1

Prawo gospodarcze zagadnienia administracyjnoprawne

1. Prawo adminstracyjne gospodarcze ............................................................................ 3

1.1. Gospodarka, rynek, system gospodarczy ........................................................... 3 1.2. Istota prawa administracyjnego gospodarczego ................................................. 3

2. Doktrynalne podstawy ingerencji państwa w gospodarkę ........................................... 5 2.1. Uwagi wstępne .................................................................................................... 5

2.2. Etatystyczna gospodarka planowana .................................................................. 6 3. Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego ......................................................... 7

3.1. Społeczna gospodarka rynkowa ......................................................................... 7 3.2. Gospodarstwo rodzinne ...................................................................................... 7

3.3. Ochrona środowiska jako element zrównoważonego rozwoju ............................ 8 3.4. Konstytucyjne wolności i prawa ekonomiczne .................................................... 9

3.4.1. Konstytucyjne gwarancje wolności gospodarczej, ochrony własności oraz wolności wyboru i wykonywania zawodu ..................................................................... 9

3.4.2. Proporcjonalność i równość jako przesłanki dopuszczalności ingerencji państwa w wolność i prawa obywateli w sferze gospodarczej. .................................. 11

4. Organizacja administracji właściwej w sprawach gospodarki .................................... 12 4.1. Uwagi ogólne .................................................................................................... 12

4.2. Administracja bezpośrednia w sprawach administracyjnych ............................. 12 4.3. Administracja pośrednia w sprawach gospodarczych ....................................... 13

5. Pozycja Prawna NBP ................................................................................................ 15 5.1. Funcja banku centralnego ................................................................................. 15

5.2. Autonomia banku centralnego .......................................................................... 15 5.3. Instrumenty oddziaływania na banki ................................................................. 15

5.4. Współpraca z Europejskim Bankiem Centralnym ............................................. 16 6. Gospodarka Komunalna ............................................................................................ 17

6.1. Mienie jednostek samorządu terytorialnego ...................................................... 17 6.2. nabywanie mienia samorządowego .................................................................. 17

6.3. istota gospodarki komunalnej............................................................................ 18 6.4. zadania o charakterze użyteczności publicznej ................................................ 19

6.5. Gospodarka komunalna wykonywana poza sferą użyteczności publicznej ...... 20 6.6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej ........................................ 20

6.7. Jednostki organizacyjne działające na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych.................................................................................................... 21

6.8. Spółki z udziałem JST ....................................................................................... 21 6.9. Powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy .......................................................................................................... 22 6.10. Przekształcenia przedsiębiorstw skomunalizowanych ...................................... 22

7. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy ......................................................... 23

7.1. Samorząd gospodarczy .................................................................................... 23 7.1.1. Pojęcie samorządu gospodarczego .............................................................. 23

7.1.2. Zadania samorządu gospodarczego ............................................................. 23 7.1.3. Podstawowe instytucje samorządu gospodarczego ..................................... 23

7.2. Samorząd zawodowy ........................................................................................ 25 7.2.1. Prawna konstrukcja samorządu zawodowego .............................................. 25

2

7.2.2. Charakter prawny samorządu zawodowego ................................................. 25 7.2.3. Zakres władztwa publicznoprawnego samorządu zawodowego ................... 25

8. Funkcje administracji gospodarczej ........................................................................... 26 8.1. Pojęcie funkcji administracji gospodarczej a funkcje państwa i prawa .............. 26

8.2. Klasyfikacje funkcji administracji gospodarczej ................................................. 26 9. Przedsiębiorca ........................................................................................................... 31

9.1. Pojęcie przedsiębiorcy w prawie publicznym .................................................... 31 9.2. Definicja przedsiębiorcy oraz działalności gospodarczej w u.s.d.g. .................. 31

9.2.1. Przedsiębiorca .............................................................................................. 31 9.3. Podstawowe prawa przedsiębiorcy ................................................................... 38

9.3.1. Gwarancje wolności działalności gospodarczej w u.s.d.g. ............................ 38 9.3.2. Normy programowe ...................................................................................... 38

9.3.3. Uprawnienia przedsiębiorcy .......................................................................... 38 9.3.4. Kontrola przedsiębiorcy ................................................................................ 39

9.4. Podstawowe obowiązki przedsiębiorcy ............................................................. 41 9.4.1. Obowiązki związane z podjęciem działalności gospodarczej........................ 41

9.4.2. Obowiązki związane z prowadzeniem działalności gospodarczej ................. 43 10. Prywatyzacja zadań publicznych w sferze gospodarki .............................................. 44

10.1. Pojęcie prywatyzacji i jej systematyka .............................................................. 44 10.2. Prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych..................................................... 44

10.2.1. Podstawy prawne ..................................................................................... 44 10.2.2. Metody prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych ................................. 45

10.2.3. Komercjalizacja ........................................................................................ 45 10.2.4. Prywatyzacja pośrednia ............................................................................ 46

10.2.5. Prywatyzacja bezpośrednia ...................................................................... 47 10.2.6. Prywatyzacja powszechna........................................................................ 48

11. Publicznoprawne aspekty ochrony konkurencji (prawo antymonopolowe i prawo pomocy publicznej) ............................................................................................................ 49

11.1. Uwagi ogólne .................................................................................................... 49 11.2. Prawo antymonopolowe .................................................................................... 49

11.2.1. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałalnia praktykom ograniczającym konkurencję ..................................................................................... 49

11.2.2. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania nadmiernej koncentracji52 11.2.3. Postępowanie w sprawach antymonopolowych........................................ 53

11.3. Prawo pomocy publicznej ................................................................................. 53 11.3.1. Istota oraz podstawy prawne reglamentacji pomocy publicznej w gospodarce ................................................................................................................ 53 11.3.2. Pojęcie pomocy publicznej i jej formy ....................................................... 53

11.3.3. Dopuszczalność udzielenia pomocy publicznej ........................................ 54 12. Publicznoprawna problematyka bankowości ............................................................. 58

12.1. Zakres regulacji bankowości ............................................................................. 58 12.1.1. Typowe czynności bankowe ..................................................................... 58

12.2. Postępowanie przy tworzeniu banków .............................................................. 60 12.3. Nadzór bankowy ............................................................................................... 60

12.3.1. Przedmiot i zakres nadzoru bankowego ................................................... 60 12.3.2. Środki nadzoru ......................................................................................... 61

12.3.3. Postępowanie naprawcze ......................................................................... 62 12.3.4. Likwidacja, przejęcie i upadłość banku ..................................................... 62

12.4. Ubezpieczenie depozytów ................................................................................ 62

3

1. Prawo administracyjne gospodarcze

1.1. Gospodarka, rynek, system gospodarczy

Gospodarka może być definiowana na różne sposoby.

o Ujęcie statystyczne gospodarki – określanie jej z punktu widzenia

wymiernych ilościowo danych, obrazujących wielkości dotyczące

zatrudnienia, wartość majątku, obrotu, wielkość dochodu narodowego.

Pojęcie zbiorcze obejmujące, przemysł handel, transport, rzemiosło itd.

o Ujęcie funkcjonalne – gospodarka to proces rozstrzygnięć społeczeństwa i

jego członków dotyczący wykorzystywania środków produkcji do

wytworzenia różnych dóbr i zarazem proces rozstrzygnięć dotyczących

podziału tych dóbr jednostkom i ich grupom społecznym. Gospodarka w tym

ujęciu jest dynamicznym procesem, o specyficznej relacji między celem i

metodami działania. Zaspokojenie potrzeb przy zachowaniu zasady

racjonalnego działania.

Rynek – płaszczyznę wymiany, na której dochodzi do zderzenia popytu i podaży

wyznaczającego ceny produktów i usług. Rynek to samoczynnie działający

mechanizm, sieć łącząca wszystkich potencjalnych sprzedawców i kupujących.

o Do samoregulacyjnych funkcji rynku należą:

Wycena dóbr

Dostarczenie źródeł obiektywnej informacji o cenach

Racjonalizacja wykorzystania zasobów

Weryfikacja społecznej przydatności produktu

Elementem systemu rynkowego, nadającym mu określone ramy instytucjonalne, jest regulacja prawna.

Ramy te tworzą – prawne gwarancje wolności gospodarczej, swobody dysponowania własnością prywatną, wolności zrzeszania się w celach gospodarczych.

1.2. Istota prawa administracyjnego gospodarczego

Prawo to dotyczy interwencji państwa w sferę gospodarki. Przedmiot tego prawa odnosi się do państwowego oddziaływania na gospodarkę w takim zakresie, w jakim – legitymowany przez zasadę państwa prawnego – interes publiczny uzasadnia wykroczenie państwa w sferę konstytucyjnie chronionych wolności i praw wykonywanych na rynku.

Od strony formalnej p.a.g. tworzą przepisy o organizacji i postępowaniu organów władzy

publicznej i innych podmiotów wykonujących zadania administracji publicznej, właściwych

4

w sprawach ingerencji w stosunki gospodarcze.

P.a.g. jest skonkretyzowanym prawem konstytucyjnym odnoszącym się do gospodarki.

Porządek prawny w gospodarce wyznaczają przez wszystkim:

- zasada społecznej gospodarki rynkowej

- zasada gospodarstwa rodzinnego

- zasada zrównoważonego rozwoju

- podstawowe wolności i prawa ekonomiczne oraz prawa socjalne

- konstytucyjne powinności państwa w sferze gospodarczej

Źródłami p.a.g. są:

1. Konstytucja

2. Ratyfikowane umowy międzynarodowe (prawo pierwotne i wtórne UE)

3. Ustawy oraz rozporządzenia

4. Prawo miejscowe

5

2. Doktrynalne podstawy ingerencji państwa w

gospodarkę

2.1. Uwagi wstępne

Historycznie można wyróżnić kilka porządków gospodarczych:

1. Merkantylistyczny porządek gospodarczy państwa absolutnego

a. Oparta na ideach merkantylizmu, który mówił, że kwitnąca gospodarka jest

warunkiem skutecznego panowania.

b. Był to system społeczny i ekonomiczny obejmujący wszystkie dziedziny

życia społeczeństwa.

c. Silny nacisk na standaryzację systemu podatkowego, protekcjonizm celny,

rozwój sektora publicznego gospodarki, centralizacja oddziaływania.

d. Biurokracja ! – okres narodzin administracji gospodarczej.

2. Porządek liberalny

a. Wynik rewolucji burżuazyjnej.

b. Liberalizm gospodarczy, czyli działalność wielu uczestniczących w obrocie

jednostek.

c. Cele kolektywne opierają się na celach jednostki.

d. Porządek ten popierał i uzasadniał kapitalistyczny sposób produkcji.

e. Porządek oparty na tezach nieingerencji państwa F. Quesnaya.

f. Trzy filary, własność, wolność gospodarcza, wolność osobista.

g. Rezygnacja z ceł wywozowych.

3. Interwencjonistyczny porządek gospodarczy

a. Koniec XIX wieku przyniósł problemy i rewizję założeń gospodarki liberalnej

opartej na skrajnym dualizmie państwa i gospodarki.

b. Powrót do ceł przez większość państw świata.

c. Oparty na teoriach J.M. Keynesa – makroekonomiczne oddziaływanie

państwa na gospodarkę powinno mieć na celu uniknięcie problemów, które

jeszcze się nie pojawiły.

d. Powrót do oddziaływania na podaż pieniądza, polityka pieniężna, znaczna

progresja podatkowa.

e. New Deal w USA jako przykład prototypu interwencjonizmu.

6

2.2. Etatystyczna gospodarka planowana

Rezygnacja z mechanizmów popytu i podaży jako metody alokacji środków

inwestycyjnych i koordynacji rozwoju gospodarczego znalazła swoje podstawy w

pracach Marks i Engelsa.

o Model gospodarki planowej jest efektem praktyki politycznej raczej niż

spójnej koncepcji teoretycznej

o Rynek zastąpiono planem centralnym

o Własność indywidualną znacjonalizowano

o Mechanizmy rynkowe zastąpiono tzw. metodą nakazowo-rozdzielczą

oddziaływania na gospodarkę

o Instrument koordynacji działań – roczny centralny plan gospodarczy

o Ceny urzędowe, cła, stopy amortyzacji,

7

3. Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego

3.1. Społeczna gospodarka rynkowa

Jest to pojęcie niedookreślone, wywodzi się ze szkoły ordoliberalizmu.

Koncepcja ordoliberalizmu opiera się na założeniu, że gospodarka nie może być pozostawiona sama sobie w jej klasycznej formule liberalnej. Gospodarka wymaga silnego państwa, zdolnego do przeciwdziałania deprecjacji zasady wolności umów, oraz konkurencji wskutek koncentracji władzy na rynku. Ordoliberalizm zakładał określenie zadań państwa w gospodarce.

Społeczna gospodarka rynkowa łączyć ma zasadę wolności na rynku z postulatem społecznej równości szans, przy czym oba te elementy są równej rangi i powinny być komplementarne.

Społeczna gospodarka rynkowa znalazła zapis w Konst. RP, tworzy, konstytucyjny obraz ładu społecznego i konkretny model ekonomiczny. Art. 20 Konst. RP, mówi, że społeczna gospodarka rynkowa jest – z jednej strony – wyznaczona przez podstawowe, tradycyjne elementy rynku czyli, wolność gospodarczą i własność prywatną, a z drugiej zaś strony – przez solidarność społeczną, społeczny dialog i współpracę społeczną.

Model taki zakłada socjalny charakter państwa, a nie socjalny charakter rynku. Wolności w art. 20 nie odnoszą się do państwa, według TK. Państwo powinno prowadzić działalność, uzasadnioną realizacją wartości konstytucyjnych, w szczególności społecznego charakteru gospodarki narodowej i zrównoważonego rozwoju.

Otwarte jest natomiast pytanie, w jakim zakresie wyznacza treść społecznej

gospodarki rynkowej proces europejskiej integracji gospodarczej.

Realizacja celów integracji gospodarczej następuje w drodze utworzenia wspólnego rynku i unii gospodarczo-walutowej oraz prowadzenie wspólnej polityki gospodarczej i jednolitej polityki pieniężnej. Postanowienia TUE zakładają zdecentralizowany model gospodarczy. Państwa wspólnoty związane są zasadami otwartej gospodarki rynkowej i wolnej konkurencji. Państwa muszą odrzucić koncepcję integracji działań państwa na rzecz swobody działań obywateli. Państwa mają stopniowo włączać do celów integracji gospodarczej także cele społeczne. Pomóc ma temu Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego, Europejski Fundusz Społeczny czy Europejski Fundusz Gwarancji i Ukierunkowania Rolnictwa.

3.2. Gospodarstwo rodzinne

W myśl art. 23 Konst. RP podstawą ustroju rolnego państwa jest gospodarstwo rodzinne.

Na działalność rolniczą składają się – ziemia, praca, kapitał oraz organizacja. Czynniki te tworzą pojęcie gospodarstwa rolnego jako kategorii ekonomicznej.

Ustrój rolny można określić jako układ stosunków własnościowych i formy organizacji produkcji w rolnictwie, wraz z formami organizacyjnymi rynków rolnych.

Ustawa z 11.04.2003 o kształtowaniu ustroju rolnego, definiuje gospodarstwo rodzinne jako gospodarstwo rolne prowadzone przez rolnika indywidualnego, w którym łączna

8

powierzchnia użytków rolnych jest nie większa niż 300ha.

Rolnik indywidualny to osoba fizyczna, która jest właścicielem lub dzierżawcą

nieruchomości rolnych o ww. rozmiarach.

Gospodarstwo rozwojowe – kategoria bliska gospodarstwu rodzinnemu, wyodrębniona

w dyrektywie Rady z 1972. Spełnienie przesłanek:

1. Główne źródło utrzymania osoby prowadzącej gospodarstwo

2. Prowadzenie rachunkowości

3. Posiadanie planu rozwojowego

4. Poziom dochodu poniżej określonego przez państwo jako docelowy

Może prowadzić do uzyskania statusu gospodarstwa rozwojowego, co może skutkować objęciem gospodarstwa wsparciem ze strony państw członkowskich w drodze:

1. Przydzielenia na zasadzie pierwszeństwa nieużytkowanych gruntów

2. Przyznanie dotacji

3. Udzielanie poręczeń kredytowych

3.3. Ochrona środowiska jako element zrównoważonego rozwoju

Konstytucja RP nakłada na obywateli i na władzę obowiązek dbałości o stan

środowiska, i ponoszenie, w granicach ustawowych, odpowiedzialności za

spowodowanie jego pogorszenia. Władze zobowiązane są do prowadzenia polityki

zapewniającej bezpieczeństwo ekologiczne współczesnemu i przyszłemu

pokoleniu.

Koncepcja zrównoważonego rozwoju wywodzi się z XIX teorii von Carlowitza metody gospodarki leśnej, która mówiła że należy wycinać tyle drzew, ile może w tym miejscu wyrosnąć, tak aby las nigdy nie został zlikwidowany.

Współcześnie koncepcja zrównoważonego rozwoju odnosi się do kwestii zaspokajania potrzeb człowieka w kontekście ograniczonych możliwości światowego systemu ekologicznego. Oświadczenie z Rio z 1992. Uznaje zrównoważony rozwój jako koncepcję

rozwoju Ziemi, która pozwala zaspokoić podstawowe potrzeby wszystkich ludzi, a jednocześnie dba o ochronę, zachowanie i odnowę zdrowia i integralności systemów ekologicznych. Proces ten oznacza zaspokojenie aspiracji rozwojowych obecnego pokolenia tak by przyszłe mogło zaspokoić te same aspiracje.

Koncepcja ta znajduje się u podstaw ustawy z 27.03.2001 – prawo ochrony

środowiska. Ustawa ustanawia rozwój i ochronę środowiska istotnym elementem

polityki społeczno – gospodarczej oraz polityki zagospodarowania przestrzennego

państwa. Ustawa tworzy aktywne instrumenty ochrony środowiska, oprocentowane

pożyczki, dopłaty, dotacje, na inwestycje z zakresu ochrony środowiska, a także

programy dostosowawcze. Celem programów jest doprowadzenie do zrealizowania

obowiązujących wymagań ochrony środowiska przez instalacje, które ze względów

technologicznych lub ekonomicznych nie mogły osiągnąć tych wymagań w

terminach przewidzianych w przepisach powszechnie obowiązujących, a za ich

utrzymaniem przemawia interes publiczny.

9

3.4. Konstytucyjne wolności i prawa ekonomiczne

3.4.1. Konstytucyjne gwarancje wolności gospodarczej, ochrony własności oraz wolności wyboru i wykonywania zawodu

3.4.1.1. Wolność gospodarcza

Wolność gospodarcza obejmuje swobodę obywatela do nieskrępowanego gospodarczego działania na rynku. Inicjatywa podjęcia działalności gospodarczej należy do obywateli i ich zrzeszeń. Działalność ma być przy tym wolna od ingerencji państwa w zakresie, w jakim odnosi się do istotnych decyzji dla procesu gospodarowania.

W Konst. RP wolność gospodarcza jest zasadą ustrojową na gruncie prawa publicznego. Jest zasadą konstytucyjną, z której wynika dla państwa obowiązek o charakterze pozytywnym – tworzenie warunków, które umacniają wolność gospodarczą, jak i negatywnym – powstrzymanie się państwa od stanowienia prawa w sposób, który ograniczałby wolność gospodarczą nadmiernie.

Beneficjentami tej zasady są osoby fizyczne i prawne, acz przepisy mogą ograniczyć wykonywanie działalności z wolności, przez określone kategorie osób, np. posłów, senatorów.

Działalność gospodarcza w świetle ustawy o swobodzie gospodarczej, obejmuje zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową, jak iw zakresie pozyskiwania, rozpoznawania i eksploatacji zasobów naturalnych. Działalnością gospodarczą jest także wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły działalność zawodowa.

3.4.1.2. Wolność wyboru i wykonywania zawodu

Konstytucyjna wolność w art. 65 – zapewnia każdemu na równych prawach podjęcie każdej, niezakazanej prawem pracy, wykonywanej w dowolnie wybranym miejscu, którą jednostka czyni gospodarczą podstawą życiowej egzystencji. Wolność w aspekcie kwalifikacyjnym, podmiotowym, przestrzennym.

Wykonywanie zawodu w przeciwieństwie do jego wyboru, może być poddane regulacjom prawnym. Ograniczenia mogą przybrać postać warunków subiektywnych podjęcia określonego zawodu, bądź ryzykowniejszych z perspektywy konstytucyjności, warunków obiektywnych.

10

3.4.1.3. Gwarancja własności

Art 21 Konstytucji zawiera normę zgodnie z którą „RP chroni własność i prawo dziedziczenia”

W świetle artykułu 20 Konstytucji własność prywatna traktowana jest jako jeden z elementów konstruujących konstytucyjny model społecznej gospodarki rynkowej.

Art. 64 natomiast gwarantuje prawo do własności jako prawo podmiotowe, czyli prawo każdej jednostki. Prawo własności, zgodnie z art. 64 podlega równej dla wszystkich ochronie.

Zagwarantowanie ochrony własności jest konstytucyjną powinnością państwa.

W konstytucji RP „własność” występuje w dwojakim znaczeniu.

1. Konstytucyjnym, autonomicznym – w całości oderwanym od znaczenia ustawowego.

Tak jest w art. 21 gdzie własność jest zbiorczym określeniem dla wszystkich praw

majątkowych.

2. Cywilistycznym – art. 64 gdzie własność traktowana jest jak składnik mienia, czyli

prawo własności.

Własność z art. 21 ma bardzo szeroki zakres, oderwany od rozumienia cywilistycznego i jakiekolwiek próby zawężenia, poprzez wykładnię, byłby niezgodne z orzecznictwem Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Pozwala to na traktowanie jako własność: prawo do wyszynku, prawo do klienteli, prawo do renty z tytułu ubezpieczenia społecznego, prawo z patentu i znaków użytkowych zgłoszone do rejestracji.

Gwarancja własności z art. 21 pełni dwojaką funkcję.

1. Zachowawczą – służy ochronie istniejących praw majątkowych przed ich utratą

czy uszczupleniem.

2. Instytucjonalną – sprowadza się do ochrony poszczególnych praw majątkowych

stosownie do ich treści i ich zakresu przedmiotowego.

Natomiast w parze z negatywnym ujęciem wolności majątkowej dla państwa idzie obowiązek o charakterze pozytywnym, czyli umożliwienie, efektywne, korzystania z własności.

Własność, choć bardzo chroniona nie jest ius infinium. Ustawodawca może w interesie publicznym ograniczyć wykonywanie własności (związanie własności).

Związanie własności polega na tym, że ustawodawca, nie odejmując samego prawa, ogranicza swobodę wykonywania własności. Wynika to z koncepcji orzecznictwa RFN „społecznego związania własności” co oznacza, że z prawa własności wynikają także określone obowiązki społeczne(grabienie liści, odśnieżanie chodników). TK stwierdził, że „własność rodzi nie tylko uprawnienia, ale i obowiązki, zwłaszcza takie, legitymowane nakazami interesu publicznego”.

Ograniczenia takie znajdują się na szczeblu ustawowym, np. w prawie budowlanym, prawie ochrony środowiska, prawie wodnym.

11

Kwalifikowaną postacią ograniczenia własności jest konstytucyjnie dopuszczalne wywłaszczenie. Unormowane w art. 21 ust. 2. Przepis mówi, że wywłaszczenie, czyli odjęcie prawa, dopuszczalne jest jedynie w celu publicznym i za słusznym odszkodowaniem. Konstytucyjne „wywłaszczenie” jest pojęciem szerokim, autonomicznym od ustawowego, dotyczy każdego odjęcia prawa majątkowego podmiotu publicznego prawa podstawowego w drodze władczego rozstrzygnięcia państwa.

Są dwie przesłanki wywłaszczenia:

1. Istnienie celu publicznego, określony ustawowo (warunek formalny), konkretny i

istotny (warunek materialny)

2. Słuszne odszkodowanie, oparte według TK, na zasadzie ekwiwalentności

3.4.2. Proporcjonalność i równość jako przesłanki dopuszczalności ingerencji państwa w wolność i prawa obywateli w sferze gospodarczej.

3.4.2.1. Zasada proporcjonalności

Zasada proporcjonalności oznacza zakaz nadmiernej ingerencji w sferę praw i wolności jednostki. Oznacza, że cel i środek muszą pozostawać we wzajemnym normatywnym związku. Jest to zasada konstytucyjna z art. 31 ust. 3. Przepis ten mówi, że ograniczenia mogą wolności i praw mogą być ustanawianie tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej etc.

Art. 31 ust. 3 Wprowadza kumulatywne przesłanki dopuszczalności ograniczeń w korzystaniu z wolności gospodarczej: (kat. Zamknięty)

1. Ustawowa forma ograniczenia

2. Konieczność wprowadzenia ograniczenia w państwie demokratycznym

3. Funkcjonalny związek niezbędności ograniczenia z realizacją wskazanych w

przepisie wartości, bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona

środowiska, zdrowia i moralności publicznej, wolności i praw innych osób

4. Zakaz naruszania istoty danego prawa lub wolności

3.4.2.2. Zasada równości

Zasada równości jest podstawową zasada norm prawnych w demokratycznym państwie prawnym, tak by żadna osoba lub grupa nie była dyskryminowana w toku prowadzenia działalności gospodarczej.

Art. 32 mówi, że wszyscy są równi wobec prawa i nikt nie może być dyskryminowany w życiu gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny.

Wszystkie działające na rynku osoby mają równe prawa, równość wobec ustawy. Zasada ta wprowadza zakaz ustanawiania regulacji o charakterze dyskryminującym lub faworyzującym, pod warunkiem, że adresaci normy charakteryzują się w równym stopniu określonymi cechami.

12

4. Organizacja administracji właściwej w sprawach

gospodarki

4.1. Uwagi ogólne

Administracja gospodarcza postrzegana w znaczeniu przedmiotowym to skutek klasyfikacji działań administracji publicznej w płaszczyźnie tego obszaru oddziaływania państwa, jakim jest gospodarka. Zasadniczym przedmiotem działań jest oddziaływanie na gospodarkę.

Administracja bezpośrednia realizowana jest przez RM i poszczególnych ministrów, a także przez centralne organy administracji rządowej.

Administracja pośrednia wykonywana jest przez instytucję zlecenia zadań i funkcji administracyjnych jak i przez kontrolowane administracyjnie, jednostki organizacyjne o różnym stopniu prawnej samodzielności, jak, fundacje i fundusze celowe.

4.2. Administracja bezpośrednia w sprawach administracyjnych

Naczelnym organem w sferze oddziaływania jest RM, to do Rady należą wszelkie sprawy polityki państwa niezastrzeżone dla innych organów państwowych i samorządu terytorialnego. Do celów RM należy m.in. :

- ochrona interesów Skarbu Państwa

- uchwalanie budżetu państwa

- uchwalanie zamknięcia rachunków państwowych i sprawozdanie z ich wykonania

- funkcja koordynacyjna wobec wszystkich organów administracji rządowej

Ustawa o Radzie Ministrów daje prawo tworzenia stałych Komitetów Rady Ministrów jako organy pomocnicze i opiniodawcze. Stałym Komitetem jest np. Komitet Europejski,

którego zadaniem jest przygotowanie, opiniowanie stanowisk RM w sprawach związanych z członkostwem Polski w UE.

Kolejną instytucją pomocniczą dla RM są pełnomocnicy rządu, powoływani do zadań o charakterze czasowym.

W sprawach gospodarczych powoływane są przy RM także rady i zespoły jako organy opiniodawcze i doradcze.

Kolejną szczególną instytucją są komisje wspólne przedstawicieli rządu oraz zainteresowanych środowisk społecznych.

Do organów administracji bezpośredniej zaliczyć należy także naczelne organy administracji rządowej o kompetencji do kierowania określonymi działami administracji, odnoszącymi się do gospodarki.

Reforma centrum gospodarczego z 1996 oddzieliła rządzenie (politykę) od administrowania (bieżącego stosowania prawa), które przekazano korpusowi służby cywilnej, co ma na celu zapewnienie zawodowego, rzetelnego, bezstronnego i politycznie neutralnego wykonywania zadań państwa.

13

Planowanie w gospodarce jako jeden z punktów reformy z 96 roku, polega na opracowywaniu programów państwowych państwowego postępowania przez tworzenie stanów pożądanych w obszarze gospodarki.

Powołano wtedy też Rządowe Centrum Studiów Strategicznych, którego zakres działań

obejmuje prognozowanie rozwoju gospodarczego i społecznego oraz opracowywanie koncepcji i prognoz zagospodarowania przestrzennego kraju i polityki regionalnej. Centrum zlikwidowane zostało w 2006r i nie zastąpione niczym.

Funkcja planowania gospodarki należy do RM, a inicjatywa planowania gospodarczego średnio i krótko okresowego należy do Ministra Gospodarki. Do Min. Gosp. należą funkcje koordynacyjna wobec gospodarki, czyli kierowania procesem uzgodnień organów oddziałujących na procesy gospodarcze. Polega na spowodowaniu określonych zachowań działających na rynku przedsiębiorców i globalne lub indywidualne oddziaływanie na realizację celów polityki gospodarczej. Funkcję permanentnej kontroli procesów gospodarczych Minister Gospodarki realizuje we współdziałaniu z izbami gospodarczymi, zrzeszeniami pracodawców i związkami zawodowymi.

Instytucjonalizacja Skarbu Państwa realizowana jest w drodze utworzenia odrębnego

urzędu Ministra Skarbu Państwa. Do zadań organu należy:

1. Gospodarowanie mieniem SP i jego ochrona w zakresie określonym przepisami

2. Prywatyzacja mienia SP

3. Reprezentacja SP – kompetencja do składania oświadczeń woli w imieniu SP

Zastępstwo procesowe w skomplikowanych, konkretnych sprawach przejęła Prokuratoria Generalna.

Rynki telekomunikacyjne, pocztowe, energetyki, transportu kolejowego, lotniczego,

zaopatrzenia w wodę etc, zostały poddane szczególnej regulacji. Kontrola nad tymi rynkami powierzona została odrębnym organom centralnej administracji rządowej, tzw. organom regulacyjnym.

Państwo z postępującą prywatyzacją liberalizacją sektorów gospodarki objętych monopolami sieciowymi, rezygnując z regulacji właścicielskiej, musi z pomocą władztwa publicznoprawnego (imperium) gwarantować skuteczne środki interwencyjne, które utrudnią zaniechanie świadczenia określonych usług etc. Organy te mają uprawnienia przyznawania, cofania koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności, ustalanie taryf na ich usługi, rozstrzyganie sporów między przedsiębiorcami i nakładanie kar za niestosowanie przepisów.

Przykładem organu regulacyjnego jest Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Prezes UOKiK.

4.3. Administracja pośrednia w sprawach gospodarczych

Administracja pośrednia, prócz przez samorządu, wykonywana jest ponadto w drodze:

1. Zadań i funkcji zleconych

2. Podstawowych funduszy celowych

3. W formach organizacyjnoprawnych prawa prywatnego

Ma to na celu odciążenie administracji, odbiurokratyzowanie administracji.

14

Katalog zadań które można zlecić jest enumeratywnie wyliczony w ustawie z 24.04.2003 o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

Obok zlecenia zadań publicznych w sprawach gospodarczych istnieje możliwość powierzenia funkcji zleconych administracji rządowej podmiotom niewchodzącym w skład aparatu administracyjnego. Przekazanie takie następuje w drodze ustawy, czasem w drodze decyzji właściwego organu.

Konstrukcja państwowych funduszy celowych stanowi publicznoprawną formę organizacyjną, będącą połączeniem wykonywania administracji i zarazem sposobu pozyskiwania i gromadzenia środków finansowych na realizację określonych zadań państwowych. Zadanie budżetowe może być wyodrębnione z budżetu państwa i finansowane w ramach państwowego funduszu celowego. Fundusze te nie mają osobowości prawnej, funkcjonują jako rachunki bankowe.

Organem kontrolnym wobec funduszy są rady nadzorcze funduszy.

Kolejną formą administracji pośredniej w sprawach gospodarczych są formy prawa prywatnego, których celem jest elastyczne, efektywne i odbiurokratyzowane działanie administracji w sferze gospodarczej. W tej kategorii są np. Agencja Rynku Rolnego, Agencja Nieruchomości Rolnych.

Formy organizacyjno prywatnoprawnie działającej administracji można podzielić na te ustanowione i określone ustawowo (państwowe osoby prawne), jak i na te ustanowione w drodze aktów prawa wewnętrznego (spółki akcyjne prawa handlowego i fundacje).

Ustawa z 16.07.2009 wprowadza Agencje wykonawcze, czyli państwowe osoby prawne, powoływane ustawowo w celu realizacji zadań państwowych, których plany finansowo-rzeczowe są włączone do ustawy budżetowej. Agencje rozliczają się z budżetem z nadwyżki.

Zadania z zakresu polityki gospodarczej realizują też fundacje, np. Polska Agencja Rozwoju Regionalnego – Fundacja Skarbu Państwa.

15

5. Pozycja Prawna NBP

5.1. Funkcja banku centralnego

Wykonywanie funkcji banku centralnego polega na m.in.

1. Współudziale w kształtowaniu polityki gospodarczej państwa

2. Kształtowanie polityki pieniężnej

3. Prowadzenie obsługi budżetu

4. Zarządzanie długiem publicznym

5. Funkcje emisyjne

6. Oddziaływanie na system bankowy

7. Główny cel - osiąganie stabilności finansowej

5.2. Autonomia banku centralnego

Są dwie koncepcje stosunku banku do władzy:

1. Instytucja doradcza organom państwowym

2. Instytucja niezależna zarówno od kierunków polityki reprezentowanej przez

parlament czy rząd, jak i od presji społecznej

Określenie realnego stopnia samodzielności wymaga oceny prawnych form ingerencji władzy w działalność banku:

- nie ma zależności między NBP a rządem i Min. Finansów

- prezes NBP powoływany jest przez Sejm na wniosek Prezydenta RP

- członkowie RPP przez Prezydenta, Sejm i Senat w równej liczbie

- członków zarządu na wniosek Prezesa NBP powołuje Prezydent

- NBP ma wyłączną kompetencję w zakresie emisji pieniądza oraz ustalania i realizacji polityki pieniężnej

5.3. Instrumenty oddziaływania na banki

Instrumenty można podzielić na :

1. Pośrednie:

a. Operacje otwartego rynku - upoważnienie banku centralnego do zakupu i

sprzedaży papierów wartościowych o stałym oprocentowaniu. Wpływ na

kreację pieniądza, realizowany jest przez oddziaływanie na podaż pieniądza

rezerwowego lub podaż pieniądza ogółem.

16

b. Stopy procentowe instrumentów banku centralnego – instrument

oddziaływania na banki handlowe, związany z dyskontem i redyskontem

weksli, określający cenę kredytów udzielanych bankom komercyjnym.

2. Bezpośrednie:

a. System bankowy rezerw obowiązkowych – banki są zobowiązane

utrzymywać pewne aktywa w banku centralnym odpowiednio do określonego

stosunku zobowiązań. Jest to narzędzie regulowania płynności banków.

b. Pułapy kredytowe – RPP może wprowadzić ograniczenie wielkości środków

pieniężnych, które mogą być oddane przez banki do dyspozycji

kredytobiorców i pożyczkobiorców.

5.4. Współpraca z Europejskim Bankiem Centralnym

EBC przejął funkcje wszystkich banków centralnych, które stały się jego filiami. EBC ma osobowość prawna i jest niezależny w wykonywaniu swoich uprawnień oraz w zakresie swych finansów – nie zwraca się po instrukcje do jakiejkolwiek instytucji czy organu UE.

EBC i banki centralne to Europejski System Banków Centralnych.

Po włączeniu Polski do Unii, z jednej strony NBP, nie posiada pełni praw i obowiązków takich jak banki centralne państwa należących do strefy euro, a prezes NBP zasiada tylko w Radzie Ogólnej EBC, ale z drugiej zaś – posiada pełnię kompetencji w zakresie ustalania i realizowania polityki pieniężnej oraz emitowania polskiego pieniądza.

17

6. Gospodarka Komunalna

6.1. Mienie jednostek samorządu terytorialnego

Mieniem samorządu terytorialnego jest własność i inne prawa majątkowe przysługujące poszczególnym jednostkom samorządu terytorialnego i związkom samorządowym (gminnym i powiatowym) oraz mienie innych wojewódzkich, powiatowych i gminnych osób prawnych.

Mienie to należy szeroko rozumieć jako mienie samorządowe / komunalne.

Do mienia tego nie należy mienie gminne, zdefiniowane w art. 48 ust. 3 ustawy z 9 marca 1990 o samorządzie gminnym – jako prawo własności, użytkowania oraz inne prawa rzeczowe i prawa majątkowe przysługujące mieszkańcom wsi. Podmiotem mienia gminnego nie jest gminna a mieszkańcy wsi.

Mienie JST służy w całości realizacji zadań publicznych wykonywanych przez województwa, powiaty i gminy. Mienie komunalne poddane jest ochronie konstytucyjnej, acz może być poddane ograniczeniom uzasadnionym interesem publicznym.

Z punktu widzenia cywila ustawodawca stawia na równi wszystkie podmioty samorządowe posiadające osobowość prawną. Może jednak je rozróżnić na podstawie sposobu nabycia osobowości prawnej na te:

1. których osobowość prawna jest rezultatem ich statusu w prawie publicznym, co

dotyczy województw, powiatu oraz gminy i związku komunalnego

2. inne podmioty, które uzyskują osobowość prawną po spełnieniu przewidzianych

prawem przesłanek, zwłaszcza po dokonaniu odpowiedniego wpisu w sądzie

rejestrowym ( samorządowe osoby prawne o charakterze pochodnym).

Samorządowe osoby prawne o charakterze pochodnym to jednoosobowe spółki kapitałowe JST lub związku komunalnego, założone na podstawie przepisów KSH, oraz spółki powstałe w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych na zasadach ustawy o gospodarce komunalnej.

Podmioty mienia JST samodzielnie decydują o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania składników majątkowych, z zachowaniem przepisów prawa. Wykonywanie praw majątkowych przez JST należy do kompetencji ich statutowych organów ( wójt, burmistrz, prezydent miasta w gminie, bądź zarząd województwa czy powiatu)

6.2. nabywanie mienia samorządowego

Nabycie mienia samorządowego może być:

1. Pierwotne – następuje co do zasady, w drodze przekazania JST mienia Skarbu

Państwa, jak i innych państwowych osób prawnych. Przekazanie mienia związane

jest wprost z zakresem zadań JST. Ten sposób nazywa nabycia określany jest

mianem komunalizacji. Gminy uzyskały mienie na podstawie ustawy z 10.5.1990 –

przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym i ustawę o

pracownikach samorządowych. Gminy w drodze swoistej sukcesji od SP nabyły

18

mienie należące wcześniej do rad narodowych. Nabycie pierwotne mienia przez

województwa i powiaty dotyczy również mienia SP oraz mienia będącego we

władaniu państwowych osób prawnych. Nabycie mogło być z mocy ustawy lub na

wniosek właściwego organu JST. Z mocy ustawy mienie obejmuje m.in.:

a. instytucje kultury wpisane do rejestru

b. bazę sportowo – rekreacyjną

c. mające siedzibę na obszarze województwa i powiatu instytucje i jednostki

organizacyjne, w tym osobowość prawną, podległe lub podporządkowane

właściwym ministrom lub centralnym organom administracji rządowej,

wojewodom lub innym organom administracji rządowej, wykonujące zadania

JST, z wyjątkiem komend, inspektoratów i innych jednostek organizacyjnych

stanowiących aparat pomocniczy kierowników służb, inspekcji i straży.

d. NA podstawie ustawy z 1998 Wojewódzkie ośrodki ruchu drogowego, od

1999 stały się wojewódzkimi osobami prawnymi w rozumieniu ustawy o

samorządzie terytorialnym.

2. Wtórne, w wyniku własnej działalności JST.

6.3. istota gospodarki komunalnej

gospodarka komunalna – w znaczeniu przedmiotowym tego pojęcia – polega na wykonywaniu przez JST zadań własnych w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej.

Cała działalność komunalna służyć ma zaspokojeniu zbi9orowych potrzeb mieszkańców, będąc istotą i jednocześnie podstawowym celem samorządu terytorialnego.

Z punktu widzenia podmiotowego gospodarka komunalna obejmuje aktywność trzech kategorii podmiotów.

Po pierwsze – wykonywanie zadań własnych.

Po drugie – pojęcie gospodarki komunalnej odnieść należy do działalności związków jednostek samorządu terytorialnego, czyli związków międzygminnych, związków powiatów, oraz związków miast na prawach powiatów z gminami; wniosek taki wynika wprost z ustawy o gospodarce komunalnej, w myśl którego przepisy ustawy stosuje się odpowiednio do wykonywania zadań przez związki komunalne oraz m.st. Warszawy.

Po trzecie – zakresem podmiotowym pojęcia gospodarka komunalna należy objąć także działalność tych podmiotów, innych niż powyższe, którym JST powierzają w drodze umowy wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej. Oznacza to, że gospodarkę komunalną w sensie przedmiotowym wykonują wyłącznie powyższe trzy kategorie podmiotów.

Choć nie można uznać JST za przedsiębiorców, stosuje się do nich przepisy antymonopolowe.

19

uzupełnić coś o ograniczeniach konkurencji etc

6.4. zadania o charakterze użyteczności publicznej

Zakres gospodarki komunalnej jest bardzo spornym problemem. Tworząc ustawę chciano wprowadzić zakaz tzw. czystej działalności zarobkowej gmin. Ostatecznie, po wstępnym nieudanym rozwiązaniu kompromisowym, wprowadzono bezwzględny zakaz tworzenia przez gminy przedsiębiorstw zarobkowych, które nie wykonują zadań z zakresu użyteczności publicznej.

Zakres przedmiotowy gospodarki komunalnej ( art. 1 ust. 1 / 2 ustawy o gosp. kom.) o Zadania z zakresu użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i

nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności, w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

Działalność nie może być nastawiona na maksymalizację zysku, mają obowiązek działania niezależnie od tego, czy są w stanie pokryć związane z tym wydatki.

Zadania gminy (art. 7 ust.1 u.s.g. – wyliczenie przykładowe, kat. otwarty):

1. Zaopatrywanie w wodę, gaz, energię elektryczną i cieplną

2. Odprowadzanie ścieków i utylizację odpadów komunalnych

3. Transport publiczny

4. Drogi gminne

5. Komunalne zasoby lokalowe

6. Komunalne drogi publiczne

7. Zieleń komunalną

8. Utrzymywanie cmentarzy i inne

Zadania samorządu województwa (art. 14 u.s.w.):

1. Edukacja publiczna, szkolnictwo wyższe

2. Promocja i ochrona zdrowia

3. Kultura i ochrona jej dóbr

4. Pomoc społeczna

5. Modernizacja terenów wiejskich, ochrona środowiska

6. Gospodarka wodna, drogi publiczne i transport

7. Kultura fizyczna i turystyka

8. Ochrona praw konsumentów i innych

Zadania powiatu (art. 4 ust. 1 u.s.p.) to zadania o charakterze ponadgminnym w

zakresie m.in.: edukacji publicznej, promocji i ochrony zdrowia, pomocy społecznej, ochrony dóbr kultury, bezpieczeństwo obywateli, przeciwdziałanie bezrobociu, aktywizacja lokalnego rynku pracy etc. Powiaty nie mogą prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej.

20

JST może ustalać opłaty za usługi użyteczności publicznej o charakterze powszechnym :

1. Gdy takie uprawnienie przyznaje władzom samorządowym przepis szczególny

2. Gdy zarządza urządzeniami komunalnymi albo świadczy usługi komunalne – bezpośrednio lub pośredni, tzn. gdy wiąże się to z zaangażowaniem środków publicznych.

6.5. Gospodarka komunalna wykonywana poza sferą użyteczności

publicznej

Gmina może wykroczyć poza sferę użyteczności publicznej, o ile działalność mieści

się w katalogu zadań własnych gminy i jeżeli:

1. Na rynku lokalnym w określonej dziedzinie gospodarki istnieją niezaspokojone

potrzeby wspólnoty samorządowej, i występuje w gminie bezrobocie wpływające w

znacznym stopniu na poziom życia mieszkańców.

2. Zbycie składnika mienia komunalnego lub rozporządzenie nim w inny sposób

mogłoby spowodować dla gminy poważną stratę majątkową.

3. Sytuacja jest „ważna dla rozwoju gminy”

4. Jest to działalność z zakresu czynności bankowych i ubezpieczeniowych

5. Posiada akcje lub udziały spółek zajmujących się działalnością doradczą,

promocyjną, edukacyjną lub wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego

Województwa może podejmować działania poza sferą użyt. publicznej jeżeli

zadania te polegają na wyk. czynności promocyjnych, edukacyjnych,

wydawniczych. Zadania takie województwo wykonuje poprzez spółki z o.o. lub

akcyjne.

6.6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej

Z punktu widzenia sposobów i form organizacyjnych wykonywania gospodarki komunalnej JST mogą:

1. Wykonywać gosp. komunalną w formie jednostek organizacyjnych

niewyodrębnionych ze struktury danej JST, w ramach jej osobowości prawnej, i są

to zakłady budżetowe oraz jednostki budżetowe.

2. Tworzyć instytucje znajdujące się w „zarządzie prywatnoprawnym”, co dotyczy

zwłaszcza spółek prawa handlowego.

3. Powierzać wykonanie określonych zadań podmiotom prawa prywatnego na

podstawie umowy. Organem właściwym do decydowania w tej sprawie jest organ

stanowiący jednostki.

21

6.7. Jednostki organizacyjne działające na zasadach określonych w

ustawie o finansach publicznych

W UoFP przewidziane dla JST podmioty sektora finansowego to jednostki budżetowe i zakłady budżetowe. Tworzone w drodze uchwały organu stanowiącego.

Jednostka budżetowa pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu danej jednostki a dochody odprowadza do budżetu, tak więc forma ta jest stosowania najczęściej w sytuacjach niezwiązanych stricte z działalnością zarobkową, np. szkoły podstawowe.

W przypadku działalności o charakterze odpłatnym jak transport to właściwa jest forma zakładu budżetowego. Zakład pokrywa swoje koszty z dochodów własnych czy dotacji (nie więcej niż 50%)

Zadania własne JST (mogą być wykonywane przez zakłady budżetowe):

o Gospodarka mieszkaniowa

o Drogi, ulice, mosty, place, organizacja ruchu drogowego

o Wodociągi i zaopatrzenie w wodę, kanalizacja, usuwanie odpadów,

zaopatrzenie w energię

o Lokalny transport zbiorowy

o Targowiska i hale targowe

o Zieleń gminna i zadrzewienie

o Kultura fizyczna i sport

o Zwierzęta

o Cmentarze

Kierownicy jednostek i zakładów działają jednoosobowo na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez zarząd JST.

Zgodnie z ustawą o gosp. komunalnej, organ stanowiący JST, może w drodze uchwał

Zdecydować o likwidacji zakładu w celu ustanowienia spółki akcyjnej lub z o.o. Mienie likwidowanego zakładu, środki obrotowe, środki na rachunku bankowym stają się majątkiem spółki. Spółka ponadto wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki związane z działalnością zlikwidowanego zakładu.

6.8. Spółki z udziałem JST

JST mogą wykorzystywać spółki kapitałowe do realizacji zadań użyteczności

publicznej jak i przy podejmowaniu przedsięwzięć wykraczających poza ww. Gminy

i powiaty mogą wykonywać zadania za zakresu użyteczności publicznej w drodze

tworzenia spółek z o.o. lub spółek akcyjnych. Mogą też przystępować do takich

spółek.

Poza sferą użyteczności publicznej gminy mogą także prowadzić działalność w

formie spółki komandytowej w której gmina jest komandytariuszem, oraz spółki

komandytowo-akcyjnej, gdzie gmina jest akcjonariuszem.

22

o Województwo natomiast, zarówno w sferze jak i poza nią może tworzyć

wyłącznie spółki z o.o. lub spółki akcyjne, a także przystępować do takich.

W jednoosobowych spółkach JST funkcję zgromadzenia wspólników pełnią organy

wykonawcze tych jednostek. W takich spółkach działa rada nadzorcza, której

kadencja trwa z mocy ustawy 3 lata.

Akcje, udziały, jednoosobowej spółki zbywane są w trybie oferty ogłoszonej

publicznie, przetargu publicznego lub rokowań podjętych na zasadzie publicznego

zaproszenia. Pracownikom przysługuje prawo do nieodpłatnego nabycia 15% akcji.

6.9. Powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki

komunalnej na podstawie umowy

JST mogą powierzyć, na podstawie umowy, wykonywanie zadań z zakresu

zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej podmiotom

zewnętrznym. Powierzenie takich zadań jednostkom zewnętrznym nie przenosi na

nie odpowiedzialności za wykonywanie zadań własnych JST.

Stronami są:

o JST

o Osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej,

o Stronami nie mogą być – jednostki org. nieposiadające osobowości prawnej.

Zawarcie umowy poprzedza przetarg nieograniczony, który wymusza efektywność działania i zmniejsza zakres uznaniowości w działaniu JST przy wyborze.

Koncesja - umowa o charakterze nieodpłatnym, w której koncesjonariusz zobowiązuje się

do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, którym może być wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego, albo takie prawo z płatnością koncesjodawcy oraz wyłącznie prawo do korzystania z usługi, albo takie prawo z płatnością koncesjodawcy.

Koncesja jest sui generis zamówieniem publicznym, różni się jednak od zamówienia publicznego sposobem wynagrodzenia oraz zakresem odpowiedzialności. W koncesji na roboty koncesjonariusz ma prawo do pobierania pożytków i pożytków prawa.

JST są dalej odpowiedzialne za realizację zadań własnych przy koncesji, koncesja jest jedynie metodą ich wykonania.

6.10. Przekształcenia przedsiębiorstw skomunalizowanych

Przekształcenie skomunalizowanych przedsiębiorstw w jednoosobowe spółki gminy oznacza zmianę polegającą na zastąpieniu z mocy prawa dotychczasowej formy przedsiębiorstwa inną formą organizacyjną, spółką kapitałową. Spółka powstała wchodzi we wszystkie stosunki prawne. Organem reprezentującym gminę w spółce jest wójt, działa również Rada Nadzorcza ze statutowo określoną liczba członków.

23

7. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy

7.1. Samorząd gospodarczy

7.1.1. Pojęcie samorządu gospodarczego

Samorząd gospodarczy nie jest pojęciem normatywnie skonkretyzowanym. Z punktu widzenia formalnego, przesłanką uznania określonej organizacji za samorząd gospodarczy jest jej charakter publicznoprawny. Od strony materialnej treścią winno być wykonywanie zadań publicznych na rzecz prywatnej gospodarki.

Samorząd jako zdecentralizowana forma administracji polega na samodzielnym i

niezależnym wykonywaniu swoich spraw w zakresie administracji oraz samodzielnym wykonywaniu niektórych funkcji z zakresu administracji publicznej przez określoną społeczność (korporację) pod określonym ustawowo nadzorem państwa.

Samorząd gospodarczy ma oparcie w art. 17 Konstytucji RP.

7.1.2. Zadania samorządu gospodarczego

Celem powołania samorządu gospodarczego jest decentralizacja zadań administracji i przez to odciążenie administracji rządowej i samorządu terytorialnego. Zadania to m.in. reprezentacja interesów przedsiębiorców wobec organów państwowych i innych instytucji o charakterze publicznoprawnym i zarazem popieranie przez samych przedsiębiorców rozwoju gospodarki.

W przypadku samorządu gospodarczego można mówić o zadaniach własnych jak i przekazanych, czyli o sferze czysto samorządowej i sferze zadań zleconych.

7.1.3. Podstawowe instytucje samorządu gospodarczego

7.1.3.1. Samorząd gospodarczy rzemiosła

Samorząd ten grupuje rzemieślników. Rzemiosłem jest zawodowe wykonywanie działalności gospodarczej przez osobę fizyczną, z udziałem wykwalifikowanej pracy własnej, w imieniu własnym tej osoby i na jej rachunek przy zatrudnieniu do 50 osób. Dowodami kwalifikacji są np. dyplom, dyplom mistrza, świadectwo czeladnicze.

Organizacyjnoprawnymi formami samorządu gospodarczego rzemiosła są:

1. Cechy – organizacje zrzeszające według kryterium terytorialnego, lub według rodzaju działalności gospodarczej. Podstawa utworzenia – uchwalenie statutu przez minimum 10 członków założycieli.

2. Izby rzemieślnicze – organizacje zrzeszające cechy, spółdzielnie rzemieślnicze,

rzemieślników niezrzeszonych. Założenie – statut przez min. 5 członków zał.

3. Związek Rzemiosła Polskiego – ogólnopolska reprezentacja samorządu

rzemiosła. Reprezentuje interesy w kraju i zagranicą.

24

7.1.3.2. Samorząd zawodowy niektórych przedsiębiorców

Samorząd taki grupuje podmioty wykonujące działalność w zakresie, handlu, gastronomii i usług oraz transportu. Są tworzone na zasadzie dobrowolności.

1. Zrzeszenia handlu i usług, min 50 osób.

2. Zrzeszenia transportu, min 200 osób.

3. Inne organizacje przedsiębiorców.

7.1.3.3. Izby gospodarcze

Izby gospodarcze są podstawową organizacją samorządu gospodarczego,

reprezentują interesy zrzeszonych w nich podmiotów w zakresie działalności

wytwórczej, handlowej, budowlanej lub usługowej.

o Zasadniczym zadaniem izb gospodarczych jest kształtowanie i

upowszechnianie zasad etyki i rzetelnego postępowania w obrocie

gospodarczym

o Mogą być utworzone przez min. 50 przedsiębiorców na obszarze działania

izby

o Izby uzyskują osobowość prawną z chwilą wpisania do KRS

o Izby gospodarcze mogą zrzeszać się w Krajowej Izbie Gospodarczej, której

zadaniem jest reprezentacja podmiotów w niej zrzeszonych

o Krajowa Izba Gospodarcza tworzy wyodrębnioną Polską Izbę Handlu

Zagranicznego, do zadań której należy np. rozstrzyganie sporów,

wykonywania zadań związanych z obrotem międzynarodowym etc.

o Nadzór nad izbami sprawuje minister właściwy ze względu na przedmiot

działania izby lub wojewoda właściwy dla siedziby izby. Nadzór z punktu

widzenia kryterium legalności.

7.1.3.4. Samorząd rolniczy

W sferze rolnictwa dopełnieniem struktury samorządu gospodarczego są samorządy rolnicze. Podstawową ich formą są izby rolnicze. Izby te działają na rzecz rozwiązywania problemów rolnictwa i reprezentują interesy zrzeszonych w nich podmiotów. Członkami samorządu rolniczego z mocy prawa są:

1. Osoby fizyczne i prawne będące podatnikami podatku rolnego

2. Osoby fizyczne i prawne będące podatnikami podatku dochodowego z działów

specjalnych produkcji rolnej

3. Członkowie rolniczych spółdzielni produkcyjnych posiadający wkłady gruntowe w

tych spółdzielniach

Izby Rolnicze tworzą Krajową Izbę Rolniczą.

Reprezentować interesy rolników mogą też:

25

- kółka rolnicze

- koła gospodyń wiejskich

- rolnicze zrzeszenia branżowe

- związki rolników kółek i organizacji rolniczych

- związki rolnicze zrzeszeń branżowych

7.2. Samorząd zawodowy

7.2.1. Prawna konstrukcja samorządu zawodowego

Art. 17 Konstytucji – samorządy zawodowe reprezentują osoby wykonujące zawody zaufania publicznego i sprawują pieczę nad należytym wykonaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i w celu jego ochrony.

Zawód zaufania publicznego - zawód dla którego tworzy się w drodze ustawy samorząd zawodowy. Ma takie atrybuty:

1. Szczególne znaczenie dla społeczeństwa usług świadczonych

2. Szczególny węzeł zaufania między osobą świadczącą a usługobiorcą

3. Tajemnica zawodowa

4. Sformalizowane zasady etyki i deontologii zawodowej

5. Szczególnie wysokie kwalifikacje zawodowe

7.2.2. Charakter prawny samorządu zawodowego

Samorządy zawodowe mają charakter przymusowy, jako forma zdecentralizowana na rzecz korporacji forma wykonywania administracji publicznej wobec jej członków.

o Uchwały samorządów zawodowych podlegają nadzorowi państwa oraz

sądowej kontroli rozstrzygnięć adresowanych do członków.

o Samorządy te nie mogą mocą własnej uchwały odmówić wykonania zadań

powierzonych im w drodze ustawy.

o Swobodzie samorządowego działania pozostawione są sprawy określone

jako domena władztwa organizacyjnego.

7.2.3. Zakres władztwa publicznoprawnego samorządu zawodowego

Zakresem objęte są :

1. Przymusowe reprezentowanie określonych zawodów wobec władz publicznych

2. Dopuszczanie do wykonywania zawodu oraz prowadzenie rejestru osób

3. Określanie zasad etyki i deontologii zawodowej

4. Realizowanie nadzoru nad należytym wykonywaniem zawodu

26

8. Funkcje administracji gospodarczej

8.1. Pojęcie funkcji administracji gospodarczej a funkcje państwa i

prawa

Wśród funkcji administracji gospodarczej wymieniane są:

1. Funkcje reglamentacyjno – porządkowe

2. Funkcje organizacyjne

3. Funkcje wykonawcze

Natomiast funkcje administracji to wyodrębniona część funkcji państwa, sprawowanie władzy wykonawczej. Przez funkcję administracji należy rozumieć wyznaczone przez ustawodawcę kierunki działania jej organów.

Funkcja administracji gospodarczej stanowi nie tylko pojęcie odróżniane od funkcji administracji w ogóle oraz od funkcji państwa, ale także od funkcji prawa.

Relacja Państwo – rynek

o Zadaniem państwa demokratycznego opartego na gospodarce rynkowej i wolności gospodarczej, jest umożliwienie funkcjonowania procesów gospodarczych zgodnie z prawami rynku.

o Państwo, prawo, na tyle ile to możliwe, nie powinno ingerować w rynek poprzez regulacje.

o Państwo chroni inne wartości interesu publicznego, działa na rzecz sprawiedliwości publicznej.

o Państwo stwarza warunki publicznej działalności gospodarczej.

Funkcje państwa – jawią się jako uogólnione zadania. O ich powstaniu rozstrzyga

przyczyna lub cel działania państwa.

Funkcje prawa – ujmowane jako efekt objęcia określonych stosunków społecznych

ochroną.

Funkcje administracji – odnoszą się do umocowanego w prawie sposobu działania, który

należy powiązać z zakresem korzystania z władztwa administracyjnego oraz środków niewładczych.

8.2. Klasyfikacje funkcji administracji gospodarczej

Administracja wykonywana jako fragment władzy wykonawczej dotyczącej bezpośrednio, władczej ingerencji w prawa i obowiązki przedsiębiorcy obejmuje trzy funkcje ingerencji bezpośredniej:

27

1. Regulacyjną

a. Stosunkowo nowa funkcja, polegająca na objęciu określonego sektora

gospodarki kompleksową regulacją prawną.

b. Cechuje tę funkcję duża liczba aktów indywidualnych, wiążących

przedsiębiorców.

c. Funkcja ta podstawę swą ma w szczególnym interesie publicznym i

specyficznym stanie faktycznym, gdyż działalność objęta regulacją

prowadzona jest w sferze użyteczności publicznej. Regulowane są też

sektory istotne dla państwa, sektory sieciowe, komunikacja etc.

d. Ratio legis unormowań regulacyjnych opiera się na 4 elementach:

i. Zaangażowanie interesu publicznego

ii. Ochrona konsumentów

iii. Tworzenie i ochrona konkurencji na rynku

iv. Rozwój rynku wewnętrznego

e. Założeniem rynków regulowanych jest przejściowy ich charakter.

f. Funkcja regulacyjna jest pokrewna z reglamentacją gospodarczą, która to

jednak ingeruje w gospodarkę w większym stopniu i zakłada instrumenty jak

zezwolenia, koncesje i rejestry.

g. Charakterystyczne są obowiązki regulacyjne, które stanowią ograniczenie

wolności działalności gospodarczej, często zastępują w swoich skutkach

prawnych czynności przedsiębiorcy

2. Reglamentacyjną

a. Reglamentacja oznacza podporządkowanie określonego rodzaju działalności

gospodarczej szczególnym wymogom związanym z jej podjęciem i

prowadzeniem.

b. Działanie tej funkcji będą miały charakter bezpośredniej, władczej ingerencji

w status prawny przedsiębiorcy.

c. Typowe instrumenty, to koncesje i zezwolenia (licencje i zgody).

d. Zakazy i nakazy mają na celu ochronę interesu publicznego.

e. Administracyjna kontrola, poprzez albo obowiązek wpisu do rejestru

działalności prywatnej, albo obowiązek uzyskania przez przedsiębiorcę aktu

administracyjnego dopuszczającego do jej podjęcia.

f. Działalność reglamentowaną u.s.d.g. dzieli na cztery kategorie:

i. Wolną

ii. Regulowaną (wymagany wpis do rejestru)

iii. Podlegającą obowiązkowi uzyskania zezwolenia

iv. Podlegającą obowiązkowi uzyskania koncesji

Działalność regulowaną można rozpocząć dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru

działalności regulowanej. Rejestr jest jawny. Podstawą wpisu jest oświadczenie

przedsiębiorcy dotyczące spełnienia przez niego warunków podjęcia i wykonywania

28

działalności. Złożenie wniosku przy niespełnieniu przesłanek wiąże się z niemożnością

ubiegania się o ponowny wpis przez 3 lata.

Odmowę wpisu przewidziano w 2 wypadkach:

- Gdy wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem.

- Gdy złożył wcześniej, w okresie 3 lat, oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym.

Koncesja jest to rodzaj aktu administracyjnego stanowiący o dopuszczeniu

indywidualnie oznaczonego podmiotu do działalności gospodarczej wymagającej

spełnienia szczególnych warunków koniecznych dla ochrony interesu publicznego. Z

koncesji wynika osobiste uprawnienie o charakterze administracyjnym do podjęcia

działalności z aktu.

Cechy koncesji!

1.

- koncesja obejmuje nieliczne działalności z u.s.d.g.

- nowa działalność może być objęta koncesją jeśli:

# jest szczególny interes społeczny

# objęcie koncesją jest ostatecznością.

Koncesje wydawane są dla następujących rodzajów działalności:

a) Poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin,

b) Wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i ammo,

c) Wytwarzanie, przetwarzanie i obrót, paliwami i energią,

d) Ochrona dóbr i mienia,

e) Rozpowszechnianie programów radio i TV,

f) Przewozy lotnicze.

2.

Koncesje wydawane są na oznaczony czas od 5 do 50 lat, a koncesja na działalność energetyczną jest wydawana na minimum 10 lat.

3.

Cechą charakterystyczną jest możliwość określenia w jej treści, w granicach przepisów prawa, szczególnych warunków wykonywania działalności objętej koncesją.

4.

Charakterystyczne jest dokonywanie oceny przedsiębiorcy z punktu widzenia interesu publicznego, pod kątem – obronności i bezpieczeństwa państwa / obywateli.

5.

Kolejną istotną cechą jest, prócz obowiązku spełnienia przez przedsiębiorcę warunków

29

otrzymania koncesji, również złożenie rękojmi prawidłowego wykonywania działalności. W przypadku koncesji o nieograniczonej liczbie przedsiębiorców, którzy mogą ją otrzymać, przewidziano instytucję promesy. Promesa jest to przyrzeczenie publiczne, na okres minimum 6 miesięcy. W tym czasie uzyskanie pozytywnej decyzji w sprawie koncesji zależy od braku zmian okoliczności towarzyszących wydaniu promesy oraz wypełnieniu przez przedsiębiorcę warunków w niej określonych.

6.

Koncesja jest „ekskluzywna” – nie każdy zainteresowany, spełniający przesłanki ją otrzyma.

7.

Z uprawnieniem do działalności koncesjonowanej wiąże się obowiązek takiej działalności.

8.

Z uzyskaniem koncesji mogą się łączyć opłaty.

Zezwolenie – ustawowo nakładany obowiązek uzyskania w drodze decyzji związanej

zezwolenia na działalność gospodarcza. Każdy kto spełni określone przesłanki otrzyma zezwolenie.

Licencje – pojęcie odnoszące się do niektórych aktów potwierdzających spełnianie wymogów o charakterze zawodowym (licencja pracownika ochrony fizycznej)

3. Nadzór gospodarczy

a. Polega na sprawowaniu nadzoru nad korzystaniem z wolności działalności gospodarczej

b. Obejmuje działania administracji, polegające na powiązaniu kontroli

c. Nadzór gospodarczy – całokształt uwarunkowań prawnych, które w sposób uniwersalny wiążą wszystkich przedsiębiorców, niezależnie od rodzaju prowadzonej działalności. Można wyróżnić różne typy nadzoru gosp. pod kątem dobra wspólnego, stanowiącego podstawę ingerencji państwa:

i. Wartości związane z funkcjonowaniem samego rynku, regulacje prawa antymonopolowego.

ii. Ingerencja ze względu na pozarynkowe wartości, bezpieczeństwo, porządek publiczny, moralność publiczna czy ochrona środowiska.

iii. Grupa wartości objęta tradycyjnie ochroną w ramach policji gospodarczej. Policja gospodarcza, tradycyjnie wiązała się z władczą ingerencją w życie obywateli. Obecnie oznacza regulację zadań publicznych mających, w szczególności, znaczenie dla zabezpieczenia spokoju, zdrowia i bezpieczeństwa publicznego. Państwowa Inspekcja Sanitarna, Państwowa Straż Pożarna.

d. Nadzór materialny – aktywność organów nastawiona na zapewnienie przestrzegania przez przedsiębiorców warunków ogólnych, wiążących tak przedsiębiorców prowadzących działalność konces. / regulowaną czy wolną.

4. Funkcja stymulacyjna

30

a. Polega na tworzeniu warunków pranych i faktycznych, które skłoniłyby przedsiębiorców do zachowań zgodnych z celami, które administracja przyjmuje do realizacji.

b. Cele są osiągane w sposób władczy albo niewładczy - osiągane poprzez stworzenie warunków, w których jednostka z własnej woli wybierze określony kierunek działania.

c. Mogą polegać na pobieraniu danin publicznych, kształtowaniu sposobu wykonywania prawa własności nieruchomości.

d. Podmioty publiczne (państwo, jst) mogą obsługiwać przedsiębiorców, stymulować ich zachowania, przeciwdziałać bezrobociu etc, poprzez prowadzoną przez te podmioty działalność gospodarczą lub świadczenie usług o charakterze użyteczności publicznej.

e. Kolejnym sposobem oddziaływania są działania organizatorskie, które obejmują czynności niewładcze, w zakresie promocji przedsiębiorczości, zachęcania inwestorów zagranicznych do udziału w rynku krajowym czy prowadzenie kampanii na rzecz określonych zachowań.

f. Swoistym rodzajem aktywności administracji publicznej w ramach stymulacji zachowań na rynku, jest planowanie rozwoju, czyli analizowanie uwarunkowań, tworzenie planów zawierających cele i zadania. UE nakłada obowiązek tworzenia średniookresowych i długookresowych strategii rozwoju kraju.

g. Warto wspomnieć również o pomocy publicznej udzielanej przez państwo przedsiębiorcom, głównie w postaci instrumentów finansowych, pozytywnych (dotacje, subwencje) jak i negatywnych (ulgi, umorzenia, bonifikaty).

31

9. Przedsiębiorca

9.1. Pojęcie przedsiębiorcy w prawie publicznym

Przedsiębiorca – podmiot prowadzący działalność gospodarczą, stanowi centralną kategorię w publicznym prawie gospodarczym. Jest to podmiot, który bierze udział w życiu gospodarczym na własne ryzyko finansowe i bierze za to odpowiedzialność prawną. Można wyróżnić przedsiębiorców prywatnych i publicznych.

Przedsiębiorstwo – w znaczeniu przedmiotowym, zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej, obejmujący w szczególności nazwę, prawa rzeczowe, prawa obligacyjne, wierzytelności, prawa z papierów wartościowych, środki pieniężne, koncesje, licencje i zezwolenia, patenty i inne prawa własności przemysłowej, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne, tajemnice przedsiębiorstwa, księgi i dokumenty.

Czasem nadaje się przedsiębiorstwu znaczenie podmiotowe, czyli osoba prawa lub

jednostka organizacyjna wyposażona w zdolność prawną, będąca podmiotem praw i

obowiązków związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Oznacza to, że

przedsiębiorstwo to rodzaj przedsiębiorcy.

Pojęcie przedsiębiorcy i działalności gospodarczej wzajemnie się uzupełniają i opisują to samo zjawisko społeczne, na dwóch płaszczyznach, odpowiednio, podmiotowej i przedmiotowej.

9.2. Definicja przedsiębiorcy oraz działalności gospodarczej w u.s.d.g.

9.2.1. Przedsiębiorca

Art. 4 u.s.d.g.

1. Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą.

2. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

Definicja ww. ma 3 przesłanki, podmiotową, przedmiotową oraz funkcjonalną.

9.2.1.1. Osoby fizyczne

Osoby fizyczne w pierwszej kolejności są wymienione jako potencjalni przedsiębiorcy. Przedsiębiorcą, co do zasady, może być osoba o fizyczna o pełnej zdolności do czynności prawnych ( z drobnymi wyjątkami na rzecz małoletnich czy ubezwłasnowolnionych częściowo dorosłych).

Status przedsiębiorcy uzyskuje się nie z chwilą wpisania do EDG, gdyż wpis ten jest deklaratoryjny, ale z rzeczywistego prowadzenia we własnym imieniu działalności gospodarczej.

32

9.2.1.2. Osoby prawne

Osoba prawna jest jednostką organizacyjną wyposażoną w osobowość prawną, wyodrębnioną organizacyjnie i majątkowo, działającą przez własne organy. Zgodnie z art. 33 KC osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną. Mogą powstać z przepisu prawa, wprost z mocy prawa, albo po wpisie do właściwego rejestru.

Istnieją osoby prawne będące przedsiębiorcami bez wpisu do KRS.

Osoby prawne wpisane do rejestrów można podzielić na te wpisane do KRS – głównie spółki z o.o., akcyjne, przedsiębiorstwa państwowe, spółdzielnie, i na te wpisane do innych rejestrów jak fundacje, stowarzyszenia, organizacje samorządu zawodowego i gospodarczego, związki zawodowe.

Czy fakt podjęcia przez osoby prawne drugiej grupy działalności gospodarczej we własnym imieniu powoduje obowiązek dokonania wpisu do KRS? – tak, zgodnie z art. 50 ustawy o KRS, który mówi, że podmioty wpisane do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, podlegają obowiązkowi wpisu także do KRS, z wyjątkiem samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej.

Nie ma znaczenia dla bycia lub nie bycia przedsiębiorcą, fakt wykonywania działalności gospodarczej jako głównego celu czy jako pobocznego dla finansowania innych celów, liczy się prowadzenie działalności „we własnym imieniu”.

9.2.1.3. Jednostki organizacyjne wyposażone w zdolność prawną

Jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która na podstawie odrębnej ustawy uzyskuje zdolność prawną, może być przedsiębiorcą. Są to podmioty z art. 33’ KC. Takim typem podmiotów są spółki osobowe prawa handlowego (komandytowa, komandytowo-akcyjna, jawna, partnerska).

Uznanie jednostki organizacyjnej za przedsiębiorcę możliwe jest jedynie wówczas, gdy przepis szczególny przewiduje możliwość wykonywania przez nią działalności gospodarczej.

Należy jednak odróżnić podmioty działające we własnym imieniu, od tych które działają w ramach innego podmiotu, na jego rzecz, gdyż w tym drugim przypadku to podmiot główny jest przedsiębiorcą a nie jednostka organizacyjna zależna.

Jednostki organizacyjne w ramach struktur państwa lub samorządu, jak zakładu budżetowe, cieszą się pewnym stopniem samodzielności – pokrywają koszty swojej działalności z przychodów własnych. Samorządowe zakłady budżetowe i inne państwowe lub samorządowe jednostki organizacyjne nie cechuje samodzielność wymagana na przedsiębiorcę, są one tak nazywane stationes fisi, jako jednostki, które zarządzają powierzonym im mieniem.

Do kategorii jednostek organizacyjnych wyposażonych w zdolność prawną należy zaliczyć spółki kapitałowe w organizacji. Spółki te mogą we własnym imieniu nabywać prawa, zaciągać zobowiązania pozywać i być pozywane. Chodzi tu o spółkę akcyjną od momentu jej zawiązania, spółkę z o.o. od momentu zawarcia umowy spółki. Spółka kapitałowa w organizacji istnieje do chwili rejestracji lub rozwiązania umowy.

33

9.2.1.4. Działanie we własnym imieniu

Idea stojąca u źródeł przesłanki działania we własnym imieniu opiera się na założeniu samodzielności podmiotu uczestniczącego w rynku. Samodzielność ma wymiar ekonomiczny, prawny i strukturalny. Przedsiębiorca dokonuje czynności prawnych i faktycznych w obrocie gospodarczym we własnym imieniu i na własny rachunek.

Nie może być przedsiębiorcą osoba działająca w czyimś imieniu, czy to osoba fizyczna, czy prawna, czy to pracownik czy pełnomocnik lub prokurent.

9.2.1.5. Działalność gospodarcza

Działalność gospodarcza zgodnie z art. 2 u.s.d.g. jest to zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Można wyróżnić 3 przesłanki pozytywne działalności gospodarczej: 1. cel działalności – zarobkowy

2. sposób jej wykonywania – ciągły i zorganizowany

3. przedmiot, czyli ekonomiczna klasyfikacja - działalność wytwórcza, budowlana,

handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze

złóż

Artykuł 3 u.s.d.g. wprowadza przesłanki negatywne, których wystąpienie uniemożliwia nazwanie działalności działalnością gospodarczą w rozumieniu u.s.d.g. Te przesłanki negatywne to konkretne wyjątki:

1. działalność wytwórcza w rolnictwie

2. ogrodnictwo, warzywnictwo, leśnictwo

3. rybactwo śródlądowe

4. wyrób wina w ilości mniejszej niż 100 hektolitrów w roku gospodarczym przez

rolników

5. usługi turystyczne świadczone przez rolników

9.2.1.6. Cel działalności gospodarczej

Główną cechą działalności gospodarczej jest jej zarobkowy cel. Działalność gospodarcza winna być nastawiona na zysk. To kryterium jest najbardziej uniwersalną przesłanką pozwalającą zidentyfikować działalność gospodarczą. Odróżnia ją ona od działalności non profit.

Przedsiębiorcą nie będzie również podmiot prowadzący działalność nakierowaną na realizację zadań publicznych, czyli działalność o charakterze użyteczności publicznej prowadzona przez podmioty publiczne nie stanowi zatem działalności gospodarczej w rozumieniu u.s.d.g.

Nie jest działalnością gospodarczą również działalność osób fizycznych w zakresie sztuki nauki.

34

9.2.1.7. Przedmiot działalności gospodarczej

Podstawowej klasyfikacji ekonomicznej dokonuje u.s.d.g. która uznaje za działalność gospodarczą, działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Aktem dokładniej klasyfikującym działalność jest Polska Klasyfikacja Działalności, przyjęta w drodze rozporządzenia RM z 24.12.2007. Od wejścia w życie PKD następuje wpis podmiotów podejmujących działalność do Ewidencji Działalności Gospodarczej, KRS i Krajowej Ewidencji Podatników.

Według brzmienia pkt 4 części I załącznika do obowiązującego rozporządzenia działalność ma miejsce wówczas gdy takie czynniki jak: wyposażenie, siła robocza, technologia produkcji, sieć informacyjna lub produkty, są powiązane w celu wytworzenia określonego wyrobu lub wykonania usługi. Produkt wejściowy – proces technologiczny – produkt wyjściowy.

PKD wprowadza podział działalności na:

przeważającą – działalność posiadająca największy udział wskaźnika (wartość dodana, produkcja brutto) charakteryzującego działalność jednostki.

Drugorzędną – każdy inny rodzaj działalności jednostki, której efektem końcowym są wyroby lub usługi wykonywane dla strony trzeciej.

pomocniczą – działalność wspierająca działalności przeważające i drugorzędne, np. księgowość, magazynowanie, zaopatrzenie, promocja sprzedaży etc.

9.2.1.8. Działalność zawodowa

Działalność zawodowa może oznaczać działalność prowadzoną w sposób zorganizowany przez samodzielny podmiot, który posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz bierze na siebie pełnię odpowiedzialności finansowej i prawnej.

Może to być również wykonywanie określonego zawodu we własnym imieniu i na własny rachunek jako działalność gospodarcza.

Cechą charakterystyczną działalności zawodowej jest wykonywanie tzw. wolnego

zawodu.

Do cech wyróżniających wolny zawód należą m.in.:

1. Osobisty udział 2. Regulowany charakter 3. Kwalifikowane wykształcenie 4. Ustalone formy i sposoby wykonywania zawodu 5. Niezależność zawodowa 6. Etos zawodowy 7. Szczególne wynagrodzenie 8. Tajemnica zawodowa 9. Samorządność korporacyjna i odpowiedzialność prawna

35

Do wolnych zawodów należą przede wszystkim te które mogą być wykonywane w ramach spółki partnerskiej. Partnerami w spółce mogą być m.in.: adwokaci, aptekarze, architekci, lekarze, weterynarze, notariusze, radcowie etc.

9.2.1.9. Sposób wykonywania działalności gospodarczej

Działalność jest wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły, wymaga pewnej systematyczności i powtarzalności.

Przesłanka zorganizowania ma swój wymiar:

o Formalny – polega na wykonaniu kroków przewidzianych przez prawo, jak

dopełnienie obowiązku rejestracji, spełnianie obowiązków podatkowych i w

zakresie ubezpieczeń społecznych.

o Materialny – polega na nawiązywaniu kontraktów z kontrahentami, reklamie,

pozyskaniu środków finansowych na prowadzenie działalności etc.

Pojęcie ciągłości również jest stopniowalne i choć z reguły zakłada dłuższy okres

lub bezterminowy, to może obejmować czynności okresowe czy nawet

jednorazowe.

9.2.1.10. Klasyfikacja przedsiębiorców

1. Przedsiębiorca prywatny i publiczny

2. Przedsiębiorca, dla którego działalność gospodarcza stanowi cel podstawowy,

albo tacy dla których stanowi cel uboczny

3. Przedsiębiorca wykonujący działalność zawodową i przedsiębiorca wykonujący

inną działalność gospodarczą

4. Przedsiębiorca będący osobą fizyczną, osobą prawną czy jednostką

organizacyjną wyposażoną w zdolność prawną

5. Przedsiębiorca krajowy bądź zagraniczny

6. Przedsiębiorca mały / średni

9.2.1.11. Swoboda przedsiębiorczości i swoboda świadczenia usług

Zgodnie z art. 49 TfUE swoboda obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, w zwłaszcza spółkami, na warunkach równych jak dla obywateli państwa przyjmującego.

Przedsiębiorczość stanowi działalność nastawioną na zysk i w świetle ETS charakteryzuje się trzema cechami:

1. Aspekt transgraniczny

2. Sposób stały

3. Samodzielny

Prawo UE wprowadza zakaz wprowadzania ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług

36

wewnątrz UE w odniesieniu do obywateli pastw członkowskich mających przedsiębiorstwo w innym państwie wspólnoty. Usługami w świetle prawa UE są:

1. Działalność o charakterze przemysłowym bądź handlowym

2. Działalność rzemieślnicza i wykonywanie wolnych zawodów

Świadczenie usług nie wymaga elementu stałości, jego cechą jest tymczasowość i może posiadać cztery postacie transgraniczności:

1. Przekroczenie granicy przez usługodawcę

2. Przekroczenie przez usługobiorcę

3. Przekroczenie przez usługę

4. Przekroczenie przez zarówno usługodawcę jak i biorcę

9.2.1.12. Osoby zagraniczne i przedsiębiorcy zagraniczni

Pojęcia te wymienione są w art. 5 u.s.d.g.

Osoba zagraniczna to osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego. Osobą zagraniczną jest również osoba prawna z siedzibą za granicą. Zgodnie z KC siedzibą osoby prawnej jest miejscowość w której ma siedzibę organ zarządzający.

Przedsiębiorca zagraniczny to osoba zagraniczna wykonująca działalność gospodarczą

za granicą.

Podmioty zagraniczne można podzielić na dwie grupy:

1. Zrównanych w prawie i obowiązkach z podmiotami krajowymi

2. Poddanych szczególnym ograniczeniom

Art. 13. U.s.d.g.

1. Osoby zagraniczne z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym oraz osoby zagraniczne z państw niebędących stronami umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, które mogą korzystać ze swobody przedsiębiorczości na podstawie umów zawartych przez te państwa ze Wspólnotą Europejską i jej państwami członkowskimi, mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele polscy.

2. Obywatele innych państw niż wymienione w ust. 1, którzy:

1. posiadają w Rzeczypospolitej Polskiej:

a. zezwolenie na osiedlenie się,

b. zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego Wspólnot Europejskich,

c. zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony

37

d. zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony udzielone, przybywającemu

na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przebywającemu na tym

terytorium w celu połączenia z rodziną, członkowi rodziny w rozumieniu art.

53 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, osób, o

których mowa w lit. a, b, e i f,

e. status uchodźcy,

f. ochronę uzupełniającą,

g. zgodę na pobyt tolerowany,

h. zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony i pozostają w związku

małżeńskim, zawartym z obywatelem polskim

i. wizę,

2. korzystają w Rzeczypospolitej Polskiej z ochrony czasowej,

3. posiadają ważną Kartę Polaka,

4. są członkami rodziny, w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. o

wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego

terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin

– mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej na takich samych zasadach jak obywatele polscy.

Osoby zagraniczne inne niż wymienione w ust. 1 i 2 mają prawo do podejmowania i działalności gospodarczej wyłącznie w formie spółki: komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej, albo do przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji.

9.2.1.13. Oddział przedsiębiorcy zagranicznego i przedstawicielstwo

Oddział przedsiębiorcy zagranicznego jest formą prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców zagranicznych, tak więc uprawnionymi podmiotami są jedynie takie które prowadzą za granicą działalność gospodarczą.

Funkcją oddziału przedsiębiorcy zagranicznego jest przeniesienie części działalności do RP. Oddział taki nie stanowi podjęcia nowej działalności. Oddział taki działa nie we własnym imieniu, lecz w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy zagranicznego prowadzącego w tej formie działalność w RP. Przez to oddział może wykonywać działalność jedynie w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego.

Przedstawicielstwo nie podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców, wpisuje się je natomiast do rejestru przedsiębiorców zagranicznych. Podstawą odmowy wpisu jest decyzja ministra właściwego do spraw gospodarki, podstawą wydania decyzji może być klauzula generalna zagrożenia dla bezpieczeństwa i obronności państwa lub ochrony tajemnicy państwowej albo innego ważnego interesu publicznego. Decyzja może być wydana, gdy wniosek dotyczy działalności wykraczającej poza zakres dopuszczonej przez ustawodawcę działalności przedstawicielstwa albo, gdy wniosek zawiera braki, które nie zostały usunięte w terminie.

38

9.2.1.14. Mikroprzedsiębiorcy, mali i średni przedsiębiorcy

Mikroprzedsiębiorca w jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał mniej niż 10 pracowników oraz osiągnął roczny obrót netto nieprzekraczający 2 mln euro lub suma aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyła 2 mln euro.

Mały przedsiębiorca w jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał mniej niż 50 pracowników oraz osiągnął roczny obrót netto nieprzekraczający 10 mln euro lub suma aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyła 10 mln euro.

Średni przedsiębiorca w jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał mniej niż 250 pracowników oraz osiągnął roczny obrót netto nieprzekraczający 50 mln euro lub suma aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyła 50 mln euro.

9.3. Podstawowe prawa przedsiębiorcy

9.3.1. Gwarancje wolności działalności gospodarczej w u.s.d.g.

Bezpośrednio osobom fizycznym przysługuje wolność gospodarcza, powoływać się na nią mogą też osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które stanowią organizacyjnoprawne formy udziału osób fizycznych w działalności gospodarczej.

Zadaniem ustawodawcy jest wprowadzenie ograniczeń tej wolności w imię potrzeb wynikających z ochrony interesu publicznego. Wolność odnosi się do 3 etapów, podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej.

9.3.2. Normy programowe

Normy programowe statuują ogólne obowiązki państwa wobec przedsiębiorców. Wyznaczają kierunki działania organów państwa. Do tej grupy należy obowiązek organów administracji publicznej wspierania rozwoju przedsiębiorczości poprzez tworzenie korzystnych warunków do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej.

Należy również wspomnieć o udzielaniu przez państwo pomocy publicznej przedsiębiorcom. Pomoc taka konkretnym podmiotom jest sprzeczna z zasadą równej konkurencji dlatego jej warunki i procedury są ściśle określone przez prawo.

9.3.3. Uprawnienia przedsiębiorcy

Ustawodawca w us.d.g. formułuje konkretne uprawnienia przedsiębiorcy. Podstawowe znaczenie mają tutaj regulacje wyznaczające standardy kontroli.

1. Prawo do uzyskania urzędowej interpretacji prawa dotyczy wyraźnie przez ustawodawcę określonego zakresu regulacji. Ogranicza się ono do tych unormowań, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

39

Warunkiem uzyskania interpretacji jest złożenie wniosku do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej. Urzędowa interpretacja stanowi treść decyzji administracyjnej wydawanej przez właściwy organ.

W razie niewydania interpretacji w terminie uznaje się, że w dniu następującym po dacie w której winna być wydana (30 dni) została wydana decyzja stwierdzająca prawidłowość stanowiska przedsiębiorcy.

Wnioskodawca nie może być obciążony jakimikolwiek daninami publicznymi czy sankcjami administracyjnoprawnymi, lub karami, w zakresie w jakim zastosował się do uzyskanej interpretacji.

2. Prawo do załatwienia sprawy przedsiębiorcy bez zbędnej zwłoki oznacza, że organy nie mogą nie przyjąć pism i wniosków niekompletnych, albo nie mogą żądać dokumentów niewymaganych przepisami prawa.

3. Prawo do zawieszenia działalności gospodarczej ustawodawca przyznaje prawo

do zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej na okres od 1 miesiąca do 24 miesięcy wyłącznie przedsiębiorcom niezatrudniającym pracowników. Zawieszenie wymaga złożenia wniosku. Zawieszenie działalności od daty wskazanej we wniosku rodzi domniemanie jej niewykonywania.

9.3.4. Kontrola przedsiębiorcy

Kontrola jest w nauce definiowana jako badanie i porównanie stanu faktycznego z wzorcem wynikającym z regulacji prawnych, ustalenie rozbieżności i przedstawienie wyników kontroli.

Wyróżnia się kontrolę samoistną¸ niezwiązaną z innymi postępowaniami czy funkcjami organów, oraz kontrolę niesamoistną.

Uprawnieniem przedsiębiorcy jest obowiązek zawiadomienia go przez organ o zamiarze kontroli. Zawiadomienia nie stosuje się do kontroli wszczętej w toku postępowania prowadzonego w wyniku złożenia wniosku przez przedsiębiorcę we własnej sprawie, a także kontroli prowadzonej na podstawie przepisów odrębnych ustaw oraz bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego.

Rozpoczęcie kontroli nie może nastąpić wcześniej niż po upływie 7 i nie później niż 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli.

W treści zawiadomienia ma być zakres przedmiotowy kontroli.

Określony też jest maksymalny czas kontroli w skali roku kalendarzowego. Czas trwania wszystkich kontroli w jednym roku nie może przekraczać:

1. U mikroprzedsiębiorców – 12 dni roboczych

2. U małych przedsiębiorców – 18 dni roboczych

3. U średnich przedsiębiorców – 24 dni roboczych

4. U pozostałych przedsiębiorców – 48 dni roboczych

Jednak te limity odnoszą się do kontroli jednego organu, a nie kontroli u konkretnego przedsiębiorcy.

40

Są wyjątki od zakazu przekraczania ograniczeń czasowych:

1. Przedłużenie jest możliwe jeżeli w toku kontroli zostanie ujawnione zaniżenie zobowiązania podatkowego lub zawyżenie straty w wysokości przekraczającej równowartość 10% kwoty zadeklarowanego zobowiązania podatkowego lub straty, albo w przypadku ujawnienia faktu niezłożenia deklaracji mimo takiego obowiązku.

2. Jeżeli wyniki kontroli wykazał rażące naruszenie przepisów prawa, można przeprowadzić kontrolę powtórną w tym samym zakresie przedmiotowym w danym roku kalendarzowym, a czas jej nie może przekroczyć 7 dni.

Od dwóch ww. przyczyn należy odróżnić przyczyny przedłużenia kontroli,

te mogą powstać zarówno z winy przedsiębiorcy jak i z jakichkolwiek innych okoliczności, niezależnych od organu kontroli i wymagają uzasadnienia na piśmie.

Przerwanie kontroli może być spowodowane koniecznością przeprowadzenia badań

próbki produktu lub próbki kontrolnej, przerwa trwa przez okres niezbędny do dokonania kontroli i wymaga uprzedniego pisemnego zawiadomienia o niej przedsiębiorcy. Skutkiem przerwania kontroli jest zawieszenie postępowania kontrolnego. Czas przerwy nie wlicza się do limitów gdy spełnione zostaną dwa warunki:

1. Konieczne jest, by podczas przerwy przedsiębiorca miał możliwość wykonywania działalności gospodarczej;

2. Niezbędne jest by przedsiębiorca miał nieograniczony dostęp do prowadzonej przez siebie dokumentacji i posiadanych rzeczy z wyjątkiem próbki;

Poza ww. przypadkami ustawodawca stworzył katalog sytuacji gdy limity w ogóle nie obowiązują. Są również niektóre rodzaje kontroli do których limity nie obowiązują, jak nadzór nad rynkiem kapitałowym.

Istnieje zakaz prowadzenie dwóch i więcej kontroli jednocześnie. Można jednak

prowadzić u jednego przedsiębiorcy kilka kontroli jednocześnie, pod warunkiem, że każda z nich ma miejsce w innym zakładzie (części przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym). Wyjątku tego nie stosuje się do mikroprzedsiębiorców i małych przeds.

o Oczywiście ustawodawca wprowadza też wyjątki od zakazu równoczesnej kontroli obojętnie od rozmiaru przedsiębiorcy. Zakazu prowadzenia równoczesnej kontroli oraz przekraczania limitów czasowych nie stosuje się do kontroli wszczętej w toku postępowania prowadzonego w wyniku złożenia przez przedsiębiorcę we własnej sprawie, na podstawie przepisów odrębnych ustaw oraz bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego.

Każda kontrola musi być przeprowadzona przez osobę uprawnioną, musi przedstawić legitymację służbową upoważniającą do wykonywania takich czynności jak i upoważnienie do przeprowadzenia kontroli.

o Ustawa reguluje dokładnie treść upoważnienia, osobę dokonującą kontroli, jej podmiot, podstawę prawną, datę rozpoczęcia, przewidywany termin zakończenia.

o Istnieje możliwość wyłączenia osoby upoważnionej do przeprowadzenia kontroli od udziału w procedurze z nią związaną.

41

o Istotny jest bezpośredni udział w procedurze samego zainteresowanego, czynności kontrolne winno się dokonywać z zasady, w obecności kontrolowanego lub osoby upoważnionej.

o Zasadą jest prowadzenie kontroli w siedzibie kontrolowanego lub miejscu wykonywania działalności gospodarczej.

o Zasadą jest prowadzenie kontroli w sposób jak najmniej dolegliwy.

Przedsiębiorca ma obowiązek prowadzenia i przechowywania w siedzibie książki kontroli oraz upoważnień i protokołów kontroli.

U.s.d.g. wprowadza nową gwarancję – dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnym skarbowym, chyba, że dowody takie nie zaważyły na pozytywnej lub negatywnej ocenie wykonywania działalności.

Uprawnieniem dodatkowym przedsiębiorcy jest prawo do wniesienia sprzeciwu,

o w terminie 3 dni od dnia wszczęcia kontroli.

o Sprzeciw kieruje się do organu podejmującego i wykonującego kontrolę, zawiadamiając na piśmie kontrolującego.

o Sprzeciw powoduje wstrzymanie czynności kontrolnych przez organ kontroli, którego działalnie zakwestionowano.

o Sprzeciw rozpatruje organ kontroli w terminie 3 dni od dnia jego otrzymania.

o Sprawa kończy się postanowieniem, na które przysługuje zażalenie, z racji dwuinstancyjności procedury.

o Nierozpatrzenie zażalenia w terminie, jak i nierozpatrzenie sprzeciwu w terminie, skutkuje wydaniem rozstrzygnięcia korzystnego dla przedsiębiorcy.

9.4. Podstawowe obowiązki przedsiębiorcy

9.4.1. Obowiązki związane z podjęciem działalności gospodarczej

Ograniczenia swobody przedsiębiorcy w tej kwestii obejmują dwa główne kierunki działań państwa:

1. Kontrolę nad podejmowaniem działalności gospodarczej w ogóle.

2. Kontrolę nad dopuszczeniem podmiotów do prowadzenia określonych rodzajów działalności.

Możemy wyznaczyć

wymogi ogólne – obowiązują każdego przedsiębiorcę w równym stopniu. Dokonanie

rejestracji etc.

Wymogi szczególne – związane z warunkami prowadzenia tych rodzajów działalności

gospodarczej, które są uregulowane w przepisach odrębnych, polegają na korzystaniu

42

przez państwo z instrumentów reglamentacji gospodarczej. Stanowią je, koncesje, zezwolenia, licencje i zgoda.

Reglamentacja w sensie szerokim wiąże się ograniczeniem swobody działalności gospodarczej w imię interesu społecznego.

Reasumując, biorąc pod uwagę kryterium warunków podjęcia działalności gospodarczej, można wyróżnić jej trzy rodzaje. Stanowią je:

1. Działalność wolna

2. Działalność regulowana

3. Działalność wymagająca uzyskania koncesji albo zezwolenia ( licencji, zgody).\

Warunkiem rozpoczęcia działalności jest jej rejestracja, obowiązek ten jest powszechny, obejmuje każdy podmiot. (Wyjątek – spółki kapitałowe w organizacji)

Istnieją dwa rejestry powszechne:

1. Rejestr przedsiębiorców w KRS – rejestr prowadzony przez sądy powszechne.

Obowiązkowi wpisu podlegają osoby prawne i inne jednostki organizacyjne będące przedsiębiorcami. W Ramach KRS funkcjonuje także Rejestr Dłużników Niewypłacalnych, oraz Rejestr Stowarzyszeń i innych organizacji społecznych czy zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Jednak jeśli podejmą one uboczną działalność gospodarczą, podlegają obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców.

2. Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej CEIDG – przykład rejestru administracyjnego, tj. prowadzonego przez organ administracji publicznej.

a. CEIDG spełnia przede wszystkim funkcję informacyjną, a także legalizującą działalność gospodarczą osób fizycznych .

b. Ważna jest zasada jawności ewidencji CEIDG.

c. Organem właściwym do dokonania wpisu w CEIDG jest wójt gminy (burmistrz, prezydent miasta). Wpis jest czynnością materialno-techniczną.

d. Wniosek poza tym, że stanowi podstawę dokonania wpisu, obliguje do dokonania zgłoszenia podatkowego, statystycznego i ubezpieczeniowego przedsiębiorcy.

e. Wpis wiąże się z obowiązkiem wydania zaświadczenia o wpisie. Zmiany winny być zgłoszone organowi w terminie 14 dni od powstania zmian.

- przedsiębiorcy mogą podjąć działalność w dniu złożenia wniosku o wpis do CEIDG. Nie dotyczy to jednak osób podejmujących działalność reglamentowaną.

f. Wykreślenie wpisu następuje na podstawie:

i. Zawiadomienia przez przedsiębiorcę o zaprzestaniu wykonywania działalności

ii. Gdy zgłoszona działalność nie jest objęta przepisami ustawy

iii. Prawomocne orzeczenie zakazujące wykonywanie

iv. Zmiana miejsca zamieszkania przedsiębiorcy i zmiana właściwości organu

43

9.4.2. Obowiązki związane z prowadzeniem działalności gospodarczej

Przedsiębiorca musi spełniać określone przepisami warunki wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczące ochrony przed zagrożeniem życia i zdrowia ludzkiego i moralności publicznej, a także ochrony środowiska.

Kolejną sprawą jest wykonywanie działalności gospodarczej bezpośrednio przez osobę legitymującą się posiadaniem takich uprawnień zawodowych.

Kolejnym obowiązkiem jest wskazanie numeru identyfikacji podatkowej NIP jako podstawowego identyfikatora, którym należy się posługiwać w obrocie prawnym i gospodarczym.

44

10. Prywatyzacja zadań publicznych w sferze gospodarki

10.1. Pojęcie prywatyzacji i jej systematyka

Prywatyzacja jest pojęciem zbiorczym, którego nie można traktować jako jednorodnej instytucji prawnej. Przyczyny prywatyzacji mogą być finansowo-polityczne albo ustrojowe czy majątkowo-polityczne.

Można wyróżnić prywatyzację:

1. Formalną – zmiana form prawnych wykonywania zadań przez administrację

publiczną, przy zastrzeżeniu jednak bezpośredniej lub pośredniej odpowiedzialności i kontroli administracji nad wykonywaniem tych zadań. Ten model dąży do poprawy efektywności działania administracji i akcentuje nadal motyw publiczny postępowania.

a. Prywatyzacja ta, określana czasem jako prywatyzacja organizacyjna, polega na organizacyjnym i prawnym usamodzielnieniu instytucji publicznych w drodze wykonywania zadań gospodarczych państwa przez pozostające w całości pod kontrolą państwa osoby prawa prywatnego.

2. Materialną – przeniesienie własności państwowej lub komunalnej na podmioty prywatne. Jest to też rezygnacja państwa z wykonywania określonych działań (deregulacja).

3. Sensu Stricto – rezygnacja państwa z wykonywania określonych zadań

4. Sensu Largo – rezygnacja z bezpośredniego wykonywania określonych zadań przy jednoczesnym ich pozostawieniu w katalogu zadań publicznych

10.2. Prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych

10.2.1. Podstawy prawne

Podstawowy trzon przepisów – ustawa z 30.08.1996 o komercjalizacji i prywatyzacji.

Określają zasady i tryby komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych i zarazem prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych.

Na podstawie ustawy z 19.10.1991 o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa, Agencja Nieruchomości Rolnych gospodaruje mieniem Skarbu Państwa tworzącym Zasób Własności Rolnej SP na który składa się:

o Nieruchomości rolne

o Inne nieruchomości pozostałe po likwidacji państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej oraz ich zjednoczeń i zrzeszeń

o Lasy niewydzielone geodezyjnie z ww. nieruchomości

Agencja gospodaruje Zasobem w drodze:

1. Sprzedaży

2. Oddania na czas oznaczony do korzystania

45

3. Wniesienia mienia lub części do spółki

4. Oddania na czas oznaczony administratorowi

5. Przekazania w zarząd

6. Zamiany nieruchomości

Celem Agencji jest stworzenie w Polsce nowoczesnego rynku dzierżaw gruntów rolnych.

10.2.2. Metody prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych

Ustawa o komercjalizacji rozróżnia prywatyzację pośrednią i bezpośrednią.

Prywatyzacja pośrednia polega na obejmowaniu akcji SP powstałych w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych. Nabywcami mogą być wyłącznie podmioty inne niż SP lub państwowe osoby prawne.

Prywatyzacja bezpośrednia polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego lub spółki powstałej w wyniku komercjalizacji na zasadach określonych ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji. Następuje w drodze:

1. Sprzedaży przedsiębiorstwa

2. Wniesienia przedsiębiorstwa do spółki

3. Oddania przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania

Proces prywatyzacji pośredniej jak i bezpośredniej jest jawny, umowa również jest jawna. Z przebiegu prywatyzacji sporządza się kartę prywatyzacji:

1. Imię oraz siedzibę nabywcy, nazwę lub firmę, formę prawną

2. Uzyskaną cenę

3. Wartość zobowiązań inwestycyjnych gwarantowanych przez nabywcę

4. Informacje o zawarciu porozumienia dotyczącego pakietu socjalnego dla pracowników

5. Informacje o prywatyzowanym przedmiocie

6. Wskazanie osób odpowiedzialnych za proces prywatyzacji

7. Informację o realizacji zobowiązań prywatyzacyjnych

10.2.3. Komercjalizacja

Komercjalizacja polega na przekształceniu przedsiębiorstwa państwowego w spółkę akcyjną lub spółkę z o.o. Akt komercjalizacji prowadzi do zmiany reżimu prawnego uczestnictwa państwa w gospodarce przedsiębiorstwa państwowego na spółkę kapitałową, w której wyłącznym akcjonariuszem jest SP.

46

Spółka powstała w wyniku komercjalizacji obowiązana jest dotrzymać gwarancji zatrudnienia określonych w pakiecie gwarancji pracowniczych zawartym e związkami zawodowymi przez to przedsiębiorstwo.

Dniem komercjalizacji jest pierwszy dzień miesiąca przypadającego po wpisaniu spółki do

rejestru przedsiębiorców.

Komercjalizacji dokonuje Minister SP.

Akt komercjalizacji jest cywilnoprawnym oświadczeniem woli niewykazującym cech, wynikającym z imperium, władczego wkroczenia organu administracji w sprawy przedsiębiorstwa. Komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego w celu prywatyzacji dokonuje Minister ds. SP.

Swoistym celem komercjalizacji obok prywatyzacji jest komunalizacja.

Ustawa z 12.05.2006 o zmianie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji zobowiązuje Ministra SP do komercjalizacji istniejących jeszcze przedsiębiorstw państwowych do 2007 roku.

Istnieje możliwość nieodpłatnego zbycia przez Ministra SP wszystkich lub części akcji na rzecz jednostki samorządu terytorialnego lub związku samorządu terytorialnego. Przesłanką formalną takiego zbycia jest wniosek organu wykonawczego właściwej terytorialnie z uwagi na siedzibę spółki jednostki samorządu. Warunki materialne:

1. Konieczność by podstawowa działalność takiej spółki służyła realizacji zadań własnych wnioskującej jednostki samorządu terytorialnego.

2. Wykonywanie działalności przez spółkę na obszarze wnioskodawcy, spółka nie może się znajdować na liście spółek o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa.

‘W przypadku sprzedaży przekazanych nieodpłatnie udziałów, część uzyskanych przychodów z tego tytułu jednostka samorządu terytorialnego przekazuje w terminie 3 miesięcy na wyodrębnione rachunki funduszy celowych w ustawowo określonej wysokości.

Szczególnym rodzajem komercjalizacji jest wniesienie przedsiębiorstwa do

jednoosobowej spółki SP.

10.2.4. Prywatyzacja pośrednia

Przed dokonaniem zbycia akcji SP Minister zleca dokonania analizy mającej na celu ustalenie sytuacji prawnej majątku spółki i oszacowanie wartości przedsiębiorstwa.

Odpłatne zbycie akcji następuje w drodze:

1. Oferty ogłoszonej publicznie

2. Przetargu publicznego

3. W następstwie rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia

4. Przyjęcia oferty

5. Aukcji ogłoszonej publicznie

6. Sprzedaży akcji na rynku regulowanym

47

Mogą być zbyte w innym trybie, bez obowiązku występowania o zgodę RM, jeżeli: nabywca i cena są wskazane w umowie prywatyzacyjnej, a zbycie dotyczy akcji spółek, w których SP posiada mniej niż 50% kapitału zakładowego lub też zbycie dotyczy akcji spółek, w których SP posiada nie więcej niż 25% kapitału zakładowego.

Nieodpłatne zbywanie akcji jako wyjątek, na rzecz osób fizycznych „uprawnionych pracowników, rolników i rybaków”. Osoby te mają możliwość nabycia 15% akcji objętych przez SP w dniu wpisania spółki do rejestru o ile złożą w 6 miesięcy od dnia wpisania oświadczenie o zamiarze nabycia akcji. Jest to prawo majątkowe, dziedziczne.

Akcje nabyte w ten sposób nie mogą być przedmiotem obrotu przed upływem 2 lat od dnia zbycia prawa przez SP pierwszych udziałów a w odniesieniu do członków zarządu 3 lat.

10.2.5. Prywatyzacja bezpośrednia

Polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi przedsiębiorstwa państwowego. Ustaje byt przedsiębiorstwa państwowego jako kategorii podmiotowej. Zachowane zostaje natomiast przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym, które zmienia właściciela lub zostaje oddane osobie trzeciej do odpłatnego korzystania.

Organ założycielski dokonuje prywatyzacji bezpośredniej z inicjatywy własnej bądź na wspólny wniosek dyrektora przedsiębiorstwa państwowego i rady pracowniczej lub wobec złożenia oferty nabycia przedsiębiorstwa.

Warunkiem wszczęcia procedury prywatyzacyjnej jest:

o Analiza sytuacji prawnej i ekonomicznej przedsiębiorstwa

o Uzyskanie zgody Ministra SP

Proces prywatyzacyjny rozpoczyna się od wydania przez organ założycielski zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej – nie jest to akt normatywny, nie jest to też decyzja w

rozumieniu k.p.a. Jest to akt administracyjny sui generis. Z wydaniem, ustaje działalność organów przedsiębiorstwa a ich funkcje wykonuje ustanowiony pełnomocnik.

Sposoby prywatyzacji bezpośredniej:

1. Sprzedaż przedsiębiorstwa

2. Wniesienie przedsiębiorstwa do spółki

3. Oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania

Wniesienie przedsiębiorstwa do spółki następuje w trybie rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. Warunkiem jest, aby w spółce przejmującej przedsiębiorstwo akcjonariusze inni niż SP objęli akcje na pokrycie co najmniej 25% kapitału aukcyjnego. Akcjonariusz w tym SP ma obowiązek corocznego oferowania akcji w takiej liczbie, aby ich udział w kapitale spółki w dnia wpisania do rejestru, łącznie z wcześniej objętymi akcjami, mógł, po pięciu latach od dnia wpisania spółki do rejestru przedsiębiorców, wynosi 51%.

48

Trzecia kategoria prywatyzacji bezpośredniej to oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania na rzecz spółki. Ten rodzaj prywatyzacji może bowiem nastąpić na rzecz spółki:

1. Do której przystąpiła odpowiednio ponad połowa ogólnej liczby pracowników przedsiębiorstwa uprawnionych pracowników

2. Do której akcjonariuszami spółki są wyłącznie osoby fizyczne

3. Której opłacony kapitał zakładowy spółki nie jest niższy niż 20% wysokości funduszu założycielskiego i funduszu przedsiębiorstwa

4. W której co najmniej 20% akcji zostało objętych przez osoby niezatrudnione w prywatyzowanym przedsiębiorstwie państwowym.

Warunki te muszą zostać spełnione łącznie.

Umowa o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania zawierana jest na czas oznaczony, nie dłuższy niż 15 lat.

10.2.6. Prywatyzacja powszechna

Uzupełnieniem powyższego trybu prywatyzacji przedsiębiorstw działających na zasadach ogólnych jest instytucja akcjonariatu powszechnego.

Instytucja ta znajduje podstawę prawną w ustawie, która dopuszcza udział obywateli we własności prywatyzowanych przedsiębiorstw na podstawie bonów prywatyzacyjnych.

Bony prywatyzacyjne są to szczególne papiery wartościowe zamienne, o charakterze czasowym. Służą do zapłaty za:

1. Nabycie praw z akcji spółek powstałych w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw

2. Nabycie tytułów uczestnictwa w instytucjach finansowych dysponujących akcjami skomercjalizowanych przedsiębiorstw

3. Nabycie przedsiębiorstw

O emisji bonów decyduje Sejm na wniosek RM. Jest to rozwiązanie martwe w praktyce.

Innym modelem prywatyzacji powszechnej jest Narodowy Fundusz Inwestycyjny,

którego celem jest pomnażanie majątku funduszy w drodze powiększania wartości spółek, w których fundusze są akcjonariuszami.

o Fundusze realizują ten cel przez wykonywanie praw z akcji spółek powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych.

o NFI tworzone są w formie spółek akcyjnych, do których wnosi się akcje spółek powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych na podstawie ustawy o NFI oraz jednoosobowych spółek SP powstałych w innym trybie.

Program powszechnej prywatyzacji miał charakter dwuetapowy i polegał na wydaniu świadectw udziałowych, a następnie ich zamianie na akcje NFI.

49

11. Publicznoprawne aspekty ochrony konkurencji

(prawo antymonopolowe i prawo pomocy publicznej)

11.1. Uwagi ogólne

Ochrona mechanizmu rynkowego jest konstytucyjną powinnością państwa. Państwo ma chronić przed nadużyciami, czyli działaniami przedsiębiorców, których skutkiem jest lub może być eliminacja lub ograniczenie konkurencji na rynku, bądź naruszenie zasady równości przedsiębiorców na określonym rynku.

11.2. Prawo antymonopolowe

11.2.1. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję

Podstawy prawne prawa antymonopolowego tworzy ustawa z 16.02.2007 o ochronie konkurencji i konsumentów.

Cele regulacji antymonopolowej określa art. 1 ustawy antymonopolowej, zgodnie z którym ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów.

1. Zapewnianie rozwoju konkurencji

2. Ochronę przedsiębiorców

3. Ochronę interesu konsumentów

Zakresem przedmiotowym ustawy antymonopolowej objęte są określone w niej praktyki, których skutkiem jest ograniczenie konkurencji na danym rynku, lub działania, które skutki takie mogą wywołać.

Warunkiem zastosowania ustawy antymonopolowej jest występowanie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny wyznacza granice ingerencji państwa w swobodę prowadzenia działalności przez przedsiębiorców.

Istotą praktyk ograniczających konkurencję jest takie ograniczenie samodzielności kontrahentów, konkurentów i konsumentów, które wymusza uczestnictwo w obrocie na zasadach mniej korzystnych, niżby to miało miejsce w warunkach realnej konkurencji.

Rynkiem właściwym jest – rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę

oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

Rynek w ujęciu asortymentowym (przedmiotowym) wyodrębniony jest poprzez

pryzmat substytucyjności określonych towarów i usług. Są tym rynkiem wyodrębnione towary (usługi) jednego rodzaju, które poprzez szczególne właściwości, odróżniają się od innych towarów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany.

50

Zakresem podmiotowym ustawa antymonopolowa obejmuje, po pierwsze, kategorię

przedsiębiorców, w rozumieniu ustawy 2.07.2004 o swobodzie działalności gospodarczej.

o Po drugie przedsiębiorca to także osoba fizyczna, prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej (gminy)

o Po trzecie przedsiębiorca to osoba fizyczna wykonująca zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadząca działalność w zakresie wykonywania takiego zawodu

o Po czwarte przedsiębiorca to osoba fizyczna, która ma kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarcze

Ustawa antymonopolowa wprowadza zasadę eksterytorialności, czyli właściwości polskiego prawa w sprawach przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz prewencyjnej kontroli koncentracji przedsiębiorców, niezależnie od miejsca ich dokonania i siedziby przedsiębiorcy jeżeli ich skutki mogą zaistnieć w Polsce.

Praktyki ograniczające konkurencję mogą stanowić przejaw porozumienia przedsiębiorców (praktyki kolektywne) bądź indywidualnych zachowań przedsiębiorców (praktyki indywidualne).

Praktyki kolektywne, czyli porozumienia mogą polegać na:

1. Ustalaniu cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów

2. Ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji

3. Podziale rynków zbytu lub zakupu

4. Stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów

5. Uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy

6. Ograniczeniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem

7. Uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub z organizującym przetarg warunków składanych ofert, zakresu pracy lub ceny

Zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się (p. bagatelne):

1. Jeżeli porozumienie zawierane jest między konkurentami (p. horyzontalne) których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%.

2. W sytuacji gdy porozumienie między przedsiębiorcami na różnych szczeblach (p. wertykalne) a łączny udział w rynku to mniej niż 10%.

51

Istnieje instytucja zwolnień od zakazu porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na ich treść. Wymóg to przyczynianie się do rozwoju rynku lub dobrobytu konsumentów.

W rozporządzeniu RM określone są:

1. Warunki jakie muszą być spełnione być uznać porozumienie za wyłączone spod zakazu.

2. Klauzule białe – katalog otwarty dozwolonych postanowień

3. Klauzule czarne – katalog zamknięty niedozwolonych postanowień

Praktyki indywidualne polegają na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku. Przez pozycję dominującą rozumie się pozycję, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym. Domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą gdy udziały ma ponad 40%.

Przejawem nadużycia pozycji dominującej może być:

1. Bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen

2. Ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego

3. Stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi różnych warunków

4. Uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy

5. Przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania konkurencji

6. Narzucaniu uciążliwych warunków umów

7. Podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych

Zakaz stosowania praktyk będących nadużywaniem pozycji dominującej przez przedsiębiorców ma charakter bezwzględny.

W razie stwierdzenia stosowania praktyk ograniczających, organ wydaje decyzję, w której określa praktykę ograniczającą konkurencję i nakazuje jej zaniechanie.

Ustawa antymonopolowa przewiduje sankcję nieważności w całości lub części dla

porozumień antykonkurencyjnych oraz czynności prawnych będących przejawem nadużywania pozycji dominującej. Kolejną formą „kary” są kary pieniężne w wysokości

nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzających rok nałożenia kary.

52

11.2.2. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania nadmiernej koncentracji

Prawnym środkiem kontroli jest obowiązek zgłoszenia organowi antymonopolowemu zamiaru koncentracji i zarazem nakaz niepodejmowania działań zmierzających do dokonania koncentracji do czasu uzyskania zgody Prezesa UOKiK lub upływu terminu na rozpatrzenie sprawy.

Obowiązkowi zgłoszenia podlega koncentracja polegająca na:

1. Połączeniu dwóch lub więcej samodzielnych podmiotów

2. Przejęciu poprzez nabycie lub objęcie udziałów akcji, innych papierów wartościowych, lub w jakikolwiek inny sposób bezpośredniej albo pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorców przez jednego lub więcej przedsiębiorców

3. Utworzeniu przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy

4. Nabyciu przez przedsiębiorców części mienia innego przedsiębiorcy jeżeli obrót generowany przez to mienie w którymkolwiek z 2 lat przekroczył

Jeżeli w wyniku koncentracji konkurencja nie zostanie istotnie ograniczona, organ antymonopolowy wydaje decyzje na dokonanie takiej koncentracji, bezwarunkowo albo warunkowo.

Istotnym mechanizmem jest możliwość uchylenia zgody na dokonanie koncentracji jeśli została ona wydana na podstawie nierzetelnych informacji lub jeżeli przedsiębiorcy nie spełnili wymogu złożenia w odpowiednim terminie informacji o realizacji nałożonych warunków.

W sytuacji gdy połączenie zostało dokonane a przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób organ może nakazać:

1. Podział połączonego przedsiębiorca

2. Zbycie całości lub części majątku przedsiębiorcy

3. Zbyciu udziałów lub akcji zapewniających kontrolę

4. Rozwiązanie spółki, nad którą przedsiębiorcy sprawują kontrolę

Decyzja taka nie może być wydana po upływie 5 lat od dnia koncentracji.

W prawie UE podstawy prawne tworzy rozporządzenie z 20.01.2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorców.

Koncentracja ma wymiar wspólnotowy jeśli:

1. Łącznie obroty w skali światowej wszystkich uczestników wynoszą ponad 5 mld euro

2. Łącznie obroty w skali UE każdego z przynajmniej dwóch uczestników wynoszą ponad 250 mln euro.

53

11.2.3. Postępowanie w sprawach antymonopolowych

Organem właściwym jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Postępowanie przez Prezesem jest prowadzone jako postępowanie wyjaśniające bądź antymonopolowe.

Postępowanie wyjaśniające służy wstępnemu ustaleniu czy zachodzą przesłanki

uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego. To postępowanie toczy się „w sprawie” a nie wobec konkretnego przedsiębiorcy. Postępowanie antymonopolowe

może być wszczęte jeżeli zaistnieją okoliczności naruszenia przepisów ustawy albo z urzędu albo na wniosek.

Decyzje Prezesa UOKiK poddane są kontroli SOKiK w trybie postępowania cywilnego w sprawach gospodarczych. Sąd ten orzeka co do istoty sprawy.

11.3. Prawo pomocy publicznej

11.3.1. Istota oraz podstawy prawne reglamentacji pomocy publicznej w gospodarce

Pomoc publiczna traktowana jest jako jeden ze środków interwencji państwa w gospodarkę w drodze różnego rodzaju subwencji oraz zwolnień i ulg podatkowych. Pomoc publiczna kwalifikowana jest jako instrument polityki strukturalnej.

Przyznanie konkretnemu przedsiębiorstwu pomocy stawia je w uprzywilejowanej pozycji względem innych co jest naruszeniem zasady równości.

11.3.2. Pojęcie pomocy publicznej i jej formy

W prawie UE brak jest definicji pojęcia pomocy publicznej. W myśl przepisu 107 TfUE zakazana jest wszelka pomoc przyznawana przez państwo członkowskie lub ze środków publicznych w jakiejkolwiek formie, która, stanowiąc dla jej beneficjenta korzyść gospodarcza, zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji, wpływając na handel wewnątrzwspólnotowy.

Pomoc publiczna jako kategoria prawa wspólnotowego oznacza zatem każde przysporzenie przedsiębiorstwa, jakiego nie uzyskałoby ono w normalnych warunkach rynkowych, pochodzące, ze źródeł publicznych, skutkujące przewagą ekonomiczną tego przedsiębiorstwa nad innymi.

Przesłanki konieczne do uznania określonego przysporzenia przedsiębiorstwa są:

1. Pochodzenie od państwa lub ze źródeł publicznych

2. Korzyść gospodarcza beneficjenta uzyskania w sposób selektywny

54

11.3.2.1. Pomoc ze źródeł publicznych

Pomoc z zasobów państwowych odnosi się z kolei do pomocy udzielanej przez różnorodne agendy administracji, zwłaszcza rządowej, przy czym bez znaczenia jest, czy instytucje te są zorganizowane w formach prawa publicznego czy prywatnego.

11.3.2.2. Selektywna przysporzenie korzyści gospodarczych

Efektem takiego przysporzenia jest uzyskanie przez beneficjenta pomocy publicznej pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych przedsiębiorstw.

Tak więc środki o charakterze systemowym, oddziaływujące na wszystkich przedsiębiorców nie stanowią pomocy publicznej.

W odniesieniu do pomocy dla przedsiębiorstw publicznych do oceny charakteru uzyskanych korzyści stosowany jest tzw. test prywatnego (rynkowego) inwestora, który jest odpowiedzią na pytanie czy w określonych okolicznościach i na konkretnych warunkach inwestor zgodziłby się na określone działania przynoszące korzyść przedsiębiorcy.

Pomoc publiczna może być udzielona w sposób bezpośredni lub pośredni.

W praktyce działania Komisji E. przyjęto 4 grupy formy udzielenia pomocy publ.:

1. Bezpośredni transfer środków publicznych

2. Zaangażowanie w formie publicznego udziału kapitałowego w przedsiębiorstwach

3. Pośrednie transfery kapitału publicznego

4. Poręczenia i gwarancje

11.3.3. Dopuszczalność udzielenia pomocy publicznej

Pomoc publiczna jest co do zasady zakazana jeżeli powoduje zakłócenia konkurencji i

wywołuje zarazem wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy.

11.3.3.1. Zakłócenie konkurencji i zarazem wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy

Zakłócenie konkurencji może odnosić się do stanu aktualnego jak i przyszłego zakłócenia.

Przesłanka wpływu na handel wewnątrzwspólnotowy jest pochodną koncepcji wspólnotowego prawa konkurencji w związku z ideą wspólnego rynku. Przesłanka ta jest zawsze spełniona jeżeli pomoc będzie wywierać pośredni / bezpośredni a także istniejący lub potencjalny wpływ na swobodę handlu między krajami członkowskimi.

Nieistotna jest pomoc de minimis – pomoc bagatelna.

55

11.3.3.2. Wyłączenie z mocy prawa (wyłączenie automatyczne)

Pojęcie to odnosi się do 3 kategorii pomocy publicznej.

1. Pomocy o charakterze socjalnym przyznawanej indywidualnym konsumentom

2. Pomoc mająca na celu naprawienie szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi lub innymi nadzwyczajnymi zdarzeniami, uzasadniającymi udzielenie pomocy publicznej.

3. Pomoc na rzecz gospodarki wschodnich landów RFN w zakresie, w jakim jest niezbędna do skompensowania niekorzystnych skutków gospodarczych spowodowanych podziałem Niemiec.

11.3.3.3. Wyłączenie fakultatywne (pomoc potencjalnie dopuszczalna)

By pomoc była dopuszczona musi :

1. Pozostawać w związku przyczynowym z celem

2. Być konieczna

3. Być udzielona w zakresie niezbędnym do realizacji celów

4. Zgodna z zasadą przejrzystości i zasadą spójności

Pomoc regionalna – pomoc konieczna do pobudzenia długookresowanego rozwoju regionów słabiej rozwiniętych.

Inwestycja wspomożona musi być utrzymana przez co najmniej 5 lat, lub, w przypadku małych i średnich przedsiębiorstw co najmniej 3 lata od dnia zakończenia jej realizacji.

Regionalna pomoc inwestycyjna udzielana jest na podstawie programów regionalnej

pomocy inwestycyjnej, lub na podstawie pomocy ad hoc.

Na krajową pomoc regionalną składa się pomoc na inwestycje przyznawana dużym przedsiębiorstwom. Krajowa pomoc regionalna ma sprzyjać gospodarczej, społecznej i terytorialnej spójności państw członkowskich oraz UE jako całości.

Pomoc regionalna jest najczęściej dopuszczalna o ile:

1. Stanowi element polityki regionalnej

2. Jest zróżnicowana co do form, wielkości oraz okresu stosowania

3. Nie przekracza dopuszczalnych maksymalnych wielkości pomocy wyrażonych w kategoriach kosztów inwestycji lub utworzonych nowych miejsc pracy

4. Uwzględnia przewidywany lub faktyczny udział poszczególnych sektorów gospodarczych w przyznawanej pomocy

Pomoc Sektorowa to pomoc na ułatwianie rozwoju niektórych dziedzin gospodarki.

Pomoc horyzontalna udzielana jest przedsiębiorstwom niezależnie od regionu oraz

sektora, pomoc wyróżnia cel jej udzielania. Może być przeznaczona na rzecz:

1. Małych i średnich przedsiębiorców

56

2. Badań i rozwoju

3. Ochrony środowiska

4. Zatrudnienia i szkoleń

5. Przedsiębiorstw usytuowanych na określonych obszarach

Pomocą horyzontalną jest także pomoc de minimis.

Szczególnego rodzaju pomocą horyzontalną jest pomoc na ratowanie i restrukturyzację przedsiębiorstwa. – Odnosi się ona do zagrożonych przedsiębiorstw czyli znajdujących się w takiej sytuacji, że przy wykorzystaniu środków własnych, nie są w stanie powstrzymać strat.

Przedsiębiorstwo należy traktować jako zagrożone, jeżeli:

1. Ponad połowa kapitału zakładowego została utracona, w tym poand ¼ tego kapitału w okresie poprzedzającym 12 miesięcy

2. Gdy spełnione zostały warunki uznania przedsiębiorstwa za upadłe

Pomoc na restrukturyzację jest powiązana z pomocą udzielaną w celu ratowania. Łączna kwota pomocy przyznanej na ratowanie i restrukturyzację nie może przekraczać 10 mln euro ponadto istnieje zasada jednorazowej pomocy raz na 10 lat.

Pomoc ratunkowa charakteryzuje się:

1. Czasowy charakter, ma zapewnić płynność finansową

2. Niezbędne minimum pomocy, nie dłużej niż 6 miesięcy

3. Charakter zwrotny

Pomoc restrukturyzacyjna oznacza wszelką pomoc przyznaną przedsiębiorstwu zagrożonemu, które realizuje plan restrukturyzacji lub likwidacji. Chodzi zatem o każdą pomoc przyznawaną po udzieleniu pomocy ratunkowej.

o Warunkiem podstawowym jest akceptacja planu restrukturyzacji

o Bezwględnie zakazane jest wykorzystywanie pomocy publicznej objętej planem na inne inwestycje niż niezbędne do restrukturyzacji.

Inne zasady dotyczą:

o Pomocy w celu restrukturyzacji w obszarach wspieranych (poniżej 75% średniej unijnej)

o Pomocy dla małych i średnich przedsiębiorstw

o Pomocy na pokrycie społecznych kosztów restrukturyzacji

o Pomocy w celu restrukturyzacji w sektorze rolnym

57

Pomoc na rzecz przedsiębiorstw świadczących usługi w ogólnym interesie gospodarczym, ze sfery użyteczności publicznej.

o Udzielona pomoc nie może być sprzeczna z interesem wspólnoty.

o Zgodna z zasadą neutralności

o Zgodna z zasadą zdefiniowania działalności w ogólnym interesie gospodarczym

o Zgodna z zasadą proporcjonalności

Obowiązek świadczenia usług jest jednoznacznie określony

Kalkulacja kompensaty jest określona z góry oraz w sposób obiektywny

Kompensata nie przekracza kosztów świadczenia danej usługi wraz z racjonalnym zyskiem

Poziom kompensaty jest określony na podstawie analizy kosztowej przedsiębiorstwa z danej branży

11.3.3.4. Nadzór i monitorowanie pomocy publicznej

Kompetencje nadzorcze Komisji sprowadzają się do decydowania o zgodności pomocy publicznej ze wspólnym rynkiem. Państwa członkowskie mają obowiązek notyfikowania Komisji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej.

Programem pomocowym jest akt, na podstawie którego bez potrzeby wprowadzania w życie konkretnych środków można przyznać pomoc indywidualną na rzecz określonych przedsiębiorstw. Warunki przyznawania pomocy mają charakter ogólny i abstrakcyjny.

Pomoc indywidualna to pomoc publiczna, która nie jest przyznawana na podstawie programu pomocowego np. umorzenie zaległości podatkowych w drodze decyzji adm.

Klauzula moratoryjna – obowiązek wstrzymania się z pomocą do czasu rozstrzygnięcia

w sprawie przez Komisję. Komisja może w 10 lat żądać zwrotu niedozwolonej pomocy państwowej.

Kompetencje Rady w zakresie nadzoru nad udzieleniem pomocy polegają na tym, że na wniosek państwa członkowskiego Rada może zadecydować, że pomoc przyznana przez państwo jest zgodna ze wspólnym rynkiem na zasadzie indywidualnego odstępstwa w terminie 3 miesięcy od wystąpienia z wnioskiem.

Do komisji należy stałe monitorowanie udzielonej pomocy publicznej.

11.3.3.5. Postępowanie krajowe w sprawach pomocy publicznej

Kwestię te normuje stawa z 30.04.2004 o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

Kompetencje w zakresie opiniowania projektów pomocy, ich notyfikowania Komisji, reprezentacji rządu polskiego ustawa powierza Prezesowi UOKiK. Prezes również opiniuje projekty pomocy publicznej czego celem jest wskazanie podmiotom udzielającym pomocy konsekwencji jakie mogą się wiązać z udzieleniem pomocy. Opinie prezesa nie są wiążące.

58

12. Publicznoprawna problematyka bankowości

12.1. Zakres regulacji bankowości

Przyczynami regulacji w bankowości są:

1. Zjawisko monopolizacji

2. Niestabilność sfery finansów

3. Konieczność skuteczności działania

Bank to osoba prawna utworzona zgodnie z przepisami prawa, działająca na podstawie

zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym.

Katalog czynności bankowych w polskim prawie jest zamknięty.

Czynności bankowe dzielimy na bierne – gdzie bank jest wierzycielem, i czynne – gdzie bank jest dłużnikiem., oraz tzw. czynności pośrednie.

12.1.1. Typowe czynności bankowe

12.1.1.1. Rachunki bankowe i rozliczenia pieniężne

Otwarcie rachunku bankowego następuje na podstawie zawartej umowy rachunku bankowego z KC i Prawa Bankowego. Istnieje możliwość otwarcia 4 rodzajów rachunków:

1. Rozliczeniowy

a. Bieżący

b. Pomocniczy

2. Lokaty terminowe

3. Rachunki

a. Oszczędnościowe

b. Oszczędnościowo-rozliczeniowe

c. Terminowych lokat oszczędnościowych

4. Rachunki powiernicze

12.1.1.2. Rozliczenia gotówkowe lub bezgotówkowe

Rozliczenia gotówkowe to:

1. Czeki gotówkowe

2. Bezpośrednia wpłata gotówki na rachunek wierzyciela

59

Rozliczenia bezgotówkowe to:

1. Polecenie przelewu

2. Polecenie zapłaty

3. Czek rozrachunkowy

4. Akredytywy

5. Okresowe rozliczenia saldami

6. Transakcje dokonane kartami płatniczymi

12.1.1.3. Kredyt i pożyczki pieniężne

Umowa pożyczki jest umową nazwaną z KC – przenosi własność określonej kwoty, a umowa kredytu jest umową uregulowaną z prawie bankowym – oddaje do dyspozycji kredytobiorcy określoną kwotę bez przeniesienia środków.

Umowa kredytu na sumę ponad 500 zł musi mieć formę pisemną.

12.1.1.4. Gwarancje bankowe i poręczenia

Zasady udzielania gwarancji bankowych są w prawie bankowym. Gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, niezależnym od umowy głównej. Ważność zobowiązania gwaranta nie zależy od ważności umowy głównej podczas gdy jej nieważność powoduje automatycznie nieważność poręczenia.

Zakres odpowiedzialności gwaranta jest ściśle określony w liście gwarancyjnym natomiast poręczyciela – taki jak wynika z zobowiązania kredytobiorcy.

Gwarantem może być wyłącznie bank, poręczycielem też inna osoba fizyczna / prawna.

12.1.1.5. Zasady gospodarki finansowej banków

Pięć zasad gospodarki finansowej banków:

1. Samodzielnego prowadzenia przez bank własnej gospodarki finansowej

2. Samofinansowanie

3. Prowadzenia gospodarki finansowej na podstawie planu finansowego

4. Publicznego ujawniania przez bank stawek oprocentowania lokat i środków na rachunkach bankowych

5. Zakaz stosowania wobec własnych pracowników, akcjonariuszy i członków korzystniejszych od ogólnie stosowanych stawek oprocentowania

12.1.1.6. Tajemnica bankowa

Tajemnicę bankową można rozpatrywać w szerokim jak i wąskim znaczeniu.

W szerokim oznacza wszelkie informacje dotyczące samego banku lub innych podmiotów, które ze względu na ochronę interesu banku lub jego kontrahentów nie powinny być ogólnie dostępne.

W wąskim oznacza pewne informacje o rachunkach i transakcjach klientów.

60

Dostęp do informacji prócz posiadaczy rachunków i upoważnionych przez nich osób mają w określonym w ustawie zakresie:

Komisja Nadzoru Finansowego, sąd, prokurator, Szef Służby Celnej, Prezes NIK, CBA, Policja, ZUS, NBP, Prezes UOKiK etc.

Bank może zastosować blokadę środków na koncie na okres 72 godzin w przypadku prawdopodobieństwa, że pochodzą z przestępstwa, o czym musi poinformować prokuratora. Ten może przedłużyć blokadę do 3 miesięcy.

12.2. Postępowanie przy tworzeniu banków

Założyciele przedstawiają organowi nadzoru bankowego – Komisji Nadzoru Finansowego – wniosek zawierający projekt statutu i program działalności banku na co najmniej okres 3 letni.

Wielkość minimalnego kapitału założycielskiego to 5 mln euro.

Komisja wydaje w sprawie decyzję, na którą przysługuje skarga do sądu adm.

W przypadku otworzenia banku zagranicznego w Polsce wymagana jest zgoda KNF po konsultacji z Ministrem Finansów.

Instytucje Kredytowe na terenie RP mogą prowadzić działalność w formie oddziałów, w terminie 2 miesięcy od dnia otrzymania przez KNF zawiadomienia uwiarygodniającego instytucję oraz program i zakres działalności nadesłanego przez organ nadzoru macierzystego tej instytucji.

12.3. Nadzór bankowy

12.3.1. Przedmiot i zakres nadzoru bankowego

Od 2008 nadzór sprawuje Komisja Nadzoru Finansowego.

Przewodniczący KNF powoływany jest na 5 letnią kadencję i odwołany może być tylko w szczególnych przypadkach, przez premiera, co zapewnia stabilność pracy:

1. Prawomocne skazanie za umyślne przestępstwo lub przestępstwo skarbowe

2. Rezygnacja ze stanowiska

3. Utrata obywatelstwa RP

4. Utrata zdolności do pełnienia powierzonych obowiązków na skutek długotrwałej choroby, trwającej ponad 3 miechy

Zastępców Prezesa, w liczbie dwóch, powołuje i odwołuje Premier na wniosek Prezesa KNF. Ich pozycja nie jest aż tak stabilna.

Warunkami pracy w prezydium jest wyższe wykształcenie prawnicze lub ekonomiczne, posiadanie wiedzy w zakresie nadzoru nad rynkiem finansowym w RP, doświadczenie uzyskane w trakcie pracy naukowej, 3 letni staż pracy na stanowiskach kierowniczych.

Nadzór dotyczy głównie kapitału bankowego, celem jest bezpieczeństwo wkładów.

61

12.3.1.1. Koncentracja zaangażowań

1. Jednym z dwóch elementów koncentracji zaangażowań jest koncentracja kapitału.

Na mocy przepisów prawa bankowego osoba zamierzająca bezpośrednio lub pośrednio objąć lub nabyć akcje banku musi uzyskać zezwolenie KNF na wykonywanie prawa głosu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy, jeżeli w wyniku objęcia lub nabycia osoba uzyskałaby 10,20,25,33,50,66,75% głosów podczas walnego z. Jednocześnie każda osoba po przekroczeniu takiego progu ma obowiązek powiadomienia KNF o zamiarze zbycia akcji dających prawo do wykonywania 10% głosów na wza.

2. Drugim elementem koncentracji jest koncentracja wierzytelności.

Suma zaangażowań banku w stosunku do podmiotów powiązanych, których wierzytelności przekraczają 10% funduszy własnych banku, nie może łącznie przekraczać 800% tych funduszy.

Płynność finansowa to zdolność wywiązywania się z zobowiązań i stanowi

uwarunkowanie wypłacalności banków.

Zabezpieczenie kapitałowe to obowiązek banku do utrzymywania sumy funduszy

własnych na poziomie zapewniającym bankowi bezpieczeństwo i stabilność działania, a współczynnik wypłacalności na poziomie nie mniejszym niż 80%.

12.3.2. Środki nadzoru

Nadzór nie angażuje się w bezpośrednie kierowanie bankiem.

Prawo bankowe w ramach nadzoru przewiduje środki ad rem czyli:

- podejmowanie środków koniecznych do przywrócenia płynności płatniczej

- zwiększenie funduszy własnych

- zaniechanie określonych form reklamy

- nakaz wstrzymania wypłaty z zysku

- kara finansowa do 1 000 000 zł

- zakaz tworzenia nowych jednostek organizacyjnych

Oraz środki ad personam czyli:

- Komisja może wystąpić od odwołanie / zawieszenie w czynnościach do rozpatrzenia wniosku, prezesa, wiceprezesa lub innego członka zarządu banku

- kary pieniężne na członków zarządu, do wysokości trzykrotnego miesięcznego wynagrodzenia

62

12.3.3. Postępowanie naprawcze

Postępowanie naprawcze jest pierwszym etapem postępowania sanacyjnego. Do przesłanek wszczęcia tego postępowania należą:

1. Powstanie straty

2. Groźba nastąpienia straty

3. Powstanie niebezpieczeństwa niewypłacalności banku

Obowiązek zawiadomienia Komisji o ww. przesłankach należy do zarządu banku.

Jeśli program naprawczy nie jest wystarczający Komisja może zakazać wypłat lub ograniczyć wypłaty z zysku banku, a także nakazać przekazanie zysku lub ograniczyć udzielanie kredytów akcjonariuszom, członkom, organom banku. Może też wystąpić z żądaniem zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia w celu rozpatrzenia sytuacji banku.

Gdy zarząd banku nie przekaże programu naprawczego albo jego realizacja będzie nieskuteczna, Komisja może ustanowić zarząd komisaryczny, na czas realizacji programu.

12.3.4. Likwidacja, przejęcie i upadłość banku

Jeżeli strata banku przekraczać będzie połowę funduszy własnych bądź wystąpiły okoliczności grożące niewypłacalnością lub obniżeniem sumy funduszy własnych, Komisja może podjąć decyzję o przejęciu banku przez inny bank lub o jego likwidacji.

Likwidacja banku prowadzona jest z zasadami obowiązującymi przy likwidacji spółek handlowych, z tym że w okresie likwidacji nie wypłaca się dywidendy ani oprocentowania udziałów. Etapy likwidacji podlegają zatwierdzeniu przez Komisję, a likwidator składa Komisji sprawozdanie. Podział majątku pozostałego nie może nastąpić przed upływem roku od daty ukazania się ostatniego ogłoszenia o otwarciu likwidacji.

Jeżeli według bilansu aktywa banku nie wystarczą na zaspokojenie jego zobowiązań, zarząd banku, zarząd komisaryczny lub likwidator, mogą podjąć decyzję o zawieszeniu działalności banku a następnie decyzję o przejęciu przez inny bank albo występują do właściwego sądu wojewódzkiego z wnioskiem o ogłoszenie upadłości.

12.4. Ubezpieczenie depozytów

Ustawa z 14.12.1994 o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym tworzy system gwarantowania depozytów. Bankowy Fundusz Gwarancyjny ma osobowość prawną, a jego organami są Rada Funduszu i Zarząd Funduszu. Rada składa się z 7 członków i przewodniczącego, którego powołuje minister właściwy do spraw instytucji finansowych o opinii Prezesa NBP i przewodniczącego KNF.

Fundusz udziela podmiotom objętym obowiązkowym systemem gwarantowania środków pieniężnych pożyczek, gwarancji i poręczeń na warunkach korzystniejszych od ogólnie stosowanych przez banki bądź udziela zwrotnej pomocy finansowej w przypadku powst. niebezpieczeństwa niewypłacalności.

63

Warunkiem udzielenia przez Fundusz pomocy jest:

1. Uznanie przez Zarząd Funduszu wyników badania sprawozdania finansowego

2. Przedstawienie Zarządowi Funduszu pozytywnej opinii Komisji o programie postępowania uzdrawiającego lub o celowości przejęcia, połączenia się banków lub zakupu akcji

3. Wykazanie, że wysokość wnioskowanych przez podmiot objęty systemem gwarantowania pożyczek etc, nie byłaby wyższa niż łączna maksymalna kwota z tytułu gwarancji w tym podmiocie

4. Wykorzystanie dotychczasowych funduszy własnych banku

Podmioty objęte systemem wnoszą na rzecz Funduszu obowiązkowe roczne opłaty.

Ustawa wprowadziła też obowiązkowy system gwarantowania środków pieniężnych (depozytów). System wprowadzony Utwą gwarantuje deponentom wypłatę środków zgromadzonych na rachunkach, do wysokości określonej ustawą, w przypadku wydania przez sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości podmiotu objętego systemem.

o Obowiązkowymi uczestnikami systemu są banki.

o Deponentami, których środki są gwarantowane przez system są osoby fizyczne i osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, jeżeli mają zdolność prawną, oraz szkolne kasy oszczędnościowe i pracownicze kasy zapomogowo – pożyczkowe.

Środki deponentów są gwarantowane łącznie z odsetkami do dnia spełnienia warunków gwarancji do wysokości 50 000 euro.

Banki obowiązane są do utworzenia funduszu ochrony środków gwarantowanych w wysokości określanej przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, nie większej niż 0,4% sumy depozytów stanowiących podstawę do obliczania kwoty rezerwy obowiązkowej. Środki te każdy bank musi ulokować w skarbowych papierach wartościowych, bonach pieniężnych NBP i jednostkach uczestnictwa funduszy rynku pieniężnego i deponować na rachunku depozytowym w NBP. Środki te są cały czas własnością banku, dopiero w momencie ogłoszenia upadłości są przekazywane na rzecz BFG i potem na wypłacenie deponentom środków gwarantowanych syndykowi masy upadłości prowadzącemu bezpośrednio wypłaty.