Vademecum Dewelopera nr 1

1VademecumDewelopera

VademecumDewelopera

Ogólnopolski wiadomości deweloperskie, nr 1/2012 kwiecień - czerwiec

Działania i stanowiska partnerów PZFD

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego

Ustawa w pytaniach i odpowiedziach

2 VademecumDewelopera

Edytorial

Działania i stanowiska PZFD wokół tzw. ustawy deweloperskiej

Działania i stanowiska Partnerów PZFD - banków i kancelarii prawnychwobec ustawy


Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnegolub domu jednorodzinnego

SPIS TREŚCI

45-9

10-19

20-22

23-36

Redakcja:

Opracowanie graficzne i skład:

Jacek Bielecki Konrad PłochockiMagdalena Jańczuk

Maciej Środa

...................................................................................................................................

..................................................................................

...................................................................................................

....................................

..........................................................................................................................


Edytorial

Przed Państwem pierwszy numer Vademecum Dewelopera.

Liczymy, że ten e-magazyn, który będziemy Państwu prezentować z końcem każdego kwartału, przybliży najbardziej istotne kwestie aktualnie dotyczące rynku nieruchomości, jak i zapozna Was z planami i wydarzeniami związanymi bezpośrednio z działalnością Polskiego Związku Firm Deweloperskich.

Tematyka pierwszego numeru była oczywista – jest nią tzw. ustawa deweloperska, która budzi ostatnio najwięcej emocji i kontrowersji. Następnych kilkadziesią† stron przeprowadzi Państwa przez najważniejsze postulaty, jak i działania, które Polski Związek Firm Deweloperskich podjęło celem nagłośnienia problemu widzianego z perspektywy dewelopera, oraz przedstawi próby choć częściowej naprawy sytuacji m.in.: poprzez zaprezentowanie propozycji noweli ustawy.

Zapraszamy do zapoznania się ze stanowiskiem PZFD w kwestii ustawy oraz najważniejszymi postulatami zmian. Stanowisko to zostało zaprezentowane przedstawicielom mediów podczas konferencji, która odbyła się 10 lutego 2012 w Centrum Prasowym Polskiej Agencji Prasowej w Warszawie. Skierowaliśmy także na ręce Premiera list wraz z propozycją nowych zapisów ustawy - liczymy, że te inicjatywy nie przejdą bez echa.

Zapraszam do lektury – liczymy także na Państwa opinie i komentarze.

Jacek BieleckiDyrektor Generalny

Polskiego Związku Firm Deweloperskich


Jako Polski Związek Firm Deweloperskich, nad-rzędna instytucja reprezentująca deweloperów w Polsce, postanowiliśmy czynnie włączyć się

w informowanie o zaletach, ale i ryzykach zawiąza-nych z wchodzącą w życie 29 kwietnia 2012 r. tzw. ustawą deweloperską. Dlatego w kwartale styczeń – marzec 2012 zorganizowaliśmy:

STYCZEŃ - warsztaty dotyczące ustawy widziane oczyma dewelopera, które zorganizowaliśmyw 16 stycznia w Warszawie, 18 stycznia we Wrocławiu oraz 27 stycznia w Trójmieście, na których łącznie gościli-śmy 134 osoby.

LUTY - konferencję prasową, którą zorganizowaliśmy 10 lutego 2012 roku w Centrum Prasowym PAP.

Konferencja, prezentująca stanowisko Polskie-go Związku Firm Deweloperskich wobec ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego zebrała spore grono klu-czowych mediów – 15 redakcji prasowych, w tym 26 dziennikarzy oraz 3 stacje radiowe oraz 2 stacje tele-wizyjne. Owocem konferencji były też 72 publikacje prasowe.

MARZEC - kampanię marketingową dotycząca usta-wy deweloperskiej, realizowaną wspólnie z Gazetą Wyborczą, w której cyklicznie w nieruchomościowym dodatku Gazety informujemy szeroko o wszystkich niuansach związanych z ustawą. Kampania realizowa-na jest od 7marca 2012. O jej efektach informujemy szerzej na kolejnych stronach niniejszego magazynu.

Po konferencji, na której racje środowiska deweloper-skiego jak i bankowego wobec ustawy przedstawili następujący prelegenci:

- z ramienia PZFD – Jacek Bielecki oraz Marek Poddany - z ramienia ZBP – Bolesław Meluch

- skierowano na ręce władz (Premiera Donalda Tuska) list w którym alarmujemy o zagrożeniach wynikają-cych z obecnej, wadliwej konstrukcji zapisów oraz proponujemy nową, odpowiednio skorygowaną wer-sję najbardziej kontrowersyjnych zapisów wraz z uza-sadnieniem postulowanych zmian.

Liczymy, że nasz apel do władz nie przejdzie bez echa, zwłaszcza, że z każdym niemalże dniem i kolejnymi spotkaniami przedstawicieli różnych branż: deweloperskiej, prawniczej i bankowej poja-wiają się nowe, poważne zastrzeżenia co do ustawy, które mogą mieć niebagatelne znaczenie dla jakości i bezpieczeństwa działalności biznesowej dewelo-perów i banków, a w konsekwencji mieć wpływ tak-że na nabywcę mieszkania. Docierają do nas głosy z kancelarii prawnych oraz ekonomistów zgłaszające poważne zastrzeżenia co do modelu finansowania określonego z ustawie i jego przyszłych rezultatów. Widać zatem, że już nie tylko środowisko dewelo-perskie poważnie zatroskane jest tą jakże niedosko-nałą ustawą – informacje na ten temat zawarliśmy w dziale trzecim: „Działania naszych Partnerów”.

Wobec narastającego zainteresowania problemem i wejściem w życie ustawy uważamy że media, jako

Działania i stanowiska PZFD wokółtzw. ustawy deweloperskiej


Działania i stanowiska PZFD wokół tzw. ustawy deweloperskiej c.d.

tzw. czwarta władza mają znaczną rolę do odegrania w uświadomieniu skali problemu. Dlatego też sądzi-my, że media będą interesować się losami ewentual-nej przyszłej noweli.

Przypomnijmy raz jeszcze listę najważniejszych mankamentów obecnego kształtu ustawy o sko-rygowanie których zwracamy się do ustawodaw-cy:

Podstawowe wady ustawy:

• Utrudnianie nabywcom mieszkań procedury uzy-skania kredytu mieszkaniowego poprzez unie-możliwienie zawierania umów rezerwacyjnych

• Nieprecyzyjne określenie obowiązków kontrol-nych banku prowadzącego otwarty mieszkanio-wy rachunek powierniczy

• Pozostawienie wielu pól konfliktów poprzez nie-doprecyzowanie wielu regulacji umowy (kary umowne, różnice powierzchni, dopuszczalnych granic waloryzacji i zmiany cen)

• Nieprecyzyjne określenie obszaru i zakresu infor-macji o inwestycjach w prospekcie informacyjnym

• Przepisy regulujące upadłość deweloperską po-wodują różne interpretacje skuteczności zabez-pieczenia hipotecznego w przypadku upadłości dewelopera

Niejednoznaczności ustawy:Propozycje najważniejszych zmian w ustawie:

• Zdefiniowanie umowy rezerwacyjnej, jako przej-ściowego etapu umożliwiającego staranie na-bywcy o kredyt mieszkaniowy

• Sprecyzowanie zapisów dotyczących obowiąz-ków banku prowadzącego otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy

• Uzupełnienie treści umowy deweloperskiej o gór-ny limit dopuszczalnej różnicy powierzchni i do-puszczalnej wysokości kary umownej

• Wykreślenie kary więzienia z ustawy w przepisach dotyczących prospektu informacyjnego

• Wpisanie nabywców lokali mieszkalnych do pierwszej grupy wierzycieli w ustawie Prawo upa-dłościowe i naprawcze zamiast tytułu „upadłość deweloperska”

Omówmy kilka powyższych niejednoznaczności szerzej:

Ustawa wprowadza przepisy przejściowe regulując je-dynie, że do inwestycji wprowadzonych do sprzedaży przed 29 kwietnia 2012 r. nie stosuje się art. 4, który to nakłada obowiązek stosowania rachunków powierni-czych lub rachunków powierniczych połączonych z gwarancjami. Niestety zapomniano uregulować kwestie takie jak: które przepisy stosować do upadło-ści po 28 kwietnia – czy nowe przepisy stosować do wszystkich, czy tylko do tych, którzy zawarli umowy deweloperskie po 28 kwietnia? Nie wspomniano tak-że co z przepisami, związanymi pośrednio i bezpo-średnio ze stosowaniem rachunków powierniczych, ale pojawiającymi się w innych przepisach niż art. 4? W końcu nie dano odpowiedzi czy np. nabywcy, któ-rzy ustalili sposób odbioru mieszkania w umowie rok temu, mogą polegać na tej umowie, czy może po 28 kwietnia muszą odbierać mieszkanie zgodnie z prze-pisami ustawy? Przeważa interpretacja, że prawo nie działa wstecz, ustalenia z umów zawartych przed 29 kwietnia są więc obowiązujące. Potwierdził to pu-blicznie w dyskusji w studiu gazety Wyborczej pan Jarosław Król wiceprezes UOKiK, mamy więc wyraźne stanowisko ważnego urzędu.


Chcesz być deweloperem? Jakbyś się nie starał, będziesz łamał prawo, a nawet możesz iść do wię-zienia

Ustawodawca, niemal jak w PRL, zastawił pułapkę na wszystkich, którzy odważą się prowadzić działalność deweloperską. Ustawa zobowiązuje dewelopera do przedstawienia Prospektu Informacyjnego, który to będzie aktualny na dzień podpisania umowy dewe-loperskiej. W samym zaś Prospekcie deweloper musi poinformować nabywcę o inwestycjach w promieniu 1 km, które są przewidziane w „publicznie dostępnych dokumentach”. Tyle, że nie zdefiniowano, co to są „do-kumenty dostępne publicznie”. Za takie, w skrajnej in-terpretacji, można uznać np. decyzje środowiskowe. Żeby jednak sprawdzić, jakie decyzje środowiskowe zostały wydane, deweloper nie ma innej możliwości jak tylko wystąpić do właściwego urzędu z prośbą o udzielenie informacji. Odpowiedź zostanie zazwy-czaj wydana po kilku tygodniach. Co jeśli w między czasie wydano inne decyzje środowiskowe, o których nie będzie informacji? Decyzje środowiskowe są wy-dawane codziennie i nie można oczekiwać, że urząd zawiesi swoją działalność na jakiś czas, aby móc za-pewnić „aktualność Prospektu”. Podsumowując, „ak-tualność Prospektu” jest niemożliwa do zapewnienia, zatem deweloper zawsze będzie łamał prawo, bo na-wet jeśli dostarczy Prospekt Informacyjny to nigdy nie będzie on aktualny. Więcej! Deweloper odpowiada karą więzienia za podanie nieprawdziwych informacji

w Prospekcie, podczas gdy nie jest w stanie zapewnić prawdziwości infor-macji! Pan minister Jarosław Gowin postuluje zniesienie odpowiedzial-ności karnej tam, gdzie jest to nie-racjonalne i gdzie lepiej zastosować odpowiedzialność materialną. Jest szansa, że nie pójdziemy jednak do więzienia…

Pomylenie z poplątaniem czyli: „przedsięwzięcie deweloperskie” zamiast „zadania inwestycyjnego” i na odwrót

Ustawa wprowadza pojęcie „przed-sięwzięcia deweloperskiego”, które w uproszczeniu oznacza całość pro-cesu deweloperskiego, począwszy od przygotowań formalnych, poprzez budowę i skończywszy na przeniesie-

niu na nabywcę własności mieszkania. Wprowadzono również pojęcie „zadania inwestycyjnego”, które to zadanie może być częścią przedsięwzięcia dewelo-perskiego (taki etap osiedla). Jednocześnie Ustawo-dawca zapisał, że wypłaty z rachunku powierniczego mogą być realizowane zgodnie z harmonogramem…przedsięwzięcia deweloperskiego, a nie zadania. Ban-ki i deweloperzy w praktyce będą określali harmono-gram dla zadania, bo mogło by się okazać, że jedno zadanie to jeden etap. Z całą pewnością nie o to cho-dziło ustawodawcy, ale zapisał, jak potrafił.

Ustawodawcy chodziło o to, aby pieniądze z rachun-ku powierniczego wypłacać po wybudowaniu np. fundamentów, później 1 piętra itd. Ale w skutek jaw-nych błędów legislacyjnych osiągnięto coś zupełnie innego. Teraz i banki i deweloperzy głowią się jak czy-tać ustawę, aby w ogóle dało się coś wybudować i nie pójść za to do więzienia.

Najwięcej kontrowersji w środowisku wzbudziło uzależnienie możliwości prowadzenia działalności deweloperskiej od zgody banku na prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego. Obo-wiązek uzyskania rachunku powierniczego w banku (czyli koncesjonowania i swoistej „licencji na działal-ność”) może doprowadzić do znacznego ogranicze-nia liczby firm deweloperskich. Jak wiadomo, banki już zapowiedziały, że nie każdemu dziś działającemu deweloperowi, choćby miał wieloletnie doświadcze-nie, otworzą rachunek powierniczy czyli pozwolą na kontynuowanie działalności. Tym bardziej nowym fir-mom, chcącym wejść na rynek mieszkaniowy będzie trudno uzyskać zgodę banku na rozpoczęcie tej dzia-łalności.

Niemożliwym było wpłynięcie na kształt ustawy przed 29 kwietnia, jednak nie mamy wątpliwości, że do takiej nowelizacji w końcu dojdzie, bowiem sama rzeczywistość ją zapewne wymusi. Jakie za-tem rozwiązania byłby do zaakceptowania?

W innych krajach europejskich dopuszczalne są al-ternatywne sposoby zabezpieczenia wpłat zaliczek na poczet kupna mieszkania w budowie. Może to być częściowe, sukcesywne przewłaszczanie nieru-chomości w czasie budowy, może być powierzenie kontroli nie tylko bankom, lecz również specjalistycz-nym firmom, prawnikom czy notariuszom lub do-puszczenie ubezpieczenia zaliczek jako samodziel-nego instrumentu bezpieczeństwa. Polski model


Działania i stanowiska PZFD wokół tzw. ustawy deweloperskiej c.d.

koncesjonowania działalności deweloperskiej przez banki jest kuriozalny i w konsekwencji ugodzi rów-nież w tych, których miał chronić. Ograniczenie liczby podmiotów działających na rynku mieszkaniowym doprowadzi do ograniczenia konkurencji ze wszyst-kimi negatywnymi tego skutkami. Koszty rachun-ków będą też znaczne, nie tylko z powodu trudności w wycenie ryzyka banku, lecz również ze względu na zmonopolizowanie koncesjonowania dewelo-perów przez jedną grupę podmiotów prywatnych. Firmy, które nie uzyskają zgody banku na dalsze pro-wadzenie działalności, ale również ich dotychczaso-wi klienci, mogą mieć kłopoty związane z niemoż-nością zrealizowania nowych przedsięwzięć. Nie jest to ciekawa perspektywa, zwłaszcza na trudnym obec-nie rynku.

Poniżej prezentujemy wybrane publikacje z prasy dotyczące naszych działań wokół ustawy dewelo-perskiej:

Prasa o nas:• Deweloperzy obawiają się wejścia w życie ustawy

deweloperskiej. Przygotowują więc własny projektzmian,którydoprzyszłegoponiedziałku lutegomatrafićdoSejmu.Ustawazacznieobowiązywaćpodkonieckwietnia.

http://www.newseria.pl/news/deweloperzy_na_lasce_ban-kow,p1052811362

• Polski Związek FirmDeweloperskich (PZFD)uważa,żetzw.ustawadeweloperskaspowodujezamiesza-nienarynkunieruchomości,afirmyznimzwiązanemogąmiećproblemyzprowadzeniemdziałalnoścideweloperskiej. Niejasne i niejednoznaczne zapisyustawy,zamiastporządkowaćrelacjepomiędzyde-weloperem a kupującymi nieruchomość będą do-datkowymźródłemkonfliktów.

http://www.muratorplus.pl/biznes/prawo/czy-dewe -loperom-groza-bankructwa-pzfd-chce-zmian-w-ustawie-deweloperskiej_76744.html

• Nie załamujcie rąk, sprzedawajcie certyfikaty za-miennenamieszkania—podpowiadainwestorombankowiec.

http://nieruchomosci.pb.pl/2557741,54846,nowe-pomysly-

-na-ustawe-deweloperska

• Trzebapoprawićm.in.przepisumożliwiającywyco-faniesięzumowykupnamieszkaniazpowoduroz-bieżnościmiędzypowierzchniąmieszkaniazmierzo-nąnapodstawieprojektuapowierzchniąfaktyczniezrealizowaną-uważaJakubWacławek,prezesOd-działuWarszawskiego Stowarzyszenia ArchitektówPolskich.

h t t p : / / g o s p o d a r k a . g a z e t a . p l / g o s p o d a r k a/1,85579,11130026,Ustawa_deweloperska_potrzebna__ale_do_poprawy.html

• Ustawa, która już za niespełna trzy miesiące mazacząć chronić osoby kupujące nowe mieszkaniai domy, to bubel prawny - twierdzi Polski ZwiązekFirmDeweloperskich.Iapelujedorząduiparlamen-tuojaknajszybszązmianęniektórychprzepisów

http://wyborcza.pl/1,75248,11125858,Nowa_ustawa_nie_ochroni_klientow_deweloperow_.html

http://wyborcza.biz/biznes/1,100896,11125858,Nowa_usta-wa_nie_ochroni_klientow_deweloperow_.html

h t t p : / / g o s p o d a r k a . g a z e t a . p l / g o s p o d a r k a/1,33181,11125858,Nowa_ustawa_nie_ochroni_klientow_deweloperow_.html

• PolskiZwiązekFirmDeweloperskich(PZFD)do20lu-tego2012r.zamierzazłożyćwSejmieprojektnowe-lizacjitzw.ustawydeweloperskiejdotyczącejochro-nyprawnabywcówmieszkań.

http://forsal.pl/artykuly/592971,pzfd_ustawa_deweloper-ska_wymaga_nowelizacji.html• Ustawadeweloperska toniebubel,alepoprawić ją

trzebahttp://mieszkaniowy.blox.pl/2012/02/Ustawa-deweloperska--to-nie-bubel-ale-poprawic-ja.html

• Wchodzącawżycie29kwietnia2012rokutzw.usta-wadeweloperskastworzynowąrzeczywistośćpraw-no-finansowądlafirmdziałającychnarynkunieru-chomości.Jakiesąkonsekwencjenowychprzepisówdladeweloperów,atakżeichklientów?Czyustawarzeczywiście uporządkuje relacje deweloper-bank--nabywca?PolskiZwiązekFirmDeweloperskichpre-zentujekluczowekontrowersyjnezdaniemśrodowi-skazapisyorazpropozycjeichzmian

http://news.money.pl/artykul/ustawa;deweloperska;branza-;wskazuje;bledy,225,0,1026273.html


• Nowe prawo regulujące rynek deweloperski machronić klientów. Deweloperzy nie są zadowoleni,wytykająniedoskonałości.

http://www.polskieradio.pl/42/273/Artykul/544234,Dewelo-perzy-krytykuja-zmiany-w-prawie

• Ustawamoże zagrozićmałym firmom i spowodo-waćpodwyżkicenmieszkań

http://dolnyslask.naszemiasto.pl/artykul/1320801,ustawa-moze-zagrozic-malym-firmom-i-spowodowac-podwyzki-cen,id,t.html

• Polacynapotęgękupująmieszkanianaetapiepro-jektu,itomimoryzykautratypowierzonychdewelo-perompieniędzy.Naszczęściejużzaniespełnadwamiesiącetoryzykobędziemniejsze.Aprzedewszyst-kimłatwiejjebędzieocenić

http://wyborcza.biz/finanse/1,105684,11298151,Jakie_zmia-ny_przyniesie_ustawa_deweloperska.html

• Zadwamiesiącewejdziewżycieprzyjęta16wrze-śnia2011r.przezSejmRPustawaoochronieprawnabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednoro-dzinnego,tzw.ustawadeweloperska.Ustawajeszczenieweszławżycie,ajużspotkałasięzezdecydowa-nakrytykazestronydeweloperówibanków.Nabyw-cyczekającoztegowszystkiegowyjdzie.

http://www.poznanskie-nieruchomosci.pl/index.php?itemi-d=4365&catid=17

• Polski Związek Firm Deweloperskich szacował, żeustawadeweloperskadla całej branżymożeozna-czaćwzrostkosztówodkilkudo–wnajgorszymsce-nariuszu–kilkunastuprocent-mówiHenrykUrbań-ski,prezesBudimeksuNieruchomości.

http://serwisy.gazetaprawna.pl/nieruchomosci/artykuly/603652,administracja_i_popyt_blokuja_budowy.html

• Noweprzepisymiaływprzejrzysty sposóburegulo-waćstosunkimiędzyfirmamibudującymimieszka-niaaklientami.Naraziekomplikujążycieispółkombudowlanym,ibankom,któremająjeobsługiwać.

http://serwisy.gazetaprawna.pl/nieruchomosci/artykuly/601220,martwe_prawo_dla_deweloperow.html

Poniżej prezentujemy m.in.: wywiad poruszają-cy tematykę ustawy, jaki poprzez wydawnictwo Polskapresse został opublikowany w kluczowych dziennikach regionalnych:

http://www.gazetakrakowska.pl/artykul/512603,ustawa-de-

weloperska-do-poprawy,id,t.html

http://www.gazetawroclawska.pl/artykul/512603,ustawa--deweloperska-do-poprawy,id,t.html

http://www.polskatimes.pl/artykul/512603,ustawa-dewelo-perska-do-poprawy,id,t.html

http://www.kurierlubelski.pl/artykul/512603,ustawa-dewelo-perska-do-poprawy,id,t.html?cookie=1

http://www.dzienniklodzki.pl/artykul/512603,ustawa-dewe-loperska-do-poprawy,id,t.html

http://www.dziennikzachodni.pl/artykul/512603,ustawa-de-weloperska-do-poprawy,id,t.html?cookie=1

KAMPANIA „USTAWA DEWELOPERSKA” REALIZO-WANA WSPÓLNIE Z GAZETĄ WYBORCZĄ

Poniżej przekazujemy link do podstrony w Gazecie Wyborczej, gdzie zamieszczane są materiały dotyczą-ce kampanii wokół ustawy deweloperskiej.http://wyborcza.biz/Ustawa_deweloperska/0,0.html


Poniżej prezentujemy materiał przygotowany w oparciu o Rekomendacje Związku Banków Pol-skich, autorstwa Pana Bolesława Melucha.

Rola banku w procesie realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego w świetle ustawy deweloper-skiej.

Bank zainteresowany prowadzeniem mieszkanio-wych rachunków powierniczych będzie musiał wziąć pod uwagę następujące okoliczności i wymogi doty-czące prowadzenia mieszkaniowych rachunków po-wierniczych:

1. Nabywanie mieszkania w określonej fazie reali-zacji przedsięwzięcia deweloperskiego.

Zgodnie z zapisami Ustawy, bank nie ma obowiązku badać zdolności kredytowej dewelopera, dla którego otwiera otwarty mieszkaniowy rachunek powierni-czy, ani badać jego finansowej zdolności do realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Tym samym bank nie będzie brał na siebie gwarancji ukończenia przed-sięwzięcia deweloperskiego z sukcesem ani wobec nabywcy, ani dewelopera.

W celu ograniczenia ryzyka nabywcy dokonującego wpłaty na poczet ceny mieszkania w fazie wstępnej przedsięwzięcia deweloperskiego, a także biorąc pod uwagę potencjalne ryzyko reputacji banku oferujące-go mieszkaniowy rachunek powierniczy dla przedsię-wzięcia deweloperskiego finansowanego wyłącznie środkami nabywców, bank powinien przeprowadzić analizę tego przedsięwzięcia pod kątem jego wyko-nalności. Ocena będzie odnosić się do stwierdzenia,

czy takie dokumenty, jak pozwolenie na budowę i jej harmonogram, są zgodne z przepisami Ustawy, co stanowi podstawę do otwarcia mieszkaniowe-go rachunku powierniczego (z uwagi na obowiązek przedstawienia potencjalnemu nabywcy informacji o zastosowanych instrumentach ochrony, w tym warunków umowy o prowadzenie mieszka-niowego rachunku powierniczego, sama umowa rachunku powierniczego może być zawarta przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Ale, mając na uwadze oczekiwania regulatora, uruchomienie przyjmowania wpłat środków nabywcy na ten ra-chunek będzie mogło nastąpić dopiero po uzyskaniu ostatecznego pozwolenia na budowę). Uruchamia-jąc przyjmowanie wpłat na mieszkaniowy rachunek powierniczy bank powinien uzupełniająco uzyskać informacje, czy deweloper ma pozostałe pozwolenia oraz podpisaną umowę z wykonawcą, czy wszystkie wymagane Ustawą informacje zostały zawarte we wzorze umowy deweloperskiej i prospekcie informa-cyjnym?

Na etapie podejmowania przez bank decyzji o udzie-leniu kredytu nabywcy nieruchomości dopuszczalne jest rozpatrzenie wniosku na podstawie dostarczo-nego przez niego jednostronnego zobowiązania de-welopera do zawarcia umowy deweloperskiej przed upływem konkretnego terminu, na określonych wa-runkach lub na podstawie prospektu informacyjnego, z wypełnioną częścią indywidualną.

2. Warunki otwierania instrumentów ochrony środków nabywcy.

Bank prowadzący mieszkaniowy rachunek powier-

Działania i stanowiska Partnerów PZFD - banków i kancelarii prawnych wobec ustawy

Boleslaw Meluch


niczy musi także uwzględniać fakt, iż środki nabyw-cy mogą pochodzić z kredytu hipotecznego, a więc, w przypadku odstąpienia przez nabywcę od umowy deweloperskiej, muszą być uzgodnione procedury zwrotu środków własnych nabywcy i kredytowych, jeżeli są one jeszcze na mieszkaniowym rachunku po-wierniczym.

3. Warunki dokonywania wpłat na mieszkaniowy rachunek powierniczy.

Stroną umowy mieszkaniowego rachunku powierni-czego jest wyłącznie deweloper, a nabywca jest tylko powierzającym środki.

Zgodnie z wymogami dla rachunków bankowych, informacje o tym rachunku dostępne są wyłącz-nie właścicielowi lub pełnomocnikowi (jeżeli jest to wskazane w pełnomocnictwie). Oznacza to, iż zmiany salda na mieszkaniowym rachunku powier-niczym nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Jednakże Ustawa nakłada na bank obowiązek udzie-lania informacji o wpłatach i wypłatach z mieszka-niowego rachunku powierniczego nabywcom, a tym samym, nabywca powinien uzyskiwać informacje o dokonanych ogólnych wpłatach i wypłatach na rzecz danego przedsięwzięcia deweloperskiego oraz szczegółowe informacje dotyczące wpłat i wypłat nabywcy występującego z żądaniem udziele-nia informacji (daty, sumy wpłat i wypłat).

Udzielana informacja nie powinna dotyczyć szcze-gółów wpłat i wypłat w odniesieniu do innych na-bywców (ewentualnie innych mieszkaniowych sub-rachunków powierniczych), gdyż następo-wałoby ujawnienie informacji objętych tajemnicą bankową w zakresie innych nabywców, co do któ-rych ustawa nie daje ustawowego upoważnienia do udzielania informacji.

Istotne jest także, aby deweloper określał w umowie deweloperskiej zasady dokonywania i tytuł wpłat na mieszkaniowy rachunek powierniczy.

Na mieszkaniowy rachunek powierniczy wpłacane są wyłącznie środki pochodzące z wpłat osób fizycznych za lokale mieszkalne lub domy jednorodzinne. Na taki rachunek nie powinny być wpłacane należności za, na przykład, samodzielne garaże, a także wpłaty od osób prawnych.

4. Transfer środków na nowy mieszkaniowy ra-chunek powierniczy założony w innym banku.

Deweloper nie ma prawa wypowiedzieć mieszkanio-wego rachunku powierniczego. Ale można przyjąć, iż powstaną sytuacje szczególne - np. nastąpi wypowie-dzenie umowy rachunku przez bank lub pojawi się możliwość uzyskania finansowania przedsięwzięcia deweloperskiego przez inny bank - które będą wyma-gały przeniesienia mieszkaniowego rachunku powier-niczego do innego banku.

Przy ocenie sytuacji istotną rolę będą odgrywały raporty z kontroli realizacji harmonogramu przed-sięwzięcia deweloperskiego, których powinien wy-magać bank przyjmujący środki z likwidowanego mieszkaniowego rachunku powierniczego jako po-twierdzenia zgodności wypłat środków (salda rachun-ku) z harmonogramem. Zadaniem banku dotychczas prowadzącego mieszkaniowy rachunek powierniczy będzie wyłącznie przekazanie zdeponowanych kwot na nowy rachunek, który musi mieć charakter miesz-kaniowego rachunku powierniczego.

W przypadku zmiany warunków prowadzenia miesz-kaniowego rachunku powierniczego, np. z otwartego na zamknięty lub zmiany zasad zamykania takiego ra-chunku, deweloper będzie miał obowiązek uzyskania akceptacji nabywców, co powinno być potwierdzone w dokumentacji składanej do banku.

Jeżeli deweloper nie otworzy nowego mieszkanio-wego rachunku powierniczego w nowym banku w ciągu ustawowo wymaganych 60 dni, albo gdy następuje odstąpienie przez nabywcę od umowy deweloperskiej lub jej wypowiedzenie, zgodnie z art. 29 Ustawy, środki zgromadzone na rachunku (w ro-zumieniu dostępne - niewykorzystane) powinny być zwrócone nabywcy, a także bankowi kredytującemu nabywcę.

5. Dysponowanie środkami z mieszkaniowego ra-chunku powierniczego przez dewelopera.

Należy założyć, iż harmonogram wpłat środków od nabywców może różnić się od planu wypłat z tytułu ukończenia określonego etapu w harmo-nogramie rzeczowym, określonego w umowie o prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierni-czego otwartego. Deweloper będzie odpowiedzialny, aby zapewniać odpowiednią do wypłat wysokość środków na mieszkaniowym rachunku powierniczym otwartym.


Wypłaty z mieszkaniowego rachunku powierni-czego rozliczane są indywidualnie dla każdego nabywcy, przy czym dla danego przedsięwzięcia deweloperskiego harmonogram wypłat z mieszkanio-wego rachunku powierniczego otwartego jest wspólny dla wszystkich nabywców. Tym samym, wypłata do-konywana po zakończeniu danego etapu jest sumą wypłat dokonywanych z indywidualnych mieszkanio-wych rachunków powierniczych.Bank będzie zwracał uwagę na niedopuszczenie do powstania salda debetowego na mieszkaniowych rachunkach powierniczych indywidualnych nabyw-ców.

6. Zasady wypłaty środków na rzecz dewelopera.

Ustawa nakłada na bank obowiązek opracowania raportu z inspekcji na miejscu inwestycji, potwierdza-jącego zapis kierownika budowy w dzienniku budo-wy na podstawie oględzin inwestycji.

Na podstawie raportu z inspekcji bank wypłaca środ-ki. Należy podkreślić, iż zgodnie z Ustawą, zakres kontroli powinien obejmować stwierdzenie zakoń-czenia ściśle określonego, zdefiniowanego etapu przedsięwzięcia deweloperskiego. Etapy te (harmo-nogram rzeczowy) powinny być jasno opisane w prospekcie informacyjnym oraz w umowie o prowa-dzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego. Wypłata następuje na podstawie wniosku dewe-lopera. Bank prowadzący mieszkaniowy rachunek powierniczy powinien wymagać od dewelopera za-pewnienia, że dokonuje on rozliczeń z podwykonaw-cami zgodnie z art. 647 par. 5 kodeksu cywilnego oraz do każdorazowego składania oświadczenia, iż nie występują zaległości w rozliczenia z generalnym wykonawcą i podwykonawcami.

Bank może przyjąć, iż przy akceptacji/rekomen-dowaniu wypłaty z mieszkaniowego rachunku powierniczego bank nie ma obowiązku sprawdza-nia i potwierdzania jakości wykonania robót, termi-nowości realizacji inwestycji czy poziomu rzeczy-wistych kosztów budowy. Bank może, ale nie musi, oceniać sytuację finansową dewelopera oraz realność realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego z udzia-

łem akceptowanych wypłat z mieszkaniowego ra-chunku powierniczego.

Podstawą do wypłaty będzie także posiadanie przez dewelopera ważnego pozwolenia na budowę oraz sprawdzenie, czy deweloper nie jest w stanie upadłości.

Deweloper będzie zobowiązany do złożenia oświad-czenia o wykorzystaniu środków z poprzedniej wy-płaty z mieszkaniowego rachunku powierniczego otwartego w celu realizacji przedsięwzięcia dewelo-perskiego, dla którego prowadzony jest ten rachunek, w tym rozliczenia zobowiązań podatkowych oraz in-nych zobowiązań zrównanych z zobowiązaniami po-datkowymi.

Dodatkowo, deweloper powinien potwierdzać w swoim oświadczeniu, iż w momencie złożenia wniosku o wypłatę z mieszkaniowego rachunku po-wierniczego otwartego nie występują co najmniej poniższe przypadki:

a) niewykonanie etapu, który uruchamia wypłatę z mieszkaniowego rachunku powierniczego,

b) utrata przez dewelopera pozwolenia na budowę,

c) powiadomienie przez generalnego wykonaw-cę (lub któregoś z wykonawców w przypadku, gdy nie ma generalnego wykonawcy) o przerwaniu robót budowlanych,

d) złożenie przez dewelopera wniosku o ogło-szenie upadłości lub wszczęcie postępowania naprawczego,

e) przekazanie przez dewelopera informacji nieprawdziwych w dotychczasowych oświad-czeniach skierowanych do banku prowadzącego mieszkaniowy rachunek powierniczy w związku z prowadzeniem tego mieszkaniowego rachunku powierniczego,

f ) wystąpienie z roszczeniami podwykonawcy lub wykonawcy przekraczające kwotę ustaloną w umowie mieszkaniowego rachunku powierni-czego.

W przypadku zamkniętego mieszkaniowego ra-

Działania i stanowiska Partnerów PZFD - banków i kancelarii prawnychwobec ustawy c.d.


chunku powierniczego każda wypłata środków pie-niężnych deweloperowi następuje z sub-rachunku, po otrzymaniu odpisu aktu notarialnego przeno-szącego prawo, o którym mowa w art. 1 Ustawy, na warunkach określonych w art. 10 Ustawy.

W przypadku otwartego mieszkaniowego rachun-ku powierniczego wypłata z rachunku następuje po zakończeniu każdego z etapów przedsięwzię-cia deweloperskiego. Tym samym, ostatnia wy-płataz otwartego mieszkaniowego rachunku po-wierniczego może nastąpić przed ustanowieniem lub przeniesieniem prawa, o którym mowa w art. 1 Ustawy, a po spełnieniu warunków wynikających z umowy otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego. Jednakże bank może wymagać, iż ostatnia część należności dewelopera zostanie wypła-cona po przedstawieniu odpisów aktów notarialnych przenoszących prawo do własności lokalu mieszkal-nego lub domu jednorodzinnego.

Bank może uznać, iż w przypadku, gdy przedstawio-ne zostaną odpisy aktów notarialnych przenoszących prawo, o którym mowa w art. 1 Ustawy, dla wszyst-kich nabywców nie zachodzi ryzyko uszczuplenia praw nabywców i może wypłacić deweloperowi należne mu kwoty zgromadzone na mieszkanio-wych sub-rachunkach powierniczych, niezależnie od tego, czy wszyscy nabywcy wywiązali się ze swoich zobowiązań wobec dewelopera.

7. Zakładanie mieszkaniowego rachunku powier-niczego dla przedsięwzięć, których sprzedaż na-stąpiła przed wejściem w życie ustawy.

Zgodnie z art. 37 Ustawy, przepis art. 4 mówi o obowiązku dewelopera zastosowania przynajmniej jednego z uwzględnionych w Ustawie instrumentów ochrony środków nabywcy, w odniesieniu do któ-rych rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło po dniu wejścia w życie Ustawy. Oznacza to, że art. 4 będzie miał za-stosowanie dopiero do przedsięwzięć deweloper-skich rozpoczętych po dniu wejścia w życie Ustawy.

W tej sytuacji bank może uznać, iż dla przedsięwzięć deweloperskich, w odniesieniu do których nastąpiło już rozpoczęcie sprzedaży przed wejściem w życie Ustawy, nie należy otwierać „zamkniętego mieszka-niowego rachunku powierniczego”, bądź „otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego”.Wynika to z faktu, iż pojęcia te są zastrzeżone

jako środki ochrony wyłącznie dla przedsięwzięć rozpoczętych po dniu wejścia w życie Ustawy, a tym samym w odniesieniu do wcześniejszych inwestycji może wprowadzać nabywców w błąd co do istnie-nia ochrony ich interesów w procesie deweloperskim w sytuacji, kiedy takiej ochrony de facto są pozbawieni.



Ustawa deweloperska – problemy praktyczne związane ze stosowaniem Artykuł przygotowany przez kancelarię prawną Bird&Bird

Wchodząca w życie 29 kwietnia 2012 roku ustawa z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkal-

nego lub domu jednorodzinnego (Dz.U. 2011 Nr 232 poz. 1377) („Ustawa”) budzi liczne wątpliwości inter-pretacyjne, zarówno w środowisku deweloperów, jak i banków. Wiele jej przepisów jest nieprecyzyjnych, w związku z czym istnieje istotne ryzyko, że mogą po-jawić się problemy praktyczne z ich zastosowaniem. Ustawa w jej obecnym kształcie może spowodować perturbacje w funkcjonowaniu pierwotnego rynku nieruchomości.

Definicja „rozpoczęcia sprzedaży” – przepisy przejściowe

Prawidłowa wykładnia tego pojęcia jest istotna, gdyż rozpoczęcie sprzedaży przed dniem wejścia w życie Ustawy spowoduje, że deweloper nie będzie otwierał dla danego przedsięwzięcia deweloper-skiego mieszkaniowego rachunku powierniczego. Co prawda Ustawa zawiera w art. 3 pkt 10 defi-nicję „rozpoczęcia sprzedaży”, jednak została ona sformułowana bardzo nieprecyzyjnie i budzi wie-le kontrowersji. Jedynym niebudzącym wątpliwo-ści sformułowaniem zawartym w tej definicji jest

„podanie informacji do publicznej wiadomości”. Oznacza to zakomunikowanie jej nieograniczonemu kręgowi adresatów.

Wydaje się, że najwłaściwszym, także pod kątem praktycznym, jest rozumienie „rozpoczęcia sprzeda-ży”, jako początku procesu oferowania (w rozumieniu art. 66 KC) lokali mieszkalnych bądź domów jedno-rodzinnych przyszłym nabywcom w ramach danego przedsięwzięcia deweloperskiego. Niezbędne będzie zatem, aby na dzień rozpoczęcia sprzedaży dewelo-per poczynił już takie czynności faktyczne i prawne, które pozwolą na uznanie, że mamy do czynienia ze skonkretyzowanym przedsięwzięciem dewelo-perskim, którego realizacja jest pewna, a także któr pozwolą deweloperowi na wywiązanie się z ciążą-cych na nim obowiązków (np. w zakresie sporzą-dzenia prospektu informacyjnego). Ocena stanu za-awansowania danego przedsięwzięcia pod kątem uznania, czy można już mówić o rozpoczęciu sprze-daży dokonywana będzie indywidualnie dla każdej inwestycji. Wydaje się jednak zasadnym uznanie (acz-kolwiek i wokół tej kwestii pojawiają się wątpliwości), że w kontekście rozpoczęcia sprzedaży wystar-czającym, ale jednocześnie koniecznym będzie co najmniej posiadanie przez dewelopera takich praw, które umożliwią korzystanie z nieruchomości na cele budowlane, a także opracowanie projektu architekto-nicznego i prospektu informacyjnego.

Dopuszczalność zawarcia tzw. „umowy rezerwa-cyjnej”

W dotychczasowym po-rządku prawnym dewelo-perzy, na wstępnym etapie inwestycji (nawet przed roz-poczęciem budowy) za-wierali z klientami tzw. umo-wy rezerwacyjne, których celem było „zarezerwowanie” dla klienta konkretnego lokalu lub domu. Dopiero w dalszej kolejności zawierano umowę przedwstępną (której odpo-wiednikiem będzie umowa deweloperska w rozumieniu Ustawy). W praktyce zdarzało



się niekiedy, że „rezerwacja” sprowadzała się wyłącznie do oświadczenia klienta, w którym zobowiązywał się do zakupu lokalu. Ustawa nie przewiduje z swojej treści ani umowy rezerwacyjnej ani „oświadczenia o rezerwacji”. Praktyczna potrzeba stosowania umów rezerwacyj-nych jest natomiast podkreślana w kontekście rozpa-trzenia wniosku kredytowego przyszłego nabywcy.

Na gruncie Ustawy powstają jednak poważne wątpliwości, co do możliwości stosowania umów rezerwacyjnych pod jej rządami, w szczególności z uwagi na uregulowanie dotyczące umowy przed-wstępnej, a także wykreślenie postanowień o umo-wie rezerwacyjnej na etapie prac legislacyjnych nad Ustawą. Większość dotychczas zawieranych umów rezerwacyjnych może być kwalifikowana bowiem jako odpowiednik umowy przedwstępnej. Ta zaś wymaga zgodnie z Ustawą formy aktu nota-rialnego. Stąd też zawierane umów rezerwacyjnych, choć nie zostało zabronione, budzi istotne wątpliwo-ści prawne (obejście prawa). Wątpliwości te dotyczą także alternatywnego rozwiązania, tj. jednostronnego pisemnego zobowiązania dewelopera do zawarcia umowy deweloperskiej na określonych warunkach.

Zakres informacji dotyczących inwestycji na dział-kach sąsiednich

Istotne kontrowersje budzi także zakres zamieszcza-nych w prospekcie informacyjnym danych dotyczą-cych inwestycji na działkach sąsiednich (w promie-niu 1 km od nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie), przy czym we wzorze prospektu informacyjnego wymienio-ne zostały przykładowe rodzaje takich inwestycji. Zakres przedmiotowy niniejszego obowiązku wy-znacza jak się wydaje pojęcie „informacji zawar-tych w publicznie dostępnych dokumentach”. Chodzi tu więc przede wszystkim o dokumenty pu-blikowane, dostępne dla nieograniczonego kręgu osób i w pełni jawne. Nie można zgodzić się z inter-pretacją zakładającą, iż deweloper ma obowiązek wystąpić do właściwych organów z wnioskami o udzielenie informacji o wszystkich warunkach za-budowy oraz pozwoleniach na budowę wydanych dla nieruchomości położonych w promieniu 1 km od działki, na której realizowana jest inwestycja. Niewątpliwie dokumenty publicznie dostępne sta-nowić będą np. plany zagospodarowania przestrzen-nego albo studium uwarunkowań i kierunków za-

gospodarowania przestrzennego. Nie można jednak również pomijać informacji o inwestycjach, w odnie-sieniu do których inny deweloper ogłosił rozpoczęcie sprzedaży.

Bankowa kontrola zakończenia danego etapu przedsięwzięcia deweloperskiego

Art. 11 Ustawy przewiduje, iż bank wypłaca środki z otwartego mieszkaniowego rachunku powierni-czego po stwierdzeniu zakończenia danego etapu realizacji przedsięwzięcia. W konsekwencji, art. 12 nakłada na bank nowe obowiązki. Wynika z niego, iż to bank dokonuje kontroli zakończenia każdego z etapów przedsięwzięcia deweloperskiego. Pojawia się tu pytanie, w jaki sposób bank powinien dokonać owej kontroli. Rozwiązanie to jest o tyle ryzykowne z punktu widzenia banków, iż wiąże się z odpowie-dzialnością odszkodowawczą banku za nieprawi-dłowości w ramach tej kontroli. Wydaje się więc, że w początkowym okresie funkcjonowania Ustawy banki będą bardzo ostrożne (a może nawet niechęt-ne) w przypadku wniosku dewelopera o zawarcie umowy mieszkaniowego otwartego rachunku po-wierniczego.

Wypłata środków w przypadku odstąpienia od umowy deweloperskiej Dyskusyjnym jest również przepis art. 13 Ustawy, stanowiący iż w przypadku odstąpienia od umowy deweloperskiej na podsta-wie art. 29 tej Ustawy bank wypłaca nabywcy przy-padające mu środki pozostałe na rachunku powierni-czym. Postanowienie to nakłada na bank obowiązek badania zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 29 Ustawy, czyli m.in. niezgodności informacji z umo-wy deweloperskiej z prospektem informacyjnym. Takie ujęcie może powodować również dalsze kon-sekwencje, a mianowicie kwestię odpowiedzialno-ści banku za zwrot środków nabywcy w nieuzasad-nionym przypadku. Można sobie wyobrazić, że brak odpowiedniej kontroli banku w tym zakresie i złożenie przez nabywców masowo nieusadnionych oświad-czeń o odstąpieniu od umowy deweloperskiej może zagrozić realizacji całej inwestycji i w konsekwencji spowodować upadłość dewelopera.

Zabezpieczenie banku finansującego dewelopera na środkach zgromadzonych na mieszkaniowym rachunku powierniczym

Wątpliwości interpretacyjne budzi także kwestia możliwości ustanowienia przez bank finansują-


cy przedsięwzięcie deweloperskie zabezpieczenia na środkach zgromadzonych na mieszkaniowym rachunku powierniczym. Można powiedzieć, iż instytucja powiernictwa powoduje, że środki zgromadzone na rachunku powierniczym należą do nabywców, natomiast deweloper jest jedynie powiernikiem, o którym mowa w art. 59 Prawa bankowego. Bank finansujący przedsięwzięcie de-weloperskie nie będzie mógł więc co do zasady zabezpieczyć wierzytelności przysługującej mu wobec dewelopera na środkach zgromadzonych na rachunku powierniczym, np. poprzez ustanowie-nia zastawu lub dokonanie cesji praw z tego rachun-ku. Ustanowienie zabezpieczenia na tych środkach mogłoby zostać uznane za próbę obejścia art. 59 Prawa bankowego, zgodnie z którym środki zgro-madzone na takim rachunku są ustawowo chronio-ne w przypadku egzekucji z majątku dewelopera oraz ogłoszenia jego upadłości, z zastrzeżeniem od-rębności wynikających w tym zakresie z nowego art. 4252 Prawa upadłościowego i naprawczego.

Rachunek powierniczy a finansowanie inwestycji z przedpłat nabywców

Wymogi Ustawy dotyczące stosowania mieszka-niowych rachunków powierniczych prowadzą do sytuacji, w której deweloper nie ma możliwo-ści finansowania inwestycji z przedpłat nabywców. W przypadku rachunku otwartego deweloper uzy-skuje środki dopiero po zakończeniu danego etapu inwestycji, zaś w przypadku rachunku zamkniętego dopiero po zakończeniu inwestycji i zawarciu aktu notarialnego z nabywcą. Wydaje się, że taka sytuacja

nie będzie miała kluczowego wpływu na dużych de-weloperów posiadających wystarczające środki wła-sne na prowadzenie inwestycji. Jednakże mniejsi de-weloperzy, niedysponujący odpowiednim kapitałem własnym będą zmuszeni do pozyskiwania środkóww inny sposób, np. w postaci kredytu. Oczywistym jest, iż powoduje to dodatkowe koszty, a w konsekwencji może także doprowadzić do całkowitego wyelimino-wania małych deweloperów z rynku.

Sytuacja prawna „pierwszego i ostatniego nabyw-cy”

Zupełnie nieuregulowana w Ustawie pozostała kwe-stia rozliczeń z tzw. „pierwszym i ostatnim nabywcą”. Może to prowadzić do sytuacji, gdy w wyniku zawarcia umowy deweloperskiej po zakończeniu kilku etapów inwestycji poprzedni nabywcy będą pokrzywdzony w stosunku do późniejszych nabywców, gdyż inwe-stycja została wybudowana de facto z ich środków, a na subkontach późniejszych nabywców znajdują się nadal środki. Szczególnie problematyczne może to być w przypadku rozwiązania umów deweloperskich i obowiązku zwrotu środków z rachunku powiernicze-go nabywcom, a także w przypadku upadłości dewe-lopera w scenariuszu niekontynuowania inwestycji.



Zabezpieczenia na mieszkaniowym rynkuWarszawa, dnia 20 kwietnia 2012 roku

„Ograniczenia w zabezpieczeniu wierzytelności banku finansującego na środkach zgromadzo-nych na mieszkaniowym rachunku powierniczym - wpływ na działalność deweloperów.”

W dniu 29 kwietnia 2012 roku wejdzie w ży-cie Ustawa z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu miesz-

kalnego lub domu jednorodzinnego (Dz.U. z 2011 roku, Nr 232, poz. 1377) („Ustawa”), która ureguluje zasady ochrony praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Zgodnie z Ustawą, na podstawie tzw. „umowy deweloperskiej” deweloper będzie zobowiązany, do ustanowienia odrębnej wła-sności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę albo do przeniesienia na nabywcę własności (lub prawa użytkowania wieczy-stego) nieruchomości zabudowanej domem jednoro-dzinnym. W rozumieniu Ustawy nabywcą jest osoba fizyczna, która na podstawie umowy deweloperskiej jest uprawniona do przeniesienia na nią powyższego prawa, oraz zobowiązuje się do spełnienia świadcze-nia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa. Deweloperem jest natomiast przedsiębiorca, który zobowiązał się w umowie de-weloperskiej do ustanowienia powyższego prawa i przeniesienia go na nabywcę.

Dotychczas, działalność deweloperów nie była ograniczona żadnymi przepisami

szczegółowo regulującymi sposób rozliczania wpłat dokonywanych

przez nabywców tytułem zapłaty ceny za nieru-

chomość na pod-stawie umowy

deweloperskiej. W praktyce deweloperzy mieli dużą swobodę w dysponowaniu środkami wpłaconymi przez nabywców – mogli w szczególności przezna-czyć takie środki na zapłatę wynagrodzenia wykonaw-ców, lub spłatę zadłużenia z tytułu kredytu. W związku z tym, że w zdecydowanej większości przypadków in-westycje deweloperskie były finansowane ze środków pochodzących z kredytu bankowego, jedyne ograni-czenia dotyczące dysponowania środkami wpłacony-mi przez nabywców wynikały z umowy kredytowej zawartej z bankiem finansującym przedsięwzięcie. To z umowy kredytowej wynikały zobowiązania dewelo-pera do kierowania wpływów z wpłat od nabywców na określone w umowie kredytowej rachunki.

W typowej transakcji kredytowej dotyczącej finanso-wania przedsięwzięcia deweloperskiego, bank do-tychczas wymagał, aby wszelkie środki uzyskane od nabywców wpływały na rachunki dewelopera otwo-rzone i prowadzone przez bank finansujący przedsię-wzięcie (w ten sposób bank ten uzyskiwał możliwość kontroli rzeczywistych wpływów od nabywców), a także aby deweloper – w celu zabezpieczenia wierzy-telności banku finansującego przedsięwzięcie dewe-loperskie – ustanowił na jego rzecz zastawy rejestrowe na wierzytelnościach z umów rachunku bankowego.

Po wejściu w życie Ustawy powyższa praktyka nie bę-dzie mogła być dłużej stosowana. Jedną z głównych zmian jest wprowadzenie wymogu aby wszelkie roz-liczenia z nabywcami były prowadzone za pośrednic-twem zamkniętego lub otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego, a wszelkie wypłaty z takie-go rachunku były dokonywane na cele określone w Ustawie, po spełnieniu warunków w niej wskazanych. W konsekwencji, ze względu na samą naturę praw-ną rachunku powierniczego oraz cel regulacji, co do zasady ustanowienie na rzecz banku finansującego zabezpieczenia (np. zastawu rejestrowego na wierzy-telnościach z rachunku lub cesji) na wierzytelnościach

Michał Markowski, LL.M. – adwokat w kancelarii Bird & Bird Maciej Gawroński sp.k.



z umowy rachunku powierniczego otwartego lub za-mkniętego nie będzie możliwe.

Otwarty i zamknięty mieszkaniowy rachunek po-wierniczy

Zgodnie z definicją zawartą w Ustawie, otwartym mieszkaniowym rachunkiem powierniczym jest na-leżący do dewelopera rachunek powierniczy w ro-zumieniu Ustawy Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 roku, służący gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę, na cele określone w umo-wie deweloperskiej, z którego wypłata zdeponowa-nych środków następuje zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia deweloperskiego określonego w umowie deweloperskiej. Natomiast zamknięty miesz-kaniowy rachunek powierniczy to należący do dewe-lopera rachunek powierniczy w rozumieniu przepisów Prawa bankowego, służący gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę na cele okre-ślone w umowie deweloperskiej, z którego wypłata zdeponowanych środków następuje jednorazowo, po przeniesieniu na nabywcę tytułu prawnego do nieru-chomości.

Wypłata środków z zamkniętego mieszkaniowego ra-chunku powierniczego jest zdecydowanie łatwiejsza do zrealizowania niż wypłata z rachunku otwartego. W celu wypłaty środków z rachunku zamkniętego wy-starczające jest przedłożenie bankowi prowadzące-mu rachunek powierniczy odpisu aktu notarialnego potwierdzającego, że tytuł prawny do nieruchomości został przeniesiony na nabywcę. W przypadku rachun-ku otwartego, wypłata może zostać dokonana jedy-nie po stwierdzeniu przez bank zakończenia danego etapu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. W praktyce spełnienie tego warunku będzie potwierdza-ne bankowi przez podmiot profesjonalnie zajmujący się świadczeniem usług doradztwa technicznego na rzecz banków w tego typu inwestycjach (tzw. „banko-wy inspektor nadzoru”, „doradca techniczny” lub „mo-nitor projektu”).

Ze względu na to, że zgodnie z Ustawą wypłata środ-ków z mieszkaniowego rachunku powierniczego jest możliwa jedynie po spełnieniu określonych warun-ków oraz – w przypadku otwartego mieszkaniowego

rachunku powierniczego – jedynie w celu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego, deweloper nie jest uprawniony do zadysponowania takimi środkami w sposób sprzeczny z Ustawą. Z tego powodu czynność prawna obejmująca ustanowienie zabezpieczenia na wierzytelnościach z umowy rachunku powierniczego mogłaby zostać uznana za nieważną, jako sprzeczna z przepisami Ustawy.

Należy także podkreślić, że po wejściu w życie Ustawy niemożliwe będzie nie tylko obciążenie wierzytelno-ści wynikających z umowy rachunku powierniczego, ale także wierzytelności dewelopera w stosunku do nabywcy, wynikających z umowy deweloperskiej, o dokonanie wpłaty środków na rachunek powierniczy tytułem zapłaty ceny.

Charakter prawny mieszkaniowego rachunku po-wierniczego

Ustanowienie zabezpieczenia na wierzytelnościach z mieszkaniowego rachunku powierniczego jest nie-możliwe także ze względu na sam charakter prawny takiego rachunku.

Do mieszkaniowych rachunków powierniczych znaj-duje wprost zastosowanie art. 59 Prawa bankowego, który stanowi, że na rachunku powierniczym mogą być gromadzone wyłącznie środki powierzone posia-daczowi rachunku – na podstawie odrębnej umowy – przez osobę trzecią. Stronami umowy rachunku po-wierniczego są wyłącznie powiernik (deweloper) oraz bank prowadzący rachunek, natomiast samo powie-rzenie środków deweloperowi przez nabywcę (jako powierzającego) dochodzi do skutku na podstawie umowy deweloperskiej. Wpłata środków na rachunek powierniczy ma ten skutek, że są one wyłączone z egzekucji przeciwko posiadaczowi rachunku powier-niczego (środki takie nie podlegają zajęciu), a w razie ogłoszenia upadłości posiadacza rachunku, środki znajdujące się na rachunku powierniczym nie wcho-dzą do masy upadłości.

W rezultacie, w razie wszczęcia postępowania eg-zekucyjnego przeciwko deweloperowi środki zgro-madzone na rachunku nie podlegają zajęciu ani nie wchodzą do masy upadłości w przypadku upadłości


dewelopera. Powyższy skutek ma niezwykle istotne znaczenie z punktu widzenia oceny możliwości usta-nawiania zabezpieczeń na otwartym bądź zamknię-tym mieszkaniowym rachunku powierniczym. Brak prawnej możliwości prowadzenia egzekucji ze środ-ków zgromadzonych na mieszkaniowym rachunku powierniczym oznacza, że niedopuszczalna będzie także egzekucja na podstawie jakiegokolwiek doku-mentu zabezpieczenia. Należy uznać, że wyłączenie sum zgromadzonych na rachunku powierniczym z egzekucji prowadzonej przeciwko jego posiadaczowi dotyczy także jakichkolwiek pozaegzekucyjnych spo-sobów zaspokojenia wierzyciela (np. przejęcia środ-ków na rachunku powierniczym na własność w trybie art. 22 Ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze za-stawów z dnia 6 grudnia 1996 roku).

Samo ustanowienie zabezpieczenia (zastawienie lub cesja wierzytelności) na wierzytelnościach z umo-wy rachunku powierniczego należy także uznać za sprzeczne z istotą (naturą) stosunku umowy rachun-ku powierniczego. Środki znajdujące się na mieszka-niowym rachunku powierniczym zostały powierzone deweloperowi (jako powiernikowi) przez nabywcę (jako powierzającego) i podlegają ochronie przed jakimikolwiek próbami ich zajęcia przez jakąkolwiek osobę trzecią. W związku z tym, do chwili aż dewe-loper (jako posiadacz rachunku) nie stanie się upraw-niony do wypłaty środków z rachunku powierniczego, obciążenie lub jakiekolwiek inne rozporządzenie taki-mi środkami, w inny sposób niż zgodnie z przepisami Ustawy, nie będzie skuteczne.

W tym zakresie warto rozważyć możliwość ustanowie-nia zabezpieczenia na wierzytelnościach przyszłych z umowy mieszkaniowego rachunku powierniczego zamkniętego, które przysługiwały będą dewelopero-wi z chwilą doręczenia aktu notarialnego obejmują-cego przeniesienie prawa do nieruchomości na na-bywcę. W związku z tym, że po doręczeniu bankowi prowadzącemu rachunek powierniczy aktu notarial-nego obejmującego przeniesienie prawa do nieru-chomości na nabywcę, deweloper jest uprawniony do złożenia bankowi dyspozycji wypłaty środków, wydaje się, że nie ma przeszkód, aby taka wierzytel-ność mogła być obciążona zastawem lub scedowa-na na bank finansujący (w części dotyczącej danego nabywcy, który nabył już prawo do nieruchomości). Przeniesienie na nabywcę tytułu prawnego do nieru-chomości prowadzi do zaspokojenia jego roszczenia. W takiej sytuacji, nie ma prawnego uzasadnienia, aby

stosunek powierzenia w odniesieniu do zaspokojone-go nabywcy pozostawał w mocy.

Jednakże zabezpieczenie na wierzytelnościach przy-szłych chroni bank finansujący przedsięwzięcie dewe-loperskie jedynie na wypadek zajęcia wierzytelności o wypłatę przysługującej deweloperowi po dniu, gdy bankowi został doręczony odpis aktu notarialnego obejmującego przeniesienie prawa do nieruchomo-ści na nabywcę i można mieć uzasadnione wątpliwo-ści na ile znajdzie ono zastosowanie w praktyce.

Wpływ niemożliwości ustanowienia zabezpiecze-nia na działalność deweloperską

Jak wskazano powyżej, po wejściu w życie Ustawy nie będzie co do zasady możliwe ustanowienie na rzecz banku finansującego realizację przedsięwzię-cia deweloperskiego jakiegokolwiek zabezpieczenia na środkach zgromadzonych na mieszkaniowym ra-chunku powierniczym.

W związku z tym, bank finansujący utraci w pewnym zakresie kontrolę nad środkami zgromadzonymi na rachunku powierniczym. W szczególności, w przy-padku upadłości dewelopera nie będzie on w stanie zaspokoić swoich wierzytelności ze środków zgro-madzonych na takim rachunku. Ustawa wprowadza do Ustawy prawo upadłościowe i naprawcze z dnia 28 lutego 2003 roku, nowy art. 4252, który stanowi w ust. 1, że środki zgromadzone na mieszkaniowych rachunkach powierniczych stanowią osobną masę upadłości, która służy zaspokojeniu w pierwszej kolejności nabywców lokali mieszkalnych lub do-mów jednorodzinnych objętych przedsięwzięciem. W konsekwencji, tym bardziej jest prawdopodobne, że bank finansujący przedsięwzięcie będzie wymagał, aby deweloper otworzył w tym banku rachunek po-wierniczy. Efekt ten jest jednak spójny z dotychczaso-wą praktyką, że wszystkie rachunki dewelopera były prowadzone przez bank finansujący przedsięwzięcie deweloperskie.

Nie można wykluczyć, że ze względu na brak moż-liwości ustanowienia zabezpieczenia na środkach zgromadzonych na rachunkach, bank finansujący przedsięwzięcie będzie wymagał od dewelopera ustanowienia dodatkowych zabezpieczeń (np. kau-cji lub poręczenia spłaty wierzytelności banku przez spółkę z grupy dewelopera).


Poniżej przedstawiamy najczęstsze pytania doty-czące ustawy deweloperskiej, jakie zadano eks-pertowi Polskiego Związku Firm Deweloperskich

podczas środowych dyżurów telefonicznych ogłasza-nych w Gazecie Wyborczej:

Kiedy ustawa deweloperska zacznie obowiązywać? Ustawa, zwana w pełni ustawą o ochronie praw na-bywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzin-nego zacznie obowiązywać 29 kwietnia 2012 roku.

Jakie zmiany dla banków wprowadza ustawa dewe-loperska?Banki będą oceniać kondycję finansową dewelopera oraz otwierać deweloperowi rachunek powierniczy: otwarty lub zamknięty.

Jakie zmiany dla konsumenta wprowadza ustawa deweloperska?Od 29 kwietnia 2012 każda umowa deweloperska, aby być ważną, musi zostać zawarta w formie aktu no-tarialnego. Ponadto klient, jeszcze przed podpisaniem umowy deweloperskiej na swoje żądanie otrzyma w formie elektronicznej lub papierowej tzw. prospekt informacyjny. Ma on zawierać bardzo szczegółowe dane o deweloperze, jego sytuacji prawno-finansowej oraz odpisy z KRS i ksiąg wieczystych, pozwolenia na budowę, sprawozdania finansowe, projekty architek-toniczno-budowlane, a także przykłady poprzednich ukończonych inwestycji. Dowiemy się także więcej o samej inwestycji, np.: co powstanie w sąsiedztwie osiedla, na którym zamierzamy nabyć mieszkanie.

Jakie obowiązki, oprócz prospektu informacyjnego ustawa nakłada na dewelopera?Oprócz konieczności wprowadzenia prospektu in-formacyjnego ustawa zobowiązuje dewelopera do założenia dla każdego nabywcy bankowego ra-chunku powierniczego – otwartego lub zamkniętego.W przypadku rachunku powierniczego otwartego pieniądze są wypłacane przez bank w miarę zakoń-czenia poszczególnych etapów robót budowlanych. Natomiast środki z rachunku zamkniętego są uwalnia-ne dopiero po zakończeniu całej inwestycji.

Jakie informacje znajdą się w prospekcie informa-cyjnym?

Przede wszystkim prospekt informacyjny podaje do-kładne dane o inwestorze jak i samym osiedlu, czyli: dowiemy się z niego jakie inwestycje deweloper już zrealizował i jakie deweloper posiada doświadczenie (otrzymamy informacje o 3 inwestycjach, w tym reali-zowanej ostatnio). Dowiemy się także czy deweloper posiada prawo własności czy też jest użytkownikiem wieczystym działki na której znajduje się interesujące nas mieszkanie, oraz czy działka jest obciążona hipote-ką. Nie mniej ważną dla klienta jest informacja o tym, jakie uciążliwe inwestycje mogą ewentualnie znaleźć się na sąsiednich działkach (ustawa mówi tu dość nie-precyzyjnie o promieniu 1 kilometra od przedmioto-wej inwestycji).Prospekt przedstawi także więcej informacji o samym osiedlu oraz mieszkaniu, np.: jak inwestycja będzie fi-nansowana, jakie mają być odległości między budyn-kami, liczba budynków i kondygnacji.

W jakiej formie klient może otrzymać prospekt in-formacyjny?Deweloper, który rozpoczyna sprzedaż obowiązany jest sporządzić prospekt informacyjny dotyczący da-nego przedsięwzięcia deweloperskiego. Prospekt in-formacyjny wraz z załącznikami deweloper doręcza nieodpłatnie na trwałym nośniku informacji, np. pły-cie CD lub w wersji papierowej.W przypadku zmiany informacji zawartych w pro-spekcie informacyjnym lub w załączniku informację o zmianie doręcza się w formie, w jakiej został doręczony prospekt informacyjny wraz z załącznikami, w postaci aneksu do prospektu informacyjnego lub zmiany za-łącznika, w którym określone są aktualne informacje, albo nowego prospektu informacyjnego lub nowego załącznika, w którym zmiana wskazana jest w sposób umożliwiający jej zidentyfikowanie, w szczególności poprzez zamieszczenie stosownych przypisów. Za wyraźną uprzednią zgodą osoby zainteresowanej za-warciem umowy deweloperskiej informacja o zmia-nie prospektu informacyjnego lub załącznika może zostać doręczona w innej formie.

Jakich informacji ma obowiązek udzielić deweloper w biurze sprzedaży?Na żądanie osoby zainteresowanej zawarciem umo-wy deweloperskiej, deweloper zapewnia możliwość zapoznania się w lokalu przedsiębiorstwa z:



1) aktualnym stanem księgi wieczystej prowadzo-nej dla nieruchomości;

2) kopią aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, jeśli podmiot podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego lub aktualnym za-świadczeniem o wpisie do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej;

3) kopią pozwolenia na budowę;

4) sprawozdaniem finansowym dewelopera za ostatnie dwa lata, a w przypadku realizacji inwesty-cji przez spółkę celową — sprawozdaniem spółki dominującej;

5) projektem architektoniczno-budowlanym.

Jakie obawy mają deweloperzy przed wejściem ustawy deweloperskiej?Trzeba wyraźnie podkreślić, że deweloperzy nie są przeciwko tej ustawie. Dobrze się dzieje, że relacje klient – deweloper znajdują unormowanie prawne, jednak nie powinno nastąpić to bez gruntownej anali-zy problemu i w pośpiechu związanym z sytuacją po-lityczną. I to postuluje PZFD jako głos deweloperów w Polsce.

Czy i jak ustawa wpłynie na ceny mieszkań?Faktycznie nadzór bankowy i konieczność zaangażowania ze strony tych instytucji zapewne będzie kosztować. Być może część firm deweloperskich udźwignie ten ciężar finansowy na własnych bar-kach, część jednak będzie musiała po-dzielić się kosztami z kupującym lub też nie będzie miała takiego pola negocjacyjnego i możliwości upustów cenowych jak obec-nie.

Jak wejście ustawy wpłynie na gospo-darkę?Rynek nieruchomości jak i budownic-twa w Polsce jest barometrem pol-skiej gospodarki. Zatem gdy pojawia się ustawa, która ma na ten rynek znaczący wpływ, nie przejdzie ona bez ekonomicznego echa.

Czy warto czekać z zakupem mieszkania na wejście w życie ustawy?Tę decyzję każdy zapewne

podejmie sam, jednak naszym zdaniem jeśli mamy już upatrzone wymarzone mieszkanie, nie warto czekać na 29 kwietnia. Dlaczego? Wiarygodność dewelopera (zwłaszcza jeśli nie kupujemy dopiero planowanego do budowy lokum) można łatwo zweryfikować już dziś, a pula gotowych atrakcyjnych cenowo miesz-kań powoli, ale jednak się kurczy. Przez pierw-sze miesiące i tak nie możemy spodziewać się oferty rachunków powierniczych, gdyż zwolnione są z nich inwestycje rozpo-częte przed 29 kwietnia 2012.


Czy ochrona nabywcy znajduje odzwierciedlenie w zapisach dokumentów związanych z zakupem mieszkania?Roszczenia nabywców o wybudowanie domu/wy-odrębnienie lokalu i przeniesienie ich własności są ujawniane w księdze wieczystej, dzięki czemu zysku-ją rozszerzoną skuteczność wobec osób trzecich (np. wobec nowego dewelopera, który nabędzie inwesty-cję). Zapis ten jednak nie jest przemyślany o tyle, że może spowodować chaos w księgach wieczystych. W sytuacji, gdy prawo potencjalnego nabywcy zostanie ujawnione w księdze, tymczasem nie otrzyma on kre-dytowania banku lub też zrezygnuje z zakupu – księ-ga zostaje z takim zapisem.

Czy zmienia się forma umowy deweloperskiej?Tak. Przede wszystkim umowy muszą być zawierane w formie notarialnej. Roszczenia mają być wpisane do księgi wieczystej.

Czy odbiór mieszkania odbędzie się na starych za-sadach?Praktycznie tak – czyli nadal jest sporządzany proto-kół zdawczo-odbiorczy, gdzie kupujący zgłasza uster-ki, na których uznanie (lub nie z podaniem przyczyn) poprzez odpowiednie oświadczenie deweloper ma 14 dni. Na usunięcie usterek deweloper ma 30 dni od podpisania protokołu. Jeśli w tym terminie deweloper nie zdoła ich zniwelować, jest zobligowany do poda-nia powodów opóźnienia i ustalenia innego terminu naprawy usterki.

Kiedy można odstąpić od umowy z deweloperem?Ustawa zakłada, że można odstąpić od umowy z de-weloperem, jeśli umowa ta nie zawiera wszystkich postanowień narzuconych ustawą lub jest niezgodna z prospektem informacyjnym/ załącznikami umowy, albo w przypadku gdy w chwili podpisania umowy z deweloperem te informacje okazały się nieprawdzi-we. Odstąpienie z tych powodów jest możliwe w ter-minie 30 dni od podpisania umowy.Deweloper może odstąpić od umowy jeśli klient będzie zalegać z wpłatami, nie stawi się do odbioru mieszkania lub na akt notarialny. W przypadku niesta-wiennictwa deweloper musi doręczyć nabywcy dwu-krotnie w odstępie co najmniej 60 dni pismo z wezwa-niem do stawiennictwa. Po spełnieniu tego wymogu może rozwiązać umowę z niedoszłym kupującym.

Co dzieje się z inwestycją w przypadku bankructwa dewelopera?Wpłaty klientów są chronione w ten sposób, że gro-madzone są na rachunkach powierniczych, a nad-zór nad inwestycją spada także na barki banków. W przypadku ewentualnego bankructwa dewelopera pieniądze zgromadzone na rachunku powierniczym posłużą do zaspokojenia roszczeń nabywcy. Dodatko-wo nabywca będą mieli pierwszeństwo zaspokojenia z nieruchomości na której prowadzono inwestycję.

Ustawa w pytaniach i odpowiedziach c.d.


Tekst ustawy i propozycja nowelizacji przygotowa-na przez PZFD

- propozycja nowelizacji przygotowana przez eksper-tów PZFD

Poniżej prezentujemy propozycje konkretnych no-wych zapisów najbardziej kontrowersyjnych i nie-

precyzyjnych fragmentów ustawy wraz z ich uzasadnieniem.

Czytelnik znajdzie w tym dziale tak-że podsumowanie, autorstwa Jacka

Bieleckiego dotyczące najważniej-szych nieścisłości i wynikających

z nich konsekwencji. Opracowa-nie to jest wynikiem wielomie-

sięcznych dyskusji, spotkań i konsultacji w środowisku deweloperów, banków i prawników. Jest ono narzę-dziem podczas spotkań z posłami i innymi decyden-tami mogącymi poprzeć zaakcentowane w tymże do-kumencie postulaty.

***Inicjatywa legislacyjna wprowadzenia ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego zasługuje na poparcie. Brak regulacji w tym obszarze powodował, iż Polska wyraźnie odstawała od przyjętych standardów w Unii Europejskiej oraz niekiedy umożliwiał występowanie nieprawidłowości na rynku deweloperskim, które ne-gatywnie wpływały na całą branżę.

1. Potrzeba nowelizacji

Jednak przyspieszone prace parlamentarne, pod pre-sją zbliżającej się kampanii wyborczej spowodowały, że uchwalone prawo jest bardzo niedoskonałe, w wie-lu miejscach niejasne i niejednoznaczne, a jego skutki mogą okazać się przeciwne do założonych.

Tempo prac, uchwalanie prawa w pośpiechu i bez konsultacji z zainteresowanymi środowiskami, a wręcz zlekceważenie opinii i autorytetów prawnych powo-duje, że ustawa zawiera wiele problemów interpreta-cyjnych, które będą wpływały negatywnie nie tylko na samych deweloperów, ale i ich klientów.

Niewykorzystanie ustawowego ograniczenia pól nie-porozumień i konfliktów między stronami umowy i niedookreślone otoczenie prawne może doprowa-dzić do szeregu konfliktów.

Eksperci wszystkich środowisk biorących udział w procesie deweloperskim są zgodni, że ustawa wy-maga pilnej nowelizacji, która usunęłaby wątpliwo-ści interpretacyjne, zawęziła pola konfliktów na linii deweloper – nabywca oraz zmniejszyła ryzyko pod-miotów rynku nieruchomości mieszkaniowych. Wska-zują oni na jej wewnętrzne sprzeczności oraz niepre-cyzyjnie sformułowane przepisy, które powodują, iż brak jest możliwości przyjęcia jednolitej interpretacji prawnej. Potwierdzają to stanowiska oraz wypowiedzi

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego


przedstawicieli takich instytucji jak:

• Polski Związek Firm Deweloperskich;

• Związek Banków Polskich;

• Stowarzyszenie Notariuszy RP;

• Centrum Naukowego Notariatu.

Regulacja wprowadza całkowity brak pewności, co do oczekiwanego sposobu zachowania przez strony związane z procesem deweloperskim, nie tyl-ko deweloperów, ale także banków, ubezpieczycieli, notariuszy, sędziów i oczywiście samych nabywców. Na organizowanych przez te środowiska konferen-cjach i warsztatach dominującym przekazem jest trudność interpretacji zapisów ustawy, która zwięk-sza niepewność i ryzyko podmiotów uczestniczących w procesie budowy mieszkań. Dobitnym wyrazem problemów z interpretacją ustawy jest Rekomendacja Związku Banków Polskich, która po 4 miesiącach dys-kusji i analiz nadal nie usuwa wielu wątpliwości zgła-szanych przez bankowców

2. Naruszenie Zasad Konstytucyjnych; Pominięcie opinii prawnych instytucji eksperckich, w tym rzą-dowych

Niejasne przepisy, będące wynikiem niespotykanego pośpiechu związanego z wprowadzaniem ustawy, powodują iż naruszono zasady Przyzwoitej legislacji, Praworządności Państwa, Ochrony Praw Nabytych, Nie Działania Prawa Wstecz i wielu innych. Zarzuty o niekonstytucyjności przepisów dotyczących upa-dłości deweloperskiej płyną z wielu stron[1]. W iście ekspresowym procesie legislacyjnym zupełnie nie uwzględniono uwag ciał, których zadaniem jest czu-wanie nad prawidłową legislacją. Wśród pominiętych opinii, przykładowo należy wskazać:

1. opinia Biura Analiz Sejmowych z dnia 25 lipca 2011 r. wskazująca, iż przepisy upadłościowe ogranicza-jące prawa wierzycieli nie będących nabywcami (w rozumieniu Ustawy Deweloperskiej), mogą być niezgodne z art. 64 ust. 1 i ust.2 Konstytucji RP;

2. opinia do projektu Ustawy Deweloperskiej Krajo-wej Rady Sądownictwa z dnia 29 lipca 2011 r;

3. opinia Pracodawców RP z dnia 22 lipca 2011 r.

3. Konkluzje

Ustawa Deweloperska wymaga konstruktywnej no-welizacji uwzględniającej opinie instytucji eksperc-kich, których udział w procesie legislacyjnym jest gwarantowany. Jednak najważniejszą kwestią jest niezwłoczne przeprowadzenie technicznym zmian w ustawie likwidującej jej najbardziej widoczne sprzecz-ności oraz kontrowersje, tak aby umożliwić przedsię-biorcom dokonanie jednolitej interpretacji oraz nieza-kłócone kontynuowanie działalności gospodarczej. Brak nowelizacji w minimalnym, koniecznym zakresie może spowodować, iż po 28 kwietnia 2012 roku, gdy Ustawa Deweloperska zacznie obowiązywać nowe inwestycje w budownictwo mieszkaniowe zostaną poważnie ograniczone.

PROPOZYCJE ZMIAN W USTAWIE

O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego

(Dz. U. z 2011 r. nr 232 poz. 1377)

W RAMACH NOWELIZACJI PRZED WEJŚCIEM W ŻYCIE USTAWY

W art. 2 dodaje się ust. 3.:

„3. Przepisów niniejszej ustawy nie stosuje się, z wy-jątkiem Rozdziału 5, do umów rezerwacyjnych, jeżeli wpłata na rzecz dewelopera określona w tej umowie nie przekracza 10% ceny nabycia prawa, o którym mowa w art. 1.”

W art. 3 dodaje się punkt 11.:

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnegolub domu jednorodzinnego c.d.

[1] Artykuł „Przepisy o upadłości dewelopera w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego” Aleksandry Machowskiej, sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach , Monitor Prawniczy nr 24, 2011 r.


„11) umowa rezerwacyjna – umowa, w której dewe-loper i nabywca zobowiązują się do zawarcia umowy deweloperskiej w terminie nie dłuższym niż 3 miesią-ce od daty zawarcia umowy rezerwacyjnej po spełnie-niu określonych w tej umowie warunków.”

Analiza ustawy wykazała problem z zagwarantowa-niemspełnieniawarunkówumowydeweloperskiejprzyfinansowaniu zakupu z użyciem kredytu. Nieprzyjęcieproponowanych rozwiązań może być niekorzystnedla nabywców. Ubiegając się o kredyt, przy obecnymbrzmieniu ustawy powinien dysponować notarialnąumową deweloperską. Deweloperzy mogą odmawiaćpodpisania takich umów wobec niepewności zdolno-ści nabywców do spełnienia świadczenia pieniężnegoprzy obowiązku ujawnienia roszczeń w KW lub żą-daćwysokich kaucji do czasu przelania pierwszej raty.Również przy finansowaniu zakupumieszkania zwła-snych środków istnieje ryzyko niewpłacenia pierwszejraty po wpisie roszczenia do KW. Propozycja wprowa-dzeniadoustawyumowyrezerwacyjnejmazmniejszyćryzykoobustrontransakcji.

W art. 5.:

Ust. 3 otrzymuje brzmienie:

„3. Bank prowadzący mieszkaniowy rachunek powier-niczy na żądanie nabywcy informuje nabywcę o do-konanych wpłatach i wypłatach środków wpłaconych przez nabywcę.”

Ust. 4. skreśla się.

Zmiana w ust. 3. ma doprecyzować intencje ustawo-dawcy.Interpretacjęzgodnązproponowanymzapisemprzyjęłybanki,niechcącnarazićsięnazarzutnarusze-niatajemnicybankowej.Obecnebrzmienieprzepisujestjednakniejednoznaczne imoże prowadzić do żądaniaudostępnienia historii rachunku, co prowadziło by dokonfliktównaliniinabywca–bank–deweloper.Ust.4naruszazasadęrównościpodmiotówiwsposóbniezasadny ogranicza prawo dewelopera do poszu-kiwania optymalnych rozwiązań z punktu widzeniadziałalności gospodarczej.W sytuacji, gdy pootwarciurachunku powierniczego w jednym banku, deweloperuzyskakredytowaniew innym,warunkiemuruchomie-niakredytubędzieprowadzenierachunkupowierniczegowbankukredytującym.Możliwośćskorzystaniazkredy-tubędziezależałaodwolibanku,wktórymotwartora-

chunekpowierniczy.Jesttoniedopuszczalneogranicze-nieswobodygospodarczej.Przepisyart.6.wystarczającozabezpieczają interesy nabywcy. W świetle brzmieniaart.6.ustęp4.wart.5jestzbędny.

W art. 8 skreśla się zdanie ostatnie.

Art.12ust.1precyzujeobowiązkibankuprowadzącegootwarty rachunekpowierniczy.Nie jest jasneznaczenieostatniegozdaniawart.8,któreodwołującsiędoart.12.wżadensposóbznimniekoresponduje.Jesttojedenzwieluprzykładówbrakuspójnościwewnątrzsamejusta-wy.

W art. 10. :

Dotychczasowe brzmienie art. 10 staje się ustępem 1.

Dodaje się ustęp 2.:

„2. Bank wypłaca deweloperowi środki pieniężne, o których mowa w ustępie 1. również wówczas, gdy spełnione zostały przesłanki określone w art. 29 ust. 5.”

Proponowany przepis ma zapobiec sytuacji, w której,mimowykonania umowy przez dewelopera, niemożeon korzystać z należnych mu środków wobec niedo-trzymaniawarunkówumowyprzeznabywcę. Sytuacjeokreślonewart.29.ust.4.i5.mogąbyćskutkiemjedynieświadomegodziałanianabywcy,któreniekiedymamiej-sce(np.niechęćponoszeniakosztówutrzymanianieru-chomości przy zakupach inwestycyjnych). Deweloperniemożebyćograniczonyustawądowyegzekwowananależnychmukwot,asamoprawoodstąpieniaodumo-wy nie daje możliwości zaspokojenia swoich roszczeńwynikającychzumowy ipowszechnieobowiązującychprzepisów.Narachunkupowierniczymzamkniętymgro-madzona będzie jedynie część ceny mieszkania, któramazabezpieczyćdewelopera ibankfinansującybudo-węprzedpochopnąrezygnacjąztransakcji.

Art. 13. otrzymuje brzmienie ;

„Art. 13. 1. W przypadku odstąpienia od umowy de-weloperskiej zgodnie z art. 29 przez nabywcę, bank wypłaca nabywcy przypadające mu środki pozostałe na mieszkaniowym rachunku powierniczym, jeśli w ciągu 14 dni od dnia poinformowania dewelopera o


odstąpieniu deweloper nie zakwestionuje zasadno-ści wypowiedzenia. W przypadku zakwestionowania przez dewelopera zasadności wypowiedzenia środki pozostają na rachunku do czasu prawomocnego roz-strzygnięcia przez właściwy sąd.

2. W przypadku odstąpienia od umowy deweloper-skiej zgodnie z art. 29 przez dewelopera bank wypłaca nabywcy przypadające mu środki pozostałe na miesz-kaniowym rachunku powierniczym, po potrąceniu sum należnych deweloperowi zgodnie z umową.”

Proponowanyprzepisust.1.mazapobiecwypłacieśrod-kówzrachunkunapodstawieoświadczeniaoodstąpie-niu,mimoniezaistnieniaprzesłanekokreślonychwart.29.Brakproponowanegozastrzeżeniamożeprowadzićdonadużyć,awkonsekwencjiutratyprzezdeweloperamożliwości zaspokojenia słusznych roszczeń. Ochronainteresujednejzastronumowyniemożeuniemożliwiaćdochodzeniaprawdrugiejstronie.Niesłusznezgłoszeniezastrzeżenia dowypowiedzenia umowy naraża dewe-loperanakosztyiodszkodowania,niemawięcobawojegonadużywanie.Jestroląpaństwasprawnedziałaniesądownictwa i jeśli taknie jest,niemożetobyćpretek-stemustawowegopozbawieniaprawuczestnikówobro-tugospodarczego.

Proponowanyprzepisustępu2.maumożliwićdewelo-perowi zaspokojenie swoich roszczeń wobec nabywcywynikającychzumowy.Ustawadopuszczazastrzeżeniekarumownych,niemożewięcwinnymprzepisiepozba-wiaćjednejzestronichwyegzekwowania.

W Rozdziale 4 dodaje się art. 14a :

„Art. 14a. Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się, jeżeli deweloper zapewnia nabywcy środek ochrony wymieniony w art. 4. punkt 2 lub 3.”

Proponowana zmiana oddaje intencję ustawodawcy.Przez pośpiech nie dostrzeżono niekomplementarnościRozdziału 4 i art. 4. Proponowana zmianamausunąćoczywistą niespójność ustawy. To samo uzasadnieniedlapropozycjizmianywart.22.ust.1literabic.

W art. 22. w ust. 1.:

Punkt 9 litera b i c otrzymują brzmienie;

„b) gwarancji bankowej, a w szczególności nazwę banku, gwarantowaną kwotę oraz termin obowiązy-wania gwarancji, jeśli jest oferowana, alboc) gwarancji ubezpieczeniowej, a w szczególności na-zwę ubezpieczyciela, gwarantowaną kwotę oraz ter-min obowiązywania gwarancji, jeśli jest oferowana;”

Punkt 13 otrzymuje brzmienie ;

„13) określenie wysokości odsetek i kar umownych dla stron umowy deweloperskiej; Kara umowna na rzecz dewelopera nie może przekraczać 10% ceny nabycia prawa, o którym mowa w art. 1.;”

Dodaje się punkt 19 i 20:

„19) dopuszczalną różnicę w powierzchni lokalu wy-konanego w stosunku do projektowanej, która nie może przekraczać 2% oraz sposób rozliczenia tej róż-nicy;”

20) w przypadku określenia w umowie warunków waloryzacji ceny dopuszczalny wzrost ceny, powyżej którego nabywca ma prawo odstąpić od umowy bez obowiązku zapłaty jakiejkolwiek sumy.”

Proponowane zmiany mają zawęzić pole konfliktówpomiędzydeweloperemanabywcąiustalićnieprzekra-czalneramy,któremająstandaryzowaćrelacje.Zgodniez opiniami Politechniki Gdańskiej i Instytutu TechnikiBudowlanej różnicawpowierzchniwykonanej iprojek-towanej jest rzeczą naturalną, a wobec nakazu poda-waniapowierzchniwm2dodwóchmiejscpoprzecinku,występuje zawsze. Brak określenia w umowie dopusz-czalnej różnicy musi rodzić konflikty. Nieuregulowaniew przepisach powszechnie obowiązujących tej sprawymoże zagrażać interesomnabywców.Wypowiedzi pu-bliczne przedstawicieli UOKiK (np. Maciej ChmielowskiRzeczpospolita str. C3 9.12.2011) świadcząoniezmien-ności stanowiska Urzędu o uprawnieniu nabywcy doodstąpienia od umowy w razie jakiejkolwiek zmianypowierzchni wykonanej w stosunku do projektowanej.Przyjęcietakiegostanowiskaoznacza,żewpraktyceżad-



naumowadeweloperskaniejestwiążącadlanabywcyizawsze,powykonaniubudynkumożeodstąpićonodumowybezżadnychkonsekwencji.Przyznacznejliczbieodstępującychnabywcówoznaczałobytoniepowodze-nieprzedsięwzięciawobeckoniecznościzwrotuwpłaco-nychzaliczek.Sytuacjatakagodziłabywinteresnietylkodewelopera,leczrównieżpozostałychnabywców.

Ustawodawcadopuszczazastosowanieklauzulwalory-zacyjnychwumowiedeweloperskiej(INFORMACJEDO-TYCZĄCE BUDYNKU w Prospekcie Informacyjnym), jestwięc oczywiste, że w takim przypadkumoże nastąpićzmniejszenie lub zwiększenieostatecznej ceny.Określe-nie jejmaksymalnegowzrostuma zapewnić nabywcyzaplanowaniewydatkównazakupmieszkaniaiuchro-nićprzed jejnadmiernymwzrostem.Wopiniizdnia15maja 2007 roku Urząd Komitetu Integracji Europejskiejwyraźnie potwierdził, że zgodnie z dyrektywą 93/13/EWG „przepisy prawa wspólnotowego nie zapewniająkonsumentowibezwzględnegoinieograniczonegopra-wadoodstąpieniaodumowy,przy jakiejkolwiekzmia-nieceny.Zgodniezprzepisamidyrektywyniesąwiążącedla konsumenta jedynie takie warunki umowne, którenie zapewniają mu prawa do unieważnienia umowyw przypadku, gdy cena jest <<zbyt wysoka>> w po-równaniuzcenamiobowiązującymiwchwiliskładaniazamówienia.”Jestwięczasadneuregulowanietejkwestiiwustawie,byuniknąćkonfliktówisporówiuczynićwa-runkidziałaniastronumowyprzewidywalnymi.

Art. 33 i 34 otrzymują brzmienie;

„Art. 33. Kto, będąc odpowiedzialnym za informacje zawarte w prospekcie informacyjnym podaje nie-prawdziwe lub zataja prawdziwe informacje podlega grzywnie.

Art. 34. Kto wbrew przepisom ustawy wypłaca dewe-loperowi środki zgromadzone na mieszkaniowym ra-chunku powierniczym podlega grzywnie.”

Art. 36. otrzymuje brzmienie :

„Art. 36. W ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r.Nr 175, poz. 1361, ze zm.) art. 342. ust. 1. punkt 1 otrzymuje

brzmienie:„1) kategoria pierwsza – koszty postępowania upa-dłościowego, przypadające za czas po ogłoszeniu upadłości należności alimentacyjne oraz renty za wy-wołanie choroby, niezdolności do pracy, kalectwa lub śmierci oraz z tytułu zamiany uprawnień objętych tre-ścią prawa dożywocia na dożywotnią rentę, należno-ści z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia masy upa-dłości, należności z zawartych przez upadłego przed ogłoszeniem upadłości umów, których wykonania zażądał syndyk, należności powstałe z czynności syn-dyka albo zarządcy oraz należności, które powstały z czynności upadłego dokonanych po ogłoszeniu upadłości, niewymagających zgody nadzorcy sądo-wego lub dokonanych za jego zgodą oraz należno-ści z umów deweloperskich zawartych na podstawie ustawy z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzin-nego (Dz. U. z 2011 r. nr 232 poz. 1377).

Po art. 38. dodaje się art. 38a :

„Art. 38a Do stosunków prawnych powstałych na podstawie umów, w których deweloper zobowiązał się do ustanowienia prawa, o którym mowa w art. 1. i przeniesienia tego prawa na nabywcę przed wejściem w życie ustawy stosuje się prawo dotychczasowe.”

Umowyowybudowanielokaluiprzeniesieniejegowła-sności zawierane zgodnie ze stanem prawnym obo-wiązującym przed wejściem w życie ustawy bywająniezgodne z przepisami ustawy. Proponowany artykuł37a ma doprecyzować wiążącą moc ustaleń i formyzawartych umów. Niewprowadzenie proponowanegoprzepisu będzie rodziło konfliktymiędzy deweloperamii nabywcami, co może prowadzić do podważenia za-sady niedziałania prawa wstecz. Wprawdzie zgodniezpowszechnąinterpretacjąwprzypadkachbrakutakie-go przepisu przejściowego stosuje się art. XXVI ustawyz dnia 23 kwietnia 1964 r Przepisywprowadzające ko-dekscywilny,alemającnauwadzebardzoograniczonąświadomość prawną nabywców i potrzebę uniknięciasoporówinterpretacyjnychwartoproponowanyprzepiswprowadzić.

[1] Artykuł „Przepisy o upadłości dewelopera w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego” Aleksandry Machowskiej, sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach , Monitor Prawniczy nr 24, 2011 r.


USTAWA O OCHRONIE PRAW NABYWCY LOKALU MIESZKALNEGO LUB DOMU JEDNORODZINNEGO

(Dz. U. 2011, Nr 232 poz. 1377)

PRÓBA INTERPRETACJI

WPROWADZENIE

Poniższe uwagi są rezultatem wielu spotkań, udziału w konferencjach, konsultacji z prawnikami – radcami prawnymi i notariuszami, wniosków i spostrzeżeń de-weloperów.

Niejednoznaczność, a czasem nawet sprzeczność przepisów wewnątrz ustawy powodują problemy in-terpretacyjne. Jeśli spotkaliśmy się z różnymi interpre-tacjami, przytaczamy je, zaznaczając niekiedy, która z nich była przeważająca.

Nadrzędnym celem przy opracowywaniu poniższego materiału było sugerowanie rozwiązań najbezpiecz-niejszych dla dewelopera z punktu widzenia ewen-tualnych zarzutów niestosowania przepisów ustawy. Oczywiście każda z firm może mieć inny pogląd na sprawę interpretacji i zastosować inne niż sugerowa-ne rozwiązania, inaczej oceniając ryzyko. Jako orga-nizacja musimy zachować jednak ostrożność, by nie sugerować działań mogących zwiększyć ryzyko pro-wadzenia działalności.

Należy pamiętać, że żadna opinia, nawet renomowa-nej kancelarii nie jest wiążąca przy rozstrzyganiu spo-rów dotyczących stosowania przepisów i nie chroni firmy przed ewentualną odpowiedzialnością. Pojawiły się zapowiedzi wydania książkowych komentarzy do ustawy, ale ich przydatność będzie zweryfikowana dopiero przez praktykę UOKiK i sądów. Należy liczyć się z tym, ze UOKiK, który decydował o ostatecznym kształcie ustawy, już w maju ruszy do ataku na dewe-loperów i będzie starał się narzucić swoją interpreta-cję przepisów. Stąd zalecenie ostrożnościowej inter-pretacji ustawy.

Osobnym zagadnieniem jest stosowanie w praktyce rozwiązań niezabronionych przez ustawę, lecz nie-akceptowanych przez nabywców. Rynek pokaże, czy

oferta bez rachunku powierniczego lub ze skompliko-waną konstrukcją wyłączającą spod ustawy, znajdzie odzew na słabnącym rynku. Może okazać się, że jedy-nie deweloperzy oferujący maksimum zabezpieczeń będą mogli z powodzeniem sprzedawać oferowane mieszkania.

I. ZAKRES OBOWIĄZYWANIA USTAWY

Z art. 1. oraz definicji dewelopera i umowy dewe-loperskiej (art. 3.) wynika, że regulacja obejmuje podmioty, które w ramach prowadzonej działalno-ści gospodarczej zobowiązują się do ustanowienia odrębnej własności i przeniesienia prawa własności mieszkania na nabywcę, a nabywca zobowiązany jest do świadczenia pieniężnego. Z konstrukcji art. 1. wynika, że musi być spełnione łącznie zobowiąza-nie do ustanowienia odrębnej własności i przenie-sienia własności. Podobnie w definicji dewelopera. Wprawdzie inaczej jest to sformułowane w definicji umowy deweloperskiej (spójnik lub zamiast i), ale w art. 22 punkcie 18 mowa jest znów o zobowiązaniu w umowie do wyodrębnienia lokalu i przeniesieniu prawa własności. Użycie spójnika lub w art. 3 punkt 5 jest sprzeczne z pozostałymi zapisami, w szcze-gólności z art. 1., który określając zakres stosowania ustawy jest nadrzędny w stosunku do pozostałych. Taka interpretacja jest też zgodna z intencją usta-wodawcy, który chciał wyłączyć z ustawy obrót wtórny, czyli mieszkań gotowych. Z art. 22 punkt 18 można nawet wysnuć wniosek, że po wybudowa-niu lokalu, czyli po dopuszczeniu do użytkowania nie można zawrzeć umowy deweloperskiej, gdyż nie można zobowiązać się do wybudowania bu-dynku, który jest już wybudowany. Zapis ten jest niespójny z art. 1. i należy go potraktować, jako ko-lejny przykład niedoróbki legislacyjnej. Zawierając umowę po wybudowaniu budynku należy pomi-nąć zobowiązanie do wybudowania, jako oczywi-ście niewykonalne.

Wnioski:

1. Ustawa obejmuje spółdzielnie, które sprzedają mieszkania na własność;

2. Ustawa nie obejmuje przypadków, w których



deweloper sprzedaje mieszkanie po ustanowie-niu odrębnej własności;

3. Ustawa nie obejmuje przypadków, gdy nabyw-ca nie jest zobowiązany do świadczenia pie-niężnego (np. przyjęcie w rozliczeniu całkowi-tym innego mieszkania);

4. Dla domów jednorodzinnych wyłącza z ustawy przeniesienie własności gruntu i pozwolenia na budowę na nabywcę oraz podpisanie umowy na wykonanie budynku. Z dewelopera staje-my się wykonawcą robót budowlanych. Przy takim modelu liczyć się jednak należy z konse-kwencjami podatkowymi (VAT) przy sprzedaży gruntu. Należy też zadbać o otrzymanie od na-bywców stosownego upoważnienia do wystę-powania przed innymi podmiotami i organami władzy publicznej w całym procesie inwestycyj-nym. Kodeks cywilny dopuszcza zrzeczenie się odwołania pełnomocnictwa , jeżeli wynika to z treści stosunku prawnego (art. 101 Kc). Przepis ten może mieć zastosowanie w tym wypad-ku, gdyż zobowiązanie się do wybudowania budynku, infrastruktury i otrzymania wszelkich zezwoleń i decyzji jest uzależnione od umoco-wania wykonawcy przez właściciela gruntu..

5. Dla domów wielorodzinnych można wyłączyć inwestycję z działania ustawy przez sprzedaż udziału w nieruchomości w trakcie trwania przedsięwzięcia deweloperskiego. Należy przy tym zadbać o taką konstrukcję umowy, by nie zakłócać procesu inwestycyjnego (nieodwo-łalne upoważnienie do występowania wobec organów władzy publicznej). Stosowanie tej konstrukcji prawnej raczej nie spotka się z po-zytywnym odzewem rynku, choć teoretycz-nie silniej zabezpiecza prawa nabywców, jako współwłaścicieli nieruchomości.

6. Ustawa nie obejmuje sprzedaży lokali użytko-wych i sprzedaży mieszkań podmiotom gospo-darczym innym niż osoby fizyczne.

7. Użycie w ustawie określenia nabywca zamiast konsument jest świadomym objęciem ochroną nabywców będących osobami fizycznymi pro-wadzącymi działalność gospodarczą.

II. PROSPEKT INFORMACYJNY

1. Obowiązuje dla wszystkich mieszkań oferowa-nych do sprzedaży po 28 kwietnia 2012 r. z wy-jątkiem wyłączonych z ustawy (patrz I.). Również mieszkania oferowane w inwestycjach, których budowę zakończono, a nie ustanowiono od-rębnej własności lokali muszą mieć prospekty informacyjne. Wynika to z art. 18. ust. 1 ustawy. Jeżeli w inwestycji pozostał jeden, niewyodręb-niony lokal należy sporządzić prospekt informa-cyjny również z częścią ogólną.

2. Część ogólna i część indywidualna prospektu są nierozerwalne, gdyż opisane w jednym, in-tegralnym załączniku do ustawy. Wynika z tego konieczność sporządzenia osobnego prospek-tu zawierającego część ogólna i indywidualną dla każdego mieszkania.

3. Prospekt informacyjny można umieścić na stro-nie internetowej, co może znacznie ograniczyć konieczność doręczania prospektu osobom, które ostatecznie nie przystąpią do umowy. Przed zawarciem umowy należy jednak dorę-czyć go na trwałym nośniku (płyta w pdf lub papier) w czasie umożliwiającym nabywcy za-poznanie się z nim przed podpisaniem umowy. Ponieważ prospekt jest załącznikiem do umo-wy, do umowy musi być dołączony w formie papierowej. Trzeba jednak pamiętać, że na wy-raźne żądanie musimy doręczyć prospekt, na-wet, jeżeli nie dojdzie do umowy.

4. W lokalu przedsiębiorstwa należy dysponować kompletem prospektów informacyjnych, do wglądu potencjalnym nabywcom

5. Nie musimy wręczać prospektu np. na targach. Ustawa mówi o doręczaniu, możemy więc za-proponować odbiór prospektu w lokalu firmy lub przesłanie pocztą. Jest to o tyle praktyczne, gdyż prospekt jest różny dla każdego mieszka-nia.

6. Aby uniknąć konieczności doręczania prospek-tu przed wyborem konkretnego mieszkania, możemy sporządzić „materiał informacyjny” z zaznaczeniem, że jego treść ogólna jest tożsa-ma z częścią ogólną prospektu oraz zawierający informacje o cenach, oferowanych lokalach itp.

7. Nie musimy prowadzić rejestru osób, którym doręczyliśmy prospekt. Dowodem na doręcze-


nie prospektu w czasie umożliwiającym zapo-znanie się z nim jest stosowne oświadczenie nabywcy w umowie deweloperskiej. Należy zadbać, by w umowie była wskazana data do-ręczenia prospektu.

8. Można oferować do sprzedaży mieszkania w inwestycjach nieposiadających pozwolenia na budowę (w prospekcie można zaznaczyć brak pozwolenia na budowę). Nie można natomiast zawrzeć umowy deweloperskiej bez pozwole-nia na budowę (może być nieostateczne art. 22. ust. 1. punkt 10)

9. Zakres informacji w prospekcie:

a) Plan zagospodarowania dla sąsiednich dzia-łek. Czy działka po drugiej stronie drogi jest działką sąsiednią? Ze względu na cel regulacji należy interpretować rozszerzająco, że tak.

b) Informacje zawarte w publicznie dostęp-nych dokumentach dotyczących przewi-dzianych inwestycji w promieniu 1 km od przedmiotowej nieruchomości.

• Jak mierzyć kilometr, skoro mowa jest o promieniu? Od środka, od narożników? Najbezpieczniej jest podawać przewidzia-ne inwestycje w odległości 1 km od gra-nicy przedsięwzięcia deweloperskiego lub zadania inwestycyjnego. Dla dużych inwe-stycji można rozważyć podawanie infor-macji w promieniu 1 km od konkretnego budynku. Jest to zgodne z intencją infor-mowania nabywcy konkretnego lokalu o jego przyszłym otoczeniu.

• Nie ma wątpliwości, że należy opisać in-westycje przewidziane w obowiązującym planie miejscowym. Ale już nie w projekcie planu, bo choć jest dokumentem publicz-nie dostępnym, trudno mówić o przewi-dzianych inwestycjach, raczej proponowa-nych.

• Decyzje o wz i pozwolenia na budowę nie są dokumentami publicznie dostępnymi, nie ma więc obowiązku zamieszczać o nich informacji. Przyjęcie przeciwnego po-glądu, oprócz praktycznych problemów z

otrzymaniem takich informacji, czyniłoby prospekt potencjalnie zawsze nieaktual-nym, a to grozi poważnymi skutkami.

• Należy umieścić inwestycje, o których in-formacja o postępowaniach środowisko-wych jest publicznie dostępna. Również inwestycje, o których zostaliśmy poinfor-mowani jako strona. Nie spełnia to wpraw-dzie warunku publicznego dostępu, ale przeciwne działanie może narazić na za-rzut ukrycia posiadanych przez dewelope-ra informacji.

• W przypadku spółek celowych nie narusza ustawy informacja o inwestycjach zrealizo-wanych przez spółkę matkę lub grupę ka-pitałową, jeżeli jest to wyraźnie zaznaczone i powiązania są opisane. Jest to zgodne z celem ustawy o informowaniu o doświad-czeniu dewelopera.

• Harmonogram przedsięwzięcia dewelo-perskiego, w etapach.

Jeśli przedsięwzięcie jest podzielone na zadania in-westycyjne, harmonogram sporządza się dla zada-nia.(art. 17. ust. 2)

5. W przypadku podziału przedsięwzięcia dewe-loperskiego na zadania inwestycyjne, prospekt sporządza się dla zadania.

6. Załącznikami do prospektu są :

• rzut kondygnacji z zaznaczeniem lokalu mieszkalnego. Oznacza to, że zmiana pro-jektu, która powoduje zmianę w rzucie kondygnacji wymaga uaktualnienia pro-spektu poprzez zmianę załącznika

oraz

• wzór umowy deweloperskiej. Należy za-dbać, by wzór umowy odpowiadał dokład-nie ostatecznej treści umowy. Dopuszczal-ne różnice – patrz II p.8.

7. Oprócz prospektu musimy umożliwić zapoznanie się w lokalu przedsiębiorstwa z :

• Aktualnym stanem KW – jedyna możliwość przez Internet. Należy dysponować w lo-



kalu przedsiębiorstwa komputerem pod-łączonym do Internetu, na którym można wyświetlić zawartość KW

• Kopią aktualnego odpisu KRS – aktualny tj. zawierający aktualne informacje

• Kopią pozwolenia na budowę. Ustawa do-puszcza oferowanie do sprzedaży lokali przed uzyskaniem pozwolenia na budo-wę (w prospekcie informacyjnym zazna-czyć można brak pozwolenia na budowę). Oznacza to, że jeśli nie ma jeszcze pozwo-lenia na budowę, nie można jego kopii okazać potencjalnemu nabywcy.

• Projektem budowlanym w całości, czyli również część opisowa. Nie musi być ory-ginał podstemplowany, ale, jeżeli jest już zatwierdzony projekt, to kopia tego pro-jektu.

• Prospektem w wersji papierowej, czyli kompletem prospektów, których liczba odpowiada liczbie mieszkań oferowanych do sprzedaży.

8. Prospekt jest integralną częścią umowy dewelo-perskiej. Ustawa dopuszcza różnice w umowie w stosunku do prospektu (art. 22. ust. 2.), choć wcześniej nakazuje doręczyć zmiany w pro-spekcie (art. 19.). Dla uniknięcia zarzutu niewy-konania dyspozycji art. 19. zmiany w umowie w stosunku do prospektu powinny ograniczać się do różnic wynikających z indywidualnych uzgodnień jak cena, zmiany lokatorskie i inne, indywidualnie wynegocjowane z nabywcą. Różnice w umowie w stosunku do prospektu powinny być w umowie wyraźnie zaznaczone i umowa powinna zawierać oświadczenie na-bywcy, że z różnicami tymi zapoznał się i je ak-ceptuje.

9. Skutki nieaktualności lub nieprawdziwych da-nych w prospekcie :

• Do 2 lat więzienia dla osoby odpowiedzial-nej za treść prospektu. We wzorze prospek-tu konieczny jest podpis osoby uprawnio-nej do reprezentacji dewelopera. Niektóre interpretacje wskazują, że sformułowanie osoba uprawniona do reprezentacji ozna-cza osobę wpisaną do KRS jako upraw-niona do reprezentacji, w przeciwnym

przypadku w ustawie zapisano by osoba reprezentująca dewelopera. Odpowie-dzialność karna zaś dotyczy osoby odpo-wiedzialnej za informacje zawarte w pro-spekcie lub osoby obowiązanej w ramach umowy z deweloperem do sporządzenia prospektu. Wynika z tego, że deweloper powinien dysponować oświadczeniem osoby, której powierzył sporządzenie pro-spektu, o przyjęciu odpowiedzialności za jego treść lub umową o sporządzenie pro-spektu. Brak takiego dokumentu skutkuje odpowiedzialnością zarządu dewelopera za treść lub brak prospektu

• Skutki niesporządzenia prospektu - grzyw-na

• Niedoręczenie prospektu lub nieaktual-ność w dniu podpisania umowy dewelo-perskiej upoważnia nabywcę do odstąpie-nia od umowy bez skutków w ciągu 30 dni od zawarcia umowy.

III. UMOWA DEWELOPERSKA

1. Umowa deweloperska może być poprzedzona umową przedwstępną, która zobowiązuje do zawarcia umowy deweloperskiej. Do umowy tej, zgodnie z art. 2. ust. 2. stosuje się przepisy ustawy. Oznacza to, że musi być ona zawarta w formie aktu notarialnego, ale nie musi mieć wpisanego roszczenia do działu trzeciego KW, gdyż ustawa wymaga wpisu roszczenia o usta-nowienie odrębnej własności lokalu i przenie-sienie własności, a takiego zobowiązania nie ma w umowie przedwstępnej. Przeważa jednak opinia przeciwna, że umowa przedwstępna może być podstawą wpisania roszczenia o za-warcie umowy przeniesienia własności. Uwa-żam, że taka interpretacja wynika z pomiesza-nia pojęć umowy przedwstępnej zdefiniowanej w ustawie i umów zawieranych dotychczas przez deweloperów, które nazywały się umo-wami przedwstępnymi i zobowiązywały do przeniesienia własności po wybudowaniu lo-kalu. Umowy te, mimo tej samej nazwy, różnią się co do istoty zobowiązania. Art. 16 ustawy o księgach wieczystych i hipotece zastrzega, że do KW mogą być wpisane tylko roszczenia przewidziane w przepisach ustawowych. Usta-


wa deweloperska pozwala na ujawnienie w KW roszczenia o wybudowanie budynku, wyodręb-nienie lokalu mieszkalnego i przeniesienie pra-wa własności. Ani ustawa deweloperska, ani art. 16. ustawy nie dopuszczają wpisania roszcze-nia o zawarcie umowy deweloperskiej. Nie ma więc podstawy do wpisania takiego roszczenia, a jest to jedyne roszczenie wynikające z umo-wy przedwstępnej, takiej jaka jest zdefiniowana w art. 2. ust. 2. ustawy. Umowa przedwstępna może być wymagana przez banki kredytują-ce nabywców, przed przyznaniem kredytu. Gdyby jednak przeważyła opinia o możliwo-ści wpisania roszczenia do KW na podstawie umowy przedwstępnej, istnieje możliwość złożenia u notariusza wniosku nabywcy o wy-kreślenie roszczenia. Notariusz sporządza pro-tokół z przyjęcia dokumentu, który jest zobo-wiązany wydać deweloperowi w przypadku niespełnienia do określonej daty warunku (np. przedstawienia decyzji kredytowej, wpłaty pierwszej raty) lub nabywcy, jeśli przedstawi dokument potwierdzający spełnienie warunku. Rozwiązaniem mniej kosztownym (koszty ak-tów ponoszą w równych częściach deweloper i nabywca) może być REZERWACJA (nie umowa rezerwacyjna), czyli jednostronne zobowiąza-nie dewelopera do zawarcia umowy dewelo-perskiej na konkretne mieszkanie, za określoną cenę, do określonej daty. Należy wypracować z bankami zasady honorowania tego typu doku-mentu. ZBP, na wniosek PZFD przychyla się do uwzględnienia w swojej Rekomendacji 2 takie-go rozwiązania. Rekomendacja ta nie została jednak jeszcze przyjęta przez zarząd ZBP.

2. Umowa deweloperska musi mieć formę aktu notarialnego i zawierać wniosek o wpisanie roszczeń do działu trzeciego KW (art. 23. i 25.) Nawet, jeśli takiego wniosku nie ma, nabywca ma prawo złożyć taki wniosek na podstawie umowy.

3. Art. 22 zawiera obowiązkową treść umowy, jest to jednak katalog otwarty.

4. Punkty kontrowersyjne:

a) W prospekcie jest obowiązek podania ceny 1 m2, w umowie zaś ceny nabycia prawa czy-li ceny mieszkania, wraz z przynależnościami (piwnica, balkon itp.) Nie ma nakazu podania ceny 1 m2, jednak może to być potraktowane jako różnica w stosunku do prospektu (prze-mnożenie powierzchni przez cenę jednost-kową nie musi być równe cenie mieszkania z przynależnościami). Informacji o cenach do-datkowych (miejsca postojowego, balkonu, komórki) nie podaje się w prospekcie – jest on dokumentem zamkniętym. Rozwiązaniem jest wyraźne zaznaczenie tych ustaleń we wzorze umowy deweloperskiej, który jest załączni-kiem do prospektu.

b) Ustawa nakazuje odniesienie się w umowie do przedsięwzięcia deweloperskiego (termin rozpoczęcia, zakończenia), a nie do zadania inwestycyjnego. Jest to rozwiązanie bez sen-su, dlatego należy określić terminy również zadania, jeżeli jest realizowane. Natomiast w prospekcie umieszcza się harmonogram zada-nia, jeśli jest wyodrębnione z przedsięwzięcia (art. 17. ust. 2.) Należy go umieścić w prospek-cie, jednak w ustawie nie ma korelacji między harmonogramem przedsięwzięcia a „wyso-kością, terminami lub warunkami spełnienia świadczeń pieniężnych przez nabywcę na rzecz dewelopera”. Należy więc warunki te do-stosować do zadania inwestycyjnego. Nie ma bezpośredniego nakazu dostosowania płatno-ści do warunków określonych w art. 24. W art. 11. powiedziane jest jednak, że bank wypłaca deweloperowi środki z rachunku otwartego, po stwierdzeniu zakończenia danego etapu przedsięwzięcia deweloperskiego. Powinno być zadania inwestycyjnego. W praktyce trze-ba trochę ekwilibrystyki, żeby dopasować te harmonogramy i przyjąć wykładnię celowo-ściową. W Rekomendacji ZBP wyraźnie mówi się o wypłatach zgodnie z harmonogramem zadania inwestycyjnego, jako jedynym sen-sownym rozwiązaniu.

c) Nie można zawrzeć umowy deweloperskiej nie dysponując pozwoleniem na budowę, choćby nieostatecznym.



d) Należy wskazać sposób pomiaru powierzch-ni. Minister właściwy do spraw budownictwa został zobowiązany do wydania rozporządze-nia regulującego, między innymi, sposób po-miaru powierzchni. Minister przedstawił do konsultacji projekt rozporządzenia, który do określenia powierzchni lokalu mieszkalnego nakazuje stosowanie normy PN ISO 9836:1997. Norma ta jednak nie nadaje się wprost do tego celu. Ministerstwo przeprowadza konsultacje mające wypracować sensowną metodę po-miaru powierzchni. W projekcie rozporządze-nia data jego wejścia w życie określona jest na 29 kwietnia 2012 r. Ma to jednak dotyczyć pro-jektów załączonych do wniosku o pozwolenie na budowę po tej dacie. Rozporządzenie nie będzie więc dotyczyło innych inwestycji.

e) Ustawa dopuszcza różnice w umowie i pro-spekcie pod warunkiem ich wyraźnego zazna-czenia i uzyskania zgody nabywcy (art. 22. ust 2. i 3.) Należy zadbać, by notariusz wyróżnił te postanowienia i nabywca wyraził w umowie na nie zgodę.

f ) Ustawa nakazuje określenie kar umownych dla stron umowy i odsetek. Wysokość odsetek na rzecz dewelopera nie może przekraczać kar umownych na rzecz nabywcy (art. 25.). Nie jest to zapis jednoznaczny. Przyjmując odsetki za nieterminowe wpłaty na poziomie ustawo-wych 13% w skali roku, kara płacona przez de-welopera powinna być co najmniej 0.0357% wartości przedmiotu umowy dziennie. War-tościowo nie jest to równoważne, ale dla nas bezpieczne. By uniknąć zbyt dużych kar za nieterminowe przekazanie lokalu można zre-zygnować w ogóle z odsetek za nietermino-we wpłaty i ustalić bardzo małą karę umowną. Nie można jednak w ogóle nie określić kary umownej, do której zapłacenia zobowiązany jest deweloper. Jeśli jednak określimy karę za odstąpienie nabywcy od umowy, to, mimo że ustawa tego nie nakazuje, nie może być ona wyższa, od kary płaconej przez dewelopera za niedojście przeniesienia własności z jego winy. Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje UOKiK. Rozwiązaniem stosowanym w prakty-ce, wobec konsekwentnego obniżania przez UOKiK dozwolonej wysokości kary umownej płaconej przez nabywcę, jest stosowanie za-datku. W przypadku pewności dewelopera co

do dotrzymania warunków umowy, zadatek jest dobrą formą zabezpieczenia interesów de-welopera.

g) W umowie należy zadbać o to, aby uzyskać zgodę na przyszłe obciążenia nieruchomości służebnościami (art. 10 ). Należy przewidzieć wszystkie możliwe obciążenia i zapisać je w umowie deweloperskiej, gdyż nabywca może odstąpić od umowy, jeśli nie wyrazi zgody na obciążenia w umowie przenoszącej własność.

h) W przypadku sprzedaży stanowiska po-stojowego w hali garażowej będącej lokalem użytkowym, warto rozważyć zawarcie osobnej umowy. Umowa taka nie podlega rygorom ustawy, gdyż ta reguluje proces nabycia lokalu mieszkalnego. Jest to natomiast nadal umowa konsumencka.

IV. MIESZKANIOWY RACHUNEK POWIERNICZY

Art. 4. ustawy zobowiązuje dewelopera do zapew-nienia nabywcom co najmniej jednego z następu-jących środków ochrony :

1) zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy

2) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję ubezpieczeniową

3) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję bankową

4) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy.

1. Wyboru sposobu zabezpieczenia wpłat doko-nuje deweloper. Teoretycznie różnym nabyw-com można oferować różne zabezpieczenia.

2. Ustawa nie zawiera żadnych sankcji za nieofero-wanie rachunku powierniczego. Jest to jednak oczywiste naruszenie ustawy i będzie ścigane przez UOKiK jako naruszenie zbiorowych intere-sów konsumentów i może skutkować poważną karą.

3. Punktu 2 i 3 w praktyce nie będą stosowane.

4. Kategoryczne sformułowanie art. 15. ust. 1. w sposób oczywisty jest niezgodne z art. 4. Po-jawili się już prawnicy cwaniacy, którzy szanta-żują deweloperów pozwami za niezapewnie-nie gwarancji. Takie pozwy nie mają szans i są cyniczną próbą wyłudzenia. Sformułowanie w art. 15. jest oczywistym błędem legislacyjnym,


sprzecznym z całą konstrukcją ustawy.

5. Rachunek zamknięty jest najbezpieczniejszy dla banków i będzie przez nie preferowany przy finansowaniu zamkniętym z kredytem banko-wym.

6. Rachunek otwarty rodzi wiele problemów i wątpliwości:

• Bank zobowiązany jest do kontroli budowy (etapów) przed wypłatą środków dewelo-perowi. Podstawą jest zapis w dzienniku budowy poświadczony przez inspektora wyznaczonego przez bank. Jednak bank ma prawo (według bankowców prawo profesjonalisty to obowiązek) do wglądu do rachunków i dokumentów dewelope-ra. Art. 8 nakazuje deweloperowi dyspo-nować środkami z rachunku otwartego wyłącznie w celu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Do kontroli tego obo-wiązku odsyła do artykułu 12. mówiące-go o bankowej kontroli budowy. Wynika z tego pośrednio obowiązek kontroli przez bank wykorzystania środków. W praktyce może to prowadzić do uzależnienia przez bank wypłaty od uregulowania należności wobec kontrahentów dewelopera. Nie-jednoznaczność zobowiązań kontrolnych banku próbuje rozwiązać Rekomendacja 1 ZBP. Wydaje się jednak, że jest ona zbyt restrykcyjna w stosunku do wymagań do-tyczących warunku otwarcia rachunku po-wierniczego. Patrz Rekomendacja ZBP nr 1 i uwagi do Rekomendacji.

• Banki zapowiadają, że rachunek powier-niczy będą otwierać tylko deweloperom sprawdzonym przez nie jak przy udziele-niu kredytu. Powołują się przy tym na ryzy-ko reputacyjne banku oraz przepisy karne penalizujące pracowników banku do 2 lat więzienia.

• Harmonogram wypłat z rachunku otwarte-go powinien uwzględniać harmonogram przedsięwzięcia w ten sposób, że wypłaty z kont nabywców przystępujących do inwe-

stycji w trakcie jej trwania mogą uwzględ-niać zaawansowanie budowy. Np. z wpłaty nabywcy przystępującego po realizacji 4 etapów może być przelana na konto de-welopera kwota odpowiadająca czterem etapom. Ustawa mówi wprawdzie o eta-pach przedsięwzięcia deweloperskiego, ale jest to oczywista niedoróbka legisla-cyjna. ZBP rekomenduje w Rekomendacji 2 wypłaty zgodnie z harmonogramem za-dania inwestycyjnego jako interpretacji je-dynej sensownej i zgodnej z celem ustawy

• Banki sygnalizują problemy organizacyjne (programy informatyczne) związane z in-dywidualnym rozliczeniem wpłat i wypłat z rachunku otwartego (art. 5. ust. 2.)

• Ustawa zabrania wypowiedzenia rachunku powierniczego przez dewelopera. Może to być problem przy uzyskaniu kredytowa-nia w trakcie inwestycji z innego banku niż prowadzącego rachunek. W umowie o prowadzenie rachunku należy przewidzieć takie sytuacje.

V. TERMINY OBOWIĄZYWANIA I SKUTKI WEJŚCIA W ŻYCIE USTAWY

1. Ustawa wchodzi w życie 29 kwietnia 2012 roku, z wyjątkiem uregulowań dotyczących zabez-pieczeń wpłat dla przedsięwzięć deweloper-skich, których sprzedaż rozpoczęto przed 29 kwietnia 2012 r.

2. Rozpoczęcie sprzedaży (art. 3 punkt 10) to po-danie do publicznej wiadomości informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania miesz-kań w ramach określonego przedsięwzięcia de-weloperskiego.

3. Uwagi:

• Nie trzeba mieć pozwolenia na budowę – w prospekcie informacyjnym można za-znaczyć brak pozwolenia na budowę

• Należy przechowywać udokumentowanie ogłoszenia. Najbezpieczniej jest to uczynić



w prasie, na przykład w którymś z dodat-ków nieruchomościowych prasy codzien-nej.

• 29 kwietnia trzeba mieć prospekt informa-cyjny czyli co najmniej dysponować grun-tem i mieć projekt budowlany. W definicji przedsięwzięcia deweloperskiego jest wa-runek nabycia prawa do nieruchomości. Należy to rozumieć jako prawo, które jest podstawą do przeniesienia własności na nabywcę. Z pewnością jest to własność lub użytkowanie wieczyste, ale określone w Prawie budowlanym „prawo dyspono-wania nieruchomością na cele budowla-ne” może być niewystarczające, jeżeli nie umożliwia zapewnia przeniesienia prawa własności lokalu.

• Projekt budowlany może być zmieniony w trakcie uzyskiwania pozwolenia na budo-wę.

• Ustawa wyłącza z obowiązku stosowania rachunków przedsięwzięcie deweloper-skie, a nie dewelopera. Oznacza to, że jeżeli nie zmieni się przedsięwzięcie, tak jak jest ono zdefiniowane w ustawie, to zmiana dewelopera nie powinna mieć wpływu na uprawnienie do zwolnienia z obowiązku oferowania rachunku.

• W przypadku braku rachunku powierni-czego na podstawie wyłączenia ustawo-wego należy zaznaczyć to w prospekcie informacyjnym.

Uniknięcie konieczności prowadzenia rachun-ku powierniczego może okazać się niecelowe ze względu na oczekiwania nabywców poszu-kujących ofert zabezpieczonych rachunkiem powierniczym.

4. Regulacja nakłada obowiązki, które mogą być sprzeczne z zawartymi umowami Zakaz odbio-ru przez nabywcę lokalu przed dopuszczeniem do użytkowania. Odbiór nie jest jednoznaczny z przekazaniem mieszkania.

• Zakaz jednostronnego odbioru przez de-welopera

• Możliwość odstąpienia od umowy przez dewelopera przy opóźnieniu wpłat, pomi-mo wezwania i z upłynięciem dodatkowe-

go 30 dniowego terminu

• Możliwość odstąpienia od umowy przez dewelopera w przypadku niestawienia się nabywcy do odbioru lub aktu notarialne-go, po upłynięciu dodatkowego 60 dnio-wego terminu

• Nabywca ma prawo odstąpić od umowy w przypadku opóźnienia w przekazaniu wła-sności o 120 dni

Umowy o wybudowanie lokalu i przeniesienie jego własności zawierane zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym przed wejściem w życie ustawy bywają niezgodne z przepisami ustawy. Zgodnie z powszechną interpretacją w przypadkach braku przepisu przejściowego stosuje się art. XXVI ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Przepisy wprowadzające kodeks cywil-ny, który mówi, że do stosunków prawnych powstałych przed wejściem w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Powołując się na tę zasadę należy mieć na uwadze bardzo ograniczoną świadomość prawną nabywców.

VI. SKUTKI ODSTĄPIENIA OD UMOWY

1. W przypadku odstąpienia od umowy przez nabywcę w ciągu 30 dni od jej zawarcia z po-wołaniem na art. 29. (niedopełnienie przez dewelopera obowiązków ustawowych) bank niezwłocznie zwraca nabywcy wpłacone na rachunek powierniczy środki. Nie jest powie-dziane, że bank bada zasadność oświadczenia o odstąpieniu. Zobowiązanie banku do badania zasadności odstąpienia można zawrzeć w umo-wie z bankiem, musi to być jednak powtórzone w prospekcie informacyjnym (rubryka „Główne zasady funkcjonowania wybranego rodzaju zabezpieczenia środków nabywcy”) oraz umo-wie deweloperskiej. Jest to interpretacja celo-wościowa, zapobiegająca nadużyciom, jednak nie można wykluczyć jej kwestionowania przez UOKiK. Minimum kontroli przez bank zasadno-ści odstąpienia powinno być badanie terminów określonych w ustawie (30 lub 120 dni) i udo-kumentowanie przez odstępującego nabywcę wezwania, o którym mowa w art. 29. ust. 3. Ta-kie stanowisko ma rozważyć ZBP w swoich re-komendacjach.


2. Odstępujący od umowy nabywca jest zobo-wiązany do złożenia w stosownej formie zgody na wykreślenie roszczeń z KW. To zobowiązanie dotyczy też odstąpienia przez dewelopera w przypadkach opisanych w ustawie.

3. W przypadku rozwiązania umowy deweloper-skiej w innym trybie niż na podstawie art. 29, wypłata środków pozostałych na rachunku po-wierniczym następuje na podstawie zgodnego oświadczenia stron.

VII. UPADŁOŚĆ DEWELOPERSKA

Upadłość deweloperska uregulowana jest jako osobny Tytuł w ustawie Prawo upadłościowe i na-prawcze (art. 4251 do 4255).

Regulacja przewiduje wyłączenie do osobnej masy upadłościowej własność nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie. Masa ta służy w pierwszej kolejności zaspokojeniu nabywców.

Konsekwencją może być utrata przywileju zaspo-kojenia w pierwszej kolejności wierzycieli zabezpie-czonych rzeczowo – taka interpretacja przeważa, choć nie jest jedyna. ZBP dysponuje opinia prawną, która nie widzi zagrożenia dla roszczeń zabezpie-czonych rzeczowo w wypadku upadłości dewelo-pera, ale są też przeciwne interpretacje. Dodatko-wo istnieje konflikt z uregulowanym w tej samej ustawie uprzywilejowaniem na tej samej zasadzie – wyłączenia do osobnej masy roszczeń, zabezpie-czonych rzeczowo obligatariuszy.

VIII. SKUTKI BRAKU PRZEPISÓW PRZEJŚCIOWYCH

1. Objęcie koniecznością rachunków powierni-czych inwestycji rozpoczętych przed wejściem w życie ustawy, których sprzedaż nie rozpocz-nie się przed 29 kwietnia 2012 r.

2. Objęcie regulacją umów zawartych przed wej-ściem w życie ustawy, niepewność co do ko-nieczności zmian umów w przypadku ich anek-

sowania. Przeciwna interpretacja może wynikać z zastosowania przez analogię przepisów wprowadzających Kodeks cywilny.

3. Regulacja dotycząca upadłości de-weloperskiej pozbawia (według przeważających opinii) pierw-szeństwa z zaspokojenia wie-rzycieli hipotecznych dla hipo-tek wpisanych przed wejściem w życie ustawy

4. Brak przepisów przejściowych do sposobu pomiaru po-wierzchni spowoduje różnicę w powierzchni wskazanej w umowie zawartej przed opu-blikowaniem rozporządze-nia a tej z pomiaru powyko-nawczego spowodowaną zmianą metodologii.

Luty2012Opracował

JacekBielecki


Vademecum Dewelopera nr 1

Documents

Transcript of Vademecum Dewelopera nr 1