TEORIA I FILOZOFIA PRAWA - apps.usos.uksw.edu.pl PRAWA 2015... · Sztuka obwieszczania i...
-
Upload
nguyenthien -
Category
Documents
-
view
220 -
download
0
Transcript of TEORIA I FILOZOFIA PRAWA - apps.usos.uksw.edu.pl PRAWA 2015... · Sztuka obwieszczania i...
TEORIA I FILOZOFIA PRAWA
dr Aneta Jakubiak – Mirończuk
e-mail: [email protected]
dyżur: środa g. 8.30-9.30, pok. 1757
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 2
PODRĘCZNIKI
J. STELMACH, R. SARKOWICZ, FILOZOFIA PRAWA XIX I XX WIEKU, KRAKÓW 1999
L. MORAWSKI, GŁÓWNE PROBLEMY WSPÓŁCZESNEJ FILOZOFII PRAWA, WARSZAWA 2005
J. ZAJADŁO, PO CO PRAWNIKOM FILOZOFIA PRAWA, WARSZAWA 2008
J. HERVADA, PRAWO NATURALNE, WPROWADZENIE, Kraków 2011
J. STELMACH, S. BROŻEK, METODY PRAWNICZE, KRAKÓW
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 3
LITERATURA UZUPEŁNIAJĄCA
R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998
R. Alexy, W obronie niepozytywistycznej koncepcji prawa, Państwo i Prawo, 1993, z. 11–12
G. Radbruch, Ustawa i prawo, ius et lex i/2002
H. L. A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998
G. Teubner, Sprawiedlowość alienująca. O dodatkowej wartości dwunastego wielbłąda, ius et lex i/2002
J. Habermas, Teoria działania komunikacyjnego, t. I., Warszawa 1999
J. Rawls, Teoria sprawiedliwości, Warszawa 1994
Refleksja nad prawem
Budowanie teorii naukowej:
- hipotetyzm
- indukcjonizm
- budowanie teorii idealizacyjnej
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 5
Prawo jako zjawisko wieloaspektowe
Aspekt językowy/lingwistyczny - teoria prawa zajmuje się prawem jako pewnym wyrażeniem językowym i bada za pomocą językoznawstwa, semantyki, pragmatyki zwroty użyte w akcie prawnym
Aspekt socjologicznym dotyczy relacji między prawem a społeczeństwem; Jak prawo wpływa na stosunki ekonomiczne, socjologiczne, społeczne, kulturę
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 6
Prawo jako zjawisko wieloaspektowe
Aspekt psychologiczny związany jest z tym w jaki sposób prawo wywołuje różnego rodzaju emocje/ przeżycia
Aspekt realny (praktyczny) łączy się z pytaniem o kierunek odwrotny do aspektu socjologicznego; czy społeczeństwo, polityka, gospodarka, kultura wpływa na prawo; czy są pewne związki o charakterze zależności
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 7
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 8
Prawo jako zjawisko wieloaspektowe
Aspekt aksjologiczny
Prawo gwarantuje porządek społeczny i sprawiedliwość poprzez stanowienie istotnych wartości w życiu społecznym.
Normy prawne powinny chronić znaczące wartości, w tym te, które mogą zostać uznane za uniwersalne (np. życie, wolność i godność).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 9
Prawo jako zjawisko wieloaspektowe
Aspekt ekonomiczny
Analiza ekonomiczna prawa koncentruje się na
studium prawa i opisie jego instytucje i faktów z
punktu widzenia gospodarki, przy użyciu narzędzi,
które są właściwe dla takich badań.
Głównym postulatem ekonomicznej analizy prawa
jest efektywność prawa.
Nauka prawa jako nauka społeczna – problematyka:
teoretyczno – prawna
w zakresie problemów szeroko pojętych stawia się jeden cel – formułowanie ogólnych twierdzeń o prawie;
dogmatyczno – prawna
zajmuje się odpowiedzią na pytania o źródła obowiązującego prawa i jego treści; rdzeniem nauk o prawie jest właśnie problematyka dogmatyczno prawa
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 10
Problematyka:
socjo – techniczna
w problematyce tej stawia się pytanie jak rozwiązywać problemy społeczne, polityczne, gospodarcze przez tworzenie i stosowanie prawa; jak przez prawo – jego tworzenie i stosowanie kreować rzeczywistość/ wpływać na nią
metodologiczne
jakie są właściwe metody analizy i formuławaniatwierdzeń
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 11
Filozofia trudnych przypadków
„od filozofii ku prawu” czy „od prawa do filozofii” (M. Zirk – Sadowski)
Orzeczenie sądowe jako element filozofii prawa (R. Dworkin)
Easy case vs. hard case (R. Dworkin), problem „drugiego dna” (J. Zajadło)
Trzy aspekty hard case: stopień, czas i pewność (B.H. Bix)
Sędzia dogmatyk czy sędzia filozof (M. Safijanw kontekście sporów konstytucyjnych)
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 12
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 13
PO CO PRAWNIKOM FILOZOFIA PRAWA ?
Filozofia prawa jako refleksja teoretyczna oraz osąd etyczny oparty na rozumie praktycznym.
Czym jest i do czego służy „sumienie prawnicze”?
Czy miał rację O. Holmes twierdząc, że „great case like hard cases make bad law”?
Dlaczego prawo to „dwunasty wielbłąd” i co z tego wynika dla praktyka?
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 14
PO CO PRAWNIKOM FILOZOFIA PRAWA ?
Czy autor opinii prawnej może być
zbrodniarzem wojennym?
O co chodzi w tzw. „scenariuszu tykającej
bomby”?
Jaka jest różnica pomiędzy torturami, a
„alternatywnymi metodami przesłuchania”?
Dlaczego „konstytucja nie jest i nie może
być paktem samobójczym”?
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 15
PO CO PRAWNIKOM FILOZOFIA PRAWA ?
Czy możemy stawiać ludzi przed „wymiarem odłożonej w czasie sprawiedliwości”?
Co ma zrobić obywatel żyjący podczas „ustawowego bezprawia”?
Co powinien wybrać żołnierz „rozstrzelanie na podstawie wyroku sądu wojskowego za odmowę wykonania rozkazu, czy powieszenie na podstawie wyroku sądu powszechnego za wykonanie rozkazu”?
Co interwencja zbrojna może być jednocześnie nielegalna, ale legitymizowana?
Czy interwencja humanitarna to substytut wojny sprawiedliwej?
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 16
PO CO PRAWNIKOM FILOZOFIA PRAWA ?
Czy prawo powinno być „równe dla wszystkich, czy traktować wszystkich jak równych”?
Czy w dobie tzw. multikulturalizmu ma sens strategia cultural defence (obrona przez kulturę)?
Czy sądy są „stolicami prawa”? Kim są sędziowie jego „ambasadorami”, czy „książętami”?
Czy prawo musi być „zewnętrznie” w „wewnętrznie” moralne?
Praca w grupach
Polski spór o Trybunał Konstytucyjny:
- aspekty
- strony
- argumenty
- treść „drugiego dna”
- … możliwe rozwiązania i ich uzasadnienia
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 17
Dziękuję za uwagę
Kolejny wykład:
METODY PRAWNICZE -
Jak poprawnie formułować wnioski o prawie?
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 18
Spór o metodę
Odrzucenie metody
- von Kirchmann (1847r.)
- teoria hunch’u (Hutcheson)
- Critical Legal Studies: bankructwo metod vs. ograniczenia, relatywność i ich pluralizm
- heteronomia metodologiczna
Podział na metody nienaturalistyczne i naturalistyczne
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 20
Analityczna filozofia prawa
Recepcja metod: matematycznych, logicznych i lingwinistycznych
Typy metodologiczne filozofii analitycznej: horse-shoe analysis oraz soft-shoe analysis.
Metody analityczne w prawie: logika deontyczna – logika pojęć takich jak „zakazne”, „nakazane”, „dozwolone”
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 21
Metody analityczne
Logika deontyczna – pojęcie systemu normatywnego, wykładnia prawa, obowiązywanie prawa
„Miękkie” metody analityczne –prymat języka potocznego nad sztucznymi językami logicznym,
„Czynić coś za pomocą słów?”
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 22
Metody naturalistyczne
Prawoznawstwo w oparciu o metody przyrodnicze, socjologiczna, psychologiczne.
Metoda deskrypcjonalisyczna (empiryczna)
Metoda centralnego przypadku
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 23
Metoda pozytywistyczna vs. metody naturalistyczne
Formalna koncepcja źródła prawa
Inne źródła: zwyczaje, autorytet, nieskrępowane dociekania sędziego
Koncepcja „żywego prawa”
Teoria adekwatna (L. Petrażycki)
Perspektywa „złego człowieka” O. Holms
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 24
Metoda pozytywistyczna vs. metody naturalistyczne
Dualizm bytu i powinności
Prawo w książkach (law in books) i prawo w działaniu (law in action)
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 25
Koncepcja prawa w działaniu
prawo jako nieustająco zmieniający się twór
prawo jako instrument polityki społecznej (skuteczność i adekwatność)
zachowanie podziału opisu bytu i powinności
badanie czynników wpływających na prawo poza jego treścią
sens prawa jest możliwy do odczytania tylko w kontekście konkretnego przypadku
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 26
Autonomia metodologiczna prawoznawstwa
Wewnętrzne kryteria naukowości
Normatywna odmiana antynaturalizmu
Argumenty ontologiczne –metodologiczna swoistość prawoznawstwa wynika z ontologicznej i aksjologicznej przedmiotu badania (prawo)
Argumenty pragmatyczne – swoistość prawoznawstwa wynika z funkcji prawa
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 27
Metody
Metoda praktyczna
Metoda dogmatyczno-prawna
Metoda teoretyczno-prawana
Metody stosowane przez prawników:
logika, analiza, logika, argumentacja, hermeneutyka
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 28
Logika
Natura wynikania logicznego
Logika to nauka opisująca „transmisję prawdy” – warunki: prawdziwość przesłanek i poprawność rozumowań
Schematy uznawane za poprawne
Paradoks akceptacji danej logiki przez intuicje
Twierdzenie o pełności
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 29
Charakterystyka spójników międzyzdaniowych
¬A jest prawdziwe, gdy A jest fałszywe, a w przeciwnym przypadku jest fałszywe
A^B jest prawdziwe wtedy i tylko wtedy, gdy A jest prawdziwe i B jest prawdziwe w innych przypadkach jest fałszywe
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 30
Charakterystyka spójników międzyzdaniowych
AvB jest fałszywe wtedy i tylko wtedy, gdy A jest fałszywe i B jest fałszywe a w innych przypadkach jest prawdziwe
Implikacja A B „jeżeli A to B” jest fałszywe wtedy i tylko wtedy, gdy A jest prawdziwe i B jest fałszywe a w innych przypadkach jest prawdziwe
- reguła odkrywania (modus ponens)
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 31
Logika
Uzasadnienie wewnętrzne i uzasadnienie zewnętrzne
Kontekst odkrycia (hipoteza) i kontekst uzasadnienia (testowanie, falsyfikowanie)
Odkrycie naukowe jako czynność czysto racjonalna.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 32
Logika deontyczna
Op – „powinno być tak, że p”
świat deontycznie doskonały musi zawierać się w zbiorze światów możliwych (M)
funktor zakazu F
funktor dozwolenia P
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 33
Dylemat Jørgensena
I. Tylko zdania w sensie logicznym mogą być składnikami poprawnych rozumowań prawniczych.
II. Normy nie są zdaniami w sensie logicznym.
Wniosek…?
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 34
Dylemat Jørgensena
III. Normy nie mogą być składnikami poprawnych logicznie rozumowań.
IV. Intuicyjnie poprawne rozumowania normatywne istnieją.
Dylemat tworzą tezy I-IV
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 35
Analiza
… zakładamy, to co ma być ustalone i dociekamy z czego to wynika” -rozwiązanie „do tyłu”
podzielenie zagadnienia na najdrobniejsze części z wyliczeniem, sprowadzenie do rzeczy najprostszych
redukcja do sądów najprostszych w celu ustawienia w łańcuch dedukcyjne
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 36
Analiza jest procesem/działaniem
1. poszukiwania racji logicznych
2. „rozkładania” na czynniki prostsze
3. przekładem na język spełniający określone warunki np. jasność i prostota.
Metoda prowadząca od pojęć złożonych do pojęć prostych.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 37
Analiza
Deskrypcjonistyczna
Rekonstrukcyjna
Formalne modele wyjaśniające (np. J. Hintikk) – precyzyjne wyjaśnienie sposobów funkcjonowania niektórych fragmanetów.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 38
Prawniczy schemat pojęciowy
Nieostrość pojęć prawniczych – otwartość językowa/pojęciowa (H. Hart)
Pojęcie: - jądro znaczeniowe (core of determinatemeaning)
- pasmo niezdeterminowania (prenumbra of
determinancy) – cień semantyczny
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 39
Ekonomiczna analiza prawa
Prawo powinno być efektywne ekonomiczne (Posner).
Koncepcja racjonalności instrumentalnej (Hobes) – czyn moralny polega na maksymalizowaniu użyteczności.
Teoria racjonalnego wyboru.
Koncepcje rozumu praktycznego.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 40
Argumentacja
Poszczególne argumenty powinny być zbudowane zgodnie z zasadami logiki R. Alexy – komplementarność logiki i argumentacji
Dopuszczalności argumentów innych niż logiczne – Ch. Perelaman
Analiza ekonomiczna jako element argumentu oraz jako kryterium oceny argumentacji
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 41
Hermeneutyka
Sztuka obwieszczania i tłumaczenia
Teoria wykładni i rozumienia tekstu prawnego lub prawniczego
Metodologiczna i fenomenologiczna
Tekst prawny i jego interpretacja
Natura hermeneutycznego poznania –jako procesu rozumienia
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 42
Argumentacja
dialektyka (dyskusja)
topika (wyszukiwanie źródeł argumentacji)
logika (powiązania)
retoryka (mówienie)
perswazja (przekonywanie)
sofistyka (błędna forma tworząca słuszny wzór)
erystyka (słuszna forma, fałszywa treść)
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 43
Teorie argumentacyjne
paradygmat „pozytywistyczno-analityczny”
paradygmat „fenomenologiczno-hermeneutyczny”
teorie dyskursu
racjonalna koncepcja dyskursu J. Habermasa
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 44
Dyskurs praktyczny
Kryteria dyskursu praktycznego –prawda, słuszność, skuteczność
Dyskurs prawny jako dyskurs praktyczny
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 45
Trzy interpretacyjne tezy dyskursu prawniczego R. Alexego
Fasadowość dyskursu prawniczego – w przypadku niemożliwości podjęcia decyzji w oparciu o przepisy obowiązującego prawa rzeczywistą podstawę decyzji stanowi dyskurs praktyczny, zaś dyskurs prawniczy spełnia rolę wtórnej legitymizacji („fasada prawa”)
Komplementarność ogólnego dyskursu praktycznego –argumentacja prawnicza jest wystarczająca do pewnego momentu, po którym argumenty prawnicze się wyczerpują i muszą zostać uzupełnione argumentami z ogólnego dyskursu praktycznego
Integralność dyskursu – stosowanie specyficznych argumentów prawniczych na każdym etapie powinno być powiązane z argumentami pochodzenia ogólnego.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 46
Koncepcja Ch. Perelmana
Oparcie dyskursu prawniczego na topikach
Topiki nie posiadają struktury ściśle logicznej –odnoszą się do przedmiotu rozumowania a nie do jego formy
Argumenty quasi-logiczne np..: a contrario, a simili …
Zależność dyskursu prawniczego od okoliczności zewnętrznych – kontekst i
„moment użycia”
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 47
Koncepcja Ch. Perelmana
Uniwersalny charakter topik prawniczych (argumentów i zasad).
„Efekt obecności” audytorium
Zadaniem retoryki jest wywołanie lub wzmocnienie poparcia dla twierdzeń.
Proceduralne koncepcje dyskursu.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 48
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 49
PODSTAWOWE KONCEPCJE PRAWA
Prawo natury – dr M. Romanowski
Pozytywizm prawny
Realizm prawny
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 50
J. Finis
Pierwsza zasada ROZUMU PRAKTYCZNEGO: „Dobro ma być czynione i należy do niego dążyć, zła zaś jest tym, czego należy unikać”.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 51
J. Finis – lista dóbr (podstawowa)
1. życie
2. wiedza
3. zabawa
4. doznania estetyczne
5. życie w społeczności (przyjaźni)
6. praktyczna rozumność
7. „religia”
„Praktyczne zasady” o charakterze przed – moralnym.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 52
J. Finis – lista dóbr (rozwinięta)
Dobra zasadnicze (substantive):
- Życie wraz ze zdrowiem i bezpieczeństwem.
- Wiedza i doznania estetyczne.
- Pewien poziom doskonałości w pracy i zabawie.
Dobra zwrotne (reflexive)
- Nawiązywanie przyjaznych relacji z ludźmi (sąsiedztwo, przyjaźń).
- Wewnętrzny pokój rozumiany jako harmonia dóbr.
- Zgodność słów i czynów (poglądów i wyborów i zachowań) – spokój sumienia.
- Pokój z Bogiem lub innym ponadludzkim źródłem sensu
i wartości.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 53
J. Finis
Sprawiedliwość – „praktyczne pragnienie uznania i popierania dobra wspólnego własnej społeczności”.
Prawa człowieka jako „podstawowy składnik dobra wspólnego”:
1. Aby życie człowieka nie było środkiem do realizowania jakiś celów.
2. Aby nie być okłamywanym w sytuacji przekazywania informacji.
3. By nie być skazanym na podstawie fałszywych zarzutów.
4. By nie być pozbawianym ani zmuszonym do pozbawienia się wolności płodzenia.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 54
J. Finis- moc wiążąca prawa
Władca (państwo) nie ma żadnego prawa, żeby być słuchanym.
Władca ma autorytet stanowienia prawa moralnie wiążącego ze względu na dobro wspólne.
Jest on odpowiedzialny za jego stosowanie (przestrzeganie).
Jeżeli wydaje prawo przeciwko dobru wspólnemu to takie zarządzenia nie mają autorytetu.
Uwaga: wystąpienie przeciwko takiemu prawu niesie ze sobą niebezpieczeństwo naruszenia dobra wspólnego.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 55
J. Finis Przypadki niesprawiedliwego prawa
Wykorzystanie władzy dla zaspokojenia partykularnych potrzeb kosztem dobra wspólnego.
Wydawanie aktów władczych z przekroczeniem kompetencji (poza sytuacjami szczególnego zagrożenia).
Wykorzystanie władzy w sposób naruszający wymogi formalne i proceduralne (poza przyśpieszeniem postępowania ze względów sprawiedliwości materialnej).
Wydawanie aktów władzy przez, które dochodzi do: nieuprawnionego nabycia części dóbr wspólnych, odmowy należnych dóbr lub nieuprawnionego nałożenia ciężarów od których inni są wolni.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 56
J. Finis- moc wiążąca prawa
Obowiązek przestrzegania prawa, również niesprawiedliwego:
- zależy od wielu okoliczności;
- istnieje w takim stopniu w jakim jest to niezbędne dla zachowania społecznego szacunku dla prawa.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 57
J. Finis- znaczenia formuły lex iniusta non est lex
że pewne sądy normatywne mają dla jakiejś wspólnoty status prawa;
że prawo to jest niesprawiedliwe, a więc krytycznie osądzone przez kryterium rozumu praktycznego;
że postępowanie zgodne z takim prawem nie jest ani usprawiedliwione ani wymagane przez zasadę rozumu praktycznego (nie posiada autorytetu).
Istnieje generalny obowiązek przestrzegania prawa.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 59
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Koncepcja sprawiedliwości:
- sprawiedliwość jako bezstronność
- uogólnienie i przeniesienie na wyższy stopień koncepcji umowy społecznej
- wolność osobista jako podstawa sprawiedliwości
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 60
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Społeczeństwo – „mniej lub bardziej” samowystarczalne stowarzyszenie osób, które we wzajemnych relacjach uznają pewne reguły postępowania i na ogół je respektują.
Zasady sprawiedliwości społecznej:
- metoda wyznaczania praw i obowiązków instytucji społecznych;
- właściwy podział korzyści i ciężarów wynikających z życia społecznego.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 61
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Społeczeństwo dobrze urządzone:
- służy pomnażaniu dóbr swoich członków;
- jest efektywnie regulowane powszechną koncepcją sprawiedliwości, czyli każdy akceptuje te same zasady sprawiedliwości (demokracja) oraz akceptują je instytucje publiczne.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 62
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Sprawiedliwy system społeczny określa zakres, w obrębie którego jednostki mogą dążyć do swoich celów oraz zapewnia strukturę praw, możliwości i środków w ramach i przy użyciu których można godziwie dążyć do tych celów.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 63
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Zasady sprawiedliwości jako:
system kooperacji
zorientowany na pomnażanie dóbr uczestników
w sytuacji konfliktu interesów
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 64
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Zasada równości w przypisywaniu podstawowych praw i wolności.
Nierówności społeczne i ekonomiczne są sprawiedliwe jeżeli dają korzyści wszystkim, a zwłaszcza tym najmniej uprzywilejowanym (wynika z układu kooperacji).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 65
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Rozdział dóbr i korzyści powinien uwzględniać:
- efektywność,
- koordynację,
- stabilność.
Dotyczy: konstrukcji politycznych, układów ekonomicznych i społecznych.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 66
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Sytuacja pierwotna umowy społecznej (za zasłoną niewiedzy):
-racjonalne, wolne, równe i rozumne jednostki niezainteresowne sobą
-wybierając współpracę społeczną
-określają zasady przypisujące podstawowe prawa i obowiązki oraz określają podział społecznych korzyści.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 67
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Sytuacja zasłony niewiedzy, czyli
równej wolności (stan hipotetyczny)
– nikt nie zna swojego miejsca w
społeczeństwie, nie wie jakie są jego
naturalne przymioty i uzdolnienia oraz
nie koncepcji dobra (przekonań). Jest
to stan BEZSTRONNOŚCI.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 68
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Sytuacja pierwotna za zasłoną niewiedzy (cechy):
- swoboda komunikacji
- równość stron
- racjonalność (prymat rozumu)
- świadomość interesów i ich konfliktu
- brak świadomości uprzywilejowania
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 69
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Struktura teorii etycznej:
- słuszność – to co maksymalizuje dobro
- dobro wartość niezależna od słuszności.
Sprawiedliwość nie pozwala na ograniczenie niektórych dóbr, np. nietykalności osobistej w imię dobrobytu pozostałych członków.
Podstawowe wolności pozostają poza przetargiem politycznym, czy rachunkiem społecznych korzyści, ponieważ są konsekwencją zasad, które byłby wybrane w sytuacji pierwotnej.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 70
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Dwie zasady sprawiedliwości:
I. Każda osoba ma mieć równe prawo do jak najszerszej podstawowej wolności możliwej do pogodzenia z podobną wolnością innych.
II. Nierówności społeczne i ekonomiczne mają być tak ułożone, żeby:
a) można było rozsądnie spodziewać się, że będzie to z korzyścią dla każdego;
b) wiązały się z pozycjami i urzędami na równi dla wszystkich otwartymi.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 71
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Podstawowe wolności obywatelskie:
- wolności polityczne (głosowanie i piastowanie urzędów),
- swoboda wypowiedzi i stowarzyszania się,
- wolność sumienia i swobody myśli,
- wolność osobista z prawem do majątku osobistego,
- określona przez pojęcie rządów prawa wolność przed arbitralnym aresztowaniem i uwięzieniem.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 72
Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa
Druga zasada stosuje się do dystrybucji dochodu, bogactwa, struktury organizacji zróżnicowanych pod względem odpowiedzialności i władzy, czy hierarchii służbowej.
Zasada I ma pierwszeństwo przed II.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 73
Tortury w państwie prawa
Sprawa policjanta W. Daschner’a wrzesień 2002r. –polecenie wymuszenia od sprawcy siłą zeznania.
20.12.2004r.wyrok Sądu Krajowego:
- kontratyp stanu wyższej konieczności;
- ułaskawienie;
- skazanie za popełnione przestępstwo.
Pojęcia „tortur na ratunek” i „samooskarżającego przesłuchania”.
Konflikt „godność kontra godność”.
Tzw. scenariusz tykającej bomby i niewinnego zakładnika.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 74
Tortury w państwie prawa -podstawowe stanowiska (J. Slater):
są niedopuszczalne jako imperatyw kategoryczny (bez wyjątków);
są niedopuszczalne, ale istnieją stany wyższej konieczności, w których są konieczne (zasada wyjątku);
należy zalegalizować tortury i ściśle (dozwolone i kontrolowane) określić ich przesłanki dopuszczalności – „alternatywne metody przesłuchań”. Instytucja „sądowego upoważnienia do stosowania tortur” (Dershowitz).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 75
Tortury w państwie prawa
Czy „alternatywne metody przesłuchań” mieszczą się w paradygmacie demokratycznego państwa prawnego?
Czy i jakie prawa ma terrorysta?
Czy prawo krajowe może zmienić międzynarodową klasyfikację tortur jako zbrodni?
Poprawka McCain’a – co różni tortury od technik okrutnego, nieludzkiego i poniżającego traktowania?
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 76
Tortury w państwie prawa
Jakie normy regulują sytuację „osób bez praw” w „strefach wolnych od praw”?
Czy „tortury na zlecenie” nie są zbrodnią prawa międzynarodowego?
Problem „extraordinary rendition”.
Czy działania poza granicą „zagrożenia życia lun niebezpieczeństwa utraty organów” nie są torturami?
Czy wobec terroryzmu mamy coś więcej niż teorię „brudnych rąk” i „mniejszego zła” i czy chcemy, żeby konstytucje był „paktami samobójczymi?
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 77
Cultural defense – wszystkich równo, czy wszystkich jak równych?
Cultural defense:
– strategia obrony w sprawach karnych, polegająca na wykorzystaniu argumentu przynależności sprawcy do określonej grupy kulturowej, w celu wyłączenia lub ograniczenia jego odpowiedzialności bądź złagodzenia grożącej mu kary (znaczenie wąskie).
- sytuacja, w której organ stosujący prawo rozważa wzięcie pod uwagę obowiązywanie w grupie społecznej norm odbiegających istotnie od przyjętych standardów ogólnospołecznych (znaczenie szerokie).
Pojęcia „zbrodni motywowanych kulturowo”, „przestępstw / deliktów kulturowych”
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 78
Cultural defense – problemy:
Czy należy uwzględniać kontekst kulturowy przy ocenach motywacji sprawcy, świadomości bezprawności czynu oraz charakteru czynu? Jeżeli tak to z jakim skutkiem prawnym?
Interpretacja norm kulturowych z pozycji zewnętrznej (pozaśrodowiskowej).
Rzeczywisty wpływ norm kulturowych na postępowanie sprawcy.
Racjonalność strategii cultural defense w warunkach demokratycznych – wpływ na społeczeństwo.
Możliwość nadużycia.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 79
Cultural defense– problemy dogmatyczne:
Błąd w zakresie nieświadomości bezprawności czynu zgodnego z normami kulturowymi.
Błąd co do granic norm kulturowych i nieświadome działanie poza ich granicami.
Okoliczność łagodząca wymiar kary, w przypadku gdy sprawca działa zgodnie z imperatywem kulturowym ze świadomością naruszenia norm prawnych.
Nadużycie prawa do obrony, gdy przywołanie normy kulturowa ma na celu wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 80
Cultural defense
Art. 35 ust. 1 Konstytucji RP – gwarancje poszanowania obyczajów i tradycji mniejszości narodowych i etnicznych.
Czy i które prawa człowieka mają charakter uniwersalny, czy należy je postrzegać przez pryzmat kulturowej relatywizacji?
Czy możliwe jest stworzenie / wykształcenie się prawa międzykulturowego?
Czy cultural defense to forma rekompensaty za krzywdy historycznej niesprawiedliwości wobec mniejszości narodowych?
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 81
Cultural defense
Uprawnienia sprawców w ramach cultural defense, a gwarancje podstawowych praw człowieka ich ofiar?
Kolizja ochrony wynikającej z różnych zasad:
- preferencja sprawcy i jego imperatywu kulturowego;
- ochrona ofiar, ich prawa i przyrodzoną godność;
- ochrona standardów ogólnospołecznych;
- ogólnoludzkie standardy ogólnoludzkie.
Naruszenie zasady obiektywizmu prawa karnego.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 82
Obiektywne kryteria cultural defense (A. Dundes Renteln)
Minimalny test poprawności zastosowania:
1. Czy sprawca i poszkodowany są członkami tej samej społeczności?
2. Czy w tej społeczności obowiązują normy wyznaczające specyficzne zachowanie uzasadniające cultural defense?
3. Czy normy te wpłynęły w istotny sposób na zachowanie sprawcy w sprawie będącej przedmiotem oceny?
4. Czy nie dochodzi do nadużycia prawa?
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 83
Co dał światu pozytywizm?
Teorię prawa jako rozkazu (J. Austin):
- prawo jest rozkazem suwerena do obywateli, zabezpieczonym przymusem prawnym;
- prawo jest spójnym i zupełny, systemem norm;
- nie istnieje konieczny związek prawa i moralności.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 84
Co dał światu pozytywizm?
Oddzielenie opisu prawa od jego krytyki (J. Bentham).
Do definicji prawa nie można włączać własnych postulatów, co do treści prawa.
„Istnienie prawa to jedna rzecz, a jego wady i zalety – druga” – J. Austin
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 85
Pozytywizm „twardy”
Teza społeczna - prawo pochodzi od państwa i jest zabezpieczone przymusem.
Z tej tezy wynikają:
→ teza o prymacie prawa
→ teza o omnipotencji prawa (prawo może
regulować wszystkie ludzkie zachowania).
Test pochodzenia - prawo można rozpoznać poprzez wskazanie określonej procedury jego tworzenia, wskazanie skąd pochodzi.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 86
Pozytywizm „twardy”
Teza o rozdziale prawa i moralności - prawo
ustanowione we właściwy sposób obowiązuje nawet wtedy, gdy jest niesprawiedliwe.
→ Prawo i moralność to dwie różne kategorie.
→ Prawo obowiązuje do momentu uchylenia.
Metodami badania prawa są metody analityczne → analiza przepisów prawnych.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 87
Pozytywizm kontynentalny
R. Jehering,
C.F. Geber,
B. Windscheid,
K. Binding,
K. Bergbohm,
A. Merkel,
F. Liszt,
A. Thon,
E. Zitelmann,
F. Somol,
E.R. Bierling
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 88
Pozytywizm kontynentalny
Jedynym realnie istniejącym prawem jest prawo stanowione.
Przedmiotem interpretacji może być tylko prawo pozytywne.
Jedynym źródłem prawa jest ustawa.
Suweren posiada nie ograniczoną wolność w zakresie stanowienia prawa.
Sędziowie są „ustami ustawy”.
Zakaz interpretacji prawotwórczej.
Ideologia „związania decyzji sądowej”.
Podstawą interpretacji jest sylogizm prawniczy i metoda formalno – dogmatyczna.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 89
Pozytywizm kontynentalny
System prawny powinien być hierarchicznie uporządkowanym zbiorem ustaw, zawierającym normy ogólne i abstrakcyjne, posiadającym cechy zupełności i niesprzeczności.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 90
Normatywizm H. Kelsena (szkoła wiedeńska)
Prawo jako świat „czystych” powinności.
Norma prawna „abstrakcyjny byt powinnościowy”.
Pojęcie normy podstawowej.
System normatywny – hierarchiczna, autonomiczna, samoorganizująca i samowystarczalna całość.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 91
Normatywizm H. Kelsena (szkoła wiedeńska)
System statyczny – związki treściowe: norma niższa wynika bezpośrednio z normy wyższej
System dynamiczny – związki formalne (kompetencyjne): norma bezpośrednio wyższa zwiera kompetencję do wydania normy niższej.
System mieszany – zawiera oba rodzaje związków.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 92
G. Radbruch
Niesprawiedliwe prawo pozostaje prawem i implikuje obowiązek jego przestrzegania.
Rażąco niesprawiedliwe (niegodziwe) prawo, ponad dającą się znieść miarę przestaje być prawem.
Staje ono „ustawowym bezprawiem”
Obywatele nie mają obowiązku jego przestrzegania .
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 93
Obywatelskie nieposłuszeństwo:
czyn niezgodny z prawem;
w interesie publicznym, kierowany „moralnością polityczną” przeciwko prawu rażąco naruszającemu przyjęte w konkretnym systemie prawa standardy sprawiedliwości;
podejmowany po wyczerpaniu legalnych dróg protestu, bądź w sytuacji ich oczywistej bezskuteczności;
jawny, dokonany w sferze publicznej;
sprawca dobrowolnie poddaje się wymiarowi sprawiedliwości.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 94
W obronie niepozytywistycznej koncepcji prawa R. Alexy
Aspekt pozytywny – czy między normami prawa i moralności istnieje (musi, powinien istnieć) związek treściowy i czy prawo powinno gwarantować moralność naszych zachowań?
Aspekt negatywny – czy prawidłowo ustanowione i/lub społecznie skuteczne normy tracą charakter prawny/ prawne obowiązywanie, gdy popadną w konflikt z normami moralnymi?
Pozytywistyczna teza o rozdziale i niepozytywistyczna teza o związku: mocnym i słabym.
Pespektywy: pojedynczych norm i systemu prawa.
Perspektywy: uczestnika i obserwatora.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 95
Argumenty przeciwko Formule Radbroucha z:
1. Języka
2. Jasności
3. Efektywności
4. Pewności prawnej
5. Relatywizmu
6. Demokracji
7. Zbędności
8. Uczciwości
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 96
„Historia przed sądem”, czyli o sprawiedliwości tranzytywnej cz. I
Odwrócenie pojęć bezprawności czynów i zachowania zgodnego z prawem.
„Prawo jako narzędzie zbrodni”
Zarzut naruszenia standardów sprawiedliwości proceduralnej.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 97
PROEDURALNA KONCEPCJA PRAWA NATURY – L.L. Fuller
Odrzucenie tezy o rozdziale prawa i moralności:
→ Nie można stworzyć prawa nie respektując podstawowych zasad moralnych.
Dwa znaczenia moralności :
- moralność obowiązku – to reguły, których naruszenie spotka się z karą , np. nie kradnij,
- moralność dążeń (aspiracji) – to powinność człowieka do osiągnięcia pewnych ideałów (brak sankcji).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 98
Rex wstąpił na tron pełen reformatorskiego zapału…
Sądził, że największe niepowodzenia
spotkały jego poprzedników w dziedzinie prawa. Od wielu pokoleń system prawny nie uległ żadnej zasadniczej reformie…
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 99
….zniesienie wszystkich obowiązujących praw…
1. Pierwszy oficjalny krok, jaki uczynił, był dramatyczny, ale jednak
pomyślny. Ogłosił poddanym natychmiastowe zniesienie wszystkich
obowiązujących praw, a następnie zabrał się do pisania nowego
kodeksu. Wykształcenie zdobyte podczas indywidualnych lekcji
udzielanych przez kolejne guwernantki okazało się, niestety, pełne luk.
Wyszło na jaw, że niezdolny jest do najprostszych nawet
uogólnień. Chociaż nie brak mu było pewności, gdy rozstrzygać musiał
poszczególne spory, to sformułowanie uzasadnienia czy jakiegokolwiek
orzeczenia przekraczało całkowicie jego możliwości. Ogłosił poddanym,
że odtąd sam pełnić będzie funkcję sędziego we wszystkich
konfliktach. Miał nadzieję, że w nawale rozmaitych, konkretnych
spraw jego umiejętność uogólniania rozwinie się, i zdoła sformułować
system przepisów, które dadzą się połączyć w kodeks. Niestety, kiedy
wydał setki orzeczeń, ani jego poddani, ani on sam nie potrafili
dopatrzyć się w nich żadnego wspólnego schematu.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 100
…kodeks tajemnicą państwową …
2. Po tym niepowodzeniu Rex zdał sobie sprawę, że trzeba
zacząć od nowa. Postanowił zatem wysłuchać wykładów o
uogólnianiu. Wzmocniwszy w ten sposób swe intelektualne
siły, powrócił do idei projektu kodeksu i po wielu godzinach
samotnej pracy ogłosił poddanym, że opracował kodeks i
odtąd kierować się nim będzie wydając orzeczenia, ale na
razie kodeks pozostanie tajemnicą państwową, znać go
będzie tylko on i jego pisarz. Ten przemyślny plan
bynajmniej nie zachwycił jego poddanych. Stwierdzili oni,
że jest rzeczą dla każdego nader niedogodną, by jego
sprawa sądzona była według praw, z którymi nie sposób się
zapoznać.[...]
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 101
…nikt nie rozumie…
3. Zrozumiał teraz, że nie obejdzie się bez ogłoszenia kodeksu
stwierdzającego, jakie prawa będą stosowane przy rozstrzyganiu
przyszłych spraw. Pobierając nadal lekcje uogólniania, pilnie
pracował nad kodeksem i wreszcie zapowiedział jego rychłe
ogłoszenie. Konsternacja wśród poddanych była jednak ogromna,
kiedy nowy kodeks stał się dostępny. Okazało się, że jest
szczytem niejasności. Znawcy prawa orzekli, że nie ma w nim
ani jednego zdania, które byłoby zrozumiałe dla zwykłego
obywatela lub wykształconego prawnika. Przed pałacem
królewskim pojawiła się demonstracja z transparentami, na
których widniało: „Jak można stosować się do praw, których
nikt nie może zrozumieć?!”
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 102
… jasne – aż za bardzo…
4. Kodeks szybko wycofano. Rex doszedł wreszcie do wniosku,
że potrzebuje pomocy, kazał grupie prawników zrewidować
kodeks. Zalecił, by nic w nim nie zmieniali, lecz wyrazili
wszystko w sposób zrozumiały. Nowy dokument okazał się
szczytem przejrzystości, ale kiedy zaczęto go
studiować przekonano się, że wprowadzona ścisłość i
uporządkowanie ujawniły ogrom sprzeczności. Znów
odbyła się demonstracja z transparentami: „Tym razem
wszystko jest jasne – aż za bardzo!”
L. L. Fuller, Moralność prawa, Warszawa 2004
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 103
WEWNĘTRZNA MORALNOŚĆ PRAWA FULLERA– Prawo…
musi składać się z norm ogólnych
musi być opublikowane
nie może mieć mocy wstecznej
musi być zrozumiałe
normy nie mogą być ze sobą sprzeczne
obowiązki muszą być możliwe do spełnienia
nie powinno być często zmieniane
organy państwa działać mogą tylko na podstawie
prawa
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 104
„Miękki” pozytywizm H. Harta (lata 50-60)
Pojęcie „minimum treści prawa natury” w prawie pozytywnym.
Prawo to system reguł pierwotnych i wtórnych (uznania / rozpoznawania, zmiany i rozsądzania).
Empiryczny charakter ostatecznej reguły uznania.
Prawny obowiązek przestrzegania prawa niemoralnego, a moralny obowiązek sprzeciwu niemoralnemu prawu.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 105
Pozytywizm „twardy”
Teza społeczna - prawo pochodzi od państwa i jest zabezpieczone przymusem.
Z tej tezy wynikają:
→ teza o prymacie prawa
→ teza o omnipotencji prawa (prawo może
regulować wszystkie ludzkie zachowania).
Test pochodzenia - prawo można rozpoznać poprzez wskazanie określonej procedury jego tworzenia, wskazanie skąd pochodzi.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 106
Pozytywizm „twardy”
Teza o rozdziale prawa i moralności - prawo
ustanowione we właściwy sposób obowiązuje nawet wtedy, gdy jest niesprawiedliwe.
→ Prawo i moralność to dwie różne kategorie.
→ Prawo obowiązuje do momentu uchylenia.
Metodami badania prawa są metody analityczne → analiza przepisów prawnych.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 107
„Miękki” pozytywizm H. Harta (lata 50-60)
Prawo to system reguł pierwotnych i wtórnych.
Reguły wtórne:
- reguła uznania / rozpoznawania,
- reguła zmiany
- reguła orzekania / rozsądzania.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 108
„Miękki” pozytywizm H. Harta (lata 50-60)
Różnica pomiędzy REGUŁĄ a ROZKAZEM –
normatywność – reguła obowiązuje ponieważ jest
wyposażona w autorytet, a nie dlatego że jest
zabezpieczona przymusem.
- Państwo nie jest bandytą /złoczyńcą …
Źródła autorytetu reguły:
- akceptowalność - przekonanie o obowiązywaniu,
traktowanie jako uzasadnienia / powodu zachowania,
- ważność – wprowadzenie zgodnie z regułą wtórną.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 109
„Miękki” pozytywizm H. Harta (lata 50-60)
Empiryczny charakter ostatecznej reguły uznania.
Prawny obowiązek przestrzegania prawa niemoralnego, a moralny obowiązek sprzeciwu niemoralnemu prawu.
Pojęcie „minimum treści prawa natury” w prawie pozytywnym, jako zabezpieczenie przed „klubem samobójców”.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 110
Krytyka Harta przez R. Dworkina
Nie jest tak, że prawo składa się tylko z reguł pierwotnych i wtórnych.
Nie jest tak, że można wyraźnie oddzielić prawo od moralności.
Nie jest tak, że sędziowie jedynie stosują reguły prawa.
Nie jest tak, że sędzia w hard case ma nieograniczoną swobodę uznania – stosuje STANDARDY (principle i policy).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 111
R. Dworkin
Policy – to „rodzaj standardu, który wytycza cele, ulepszenia natury ekonomicznej, politycznej lub społecznej służące społeczności”.
Principle – standard wynikający z moralności:
„… zasadą nazywam normę, która ma być przestrzegana nie dlatego, że jej przestrzeganie przybliża lub zapewnia ekonomiczną, polityczną lub społeczną sytuację, która wydaje się być godna pożądania, ale dlatego, że tego domaga się tego sprawiedliwość, uczciwość lub inny aspekt moralności.
R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, s. 56
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 112
ZINTEGROWANA TEORIA PRAWA R. DWORKINA
System prawa składa się z reguł i zasad.
Prawo funkcjonuje w normatywnej strukturze społecznej.
Reguła prawa:
– typ „wszystko albo nic”
- brak możliwości stopniowalności (nie można „trochę” popełnić przestępstwa)
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 113
ZINTEGROWANA TEORIA PRAWA R. DWORKINA
Zasady:
- są zawarte w normatywnej strukturze społecznej
- mają charakter poza prawny
- nie eliminują reguł tylko je wspierają
- nie są zhierarchizowane
- mogą być respektowane do pewnego stopnia, tzn. częściowo
- ich interpretacja ma charakter twórczy
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 114
SWOBODNE UZNANIE R. DWORKINA
Pojęcie swobodnego uznania – „otwór w pączku angielskim”, czyli „wolny obszar otoczony pasem ograniczeń”
- słaby sens I – norma do zastosowania wymaga dokonania oceny
- słaby sens II – decyzja np. urzędnika nie podlega ocenie ani zmianie
- mocny sens – co do pewnych kwestii brak związania przez normy wyznaczone przez odpowiednie władze, nie jest związane z arbitralnością i nie wyklucza oceny.
Pojęcie „ograniczonej” swobody.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 115
SWOBODNE UZNANIE
H. Hart:
Sędzia nie jest związany przez normy, on „stosuje je we właściwy dla siebie sposób”, sąd „czyni zasadę postępowania”.
Pozytywiści – zasady to „prawo wyższego stopnia” – normy, których przedmiotem jest prawo.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 116
SWOBODNE UZNANIE
R. Dworkin:
W każdej hard case istnieje JEDNO trafne rozstrzygnięcie, do którego sędzia może dotrzeć w sposób racjonalny.
Założenie: każda sytuacja ludzkiego działania wymaga uwzględnienia standardów: racjonalności, uczciwości i efektywności.
Sąd jest nie „moralnie” ale „instytucjonalnie” zobowiązany do wzięcia pod uwagę określonych zasad. Jest to rodzaj zobowiązania pozaprawnego wynikającego ze „sztuki” prawniczej.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 117
OBOWIĄZEK PRAWNY
Pozytywiści: istnieje wtedy i tylko wtedy, gdy narzuca je ustanowiona reguła prawa, a gdy nie można znaleźć takiej reguły –prawny obowiązek nie istnieje, dopóki sąd nie ustanowi nowej reguły.
R. Dworkin: obowiązek prawny występuje zawsze, ilekroć argumentacja przemawiająca na rzecz jego istnienia jest mocniejsza niż ta, która przemawia przeciwko niemu. Zasady wyrażają „idealną powinność”.
Sędzia Herkules vs. sędzia Herbert
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 118
ZINTEGROWANA TEORIA PRAWA R. DWORKINA
Dotyczy normatywnej struktury społecznej
Uwzględnia praktykę stosowania prawa
Odpowiada na pytanie: jaki sposób stosowania prawa jest najlepszy.
Ponieważ uprawnienia jednostki tkwią w normatywnej strukturze społecznej to jednostka ma możliwość nieposłuszeństwa wobec prawa, które nie odpowiada STANDARDOM SPOŁECZNYM.
New Legal Positivism
Debata H. Hart – L. Fuller (1957-1969) -wykład 30.04.1957r.
Konfrontacja H. Harta z R. Dworkinem (1967r.)
W latach 1972-1977 J. Raz, D. Lyons i P. Soper wystąpili kolejno z obroną koncepcji reguły uznania autorstwa Harta
J. Raza (ekskluzywiści) i J. Colemana (inkluzywiści)
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 119
Interpretacja reguły uznania
Obrońców pozytywistów połączyły dwa twierdzenia: po pierwsze, Dworkin nie ma racji, redukując różne możliwe formy pozytywizmu do modelu reguł prawa; po drugie, pozytywizm jest istotnie związany z założeniem reguły uznania.
Między pozytywistami pojawił się jednak wyraźny podział w kwestii interpretowania treści reguły uznania. Zdaniem Raza, zasadniczym celem krytyki Dworkina pod adresem Harta nie są status i rola zasad w systemie prawa, lecz kwestia pewności - a raczej wykazanie niepewności -pozytywistycznej reguły uznania w identyfikacji prawa.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 120
Interpretacja reguły poznania
W artykule Legal Principles and Limits of Law, pomijając kwestię różnic między regułami i zasadami prawa, Raz wyraża przekonanie, że nie ma żadnej przeszkody, aby te ostatnie mogły należeć do zbioru kryteriów reguły uznania. Należy wykluczyć przypadek, w którym identyfikacja norm prawnych będzie zależeć wyłącznie od kryteriów (racji) moralnych.
D. Lyons i P. Soper. twierdzą, że reguła uznania, jeśli zawiera zasady moralne, może je traktować jako autonomiczne - w stosunku do testu pochodzenia - kryteria obowiązywania norm prawnych. Lyons i Soper przyznają rację Dworkinowi, iż w praktyce sądy często odwołują się do różnego rodzaju zasad prawa, które nigdy nie zostały ustanowione.
Inkorporacjonizm (D. Lyons i P. Soper) oraz nieinkorporacjonizm (J. Raz).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 121
Teza społeczna w ujęciu współczesnym
Teza o społecznych źródłach prawa – źródłem prawa są fakty społeczne. Pozytywistyczna dystynkcja pomiędzy obiektywnym prawem stanowionym, a subiektywnym wartościowaniem moralnym.
Raz: mocna wersja tezy społecznej – do identyfikacji istnienia i treści prawa decyduje w sposób wystarczający i konieczny test pochodzenia danej normy (argument funkcjonalny).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 122
Argument z autorytetu prawa (J. Raz)
Podstawowa funkcja prawa – „publiczna miara” zachowań umożliwiająca stan współpracy społecznej.
Odróżnienie tego co subiektywne od tego co obiektywne – wzorzec postepowania.
Z tak rozumianej funkcji prawa wynika konieczność przypisania prawu atrybutu autorytetu – autorytet praktyczny.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 123
Tezy konwencjonalizmu – mocna (Coleman) i słaba (Marmor i Raz)
Reguła uznania jako konwencja społeczna - Coleman, Waluchow, Lyons, Hart
Prawo ma fundament w konwencjach społecznych
Konwencje to pewne regularności (Lweis) do których akceptacji nie jest potrzebna jawna zgoda, akceptacja ma charakter spontanicznego procesu społecznego kształtującego relacje, kiedy dochodzą do przekonania że przyjęcie pewnych standardów przynosi pożytek wszystkim.
Społeczna reguła uznania jest wynikiem swobodnego, naturalnego procesu społecznego opartego na ludzkiej wolności i kreatywności. Ukształtowane wzorce muszą być w pełni efektywnie akceptowane jako publiczne wzorce urzeędowego zachowania (Hart).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 124
Teza konwencjonalizmu
Prawo jako wynik konwergencji zachowań i postaw wyrażonych w społecznej regule uznania (Coleman).
Konwencja koordynacji oraz czynniki pozytywnej kooperacji społecznej.
Czynniki: upodobnienie zachowania, zaangażowanie we wspólne działania oraz we wspieranie wysiłków innych.
Społeczna (konwencjonalna) reguła uznania jest możliwa dzięki zgodności zachowań i postaw wśród urzędników.
Konwencjonalny fundament autorytetu prawa – praktyka społeczna sama w sobie autonomicznie określa kryteria obowiązywania prawa (mocna teza konwencjonalizmu).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 125
Teza konwencjonalizmu
Istnienie sytemu konwencjonalnych reguł, który określa społeczną praktykę – wiązka reguł (Marmor).
Prawo jako zbiór kryteriów obowiązywania prawa nie jest „produktem” ani efektem praktyki społecznej, jest integralnym elementem życia społecznego, który ją tworzy z innymi czynnikami.
Prawo jako konwencja w znaczeniu konstytutywnym, które jest wynikiem alternatywnych decyzji legalnego ustawodawcy.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 126
Teza o separacji prawa i moralności
Czy obowiązywanie normy może być oddzielone od moralnej treści?
Czy obowiązywanie systemu prawa może być oddzielone od jego moranej treści?
Jaka jest rola standardów moralnych w jurysprudencji?
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 127
Pozytywizm negatywny i pozytywny
Kognitywny związek pomiędzy prawem a moralnością: Colemann –„niekonieczne jest, że prawo jest moralne”
Pozytywizm negatywny – „istnieje przynajmniej jeden system prawa wyłączający z reguły uznania jakiekolwiek kryteria moralne będące warunkiem obowiązywania prawa.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 128
Pozytywizm negatywny i pozytywny
Pozytywizmy pozytywne (Colemann):
- pozytywizm „twardych faktów” przypisywany eksluzywistom – kryteria moralne, chociaż wyrażone w treści społecznej reguły uznania nigdy nie stanowią ani warunku wystarczającego ani koniecznego obowiązywania normy prawnej.
- pozytywizm reguł społecznych (inkluzywiści) – skoro istnieje związek kontyngentny pomiędzy prawem a moralnością to kryteria moralne czasem mogą stanowić konieczny lub wystarczający warunek obowiązywania prawa (normy lub systemu). Kryteria moralne, społecznej albo konwencjonalnej reguły uznania są warunkami kontyngentnymi obowiązywania prawa. (Coleman)
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 129
Pomiędzy Dworkinem a Colemanem
Pozytywizm reguł społecznych uznaje tezy o:
- system prawa może przyjąć pewne z istoty kontrowersyjne standardy i traktować je jako cześć prawa;
- należą do nich zasady moralne, które uzyskują status prawa pozytywnego nie na mocy testu pochodzenia, ale ze względu na swoją treść;
- pozwalają one uzupełnić lukę w prawie, które jest niejasne lub nieostre.
Zasady moralne jako immamentny element prawa vs. charakter kontygentny.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 130
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 131
INSTYTUCJONALNA TEORIA PRAWA
(POZYTYWIZM INSTYTUCJONALNY)
FAKTY INSTYTUCJONALNE
DZIAŁANIE CZŁOWIEKA
SYSTEM NORM
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 132
INSTYTUCJONALNA TEORIA PRAWA – C.D.
1. Nonkognitywizm i rygoryzm metodologicznego
2. Fakt instytucjonalny - konsekwencja obowiązywania reguł (prawo jako system norm ściśle związanych z rzeczywistością społeczną)
3. Ograniczenie woluntaryzmu decyzyjnego prawodawcy przez fakty społeczne
4. Dopuszczalność racjonalnej analizy wartości i polityki prawa mimo niemożności ostatecznego uzasadnienia wartości
5. Stosowanie prawa: analiza logiczna uzupełniona analizą aksjologiczną
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 133
EWOLUCJA POZYTYWIZMU PRAWNICZEGO
HART: MIĘKKI
POZYTYWIZM
DWORKIN: KRYTYKA
HARTA
FILOZOFIA
HERMENEUTYCZNA
TEORIE PRAWA
NATURY
PIERWOTNY
POZYTYWIZM
FILOZOFIA
ANALITYCZNA
POZYTYWIZM
INSTYTUCJONALNY
KELSEN:
NORMATYWIZM
RAZ: SPOŁECZNY
POZYTYWIZM
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 134
Realizm prawniczy – O. Holmes, J. Ch. Gray, J. Frank, Lelewelyn
Prawo w książkach i prawo w działaniu –law in books and law in action.
Przedmiotem badania i interpretacji jest prawo działające w konkretnej empirycznej rzeczywistości, które wywołuje określone materialne skutki.
Istota prawa – „przewidywanie tego co uczynią sądy”.
Źródła prawa: ustawy, tradycje, autorytet, nieskrępowane dociekania sędziego.
Teoria hunchu.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 135
Szkoła wolnego prawa – H. Kantorowicz, E. Fuchs, E. Ehrlich
Odrzucenie filozofii metafizycznej na rzecz pojmowania empirycznego –socjologicznie zorientowana filozofia prawa.
Pojęcie „żywego prawa” – spontanicznie tworzonego i funkcjonującego w świadomości społecznej.
Prawo: ustawy, zwyczaje, „prawo sędziowskie”, normy moralne.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 136
Psychologiczna teoria prawa – L. Petrażyckiego
Analiza psychologiczna umożliwia zrekonstruowanie klasy zjawisk emocji charakterystycznych dla przeżyć moralnych i prawnych.
Emocje jako podstawowa klasa zjawisk wpływająca na zachowanie. Poznanie i wola wpływają na nie pośrednio, wywołując określone emocje.
Metodologia ogólna i psychologia emocjonalna.
Prawo i moralność nie są wytworem naszej psychiki, ale wytworem społeczeństwa.
Przeżycia moralne i prawne jako pobudki postępowania.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 137
Czy sądy powinny być stolicami prawa?
Legislacja dobrych zasad (model materialnym procesu )– podstawowym instrumentem regulacji społecznych są reguły, a celem procedur sądowych jest ich jak najpełniejsza i skrupulatna realizacja.
Legislacja należytych gwarancji (model proceduralny) – podstawowym instrumentem regulacji są rzetelne procedury, które mają gwarantować taki przebieg procesu, że jego rezultat mógłby być uznany za fair.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 138
Legislacja dobrych zasad
Podejmowanie decyzji jest bezwzględnie podporządkowane niezmiennym regułom, od których nie można odstąpić, nawet jeżeli wymaga tego dobro sprawy.
Procedury pełnią tylko techniczną funkcję ochrony jak najpełniejszej realizacji zasad.
Sprawiedliwa decyzja to decyzja zgodna z poprawnie i bezstronnie zastosowanymi regułami ogólnymi – prawem materialnym.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 139
Legislacja dobrych zasad
Cel procesu ogranicza się do realizacji prawa materialnego.
Nadrzędną zasadą jest zasada legalizmu i prawdy obiektywnej determinuje strukturę i organizację procesu.
Konsekwencją uznania zasady prawdy materialnej za zasadę naczelną jest rozwój instytucji poszerzających uprawnienia sądu w zakresie szukania dowodów niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 140
Legislacja należytych gwarancji
Zastosowanie określonych reguł dopuszcza odstąpienie od zasad, traktując je jako jeden z możliwych sposobów rozstrzygnięcia sporu.
Proces postrzegany jest jako forma autonomiczna, w dużym stopniu niezależna od prawa materialnego.
Większą rolę odgrywają zmiany w świadomości i umiejętnościach uczestników procesu.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 141
Legislacja należytych gwarancji
Sprawiedliwość decyzji wynika z właściwości samej procedury, która powinna gwarantować organizację procesu według zasad czystej sprawiedliwości proceduralnej, to znaczy powinna spełniać warunki uczciwości, rzetelności i umożliwiać osiągnięcie rezultatu zgodnego z wolą stron
Konstrukcja rzetelnego i uczciwego procesu
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 142
Cechy klasycznego procesu:
Sędzia zmierza do wykazania, kto i w jakim stopniu dopuścił się naruszenia normy prawnej oraz kto i w jakim stopniu odpowiada i poniesie konsekwencje tego naruszenia.
kontradyktoryjny sposób prowadzenia procesu, w którym strony przedstawiają i odpowiadają na zarzuty, co nadaje mu sporny charakter.
Wyrok wyłania zwycięzcę i przegranego. Bierna struktura rozstrzygnięć sądowych. Eliminuje
możliwość uzyskania porozumienia konsensualnego, co z kolei oznacza, że strona przegrana albo podporządkuje się orzeczeniu dobrowolnie, pomimo negatywnego stanowiska, albo zostanie wobec niej ono wyegzekwowane.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 143
Zjawisko „wywłaszczenia konfliktu” (N. Christe)
Wywłaszczenie, czy inaczej kradzież konfliktu, na
gruncie sprawiedliwości karnej oznacza odebranie
stronom konfliktu, w tym wypadku pokrzywdzonemu,
uprawnień decyzyjnych w stosunku do sytuacji
konfliktu, w której ta strona jest podmiotem.
Przejawem „kradzieży (wywłaszczenia) konfliktu” jest
przeniesienie ciężaru decyzji w kwestiach nie tylko
merytorycznych, ale też formalnych ze stron na
organy wymiaru sprawiedliwości, nadrzędność
aspektów prawnych nad interesami stron.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 144
Prawo jako technika i prawo jako rozmowa
Koncepcja prawa jako techniki społecznej (technologiczna wizja prawa).
Koncepcja prawa jako rozmowy:
- ujęcie systemowe
- ujęcie komunikacyjne
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 145
Prawo jako technika społeczna
Przyczyny sformułowania koncepcji prawa jako techniki społecznej:
- powstanie nowoczesnego aparatu biurokratycznego;
- zmiana funkcji państwa
- instrumentalna racjonalizacja prawa,
- powstanie programów interwencjonalizmu gospodarczego i społecznego.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 146
Prawo jako technika społeczna
Cechy organizacji biurokratycznej (M. Weber):
- ustalona hierarchia autorytetów,
- wertykalny system komunikacji, oparty na obowiązku posłuszeństwa,
- apolityczny, fachowy i wyspecjalizowany aparat urzędniczy,
- procedury załatwiania spraw,
- podstawą podejmowania decyzji są reguły generalne i abstrakcyjne,
- administracja publiczna działa w oparciu o legalne planowanie.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 147
Prawo jako technika społeczna
Normatywny program działania (N. Luhmann), czyli:- zespół funkcjonalnie powiązanych norm, - które wyznaczają warunki, cele i środki działania adresatów programu, - określają procedury jego realizacji - oraz podmioty odpowiedzialne za jego implementację.
Rodzaje programów: warunkowe, celowe i proceduralne (dyskursywne i relacyjne).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 148
Prawo jako technika społeczna
Prawo jako technika operuje programami celowymi.
Podporządkowanie prawa imperatywowi racjonalności instrumentalnej (zorientowanej na skuteczność).
Scjentyzacja procedur tworzenia i stosowania prawa (rozum instrumentalny uzasadnia nie tylko środki, ale też cele).
Trójelementowa relacja: prawodawca jako podmiot sterujący, prawo jako narzędzie, społeczeństwo jako przedmiot oddziaływania (adresat jako obiekt a nie partner w interakcjach społecznych.)
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 150
Prawo jako system autopojetyczny.
System autopojetyczny (H. Maturana, F. Varela) – sam tworzy elementy, z których się składa i sam steruje swoimi operacjami.
Przeciwieństwem systemów autopojetycznych są systemy allopojetyczne (zewnątrzsterowne).
Interpretacja systemów społecznych N. Luhmann i G. Teubner.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 151
Prawo jako system
Autopojetyzacja systemów społecznych wynika z procesów funkcjonalnej dyferencjacji, które polegają na przekształcaniu się współczesnych społeczeństw z jednolitych systemów homogenicznych w zróżnicowane systemy heterogeniczne, składające się z niezależnych podsystemów.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 152
Cechy systemu autopojetycznego:
Samoreprodukcja – system sam wytwarza elementy, z których się składa.
Samoorganizacja – operacje systemu są powiązane tylko z innymi operacjami systemu.
Samoregulacja – samodzielna regulacja operacjami.
Operacyjna i obserwacyjna zamkniętość.
Poznawcza otwartość.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 153
Ewolucja systemów prawa:
Prawo dyfuzyjne Prawo częściowo autopojetyczne Prawo autopojetyczne:
- samoreprodukcja – prawo samodzielnie wytwarza normy (reguły wtórne decydują jak tworzyć reguły pierwotne),- samoodnoszenie – procesy tworzenia i stosowania prawa są opisane jako zbiory operacji na normach prawnych,- samoorganizacja – prawo rozstrzyga samodzielnie o tworzeniu i przekształcaniu własnych struktur,- samoregulacja prawo samodzielnie reguluje zachodzące w systemach prawnych procesy.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 154
Prawo jako 12 wielbłąd – G. Teubner
Podwójna zamkniętość operacyjna systemu:- I zamkniętość operacyjna – kod: prawny – bezprawny - II zamkniętość obserwacyjna – kod: prawo – nie-prawo.
Efekt alienacji konfliktu. „Nieprzezywciężalna nieoznaczoność prawa”
- dwa łańcuchy komunikacji: sekwencja rozstrzygnięć prawnych i sekwencja argumentacji prawnych.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 155
Prawo jako 12 wielbłąd – G. Teubner
Blokowanie sprawiedliwości instytucjonalnej:
1. Przewartościowanie.
2. Horyzont czasowy.
3. Zmiana języka.
4. Konstrukcja rzeczywistości (podwójna alienacja).
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 156
Ewolucja systemów społecznych
„Kryzys regulacyjny” – utrata przez państwo zdolności do regulowania procesów zachodzących w coraz bardziej autonomicznych podsystemach społecznych.
Państwo zachowuje monopol na stosowanie przymusu, ale nie dysponuje odpowiednim zakresem wiedzy ani środków, żeby skutecznie wykonywać funkcje sterujące (Wilke)
Funkcje sterujące tracą również normy moralne, ponieważ są za mało precyzyjne, żeby kierować złożonymi podsystemami.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 157
Ewolucja systemów społecznych
Formy sterowania horyzontalnego -„demokracja przemysłowa”
„Państwo przy stole rokowań”– zgoda adresatów na regulację, dialogowa struktura procesów decyzyjnych.
Rola państwa – zapewnienie (wytworzenie) nowych sposobów komunikacji pomiędzy aktorami społecznymi zamiast autorytatywnie narzucać systemy wartości i preferencji.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 158
Teoria systemów autopojetycznych a technologiczna wizja prawa
Nie można w sposób „racjonalny” tworzyć ponieważ współczesne systemy społeczne nie są systemami otwartymi i nie ma możliwości pełnego sterowania nimi z zewnątrz (T. Parsons).
Rozwiązaniem dylematu rosnącej potrzeby i malejącej zdolności sterowania podsystemami jest koncepcja prawa refleksyjnego (Teubner, Wilke) oraz program regulowanej autonomiipodsystemów.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 159
Teoria systemów autopojetycznych a technologiczna wizja prawa
Program regulowanej autonomii podsystemów –prawo kontroluje i nadaje kierunek dokonującym się w podsystemach mechanizmom samoregulacji i samoorganizacji.
Polityka prawa powinna inicjować procesy kontrolowanej samoorganizacji i samoregulacji, tak aby same mogły rozwiązywać swoje problemy (sterowanie dla samosterowania).
Postawa aktywizmu prawa – prawo nie jest biernym obserwatorem, ale aktywnie wspiera procesy odpowiadające społecznym oczekiwaniom i potrzebom.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 160
Teoria systemów autopojetycznych a technologiczna wizja prawa
Kontrola przez sterowanie ramowe (R. Voight):
- sterowanie horyzontalne zamiast wertykalnego,
- sterowanie poprzez normy proceduralne zamiast poprzez normy materialne,
- sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego,
- decentralizacja funkcji sterujących państwa na rzecz organizacji społecznych (neokorporacjonizm).
Systemy negocjacyjne powinny zastąpić zakazy i nakazy – „demokracja oparta na dialogu”.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 161
Systemowa wizja prawa
Zamiast asymetrycznej relacji państwo / zwierzchnik – podporządkowany –symetryczne relacje partnerstwa.
Uzgodnione a nie narzucone programy działania – procedualizacja prawa.
Rezygnacja z programów celowych na rzecz programów warunkowych a przede wszystkim proceduralnych.
Zjawisko „prywatyzacji” prawa.
Prawo jako zbiór aktów komunikacji.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 162
Wady teorii autopojetycznej
Są wartości, które nie podlegają zasadzie maksymalizacji zysku, np. wolność.
Współczesne prawo pochodzi od obywateli, a w jego centrum znajdują się jednostki ludzkie wyposażone wolności i prawa, które nie mogą być ograniczane przez kolektywy i organizacje.
Teoria autopojetyczna marginalizuje jednostki. Brak mechanizmów wskazujących jak rozwiązywać
konflikty autonomia jednostki a autonomia organizacji.
Brakuje koncepcji etyk proceduralny – systemy negocjacyjne są opisywane przez pryzmat skuteczności i sprawności z pominięciem wymiaru etycznego.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 163
PRAWO JAKO ROZMOWA
Komunikacyjna wizja społeczeństwa J. Habermasa:
- działania celowo – racjonalne i działania komunikacyjne,
- systemy i świat życia,
- prawo jako medium i prawo jako instytucja,
- podstawą komunikacji społecznej są akty mowy.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 164
PRAWO JAKO ROZMOWA
Działania celowo – racjonalne –działania oparte na technicznie użytecznej wiedzy empirycznej. Wiedza jest kryterium wyboru i oceny działań zorientowanych na skuteczną kontrolę rzeczywistości. Zbiorom tych działań odpowiadają systemy.
Odpowiada im racjonalność instrumentalna i koncepcja prawa jako medium
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 165
PRAWO JAKO ROZMOWA
Działania komunikacyjne – oparte są o intersubiektywne uznane normy społeczne. Zbiorom tych działań odpowiada świat życia.
Odpowiada im racjonalność komunikacyjna, której podstawą jest intersubiektywnie uzasadniona słuszność norm naszego działania. Prawo funkcjonuje jako instytucja.
Działania racjonalnie komunikacyjne są te działania, które rozszerzają w stosunkach społecznych wolną od przymusu komunikację, sprzyjają dyskursywnemu kształtowaniu i wyrażaniu woli społecznej oraz umożliwiają konsensualną regulację konfliktów społecznych.
Teza o skolonizowaniu świata życia przez systemy. Miarą postępu nie powinien być tylko postęp techniczny, ale
również rozwój struktur normatywnych odpowiadających postulatom racjonalności komunikacyjnej.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 166
PRAWO JAKO ROZMOWA
Dyskurs:
- sposób uzasadniania twierdzeń – mowa regulowana wymogami etycznymi;
- model formy życia (krytyczna miara oceny i racjonalizacji instytucji społecznych).
Dyskurs teoretyczny – przedmiotem są sporne twierdzenia.
Dyskurs praktyczny – przedmiotem są problematyczne normy.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 167
PRAWO JAKO ROZMOWA
Celem dyskursu jest doprowadzenie do porozumienia (konsensusu) partnerów społecznych.
Roszczenia ważności aktów mowy (zobowiązania normatywne dyskursu):
1. zrozumiałości
2. prawdziwości
3. szczerości
4. słuszności
Kategoria błędu performatywnego.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 168
PRAWO JAKO ROZMOWA
Warunki idealnej sytuacji mowy:
I. równość (komunikacyjną) partnerów dyskursu – zakaz cenzury
II. wymienność ról dialogowych –zakaz dyskryminacji
III. postawa kooperacyjna
Zamiast argumentu przymusu przymus lepszego argumentu.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 169
PRAWO JAKO ROZMOWA
Zasada uniwersalizmu - za dyskursywnie uzasadnione można uznać tylko te normy lub twierdzenia, które mogłyby liczyć na potencjalną zgodę tych wszystkich, którzy mieliby wziąć udział w dyskursie.
Teza o możliwości uzasadnienia uniwersalnego – wspólnego dla wszystkich ludzi systemu norm moralnych pod warunkiem spełniania warunków idealnej sytuacji mowy.
Dyskurs jest ideą regulatywną.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 170
PRAWO JAKO ROZMOWA
Koncepcja prawa jako rozmowy (instytucji) –dyskurs wyznacza idealną formę tworzenia i stosowania prawa oraz idealny model organizacji instytucji i stosunków społecznych.
Założenie istnienia momentu niedysponowalności, czyli niedostępności pewnych sfer życia dla władczych regulacji państwa. Wyznacza on zakres autonomii podmiotów społecznych.
Dobre prawo spełnia test uniwersalizowalności.
Prawo ma charakter proceduralny i taki charakter ma typ legitymizowania decyzji.
dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 171
POSTMODERNISTYCZNE WĄTKI
W FILOZOFII PRAWA I TEORII PRAWA
1. Policentryzm społeczny zamiast teorii suwerenności i państwa narodowego
2. Krytyka prawa i etyki jako narracji mających na celu uprawomocnienie własnych reguł
3. Krytyka teorii racjonalnego tworzenia prawa, koncepcja rozumu jako źródło represji
4. Dekonstrukcja - w stronę hermeneutyki i poszukiwania „jedynie słusznej odpowiedzi” (w danym przypadku)
5. Wykładnia jako poprawianie błędów prawodawcy
6. Filozofia prawa - demontaż wcześniejszych teorii