SCRUGLI, CARLOS ANTONIO C/ HSBC BANK ARGENTINA S.A.

ORDINARIO. Expte. N° 056661/2002

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de octubre de dos mil

trece, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con

asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos

caratulados “SCRUGLI, CARLOS ANTONIO C/ HSBC BANK

ARGENTINA S.A. ORDINARIO” (Expte. N° 97940, Registro de Cámara

N° 056661/2002), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 3, Secretaría Nro.

5, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo

establecido por el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente

orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctora Isabel Míguez y Doctor Alfredo

Arturo Kölliker Frers. El Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo

Kölliker Frers no interviene en este Acuerdo por hallarse en uso de licencia

(art. 109 RJN).

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a

resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Doctora

María Elsa Uzal dijo:

I. Los hechos del caso.

1) Carlos Antonio Scrugli promovió acción ordinaria contra

“BNA Banca Nazionale del Lavoro” (actualmente, “HSBC Bank Argentina

S.A.”), reclamando el cobro de las sumas de: a) dólares estadounidenses

ochenta y seis mil (U$S 86.000) en concepto del valor nominal consignado

en dos cheques extraviados, identificados con los nros. 162 y 177; b) dólares

estadounidenses doce mil novecientos (U$S 12.900) en concepto de intereses

a un porcentaje del 1 % mensual, calculados desde el mes de abril de 2001

hasta agosto de 2002 y; c) dólares estadounidenses diecinueve mil

setecientos ochenta (U$S 19.780) por “perjuicios estimados” equivalentes al

20 % del monto resultante de los puntos a) y b), con costas.

Sostuvo, en tal sentido, que con fecha 27.04.2001 encomendó al

banco demandado la gestión de cobro de los cheques nros. 162 y 177,

girados contra el “Bank of Miami” por su titular Gerardo A. Sánchez, por las

sumas de U$S 25.000 y U$S 61.000, respectivamente.

Adujo que el banco accionado percibió íntegramente el monto

convenido como precio por la gestión de cobro encomendada, tal como se

acreditaba con la documental agregada en el Anexo B, en los autos

caratulados “Scrugli, Carlos Antonio s/ HSBC Bank Argentina s/ diligencia

preliminar”, Expte n° 96.805.

Explicó que, frente al tiempo transcurrido sin recibir noticias de

la mentada gestión, su parte intimó fehacientemente a la contraria mediante

confronte notarial, sin haber obtenido respuesta alguna a su reclamo.

Adujo que a partir del trámite de diligencias preliminares

instado por su parte, tomó conocimiento de que la posibilidad seria y cierta

de acceder al reclamo judicial en otro país a fin de obtener el cobro de las

sumas adeudadas se vio totalmente frustrada como consecuencia del extravío

de los cartulares en cuestión, así como de los intentos del banco accionado

de pretender eludir su responsabilidad delegándola en el corresponsal de este

último, “American Express Bank”.

Señaló que la ajenidad de su parte con el agente contratado por

el banco accionado, no podía erigirse -de modo alguno- como una eximición

o atenuante de la responsabilidad de este último, con el cual su persona

contrató en forma directa.

Refirió que, a tenor de las probanzas colectadas a lo largo del

litigio, quedó acreditado que el banco demandado se convirtió en

responsable directo de un perjuicio de imposible reparación por otra vía que

no fuese la que se promovía a través de la presente acción.

Fundó su derecho en los arts. 43, 512, 902, 909, 1109, 1112,

1113 1° párr. del CCiv., como así también en los arts. 323 inc. 2°, 323 in

fine, 329, 330 y 423 del CPCCN.

Luego, a fs. 21/22, el actor detalló los rubros indemnizatorios

reclamados, a saber: i) capital original, por la suma de U$S 86.000; ii)

intereses calculados desde el mes de abril de 2001 hasta agosto de 2002, por

el importe de U$S 12.900 y, iii) perjuicios estimados apriorísticamente

correspondientes al 20 % de la sumatoria de los dos apartados anteriores, por

U$S 19.780.

2) Corrido el traslado de la demanda, compareció al juicio

“Banca Nazionale del Lavoro S.A.” (hoy HSBC Bank Argentina S.A., en

adelante “HSBC”), a fs. 71/83, quien contestó la demanda incoada,

oponiéndose al progreso de la pretensión y solicitando su rechazo, con costas

a cargo del accionante.

Liminarmente, citó como terceros, en los términos del art. 94

del CPCCN, a “American Express Bank LTD” y a Gerardo A. Sánchez,

ambos con domicilio en Estados Unidos de América (la primera en Nueva

York y el segundo en el Estado de La Florida).

Acto seguido efectuó una negativa general y pormenorizada de

los hechos alegados en el escrito de inicio, desconociendo, en particular, que

su parte hubiese actuado en forma negligente, como así también que hubiese

perdido los cheques que le entregó el accionante. Negó asimismo que el

actor se hubiese visto obligado a soportar una excesiva demora en relación al

trámite encomendado a su parte, así como que aquél hubiese exteriorizado

numerosas quejas y reclamos para lograr el cumplimiento de la gestión

encomendada. Descartó -de su lado- que Scrugli hubiese encontrado

extinguida la posibilidad seria y cierta de acceder a un reclamo judicial en

otro país, con motivo del extravío de los cheques originales. Desconoció,

además, que su parte fuese responsable directa del presunto perjuicio

invocado por el actor y, a todo evento, que éste fuese de imposible

reparación. Por último, negó que se le hubiese ocasionado daño patrimonial

alguno, o de cualquier otra índole, al actor; impugnando, a todo evento, los

intereses y la tasa pretendidos por este último, por considerarlos excesivos.

Relató que, con fecha 27.04.2001, el accionante requirió a su

parte la gestión de cobro de dos (2) cheques librados por Gerardo A.

Sánchez, contra una cuenta corriente abierta en el “Bank of America”,

Sucursal Miami, Florida, Estados Unidos de América.

Aclaró que, por tratarse de cheques librados contra una cuenta

corriente abierta en el exterior, esa entidad encomendó la gestión de cobro de

los mencionados cartulares a “American Express Bank Ltd.”.

Destacó que, desde un principio el actor tenía conocimiento de

que su parte no tomaría a su cargo, en forma directa, la gestión de cobranza

encomendada, sino que debía necesariamente delegar en un corresponsal

dicha gestión a realizarse en los Estados Unidos de América.

Hizo referencia a la eximición de responsabilidad de su parte

para el caso de extravío de los títulos por correos, o demoras o extravíos en

la transmisión de los avisos y/o devolución de los documentos, conforme

fuera pactado por las partes en el formulario de solicitud.

Señaló que, el 14.05.2001, recibió una comunicación de

“American Express Bank Ltd.”, informando que los cheques en cuestión

fueron rechazados por el banco girado, al haber sido presentados al cobro.

Adujo que del swift (telex entre bancos) enviado por la mencionada

corresponsal -“American Express Bank Ltd.”-, figuraban los dos cheques

librados por Gerardo A Sánchez a favor del actor, identificados por número,

importe, fecha de emisión y causal del rechazo, cual era en idioma inglés

“refer to maker”, que traducido al castellano significaría “devolver al

librador”, denominación -ésta- que se utilizaba en ese idioma para hacer

referencia al rechazo por “falta de fondos en la cuenta corriente del librador”

-véanse copias certificadas de fs. 64 a 69 y copias de fs. 43-.

Aseveró que ese mismo texto en inglés, “refer to maker”, fue

estampado por el banco girado en el anverso de los dos cartulares (a fs. 35

del expediente de diligencias preliminares, Expte. n° 96.805), por lo que

podía presumirse que el motivo del rechazo de éstos fue la falta de fondos en

la cuenta del librador Gerardo A Sánchez.

Manifestó que, con fecha 03.10.2001, mediante carta

documento se le informó al actor el resultado de la gestión encomendada (la

que luce agregada a fs. 31 de la causa de diligencias preliminares,

referenciada supra). Añadió que en dicha misiva constaba que su parte

informó a Scrugli que se encontraban a disposición las fotocopias de los

cheques rechazados debidamente autenticadas por el corresponsal que

intervino en el trámite.

Reconoció que, por error, en esa carta documento se aludió a

que el rechazo de los mentados cheques había sido en razón de un defecto

formal en su confección (firma insuficiente); aclarando que la equivocación

se debió a que el swift que su parte adjuntó como Anexo 2, figuraba primero

un otro cheque librado a favor de otra persona (“Cleawer S.A.”), que sí

había sido rechazado por la causal “firma insuficiente” (“two signatures

required”, se necesitan dos firmas, reza el telex).

Hizo hincapié en que el 16.07.2001, el actor retiró de la entidad

bancaria la referida documentación, dejando constancia de ello; agregando

que aquél faltó a la verdad cuando afirmó en su demanda que su parte había

demorado la gestión de cobro y guardado silencio a cerca del resultado de

ésta. Indicó que resultaron improcedentes las diligencias preliminares, pues

el actor tenía en su poder las constancias del rechazo de los cheques

autenticadas por el “American Express Bank” -véase fs. 73-.

De su lado, hizo referencia a otros dos cartulares

correspondientes al mismo librador -Gerardo A. Sánchez-, por el importe de

U$S 48.000 cada uno, los que fueron emitidos el 28 y el 30 de diciembre de

2000, respectivamente, y que también fueron encomendados para su cobro a

esa entidad bancaria, la que, a su vez, los remitió a “American Express Bank

Ltd.” para que interviniese -del mismo modo que con los cheques objeto de

la litis- como su corresponsal en el exterior. Aclaró que en esta ocasión los

cheques librados por Gerardo A. Sánchez fueron rechazados por la causal

“cuenta cerrada” (“account closed”, según rezaba el sello inserto en estos

últimos instrumentos).

Insistió entonces en que el accionante aceptó cuatro cheques de

un deudor domiciliado en el exterior, librado contra una cuenta corriente

abierta en Estados Unidos de América y que los dos primeros fueron

rechazados por falta de fondos, mientras que los restantes, por cierre de

dicha cuenta.

Aseveró que el banco corresponsal encargado de gestionar el

cobro en el referido país informó a su parte del rechazo de los cuatro

cartulares; agregando que, con motivo de haber extraviado los dos primeros,

le remitió copia auténtica de éstos, así como los originales de los otros títulos

rechazados por el consiguiente cierre de la cuenta corriente.

Advirtió que el actor procuró sacar provecho del extravío de los

cheques por parte del corresponsal, para demandar a su parte en la República

Argentina y reclamarle el importe de tales cartulares que difícilmente

hubiese podido percibir del librador Gerardo A. Sánchez, con más algún

importe adicional que le permitiese reducir las pérdidas derivadas del

rechazo de los otros dos cartulares -véase fs. 74-. Indicó que probablemente

esta vía le pareció mucho menos gravosa y si su pretensión resultaba

rechazada nada habría perdido, pues no tenía pensado asumir el costo y el

riesgo de demandar al librador de los cheques en Estados Unidos de

América, con la posibilidad cierta de no poder hacer efectiva una sentencia

favorable, debido a la probable insolvencia de su deudor.

Afirmó que, planteada la cuestión en estos términos, parecía que

el actor pretendía que su parte asumiese el pago al que se habría

comprometido Gerardo A. Sánchez al suscribir los cheques que resultaron

rechazados, o -lo que era lo mismo- librarse de un crédito de muy difícil

cobro, que sólo podía hacerse efectivo luego de afrontar un juicio en el

exterior, contra un deudor de dudosa solvencia.

Denunció -en ese contexto- que el argumento que utilizó para

colocar a su parte en tal desfavorable posición, residía en el extravío de los

títulos, conducta que no le era imputable, sino a “American Express Bank”.

Reiteró la citación como terceros de esta última, así como del

librador de los cheques en los términos explicitados líneas arriba.

Apuntó que el actor olvidó que para el sistema legal argentino,

la ley foránea era un hecho que debía ser probado, tal como lo establecía el

art. 13, del Cód. Civ. Era por ello que -según afirmó- hasta tanto el actor no

acreditase acabadamente que la pérdida de los cheques era un impedimento

insalvable, según la ley del Estado de Florida, para reclamar sus derechos

creditorios, sus afirmaciones no pasarían de ser meras conjeturas sin

virtualidad para la solución del presente caso; ello, por cuanto, en la especie,

el daño invocado por la contraria sólo podía ser determinado por una ley

extranjera cuya existencia debía indefectiblemente ser probada por quien la

alegaba.

Señaló que, por las razones expuestas, cabía concluir en que la

acción intentada por Scrugli carecía de todo sustento jurídico, toda vez que

este último no acreditó -siquiera- el principal argumento de su reclamo, cual

era el de que la pérdida de los cheques le impedía iniciar cualquier acción de

cobro en los Estados Unidos de América; por lo que solicitó que se rechazase

la presente acción sin más trámite.

Controvirtió, en ese marco, que el actor adicionase al reclamo

por el capital emergente de los cheques, un importe adicional de U$S 19.780

de carácter meramente resarcitorio. Adujo que, en todo caso, que la

responsabilidad de su parte con relación a Scrugli era de tipo contractual y,

de acuerdo con lo expuesto en el escrito inicial, tendría su origen en un obrar

culposo; razón por la cual en el hipotético caso de que prosperase la

demanda, la extensión del resarcimiento nunca podría exceder el valor de los

daños e intereses que fuesen consecuencia inmediata y necesaria de la falta

de cumplimiento de la obligación (arts. 520 y 901 del Cód. Civil).

Refirió que nunca pudo haberse causado al accionante un daño

de la entidad del reclamado, en la medida en que su parte no garantizaba el

efectivo cobro de los valores endosados en procuración, sino que aquél

debía asumir por sí las consecuencias patrimoniales de un eventual rechazo

de los cheques. Afirmó que, habiendo sido rechazados ambos cheques, el

valor económico del crédito al que el actor podía aspirar, respecto del

librador Gerardo A. Sánchez, tuvo que haber disminuido sensiblemente, toda

vez que las posibilidades de acceder a su importe dependía de la promoción

de acciones judiciales en el exterior. Destacó que una interpretación en

contrario traería aparejado un enriquecimiento sin causa en cabeza del

reclamante, por cuanto el extravío de los títulos de crédito lo estaría

colocando en una mejor situación que aquella en la que se encontraba antes

de producido el siniestro, cuando sólo resultaba titular de una obligación de

pago, con escasas posibilidades de recupero.

Finalmente, solicitó, -a todo evento- para el improbable caso

en que se hiciese lugar a la acción intentada por el actor, que el monto de la

condena debía ser convertido a pesos, de conformidad con lo establecido en

la ley 25.561 y los decretos 214/02 y 320/02.

Sobre la base de tales afirmaciones, consideró que resultaba

improcedente la acción incoada, debiendo ser desestimada, con expresa

imposición de costas a cargo de la contraria.

3) A fs. 103/5, se resolvió hacer lugar al requerimiento de

citación como terceros de Gerardo A. Sánchez y a “American Express Bank

Ltd.”.

4) De su lado, a fs. 1067/70, se presentó Gerardo Andrés

Sánchez, contestando el traslado de la citación como tercero formulada por la

demandada “HSBC Bank Argentina S.A.” y requiriendo su rechazo, con

costas.

En primer término, efectuó una negativa general y particular de

los hechos expuestos en la demanda y en su contestación, que no hubiesen

sido objeto de su expreso reconocimiento. Del mismo modo, desconoció la

autenticidad de toda la documentación acompañada por las partes, en

especial de los cheques anejados en copias certificadas cuya autoría se le

atribuía.

Adujo haber conocido al actor en el año 2000, habida cuenta de

que este último tenía interés en solicitar un crédito en el “Banco

Interamericano de Desarrollo de Washington DC”, siendo que su parte se

dedicaba, por ese entonces, a asesorar respecto de los trámites y gestiones

necesarios para la obtención de esa clase de créditos.

Destacó que luego de comenzar con los trámites

correspondientes, a fin de llevar a cabo la referida gestión para obtener el

crédito pretendido por el actor, ésta no pudo llevarse a cabo por cuestiones

ajenas a su parte y, desde entonces, no tuvo relación y/o contacto alguno con

el ahora actor. Afirmó no conocer a Scrugli más allá del breve trato en el año

2000 tendiente a llevar a cabo una gestión que finalmente nunca se concretó.

Desconoció así la razón por la cual el actor adujo haber tenido

en su poder dos cheques pertenecientes a la que fuera su cuenta bancaria en

el “Bank of America” ya que ninguna relación comercial, o de cualquier otra

índole, unía a su parte con Scrugli, aclarando que nada le debía al momento

de conocerlo, ni nada le debía ahora por ningún concepto.

En ese marco, negó categóricamente adeudar suma alguna por

cualquier importe al actor, así como haber entregado los cheques a este

último y -como derivación de ello- haber suscripto tales instrumentos. En

último lugar, descartó haber suscripto contrato alguno con el accionante.

Manifestó que si bien reconocía haber sido titular de una cuenta

bancaria abierta en “Bank of America”, Sucursal Miami, Florida Estados

Unidos de América, nunca entregó a Scrugli los cheques Nros 162 y 177, por

las sumas de U$S 25.000 y U$S 61.000, respectivamente, pertenecientes a su

cuenta, la que, por otra parte, se encontraba cerrada desde hacía mucho

tiempo.

De otro lado, desconoció las firmas insertas en las copias de los

cheques que el actor acompañó con su demanda y el banco demandado con

su contestación, alegando que éstas no fueron efectuadas de su puño y letra.

Controvirtió, además, los importes insertos en los referidos cartulares.

Insistió en que, luego de la gestión intentada para obtener un

crédito a favor del actor, la que finalmente no se concretó, no tuvo contacto

alguno con este último, ni menos aún recibió reclamos tendientes a percibir

el cobro de la presunta deuda que su persona hubiese tenido con aquél.

Agregó, en tal sentido, que su parte tomó conocimiento de la presente causa

a partir de la citación como tercero que le cursara el banco accionado.

Continuó señalando que el accionante no podía pretender

demandar el cobro de cheques que su parte jamás entregó y mucho menos

suscribió; del mismo modo que no podía reclamar una deuda inexistente.

Para concluir, remarcó la ajenidad fáctica y jurídica de su parte

en el presente proceso; razón por la cual la citación como tercero instada

respecto de su persona resultaba improcedente; requiriendo que, para el

hipotético caso en que la demanda prosperase, la eventual condena no se

hiciese efectiva contra su parte. Finalmente, solicitó que las costas derivadas

de su intervención en autos fuesen impuestas íntegramente a cargo de quien

motivó su participación procesal en el juicio, esto es, al banco demandado.

5) Por su parte, a fs. 1241/50, también se presentó y contestó la

citación como tercero “American Express Bank Ltd.”, solicitando el íntegro

rechazo de la acción instaurada, con costas (nótese que se presentó a través

de su gestor, en los términos del art. 48 del CPCCN; gestión -ésta- que luego

fuera ratificada mediante presentación de fs. 1305, la que se tuvo presente

por providencia de fs. 1306).

Liminarmente, efectuó las negativas generales y particulares de

los hechos alegados en el escrito de demanda que no fueran objeto de su

expreso reconocimiento.

A continuación, señaló que el banco demandado, a solicitud del

actor, encomendó a su parte el cobro de los cheques nros 162 y 177, por las

sumas de U$S 25.000 y U$S 60.000, respectivamente, girados contra el

“Bank of America”, Sucursal Miami por Gerardo A. Sánchez.

Destacó que el rechazo de los cartulares en cuestión fue

comunicado al banco accionado el 14.05.2001, mediante el envío del swift

que adjuntó este último como anexo II de la contestación de demanda, en el

que se detalló el nombre del librador, el nombre del beneficiario, la fecha de

emisión, el monto y la moneda consignada en los cheques.

Relató que, con relación al motivo del rechazo de los cheques,

se consignó la expresión “refer to maker”; interpretada -según afirmó-

conforme a los usos y costumbres bancarios como que los fondos en la

cuenta contra la que se giraba el cheque resultaban insuficientes, no se

encontraban disponibles, resultaban incobrables o, tal vez, fraudulentos. En

definitiva, aludió que los cheques no pudieron ser cobrados por motivos

únicamente imputables a su librador.

Reconoció que, a pedido del banco demandado, y con motivo de

la pérdida, robo o destrucción de los cheques durante la gestión de cobro, su

parte procedió a emitir copias autenticadas de éstos a fin de remitirlos a la

entidad bancaria requirente.

Fue así que -según adujo- su parte remitió a la demandada las

copias autenticadas de los referidos cartulares y, a su vez, con fecha

16.07.2001, esta última entregó tales copias al actor, quien suscribió el

recibo obrante a fs. 32/3 del expediente de diligencias preliminares.

Aclaró en ese marco que, sin perjuicio de que el actor perseguía

por la presente acción el cobro de los cheques nros. 162 y 177, a solicitud del

actor, la accionada encomendó, además, el cobro de los cartulares nros. 178

y 179 de fechas 28.12.2000 y 30.12.2000, respectivamente, por la suma de

U$S 48.000 cada uno, girados contra el “Bank of America”, Sucursal Miami

también por Gerardo A. Sánchez, conforme se desprendía de la

documentación que acompañó el banco demandado en el anexo III de su

contestación de demanda.

Continuó aseverando que su parte presentó estos últimos

cartulares al cobro, sin embargo también fueron rechazados por el “Bank of

America”, esta vez por la causal cuya leyenda figuraba el idioma inglés:

“account closed”, que en castellano significaba “cuenta cerrada”, conforme

surgía del anexo mencionado en el párrafo precedente. Adujo que, como

consecuencia de ello, su parte comunicó tal circunstancia a la entidad

bancaria accionada mediante el swift de fecha 07.09.2001 y procedió a

remitirle también los instrumentos para su posterior entrega al actor.

Advirtió que para que el reclamo pretendido por el actor pudiese

prosperar, ineludiblemente debió haber alegado y probado que, con base en

la normativa del Estado de La Florida, de Estados Unidos de Norteamérica,

se encontraba imposibilitado de perseguir el cobro del invocado crédito sin

contar con los cheques originales. Añadió que -sin embargo- tal acreditación

respecto de la existencia de la legislación foránea no tuvo lugar en la especie.

Explicó que, en tal contexto, el actor incumplió con la carga de

acreditar la existencia del derecho extranjero previsto en el art. 13 del Cód.

Civil; por lo que el daño invocado (imposibilidad de ejecutar los cheques

extraviados en el Estado de La Florida, EEUU, si el beneficiario no contaba

con los cartulares originales) carecía de todo asidero jurídico, constituyendo

una mera afirmación que no resistía al menos análisis.

De su lado, reseñó que Scrugli no acompañó prueba documental

alguna, ni ofreció ningún otro medio probatorio idóneo, a fin de avalar su

postura en cuanto a que, al no contar con los originales de los cheques, su

derecho a promover su ejecución contra el librador, se encontraba totalmente

extinguido.

Destacó, asimismo, que la normativa aplicable (art. 22 de la

Circular Operativa n° 3 de los Bancos de Reservas Federales, “Cobro de

Disponibilidades y Cheques Rechazados”, vigente durante los años 2000 y

2001), un cheque original extraviado, destruido o rechazado podía

reemplazarse por una copia autenticada del mismo y los bancos

estadounidenses podían procesarlos o cobrarlos contra la presentación de esa

copia; razón por la cual su parte se encontraba habilitada a extender dicha

copias certificadas de los cartulares en el supuesto en que los originales

fueran extraviados, destruidos o rechazados.

Enfatizó así que, al tener en su poder las copias autenticadas de

los cartulares, las que resultaban suficientes para acreditar las condiciones de

éstos y su derecho a hacerlos valer, el actor se encontraba legitimado para

ejecutar su cobro, de conformidad con la legislación del Estado de Florida -

artículo 673.3091, “Validez de Instrumentos Extraviados, Destruidos o

Hurtados” -ley aplicable según el domicilio del librador inserto en la

fotocopia autenticada de los cheques-.

Alegó que si el accionante contaba con los elementos necesarios

para iniciar la acción de cobro de las sumas emergentes de los títulos de

crédito contra su librador en el Estado de La Florida, EEUU, y no promovió

la acción pertinente -pese a encontrarse habilitado para hacerlo-, era el único

responsable de su propia negligencia; ello así, por cuanto el perjuicio

invocado se habría ocasionado por su propia torpeza, al haber aceptado

cheques librados contra una persona insolvente y no perseguir el cobro de los

mismos en la jurisdicción competente, es decir, en el Estado de La Florida,

con la copia autenticada de los cartulares provistos por su parte; destacando

que lo contrario resultaría incompatible con el principio de buena fe que

debía observarse dentro del tráfico jurídico. En suma, consideró que el

reclamante no podía pretender la reparación de un daño en cuya producción

intervino; máxime cuando nadie podía alegar su propia torpeza.

Como consecuencia de lo expuesto supra, concluyó en que la

demanda en traslado debía ser desestimada, por cuanto el actor omitió fundar

su reclamo con base en normas de derecho extranjero, no habiendo

acreditado -siquiera- la existencia de éstas.

Por último, manifestó haber obrado diligentemente y en un todo

de acuerdo con la legislación de los Estados Unidos de América, por lo que

no debía ser responsabilizada por la negligencia del reclamante, so pena de

generarse un enriquecimiento sin causa a su favor.

6) Sustanciado el proceso y producida la prueba de que da

cuenta la certificación actuarial de fs. 1447, se pusieron los autos para alegar,

habiendo hecho uso de tal derecho tanto la parte actora, como la demandada

y la tercera citada “American Express Bank Ltd.”, conforme piezas que

lucen agregadas a fs. 1463/6 vta., 1468/75 y 1477/83, respectivamente,

dictándose -finalmente- sentencia definitiva en fs. 1495/507.

II. LA SENTENCIA APELADA.

En el fallo apelado -dictado, como se dijo, a fs. 1495/507-, el

Señor Juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por el

accionante, condenando a “HSBC Bank Argentina S.A.” a abonar a aquél la

suma de $ 86.000 (conversión de la moneda norteamericana a la paridad U$S

1 = $ 1, de conformidad con la ley 25.561 y dec. 214/02) ajustado por el

CER hasta el momento de su pago. Dicho importe devengaría intereses

computados a partir de la mora incurrida el 07.09.2001 (confronte notarial

reservado en sobre nº 96.805; fs. 10/1) y hasta el 06.01.02 a la tasa que

percibe el BNA para sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días. A

partir de tal fecha se aplicaría una tasa de interés del 8 % anual, no

capitalizable, hasta el 31.08.2002, fecha que fuera expresamente solicitada

por el actor a fs. 21/2 -límite que, a su vez, encuentra fundamento en lo

previsto por el art. 330 de la ley ritual y el principio dispositivo que rige la

materia. Impuso las costas del proceso a cargo de la demandada vencida en

virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN). Con respecto

a los terceros citados “American Express Bank Ltd.” y Gerardo Andrés

Sánchez, concluyó en que la sentencia los alcanzaría, pero no se haría

extensiva la condena, toda vez que el accionante no los incluyó como sujetos

demandados ni pretendió el resarcimiento de daños en su contra.

Para así decidir, el Señor Juez a quo juzgó:

i) Que el objeto de la pretensión deducida por el accionante

consistía en obtener la reparación de los daños y perjuicios que afirmó haber

padecido como consecuencia de la conducta negligente que le atribuía a

“HSBC” en la ejecución de la gestión de cobro de los cheques nros. 162 y

177, conforme orden nº 3051468 incorporada en copia a fs. 36 y reservada su

original a fs- 54 (sobre nº 97.940).

ii) Que la entidad financiera demandada, por su parte, si bien

reconoció el vínculo contractual así como el extravío de los cartulares,

rechazó que tal extremo le fuera imputable; ello así, en tanto dicha gestión

fue, a su vez, encomendada a “su” corresponsal en los Estados Unidos de

América, “American Express Bank Ltd.”, quien con fecha 14.05.2001 le

habría comunicado el rechazo de los cheques por parte del banco girado al

momento de su cobro.

iii) Que, en cuanto a la tercera citada “American Express Bank

Ltd.”, sin desconocer la pérdida de los cartulares, sostuvo que aquellos no

pudieron ser cobrados por razones imputables al librador. Advirtió, además

que ante tal circunstancia procedió a emitir una copia autenticada de los

cheques a fin de remitirlos al “HSBC”.

iv) Que, de su lado, el tercero citado Gerardo A. Sánchez, se

limitó a negar toda clase de vínculo con el actor, desconociendo, a su vez, la

existencia de la deuda y la emisión de los cheques en cuestión.

v) Que, delimitado el objeto de la litis, cabía destacar la

ausencia de controversia acerca de la existencia de la relación contractual

materializada en la orden de fs. 36, así como sobre la pérdida de los cheques

cuyo cobro fuera encomendado.

vi) Que, sin embargo, las partes discrepaban sobre el derecho

aplicable; ello así, en tanto mientras el actor encuadró la conducta de la

accionada bajo el régimen de la responsabilidad contractual, “HSBC” y

American Express Bank Ltd.” lo hacían en el terreno de los títulos

cambiarios a los efectos de trasladar sus consecuencias al derecho extranjero

y su inherente carga probatoria en los términos del art. 13 del Cód. Civil y

art. 377, 3ª párr. de la ley ritual.

vii) Que, conforme este último, sabido era que la clase de

relación entre el tenedor del título de crédito y de su librador era cambiaria,

por lo que, atendiendo al régimen normativo, se aplicaría la legislación

propia del lugar del girado, en el caso, la extranjera (art. 3, ley 24.452). En

tal sentido, señaló que, en lo atinente a la operatividad cambiaria, la ley

correspondiente era la extranjera, en tanto nuestra normativa determinaba

como ley aplicable a los efectos de la ejecución de los cartulares la del

domicilio del banco girado -véase fs. 1500-.

viii) Que, en cuanto a la órbita de la responsabilidad contractual,

más precisamente el régimen del mandato comercial (art. 221 y ss. del Cód.

de Comercio), se daba el supuesto originado en el incumplimiento del

contrato de mandato por el cual “HSBC” se obligó a gestionar el cobro de

determinados títulos.

ix) Que, en ese marco, el banco como mandatario tenía las

mismas obligaciones que el mandatario común, pero debía cumplirlas con

mayor celo, diligencia y perfección por tratarse de actos o gestiones que

realizaba habitualmente y que constituían el contenido de su actividad

profesional, resultando aplicables las reglas generales del Cód. Civ. -

especialmente los arts. 512 y 902 en cuanto les era exigible mayor diligencia

por el “mayor conocimiento de las cosas” (CCiv. 902 y 1917)-. Consideró,

en tal sentido, que su obligación primordial consistía en sujetarse a las

órdenes e instrucciones que le daba el mandante y debía cumplir el encargo

de la manera más conveniente para el cliente; agregando que debía

notificarlo de cualquier hecho o circunstancia que pudiese ocasionar una

modificación en el mandato o su revocación tomando las precauciones

legales que su condición exigía en defensa de los derechos del cliente y,

cumplida la gestión encomendada debía rendirle cuentas, debiendo

previamente notificarlo del resultado de aquélla -véase fs. 1501-.

x) Que, por lo demás, en materia comercial era común que los

mandatarios profesionales sustituyesen los poderes o facultades en otra

persona física o jurídica; particularmente en el caso de los bancos a los que

se les encomendaba determinadas gestiones (cobros, pagos, etc.) y que en

razón de no tener sucursales en el lugar donde se debían cumplir esos actos,

sustituían el mandato o comisión en otra entidad, tal como aconteció en el

caso.

xi) Que, efectuadas estas precisiones, era este último régimen el

que resultaba aplicable a la especie; toda vez que aún cuando la relación

entre el librador y el actor pudiese eventualmente regirse por el derecho

cambiario, lo cierto era que el objeto de la pretensión aquí deducida estaba

dirigido a obtener la recomposición de las consecuencias inmediatas

derivadas del incumplimiento contractual que Scrugli le imputaba al

“HSBC”, circunstancia que también se encontraba abarcada por la ley

24.240, en tanto se trató de una situación de consumo en los términos de los

arts. 1 y 2, debiendo estarse al sentido más favorable al consumidor (art. 37).

xii) Que “HSBC”, quien reconoció la pérdida de los cartulares,

pretendió eximirse de responsabilidad invocando lo establecido en el

contrato de gestión (véase fs. 36, 1° párr. in fine); no obstante dicha

cláusula, analizada a la luz del art. 37 inc. a) y b) de la LDC, debía tenerse

por no convenida, en tanto resultaba palmariamente perjudicial para el actor

consumidor, y contrariaba el espíritu que promovía la ley de defensa al

consumidor 24.240, cuyos preceptos eran de orden público.

xiii) Que tampoco conmovían los argumentos esgrimidos en

torno a la supuesta insolvencia del librador y la consecuente imposibilidad de

cobro de los cheques, en tanto se trataba de cuestiones meramente subjetivas,

que no requerían del menor análisis, siendo deber del juzgador detenerse en

las constancias objetivas del proceso y no en las especulaciones de alguna de

las partes.

xiv) Que, en rigor de verdad, las obligaciones del banco no

podían considerarse agotadas con el mero hecho de presentar el cheque al

cobro, sino que además de poner en conocimiento del cliente el extravío,

debió realizar todas las cuestiones necesarias para subsanar tal pérdida, ya

que era quien se encontraba en mejores condiciones para lograr las

recuperación de los cheques desaparecidos, dadas las condiciones operativas

propias, sin que pudiese esgrimir la supuesta falta de colaboración del cliente

para ocultar o atenuar los efectos de su propia e intransferible

responsabilidad.

xv) Que a lo precedente se adicionaba que, en el marco del

mandato conferido al banco, la rendición de cuentas era un deber inherente a

cualquier gestión de negocios ajenos y debía comprender la obligación de

informar sobre la exactitud de la que fue llevada a cabo; no obstante, tal

obrar no se evidenció en las constancias de autos.

xvi) Que de la carta documento de fecha 03.10.2001 agregada

en copia al expediente de diligencias preliminares (nº 96.805) se extraía que

lo informado al actor en esa oportunidad no condecía con los argumentos

expuestos por “HSBC” en su contestación de demanda; toda vez que, en

tanto de dicha misiva surgía expresamente que los cheques “fueron

rechazados por el banco girado por defecto formal (firma insuficiente), en

estos obrados sostuvo que el rechazo fue consecuencia de la falta de fondos

en la cuenta del librador.

xvii) Que, en ese marco, al no observarse un estricto y efectivo

cumplimiento del deber de información (art. 4 LDC) por parte de “HSBC”,

sumado al resultado negativo de la gestión como consecuencia del extravío

de los cartulares, tales antecedentes resultaban suficientes y dirimentes para

decretar la responsabilidad del banco, debiendo responder por los daños y

perjuicios ocasionados al actor; máxime cuando se trataba de una entidad

financiera, cuya profesionalidad exigía un obrar diligente a los fines de

adoptar las medidas necesarias para lograr la restitución o maniobras

conservatorias suficientes de los cheques encomendados al cobro (arts. 512,

902 y 1917, Cód. Civil).

xviii) Que finalmente no pasaban inadvertidas las

contradicciones emergentes del instrumento privado incorporado a fs. 46/7,

cuya traducción obraba a fs. 1194 vta., donde “American Express Bank Ltd.”

remitió copia certificada de los cheques extraviados que, según “HSBC”, le

fuera oportunamente entregada al actor. Al respecto, señaló que en la copia

incorporada a fs. 32/3 del proceso de diligencias preliminares surgía que

dicho documento habría sido entregado a Scrugli el día 16.07.2002, quien

firmara al margen inferior derecho de la foja dejando a salvo su facultad de

revisar el contenido del documento “por no comprender el idioma inglés”.

Sin embargo, del documento original (reservado a fs. 677 del sobre nº

96.805) y de las copias agregadas al proceso principal a fs. 46/7, no se

observaba la firma del actor, como así tampoco la reserva mencionada; a lo

que se sumaba la ausencia de fecha cierta en el instrumento. Concluyó en

que con dicha documental la accionada no dio un acabado cumplimiento del

deber de información antedicho; máxime cuando se trataba de un texto en

inglés -véase fs. 1505-.

xix) Que la invocada suficiencia de las constancias devueltas

para intentar el cobro del crédito aparecía en el sub-lite como una conjetura

irrelevante frente a la reclamación; ello así, por cuanto lo que se revelaba

dirimente para admitir el reclamo era el incumplimiento contractual como

derivado de un obrar negligente de la accionada, siendo el objeto de la

acción la reparación de las consecuencias inmediatas de tal proceder, con

independencia de las derivaciones mediatas o eventuales frente a las

eventuales acciones.

xx) Que en lo concerniente a la determinación del daño y su

cuantía, la suma comprensiva del valor nominal consignada en los cartulares

extraviados constituía la consecuencia inmediata del incumplimiento de la

accionada (art. 520, Cód. Civil), quien deberá responder por tales montos;

ello, sin perjuicio de lo que se resolvió en relación a su conversión en

moneda de curso legal.

xxi) Que respecto de los “perjuicios estimados”, no explicó el

actor el concepto que aquellos revestían, es decir, no determinó qué perjuicio

sufrió y por qué razón debería la contraria indemnizarlo con la suma de U$S

19.780; lo que resultaba suficiente -a su criterio- para desestimar dicho

aspecto de la pretensión, en tanto no sólo carecía de fundamento el reclamo,

sino que tampoco se advertía la producción de prueba que permitía inferir el

origen de tales sumas. Agregó, en tal sentido, que el incumplimiento

reprochado a la entidad financiera encuadraba bajo la figura de la “culpa o

negligencia”, que descarta el “dolo”, que es el que permite imputar las

consecuencias mediatas (art. 521, Cód. Civil) cuya reparación, en

consecuencia, no estima procedente en el caso.

Sobre esa base, el Sr. Juez de grado hizo lugar parcialmente a la

demanda, condenando a “HSBC Bank Argentina S.A.” a abonar al actor el

importe de $ 86.000 (conversión de la moneda extranjera a la paridad U$S 1

= $ 1, conforme ley 25.561 y dec 214/02), ajustado por el CER hasta el

momento de su pago; con más sus respectivos intereses conforme al modo,

dies a quo y tasa explicitados supra.

III. LOS AGRAVIOS.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron tanto la parte actora,

así como la demandada y la tercera citada, quienes sustentaron sus

apelaciones con los memoriales obrantes a fs. 1542/1550, 1568/1572 y

1552/1563, respectivamente.

1) El actor apelante se agravió de que el Magistrado a quo

hubiese pesificado la deuda emergente de los cartulares que se erigieron en

base del reclamo a la relación $ 1 = U$S 1, ajustado por CER, pese a que la

mora de la entidad bancaria demandada era anterior a la entrada en

vigencia de dicha normativa, a lo que se adicionaría la circunstancia de que

el propio a quo habría reconocido en sus considerandos que correspondía

hacer lugar a la demanda por el valor nominal de los cartulares.

Añadió el quejoso que de mantenerse la solución atacada se

estaría frente a un absurdo, pues la tercera citada -quien fue la que extravió

los cheques- podría cancelar la condena con U$S 17.200, pese a que en su

origen dicha obligación era de U$S 70.000.

En ese orden de ideas opuso un planteo de inconstitucionalidad

de la ley 25.561 y decretos relacionados y solicitó, en subsidio, la aplicación

de la teoría del esfuerzo compartido.

Señaló, a ese respecto, que la “pesificación”, al no ser

retroactiva, no podía tener consecuencias respecto de su reclamo

significando, lo contrario, una suerte de confiscación institucional.

Subsidiariamente requirió que para el caso de aplicarse la normativa

pesificatoria, era justo disponer una solución basada en la teoría del esfuerzo

compartido, con más intereses desde la mora, y hasta el momento del

efectivo pago.

En lo que a la condena de intereses respecta, peticionó que los

accesorios moratorios generados a partir del 06.01.2002, no fuesen limitados

hasta el 31.08.2002 (momento en que su parte estimó el monto de la

demanda, fs. 21/22), correspondiendo que su cálculo sea extendido hasta el

día del efectivo pago del capital de condena.

Requirió, por último, el reconocimiento indemnizatorio de los

U$S 19.780, con más intereses, reclamados por su parte en concepto de los

“daños y perjuicios” representados por los gastos varios derivados la

infinidad de trámites, llamados telefónicos al exterior y expendios notariales

y judiciales en los que debió incurrir a causa del incumplimiento evidenciado

por la contraria, además del daño moral padecido por su persona.

2) La demandada, de su lado, se agravió porque el Sr. Juez de

grado:

i) efectuó una interpretación errónea y arbitraria de la causa,

pues si el objeto de la demanda fue el de ejecutar en EEUU los dos cheques

extraviados, los daños reclamados por el actor, en el mejor de los casos,

serían los derivados de la “pérdida de la chance” por no haber podido

ejecutar los títulos en ese país, con más la restitución de las comisiones

cobradas por un servicio mal prestado.

ii) condenó al pago de la totalidad del valor de los cartulares,

pese a que su gestión como mandante no implicaba una obligación de

resultado.

iii) no valoró que conforme a la Sección 673.3091 (“Validez de

los Instrumentos Extraviados, Destruidos o Hurtados”) de la reglamentación

estatal del Uniform Commercial Code de EEUU, el accionante podía iniciar

juicio en el condado de La Florida contra el Sr. Gerardo Sánchez con las

copias certificadas extendidas por “American Express Bank”, por lo que el

daño que alegó haber sufrido no era tal.

iv) no podía desconocer el hecho de que el actor sabía que los

cheques no habrían de ser cobrados al haber sido rechazados por falta de

fondos, por lo que la demanda contra Sánchez en EEUU le iba a resultar a

pura pérdida.

v) y, por último, omitió la aplicación del art. 13 del Cód. Civil.

3) Resta manifestar que la tercera citada “American Express

Bank Ltd” se quejó porque:

i) el anterior sentenciante no evaluó que, conforme al art. 3 de la

ley 24.452, el domicilio del banco girado determina la ley aplicable.

ii) el accionante omitió acreditar el derecho extranjero aplicable

(art. 13, Cód. Civil), a lo que se adiciona la circunstancia, no menos

relevante, de que las copias certificadas de los cheques entregadas a su parte

eran elementos más que suficientes para ejecutar los cartulares en el Estado

de Florida, EEUU (véase a ese respecto el Affidavit obrante en autos de fs.

1252 a fs. 1293 y en copia a fs. 1199 a fs. 1240), esto es, la declaración

jurada emitida por el abogado norteamericano Gennaro Bruni anejada como

Anexo I por la tercera citada apelante).

iii) el magistrado de grado no sopesó la circunstancia de que al

ser presentados para su cobro, los cheques objeto de la presente acción

fueron rechazados por falta de fondos, lo que daba cuenta que su librador

(Sr. Sánchez) era una persona insolvente.

iv) el a quo condenó a su parte pese a que en el caso de autos no

se encontraban configurados los requisitos propios de la responsabilidad

civil. Recordó, a tal fin que no existió antijuridicidad ni mucho menos

relación de causalidad atribuible a su parte, al hallarse probado que entregó

al actor las copias certificadas de los cheques objeto de la presente acción,

colocándolo -conforme se extrae del Affidávit- en la misma posición que

antes de la pérdida/extravío de los cheques.

v) a todo evento, en el mejor de los casos para el actor, el

extravío de los cartulares podría eventualmente haberle generado una

“pérdida de chance”, pero jamás un daño cierto cuantificado en el 100 %

del valor nominal de los cheques.

vi) finalmente, se impusieron las costas de la anterior instancia a

su cargo, debiendo ser éstas revertidas como consecuencia de la revocación

de sentencia, e impuestas enteramente al accionante.

IV. La solución.

1°) El thema decidendum.

Preliminarmente, es dable señalar que no resultaron cuestiones

controvertidas: i) que el actor encomendó al banco demandado, mediante la

celebración de un mandato, la gestión de cobro de los cheques nros. 162 y

177, girados contra el “Bank of Miami” -Sucursal Miami, La Florida,

EEUU- por el librador (y deudor) de éstos, Gerardo A. Sánchez, por las

sumas de U$S 25.000 y U$S 61.000, respectivamente; ii) que, por tratarse de

cartulares librados contra una cuenta corriente abierta en el exterior, el banco

accionado encomendó, a su vez, la gestión de cobro de los mencionados

títulos al banco corresponsal “American Express Bank Ltd.”; iii) que la

entidad demandada percibió íntegramente el importe convenido en concepto

de comisiones por el mandato celebrado con el accionante y; iv) que los

cheques en cuestión fueron extraviados durante la gestión de cobro y que,

como consecuencia de ello, “American Express Bank Ltd.”, citada en

calidad de tercero en la presente causa, emitió copias certificadas de aquéllos

con el objeto de remitirlas al banco accionado, para su posterior entrega al

aquí actor.

Bajo esta óptica, comprobada la existencia de la relación

contractual existente entre las partes, y no discutida la sobreviniencia de la

pérdida de los caratulares originales objeto del litigio, el thema decidendum

en esta Alzada consiste en definir cuál es el derecho aplicable, por un lado,

respecto de la relación substancial de mandato habida entre el actor y el

banco demandado, y por otro lado, respecto de la gestión de cobro acordada

entre esta última entidad y el banco corresponsal (la aquí citada como

tercera, “American Express Bank”), motivada en el cobro de los cheques

cuyo ulterior extravío fuera invocado como base del presente reclamo.

En ese marco, resultará dirimente establecer si el banco

accionado cumplió con su obligación de notificar la puesta a disposición de

Scrugli de las copias certificadas de los cartulares extraviados y, finalmente,

si dichos instrumentos certificados eran hábiles para instar su cobro -a través

de la pertinente “acción de regreso”, luego del respectivo rechazo de su

ejecución- en los Tribunales extranjeros competentes, siendo menester a este

último fin establecer si la ley aplicable en cada caso fue debidamente

probada en la causa.

Superados tales cuestionamientos y sólo en la hipótesis de

concluirse en la existencia de responsabilidad del banco demandado en punto

a lo pretendido por el accionante, corresponderá analizar los alcances

indemnizatorios de la acción, así como la incidencia, en ese contexto, del

planteo de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia y la

aplicación, en subsidio, de la teoría del esfuerzo compartido, alegados por

Scrugli.

Por último, restará abordar la cuestión atinente a la forma de

imposición de costas del proceso, al haber sido también este aspecto materia

de agravio por parte de la demandada.

Al esclarecimiento de tales aspectos corresponde,

entonces, pasar a abocarse seguidamente, comenzando por referir a la

relación jurídica substancial que nos ocupa, cual es el contrato de mandato.

2°) Lo relativo al contrato de mandato celebrado entre el actor

y el banco demandado en tanto relación jurídica substancial que vinculó a

las partes litigantes. Caracterización del contrato y derecho aplicable en el

sub-examine.

2.1) En primer lugar, cabe destacar que confluyen en autos

básicamente dos (2) relaciones que se enlazan sucesivamente entre sí y que

sustentan la operatoria habida en el sub-examine.

La primera de ellas -que es la que aquí interesa- es la relación

contractual de mandato celebrada en su momento entre Scrugli, en su

carácter de mandante, y el banco demandado, en su rol de mandatario y, la

segunda, fue la gestión de cobro encomendada por el mandatario a su banco

corresponsal en el exterior.

Claro está que la relación jurídica substancial que aquí nos

ocupa y que constituye la base del presente reclamo es, ciertamente, el

contrato de mandato celebrado entre el accionante y la entidad bancaria

demandada.

2.2) No se halla debatido que Scrugli encomendó a la -en ese

entonces- “Banca Nazionale del Lavoro S.A.” (ahora “HSBC Bank

Argentina S.A.”) la gestión de cobro -a través del mandato mencionado- de

los cheques individualizados supra; operación ésta que ambos litigantes

instrumentaron en el contrato de mandato cuyo original luce agregado por el

banco accionado, como anexo I, a fs. 54 de documentación reservada en

sobre n° 97.940 de las presentes actuaciones, que en este acto se tiene a la

vista.

En efecto, del referido instrumento -como ya se dijo, reservado

a fs. 54 de esta causa-, se extrae que el actor encargó al banco demandado

que procure obtener el cobro de los cheques nros. 162 y 177, por los

importes de U$S 25.000 y U$S 61.000, respectivamente, obligándose, el

primero, a reembolsarle los respectivos importes después de haberle abonado

sus equivalentes, en caso de que el documento fuera devuelto a ese banco, en

cualquier tiempo, por su corresponsal, ya fuere por adulteración de los

mismos, por endoso(s) irregular(es) o por cualquier otro motivo. Asimismo,

se ratificó en dicha pieza que el banco tenía las siguientes conductas a seguir,

según lo estimara conveniente: “podrá protestar o no, por falta de

aceptación y/o de pago, los documentos”, dar “aviso o no en caso de

protesto y dárselo o no a los anteriores endosantes todo ello a su sólo

criterio y sin responsabilidad alguna aún en el caso de que mediare (…)

“instrucción expresa de protestarlos y/o de cursar o no aviso”, y podía

cargar en su cuenta corriente los respectivos importes en el caso arriba

mencionado de obligatorio reembolso por el actor aún cuando ello originare

un saldo deudor. Se dejó aclarado que además podía cargarse en su cuenta

corriente, aún originando saldos deudores, las comisiones y gastos propios

de esta operación. Se dejó aclarado también que ese “banco queda(ba)

exento de todas las responsabilidades previstas en las leyes, si no practicare,

con o sin motivo, actos relacionados con los documentos referidos, que

fueran necesarios para conservar la eficacia de los respectivos créditos o de

los derechos” del actor, como también si los documentos fueren extraviados

por los correos o se produjeren demoras o extravíos en la transmisión de los

avisos y/o en la devolución de los documentos pagados”. Se señaló,

finalmente a todos los efectos procesales relativos a esta operación, que se

renunciaba al fuero federal y se prorrogaba desde ya la jurisdicción,

sometiéndose a la de los tribunales ordinarios locales (véase instrumento de

fs. 54 de documentación reservada en sobre n° 97.940).

Repárese finalmente, en lo que a la faz instrumental respecta, en

que dicho contrato de mandato fue acompañado al proceso, tanto por el

actor, mediante copia anejada a fs. 3 de la causa caratulada “Scrugli Carlos

Antonio c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ diligencia preliminar”

(Expte. n° 96.805, traído ad effectum videndi et probandi), como por el

banco accionado, cuyo original fuera reservado a fs. 54 del sobre n° 97.940,

referenciado supra.

2.3) Llegado a este punto, cabe señalar que la moderna doctrina

del derecho internacional privado ha concebido el principio de la

localización del contrato para elegir la norma aplicable en caso de falta de

voluntad expresa o implícita de las partes. La idea, aparentemente simple,

resulta difícil en sus aplicaciones prácticas, y depende del fin económico-

social (causa) a que tiende el contrato.

El derecho comparado muestra que puede pensarse,

inicialmente, como lugar de localización del contrato, en el lugar celebración

(lex loci celebrationnis); pero sin embargo, ese principio merece reparos a

poco que se reflexione en que el lugar de celebración es fortuito. Es por ello,

que otra línea de interpretación, seguida por nuestro legislador en los arts.

1209 y 1210 del Cód. Civil, ha preferido acudir en primer lugar, como punto

de conexión, al lugar de ejecución de las distintas relaciones a que da lugar el

negocio (cuando es complejo, como en este caso), buscándose siempre, en lo

posible, unificar la ley aplicable para todas esas relaciones y hacerla

coincidir también con la jurisdicción.

En ese marco, si bien podría aspirarse a que las distintas

relaciones deben quedar reguladas por una misma ley, a fin de respetar la

unidad del contrato emanada de su causa (fin económico-social), ello la

mayoría de las veces no es factible cuando nos hallamos ante contratos como

el que nos ocupa, que exhibe en las relaciones entre las partes un

desdoblamiento prácticamente inevitable.

Y es aquí donde se presenta el interrogante sobre ¿cuál ha de ser

el derecho aplicable a un contrato que es fuente de un complejo de

obligaciones cuyo cumplimiento se debe operar en lugares sometidos a

diferentes sistemas jurídicos?

Es necesario, en estos supuestos precisar, judicialmente, la

voluntad imprecisa del legislador.

Bajo ese encuadre, frente a la inexistencia de convención

específica entre las partes sobre el derecho aplicable a los efectos del

contrato de mandato otorgado (falta el ejercicio de la autonomía de la

voluntad de las partes en sentido conflictual) debe ser la lex contractus

subsidiariamente prevista por el legislador, la que provea las normas

reguladoras específicas.

Al respecto si bien la noción relativa al punto de contacto

“lugar de cumplimiento” contenida en los arts. 1209 y 1210, Cód. Civil es

abstracta, el legislador la califica (define) de manera autónoma, dotándola de

un criterio de precisión en los arts. 1212 y 1213 del mismo cuerpo legal.

Estas normas nos brindan -por derivación- cuatro pautas de interpretación

que resultan aplicables en cascada y que permiten llenar de contenido el

concepto alcanzado por la expresión “lugar de cumplimiento” utilizada en

esos dos artículos: la primera posibilidad es la concreta designación del

lugar de cumplimiento por las partes, luego, la determinación del concepto

atendiendo a la naturaleza de la obligación, luego, se entenderá por tal, el

lugar de celebración del contrato si es que concurriese allí el domicilio del

deudor al tiempo de la celebración o, lo que es igual, el domicilio del deudor

al tiempo de la celebración y en defecto de esta coincidencia, en última

instancia, el domicilio actual del deudor (mandatario) -arts. 1212 y 1213,

Cód. Civil-.

Así pues, en el caso se observa que las partes no habían

designado con precisión el lugar de cumplimiento, por lo cual, atendiendo a

la naturaleza de las obligaciones debe indagarse sobre cuál puede ser

calificada como la prestación más característica del contrato, lo que requiere

desentrañar, dentro de su función económica, la conducta de adjudicación

que más satisface el fin económico del negocio jurídico (una cuestión

empírica que hay que descubrir en cada caso).

En esta línea, procurando establecer cuál de las obligaciones

contractuales puede ser calificada como la prestación más característica,

resulta evidente, luego de atender a la función económica del contrato de

mandato comercial que nos ocupa, que el banco mandatario, así como todos

los agentes de comercio, comisionistas, corredores y otros intermediarios,

desarrolla su prestación económica específica (actividad de intermediación)

desde un establecimiento profesional en el que ofrece sus prestaciones,

siendo el derecho de ese lugar determinado -salvo existencia de alguna

estipulación en contrario- el que, en principio, debe aplicarse para solucionar

controversias como la del sub-examine (véase la idea en: Schnitzer, “La loi

aplicable aux contracts”, en Revue critique de droit international privé,

1955, págs. 459 a 484, cit. por Boggiano, ob. cit., pág. 621). Por otro lado, la

funcionalidad económica del mandato, depende mucho de quién sea el

mandante en orden a su normal o forzada responsabilidad, pues si bien lo

ordinario es que el mandatario realice el objeto de su cometido en el lugar de

su domicilio, sin embargo, cuando esta coincidencia no se verifica, como en

este caso en donde se ha encomendado una gestión que, a su vez, el

mandatario encomendó a un tercero, el banco corresponsal, el domicilio del

mandatario puede ser considerado más decisivo que el lugar de esa

actuación, en las relaciones internas entre mandante y mandatario,

condicionándose, de ese modo, el derecho vigente para la solución del

conflicto (cfr. Boggiano, ob. cit., pág. 622/3). Sin ir más lejos, la

“Convención (de La Haya) sobre legislación aplicable a los contratos de

intermediación y de representación”, -ley 22.488- del 14.03.1978 -que si

bien no es aplicable al caso, sirve como pauta interpretativa por proximidad

analógica en razón de la materia-, se hace cargo de ese desdoblamiento de

situaciones y establece en su art. 6 que, en la medida en que las partes no

hubiesen elegido una legislación interna, la normativa aplicable a la relación

de la representación entre el representante y el intermediario, “será la

legislación interna del Estado en el cual, en el momento de establecerse la

relación de representación”, tuviese “el intermediario su establecimiento

profesional o, en su defecto, su residencia habitual (…)”.

Desde tal perspectiva, es evidente, pues, que el mandante

(actor), en Buenos Aires, encomendó la gestión de cobro de los cheques de

marras a un agente o mandatario -banco demandado local-, domiciliado en

Buenos Aires, no en EEUU. Por tanto, cabe considerar que es Buenos Aires,

el lugar más estrechamente relacionado con las obligaciones asumidas por

éste, pues es el lugar desde donde tal actividad fue cumplida y, en el reclamo

relativo a la relación interna entre el mandante e intermediario que origina el

caso que nos ocupa, su establecimiento profesional, en esta ciudad, es la

localización del domicilio del agente que debe satisfacer la obligación

encomendada como consecuencia de la entrega en depósito de los cartulares

para su cobro en la sede del banco girado (véase en este sentido: Boggiano,

Antonio, ob. cit., pág. 622).

Cabe afirmar que el mandatario (banco demandado) a través de

su sucursal argentina se obligó a gestionar el cobro de los cheques, a través

del banco corresponsal “American Express Bank Ltd”, en La Florida,

EEUU, pero asumiendo la responsabilidad derivada de la gestión de cobro de

dicha deuda, en Buenos Aires. Esta responsabilidad local es lo que más le

interesaba al mandante, al punto que no eligió un agente estadounidense para

encomendarle la aludida gestión de cobro de los títulos, sino uno de su

misma plaza, a quien podría demandar en su domicilio o establecimiento

profesional (arts. 1215 y 1216, Cód. Civil). No se debe confundir el

problema sustancial con el de jurisdicción internacional argentina. Pero

tampoco se debe omitir relacionarlos, pues la funcionalidad económica del

mandato depende mucho de quien sea el mandante en orden a su normal o

forzada responsabilidad. Lo ordinario es que el mandatario realice el objeto

de su cometido en el lugar de su domicilio; pero cuando eso no ocurre, tal es

el caso de autos, el domicilio del mandatario es más decisivo que el lugar de

la actuación encomendada. Bien se advierte que tal consideración es válida

en la esfera de relaciones internas del mandato (cfr. Boggiano, Antonio, ob.

cit., págs. 622/3).

En ese marco, el mandante elige a su mandatario, para cumplir

la función característica del negocio, mirando antes a su organización

empresaria que al lugar de actuación. La naturaleza de la obligación del

mandatario se localiza más en el domicilio donde organiza su ejecución, que

en el lugar donde despliega su actividad y alcanza su resultado (cfr.

Boggiano, Antonio, ob. cit., pág. 623). La organización empresaria está en el

domicilio del mandatario. Esta preponderancia es más sobresaliente todavía

cuando se elige un mandatario cuya sede empresaria se localiza en un país y

debe cumplir el mandato en otro. En definitiva, el domicilio del deudor, esto

es, del mandatario, es localizador de la prestación más característica (art.

1212, Cód. Civil). En la especie, pues, el derecho argentino es el indicado

por la prestación más característica.

Cabe concluir, entonces, en que el derecho aplicable a la

relación de mandato que nos ocupa se rige -tal como sostuviera el Sr. Juez de

grado, aunque por los fundamentos aquí sostenidos- por el derecho

argentino.

2.4) Esclarecido ello cabe recordar, que nuestro Código Civil -

en tanto derecho basal aplicable a la materia- prescribe en su artículo 1869

que: “el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el

poder que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre

y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza”.

De su lado, el art. 221 del Cód de Comercio argentino establece

que “el mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una

persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que

otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito”.

El opus que especifica al mandato es, entonces, la ejecución de

actos jurídicos que se cumplen en representación del mandante (arts. 222 del

Cód. Comercio y 1869 Cód. Civil). El mandatario interpone su persona, o su

actuación personal, entre el mandante y el co-contratante (cfr. esta CNCom.,

esta Sala A, 08.05.2007, mi voto, in re “Krasuk, Jorge Leopoldo c/ Nidera

S.A.”).

Se trata aquí de un negocio de colaboración o cooperación en

asuntos ajenos, ello desde la óptica económica; pues son actos en los cuales

el mandatario formula un encargo al mandante, quien realizará actos que han

de resultar en interés del primero y por tanto han de recaer sobre la esfera

económica de éste (véase Ferrer - Garrido Cordobera - Jurio, “La buena fe y

sus implicancias en el contrato de mandato”, UNLP 2008-38 , 64 -

LL 27.08.2008 , 1 - LL 2008-E , 925 - Obligaciones y Contratos Doctrinas

Esenciales, Tomo V , 1209).

Así las cosas, es claro que en la ejecución del mandato, el

mandatario como consecuencia de la aceptación y en razón de su deber de

fidelidad al mandante, debe ejecutar el mandato con buena fe-lealtad y con

buena fe-diligencia. De no ser así, debe responder por daños y perjuicios, en

razón del incumplimiento parcial o total del mandato (véase artículo 1904

del Código Civil).

En efecto, el mandatario está obligado a “dar cuenta de sus

operaciones” y “entregar todo lo recibido con motivo del mandato y

notificarle de todos los extremos de la gestión encomendada. Esta obligación

del mandatario de rendir cuentas e informar, recepta el principio de la buena

fe-lealtad-fidelidad que asume como obligación primordial frente al

mandante (véase Ferrer - Garrido Cordobera - Jurio, “La buena fe y sus

implicancias en el contrato de mandato”, cit. supra).

En definitiva, este compromiso que recae en cabeza del

mandatario se encuentra íntimamente vinculado con el deber de información

que, este último, debe brindar a favor del mandante, respecto de la gestión de

mandato encomendada.

Tal conclusión obliga a este Tribunal a examinar si el extravío

de los dos cheques protagonizado por “American Express Bank Ltd.”,

sociedad extranjera a la cual la aquí demandada había delegado su cobro,

autoriza, o no, a atribuir a esta última la responsabilidad por los daños

reclamados por el actor. Debe señalarse, en primer lugar que no es materia

de discusión en autos que los cheques cuyo cobro debía procurarse fueron

rechazados por falta de disponibilidad de fondos y que ello determina la

necesidad de establecer si, ante la pérdida de los títulos impagos, las copias

certificadas de éstos que fueron entregadas por el banco corresponsal en su

lugar, habilitaban al actor para accionar contra el librador o, si ese extravío,

perjudicó definitivamente la posibilidad de accionar para el recupero de los

fondos. En dicho cometido resulta dirimente determinar si es que, tal como

refiere la accionada en su principal defensa, el hecho de la pérdida de los

cartulares en cuestión, en realidad, no frustraba la posibilidad de que se

llevase adelante la ejecución en el extranjero, toda vez que el librador

obligado al pago se domicilia en ese país y el lugar de pago se halla en el

Estado de Florida -EEUU-, dado que sostiene que hubiese sido viable, de

todos modos, actuar mediante la presentación de copias certificadas de los

cheques proporcionadas, por ante los Tribunales foráneos competentes.

Para responder a ese interrogante debe señalarse en primer lugar

que, siendo que el librador obligado del pago de los títulos rechazados se

domiciliaba en el Estado de Florida (EEUU), verosímilmente los tribunales

de ese Estado se atribuirían jurisdicción y se declararían competentes en una

acción de esta índole, en tanto país de domicilio del demandado. Sentada esa

premisa, cabe además establecer si conforme a las leyes de ese Estado que,

además es, el país del domicilio del banco girado (véase art. 3° ley 24.452),

esos tribunales admitirían un procedimiento con base en las aludidas copias

certificadas ante el extravío de los títulos originales y si, con esos elementos,

darían curso y aceptarían el reclamo.

Tal situación amerita, pues, establecer si la existencia del

derecho extranjero de ese Estado norteamericano por la demandada invocado

como fundamento de la defensa aludida supra para habilitar la ejecución por

ante los Tribunales estadounidenses, resulta suficientemente probado y si las

copias certificadas de los títulos de crédito extraviados, satisfacen las

exigencias legales del caso, como se sostiene.

3°) Lo atinente a la relación jurídica existente entre el banco

accionado y el banco corresponsal. Aplicación del derecho extranjero y su

prueba.

3.1) Como derivación de lo precedentemente señalado,

corresponde entonces ingresar en el análisis de la ley aplicable en relación a

los cheques extraviados cuyo cobro debía hacerse efectivo contra un banco

girado sito en el Estado de Florida (EEUU), que conforme al art. 3° de la ley

de cheque 24.452 el derecho aplicable resultará ser el del lugar del domicilio

del girado. Ello impone ingresar en el problema de la prueba de ese derecho

aplicable, que expresamente se plantea en el sub-lite.

3.2) A este respecto, señalo que he tenido oportunidad de

ahondar en este tema, que tiene ribetes ciertamente complejos, puesto que

involucra la naturaleza que cabe atribuir a las normas de derecho extranjero

aplicable al caso y cómo debe establecérselas y probárselas (véase: Uzal,

María Elsa, “Apostillas sobre la reciprocidad en el artículo 4° de la ley de

concursos, las transferencias de fondos y la prueba del derecho extranjero”,

LL, Suplemento de Concursos y Quiebras a cargo de Héctor Alegría, Bs.

As., 08.07.2005). La cuestión, por cierto, excede los alcances de este voto,

por lo que más allá de la remisión a lo allí expresado en lo que pudiere

interesar, en lo que toca al caso que nos ocupa solo basta con señalar algunas

ideas.

Si se efectúa una reseña histórica e introduciéndonos en la

solución del caso, puede señalarse que la idea de que el derecho

extranjero es un simple hecho como lo sostiene el art. 13 del Cód. Civil,

hoy prácticamente ha caído en desuetudo y, siguiendo en ello a Martin

Wolff y “la teoría del uso jurídico”, cabe sostener que el derecho

extranjero es derecho y no un hecho. Máxime, luego de la ratificación por la

Argentina de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de

Derecho Internacional Privado CIDIP II, Montevideo 1979 aprobada por la

ley 22.921 (véase, su art. 2°), sobre la que luego volveré.

En efecto, la circunstancia de que el derecho extranjero no se

encuentre vigente en nuestro país, no lo priva de su carácter de derecho mas,

como es derecho extranjero y continúa siéndolo, conforme la idea rectora de

la teoría del uso jurídico el tribunal debe aplicar ese derecho extranjero,

como lo aplicaría un tribunal de aquel país al que el mismo pertenece,

interpretando su contenido y procurando acercarse a él, con el máximo grado

asequible de probabilidad, al pronunciamiento que emitiría un juez -

ciudadano habilitado para “decir” el derecho- en el país cuyo derecho es

elegido por nuestra norma de conflicto o por las partes, para regir el caso.

Tal como lo expresaba Wolff con sofisticada sencillez, “el juez obedece a su

regla de conflicto nacional, aplicando derecho extranjero, pero sin hacerlo

parte en ningún sentido del derecho nacional” y sin recurrir a la

justificación de aplicar un “hecho”, a los hechos.

Así pues, sintéticamente explicado, cabe sostener que el derecho

extranjero es derecho, mas no derecho vigente en el país, sino, que es el

derecho llamado al caso ya, por imperio del legislador -de fuente

convencional o nacional- ya, por el designio de las partes.

La postura que sostiene que cabe reconocer al derecho

extranjero su calidad de tal conduce, derechamente, a fijar posición respecto

de la forma en que ha de procederse en cuanto a su aplicación.

En efecto, sostener que el derecho extranjero es un hecho,

conduce a sostener que como tal debe probarse -posición adoptada por el art.

13 C. Civil-, o como máximo, a sostener que es un hecho notorio y que, en la

medida en que revista esa calidad, debe ser aplicado por el tribunal aunque

no haya sido probado. Sosteniendo en cambio que el derecho extranjero es

derecho el interrogante es: ¿debe ser aplicado de oficio por el juez?, y en tal

caso ¿dicha aplicación es obligatoria?, esto es, ¿es un deber?

El tema, obviamente, ha merecido la consideración de

prácticamente todos los tratadistas del DIPr. y buena parte de la doctrina

expresa, actualmente, la convicción de la pertinencia de la aplicación de

oficio, aunque la mayoría responsable, se hace cargo de que la cuestión lleva

anejo el problema de la dificultad en la prueba e ingresan en disquisiciones

sobre la forma de adquirir la prueba, de manera que conduzca al juez a

disponer de los elementos de información de los que carece o puede carecer.

Es claro que al coincidir en que el derecho extranjero es derecho

y como tal debe ser aplicado, parece evidente que habría que coincidir en la

pertinencia de su aplicación de oficio, que presupone un reconocimiento del

derecho extranjero en su calidad de tal, esto es, en su calidad “ley” y como

“derecho”, en principio obligatorio en nuestro país, en la medida en que el

legislador se refiere a él y lo conecta a través de una norma de conflicto o en

la medida en que las partes lo han elegido como aplicable en virtud del

ejercicio de su autonomía de voluntad en sentido conflictual (arg. que surge

de la letra del art. 1°, C. Civ.) y en ello, sin duda debe coincidirse como

desiderátum. Sin embargo, ¿se está en situación y disposición de medios

para imponer su aplicación de manera obligatoria?

No puede obviarse, que nuestra legislación civil, al menos la

vigente, en su art. 2°, precisa los alcances del art. 1° y que, en el ámbito del

derecho interno, no torna obligatorias las normas jurídicas sino después de su

publicación y desde el día en que se determine o, en caso en que no se

designe tiempo, ocho días después de su publicación en el Boletín Oficial. Es

claro que con las normas del derecho extranjero resulta imposible tal

publicidad y, es por ello -quizás-, que pese al tiempo transcurrido aún se

mantiene en nuestro Código Civil la vieja fórmula del art. 13.

Es derecho vigente en nuestro país, también la Convención

Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado -ley

22.921- que, en su art. 2° dispone que “los jueces y autoridades de los

estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero como lo

harían los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de

que las partes puedan probar y alegar la existencia de la ley extranjera

invocada”, interpretamos sin embargo, que esta disposición no marca la

aplicación de oficio obligatoria del derecho extranjero sino cuál es la

interpretación que obligatoriamente debe dispensarse a ese derecho

extranjero, cuando sea aplicable (véase para mayores precisiones: Uzal,

María Elsa, ob. cit., “Apostillas sobre la reciprocidad en el artículo 4° de la

ley de concursos, las transferencias de fondos y la prueba del derecho

extranjero”, LL, Suplemento de Concursos y Quiebras a cargo de Héctor

Alegría, Bs. As., 08.07.2005).

3.3) En punto a la cuestión relativa a la prueba del derecho

extranjero cabe reconocer la mayor amplitud en los medios de prueba a

producir pues, si se medita en que el interés es la medida de las acciones,

dicha prueba correrá, en primer término, por cuenta de quien está interesado

en verificar su acreencia y debe satisfacer la información legalmente exigida

en punto a la existencia del sistema conectado como referencia.

Parece prudente mantener la solución técnica que torna

facultativo para el juez aplicar el derecho extranjero de oficio, cuando lo

conoce, aunque las partes no lo hayan invocado y que manda indagarlo

cuando no lo conoce y cuando pueda indagarlo de manera segura, adoptada

en la fórmula amplia, el actual art. 377 del CPCCN.

Entre los medios de prueba admitidos para acreditar la ley

extranjera se pueden mencionar: copias auténticas de las legislaciones

aplicables, contenidas en publicaciones oficiales, certificadas -tal recaudo no

se habría cumplido en el caso- informes de agentes diplomáticos o

consulares con testimonios de los textos legales invocados; opiniones de

jurisconsultos con títulos habilitantes del derecho en el país de que se trate;

referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo -este

medio de prueba fue utilizado en el caso que comentamos-; atestación de un

escribano extranjero para acreditar la ley del país de su otorgamiento; el

intercambio recíproco de información entre los países acerca de su respectiva

legislación, lo cual parece ser un medio adecuado para formar centros de

documentación sobre el derecho extranjero.

En general se ha desechado la prueba testimonial, salvo la

emanada de profesional con título habilitante y la confesional, sólo

excepcionalmente admitida.

En el marco conceptual descripto, corresponde analizar,

entonces si con las copias certificadas de los cheques, acompañadas a la

causa, se cumplió con la prueba del derecho extranjero.

A ese respecto, en la especie se acompañó el original del

Affidavit, con su pertinente traducción pública al castellano y con la

correspondiente apostilla (véase fs. 1252/93 vta. de la presente causa).

Repárese en que el Affidavit mencionado es la declaración jurada emitida por

el jurista Gennaro Bruni, quien, habiendo prestado debido juramento previo,

declaró ser abogado habilitado inscripto en el Colegio de Abogados del

Estado de Nueva York en el año 1990 y que su inscripción permanecía

vigente en esa Colegiatura desde aquel año hasta la fecha (véase fs. 1276 y

vta., así como los antecedentes vinculados a la basta experiencia laboral del

nombrado, a fs. 1279 vta. a 1282). No debe perderse de vista, en tal sentido,

que la declaración jurada precitada (Affidavit), formulada por el nombrado

jurisconsulto con título habilitante del derecho en el país donde debían

presentarse a su cobro los cartulares involucrados, constituye una prueba

plenamente eficaz -tal como se vio-, a los fines de acreditar la ley extranjera

invocada por la parte interesada.

En cuanto al valor de las copias certificadas como sucedáneos

de los cartulares originales, vale la pena precisar que, conforme

declaró el abogado extranjero “en virtud del art. 22.0 de la Circular

Operativa n° 3 de los Bancos de Reserva Federal, “Cobro de

Disponibilidades y Cheques Rechazados”, que se encontraba vigente en los

años 2000 y 2001 (…) un cheque original extraviado o destruido (…) puede

reemplazarse por una fotocopia correctamente preparada y los bancos

estadounidenses pueden cobrarlos contra presentación de esa fotocopia. Esta

fotocopia se confeccionaría a partir de las copias certificadas por AEBL

(“American Express Bank Ltd.”) del cheque original … sería procesada por

los bancos estadounidenses y, finalmente se presentaría al banco pagador

para su cobro como un sustituto legal del cheque original extraviado o

destruido” (véase afirmación enunciada por el mencionado jurisconsulto en

el Affidavit bajo estudio, a fs. 1277/8).

En tal sentido, la Circular Operativa n° 3 de los Bancos de

Reserva Federal, “Cobro de Disponibilidades y Cheques Rechazados”, en su

art. 22.0 denominado “Cheques Rechazados y Disponibilidades Extraviadas

o Destruidas”, apartado 22.2 (“Disponibilidades que se descubren

extraviadas o destruidas”), obrante a fs. 1282 vta., establece lo siguiente:

“El Banco de Reserva acreditará o reembolsará el importe recibido por una

disponibilidad en caso de que el banco pagador denuncie haber descubierto

durante la prueba inicial que el elemento se ha extraviado o tenga

conocimiento de que el elemento estaba extraviado o se había destruido in

itinere al banco pagador. El Banco de Reserva acreditará o reembolsará el

importe sólo si el Banco de Reserva recibe la denuncia dentro del período de

los veinte días hábiles a partir de la fecha de la remesa de cheque que incluía

al elemento”.

De su lado, el punto 22.3 del artículo reseñado, anejado a fs.

1283, dispone que “en el caso en que el Banco de Reserva descubra que se

ha extraviado una disponibilidad, o si el banco pagador informa que el

elemento se extravió o destruyó según lo establece el punto 22.2, el Banco de

Reserva podrá confeccionar y presentar al banco pagador una fotocopia del

elemento extraviado o destruido según lo establece el punto 22.1 o el Banco

de Reserva Administrativa de envío podrá cobrarle al remitente el importe de

la disponibilidad”.

En relación al punto 22.4 “Confección de Fotocopias de

Disponibilidades”, a fs. 1283 y vta., “(a) en caso que una disponibilidad se

extravíe o destruya con anterioridad a su recepción por el banco pagador, el

remitente autoriza al Banco de Reserva para que confeccione una fotocopia

del anverso y reverso del elemento extraviado o destruido en nombre del

remitente y la presente al banco pagador. (b) cuando el Banco de Reserva

prepara y presenta una fotocopia de un elemento que se denuncia extraviado

o destruido en nombre del remitente, el remitente garantiza todo endoso

previo o faltante. Una vez efectuado el pago de la fotocopia, el remitente

acuerda mantener indemnes al banco de cobro y al banco de pago contra

cualquier daño sufrido, en caso de que no se abone el cheque original y el

cheque original (como así también todo derivado de cheque original

electrónico o en papel) permanece pendiente de pago. (c) cuando el Banco de

Reserva prepara y presenta una fotocopia de un elemento que se denuncia

extraviado o destruido en nombre del remitente el Banco de Reserva

garantiza al remitente y al banco pagador que la copia es copia fiel del

elemento en el registro del Banco de Reserva y que se denunció que el

elemento se había extraviado o destruido en el giro habitual de cobro del

banco.”

De su lado, respecto del art. 673.3091 titulado “Validez de

instrumentos extraviados destruidos o hurtados” (véanse fs. 1289 vta. y

1290), se previó que “(1) La persona que no se encuentre en posesión de un

instrumento, tendrá derecho a hacerlo valor en los siguientes casos: (i) si la

persona tenía la posesión del instrumento y tenía el derecho de ejecutarlo

cuando la pérdida se produjo; (ii) si la pérdida de posesión del instrumento

no resultó de una transferencia o de una orden judicial y; (iii) si la persona no

puede razonablemente obtener la posesión del instrumento, ya sea por su

destrucción, por desconocimiento de su paradero o si estuviera en tenencia

ilegítima de personas desconocidas o de una persona que no se puedan

ubicar o no puedan ser identificadas para comparecer. (2) La persona que

pretende hacer valer un instrumento de conformidad con el inciso (1) debe

acreditar las condiciones del instrumento y su derecho para hacerlo valer. En

caso de que esa evidencia se produzca, el artículo 673.3081 se aplica al caso

de la misma manera que si la persona que pretende hacer valer el

instrumento hubiese presentado el instrumento. El tribunal no podrá fallar a

favor de la persona que pretende hacer valer el instrumento extraviado,

destruido o hurtado, a menos que compruebe que la persona que debe pagar

el instrumento se encuentre debidamente cubierta ante pérdida que pudiera

tener lugar con motivo de un reclamo de un tercero por ejecución del

instrumento. La cobertura debida se suministrará por cualquier medio

razonable”.

Con el Affidavit allegado se han adjuntado la copia certificada

de los títulos, del swift y de las reglas legales de aplicación.

Con lo hasta aquí dicho resta señalar que no hizo falta en la

especie que se indagase sobre la aplicación del derecho extranjero de oficio,

toda vez que la parte interesada probó suficientemente la ley extranjera,

dando cuenta, en ese marco, de la posibilidad que tenía el actor de accionar

en el país de libramiento y de recuperar, con las copias certificadas

entregadas, las sumas involucradas en los cheques en cuestión.

En este cuadro de situación, cabe concluir, pues, en que las

mencionadas copias certificadas entregadas por el mandatario poseían

suficiente aptitud probatoria como sucedáneo de los cartulares originales, a

los efectos de habilitar la ejecución de éstos en los Tribunales foráneos

competentes.

4°) La obligación de informar del Banco accionado frente al

accionante.

4.1) De lo expuesto precedentemente se extrae que el banco

corresponsal designado cumplió suficientemente con la obligación que le

fuera encomendada, en cuanto presentó los títulos para su cobro, y

documentó la causal de rechazo del banco girado, luego sobrevino el

extravío de los títulos y también cumplió con la obligación de emitir y poner

a disposición del mandante las copias certificadas necesarias para habilitar

las acciones de cobro (véanse fs. 46/9).

Sentado lo anterior, estimo evidenciado en autos que la

demandada cumplió, razonablemente, con la obligación que le fuera confiada

al notificar al actor lo acontecido y al poner a su disposición las copias

certificadas de los cheques extraviados para ulteriormente posibilitar a esa

parte el ejercicio de la acción de regreso.

A este respecto, no debe soslayarse que fue el propio actor

quien acompañó, en las diligencias preliminares, las copias certificadas de

los cheques extraviados (véanse copias certificadas de los cartulares, a fs. 6/9

de documentación reservada en sobre n° 96.805, en la causa “Scrugli Carlos

Antonio c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ diligencia preliminar” -

Expte. n° 96.805-, como así también el detalle de la documentación anejada

por Scrugli a esas actuaciones, identificado como “Anexo documental c:

copias de los cheques, entregadas por la futura accionada”, a fs. 17 del

escrito inicial obrante en la referida causa).

De lo precedente se sigue que la notificación que pesaba en

cabeza del banco accionado, en su rol de mandatario, fue acreditada por el

mismo actor, con las constancias de fs. 6/9 de documentación reservada, al

arrimar a las diligencias preliminares las copias en cuestión.

Adviértase que cuando el accionante intimó al banco accionado,

mediante confronte notarial de fecha 06.09.2001, a fin de que se hiciese

efectivo el pago de los cheques nros. 162 y 177, por las sumas de U$S

25.000 y U$S 61.000, librados contra el “Bank of America” (Sucursal

Miami), por el titular de la cuenta, Gerardo A. Sánchez, que oportunamente

le entregara en procuración para su cobro (véase confronte notarial adjuntado

por el actor a fs. 10/2 de documentación reservada en sobre n° 96.805 de la

causa de diligencias preliminares, referenciada líneas arriba, así como fs. 321

de las presentes actuaciones); esa misiva fue respondida por el banco

demandado mediante carta documento de fecha 03.10.2001. Allí, el

demandado le manifestó que “se enc(ontraban) a su disposición las

fotocopias de los valores rechazados y del correspondiente swift por el banco

corresponsal autenticando las referidas copias” (véase copia del referido

instrumento, a fs. 325 de la presente causa). Nótese que si bien la accionada

no acompañó dicha carta documento con la contestación de demanda, lo

cierto es que sí la adjuntó en el expediente de diligencias preliminares (véase

fs. 31 de las actuaciones de diligencias preliminares, identificada más arriba).

Conforme a esta secuencia fáctica pues, el actor no puede

desconocer que el banco demandado puso a su disposición las copias

certificadas de los cheques que habilitaban a accionar para el recupero de su

acreencia, cuando él mismo las acompañó en el expediente de diligencias

preliminares; toda vez que ello vulneraría la teoría de los propios actos. En

suma, resulta indiscutible que Scrugli tenía dichas copias en su poder, pues

él mismo las adjuntó a las diligencias preliminares.

En ese marco, no cabe sino concluir en que el banco demandado

cumplió con su cometido, con la notificación necesaria y en cuanto puso a

disposición del mandante los instrumentos autenticados de que se trata.

Así las cosas, resulta evidente que la accionada dio acabado

cumplimiento a la prestación que estaba a su cargo y que le era exigible

como mandataria, toda vez que en parte alguna del instrumento de fs 36 se

indica que estuviese a su cargo demandar al librador para procurar la íntegra

satisfacción de los cartulares rechazados, como parece desprenderse de la

extensión de lo pretendido en la demanda.

Como consecuencia de lo antedicho, es claro que el actor no

logró demostrar que la acción de cobro de los cartulares extraviados hubiese

quedado perjudicada, pues debe entenderse acreditado que las copias

certificadas aludidas supra eran instrumentos hábiles e idóneos para requerir

el cobro comprometido, en el Estado de La Florida, EEUU, mediante la

pertinente acción de regreso, sea ya a través de la acción cambiaria, sea ya a

través de la acción causal.

En esa inteligencia, no se pasa por alto que el accionante no

intentó en momento alguno el ejercicio de las acciones judiciales enunciadas

líneas arriba (acción cambiaria y acción causal), a lo que se suma el dato, no

menos relevante, de que Scrugli no alegó ni, menos aún, intentó siquiera

objetar las copias certificadas de los cheques, puestas a disposición por el

banco demandado.

En definitiva, fue la incuria del propio actor y su omisión en

incoar las acciones cambiarias o causales que le asistían contra el librador

obligado al pago, lo que en todo caso, impidió dilucidar la real situación de

los títulos rechazados, por lo cual no puede imputarse incumplimiento

alguno al gestor o mandatario.

Tales circunstancias, debidamente probadas en la causa,

permiten alcanzar convicción suficiente en este Tribunal en punto a la

ausencia de verosimilitud del reclamo entablado por el accionante (art. 386,

CPCCN). Esto sella, pues, la suerte adversa de la pretensión.

Por lo hasta aquí decidido, deviene abstracto el tratamiento de

los restantes agravios formulados por los quejosos.

Consiguientemente, corresponde entonces desestimar la

procedencia de los agravios formulados por el actor y receptar los recursos

deducidos por el banco demandado y la sociedad citada como tercera

“American Express Bank Ltd.”. En consecuencia, habrá de postularse la

revocación de la sentencia apelada y, por ende, el rechazo de la demanda

entablada por Scrugli.

4°) Régimen de costas del proceso.

Habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la íntegra

revocación de la sentencia de grado, tal circunstancia impone adecuar la

distribución de costas efectuada en la anterior instancia al resultado de las

apelaciones, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente acerca de dicho

tópico, en orden a lo previsto por el art. 279 del CPCCN.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal los gastos

del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado

vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro

régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCC) y se

imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos

provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que

el art. 68 CPCC consagra el principio del vencimiento como rector en

materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la

derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que

debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho

(CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta

al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que

encuentre mérito suficiente (arts. 68 y ss. CPCC). Pero ello, esto es, la

imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-,

sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la

forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las

partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr.

Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de

la Nación”, t. I, pág. 491).

Sobre esa base, más allá del resultado de la litis, considero que

no se verifican en la especie circunstancias excepcionales que autoricen

apartarse del principio general establecido en la materia, por lo que las costas

de la anterior instancia deben ser impuestas al actor, dada su condición de

vencido en la contienda (art. 68, 1° párr. del CPCCN); solución que cabe

hacer extensiva a las devengadas en la Alzada, por análogas razones (art. 279

y 68 del CPCCN).

V.- La conclusión.

Por todo lo hasta aquí expresado, propongo al Acuerdo:

1) Desestimar el recurso de apelación deducido por el actor y

estimar los recursos de apelación interpuestos por el banco demandado y por

la sociedad citada como tercera “American Express Bank Ltd.” y, en

consecuencia;

2) Revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide,

rechazándose la demanda incoada;

3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del

accionante, en virtud de las razones explicitadas en el considerando IV 4°

(arts. 279 y 68 del CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. Isabel

Míguez adhiere al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Señoras

Jueces de Cámara Doctoras:

María Elsa Uzal

Isabel Míguez

María Verónica Balbi Secretaria de Cámara

Buenos Aires, 16 de octubre de 2013.

Y VISTOS:

1) Desestimar el recurso de apelación deducido por el actor y

estimar los recursos de apelación interpuestos por el banco demandado y por

la sociedad citada como tercera “American Express Bank Ltd.” y, en

consecuencia;

2) Revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide,

rechazándose la demanda incoada;

3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del

accionante, en virtud de las razones explicitadas en el considerando IV 4°

(arts. 279 y 68 del CPCCN).

4) Notifíquese a las partes.

5) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la

ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13

CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la

normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de

la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al

CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el

cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas.

El Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers no interviene en este

pronunciamiento por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). María Elsa

Uzal e Isabel Míguez. Ante mí, María Verónica Balbi. Es copia del original

que corre a fs. 1596/1625 de los autos de la materia.

María Verónica Balbi Secretaria de Cámara