Actio Libera in Causa. Rafael Alcacer Girao

Actio libera in causa

Actio libera in causa

Por Rafael Alccer Guirao(*)

I. INTRODUCCIN: CONCEPTO Y PRINCIPIOS IMPLICADOS

1. Problema y sistema

En un Derecho Penal conformado a partir de la poltica criminal, la primera mirada debe dirigirse hacia el problema: hacia el conflicto social que est llamado a regular; para despus proceder a la integracin del mismo dentro de los parmetros de imputacin de responsabilidad, y llegar as a una solucin jurdico-penal. Es preciso, entonces, determinar si una situacin social, una conducta prima facie contraria a las normas del ordenamiento, puede subsumirse en las disposiciones del mismo y puede, en suma, atribuirse responsabilidad. En dicho proceso, hay ocasiones en las que, no obstante, pueden surgir tensiones difcilmente resolubles entre problema y sistema. As, puede haber casos en los que una conducta, por afectar indudablemente a intereses protegidos, precisa de respuesta penal, pero, sin embargo, no es posible atribuir responsabilidad a partir de los criterios de imputacin que configuran el sistema. Surge, entonces, un conflicto entre la necesidad de resolver el problema con instrumentos penales y la incapacidad del instrumento de que se dispone para lograrlo.

Dicho conflicto puede manifestarse al menos de dos formas. La primera de ellas, ms habitual, tiene lugar cuando las necesidades de estabilizacin social que surgen tras la realizacin de una conducta lesiva no pueden verse satisfechas con la imposicin de una pena, por vulnerar dicha imposicin principios garantsticos que vienen a limitar el mbito de la responsabilidad penal. Esto es, cuando a pesar de existir necesidad de pena no puede afirmarse un merecimiento de pena[1] . As, por ejemplo, aunque la pena resultara necesaria, cuando un sujeto sin dolo ni imprudencia, o actuando en una situacin de inimputabilidad, lesiona un bien jurdico, la existencia de un principio de culpabilidad impedir su imposicin. Bien mirado, en realidad esta situacin no queda sin respuesta por el ordenamiento, sino que, de hecho, se llega a una solucin concreta, y correcta: ante la ponderacin de los dos intereses en conflicto - prevencin y garantas - se da prioridad a este ltimo, y el conflicto se resuelve optando por uno de los outputs posibles: la libertad[2] .

Ms compleja es la segunda manifestacin de ese conflicto. Este tiene lugar en los casos en los que no slo se considera necesaria la imposicin de la pena por razones preventivas, sino que adems la sancin aparece como correcta desde los presupuestos garantsticos que informan el sistema, pero, a pesar de ello, los criterios de atribucin de responsabilidad vigentes no son adecuados para dar cabida a la misma. A diferencia de en el caso anterior, aqu si existe un verdadero conflicto[3] , por cuanto, en principio, el sistema del delito no ofrece al aplicador del Derecho los mecanismos necesarios para dar respuesta al problema jurdico-social, que demanda la imposicin de una pena.

Pues bien, ante este ltimo conflicto se enfrenta la dogmtica jurdico-penal con la figura de la actio libera in causa: un grupo de acciones, poltico-criminalmente necesitadas y merecedoras de sancin penal, cuya particular estructura es de muy difcil acomodo en los criterios de imputacin de responsabilidad que conforman el sistema del delito. En este sentido, lo que caracteriza la figura de la actio libera in causa, lo que la convierte en un verdadero conflicto para la dogmtica, es que viene a poner en tela de juicio la capacidad instrumental de la teora del delito, al mostrarse el sistema incapaz de dar una solucin a un problema poltico-criminal[4] . Y es quiz por operar como piedra de toque de la predicada fluidez entre sistema y problema, por lo que se ha producido en la actualidad un verdadero renacimiento de la cuestin[5] .

2. Actio libera in causa. Concepto y lmites del estudio

Desde una concepcin amplia, la actio libera in causa puede definirse como el conjunto de supuestos en los que un sujeto lesiona (o intenta lesionar) un bien jurdico en un estado o situacin que impide la imputacin de responsabilidad penal, pero habiendo provocado l mismo, dolosa o imprudentemente, ese estado defectuoso[6] . Dada esa provocacin puede entonces afirmarse que, si bien la accin lesiva del bien jurdico no es libera in actu, s es, en todo caso, libera in causa. Estructuralmente, entonces, este tipo de conductas presenta dos secuencias distintas: primero, la actio praecedens, o "accin de provocacin", con la que el sujeto provoca un estado o una situacin "defectuosa" para la imputacin de responsabilidad penal; y segundo, la actio posterior, o "accin defectuosa", con la que, inmerso en ese estado o situacin, lesiona o pone en peligro el bien jurdico protegido; adems, ha de existir entre ambas conductas una relacin de medio a fin, estando la realizacin de la accin de provocacin orientada a la posterior lesin del bien jurdico por medio de la accin en estado defectuoso.

Atenindonos a esta nocin amplia y genrica, podra, en principio, incluirse bajo la figura de la actio libera in causa la provocacin de cualquier forma de exclusin de responsabilidad penal, desde la provocacin de una situacin de ausencia de accin hasta la ausencia de imputabilidad, pasando por la provocacin de un estado de justificacin (actio illicita in causa)[7] , de un situacin de necesidad exculpante[8] , de un error de tipo o de prohibicin[9] , o de una causa de inexigibilidad[10] . En cualquier caso, dicha concepcin amplia no es en absoluto unnime en la doctrina, existiendo tanto posturas que restringen la actio libera in causa a los casos de provocacin de situacin de inimputabilidad[11] , como posturas intermedias, que admiten tanto la provocacin de una situacin de inimputabilidad como la provocacin de una situacin de ausencia de accin[12] . A continuacin operar con este ltimo concepto intermedio de actio libera in causa, limitando la exposicin a los supuestos ms aceptados doctrinalmente: provocacin de la ausencia de accin y provocacin de una situacin de inimputabilidad, sin que ello haya de obstar a que las estructuras de imputacin que se barajen como posibles criterios de solucin puedan trasladarse a algunos de los supuestos citados.

Del mismo modo, me limitar al mbito de la actio libera in causa dolosa, por cuanto es en torno a ella donde ha adquirido mayor controversia la discusin, considerando la mayora de la doctrina, por el contrario, que no es precisa una particular estructura de actio libera in causa para establecer responsabilidad por imprudencia, por cuanto, al no ser necesario determinar un momento puntual de inicio de la tipicidad - el comienzo de la tentativa -, el resultado puede imputarse a cualquier fase anterior donde se haya evidenciado ya una vulneracin al deber de cuidado vinculado a dicho resultado tpico[13] . As, por ejemplo, si un conductor al volante se queda dormido y en ese estado atropella a un peatn y lo mata, el resultado podr imputarse ya al momento en que el sujeto comienza a quedarse dormido.

3. El principio de coincidencia

Como ha sido ya mencionado, el problema en la actio libera in causa radica en que, a pesar de ser considerada unnimemente merecedora de sancin penal, los criterios de atribucin de responsabilidad que conforman el sistema del delito no son susceptibles de abarcar esos supuestos. Concretamente, ello es debido a la exigencia que imprime el llamado principio de coincidencia, como concrecin del principio de culpabilidad[14] .

El principio de coincidencia, o de simultaneidad, atiende a la "estructura temporal de los presupuestos de la culpabilidad"[15] , y establece la exigencia de una congruencia temporal entre la accin realizada y los requisitos subjetivos de responsabilidad - dolo y culpabilidad en sentido estricto - que se remiten a dicha accin[16] . En otras palabras, para establecer responsabilidad penal los elementos objetivos y subjetivos del delito deben coincidir en un mismo momento. En cualquier caso, esa aproximacin genrica debe concretarse en distintos aspectos. De una parte, es preciso separar dos distintos estratos sistemticos en los que el principio de coincidencia opera; de otra, ser necesario concretar cul es el mbito objetivo del delito con el que el subjetivo deben coincidir.

Por lo que respecta a la primera concrecin, el principio de coincidencia tendr relevancia fundamental tanto en el mbito del injusto tpico, como en el mbito de la culpabilidad. As, dicha exigencia impone una congruencia plena tanto entre la realizacin del tipo objetivo y su aprehensin por el dolo, de una parte, como entre el injusto y la culpabilidad, de otra[17] . De este modo, queda vedada toda imputacin de responsabilidad basada tanto en un dolus antecedens o en un dolus subsequens[18] , como la basada en una culpa antecedens o en una culpa subsequens.

En el marco del injusto tpico, ello traer consecuencias para la imputacin del resultado al dolo, en el sentido de que para ello el sujeto tendr que haber abarcado el riesgo completo de la accin que dio lugar al resultado, no bastando con que se represente nicamente una fase incompleta de la ejecucin tpica. Expresado en otros trminos, slo estaremos ante un "dolo de consumacin", y podremos por tanto imputar legtimamente el resultado lesivo, cuando exista un dolo de tentativa acabada; esto es, cuando el sujeto se ha representado la realizacin de todo lo necesario para producir el resultado[19] . As, por ejemplo, en virtud del principio de coincidencia los supuestos de consumacin anticipada no podrn ser castigados como delitos dolosos consumados, puesto que en ellos - ejemplo: quien quiere matar a su vctima con distintas dosis de veneno y ve cmo sta muere ya a consecuencia de la primera - el agente slo posee un dolo de tentativa inacabada[20] .

Respecto de la concrecin del objeto al que debe remitirse la representacin actual subjetiva, de las consideraciones anteriores puede concluirse que no es el tipo objetivo en su totalidad, incluyendo el resultado producido[21] , sino nicamente la accin tpica completa, esto es, hasta el momento en que el sujeto abandona el control del peligro a su curso. Ello es, por lo dems, inherente al aspecto potencial que el resultado presenta en relacin con la representacin subjetiva del agente. Ciertamente, desde el momento en que el sujeto acta, el "conocimiento" del resultado slo puede tener naturaleza de pronstico de futuro[22] . En este sentido, resalta Hruschka que por "conocimiento de la realizacin del tipo" debe entenderse el "conocimiento de las circunstancias pretritas y presentes relevantes para el tipo que conforman la concreta situacin, y la previsin de las consecuencias futuras relevantes para el tipo"[23] . En suma, por "hecho" al que vincular, segn el principio de coincidencia, una representacin actual, debe entenderse la realizacin de la accin tpica completa, el "desvalor completo de accin"[24] ; nada ms, pero - para imputar el resultado al dolo - nada menos.

En el marco de la culpabilidad, el principio de coincidencia opera de igual forma, exigiendo que el agente est en situacin de motivabilidad normal al tiempo de la realizacin de la accin tpica. Por ello, si la capacidad de culpabilidad no acontece durante toda la fase de realizacin de la conducta tpica, no podremos castigar por el delito consumado. As, por ejemplo, si un sujeto comienza la realizacin de un delito y antes de ejecutar todo lo necesario para producir el resultado entra en un estado de inimputabilidad, produciendo la lesin en dicha situacin, no podremos castigar por delito consumado, porque no estaremos, por decirlo as, una "culpabilidad de tentativa acabada" ; esto es, el sujeto no habr realizado imputablemente la totalidad de la accin tpica, por lo que slo podr ser hecho responsable de una tentativa inacabada[25] .

Pues bien, es este principio el que va a centrar la discusin en la actio libera in causa, por cuanto lo que caracteriza a esa figura es que la fase en la que el sujeto ejecuta la accin lesiva no coincide temporalmente con la fase en la que acta imputablemente. Estaramos, en otras palabras, ante una culpa antecedens, que en virtud del principio de coincidencia ha de ser irrelevante para el Derecho penal, por lo que la conducta habra de quedar impune. En suma, toda solucin doctrinal que pretenda darse al problema de la actio libera in causa, tiene que enfrentarse al principio de coincidencia. Como ha afirmado recientemente Schnemann, "la valoracin de la actio libera in causa es verdaderamente la piedra de toque de la seriedad en la puesta en prctica de la idea de la culpabilidad"[26] . Es por esta razn por la que todas las soluciones doctrinales propuestas han girado en torno a este principio, ya asumindolo, ya intentando sortearlo o relativizarlo. Dichas soluciones pueden dividirse en tres, que sern analizadas a continuacin: el modelo de la tipicidad, el modelo de la excepcin, y el modelo de la ampliacin.

II. MODELOS DOCTRINALES DE SOLUCIN

1. El modelo de la tipicidad

a) Exposicin doctrinal

El modelo de la tipicidad intenta llegar a establecer responsabilidad en los supuestos de actio libera in causa siguiendo las reglas generales de imputacin jurdico-penal y, por tanto, asumiendo el principio de coincidencia. No obstante, y a juicio de sus detractores, para ello se ve obligado a forzar los criterios relativos al tipo de injusto.

As, en aras de hacer coincidir la fase de culpabilidad con el injusto tpico recurre el modelo de la tipicidad a asumir que ya la fase de provocacin del estado defectuoso conlleva todos los requisitos que permiten calificarla como un injusto tpico, considerando, as, que ya con ella se infringe la norma de conducta y surge un peligro penalmente relevante para el bien jurdico, y que adopta adems la forma de una tentativa acabada, por cuanto, siguiendo asimismo el principio de coincidencia, slo de ese modo podr imputarse el resultado a la misma[27] .

En cualquier caso, para atribuir responsabilidad por dicho resultado lesivo es preciso que concurra un doble dolo en la fase de provocacin de la inimputabilidad, esto es, que abarque tanto la autopuesta en situacin de inimputabilidad como la realizacin del delito sumido en dicha situacin[28] .

Para justificar esa estructura de imputacin parte este sector doctrinal de una identidad estructural de la actio libera in causa con la autora mediata[29] . As, afirma por ejemplo Roxin que "el que se embriaga es, en cierto modo, un autor mediato, que utiliza su propia persona, en situacin de incapacidad de culpabilidad, como instrumento, no diferencindose, en principio, del que se sirve de otra persona incapaz de culpabilidad para la ejecucin del delito"[30] . Y en similar sentido se manifiesta recientemente Hirsch, quien establece un paralelismo entre la autora mediata y la actio libera in causa resaltando que en ambos casos tras el trmino de la actividad del autor mediato/estado de imputabilidad resta nicamente la continuacin de un curso causal automtico[31] .

Siguiendo ese paralelismo, los criterios para determinar el comienzo de la tentativa habrn de ser los mismos que para la autora mediata[32] : la provocacin del estado de inimputabilidad es ya una tentativa porque con esa accin el autor pierde el dominio sobre el peligro de la accin, realizando todo lo necesario para que se produzca el resultado. Por tanto, "habr tentativa acabada con la ejecucin del ltimo acto necesario para ocasionar la inimputabilidad"[33] .

b) Consideraciones crticas

Las objeciones al modelo de la tipicidad pueden concretarse en dos lneas de crtica. En primer lugar, se pone de manifiesto por sus detractores que resulta muy discutible que la accin de provocacin pueda considerarse no ya un comienzo de la tentativa tpica, sino una tentativa acabada. Se afirma, en este sentido, que la actio praecedens carece de carcter tpicamente relevante[34] , porque no existe una relacin de inmediatez con la accin propiamente tpica, que sera la realizacin de actos ejecutivos en estado de inimputabilidad[35] - como grficamente se expresa: sentarse y beber licores no puede entenderse como matar[36] - y porque en la accin precedente no puede afirmarse un peligro directo para el bien jurdico que permita asignarle relevancia penal[37] . Quien sostenga la posicin contraria, afirman, tiene que verse obligado a admitir que quien se embriaga con intencin de salir de su casa y matar a su vecino pero al final, por causa de la misma embriaguez, se queda dormido y no llega a salir, comete una accin tpica y punible de tentativa de homicidio[38] .

En segundo lugar, se objeta que resulta asimismo poco plausible que la estructura de la actio libera in causa pueda equipararse a la de la autora mediata[39] , por cuanto, de una parte, sta presupone la existencia de al menos dos personas, de las cuales una, el que ejecuta, es instrumento de la otra, mientras que en la actio libera in causa slo aparece una nica persona, por lo que esa asimilacin atenta contra el principio lgico de identidad[40] ; y, de otra, a diferencia del "instrumento" en la autora mediata, en la actio libera in causa el autor, aunque est inmerso en un estado de inimputabilidad est capacitado para actuar dolosamente, por lo que es cuanto menos discutible que haya perdido completamente el dominio del hecho[41] .

2. El modelo de la excepcin


El llamado modelo de la excepcin, a partir de dichas crticas, adopta el punto de vista contrario, considerando que la accin tpicamente relevante, a la que habr que imputar el resultado, no es la accin de provocacin, sino la accin directamente lesiva realizada en estado de inimputabilidad. As, slo la culpabilidad se valora excepcionalmente en un momento anterior: el momento en que se provoca la situacin de inimputabilidad en la que luego se comete el delito, siempre que en este momento anterior haya habido dolo o imprudencia[42] .

Es decir, mientras se siguen las reglas generales de la teora de la tentativa, se procede a establecer una excepcin al principio de coincidencia, dado que objeto y fundamento de la imputacin se sitan en momentos distintos[43] . La cuestin nuclear de esta concepcin radica, entonces, en cmo justificar esa excepcin.

Ello ha intentado justificarse por diferentes vas. Por algunos autores se ha alegado la existencia de una costumbre continuada por parte de los tribunales de castigar a quienes se han puesto a s mismos en situacin de inimputabilidad. Esa costumbre permitira proceder a una interpretacin que llevara a una reduccin teleolgica[44] de las disposiciones que establecen el principio de coincidencia entre el injusto tpico y la culpabilidad, permitiendo establecer una excepcin al mismo y restringir con ello el mbito de aplicacin de determinadas eximentes[45] . Si bien ello, como se admite, plantea una excepcin real al principio de coincidencia[46] , no es contrario a la exigencia material de culpabilidad, puesto que el fundamento de imputacin radica en la accin precedente, que puede a su vez vincularse a la fase defectuosa en virtud de la previsin de la misma[47] .

Pero quien ms detallada y originalmente ha desarrollado una justificacin terica para el modelo de la excepcin ha sido Hruschka. La reduccin teleolgica que este autor postula no viene basada slo en presupuestos consuetudinarios, sino que adems aparece sustentada por toda una construccin normolgica que dota a la excepcin del principio de coincidencia de un elaborado sostn dogmtico. Esta construccin se basa, en esencia, en la distincin entre deberes jurdicos y obligaciones. Para Hruschka, el sistema penal de normas no slo contiene deberes de no actuar (prohibiciones) y de actuar (mandatos), sino tambin obligaciones, las cuales se infieren lgicamente de esos deberes[48] . Dichas obligaciones, que asimismo imponen o prohben la realizacin de ciertas acciones, no estn dirigidas directamente a realizar o evitar la conducta descrita por la norma de conducta, sino a obligar al sujeto a mantenerse en situacin de cumplimiento de los deberes. En este sentido, la lesin de una obligacin, que se produce con la autopuesta consciente en un estado de inimputabilidad, no puede ser por s misma castigada, puesto que no supone una infraccin directa de un deber, pero faculta para castigar la infraccin de un deber, cuando falte algn requisito para la punicin por sta, ya que la lesin de la obligacin operar como un subrogado de ese requisito ausente.

De este modo, mientras la infraccin directa de un deber da lugar a una imputacin ordinaria, los supuestos de lesin previa de una obligacin da lugar a una imputacin extraordinaria[49] . As, la imputacin ordinaria tiene lugar cuando el sujeto est, en el momento decisivo, en situacin de evitar el resultado lesivo o de realizar la accin prescrita. Y concurrir una imputacin extraordinaria cuando el agente, en el momento decisivo, no est en situacin de evitar el resultado o de ejecutar la accin prescrita, pero se le puede hacer responsable de hallarse en tal situacin[50] . Tal es lo que ocurre en la actio libera in causa.


Una de las objeciones que con ms reiteracin se ha opuesto en la doctrina alemana al modelo de la excepcin es la vulneracin del principio de legalidad[51] , al incorporar por va analgica contra reo una excepcin al principio garantstico de coincidencia, el cual aparece incorporado al Derecho positivo[52] . No obstante, lo cierto es que, en lo relativo a otros ordenamientos - tal como el espaol[53] -, esa crtica pierde relevancia, dado que en ellos s se establece expresamente la posibilidad de inaplicar la eximente en casos de provocacin.

La segunda objecin que se dirige contra este sector doctrinal es, ciertamente, la de que con el modelo de la excepcin se infringe el principio de coincidencia. Este principio exige, de forma radicalmente contraria a la tesis de Hruschka, que el fundamento de la imputacin debe coincidir temporalmente con la conducta que es objeto de la imputacin. Por ello debe rechazarse el modelo de la excepcin, que basa la imputacin precisamente en una culpa antecedens[54] . "Una tal culpabilidad "ambulante" - afirma Roxin - no es ms que puro sentimiento malo: una ejecucin no culpable y una decisin jurdico-penalmente irrelevante no pueden dar juntas un hecho culpable" [55] .

Adems, el problema al que se enfrenta esta concepcin es que no es capaz de incluir en su construccin los supuestos de actio libera in causa con ausencia de accin, puesto que la tipicidad presupone la existencia de una accin, y sin sta no es posible afirmar un injusto tpico al que imputar el resultado[56] .

Por lo dems, la exclusiva atencin a la accin defectuosa como momento de surgimiento del injusto implica que para determinar la gravedad de la conducta desde el tipo subjetivo se atender nicamente a la presencia de dolo o imprudencia en la fase defectuosa, no siendo entonces necesaria la presencia de un doble dolo en la fase de provocacin[57] . Ello, como ha resaltado Schnemann, puede llevar a una considerable ampliacin de la punibilidad con respecto al modelo de la tipicidad, "dado que permite castigar por un hecho doloso y culpable cuando el sujeto slo ha actuado dolosamente durante el estado de incapacidad de culpabilidad, sin que ... debiese haber tenido dolo de lesionar el bien jurdico en el preciso momento de la accin de embriagarse"[58] .

3. El modelo de la ampliacin


Dentro del denominado modelo de la ampliacin[59] pueden incluirse una serie de posiciones doctrinales de ms reciente aparicin, que intentan llegar a una solucin intermedia entre los dos modelos citados anteriormente, aspirando a fundar una concepcin que siga las reglas generales tanto de imputacin de responsabilidad (lo que no hace el modelo de la excepcin) como del tipo de injusto (lo que no hace el modelo de la tipicidad).

El criterio para justificar esta solucin, bsicamente, consiste en proceder a una ampliacin del significado del concepto de "hecho" que dispone el 20 del Cdigo Penal alemn para as incluir dentro de l no slo la realizacin de actos ejecutivos, sino tambin la misma accin de provocacin. En primer lugar expondr la concepcin de Streng, quien pretende llegar a esa particular solucin a partir de un concepto funcional de culpabilidad; despus, analizar el punto de vista de otros sector doctrinal encabezado por Spendel y Herzberg.

1. Considera Streng que la culpabilidad no debe entenderse como una cualidad perteneciente al sujeto, sino como un juicio de atribucin basado en las necesidades de estabilizacin social de las normas[60] . Esa concepcin funcional permite una contemplacin orientada al suceso global que tiene lugar, lo que facilitar la imputacin de la actio libera in causa: "Desde la base de un concepto funcional de culpabilidad se producen, comparativamente, menos problemas. Esta comprensin de la culpabilidad evita la "ingenua" perspectiva de que la culpabilidad es una cualidad que debe darse en un momento determinado; la coincidencia temporal entre la capacidad de culpabilidad y la ejecucin de una accin tpica pierde, con ello, su significacin. Para una concepcin funcional lo fundamental es determinar si o en qu medida la realizacin del tipo puede entenderse como una oposicin del autor al ordenamiento jurdico"[61] . Es decir, lo relevante ser contemplar toda la estructura de la actio libera in causa como un "hecho global", interpretando la nocin de "hecho" del pargrafo 20 en un sentido amplio, de modo que abarque no slo la ejecucin tpica, sino tambin la fase previa de provocacin, por cuanto sta conlleva ya una oposicin a la norma[62] .

Por ello, puede fundarse la responsabilidad en el momento de la provocacin y limitar el comienzo del injusto tpico a un momento posterior de ese hecho global, dado que la nocin de "hecho" que aparece en la regulacin positiva de la tentativa no tiene por qu coincidir con la prevista en la regulacin de la inimputabilidad, dado su diferente cometido funcional. En otras palabras, lo que el legislador define como "hecho" en el precepto relativo a la tentativa, que sirve a la funcin de determinar a partir de cundo un ataque a un bien jurdico ostenta la intensidad suficiente para considerarse penalmente relevante, no tiene por qu coincidir con el contenido de lo que define como "hecho" la regulacin de la inimputabilidad, dirigido a la funcin de valorar un determinado suceso desde su significado para la vigencia de la norma[63] .

As, la nocin de "hecho" en relacin a la atribucin de culpabilidad ( 20) vendr conformada por una parte que ser todava de preparacin y por otra que ser ya ejecutiva, partes que, en la actio libera in causa, dado el fin contrario a la norma a que se dirigen, pueden entenderse como una unidad de valoracin, por lo que la responsabilidad por el resultado podr imputarse ya a esa primera parte del "hecho" [64] .

2. A idnticos resultados que Streng llegan otra serie de autores[65] , si bien parten de diferentes premisas que la postura anterior, ya que no se sirven para ello de la concepcin de culpabilidad. Dos tesis de partida caracterizan esta concepcin, de forma muy similar que la anterior: la primera es que la accin de provocacin y la realizada en estado defectuoso deben asumirse como una totalidad, como un solo "hecho"; y la segunda es que para la imputacin de responsabilidad personal basta con que la culpabilidad se remita a una parte del hecho, y no a todo l. "El principio de coincidencia no puede entenderse como si la parte subjetiva y la objetiva tuvieran siempre que corresponderse plenamente", afirma en este sentido Spendel[66] . Desde estos presupuestos, el concepto de "hecho" incluido en el 20 abarcar ya la provocacin del estado defectuoso, pudiendo erigirse, entonces, en objeto de imputacin; siendo, por lo dems, indiferente que esa parte del hecho sea, desde la teora de la tentativa, concebida como un acto preparatorio[67] . Dado que los trminos de "hecho" de los 22 y 20 no coinciden en su significado, la tentativa comenzar segn las reglas generales, pero el "hecho" como objeto de imputacin de la culpabilidad empieza ya con la accin de provocacin.

Para apuntalar esta conclusin se sirven de algunos ejemplos que, a su juicio, presentan una estructura paralela. En el caso de que un sujeto deje preparada una bomba en la vivienda de su vctima para cuando sta retorne de sus vacaciones, imputaremos un delito consumado aunque en el momento en que la vctima haga explotar, inconscientemente, la bomba el autor est ebrio o inconsciente. Ello demuestra que los elementos subjetivos del hecho no tienen que estar presentes en toda la fase de realizacin del hecho[68] : "accin del hecho (poner la bomba) y resultado del hecho (muerte de X), perteneciendo ambos al tipo legal de homicidio y vinculados causalmente, estn tan alejados en el tiempo que no puede darse una "coincidencia" entre la "culpabilidad", es decir, capacidad de culpabilidad y la forma de la culpabilidad (aqu: dolo de matar) con la parte objetiva fundamental"[69] .

Y a la misma conclusin habremos de llegar cuando un sujeto se emborracha en un bar con la intencin de dar una paliza a su mujer cuando llegue a casa. Ni en el momento de la explosin ni en el momento de la paliza existe culpabilidad, y sin embargo puede imputarse responsabilidad por ambos resultados. El hecho de que el acto de golpear en estado de ebriedad sea todava una accin y que la explosin de la bomba sea ya un resultado separado de la primera, no conlleva ninguna relevancia para fundamentar el citado principio: que la culpabilidad no tiene por qu estar presente en todo el "hecho", sino que basta con que abarque una parte del mismo, aunque, como ocurre al menos en el segundo ejemplo, esa parte estuviera formada nicamente por actos preparatorios[70] .

Esa consideracin ex ante, que lleva a la conclusin de que no ha comenzado la tentativa, "debe completarse con una nueva valoracin retrospectiva, cuando los malos tratos queridos por el autor se producen. Y la provocacin del estado defectuoso aparece desde esta nueva perspectiva tambin como "comisin del hecho"[71] . Con ello, en suma, se niega el dogma de que la "comisin del hecho" comienza con la tentativa[72] .

Y en apoyo de esa conclusin se sirven de similares argumentos que Streng, resaltando que la distincin principal entre el comienzo de la tentativa y el (reconocible ex post) inicio de la realizacin del hecho no presenta dificultades formales. Definiciones tan diferentes como el "inicio inmediato de la realizacin del tipo", del 22 StGB y la del 20 StGB, que establece un defecto "en la comisin del hecho", hablan ms en contra que a favor de la congruencia"[73] . Adems, la tentativa no puede servir como criterio determinante de lo que es un "hecho" porque en muchos delitos no aparece castigada la tentativa, por lo que no habr un "hecho" penalmente relevante hasta que no se produce la consumacin[74] .


1. Por lo que respecta a la concepcin de Streng, a mi entender, tanto el presupuesto de que parte como la propia conclusin a la que llega son discutibles. Mejor dicho: son rechazables.

Comencemos por los presupuestos. Afirmemos, en primer lugar, que un Derecho Penal de corte teleolgico, orientado a los fines que est llamado a cumplir en la sociedad, no puede sino asumir un concepto funcional de culpabilidad, en cuanto que el requisito esencial para ese reproche es la necesidad de pena. Ahora bien, que sea un requisito necesario no quiere decir que sea el requisito suficiente, sino que junto a ste son precisas otra serie de exigencias que establecen lmites garantsticos y que vienen a limitar esa inercia preventiva. Y uno de esos lmites garantsticos es el principio de coincidencia[75] , el cual se ve igualmente quebrantado por la concepcin de Streng. La exigencia de que el reproche de culpabilidad venga dado por el hecho lesivo realizado, vinculndose as al momento en que el autor se enfrenta al mensaje normativo, queda relativizada en esta postura mediante el procedimiento de ampliar esa nocin de hecho hasta abarcar acciones anteriores a la realizacin tpica, "perdindose la relacin de vinculacin entre la culpabilidad y la infraccin de la prescripcin normativa"[76] . Como crticamente afirma Roxin, el recurso a la ampliacin del concepto de hecho del 20 StGB hasta abarcar actos preparatorios "no es ms que un truco terminolgico, que nada cambia respecto a la falta de coincidencia entre hecho y culpabilidad"[77] . En efecto, en realidad esta concepcin apenas dista del modelo de la excepcin: la imputacin de responsabilidad personal se funda en una culpa antecedens, vulnerndose de igual forma el principio de coincidencia, el cual no exige una simultaneidad entre la culpabilidad y el "hecho" - como quiera entenderse -, sino entre aqulla y la accin antijurdica[78] .

Pero, adems, a mi modo de ver, puede afirmarse que la concepcin de Streng, o bien es contradictoria con sus propios presupuestos teleolgicos, o bien aboca a un Derecho penal del nimo. Si se afirma, por un lado, que el tipo total de responsabilidad abarca momentos anteriores a los del tipo de injusto, es decir, actos preparatorios, y al mismo tiempo se asume, por otro, que, segn el 22, los actos preparatorios carecen de la intensidad y "visibilidad" suficiente para adquirir relevancia penal[79] , Streng tiene que concluir que est desvalorando y atribuyendo culpabilidad por conductas carentes de toda significacin social y, por ello, penal. De hecho, este autor se ve obligado a admitir que los actos preparatorios quebrantan ya la vigencia de la norma; si no, no se explicara que fuera necesaria (funcional) la atribucin de culpabilidad. Pero ello, como deca, parece contradecir sus propias premisas teleolgicas. Streng entiende que el cometido de la pena es el de la reestabilizacin de la sociedad tras la alteracin producida por el delito. Y una conducta slo producir esa alteracin cuando la misma posea una cierta relevancia lesiva para los bienes jurdicos esto es, cuando ya estemos ante un injusto tpico.

Por todo ello, tambin para un concepto funcional de culpabilidad basado en la prevencin general positiva es irrenunciable el principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad, porque aunque haya un injusto, si no hay culpabilidad no habr un quebrantamiento de la vigencia de la norma, e, inversamente, aunque haya "culpabilidad", si no hay un injusto tpico no habr un quebrantamiento de la vigencia de la norma. Entonces, frente a lo que este autor sostiene, no podr darse un quebrantamiento de la vigencia de las normas en casos en que concurre una culpa antecedens, una culpabilidad sobre actos preparatorios. Tras ello, la nica alternativa que resta a este autor para fundamentar su postura es la de asumir que el Derecho penal desvalora, responsabiliza y, por ende, castiga, por la mera manifestacin de voluntad contraria a Derecho. En suma, su concepcin debe ser frontalmente rechazada.

2. Dado que las conclusiones son las mismas, no pocas de las crticas realizadas contra la concepcin de Streng sern tambin aplicables a la de Spendel y Herzberg. No obstante, y puesto que no son coincidentes, conviene entrar en los presupuestos de este autor para fundamentar el rechazo de su postura.

A diferencia de la argumentacin de Streng, la que realiza Herzberg es fundamentalmente tpica. Estos autores se sirven de varios ejemplos para intentar mostrar que los criterios generales de imputacin sostenidos por la doctrina no siempre son respetados, y que en atencin a necesidades de pena son, de hecho, modificados para llegar a la solucin ms adecuada al caso concreto. As, en el caso de la bomba, sostienen que el hecho de que el autor caiga en un estado de inconsciencia o se quede dormido cuando la vctima hace explotar la bomba en nada obstar a la imputacin por homicidio (asesinato) consumado doloso, aunque el autor no actuara con culpabilidad durante "parte del hecho". Por ello, concluyen que si el autor de este ejemplo "puede matar mientras duerme", nada ha de obstar a que en los casos de actio libera in causa el autor pueda comenzar a matar mientras est en estado de embriaguez plena, imputndose la responsabilidad por el resultado a un momento anterior de la "comisin del hecho", aquel en que el autor se produjo el estado de embriaguez. Con esa comparacin, Herzberg y Spendel pretenden mostrar que la culpabilidad no tiene por qu estar presente en toda la comisin del hecho, sino que basta con que parte de esa comisin del hecho sea abarcada por aqulla. El principio de coincidencia, entonces, no es tan estricto como lo pintan.

No creo que sea precisa una larga disquisicin para poner de manifiesto que esa conclusin es incorrecta, y que esa incorreccin se debe a que la propia comparacin de supuestos nada tiene que ver con lo que estos autores plantean[80] . El fin que persiguen es demostrar que la culpabilidad puede abarcar slo una parte de la "realizacin del hecho", sin que por ello se infrinja el principio de coincidencia. As, pretende demostrar que, en la actio libera in causa, no es preciso que la culpabilidad est presente al inicio de la realizacin tpica, si el autor actu culpablemente en un momento anterior de la "realizacin del hecho" que establece el 20 StGB, aquel en que el autor se provoc conscientemente su situacin de inculpabilidad; y para ello se sirve de un ejemplo en que cuando el autor acta sin culpabilidad -cuando la bomba explota- no hay, en realidad, ninguna realizacin del hecho, ninguna realizacin en absoluto, puesto que el autor ha realizado ya todo lo que est en su mano para producir el resultado: el autor ha abandonado el control sobre la fuente de peligro y la tentativa, la accin tpica ha concluido (tentativa acabada). Por ello, aunque en esa fase del resultado, posterior a la tentativa acabada, el autor est dormido o inconsciente o ciego de alcohol, no hay ningn problema para imputar el resultado al dolo y para hacer responsable al autor por la muerte de su vctima.

Ello es algo asumido unnimemente: ya vimos que el principio de coincidencia establece que el dolo y la culpabilidad del autor deben acompaar la realizacin de la accin tpica, desde que se inicia la realizacin del tipo, hasta que el autor ha realizado todo lo necesario para producir el resultado, o en todo caso, hasta que el autor mantiene el control sobre la fuente de peligro (tentativa acabada). Como claramente se ha afirmado, la "realizacin del hecho" del 20 "se refiere al momento de la actividad, y no del resultado"[81] . Por ello, la comparacin entre ejemplos que propone Herzberg sencillamente no prueba lo que quera demostrar, dado que en el ejemplo de la bomba la "parte de la comisin del hecho" en la que el autor est dormido no es, en realidad, una parte de la comisin del hecho (entendido como accin tpica, que es lo relevante tanto para la tentativa como para la atribucin de culpabilidad). Todo lo contrario de lo que ocurre en el supuesto de actio libera in causa, en el que la culpabilidad est ausente precisamente en el inicio de la realizacin ejecutiva.

Y tampoco creo que el segundo ejemplo elegido por Herzberg para mostrarnos las alteraciones a las reglas generales de imputacin en que cae la doctrina cuando es poltico-criminalmente necesario resulte convincente. En este caso, Herzberg pretende mostrarnos que es necesario en algunos casos prescindir del principio de coincidencia en el mbito de la tipicidad, entre la accin tpica y el dolo. El ejemplo es el siguiente: El psiquiatra P escribe a lo largo del da una considerable cantidad de cartas. Una de ellas se dirige al padre de un chico paciente suyo, en la que le enva la liquidacin de los costes de la terapia. P, dolosamente, altera los trminos de dicha liquidacin, elevando el precio muy por encima de la cantidad real. La carta queda, junto con las otras escritas, metida en un cajn, y P se olvida de ella, siendo introducidas por l en el buzn al cabo de dos das, sin recordar lo ms mnimo que estaba enviando esa carta, y volviendo a recordarla slo das ms tarde, cuando recibe el cheque del padre del chico con la cantidad pedida por l[82] .

En este caso, no podra, en principio, castigarse por estafa - la estafa imprudente es impune -, ya que cuando el autor acta dolosamente, estamos ante un acto preparatorio, y cuando el autor realiza actos tpicos de estafa, acta sin dolo. Por ello, afirma Herzberg que si queremos castigar esta conducta el acto de escribir la carta debe - esta vez a los efectos del 16 StGB (error de tipo) - concebirse como parte de la "realizacin del hecho", a la cual remitir el dolo, aunque en ese momento todava no haya comenzado la ejecucin.

A mi entender, el problema de este ejemplo radica en el propio presupuesto de que parte Herzberg: "debe partirse de que nadie dudara de la existencia de una estafa punible"[83] . Ciertamente, para castigar como estafa dolosa este supuesto deberan alterarse las reglas generales de imputacin; pero no creo que en este caso la aplicacin de esas reglas llegue a una solucin incorrecta poltico-criminalmente: estamos ante una estafa imprudente, impune[84] .

Pasando de los ejemplos a las propuestas que realiza Herzberg, debe concluirse que no son de recibo. La afirmacin de que un acto preparatorio anterior a la realizacin del tipo se convierte en parte de la "realizacin del hecho" a la que puede imputarse el resultado cuando, analizada la situacin "ex post", llega a producirse ste, o cuando se llega a iniciar el tipo, no es ms que una peticin de principio[85] , o bien no es ms que una forma distinta de formular la asuncin de responsabilidad por una culpa (o un dolus) antecedens. Como frente a Herzberg se ha afirmado, "el milagro de la transformacin de un acto preparatorio impune en parte de la realizacin del hecho a travs del cambio de la posicin del observador viene a suponer la mutacin de un dolus antecedens en un dolo actual del hecho"[86] .

Ya afirmbamos que a la concepcin de este autor puede objetrsele todas las crticas que, respecto de las consecuencias, se emitieron contra la posicin de Streng. Y entre ellas destacaba la de atentar contra el principio de legalidad, por ampliar contra reo el marco de significado posible de la nocin "hecho" del 20 StGB (y del 16 Herzberg)[87] . Pues bien, lo cierto es que el principio de legalidad no parece ser tan relevante para Herzberg, en la medida en que sostiene que la interpretacin "puede, por exigencias materiales y por el mandato de justicia penal, situarse en el margen del sentido literal posible o incluso ir ms all"[88] . Y, a tenor de su postura respecto de la actio libera in causa, parece que Herzberg admite esa posibilidad incluso cuando la analoga es contra reo. Frente a esta concepcin, huelga todo comentario.

Para terminar con este "modelo de la ampliacin" - tanto la variante de Streng como la de Herzberg -, debe destacarse por un lado, que no ofrecen ninguna solucin para los casos de actio libera in causa-ausencia de accin; por otro, que, si bien podra ser mas dudosa su viabilidad con la regulacin del StGB, sera completamente incompatible con el Cdigo Penal espaol. Y ello porque el legislador espaol ha identificado expresamente el comienzo de la realizacin tpica con el objeto de referencia de la culpabilidad. As, en el artculo 20 CP el legislador no emplea el trmino "realizacin del hecho", sino que afirma que la (situacin de ausencia de) culpabilidad debe darse "al tiempo de la infraccin penal"; y es indudable que slo estaremos ante una "infraccin penal" cuando haya comenzado la tentativa.

III. TOMA DE POSTURA. ARGUMENTOS A FAVOR DE UN MODELO DE LA TIPICIDAD

1. Solucin legislativa?

Rechazado entonces el modelo de la ampliacin, la opcin pasa por asumir alguna de las concepciones restantes. Pues bien, anticipo ya que, desde mi punto de vista, el tratamiento ms adecuado para los supuestos con estructura de actio libera in causa debe hallarse en el modelo de la tipicidad, y ello porque, como a continuacin intentar mostrar, en realidad esta concepcin no altera las reglas generales de imputacin. Pero antes veamos si del Derecho positivo puede extraerse alguna conclusin al respecto.

Ciertamente, toda concepcin que pretenda sostenerse debe ser acorde con el Derecho positivo y, como ya hemos mencionado, en el Cdigo Penal espaol, a diferencia de en la legislacin alemana, se establece, para determinados supuestos de actio libera in causa-inimputabilidad, que, respectivamente, esas circunstancias no eximirn de pena cuando hubieran sido buscadas de propsito para cometer el delito, o cuando el autor hubiera previsto o debido prever su comisin (art. 20 del Cdigo Penal espaol), y que "no ser inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental". Lo que, entonces, debe dilucidarse es si con esa regulacin el legislador ha tomado partido por una de las soluciones que se barajan en la doctrina, o si simplemente ha declarado la posibilidad de no aplicar la eximente, sin establecer bajo qu formulacin dogmtica.

A este respecto, por algunos autores espaoles se ha sostenido que la actual regulacin est ms cerca del modelo de la excepcin[89] , por cuanto viene a ofrecer la cobertura formal necesaria para establecer una excepcin al principio de coincidencia. A mi entender esa conclusin es errnea.

Lo primero que debe plantearse es si la va legislativa es el camino adecuado para llegar a una solucin definitiva en relacin a la actio libera in causa. De una parte, desde el derecho comparado, debe tenerse en cuenta que regulaciones sobre la actio libera in causa presentes en cuerpos legales de algunos pases de nuestro entorno (Austria hasta 1974, Suiza o Italia), similares, de hecho, a la establecida por el texto legal espaol, no han llevado a la doctrina de los mismos a concluir la existencia de una excepcin al principio de coincidencia; antes bien, la doctrina mayoritaria de todos esos pases llega a la solucin contraria, e interpreta dicha regulacin desde el modelo de la tipicidad, imputando responsabilidad a la actio praecedens[90] .

De otra parte, una modificacin legal de tal calibre como es el establecimiento de excepciones al principio de nulla poena sine culpa debera, en buena tcnica legislativa, establecerse a modo de principio general introductorio y con pretensin de generalidad, y no limitada a dos circunstancias de inimputabilidad. As, si se concluye que de esa regulacin parcial puede extraerse una excepcin general al principio de culpabilidad, la extensin de la misma a otros supuestos de inculpabilidad o a los supuestos de actio libera in causa-ausencia de accin nos llevara a una rechazable analoga contra reo. Si, en cambio, consideramos que ello slo rige para el trastorno mental transitorio y para la embriaguez plena, nos veramos abocados a concluir que o bien para estos supuestos rige un sistema de imputacin completamente distinto al aplicable a los supuestos de ausencia de accin provocada, conclusin que llevara a asumir una asistematicidad y una desproporcin valorativa de todo punto rechazable, o bien tendramos que asumir que la provocacin de la ausencia de accin habra de quedar impune, lo que de igual modo nos lleva a dicha desproporcin valorativa, al tratar de modo distinto supuestos materialmente idnticos[91] .

Es debido a estas o similares razones por las que buen nmero de autores han rechazado no slo que los textos legales vigentes (ni en el alemn ni en el espaol) incluyan excepciones a ese principio, sino que tampoco una modificacin del legislador encaminada en esa direccin sera ni recomendable ni en realidad susceptible de quebrar en tal medida los principios y garantas que, segn interpretacin consensuada, imperan en el Derecho penal moderno. As, Joshi, todava bajo la vigencia del anterior Cdigo Penal, afirmaba que "el principio de coincidencia no puede, en ningn caso, infringirse". Y que "tampoco es conveniente una intervencin del legislador para que prevea excepciones a este principio"[92] .

En similar sentido se manifiestan Jakobs[93] , y Hirsch, quien tajantemente sostiene que "el principio de culpabilidad por el hecho vinculado a la realizacin de una conducta no tolera excepciones. Por ello, toda proposicin al legislador para que lo infrinja es errnea"[94] . Y las razones por las que ello es as podran ser las que aporta el mismo Hruschka, firme defensor del modelo de la excepcin. Este autor sostiene que el principio de coincidencia es "un principio previo al Derecho, que formula una condicin de vigencia general para todo discurso con sentido"[95] , y destaca que, si bien ese principio puede verse reflejado en diversas disposiciones del Cdigo Penal, "ello no significa que pueda ser "inferido" de dichas disposiciones. Ms bien son los artculos los que se remiten al principio, slo a partir del cual se tornan aqullos comprensibles, si las disposiciones no tuvieran en cuenta dicho principio, no slo seran falsas, sino que sencillamente careceran de sentido (Unsinn)"[96] . Pues bien, si ello es as, si, como parece afirmar el autor alemn, el principio de coincidencia es un requisito bsico para la racionalidad de todo sistema de imputacin de responsabilidad, no est en manos del legislador - al menos si pretende mantener la racionalidad del sistema - el establecimiento de excepciones al mismo, y las solicitudes a aqul para ello, as como las interpretaciones que pretenden encontrar tal excepcin en el texto legal, deben ser de todo punto rechazables.

Tambin en la doctrina espaola han surgido voces similares, que adems de afirmar, en la lnea acabada de citar, que no es labor del legislador tomar partido por los criterios dogmticos de imputacin, niegan, con razn, la existencia de esa excepcin en el Cdigo Penal espaol vigente. As, puede citarse a Bacigalupo[97] , o a Cobo del Rosal y Vives Antn, cuyas afirmaciones - las de estos ltimos - reproduciremos in extenso aqu, por cuanto han de ser suscritas totalmente. Estos autores afirman que la regulacin prevista en los artculos 20.1 y 20.2 podra llevar, en principio, a concluir que con ello viene a apoyarse "la concepcin comn de las actiones liberae in causa, como supuestos en los que la imputabilidad no se anuda al momento de la ejecucin del delito, sino a uno precedente. Pero, el propsito del legislador, al consignar dicho requisito, nada tiene que ver con la fijacin del momento de la imputabilidad. En el artculo 20, nmeros 1 y 2 el legislador no se plantea, ni tendra por qu hacerlo, la problemtica del momento en que cabe estimar cometido el delito ni, por consiguiente, la del tiempo de la inimputabilidad, sino que trata de establecer una serie de reglas que sirvan en la prctica para determinar en qu casos se es responsable criminalmente de una infraccin y en cules no. La exigencia de que el trastorno mental o el estado de intoxicacin plena no hayan sido preordenados a la comisin del delito significa, pues, nicamente, que si lo han sido no queda excluida la responsabilidad criminal. Determinar el fundamento de la responsabilidad criminal de quien delinque en tales condiciones es un problema doctrinal, no una cuestin legislativa"[98] .

2. La actio libera in causa como variante estructural de la tentativa acabada

Sentado el presupuesto de que la regulacin del derecho positivo espaol no aboca a la adopcin de una de las soluciones doctrinales en liza, y sentado tambin el presupuesto implcito de que la inclusin de la clusula de inaplicacin de la eximente cuando sta haya sido creada por el agente - lo que despeja los obstculos que pudieran plantearse desde el principio de legalidad -, es hora de exponer los argumentos que avalan la correccin dogmtica del modelo de la tipicidad. Tal como haba anticipado, el modelo de la tipicidad, de una parte, es el nico que respeta escrupulosamente el principio de coincidencia; de otra, y frente a las objeciones que contra l se han formulado, no altera las reglas de valoracin e imputacin del injusto tpico.

Con relacin al primer aspecto, hemos visto que este modelo establece tanto el objeto como el fundamento de imputacin en un mismo momento: en la accin de provocacin, por lo que no tensiona el principio de culpabilidad. Los problemas venan dados, en cambio, a la hora de poder afirmar ya en esa fase de provocacin un riesgo tpicamente relevante al que pudiera imputarse el resultado, es decir, que esa actio praecedens configura una tentativa acabada. Asimismo, esa conclusin se mostrara ms discutible cuando, en caso de no producirse el resultado - o no ser ste imputable a ese riesgo -, hubiera de castigarse esa accin de provocacin como una tentativa.

Pues bien, considero que todo ello no altera las reglas de valoracin e imputacin del injusto tpico y de la tentativa si asumimos la tesis de que la actio libera in causa se configura como una variante estructural de la autora mediata, si bien con alguna matizacin.

Frente a algn sector doctrinal[99] , con ello no se est sosteniendo que la actio libera in causa sea una autora mediata, teniendo, entonces, que subsumirse directamente en la regulacin que de dicha forma de autora establezca el derecho positivo. Por el contrario, lo relevante es que la similitud fctica entre ambas figuras permite asignarles la misma estructura normativa, a efectos de atribucin de responsabilidad penal[100] . En otras palabras, esa identidad que se predica no responde a una perspectiva fctica, o fenomenolgica, sino normativa: entre ellos cabe establecer un paralelismo en las estructuras de imputacin. Desde ese paralelismo, lo nico que se postula es una equiparacin normativa, basada en la existencia de similares problemas y en la posibilidad de establecer similares soluciones a los mismos, y no una identidad lgica o fctica[101] ; por ello, y frente a Hruschka[102] , no creo que pueda objetrsele el atentar contra el principio lgico de identidad, por el hecho de que en la autora mediata sean precisas, al menos dos personas, y en la actio libera in causa es un solo autor el que protagoniza todo el suceso[103] ; mxime si, como ya se ha expuesto, esa identidad no debe entenderse como una subsuncin directa en la regulacin de la autora mediata, caso en el que s se atentara contra ese principio, en cuanto exigida la utilizacin de otro como instrumento.

As, tanto en la autora mediata como en la actio libera in causa, pueden distinguirse dos fases en la actividad encaminada al resultado (independientemente de quin acta fcticamente en cada fase): una primera fase realizada en perfectas condiciones tanto cognoscitivas como volitivas de motivacin, y una segunda fase realizada en un error cognitivo o sobre la base de un dficit volitivo o de motivacin, situaciones que convierten a quien acta en esa segunda fase en un mecanismo cuasicausal, ya que la realizacin de esta accin en la segunda fase se realiza desde las motivaciones y conocimientos de la primera y sin capacidad de tomar una decisin libre respecto de la realizacin de la accin[104] .

Es en este sentido en el que puede afirmarse que en la actio libera in causa el autor se convierte en instrumento de s mismo, o que se utiliza a s mismo como instrumento[105] . Y es debido a ello por lo que Jakobs ha podido afirmar que, al igual que en la autora mediata, "todo lo subsiguiente a la actio libera interesa slo como curso causal, y no como actio" [106] . Ms provocativamente, se ha venido a concluir que, tanto en la autora mediata como en la actio libera in causa, las acciones realizadas en esa segunda fase - ya por el mismo autor, ya por un tercero - son, desde el Derecho penal, sucesos pertenecientes a la naturaleza, y no forman parte, dada la ausencia de culpabilidad del sujeto, de los procesos de comunicacin con sentido en que consiste la sociedad[107] , y que, desde esa perspectiva valorativa, en nada es relevante la identidad de la massa carnis que causalmente produce el resultado[108] .

Provocativo, pero cierto. Ha de darse la razn, por ello, a Feijoo, cuando pone de relevancia que "los inimputables no son ms que puros sucesos naturales desde el punto de vista del Derecho penal. Dicho de forma grfica, incitar a un nio o a un enajenado a atacar a una persona equivale normativamente a azuzar a un perro. Con respecto a estas personas slo podemos hablar de causalidad y no de imputacin"[109] .

Pues bien, si ello es as cuando un agente instrumentaliza a otro, o cuando se sirve de un instrumento mecnico o no humano[110] , lo mismo puede y debe decirse de los casos en los que el agente se instrumentaliza a s mismo: en ambos casos esa fase defectuosa (de un tercero o del mismo sujeto) son irrelevantes desde el punto de vista de la imputacin, habiendo de concebirse como el desenvolvimiento de un curso causal[111] . As, desde un punto de vista normativo es decir, en cuanto a criterios de imputacin de responsabilidad - no creo que puedan hacerse diferencias de tratamiento entre el supuesto en que un sujeto A consigue provocar en B una embriaguez plena para que cometa un delito y el supuesto en que A se pone a s mismo en ese estado para cometer el delito[112] .

Por lo que respecta al tipo subjetivo, ese paralelismo es tambin pleno: del mismo modo que en la autora mediata el dolo debe abarcar no slo la realizacin del tipo, sino tambin los factores que fundamentan el dominio sobre el instrumento, en la alic dolosa el autor slo puede querer utilizarse a s mismo como instrumento inculpable si su dolo abarca la produccin de su propio estado de falta de capacidad de culpabilidad[113] .

Asumida esa identidad en las estructuras de imputacin, el momento de creacin del peligro tpicamente relevante al que imputar el resultado, as como al que vincular la presencia de la tentativa tpica, deber partir de los criterios que rigen la autora mediata: "el comienzo de la tentativa se rige por las reglas del comienzo de la tentativa en la autora mediata ; es decir, habr tentativa acabada con la ejecucin del ltimo acto necesario para ocasionar la inimputabilidad"[114] .

En este sentido, lo que caracteriza a ambas figuras es en realidad su estructura de tentativa acabada. As, de igual modo que en la autora mediata el hombre de atrs realiza todo lo necesario para cometer el delito cuando abandona el control sobre el riesgo en manos del instrumento, y ya en ese momento puede afirmarse la creacin de un riesgo tpico porque despus el riesgo quedar en manos del azar, puede afirmarse que en la actio libera in causa el agente abandona el control sobre el riesgo tpico en el momento en que, decidido a lesionar un bien jurdico, se pone a s mismo en situacin de ausencia de libertad, porque a partir de ese momento no podr ejercer un control seguro sobre el mismo, identificndose su actividad posterior, carente de dominio, al desenvolvimiento causal de su decisin previa.

En conclusin, tendremos una tentativa tpica acabada cuando el autor abandone un control seguro sobre el riesgo, librando al azar la produccin del resultado. Y ser a ese riesgo tpico, creado culpablemente, al que habr de imputar el resultado lesivo.

Esa conclusin viene, por lo dems, a rechazar las objeciones que contra el modelo de la tipicidad se han realizado, sosteniendo que en la actio praecedens no concurre todava un peligro para el bien jurdico, por lo que esa accin no puede sino ser "tpicamente neutra" y, por tanto, insuficiente para conformar un comienzo de tentativa. Puede, ciertamente, admitirse, que cuando el autor, por ejemplo, se pone a s mismo en un estado de embriaguez no est creando un peligro para el bien jurdico tan inmediato como en el caso en que el autor se dispone a disparar sobre su vctima a pocos metros de la misma. Pero, por otra parte, parece tambin indudable que, frente al mero hecho de beber, la accin de embriagarse para despus delinquir, siendo incapaz de motivacin normal en contra del mensaje normativo y disminuyndose notablemente la capacidad volitiva de decisin del sujeto, aumenta el grado de peligro de produccin de resultado, en la medida en que el propio sujeto disminuye o anula dolosamente las posibilidades de control sobre la fuente de peligro en que l mismo se convierte. Y ese aumento del peligro posee, a mi entender, la trascendencia suficiente para convertir la accin en penalmente relevante, puesto que despus de la fase de provocacin el riesgo quedar en manos del azar.

En realidad, la ausencia de inmediatez temporal de ese riesgo con respecto al resultado acontece tambin en supuestos estructuralmente idnticos de tentativa acabada o de autora mediata, en los cuales la mayora de la doctrina admite la creacin tpica de un riesgo con la ltima accin realizada por el agente. As, pueden citarse los siguientes:

A pone una bomba en el micrfono de un orador faltando todava cuatro horas para la llegada de ste y conecta un dispositivo para que explote cuando lo encienda;

B ata a su vctima a la va del tren con el fin de que sea arrollada cuando el tren pase por el lugar cinco horas ms tarde;

C prepara a su perro adiestrado en la puerta de su casa para que muerda al vecino cuando ste salga de casa, media hora ms tarde.

Pues bien, de igual modo que ya con la conexin del dispositivo explosivo, con el abandono de la vctima atada a las vas o con el abandono del perro se produce ya la creacin de un riesgo tpico, en los casos en que la madre se queda dormida con el nio en brazos asumiendo que caer de su regazo o en que el sujeto se emborracha sabiendo que en dicho estado golpear a su mujer habr que afirmar un riesgo tpico ya en ese momento aun cuando falte todava un lapso temporal para la lesin. Y ello por la misma razn: porque despus de esa fase el peligro creado queda desprovisto de un control seguro por quien lo ha generado.

Ms all de los supuestos de imputacin del resultado ya producido, la discusin acerca del grado de peligro se plantea en especial respecto de la fundamentacin del castigo de la tentativa en supuestos en que el resultado no se llega a producir: el peligro existente en ese momento para el bien jurdico, es suficientemente grave para afirmar un merecimiento de pena? Despus de lo afirmado, considero que debe responderse afirmativamente. Si bien es cierto que temporalmente puede ser an lejana la efectiva lesin del bien jurdico desde que el sujeto se coloca en ese estado defectuoso, la diferencia cualitativa que imprime la prdida de un control seguro sobre el peligro otorga ya una gravedad relevante penalmente a la situacin[115] . Si abundamos en el paralelismo con la autora mediata, se podra afirmar plausiblemente que al igual que la accin del autor mediato "se enfrenta al bien jurdico con un ataque mediato, pero directo"[116] , la actio praecedens, si bien no (o al menos no en todos los casos) somete al bien jurdico a un peligro inminente, s genera ya una situacin de peligro directo.

Adems, dicha conclusin se ve reforzada por argumentos de ndole normolgica: la norma de conducta slo puede ejercer eficazmente su funcin de motivacin cuando el autor todava est en situacin - fctica o psquica - de motivarse ante el mensaje normativo. As, en los supuestos de actio libera in causa la prevencin de la norma slo ser efectiva para prohibir conductas lesivas hasta el momento en que el autor todava puede decidir sobre su autopuesta en situacin de inimputabilidad, puesto que despus su falta de motivabilidad (normal) le har inmune frente al mensaje normativo. Y es, de hecho, esa ausencia de capacidad de motivacin acorde a la norma, as como el hecho de que dicha situacin es creada por el agente bajo la previa decisin de lesionar el bien jurdico, lo que aumenta el grado de peligro, al impedir un control seguro del mismo por quien lo ha creado.

Por lo dems, frente a la compleja construccin de Hruschka, considero que ya la norma de conducta dirigida a evitar acciones lesivas incorpora la prohibicin de provocar un estado de inculpabilidad asumiendo la posterior lesin del bien jurdico, y ello precisamente porque esa provocacin genera ya la creacin de un peligro, que no es sino el contenido nuclear de la prohibicin. Tal como, en sentido similar, ha afirmado Joshi Jubert, "desde un planteamiento que parta de la norma como norma de motivacin...parece inevitable que las normas incluyan tambin, como materia de prohibicin o del mandato, aquellas conductas directamente dirigidas a eliminar la capacidad de ser motivado. Es decir, prohibiciones y mandatos tienen como contenido las conductas directa e inmediatamente encaminadas a lesionar el bien jurdico al cual se quiere proteger; pero incluyen tambin aquellas otras conductas a travs de las cuales el sujeto elimina la posibilidad de ser un receptor adecuado de la norma. De no incluirse este otro contenido, la finalidad de las normas, no slo se ver reducida, sino que puede quedar absolutamente suprimida"[117] . Expresado en otros trminos, una norma no puede albergar la posibilidad de su propia defraudacin, si no quiere anular su propio cometido; por ello, la norma que prohbe matar incluye tambin las acciones que conscientemente son dirigidas a la autoexclusin del sujeto del mbito de destinatarios idneos de dicha norma, con el fin de matar[118] .

En cualquier caso, la cuestin de si la actio praecedens conlleva o no un peligro en grado suficiente para ser tenido en cuenta por el Derecho penal no podr afirmarse con carcter apriorstico, sino que tendr que analizarse caso por caso, teniendo en cuenta las circunstancias que rodean el hecho, as como el plan del autor[119] . As, por ejemplo, no puede considerarse igual de peligrosa la accin de quien, sabiendo que una vez ebrio pegar una paliza a su mujer, se emborracha en la habitacin contigua a en la que se encuentra sta, que la accin de quien se emborracha para despus robar un banco, teniendo todava que conducir 15 kilmetros para llegar al mismo, siendo probable que o bien tenga un accidente o bien, por quedarse dormido o por otras razones, no llegue nunca a pisar el banco.

En suma, y siguiendo las reglas generales de la tipicidad, slo la creacin de un foco de riesgo adecuado para lesionar los intereses protegidos puede ser tenido en cuenta para la punicin. As, desde el modelo de la tipicidad puede asimismo discriminarse entre acciones peligrosas y no peligrosas para el bien jurdico, a partir de una prognosis relativa a las posibilidades de xito del proyecto lesivo del sujeto en el momento de la actio praecedens. En relacin con la exigencia derivada del principio de lesividad, entiendo, en conclusin, que el autor que dolosamente se sita en un estado de inimputabilidad con el fin de delinquir - o asumiendo como probable la realizacin de la accin delictiva - genera, prima facie, una situacin de riesgo que, por no estar controlada - o por disminuir seriamente las posibilidades de control -, excede en todo caso del mbito de lo tolerado por el Derecho. Por ello, la actio praecedens puede, siempre que la produccin del resultado sea previsible, considerarse una conducta tpicamente relevante.

Con ello concluyo, reiterando la tesis de partida: la nica solucin dogmtica para la actio libera in causa acorde con los presupuestos de imputacin de responsabilidad vigentes en el actual sistema jurdico-penal, es el modelo de la tipicidad, por cuanto, respetando las reglas de valoracin e imputacin del injusto tpico, no atenta contra el principio de coincidencia.

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(*) Profesor Titular de Derecho Penal (Universidad Rey Juan Carlos. Madrid). Letrado del Tribunal Constitucional espaol.

[1] Sobre los conceptos de merecimiento y necesidad de pena, cfr. por ejemplo LUZN PEA, La relacin del merecimiento de pena y la necesidad de pena con la estructura del delito, pp. 116 ss.; ALCCER GUIRAO, Est bien lo que bien acaba? La imputacin de la evitacin del resultado en el desistimiento, pp. 55 ss.

[2] Cfr. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, p. 193: "Hay un tercer output del sistema del Derecho penal, que es la libertad, y que ha de tenerse siempre presente". Obra en la que desarrolla la idea de que ese conflicto entre prevencin y garantas es un fenmeno permanente en el Derecho penal, as como el verdadero motor de su desarrollo.

[3] Desde la perspectiva de la regulacin positiva hablaramos de una verdadera laguna. Cfr. sobre la constatacin e integracin de lagunas, ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, pp. 138-139, 140 ss.; LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, pp. 363 ss., p. 367. Si no se ha calificado como tal dicho conflicto es precisamente porque uno de los puntos de discusin en el tema de la actio libera in causa va a ser el de si la misma puede aplicarse a partir de una interpretacin del Derecho positivo, o si, en cambio, ha de partirse de la existencia de una laguna legal, no susceptible de integracin por entender que para ello sera necesaria una analoga contra reo, segn algunos autores, o bien admisible desde una reduccin teleolgica. Vid. a continuacin en el texto e infra.

[4] Con razn ha afirmado MIR PUIG, en el Prlogo a la obra de su discpula Joshi Jubert, La doctrina de la "actio libera in causa", que se trata de uno de los "puntos oscuros" de la teora del delito.

[5] Baste poner dos ejemplos. En el reciente Libro-homenaje a Hirsch, tres de las contribuciones (Jerouscheck, Schlchter, Spendel) tratan sobre esa figura. Y la sentencia del BGH (Tribunal supremo alemn) 42, 235 (de 22 de agosto de 1996), en la que se analizan diversos problemas vinculados a dicha figura, ha sido objeto nada menos que de ocho comentarios distintos. Un planteamiento expositivo de la misma en la literatura de habla hispana puede encontrarse en DAZ PITA, Actio libera in causa, pp. 21 ss.

[6] Similar es el concepto amplio que aparece en JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p. 117. Sobre otra forma de abarcar un concepto amplio o estricto de la actio libera in causa, a partir de sus orgenes, HRUSCHKA, JuS 1968, pp. 554-555.

[7] Sobre ello, HRUSCHKA, AT, pp. 376 ss. ; NEUMANN, Zurechnung und "Vorverschulden", pp. 148 ss. ; LUZN PEA, ADPCP 1994, pp. 61 ss.; ROPERO CARRASCO, La provocacin del estado de necesidad, pp. 338, mostrndose crtica con dicha construccin.

[8] Sobre las relaciones entre la actio libera in causa y el estado de necesidad exculpante, cfr. GONZLEZ RIVERO, Zurechnung bei Defektzustnden, passim, especialmente pp. 204 ss., llegando a una solucin unitaria de esos casos con respecto a los de la provocacin de la inimputabilidad.

[9] Sobre las relaciones entre la actio libera in causa y el error de prohibicin, cfr. JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 87 ss. y 98 ss. ; sobre el error de tipo, ibid., p. 83.

[10] Tal es la concepcin amplia que defiende, por ejemplo, y con algunos matices, JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 66 a 92, y p. 117, con ulteriores referencias; tambin PUPPE, JuS 1980, p. 347; BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 19/36; JAKOBS, Nishihara-FS, p. 117.

[11] Tal es la concepcin de HRUSCHKA, JuS 1968, p. 555.

[12] Tal es la concepcin de ALONSO ALAMO, ADPCP 1989, pp. 62, 71, 74 ss; o de LACKNER/KHL, StGB 20/25, entre otros.

[13] Cfr., entre otros, PUPPE, JuS 1980, p. 350; JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 392 ss,. p. 393; PAEFFGEN, ZStW 97 (1985), p. 524 ss. OTTO, Jura 1986, p. 433; ROXIN, AT 20/58; ROXIN, ADPCP 1988, p. 26; ESER/BURKHARDT, Derecho penal, p. 363.

[14] As, HORN, GA 1969, pp. 291 ss. ; KRMPELMANN, ZStW 99 (1987), p. 194 ; NEUMANN, ZStW 99 (1987), p. 577 ; ROXIN, ADPCP 1988, p. 24. Ulteriores referencias en JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p. 343.

[15] NEUMANN, Schuldprinzip, p. 397.

[16] Sobre el principio de coincidencia, cfr., con carcter general, HRUSCHKA, AT, pp. 1 ss., y passim. ; NEUMANN, Zurechnung, pp. 14 ss. ; JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 333 ss. ; ESER/BURKHARDT, Derecho penal, pp. 353 ss. Frente a lo afirmado en el texto, DAZ PITA, Actio libera in causa, pp. 29 y 42, parece limitar la aplicabilidad del citado principio exclusivamente al "tercer elemento secuencial del delito", esto es, a la culpabilidad en sentido estricto, excluyendo entonces del principio de coincidencia por cuanto el dolo es incluido por la autora en el tipo de injusto lo relativo a la congruencia entre tipo subjetivo y objetivo del injusto.

[17] Tambin rige, por ejemplo, en las causas de justificacin: entre las relaciones existentes entre la accin de defensa o salvacin y la representacin subjetiva acerca del carcter salvador o defensivo de dichos actos. En este sentido, JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p. 336.

[18] Cfr. HRUSCHKA, AT, pp. 1 ss., 4 ss. ; ROXIN, AT 11/75 ss., presentando lo relativo a la "dimensin temporal" del dolo.

[19] En este sentido, WOLTER, Leferenz-FS, pp. 545 ss., pp. 548-549: "El dolo de consumacin es en realidad el dolo que es dominado por el autor hasta el trmino de la tentativa" ; del mismo autor, ZStW 89 (1977), pp. 700 ss.: "el delito consumado exige el desvalor de accin subjetivo y objetivo completo de la tentativa acabada"(p. 700), por lo que, a sensu contrario, "falta el nexo de injusto cuando el peligro y el resultado, si bien son objetivamente imputables, se producen, sin embargo, anticipadamente despus de la tentativa inacabada, es decir, el injusto de la accin slo se realiza en parte" (pp. 703-704); en igual sentido, FRISCH, Tatbestandsmssiges Verhalten, pp. 602 ss.

[20] La solucin pasa por establecer un concurso ideal de delitos entre una tentativa (inacabada) de asesinato y un homicidio (en su caso) imprudente. sobre ello, me permito remitir a ALCCER GUIRAO, AP 2001, pp. 1041 ss. En igual sentido, ya antes, MARTNEZ ESCAMILLA, El desistimiento, pp. 94 ss.

[21] Para quienes lo consideren incluido en el injusto. Sobre la concepcin que mantengo, favorable a su inclusin, cfr. ALCCER GUIRAO, La tentativa inidnea, pp. 423 ss.

[22] De ah que la discusin doctrinal acerca de si el dolo ha de abarcar slo la accin peligrosa o tambin el resultado y el curso causal carezca, a la postre, de trascendencia real. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, CPC 1998, pp. 277-288: "En los delitos de resultado...el autor no puede conocer desde luego el resultado, ya que cuando el resultado ya se ha producido el ordenamiento no le puede exigir que planifique nada. Slo es posible conocer el pasado o el presente, nunca el futuro. ste se puede calcular, prever o predecir. Antes de la realizacin del tipo slo se puede pronosticar que el resultado se producir o que se puede producir. Por ello para imputar un tipo de resultado a ttulo de dolo basta con que una persona tenga informacin de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte, lesiones o daos y, por tanto, que prevea el resultado como consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite explicar el posterior resultado o el riesgo idneo, adecuado o suficiente para producir el resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra el conocimiento del resultado".

Sobre esa discusin, resaltando que no generar diferencias a la hora de la imputacin del resultado al dolo, siempre que, correctamente, el dolo se refiera al concreto peligro que se materializa en el resultado, cfr. ALCCER GUIRAO, La tentativa inidnea, pp. 386 ss.

[23] HRUSCHKA, AT, p. 2. En igual sentido, por muchos, OTTO, Jura 1986, p. 426: el punto determinante para la culpabilidad es el de la accin u omisin contraria al deber, y no la produccin del resultado.

[24] Sobre las diferencias que mantengo entre un desvalor primario de accin y desvalor completo de accin, de una parte, y entre el desvalor primario y completo de resultado, de otra, cfr. ALCCER GUIRAO, La tentativa inidnea, pp. 447 ss

[25] Cfr. HORN, GA 1969, pp. 291 s. ; WOLTER, Leferenz-FS, pp. 566 ss. ; OTTO, Jura, p. 433 ; ALONSO LAMO, ADPCP 1989, p. 84 ss.

[26] SCHNEMANN, La culpabilidad: Estado de la cuestin, p. 121.

[27] Con pequeas variaciones de matiz, pueden considerarse defensores de esta concepcin ROXIN, ADPCP 1988, p. 22; BACIGALUPO ZAPATER, PG, p. 333 ; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, PG, p. 609; HIRSCH, NStZ 1997, p. 231; el mismo, Nishihara-FS, pp. 95-96; RUDOLPHI, SK StGB 20/30; PUPPE, JuS 1980, p. 348;JAKOBS, PG, 7/66.

[28] RUDOLPHI, SK StGB 20/30; PUPPE, JuS 1980, p. 348; ROXIN, ADPCP 1988, p. 348; JAKOBS, PG, 7/66.

[29] vid. especialmente ROXIN, Maurach-FS, pp. 220-221; RUDOLPHI, SK StGB 22/21; JAKOBS, PG 17/68; HIRSCH, NStZ 1997, p. 231.

[30] ROXIN, ADPCP 1988, p. 22. Ello llevara adems a dar idntica o similar solucin a otros mbitos problemticos; as, por ejemplo, en relacin al doble dolo, a la exclusin de los delitos de propia mano, etc. Cfr., en este sentido, ROXIN, ADPCP 1988, pp. 28 ss.; SILVA SNCHEZ, RDC 1988, p. 172; HERZBERG, Spendel-FS, pp. 222-223; JAKOBS, PG, 7/67. Otra opinin, en cambio, respecto de los delitos de propia mano, HIRSCH, NStZ 1997, p. 231; el mismo, Nishihara-FS, pp. 100 ss.

[31] HIRSCH, NStZ 1997, p. 231; el mismo, Nishihara-FS, pp. 95-96. En el mismo sentido se manifiesta, por ejemplo, SCHILD, AK StGB 20/83.

[32] ROXIN, Maurach-FS, pp. 220-221; RUDOLPHI, SK StGB 22/21; JAKOBS, PG 17/68: "el comienzo de la tentativa se rige por las reglas del comienzo de tentativa en la autora mediata"; as tambin MAURACH/WEBER/MITSCH, AT, 19/49; HIRSCH, NStZ 1997, p. 231.

[33] JAKOBS, PG, 17/68. Cursivas aadidas; el mismo, Nihihara-FS, p. 119.

[34] HRUSCHKA, JuS 1968, pp. 556; el mismo, SchwZStW 90 (1974), pp. 64 ss.; NEUMANN, Zurechnung, p. 32; KPER, Leferenz-FS, pp. 579, 589, 591; VOGLER, LK StGB, 22/107; Schnke/Schrder/ESER, StGB, 22/56; HETTINGER, Actio libera in causa, pp. 344 ss. ; ALONSO LAMO, ADPCP 1989, pp. 60, 82-83; STRENG, ZStW 101 (1989), p. 309 ; el mismo, JZ 2000, p. 21; KHL, AT 11/13 ; ESER/BURKHARDT, DP, pp. 354-355.

[35] Vid., por ejemplo, VOGLER, LK StGB, 22/107; KHL, AT 11/13 ; AMBOS, NJW 1997, p. 2297 ; JEROUSCHECK, JuS 1997, p. 387.

[36] HRUSCHKA, AT, p. 40; el mismo, JZ 1997, p. 22. Vid. asimismo, HETTINGER, Actio libera in causa, pp. 422 ss.

[37] KPER, Leferenz-FS, p. 591; Schnke/Schrder/ESER, StGB 22/56; ALONSO LAMO, ADPCP 1989, pp. 59, 82. Vid. tambin FARR TREPAT, Sobre el comienzo, p. 74.

[38] ALONSO LAMO, ADPCP 1989, p. 83; JEROUSCHECK, JuS 1997, p. 387; BAIER, GA 1999, p. 282. Cfr. tambin PUPPE, JuS 1980, p. 347, quien reconoce que puede parecer extrao considerar el acto de beber como tentativa de homicidio.

[39] NEUMANN, Zurechnung, p. 35; HETTINGER, Die actio libera in causa, p. 463; JEROUSCHECK, Hirsch-FS, pp. 248 ss; FAHNENSCHMIDT/KLUMPE, DRiZ 1997, p. 78.

[40] HRUSCHKA, SchwZStW 90 (1974), p. 66; en similar sentido, PAEFFGEN, ZStW 97 (1985), p. 518 ; SALGER/MUTZBAUER, NStZ 1993, p. 565; STRENG, JZ 1994, p. 710, ; el mismo, 2000, p. 21 ; AMBOS NJW 1997, p. 2297 ; FAHNENSCHMIDT/ KLUMPE, DRiZ 1997, p. 78; BAIER, GA 1999, p. 279. Cfr., frente a esta crtica, JEROUSCHECK, JuS 1997, p. 387, quien sostiene que esa concepcin ontologicista no es un obstculo para un Derecho penal normativamente conformado.

[41] Cfr. NEUMANN,

Actio Libera in Causa. Rafael Alcacer Girao

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