Recenzja cudzego tekstuProszę powoli i uważnie przeczytać poniższy tekst. Korzystając z narzędzia „Recenzja” w

MS Word proszę zaznaczyć i opisać poprzez komentarze wszystkie błędy, które Państwo

dostrzegają (m.in. merytoryczne, ortograficzne, stylistyczne, składniowe, interpunkcyjne).

Jeżeli coś chcą Państwo poprawić, proszę użyć trybu śledzenia zmian.

Następnie proszę w osobnym dokumencie napisać krótką recenzję tekstu. Proszę ocenić w

szczególności: układ i przejrzystość, zastosowane i opisane metody badawcze, wartość

merytoryczną (czy określono precyzyjnie przedmiot ustaleń, czy ustalono coś wartościowego,

czy wszystko w tekście jest istotne i wartościowe, czy z każdego fragmentu i elementu coś

wynika) oraz poziom techniczno-redakcyjny (poprawność przypisów, poprawność językową).

Ćwiczenie ma zrealizować następujące cele (kolejność przypadkowa):

1. opanowanie obsługi trybu „Recenzji” w MS Word – jest to narzędzie, którym

posługuję się w komunikacji z Państwem, więc muszą Państwo umieć je w pełni

wykorzystać;

2. opanowanie umiejętności krytycznego podejścia do tekstu – przy okazji wytykając

cudze błędy mogą Państwo nauczyć się wystrzegać podobnych u siebie;

3. zdobycie wiedzy o metodach badawczych – skoro mają Państwo ocenić zastosowane

przez autora metody, muszą się Państwo coś o metodach badawczych dowiedzieć, a to

cenne, bo we własnej pracy licencjackiej użyją Państwo wybranych metody i opiszą je

na wstępie.

Tekst do recenzji poniżej.

POROZUMIENIA OGRANICZAJĄCE KONKURENCJĘ WŚRÓD POLSKICH PRZEDSIĘBIORCÓW.

FORMY, CELE I SKUTKI DLA ROZWOJU PRZEDSIĘBIORCZOŚCI

Streszczenie

Wśród barier hamujących rozwój przedsiębiorczości w dalszym ciągu wskazuje się przede wszystkim na bariery tworzone przez państwo – zawiłość i niejasność przepisów, „złą” administrację czy skomplikowaną politykę podatkową1. Oto jednak okazuje się, że negatywny skutek dla rozwoju przedsiębiorczości mogą powodować i sami przedsiębiorcy. Na jej zniekształcenie na danym rynku wpływać mogą m.in. decyzje przedsiębiorców o zawieraniu porozumień ograniczających konkurencję. W celu przybliżenia zjawiska praktyk zbadano powszechnie dostępnych decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (www.uokik.gov.pl2). W dalszej kolejności badaniu poddano skutki zawieranych antykonkurencyjnych porozumień, w tym w szczególności ich szkodliwy wpływ na rozwój przedsiębiorczości.

Anticompetitive agreements concluded between Polish entrepreneurs. Forms, objects and effects on development/growth of entrepreneurship

Abstract:Among the barriers hampering the development of the entrepreneurship, those created by the State, such as complexity and ambiguity of legal provisions, „bad” red tape or complicated tax policy are being still indicated as the major ones. Surprisingly, the negative effect on entrepreneurship’s development could be also caused by the entrepreneurs themselves. This distortion on the defined market could be caused i.a. by the conclusion of the anticompetitive agreements. In order to focus on these anticompetitive practices public available decisions, set by the President of the Polish Office of the Competition and Consumer Protection (www.uokik.gov.pl), were scrutinized. Next, the effects of the anticompetitive agreements were analysed, in particular their harmful influence on the growth of entrepreneurship.

Spis treści:I. WstępII. Przedsiębiorczość i przedsiębiorca w naukach o zarządzaniuIII.Bariery dla rozwoju przedsiębiorczości w PolsceIV. Porozumienia ograniczające konkurencję – zagadnienia ogólne

IV.1. Definicja przedsiębiorcy w uokikIV.2. Rynek właściwyIV.3. Porozumienie między przedsiębiorcami IV.4. Katalog porozumień ograniczających konkurencjęIV.5. Antykonkurencyjny cel lub skutekIV.6. Wyłączenia spod zakazu

V. POK w Polsce - praktyka decyzyjna Prezesa UOKiKV.1. Zmowy cenoweV.2. Zmowy przetargowe

VI. Podsumowanie

I. WstępMyśląc o przedsiębiorczości i przedsiębiorcach zwrócić należy uwagę na szerokie rozumienie i postrzeganie tych pojęć. Jak wskazują B. Glinka i S. Gudkova, zjawisko przedsiębiorczości jest wyjątkowo różnorodne, zaś przedsiębiorcy identyfikują i wykorzystują szanse pojawiające się w różnych kontekstach i rynkach, cechujących się odmiennymi warunkami i 1 http://www.czarnalistabarier.pl2 www.uokik.gov.pl

dynamiką. Są oni przy tym zróżnicowani pod względem dojścia do wyznaczonego celu (Glinka, Gudkova, 2011, s. 19). Przedsiębiorczość ma zatem wymiar interdyscyplinarny, nie ogranicza się bowiem jedynie do nauk o zarządzaniu czy ekonomii. Badania nad przedsiębiorczością dostarczają różnorakich celów i zadań, pytań oraz przyjmowania odmiennych jednostek analizy, perspektyw teoretycznych czy metodologii, co znajduje swoje odzwierciedlenie w proponowanych definicjach (Low, MacMillan, 1988, s. 140). Posługując się pojęciem „przedsiębiorczość”, należy zatem zawsze mieć na względzie pewien szerszy kontekst i uwzględniać kwestie związane z otoczeniem prawnym, politycznym, społecznym czy kulturowym oraz pochodzące z tego otoczenia przeszkody. Przeszkody w rozwoju szeroko rozumianej przedsiębiorczości mogą mieć przy tym różnorakie źródła pochodzenia, choć najczęściej wskazuje się na bariery tworzone przez instytucje państwa – prawo, administrację czy politykę podatkową.W niniejszym artykule podjęto próbę przybliżenia barier (ograniczeń) powodowanych przez samych przedsiębiorców. Okazuje się bowiem, iż to sami przedsiębiorcy zdolni są do powodowania istotnych dysfunkcji rynkowych, zakłócających możliwości konkurowania pozostałych uczestników działających na rynku. Jedną z najpoważniejszych przyczyn deformacji wolnej przedsiębiorczości stanowią porozumienia ograniczające konkurencję, zwane kartelami. Trudność ich wykrycia powoduje, iż przez długie lata uwikłani w antykonkurencyjne porozumienie przedsiębiorcy mogą czerpać ogromne zyski kosztem innych uczestników rynku. Niniejszy artykuł przybliża problematykę porozumień ograniczających konkurencję oraz ich skutek na rozwój przedsiębiorczości. W pierwszej kolejności przedstawiono różnorakie rozumienie przedsiębiorczości i przedsiębiorcy, następnie wskazując na bariery, które zwykle towarzyszą zjawisku przedsiębiorczości. W dalszej kolejności dokonano charakterystyki antykonkurencyjnych porozumień, przedstawiając elementy, które składają się na to niezwykle szkodliwe zjawisko. Ostatnia część artykułu poświęcona została badaniu polskich porozumień ograniczających konkurencję. W tym celu zapoznano się z decyzjami wydanymi przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK) dostępnymi na stronie UOKiK. Na tej podstawie przybliżono dwa typy najczęściej występujących a jednocześnie najbardziej szkodliwych porozumień, wskazując na skutki rynkowe, jakie wywołują lub są w stanie wywołać.

II. Przedsiębiorczość i przedsiębiorca w naukach o zarządzaniuW literaturze odnaleźć można bardzo wiele prób zdefiniowana pojęć „przedsiębiorczość” praz „przedsiębiorcy”. Wskazuje się, że przedsiębiorczość jest „przeprowadzaniem nowych połączeń (kombinacji)” (Schumpeter, 2004, s. 66), celową działalnością zmierzającą do rozpoczęcia, utrzymania i rozwijania nakierowaną na osiągnięcie zysków biznes (Cole, 1968), czy też procesem organizowania i prowadzenia działalności gospodarczej oraz podejmowania związanego z nią ryzyka (Griffin, 2013, s. 730). Przedsiębiorca postrzegany jest jako lider i czynnik przyczyniający się do w procesie „kreatywnej destrukcji” (Schumpeter, 2008). Jest tym, który zdobywa wszystkie zasoby potrzebne do produkcji i wprowadza na rynek produkty odpowiadające zapotrzebowaniom (Leibenstein, 1968, s. 75), a także tym, który dostrzega szanse zysku oraz inicjuje działania zmierzające do wypełnienia aktualnie niezaspokojonych potrzeb lub poprawy efektywności (Kirzner, 1985, s. 48). Przedsiębiorczość postrzegana winna być jako proces identyfikacji i realizacji szans pojawiających się w otoczeniu, w którym nie ma miejsca na stagnację (Glinka, Gudkova, 2011, s. 55), ma charakter sytuacyjny, gdyż polega na wyjątkowym zbiegu cech otoczenia i jego dynamiki oraz cech przedsiębiorcy i jego zachowania (Koźmiński, 2004, s. 164). Niewątpliwie, posługiwanie się pojęciami zaczerpniętymi z nauk o zarządzaniu lub ekonomii

ujmuje przedsiębiorcę oraz przedsiębiorczość uniwersalnie, aplikacja takiego podejścia umożliwia szerokie badanie tego dynamicznego zjawiska.

III. Bariery dla rozwoju przedsiębiorczości w PolsceProwadzenie działalności gospodarczej czy też może pewne „wykonywanie” przedsiębiorczości, bez względu na jej formę, nie jest jednak pozbawione ograniczeń i barier. Niekiedy ich rozmiar oraz trudność pokonania decyduje o podjęciu działalności w danym otoczeniu prawnym i instytucjonalnym. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego „bariera” oznacza rzecz, która utrudnia powstanie jakiegoś zjawiska lub sytuacji.3

Na potrzeby zbadania wpływu barier na rozwój przedsiębiorczości w niniejszym artykule zaproponowano podział w oparciu o typologię związaną z pochodzeniem barier. W ten sposób dokonano rozróżnienia na bariery (przeszkody) zewnętrze oraz wewnętrzne. Bariery zewnętrzne to wszystkie czynniki oddziałujące na organizację z zewnątrz, na które nie ma ona wpływu. Do tej kategorii zaliczyć można np. wszelkie regulacje prawne oddziałujące na organizacje, uwarunkowania polityczne, ekonomiczne, społeczno – kulturowe czy technologiczne. Identyfikacja tego rodzaju barier może odbywać się przez wykorzystanie narzędzi typowych dla analizy makrootoczenia organizacji, jak chociażby model PEST. Możliwe jest także wyselekcjonowanie samodzielnej podkategorii barier. Przykładowo, Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan corocznie publikuje listę utrudnień (tzw. Czarna Lista Barier) w prowadzeniu działalności gospodarczej, która odnosi się do regulacji prawnych obowiązujących w Polsce4. W tabeli nr 1 przedstawiono listę barier wskazywanych w raportach PKKP Lewiatan w latach 2006 – 20155.

Tabela 1. Bariery w rozwoju przedsiębiorczości wg PKPP Lewiatan

Bariera 2006 20072008

2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

bariery podatkowe/i finansowe x x x x x x x x x

bariery w (inwestycyjnym) procesie budowlanym

x x x

bariery wynikające ze stosunków pracy

x x x x x x x x x

inne bariery/ogólnogospodarcze/utrudniające prowadzenie działalności gospodarczej)

x x x x x x x x x

bariery w zakresie ubezpieczeń społecznych

x

bariery w wykorzystaniu funduszy strukturalnych

x x x x x x x x

bariery z zakresu ochrony środowiska

x x x x x x x x

bariery branżowe x x x x x x x x

bariery w sektorze zdrowia x x x x

bariery w obszarze HR x

3 www. http://sjp.pwn.pl4 http://www.listabarier.pl5 Lista barier tworzona przez PKPP Lewiatan ulega pewnym modyfikacjom. W czasie przygotowywania niniejszego artykułu, lista barier z roku 2015 nie była jeszcze dostępna w formie corocznego raportu. Informacje dot. barier opracowano na podstawie: http://www.listabarier.pl/aktualnosci/11/bariery-2015.html

Opracowanie własne na podstawie: www.listabarier.pl

Drugą kategorią przyjętą w artykule są bariery wewnętrzne rozumiane jako ograniczenia powodowane (tworzone) przez samych przedsiębiorców, a prowadzące do zakłócenia i zdeformowania procesu przedsiębiorczości. W tym ujęciu, to podmioty prowadzące działalność gospodarczą podejmują zachowania, które nie tylko szkodzą swoim konkurentom, ale istotnie oddziałują także na innych uczestników rynku, w tym kontrahentów i konsumentów. Do barier wewnętrznych zaliczyć można wszelkie zachowania niezgodne z prawem, a także szeroko rozumianą etyką biznesu, w tym czyny nieuczciwej konkurencji, nieuczciwe praktyki rynkowe czy praktyki ograniczające konkurencję.Niewątpliwie wśród tej kategorii barier za najbardziej szkodliwe uznać należy praktyki ograniczające konkurencję: nadużywanie pozycji dominującej oraz porozumienia ograniczające konkurencję. Ich forma, zakres oraz siła oddziaływania na danym rynku (tzw. rynku właściwym) powoduje, że naruszone zostają interesy bardzo wielu grup, w tym konsumentów, traktowanych jako najsłabsze podmioty, wymagające specjalnej ochrony. W piśmiennictwie dość wyraźnie wskazano, iż jednym z wyznaczników zaawansowanej ekonomizacji polityki konkurencji (w tym również stosowania zakazów praktyk ograniczających konkurencję) jest koncentrowanie się na dobrobycie konsumenta (consumer welfare) jako ostatecznym jej celu (Jurkowska – Gomułka, 2012, s. 37). Od kilkunastu lat ten element pojawia się także bezpośrednio w decyzjach wydawanych przez Prezesa UOKiK. Wskazać przy tym należy, że porozumienia ograniczające konkurencję co do zasady są znacznie bardziej niebezpieczne dla rynku, niż nadużywanie pozycji dominującej. Z jednej strony najgroźniejsze działania jak uzgadnianie cen czy podział rynku, wynikają z porozumień „poufnych”, przyjmujących formę uzgodnionych praktyk, które nie są sformalizowane, mają charakter nieoficjalny i odformalizowany. To powoduje, że wykrywalność takich porozumień jest bardzo trudna. Z drugiej strony, tego typu porozumienia często prowadzą do utrwalenia się określonej struktury rynkowej i zachowań rynkowych uczestników porozumienia, które eksploatują nabywców w długim okresie (Banasiński i Piontek, 2009, s. 181).

IV. Porozumienia ograniczające konkurencję – zagadnienia ogólne Przybliżenie zagadnienia porozumień ograniczających konkurencję wymaga odwołania do przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej uokik), doktryny, orzecznictwa oraz praktyki decyzyjnej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym, charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki. O podjęciu działań mających służyć ochronie interesów przedsiębiorców i konsumentów przesądza istnienie interesu publicznego. Pojęcie interesu publicznego jest tzw. klauzulą generalną, można mu więc przypisywać różne znaczenie oraz treść. Znajduje to potwierdzenie w licznych orzeczeniach sądowych, w których wskazywano, iż pojęcie to nie jest jednolite i stałe, a w każdej sprawie winno być konkretyzowane. Oznacza to istnienie relatywnie znacznego zakresu swobody uznaniowej po stronie organu antymonopolowego w decydowaniu, czy w danej sprawie interes publiczny został naruszony i czy tym samym zachodzą podstawy do zastosowania ustawy (Kohutek, 2010, s. 45). Nadto, brak definicji interesu publicznego w art. 1. ust. 1 uokik skutkuje koniecznością każdorazowej identyfikacji tego interesu w aktach stosowania prawa, tj. decyzjach organu antymonopolowego i wyrokach sądów oraz rozlicznymi problemami w rozgraniczaniu sfery interesu publicznego i prywatnego (Jurkowska – Gomułka, 2013, s. 156-157).Każde postępowanie prowadzone w sprawie porozumień, wymaga stwierdzenia, iż: a) stronami porozumień są przedsiębiorcy, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów; b) porozumienie ma miejsce na określonym rynku, tzw. rynku właściwym, c) między przedsiębiorcami doszło do porozumienia d) cel lub skutek takiego ma antykonkurencyjny charakter.

IV.1. Definicja przedsiębiorcy w uokikZgodnie z art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. W rozumieniu ustawy, za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Nie jest to jednak jedyna definicja przedsiębiorcy, którą znaleźć można w polskim ustawodawstwie. I tak na potrzeby rozszerzania katalogu podmiotowego przedsiębiorcy dokonuje ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, która poza odesłaniem do definicji zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, w art. 4 pkt 1 do kategorii „przedsiębiorców” zalicza ponadto:a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej,b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu,c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, o której mowa w pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracjid) związek przedsiębiorców rozumiany jako izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców, jak również związki tych organizacji, z wyłączeniem jednak przepisów dotyczących koncentracji.Z uwagi na szeroki zakres pojęcia przedsiębiorca, również pojęcie związku powinno być odpowiednio szerzej interpretowane poprzez uwzględnienie nie tylko związków przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ale także związków innych osób i podmiotów mających status przedsiębiorcy w kontekście przepisów ustawy antymonopolowej. Oto okazuje się, że praktyk takich może dokonać może nie tylko kontrahent czy konkurent przedsiębiorcy, ale również jego interesariusz jak np. izba czy cech, w której dany przedsiębiorca jest zrzeszony czy instytucja. Takie szerokie pojmowanie przedsiębiorcy umożliwiło Prezesowi UOKiK uznać za przedsiębiorcę m.in. Narodowy Fundusz Zdrowia, Miasto Poznań, Gminę Biskupiec, Śląską Izbę Lekarsko-Weterynaryjną w Katowicach czy Bibliotekę Narodowa w Warszawie.

IV.2. Rynek właściwyAnaliza pozycji rynkowej danego przedsiębiorcy pod kątem możliwości wystąpienia antykonkurencyjnych zachowań w dalszej kolejności opiera się na wyznaczeniu tzw. rynku właściwego. Zgodnie z art. 4 pkt 9 uokik, rynek właściwy to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Powyższa definicja formułuje dwa wymiary rynku właściwego – towarowy (produktowy) oraz geograficzny. Wyodrębnienie rynku właściwego w wymiarze produktowym następuje przede wszystkim z

uwagi na substytucyjność określonych towarów, przy czym o jej istnieniu w głównej mierze decyduje ocena nabywców (Szydło, 2010, s. 64). Podstawowymi kryteriami wyznaczania rynku właściwego w wymiarze produktowym są: substytucyjność popytu oraz substytucyjność podaży. W teorii ekonomii substytucyjność popytu określana jest jako możliwość i skłonność odbiorców do zastąpienia danego produktu innym, o podobnych właściwościach użytkowych i cenie; zamiana zakupu jednego produktu na zakup drugiego – w takim rozumieniu – nie będzie miała istotnego wpływu na stopień zaspokojenia danej potrzeby konsumenta (Whish, 2012, s. 32). W decyzjach dotyczących porozumień ograniczających konkurencję za rynki produktowe uznano m.in.: rynek drukarek, rynek sprzedaży detalicznej paliw, rynek skupu jaj wylęgowych, kaczych gęsich i kurzych, rynek sprzedaży różnych postaci energii. Co istotne, kategorią wyodrębnienia poza produktem mogą być także usługi – rynek tzw. usług acquiringowych, rynek reklamy w Internecie, rynek kolportażu prasy, runek świadczenia usług sprzątających, usługi przeładunku towarów przewożonych drogą morską, rynek usług z zakresu komunikacji osobowej czy rynek świadczeń w zakresie leczenia niepłodności metodą zapłodnienia pozaustrojowego. Drugi wymiar rynku wyznaczany jest przez pryzmat terytorium (zasięgu geograficznego). O zasięgu rynku mogą przesądzać cechy (właściwości) danego towaru (Skoczny, Szwedziak-Bork, 2014, s. 165). Rynek właściwy w ujęciu geograficznym wskazuje, na jakim terenie przedsiębiorcy mogą ze sobą efektywnie konkurować (Bansiński i Piontek, 2009, s. 122). W zależności od przypadku za rynek właściwy terytorialnie może być uznany nieduży obszar, czy nawet określony budynek (Kohutek, 2013, s. 202). Nadmienić należy, że pojęcie rynku właściwego jest węższe od pojęcia rynku w znaczeniu ekonomicznym, rozumianego jako miejsce spotkania popytu i podaży (Modzelewska – Wąchal, 2002, s.149). Określenie rynku w znaczeniu ekonomicznym nie wymaga ustalenia dwóch wskazanych wyżej granic – towarowego i geograficznego (Kohutek, 2014, s. 187).

IV.3. Porozumienie między przedsiębiorcami Kolejnym krokiem organu antymonopolowego jest zbadanie, czy dane zachowanie przedsiębiorstw jest porozumieniem. Co oczywiste, istnienie porozumienia wymaga zaangażowania co najmniej dwóch niezależnych przedsiębiorców, przy czym niezależni przedsiębiorcy to tacy, którzy mają możliwość podejmowania swoich decyzji rynkowych samodzielnie, bez wpływu czy ingerencji innych podmiotów6. Zgodnie z art. 4 pkt 5 i pkt 6 uokik przez porozumienia rozumie się umowy zawierane między przedsiębiorcami lub związkami przedsiębiorców albo niektóre postanowienia tych umów, a także uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub też uchwały i inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów. Zgodnie z polską ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, które w sposób negatywny oddziałują na konkurencję, eliminując ją, ograniczając lub naruszając w inny sposób na rynku właściwym (zob. art. 6 ust. 1 uokik). Eliminacja oznacza wykluczenie jakiejkolwiek konkurencji z rynku. Ograniczenie konkurencji jest obniżeniem poziomu konkurencji poprzez m.in. zmniejszenie liczby podmiotów aktywnych na rynku bądź zmniejszenie obszarów konkurowania. Naruszenie w inny sposób jest zniekształceniem konkurencji, polegającym na obniżeniu jej jakości lub zmniejszeniu intensywności (Jurkowska – Gomułka, 2014, s. 248). W literaturze wypracowano podział na dwa rodzaje porozumień: poziome oraz pionowe. Porozumienia poziome (horyzontalne) to takie, które zawierane są między przedsiębiorcami

6 Oczywiście, osobne zagadnienie obejmuje możliwość zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia przez przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej. Zob. np. Turno, B. (2013). Leniency. Program łagodzenia kar pieniężnych w polskim i unijnym prawie konkurencji. Warszawa: Wolters Kluwer, Kohutek, K., Sieradzka, M. (2014). Ustawa o ochronie …, s. 257-261.

działającymi na tym samym szczeblu obrotu (zazwyczaj konkurentami). W ramach tej kategorii wyróżnić można tzw. kartele, a więc porozumienia antykonkurencyjne niejako per se oraz tzw. porozumienia kooperacyjne, które mogą choć nie muszą ograniczać konkurencji. Jak wskazuje Z. Jurczyk, kartel skuteczny, a więc realizujący postawione cele, to taki, który jest zdolny do przetrwania. Zdolność przetrwania kartelu zależy przy tym od dwóch czynników. Po pierwsze jest to lokalizacja kartelu, a więc znalezienie takiego środowiska (sektora, branży), która zapewni warunki zawierania nielegalnych porozumień. Po drugie, istotne jest zorganizowanie kartelu w taki sposób, aby rozwiązywać problemy związane z sterowaniem zachowań członków, ciągłą koordynacją czy oszukiwaniem przez kartelistów (Jurczyk, 2012, s. 173).Porozumienia pionowe (wertykalne) to takie porozumienia, które zawierane są między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu gospodarczego7 (Kohutek, 2013, s. 162 i 167). Rodzajem porozumień wertykalnych są porozumienia dystrybucyjne.W konsekwencji odformalizowania pojęcia „porozumienia” katalog zachowań mieszczących się w antymonopolowym pojęciu porozumienia jest szeroki i uwzględnia te realia gospodarcze, w których współpracę przedsiębiorców charakteryzuje duża złożoność strukturalna związków i relacji, przy zachowaniu odrębności organizacyjnej przedsiębiorców (Materna, 2016, s. 160). Porozumienie może przybrać formę umowy dwustronnej lub wielostronnej, ustnej lub pisemnej, wyraźnej lub też dorozumianej, często też stosunki handlowe łączące kontrahentów mogą nadawać charakter porozumienia antykonkurencyjnego aktom jednostronnym. Jest tak w przypadku okólników, informacji, czy ofert handlowych lub promocyjnych nakłaniających do sprzedawania określonych produktów po ustalonej cenie. Sugestie zawarte w takich dokumentach mogą być przyjmowane są przez adresatów w drodze milczącej zgody lub pełnią też funkcję „środka nacisku”.8 Do kategorii porozumień ograniczających konkurencję należą zatem wszelkie decyzje związków przedsiębiorców skierowane bezpośrednio lub pośrednio do ich członków w celu wywołania określonego działania bądź zaniechania (Kohutek, 2013, s. 252). Z perspektywy zakwalifikowania danego zachowania jako porozumienia antykonkurencyjnego nieistotne są takie okoliczności jak data lub miejsce zawarcia porozumienia, strony porozumienia oraz ich liczba, forma porozumienia bądź sposób jego realizacji, warunkowy charakter uczestnictwa w porozumieniu, przystąpienie do porozumienia po jego zawarciu bądź wystąpienie w trakcie jego trwania (Kohutek, 2014, s. 160).

IV.4. Katalog porozumień ograniczających konkurencjęPolska ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 6 ust. 2 zawiera katalog zachowań, które uznawane są za porozumienia ograniczające konkurencję. Należą do nich:

1. ustalanie, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów;

2. ograniczanie lub kontrolowanie produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji;

3. podział rynków zbytu lub zakupu;4. stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;

7 Porozumienia wertykalne definiuje Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Zgodnie z § 3 pkt 2 Rozporządzenia, porozumienia wertykalne to porozumienia zawierane między dwoma lub więcej przedsiębiorcami, z których każdy działa - w ramach takiego porozumienia - na różnym szczeblu obrotu, których przedmiotem są warunki zakupu, sprzedaży lub odsprzedaży towarów.8 decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31.8.2010 r. RKT 13/2010

5. uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;

6. ograniczanie dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem;

7. uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Powyższy katalog jest otwarty, zatem możliwe jest zakwalifikowanie innych zachowań przedsiębiorców jako porozumień o charakterze antykonkurencyjnymi9. Udowodnienie istnienia antykonkurencyjnego porozumienia wymaga wykazania, że przedsiębiorcy nie podejmują określonych decyzji rynkowych samodzielnie, lecz w uzgodnieniu podjętym w jakiejkolwiek formie (Banasiński i Piontek, 2009, s.184). Takie szerokie podejście powoduje, że praktycznie wszelkie formy ustaleń prowadzące lub mogące prowadzić do uzgodnionych działań przedsiębiorców mogą być uznane za porozumienie. Istotą tak rozumianego porozumienia jest „koordynacja zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałożenia prawnie wiążącego obowiązku wspólnego działania, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji”10. Praktyczna kooperacja pomiędzy przedsiębiorcami zajmuje więc miejsce konkurencji. Decydujące zatem, dla zakazu praktyk uzgodnionych, jest stwierdzenie ograniczenia wolności działania przedsiębiorców przez koordynowanie ich zachowań, czyli zastąpienia działaniami skoordynowanymi działań samodzielnych.11 Z punktu widzenia prawa antymonopolowego kluczowe jest, aby zawierając porozumienie, strony działały zgodnie. Późniejsze ewentualne wystąpienie konfliktów między uczestnikami porozumienia w zakresie jego realizacji nie ma wpływu na jego ocenę prawną.12

9 I tak np. w decyzji RKT 20/2007 z dnia 2.7.2007 r. Prezes UOKiK uznał za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez Renatę B. i Artura B. – ZUP s.c. oraz Stefana B. m.in. porozumienia naruszającego konkurencję na rynku świadczenia usług prosektoryjnych dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w Chorzowie - Szpital w Chorzowie przy ul. Strzelców Bytomskich 11, polegającego na pobieraniu przez Renatę B. i Artura B. – ZUP s.c. oraz Stefana B. od rodzin i innych osób zlecających organizację pochówku osób zmarłych w ww. Szpitalu, opłat za przechowywanie zwłok przez okres do dwóch dób od czasu zgonu oraz ich mycie i ubieranie.10 wyrok SA w Warszawie z dnia 9 listopada 2011r., VI ACa 809/10, niepubl.11 Zob. decyzję Prezesa UOKiK RGD 5/2010.12 wyrok ETS z dnia 11.7.1989 r. w sprawie 246/86 SC Belasco [1989] ECR 2117.

Niewątpliwie istotną rolę w kartelu odgrywa wymiana informacji pomiędzy jego

uczestnikami, która może przybrać różnorakie formy: dane mogą być przekazywane

bezpośrednio pomiędzy konkurentami, bądź pośrednio wymieniane z udziałem innych

podmiotów jak stowarzyszenia handlu czy stron trzecich, jak np. wspólny dostawca (Whish i

Bailey, 2013, s. 541). Dla oceny charakteru kontaktów między

przedsiębiorcami/konkurentami niemałe znaczenie ma rodzaj i skala wymiany informacji.

Przed wszystkim, za porozumienie, można uznać wymianę informacji poufnych, dotyczących

strategii konkurencyjnej przedsiębiorcy jak np. dotyczących wysokości cen, upustów, rabatów

itp. Innym czynnikiem tej oceny jest struktura rynku właściwego. Na rynkach rozproszonych,

na których istnieje duża liczba przedsiębiorców, wymiana informacji może mieć charakter

neutralny i nie powodować na nim zakłóceń, natomiast na rynkach skoncentrowanych, gdzie

liczba konkurentów jest niewielka (ograniczona), wymiana informacji strategicznych może

zaburzać prawidłowość jego funkcjonowania

13.

Z punktu widzenia kwalifikacji zachowań przedsiębiorców za antykonkurencyjne porozumienie nie zostaną uznane tzw. zachowanie paralelne (równoległe) przedsiębiorstw. W takim przypadku, przedsiębiorca lub przedsiębiorcy działający na danym rynku właściwym, dostosowują swoje decyzje rynkowe do decyzji wcześniej podjętych przez innych uczestników rynków, ale takie działania cechować będzie brak koordynacji (Banasiński i Piontek, 2009, s. 185). Praktyka decyzyjna Prezesa UOKiK pokazuje, iż rozróżnienie antykonkurencyjnych porozumień od działań paralelnych bywa niezwykle trudne. Za typowy przykład działań paralelnych wskazywane jest tzw. naśladownictwo cenowe, które stanowi świadomą reakcję konkurentów zmierzającą do dostosowania się do zmieniających wymagań rynku14. Specyfika działania na danym rynku właściwym, w szczególności zaś przejrzystość zasad jego działania dla konkurujących ze sobą uczestników,

13 decyzja Prezesa UOKiK z dnia 23.3.2010 r., RGD 5/201014 wyrok SOKiK z dnia 1 marca 2011r, XVII AmA 87/09.

może powodować, iż skorelowane ze sobą czasowo lub wartościowo podwyżki cen nie będą świadczyły o podjęciu takich działań w uzgodnieniu.15

IV.5. Antykonkurencyjny cel lub skutekZakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje różne formy współpracy i koordynacji działań między przedsiębiorcami, które celowo i/lub skutecznie prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego związanego z brakiem pewności co do zachowań innych uczestników rynku16. Istotne dla uznania porozumienia za ograniczające konkurencję jest stwierdzenie, iż jego cel lub skutek mają antykonkurencyjny charakter. Cel porozumienia to wola osiągnięcia jakiegoś założenia przez jego uczestników, która może być wyrażona bezpośrednio lub pośrednio17. Nie ma również znaczenia czy cel w postaci ograniczenia konkurencji został osiągnięty, wystarczy bowiem jedynie wykazanie, że strony porozumienia stawiają sobie taki cel18. Antykonkurencyjny cel istnieje bowiem obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania uczestników porozumienia o celu, który przyświecał przystąpieniu do porozumienia19. Ustalając, iż obiektywnym celem porozumienia było ograniczenie konkurencji nie jest konieczne ustalenie jakie były skutki zawartego porozumienia dla oceny jego legalności. Naruszenie zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję może bowiem nastąpić przez zawarcie porozumienia, którego celem było ograniczenie konkurencji, niezależnie od tego, czy porozumienie to wywołało jakiekolwiek skutki na rynku. Niezdystansowanie się dystrybutorów do zawartej umowy stanowiącej, nawet w przypadku braku jej stosowania w praktyce powoduje, że strony stają się rzeczywistymi uczestnikami porozumienia20. Nawet jeżeli uczestnicy porozumienia zachowują się niezgodnie z klauzulami umowy (porozumienia), nie oznacza to, że porozumienie nie osiągnęło antykonkurencyjnego celu. Często się bowiem zdarza, że założenia uczestników porozumienia nie są realizowane w sposób przez nich przewidziany, lecz w sposób zupełnie inny, który też prowadzi do ograniczenia konkurencji.21

Skutkiem porozumienia jest jego wpływ na relacje między uczestnikami porozumienia oraz wpływ na osoby trzecie (Jurkowska – Gomułka, 2014, s. 266), zaś punktem odniesienia oceny jest konkurencja, która istniałaby na rynku w razie nieistnienia danego porozumienia (Jurkowska, 2005, s. 92). Skutki antykonkurencyjnego porozumienia mogą być przy tym odczuwalne na zupełnie innym rynku.22

Negatywne skutki porozumienia mogą ujawniać się zarówno w relacji między jego stronami, jak i pomiędzy stronami i osobami trzecimi. Pierwsza sytuacja dotyczy przede wszystkim porozumień o charakterze horyzontalnym, kiedy to strony porozumienia w sposób w pełni świadomy zastępują konkurencję między sobą koordynacją swoich działań. Druga z sytuacji właściwa jest dla porozumień wertykalnych, które choć nie prowadzą one do ograniczenia konkurencji między stronami, mogą jednakże prowadzić do negatywnych skutków w zakresie konkurencji ze strony osób trzecich. Przykładem może być porozumienie o wyłącznej dystrybucji, jeżeli angażuje większość dystrybutorów obecnych na danym rynku mogą

15 postanowienia SN z dnia 28 stycznia 2015 r., III SK 39/14.16 decyzja Prezesa UOKiK z dnia 11.7.2005 r. RGD 1/2005.17 Z użyciem pojęcia „cel” nie zgadza się A. Stawicki, który wskazuje, że „cel” porozumienia należy odnosić nie tyle do subiektywnej motywacji stron porozumienia (celu podętych przez nie działań), ale do zamiaru osiągnięcia przez nie określonych skutków mających antykonkurencyjny wymiar.18 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 16.6.2010 r. RPZ 6/2010.19 tamże20 tamże21 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 28.4.2010 r. DOK 4/2010.22 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 7.4.2008 r. DOK 1/2008.

znacząco i poważnie utrudnić wejście na ten rynek nowym producentom (Stawicki, 2012, s.13).Wykrycie antykonkurencyjnego porozumienia powoduje nałożenie przez Prezesa UOKiK kary pieniężej w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

IV.6. Wyłączenia spod zakazuWskazać należy, że polska ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje możliwość wyłączenia spod zakazu porozumień. Po pierwsze, będzie to możliwe ze względu na relatywnie niski łączny udział w rynku właściwym (tzw. porozumienia bagatelne), nie przekraczający odpowiednio 5% dla przedsiębiorców – konkurentów oraz 10% dla przedsiębiorców, którzy nie są konkurentami23. Po drugie, porozumienia ograniczające konkurencję zostaną w sposób niejako „automatyczny” (ex lege) zaliczone do zgodnych z prawem, jeśli będą przyczyniać do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego i zapewnią nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści i jednocześnie – nie będą nakładać na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów i nie stworzą im możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

V. POK w Polsce - praktyka decyzyjna Prezesa UOKiKPrzedmiotem badania dotyczącego wpływu porozumień ograniczających konkurencję na rozwój przedsiębiorczości były decyzje Prezesa UOKiK z lat 2000 – 2016 dotyczące tych porozumień dostępne na stronie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów24. Jako podstawowe kryterium – poza rodzajem praktyki – obrano nałożenie przez UOKiK kary pieniężnej.25 Spośród 224 decyzji wyszukanych w oparciu o tak obrane kryteria 201 dotyczyło uznania przez Prezesa UOKiK danego zachowania za porozumienie ograniczające konkurencję, zaś w kilku przypadkach Prezes UOKiK zarzucił przedsiębiorcom więcej niż jedną praktykę. Badaniu nie zostały poddane decyzje, w których w toku postępowania sądowego decyzja została uchylona.26

W tabeli nr 2 dokonano wskazania liczby decyzji w danym roku kalendarzowym, biorąc pod uwagę rodzaj praktyki. Ze względu na różnice wynikające z trzech odmiennych regulacji prawnych dotyczących ochrony konkurencji i konsumentów obowiązujących w latach 2000 – 23 Co jednak istotne, takim wyłączeniem nie zostaną objęte porozumienia dotyczące: ustalania, bezpośrednio lub

pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, ograniczania lub kontrolowania produkcji lub

zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji, podziału rynków zbytu lub zakupu oraz uzgadniania przez

przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.24 Nie są to oczywiście wszystkie decyzje dotyczące porozumień ograniczających konkurencję, co wynika z corocznych sprawozdań z działalności UOKiK (dostępne na stronie www.uokik.gov.pl).25 Nie uwzględniono przy tym kwestii dotyczących ewentualnego wniesienia odwołania oraz skutków takiego

odwołania. 26 Z grupy 224 decyzji wyeliminowano także te decyzje, w których Prezes UOKiK nie stwierdził zawarcia porozumienia, a które ze względu na dopuszczenie się przez przedsiębiorcę także innej praktyki ograniczającej konkurencję i wspólną ich analizę (nadużywanie pozycji dominującej) zamieszczone zostały w tej kategorii. Podobnie, wyeliminowano te decyzje dotyczące porozumień ograniczających konkurencję, ale dotyczących nałożenia kar na przedsiębiorców za nieudzielenie informacji w toku postępowania.

2016, a stanowiących podstawy wydawania decyzji w przedmiocie porozumień ograniczających konkurencję,27 na potrzeby zestawienia przyjęto ujednolicenie i posłużono się przykładowym katalogiem obowiązującym obecnie,28 tj. zawartym w art. 6 ust. 1 uokik (zob. IV.5.) Pozycja „inne” to porozumienia, które nie zostały explicite wskazane w katalogu, a które spełniły przesłanki zakwalifikowania ich przez Prezesa UOKiK jako antykonkurencyjnych.

Tabela 2. Liczba i rodzaj antykonkurencyjnych porozumień w latach 2000 – 201629

PRAKTYKA pkt 1 pkt 2 pkt 3 pkt 4 pkt 5 pkt 6 pkt 7 inneROK2000 2 1 1 12001 12002 4 1 1 1 12003 4 1 1 5 12004 13 1 1 32005 7 1 5 32006 7 42007 6 1 1 12008 8 12009 10 2 3 12010 11 1 12011 14 2 32012 12 2 12013 12 102014 4 13 12015 1 82016 1 3

106 2 8 3 26 56 3suma 215

Z przedstawionych w tabeli danych wynika, iż spośród dostępnych na stronie UOKiK decyzji polscy przedsiębiorcy najczęściej dopuszczali się najcięższych typów zachowań 27 W kwalifikacji praktyk zwrócić należy uwagę na zmiany legislacyjne, ponieważ porozumienia ograniczające konkurencję w latach 2000 – 2016 oceniane w oparciu o trzy stany prawne, tj. ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (Dz. U. z 1990 r., Nr 14, poz. 88 z późn. zm.), ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2000 Nr 122 poz. 1319) oraz obecnie obowiązującej ustawy z 17 lutego 2007 r.28 Jako że katalog uokik 2000 i uokik 2007 są tożsame, ujednolicenie dotyczy przepisów ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, która mimo otwartego katalogu w art. 4 identyfikowała jedynie pięć praktyk:1) ustalanie, bezpośrednio lub pośrednio, cen oraz zasad ich kształtowania między konkurentami w stosunkach z

osobami trzecimi,

2) podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych,

3) ustalenie lub ograniczenie wielkości produkcji, sprzedaży lub skupu towarów,

4) ograniczenie dostępu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsiębiorców nie objętych porozumieniem,

5) ustalenie przez konkurentów lub ich związki warunków umów zawieranych z osobami trzecimi.29 Badania z roku 2016 zakończyły się 10 listopada 2016 r.

antykonkurencyjnych, tj. ustalania, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów (zmowy cenowe) oraz uzgadniania przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (zmowy przetargowe). Poniżej dokonano zbadania wpływu dwóch najczęściej wykrywanych praktyk. Oba rodzaje zmów zasługują na uwagę także ze względu na fakt, iż nie korzystają one z wyłączenia, o którym mowa w art. 7 ust. 1 uokik.

V.1. Zmowy cenoweTego typu porozumienia zawierane były przez przedsiębiorców wykonujących działalność w rozmaitej formie. Wśród nich znalazły się zatem tak osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą30, spółek prawa handlowego31, a także inne podmioty uznane przez przepisy uokik za przedsiębiorcę32. Porozumienia zawierane były zarówno przez przedsiębiorców działających na tym samym szczeblu obrotu33, jak również na różnych (porozumienia między producentami a dystrybutorami).34 W polskich kartelach cenowych brało udział kilku (2-9), kilkunastu (10-19), a nawet kilkudziesięciu uczestników35 (20 i więcej). Wśród najpoważniejszych skutków wskazanych przez Prezesa UOKiK znalazły się: likwidacja konkurencji między przedsiębiorcami:„Oceniając rynkowe zachowania podmiotów podwyższających ceny swych usług pod wpływem obserwacji zmian na rynku, wywołanych zmową cenową, stwierdzić możemy iż właśnie w naśladownictwie ujawniają się destrukcyjne dla wolnej konkurencji, skutki zawarcia porozumienia cenowego. Silna, skonsolidowana grupa podmiotów gospodarczych, działająca w porozumieniu potrafiła zlikwidować konkurencje cenami na bydgoskim rynku szkolenia kierowców.” (RBG 11/2002) negatywny wpływ na autonomię przedsiębiorców:„Ograniczenie autonomii gospodarczej przedsiębiorców w relacjach rynkowych zawsze bowiem oznacza w praktyce ograniczenie konkurencji. Jest to sposób panowania producenta nad rynkiem poprzez wyznaczanie sprzedawcy ceny, po jakiej mają być sprzedawane jego wyroby. Ustalanie cen rynkowych w sposób przymusowy ogranicza działanie naturalnego mechanizmu popytu i podaży.” (RWR 32/2003) ujemne oddziaływanie na potencjalnych oraz już działających na rynku przedsiębiorców:„Praktyka stosowana przez Śląską̨ Izbę̨ nie jest ograniczona do poszczególnych jednostek lub ich grupy, lecz oddziałuje w stosunku do wszystkich lekarzy weterynarii prowadzących działalność gospodarczą na obszarze działania Śląskiej Izby lub zamierzających podjąć taką działalność oraz do wszystkich rzeczywistych i potencjalnych odbiorców korzystających z usług weterynaryjnych.” (RKR 37/2004). wyeliminowanie zachowań typowo rynkowych:„Dystrybutor detaliczny został uwolniony od presji ze strony konkurentów, co zagwarantowało mu możliwość osiągania wysokiego zysku bez konieczności stałego monitorowania cen konkurentów i ewentualnej walki cenowej o odbiorcę̨ końcowego – konsumenta.” (RKT 17/2005) eliminacja współzawodnictwa między przedsiębiorcami:

30 Np. w decyzjach: RBG 22/2004, RKT 97/2006, RŁO 47/2007.31 Np. w decyzjach RKT 48/2002, RWA 18/2004, RWA 20/2007, gdzie działalność wykonywana była m.in. w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.32 Tak np. w decyzjach RŁO 9/2004 (Świętokrzyska Izba Lekarsko-Weterynaryjna w Kielcach), RZP 31/2004

(Miasto Poznań), RLU 28/2007 (Narodowy Fundusz Zdrowia), RPZ 26/2009 (Polski Związek Solaryjny), RŁO

4/2016 (Związek Polskich Ośrodków Leczenia Niepłodności i Wspomagania Rozrodu z siedzibą w Łodzi).33 Np. w decyzjach: DAR 15/2006, DOK 7/2009, RGD 32/2010.34 Np. w decyzjach: RWR 39/2003, RPZ 26/2009, RKT 44/2009, DOK 11/2010, RPZ 6/2010.35 Np. w decyzjach: RKT 54/2002, RKT 97/2006, DAR 15/2006, RKT 88/2008, RKT 109/2008.

„Cena jest bowiem głównym narzędziem konkurencji, a skoordynowane działania skarżonych podmiotów były zorientowane na wyeliminowanie współzawodnictwa cenowego przy jednoczesnym podwyższeniu cen.” (RKT 29/2005) utrwalenie dysfunkcji rynku:„Na skutek tych działań utrwalono istniejącą ̨ na rynku sytuację uniemożliwiającą zaistnienie i rozwój konkurencji cenowej pomiędzy korporacjami taksówkowymi.” (RWR 20/2006) ograniczenie działań gospodarczych innych przedsiębiorców:Uzgodnione ceny odsprzedaży powodują ̨ bowiem ograniczenie zdolności dostawcy do bezpośredniego kształtowania, w relacji z nabywcą, cen sprzedawanych przez siebie produktów. Tym samym producent pozbawiając samodzielności cenowej dystrybutorów sprawia, ze ceny nie mogą ̨ kształtować się na poziomie niższym niż uzgodniony. Eliminuje to niepewność dystrybutorów, co do ich wzajemnego zachowania cenowego na rynku, skutkiem czego jest rezygnacja z rywalizacji cenowej miedzy nimi i zanik konkurencji wewnątrzparkowej (DOK 107/2006). wpływanie na konkurencję wewnątrz całej marki:W przypadku, gdy ceny stosowane przez odbiorcę posiadającego silną pozycję przetargową są oderwane od realiów wolnorynkowych, ponieważ nie osiągają poziomu niższego od ustalonego, ma to znaczący wpływ na konkurencję, gdyż w sposób pośredni wpływa na zawyżenie cen sprzedaży wewnątrz całej marki (DOK 1/2008). ograniczenie swobody decyzyjnej przedsiębiorców:„Zakwestionowane działanie prowadzić może bowiem do tego, iż w rozliczeniach z zakładami ubezpieczeń wszystkie zrzeszone w Izbie warsztaty samochodowe oferować będą ceny o określonej wysokości lub powyżej określonej wysokości. W efekcie nastąpi spłaszczenie cen i ich ustalenie na poziomie wyznaczonym nie przez indywidualne uwarunkowania prowadzonej przez każdego rzemieślnika działalności gospodarczej, ale wewnętrzne, odgórne zalecenia ze strony Izby.” (RKT 22/2009) eliminacja presji rynkowej oddziałującej na przedsiębiorców:„Celem było więc właściwie wyeliminowanie lub co najmniej bardzo istotne ograniczenie konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na tym rynku, poprzez ustabilizowanie ich udziałów rynkowych, realizowanych względnych wielkości sprzedaży cementu, cen sprzedaży, w tym także wyeliminowanie presji na obniżkę̨ cen ze strony odbiorców takich jak mieszalnie i przesypownie.” (DOK 7/2009) ograniczenie reakcji przedsiębiorców na typowe zmiany rynkowe:„Zawarte porozumienie uniemożliwiło tym przedsiębiorcom nieograniczone reagowanie na zaistniałą sytuację na rynku, dostosowywania stosowanych przez siebie cen w zależności od posunięć cenowych konkurentów.” (RKT 44/2009) ograniczanie możliwości konkurencyjnych przedsiębiorców:„Konkurencja cenowa jest konkurencją najbardziej efektywną. Stąd też przedsiębiorcy podejmujący działania zmierzające do ograniczenia takiej konkurencji, de facto ograniczają̨ możliwość promocji swoich towarów jako konkurencyjnych cenowo i zawężają̨ ją do środków pozacenowych.” (RKT 43/2010) ujednolicenie zachowań przedsiębiorców:„Zаkwеstіоnоwаnе роrоzumіеnіе рrоwаdzić mogło do ujеdnоlісеnіа sроsоbu роstęроwаnіа рrzеdsіębіоrсów nа rynku оrаz w sроsób іstоtny zmnіеjszаłо nіереwnоść со dо рrzеbіеgu рrосеsów rynkоwyсh і wаrunków dzіаłаnіа kоnkurеntów, którа tо nіереwnоść jеst роdstаwą dzіаłаnіа mесhаnіzmu kоnkurеnсjі. Wynika tо ze zwіększеnіа ро strоnіе uсzеstnіków роdаżоwеj strоny rynku zаkrеsu іnfоrmасjі, jаkіе w nоrmаlnyсh wаrunkасh роzоstаwаłyby nіеdоstęрnе.” (RKR 12/2011) wymuszanie zachowań na kontrahentach:„(…) samo w sobie pozycjonowanie sprzedawanych przez siebie towarów w określonym segmencie nie jest zabronione, ale nie może to się wiązać z wymuszaniem na swoich kontrahentach utrzymywania cen na określonym poziomie, jeżeli na podstawie kalkulacji poniesionych kosztów byliby oni gotowi sprzedawać ww. produkty po cenach niższych.” (RBG 42/2013) eliminacja ryzyka utraty udziałów rynkowych:„Wprowadzając w sposób uzgodniony stawki opłat przedsiębiorcy wyeliminowali wzajemną konkurencję cenową unikając przy tym ryzyka utraty udziałów rynkowych, jakie towarzyszy jednostronnym decyzjom dotyczącym podniesienia cen.” (RLU 39/2013) utrzymywanie anormalnego poziomu cen:„Porozumienia w sprawie cen odsprzedaży co do zasady powodują, że ceny kształtują się na poziomie wyższym, niż miałoby to miejsce w warunkach niezakłóconej konkurencji” (RLU 24/2014)

V.2. Zmowy przetargowePolskie zmowy przetargowe dotyczą najczęściej dotyczą porozumień pomiędzy osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą36. Bardzo często podmioty stawające do przetargów łączą więzi inne niż te, które łączyć powinny konkurentów (np. pokrewieństwo albo więzi małżeńskie). Ten typ porozumień w latach 2013 – 2015 zgodnie z tabelą nr 2 należał do najczęściej wykrywalnych porozumień ograniczających konkurencję.Wśród najpoważniejszych skutków zmów przetargowych wskazanych przez Prezesa UOKiK znalazły się: wyłączenie możliwości konkurowania:„Uzgodnienie ofert pomiędzy Uczestnikami kartelu przetargowego w niedozwolony sposób wpłynęło na rezultat zorganizowanego przez ZDiK w grudniu 2002 r przetargu, wskutek czego Uczestnicy postępowania mogliby zostać przez okres 3 lat jedynymi przedsiębiorcami działającymi na rynku prowadzenia kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej na terenie Wrocławia.” (RWR 12/2003) wyeliminowanie typowych zachowań rynkowych:„Koordynacja ta, oparta o więzy obligacyjne, gospodarcze jak też wizy rodzinne, w tym małżeńskie, w pełni wyeliminowała niepewność co do zachowań konkurentów i przebiegu przetargu.” (RPZ 28/2005) ograniczenie swobody przedsiębiorczości i narażenie na niekorzystne rozporządzenie: „Zawarta zmowa przetargowa w oczywisty sposób rzutowała bowiem na prawidłowość funkcjonowania mechanizmu konkurencji, który jest istotą każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że zawarte porozumienie stanowiło niedozwoloną ingerencję w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej przez niezależne podmioty, która skutkowała w sposób negatywny nie tylko w sferze konkurencji, ale również naraziła Zamawiającego na niekorzystne rozporządzanie mieniem publicznym, którego jest on dysponentem, narażając pośrednio na straty ogół społeczeństwa.” (RKT 22/2007) zagrożenie dla konkurencji, także potencjalnej:„Dokonane uzgodnienie wymierzone było nie tylko przeciwko stawającemu do przetargu, bezpośredniemu konkurentowi stron postępowania, ale przeciwko każdemu innemu potencjalnemu przedsiębiorcy, który wziąłby udział w przedmiotowym przetargu.” (RLU 21/2008) zniekształcanie konkurencji:„Procesy konkurencji w trakcie przeprowadzania przetargów mogą ulec zniekształceniom w wyniku wcześniejszego uzgadniania ofert firm przystępujących do przetargów.” (RWR 24/2010) eliminacja pozytywnych efektów przetargów:„Zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty przetargu jako pola walki konkurencyjnej, narażając zamawiającego na niekorzystne rozporządzenie mieniem, zwłaszcza środkami publicznymi, przez co pośrednio naraża na straty ogół społeczeństwa.” (RBG 47/2013) antykonkurencyjne wpływanie na wyniki przetargów:„(...) działania stron niniejszego postępowania w trakcie analizowanych wyżej przetargów były uzgodnione, a konkurencja pomiędzy nimi miała charakter pozorny, ponieważ z góry ustalono, iż w przypadku odpowiedniego ułożenia ofert przetargowych oferta droższa zastąpi ofertę tańszą. W ten sposób strony wpływały na wynik przetargów, działania te ograniczały zatem konkurencję pomiędzy uczestnikami postępowań.” (RKR 21/2014) eliminacja rzeczywistej konkurencji:„Skutkiem tych działań była wygrana w przetargu i zawarcie umowy na warunkach innych niż te, które byłyby osiągnięte w wyniku rzeczywistej konkurencji, a więc cel w/w porozumienia został osiągnięty.” (RLU 15/2016)

PodsumowaniePrzedsiębiorczość jako zjawisko bardzo pożądane dla swojego rozwoju wymaga znoszenia i eliminowania barier nie tylko zewnętrznych – prawnych, administracyjnych czy podatkowych, a więc tworzonych przez państwo i jego instytucje, ale i tych powodowanych 36 Np. decyzje Prezesa UOKiK: RLU 21/2005, RPZ 28/2005, RPZ 12/2009, RBG 47/2013.

przez samych przedsiębiorców. Nierzadko, ze względu na charakter bariery oraz jej rozległy negatywny skutek konieczna okazuje się interwencja instytucji państwowych (np. organów regulacyjnych lub ochrony konkurencji). Jest tak niewątpliwie w przypadku praktyk ograniczających konkurencję, które w bardzo silny sposób oddziałują na rynek oraz działających na tym rynku (a czasem nawet kilku rynkach) przedsiębiorców. Jak wynika z przeprowadzonych badań, polscy przedsiębiorcy najczęściej dopuszczają się antykonkurencyjnych porozumień, które uznawane są za najdotkliwsze dla prawidłowego funkcjonowania mechanizmu konkurencji. Skutki takich praktyk są na tyle doniosłe, że potrafią istotnie ograniczyć lub nawet całkowicie wyeliminować rynkowych konkurentów. Rozwojowi przedsiębiorczości równolegle towarzyszyć powinien zatem rozwój mechanizmów chroniących konkurencję, w tym skuteczniejszego wykrywania wszelkiego typu antykonkurencyjnych porozumień, gdyż tylko to stanowić może gwarancję wolnego i uczciwego współzawodnictwa.

Bibliografia:Banasiński, C., Piontek, E. (2009). Komentarz do art. 6 uokik [w:] C. Banasiński, E. Piontek (red), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Warszawa: LexisNexis.Cole, A.H. (1968). Meso – economics: A contribution from entrepreneurial history. Exploration in Entrepreneurial History 6(1), s. 6-33. Glinka, B. Gudkova, S. (2011). Przedsiębiorczość, Warszawa: Wolters Kluwer.Griffin, R.W. (2013). Podstawy zarządzania organizacjami, 2. wydanie. Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN.Jurczyk, Z. (2012). Kartele w polityce konkurencji Unii Europejskiej. Warszawa: Wydawnictwo C.H. Beck.Jurkowska – Gomułka, A. (2012). Stosowanie zakazu porozumień ograniczających konkurencję zorientowane na ocenę skutków ekonomicznych? Uwagi na tle praktyki decyzyjnej Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odniesieniu do ustawyo ochronie konkurencji i konsumentów z 2007 roku. internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 1(1), s. 33-49. Jurkowska, A. (2005). Porozumienia kooperacyjne w świetle wspólnotowego i polskiego prawa konkurencji. Od formalizmu do ekonomizacji. Warszawa: Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza.Jurkowska – Gomułka, A. (2013). Publiczne i prywatne egzekwowanie zakazów praktyk ograniczających konkurencję. Wydawnictwo Naukowe WZ UW. Jurkowska – Gomułka, A. (2014). Komentarz przed art. 6 i do art. 6 uokik. T. Skoczny (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, 2. wydanie. Warszawa: Wydawnictwo C.H. Beck. Kirzner, I.M. (1985). Discovery and Capitalist Process. Chicago: University of Chicago Press.Kohutek, K. (2010). Naruszenie interesu publicznego a naruszenie konkurencji (na tle praktyk rynkowych dominantów). Państwo i Prawo 7, s. 45-56.Kohutek, K., Sieradzka, M. (2014). Ustawa o ochrona konkurencji i konsumentów. Komentarz, 2. wydanie. Warszawa: Wolters Kluwer.Leibenstein, H. (1968). Entreprenuership and development. American Economic Review 38(2), p. 72-83.Low, M.B., MacMillan, I.C. (1988). Entrepreneurship: Past Research and Future Challenges, Journal of Management 18(2), p. 139-161. Materna, G. (2016). Zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym. Warszawa: Wolters Kluwer.

Modzelewska – Wąchal, E. (2002). Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Warszawa: Wydawnictwo TWIGGER.Schumpeter, J. (2004). The theory of economic development. New Brunswick: Transaction Publishers.Schumpeter, J. (2008). Capitalism, Socialism, Democracy. New York: Harper Perennial. Skoczny, T., Szwedziak – Bork, I. (2014). Komentarz do art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W: T. Skoczny (red.): Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wydanie 2. Warszawa: C.H. Beck.Stawicki, A. (2012). Porozumienia zakazane z uwagi na cel a porozumienia zakazane z uwagi na skutek. internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 1(1), s. 10-15.Whish, R., Bailey, D. (2013). Competition law, 7th edition. New York: Oxford University Press.