ROBERT PISZKO

GRANICE DECYZJI SĄDOWYCH

SZCZECIN 2015

ISBN-978-83-65360-00-7

Rada WydawniczaWojciech Bąkowski, Aurelia Bielawska, Krystyna Brzozowska, Roman Czaplewski,

Władysław Janasz, Józef Perenc, Jan Purczyński, Elżbieta Załoga, Henryk Babis - przewodniczący

Recenzentprof. dr hab. Henryk Dolecki

Opracowanie redakcyjne Henryk Babis

Skład komputerowy Henryk Babis

WydawcaPolskie Towarzystwo Ekonomiczne

Oddział w Szczecinie71-004 Szczecin, ul. Cukrowa 8, tel. 91/444 31 64

www.pte.szczecin.pl

Copyright by Polskie Towarzystwo EkonomiczneOddział w Szczecinie, Szczecin 2015

ISBN 978-83-65360-00-7

Druk i oprawaPRINT GROUP Sp. z o.o.

ul. Mieszka I 63/6471-011 Szczecin

www.printgroup.pl

2

Spis treści

WYKAZ SKRÓTÓW................................................................................................6WSTĘP …………......................................................................................................9ROZDZIAŁ 1. DECYZJA SĄDOWA I JEJ GRANICE.....................................171.1. Decyzje sądowe...............................................................................................171.2. Granice decyzji sądowych..............................................................................201.3. Błąd lingwistyczny..........................................................................................231.4. Zwrot etyczny.................................................................................................271.5. Granice wykładni prawa.................................................................................281.6. Dyskrecjonalna władza sędziego....................................................................36

ROZDZIAŁ 2. FAKTYCZNA MORALNOŚĆ DECYZJI SĄDOWYCH.........412.1. Przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania - w orzecznictwie Sądu

Najwyższego...................................................................................................412.2. Warunki formalne skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem

prawomocnego orzeczenia..............................................................................502.3. Pozbawienie strony możności obrony jej praw w orzecznictwie Sądu

Najwyższego i w orzecznictwie innych sądów..............................................632.4. Wprowadzenie do katalogu niedozwolonych praktyk sędziowskich.............79

ROZDZIAŁ 3. WIEDZA AKSJOLOGICZNA SĘDZIEGO..............................813.1. Moralność, doktryna moralna, nauka o moralności.......................................843.2. Oceny, normy, wartości, systemy moralne....................................................973.3. Trzy nurty w moralności..............................................................................1083.4. Punkty sporów między doktrynami pojmującymi moralność jako zbiór

norm dobrego współżycia.............................................................................1173.5. Aksjologiczne granice działalności prawodawczej......................................128

ROZDZIAŁ 4. SENS DECYZJI SĄDOWYCH..................................................1334.1. Sens jako wyznacznik granic decyzji sądowych.........................................1334.2. Formalne granice decyzji sądowych............................................................135

4.2.1.Wykładnia prawa ……………………………………………………135 4.2.2. Rodzaje wykładni prawa w prawoznawstwie ………………………140

4.3. Aksjologiczne granice decyzji sądowych...................................................146 4.3.1. Racjonalny prawodawca. Racjonalna decyzją sądowa …………… 146 4.3.2. Oceny i normy w wykładni prawa. Przedmiot wykładni prawa ……151 4.3.3. Oceny i normy w wykładni właściwej - struktura tekstu prawnego ..154 4.3.4. Oceny i normy w wykładni właściwej. Sens tekstu prawnego ……155 4.3.5. Oceny i normy we wnioskowaniach prawniczych ………………… 157

4.4. Ustalanie przesłanek ocennych wykładni prawa.....................................158 4.4.1.Źródła przesłanek ocennych …………………………………………158

3

4.4.2. Wiedza doskonałego-racjonalnego prawodawcy ………………...163

4.4.3. Oceny i wartości a językowe i pozajęzykowe reguły wykładni ……………………………………………………………….……165 4.4.4. Reguły inferencyjne oparte na założeniu racjonalności aksjologicznej prawodawcy …………………………………..…………. 167

4.4.5. Rola ocen w zastosowaniu reguł systemowych (kolizyjnych) .......171 4.4.6.Prawodawca racjonalny i prawodawca sprawiedliwy ……………...173

4.5. Luzy decyzyjne.............................................................................................1744.6. Odesłania, klauzule odsyłające, klauzule generalne.....................................1784.7. Przebieg procesu – prakseologiczne wyznaczniki rozstrzygnięcia i treści

uzasadnienia decyzji sądowych....................................................................1904.8. Podsumowanie..............................................................................................193

ROZDZIAŁ 5. POZNANIE SPRAWIEDLIWOŚCI. SENS AKSJOLOGICZNY DECYZJI SĄDOWYCH. ROLA INSTYTUCJI PRAWNYCH I ZASAD PRAWA ....................197

5.1. Poznanie wartości a poznanie sprawiedliwości............................................1975.2. Formuły sprawiedliwości jako wyznaczniki poprawności moralnej decyzji

sądowych i postępowania prawnika.............................................................199 5.2.1.Sprawiedliwość w solidarystycznym nurcie w moralności …………200 5.2.2. Warunki wyboru i stosowania formuł sprawiedliwości ……………204

5.3. Rola formuł sprawiedliwości i zasad prawa w poznaniu sprawiedliwości, aksjologicznego sensu decyzji sądowej........................................................212

ROZDZIAŁ 6. ETYKA, ETOS I MORALNOŚĆ PRAWNIKA.......................2236.1. Etyczna orientacja pracy prawnika.............................................................2236.2 . Etyka, etos i moralność prawnika w pozytywistycznie zorientowanych

koncepcjach wykładni i stosowania prawa................................................2256.3. Etyka, etos i moralność prawnika w argumentacyjnie zorientowanych

koncepcjach wykładni i stosowania prawa................................................2266.4. Etyka zawodowa sędziego w prawie polskim...........................................2276.5. Ku nowej moralności sędziego....................................................................230

6.5.1. Aksjologiczne cechy decyzji sędziego ……………………………...230 6.5.2. Etyka argumentacji...........................................................................235

ROZDZIAŁ 7. GWARANCJE SŁUSZNOŚCI DECYZJI SĄDOWEJ...........2417.1. Wyłączenie sędziego.....................................................................................2417.2. Odpowiedzialność dyscyplinarna i karna sędziego.....................................2527.3. Zarzuty procesowe.......................................................................................259

ROZDZIAŁ 8. GRANICE DECYZJI SĄDOWYCH. PODSUMOWANIE....2618.1. Decyzje sądowe. Sens decyzji sądowych jako wyznacznik ich granic.......2618.2. Moralna podstawa decyzji sądowych..........................................................2648.3. Moralność prawodawcy...............................................................................266

4

8.4. Sprawiedliwość. Poznanie sprawiedliwości. Sens decyzji sądowej. Rola formuł sprawiedliwości.................................................................................267

8.5. Niedostatki lingwistycznych koncepcji wykładni prawa..............................2698.6. Kryteria weryfikacji postępowań wydającego decyzje sądowe...................2718.7. Zapobieganie niedozwolonym praktykom sędziowskim..............................2738.8. Skutki pomijania aksjologicznego uwikłania prawnika i wnioski de lege

ferenda...........................................................................................................275BIBLIOGRAFIA..................................................................................................281

5

WYKAZ SKRÓTÓW

1. Akty prawne

k.c. - ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, ze zm.)k.h. - rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 57, poz. 502, ze zm.)k.s.h. - ustawa z dnia 15 września 2000r. Kodeks spółek

handlowych (Dz.U. Nr 94, poz.1037 ze zm.)k.k. - ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. Nr 88 , poz. 553, ze zm.)k.p. - Kodeks pracy (ustawa dnia 26.06.1974 r.- Dz.U Nr 24, poz.141, ze zm.)k.p.a. - ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 1980 Nr 9, poz. 26, ze.zm.) k.p.c. - ustawa z dnia 17 listopada 1964 r, - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296, ze zm.)k.p.k. - ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1969 Nr. 89, poz. 555, ze zm.)k.r i o. - ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy ( t.j. Dz.U. z 2012 r., Nr 788, ze zm.)k.z. - Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 27 października 1933 r. - Kodeks zobowiązań z 1933 r. – (Dz.U Nr 82, poz. 599, ze zm.)p.o.p.c. - ustawa z dnia 18 lipca 1950 r. - Przepisy ogólne prawa cywilnego ( Dz.U Nr 34, poz.311 ze zm.)p.p.m. - ustawa z dnia 12 listopada 1965 r. - Prawo prywatne międzynarodowe – (Dz.U. Nr 46, poz. 290, ze zm.)

2. Dzienniki Urzędowe

Dz.U. - Dziennik Ustaw M.P. - Monitor Polski

6

3. Polskie zbiory orzeczeń

ONSA - Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego; zbiór opracowywany przez Biuro Orzecznictwa NSAOSA - Orzecznictwo Sądów ApelacyjnychOSNC - Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna; zbiór opracowywany przez Biuro Orzecznictwa Sądu Najwyższego, od 1965 r – OSNCPOSNKW - Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Izba Wojskowa; zbiór opracowywany przez Biuro Orzecznictwa Sądu NajwyższegoOSP - Orzecznictwo Sądów PolskichOSPiKA - Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji ArbitrażowychOSN - Orzecznictwo Sądu NajwyższegoOTK - Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, zbiór urzędowy ( 1986 – 2001)

4. Czasopisma

MoP - Monitor PrawniczyNP - Nowe PrawoPal. - PalestraPiP - Państwo i Prawo PS - Przegląd SądowyPPiA - Przegląd Praw i AdministracjiPrSp. - Prawo SpółekRej. - Rejent RPEiS - Ruch Prawniczy , Ekonomiczny i Socjologiczny RP - Radca Prawny

5. Inne

NSA - Naczelny Sąd AdministracyjnyKUL - Katolicki Uniwersytet LubelskiSN - Sąd NajwyższySPE - Studia Prawno - Ekonomiczne WEP - Wielka Encyklopedia Powszechna PWNZN - Zeszyty Naukowez. - zeszyt

7

8

WSTĘP

Praca pod tytułem „Granice decyzji sądowych” jest monografią obejmującą problematykę wyznaczania dopuszczalnej treści rozstrzygnięć sądowych i ich uzasadnień, przede wszystkim przy użyciu aksjologicznych i prakseologicznych „narzędzi” (wyznaczników), jednak w oparciu o sens językowy (formalny) przepisów prawnych. Mówiąc prościej, chodzi o językowe i pozajęzykowe, a więc aksjologiczne (w tym etyczne) i prakseologiczne granice decyzji sądowych z naciskiem na granice aksjologiczne i prakseologiczne. Chodzi przy tym także o granice decyzji sądowej wyznaczane z punktu widzenia odpowiedzialności osób wydających takie decyzje - przy użyciu tych samych narzędzi, które służą do „pozytywnego” zakreślenia granic decyzji sądowej. Tak zarysowany temat pracy otwiera pole badawcze dla teorii prawa i nauk dogmatycznych, takich jak nauka o postępowaniu cywilnym, jest też obiecujący dla praktyki prawniczej i ku tej ostatniej także się kieruje.

Z uwagi na sposób uprawiania nauki prawa planowany zamiar autora wymaga już na wstępie wyjaśnienia. W ramach teorii prawa prowadzi się rozważania, które z założenia nie powinny być powiązane z określonym problemem praktyki prawniczej. Z punktu widzenia prawnika praktyka tak samo wyglądają analizy dogmatyczne realizowane w ramach np. postępowania czy prawa cywilnego i faktycznie także w tych dziedzinach przyjmuje się, że nie analizuje się konkretnego problemu prawniczego, chociaż przedmiotem rozważań jest problematyka określonej instytucji prawnej ujmowana jednak najczęściej w postaci zdań generalizujących. W konsekwencji prawnik praktyk nie może się zorientować, czy i które rozważania naukowe może wykorzystać, a wykorzystuje te, które wyglądają na „interesujące” – w określonej prowadzonej przez niego sprawie. Ta praca ma to umożliwić i ułatwić – w określony sposób. Dlatego chronologicznie pierwszym celem pracy jest sformułowanie koncepcji użycia typowych pozajęzykowych wyznaczników konsekwencji konkretnej decyzji sądowej i co za tym idzie jej dopuszczalnej treści, drugim celem pracy jest określenie koncepcji uwzględniającej okoliczności związane z zapewnieniem dopuszczalnej treści decyzji

9

sądowej – zabezpieczeń i ich konstrukcji, które mogłyby skłonić podejmujących decyzje do unikania naruszeń. Jak widać w tym ujęciu rozprawa nie jest ani ściśle teoretycznoprawna, ani dogmatycznoprawna. Stąd praca podejmuje problematykę prawniczą w innym niespotykanym dotychczas ujęciu i podejmuje problematykę niepodejmowaną w nauce ani prawa cywilnego, ani postępowania cywilnego, ani w teorii prawa, ani w jakiejkolwiek innej dziedzinie prawa. Pracom takim zarzuca się raz to, że nie opisują klimatu naukowego, który miałby sprzyjać problematyce pracy albo to, że się taki klimat uwzględnia, chociaż tak naprawdę w żadnym stopniu bezpośrednio nie łączy się z tematem pracy, jeszcze inne zarzuty polegają na tym, że autor wykorzystuje swój poprzedni dorobek, jakby nie mógł konsekwentnie, od lat prowadzić badań w określonym kierunku, jakby wyniki ujęte w tej pracy nie mogły być konsekwencją wcześniejszych ustaleń. Rozprawa „Granice decyzji sądowych” opiera się na wybranym i uporządkowanym zespole terminów o charakterze etycznym (obejmującym także formuły sprawiedliwości) – co nastąpiło w monografii: „Aksjologiczna orientacja rozumowań prawniczych. Wykłady”, Szczecin 2014. Wybór i uporządkowanie terminów etycznych nie miałoby sensu, gdy wcześniej autor nie zdołał ustalić, jaka jest rola terminu „racjonalność” dla uwzględniania pozaprawnych (aksjologicznych i prakseologicznych) wyznaczników dyrektyw wykładni prawa – co nastąpiło w monografii „Wyznaczniki treści i obowiązywania dyrektyw wykładni prawa w prawoznawstwie i w praktyce prawniczej”, Szczecin 2007. Ta ostatnia praca nie mogłaby się z kolei ukazać, gdyby autor nie dokonał ustaleń w zakresie relacji pomiędzy prawem i normami pozaprawnymi – „Prawo a normy pozaprawne”, Szczecin 2000 i wiele innych prac na temat norm pozaprawnych. Jeszcze inny zarzut polega na tym, że autorowi zarzuca się tylko sygnalizowanie problemu, chociaż jasne jest, że odkrycie autora polega na jego dostrzeżeniu i otwarciu pola badawczego dla innych, nie mówiąc już o tym, że trudno doprawdy wskazać taką pracę, np. z zakresu teorii prawa, która rozwiązuje postawiony problem, nie pozostawiając już w jego zakresie niczego do dodania. Taka więc rozprawa, która stawia nowy problem i nową postać jego ujęcia, musi być kompromisem pomiędzy stanowiskami dotyczącymi pisania prac naukowych, ponieważ jest pracą innego rodzaju.

10

Biorąc pod uwagę zgłoszone uwarunkowania, ta rozprawa została sformułowana jako rozprawa o uniwersalnym charakterze, w tym sensie, że dotyczy (co do zasady) wszelkich decyzji sędziego (referendarza) podejmowanych w postępowaniach sądowych (decyzja sądowa). Praca uwzględnia jednak w szczególności warunki podejmowania decyzji w postępowaniach cywilnych i dlatego autor traktuje tę pracę jako próbę ujęcia przede wszystkim aksjologicznych (w tym etycznych) i prakseologicznych warunków podejmowania decyzji w zakresie wykładni i stosowania prawa (decyzje procesowe) w postępowaniach cywilnych.

Tło dla rozprawy tworzą prace teoretycznoprawne dotyczące granic wykładni prawa, dyskrecjonalnej władzy sędziowskiej, rozumowań prawniczych z jednej strony1, a z drugiej strony szczegółowe prace uczonych zajmujących się szeroko procedurami sądowymi i orzecznictwo sądowe. Prace teoretycznoprawne są z punktu widzenia prawnika praktyka tak ogólne, że nie dają się łatwo zredukować do konkretnych przypadków, z kolei prace szczegółowe, w tym orzecznictwo sądowe, zwykle nie dają podstawy do sformułowania reguł aksjologicznych czy prakseologicznych na tyle ogólnych, że zdolnych do ujęcia prawidłowości postępowania - na gruncie określonych przepisów prawnych i norm moralnych. Inaczej mówiąc, nie następuje rozwój nauki w płaszczyźnie pośredniej pomiędzy abstrakcyjnymi, zawsze uwarunkowanymi filozoficznie rozważaniami teoretyków prawa, a pracami ściśle powiązanymi z rozstrzygnięciami w konkretnych sprawach. Rozprawa „Granice decyzji sądowych” ma tę lukę częściowo wypełnić. Rozprawa ma łączyć sposób uprawiania nauk teoretycznych ze sposobem uprawiania dogmatyki prawa w zakresie prawa i postępowania cywilnego w kierunku wypracowania metody weryfikacji poprawności (dopuszczalności) podejmowania decyzji sądowych. Podjęta w pracy próba opiera się na założeniu, że kryteria weryfikacji decyzji sądowych mogą i powinny mieć wymiar aksjologiczny (w tym etyczny obejmujący także sposób postępowania osoby wydającej decyzje) i prakseologiczny uwzględniany jako nie mniej ważny niż wymiar językowy. Jest tak dlatego, o czym autor jest przekonany i co ma nadzieję wykazać w pracy, że granice językowe tekstu prawnego 1 Np. T. Spyra, Granice wykładni prawa, Zakamycze 2006; B. Wojciechowski, Dyskrecjonalność sędziowska, MADO Toruń 2004; M. Matczak, Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa, Scholar Warszawa 2007.

11

pozostawiają w istocie znaczną swobodę sędziemu, natomiast stosowanie prawa – podejmowanie konkretnych decyzji, np. procesowych łączy się z kolejnymi szeroko zarysowanymi luzami, do czego należy dodać swobodę dokonywania ustaleń faktycznych. W praktyce osobiste nastawienie sędziego do konkretnej sprawy czy osoby (akceptowalne czy nieakceptowalne) może prowadzić do podejmowania całkowicie odmiennych decyzji, które odpowiadają formalnie prawu, ale o których wiadomo (z analizy różnych okoliczności), że są lub mogą być nierzetelne, nieracjonalne lub np. podejmowane w oparciu o negatywną postawę do sprawy czy osoby.

W przekonaniu autora taka praca musi na początku określać terminy, w jakich weryfikacja poprawności decyzji sądowych miałby być wyrażana, w tym kontekst aksjologiczny i prakseologiczny. Kolejną sprawą jest wskazanie tych zjawisk prawnych, w których ujawnia się potrzeba uwzględnienia kontekstu aksjologicznego i prakseologicznego Jeżeli ma być używany kontekst aksjologiczny, to musi być jasne, skąd pochodzi i jak można ustalić jego obraz. To samo dotyczy uwarunkowań o charakterze prakseologicznym – które w postępowaniach najczęściej odnoszą się do przebiegu procesu. Należy następnie rozważyć, czy istnieją aktualnie sposoby uwzględniania kontekstu aksjologicznego, a jeżeli tak, to jaka jest ich efektywność lub przydatność. Następnie konieczne jest rozważenie - w szczególności - wymiaru etycznego konkretnych decyzji sądowych. Cześć merytoryczną rozprawy powinno kończyć rozważenie możliwości zagwarantowania podejmowania w sposób akceptowalny moralnie, akceptowalnych moralnie decyzji sądowych w świetle aktualnie obowiązujących instytucji prawnych wyłączenia sędziego i odpowiedzialności dyscyplinarnej oraz karnej sędziego.

Rozprawa zawiera więc: omówienie porządku rozważań i wprowadza pojęcia terminów,

których znaczeń dotyczy (rozdział pierwszy); faktyczne okoliczności uzasadniające podjęcie tematu pracy

i analizę orzecznictwa sądowego z punktu widzenia ich etycznej poprawności – występowania niedozwolonych praktyk sędziowskich (rozdział drugi);

wskazanie zakresu wymaganej aksjologicznej wiedzy sędziego i określenie treści pojęć etyki opisowej i wybór terminów etyki opisowej (rozdział 3) potrzebnych do ujmowania rezultatów

12

poznawania aksjologii prawa i podejmowania poprawnych etycznie decyzji sądowych2;

opis własnej autorskiej koncepcji poznawania aksjologii prawa, nazywanej w pracy koncepcją formuł sprawiedliwości (rozdział piąty);

wskazanie na „bramy dla aksjologii” w wykładni i stosowaniu prawa, a więc także sposób i miejsca wykorzystania określonych terminów etycznych w wybranej dla nich treści w wykładni i stosowaniu prawa, które to operacje w pracy składają się na podjęcie decyzji sądowej (rozdział czwarty);

wprowadzenie do rozważań na temat potrzeby zapewnienia etycznej refleksji przy podejmowaniu decyzji prawniczych i uzupełnienia tradycyjnej etyki zawodowej etyką podmiotu dokonującego wykładni i stosowania prawa (etyka interpretatora). Problemy te są przedmiotem rozważań w rozdziale szóstym;

wyniki analizy orzecznictwa sądowego i omówienie instytucji (de lege lata) zapobiegających niedozwolonym praktykom sędziowskim wraz z wnioskami de lege ferenda – wprowadzenia owych regulacji prawnych i zmian w aktualnie obowiązujących przepisach (rozdział siódmy);

podstawowe ustalenia zawarte w rozprawie, które zostały zebrane w rozdziale ósmym.Praca została przygotowana przy założeniu, że po pierwsze

centralnym zagadnieniem pracy prawnika praktyka, a więc zarówno sędziego, jak i adwokata, radcy prawnego, prokuratora i także notariusza jest dokonywanie aktów wykładni i stosowania prawa (podejmowanie decyzji prawniczych), z uwzględnieniem największej wagi decyzji sądowych. Po drugie założono w pracy, że wykładnia i stosowanie prawa muszą uwzględniać wartości i oceny moralne oraz uwarunkowania prakseologiczne jako kontekst przepisów prawnych – co pozostaje w zgodzie z tradycyjnymi ujęciami w tym zakresie - oraz

2 Wybór terminów etycznych potrzebnych do prezentacji problematyki prac, ale i przydatnych w praktyce codziennej został dokonany w oparciu o analizy zawarte w pracy autora: „Aksjologiczna orientacja rozumowań prawniczych. Wykłady” Szczecin 2014. W tej pracy, w rozdziałach dotyczących treści pojęć etyki opisowej i wyboru terminów etyki opisowej (rozdział 3) nie są prowadzone rozważania w tym zakresie tylko podane są znaczenia terminów o charakterze etycznym – używanych następnie w tych znaczeniach w dalszej części pracy.

13

- co dotychczas pozostawało poza zakresem rozważań – przy założeniu, że podmiot dokonujący wykładni i stosowania prawa – czyli podmiot podejmujący decyzje sądowe winien ich dokonywać, postępować i rozumować w sposób poprawny moralnie. Wszystkie te tradycyjne założenia są akceptowane w nauce prawa, w szczególności w teorii i filozofii prawa i były przedmiotem wielu prac. Są to jednak prace, w których każde z sygnalizowanych zagadnień rozważane było oddzielnie i z programowym zwykle pomijaniem jakichkolwiek związków z praktyką prawniczą.

Kluczowe dla treści rozważań zawartych w pracy jest przyjęte w polskiej kulturze prawnej założenie, że prawodawca jest racjonalny i tworząc przepisy prawne, kieruje się znajomością języka, w którym przepisy są formułowane, dąży do zapewnienia spójności i uporządkowania w zbiorze norm prawnych (rozumianych w istocie jako rezultaty wykładni prawa), kieruje się wiedzą na temat wszelkich konsekwencji swoich zachowań w sferze tworzenia prawa. Prawodawca racjonalny dąży przy tym do osiągnięcia określonego celu wybranego według reguł racjonalności, kieruje się usystematyzowanymi i wystarczająco ustabilizowanymi ocenami. Niektóre z założeń dotyczących racjonalnego prawodawcy są dla prawników podstawą wyróżnienia odrębnych typów wykładni, takich jak wykładnia systemowa, celowościowa, względnie zasad wykładni - zasada pewności prawa i bezpieczeństwa prawnego, zasada sprawiedliwości. Racjonalność prawodawcy uwzględnia moralny i prakseologiczny wymiar decyzji sądowych.

W istocie jednak praktyka prawnicza, chociaż powtarza za nauką prawa termin „racjonalny prawodawca” tak naprawdę przyjmuje, że to przepisy prawne mają treść racjonalną – i to założenie jest tak naprawdę podstawą dokonywania wykładni i stosowania prawa. Możliwe spory mogą wiązać się z tym, co zostanie uwzględnione jako moralny lub prakseologiczny wymiar decyzji sądowych. Niewątpliwie mogą wystąpić znaczne różnice pomiędzy różnymi gałęziami prawa, w szczególności materialnymi i procesowym. Praca niniejsza koncentruje się na problemach procesowych, w których naturalnie znaczącą rolę pełnią względy prakseologiczne.

Zdaniem autora rozprawy wykładnia i stosowanie prawa łączą się tak istotnie, że winno się im stawiać te same warunki. Dlatego w pracy przyjęto założenie, wedle którego (nie wnikając na razie w zagadnienia

14

o charakterze kategorii3) decyzja w zakresie wykładni i stosowania prawa (decyzja sądowej) powinna być racjonalna, rzetelna, prakseologicznie poprawna i sprawiedliwa, w sposób odpowiadający solidarystycznemu nurtowi w moralności.

Ustalenia w zakresie sensu dogmatycznego, prakseologicznego czy aksjologicznego same w sobie nie zapobiegną błędnej wykładni i nie zapewnią właściwe stosowanie prawa. Ich rola pojawi się dopiero wtedy, gdy będą mogły być podstawą wzruszenia decyzji sądowej i wtedy, gdy w odpowiedni sposób zostanie zabezpieczone podjęcie decyzji uwzględniającej podstawy wzruszenia decyzji sądowej – w oparciu o sens, o którym mowa. Dlatego praca stawia na uwzględnienie normatywnej konstrukcji instytucji mieszczących się w kategoriach takich jak instytucja wyłączenia sędziego, instytucja odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziego jako instytucji, przynajmniej pośrednio wyznaczających granice merytorycznej treści decyzji sądowych i ich uzasadnień.

3 Nie podając na razie definicji.

15

16

ROZDZIAŁ 1. DECYZJA SĄDOWA I JEJ GRANICE

1.1. Decyzje sądowe

Decyzje podejmowane w postępowaniach sądowych można nazwać decyzjami sądowymi, ale trzeba zwrócić uwagę na to, czego dotyczą, by w ten chociaż sposób określić sens tego pojęcia. Wstępnie da się powiedzieć, że w pracy chodzi o wszystkie decyzje podejmowane w toku postępowań sądowych wywołujące skutki prawne (decyzje sądowe).

W ujęciu równościowym nieklasycznym decyzje sądowe są, względnie mogą być :

decyzjami kierowania postępowaniem sądowym, decyzjami ustalania i wyjaśniania okoliczności sprawy, decyzjami kontroli aktów dyspozycji stron lub innych

uczestników postępowania, decyzjami władczego rozstrzygania sprawy4.

Z teoretycznego punktu widzenia decyzje sądowe mają charakter indywidualny i konkretny, z punktu widzenia nauki prawa o postępowaniu cywilnym decyzje te charakteryzuje „formalizm”5. Nie ma on jednak nic wspólnego z tak zwaną „formalizacją” znaną niektórym teoretykom prawa6. Formalizacja w sensie teoretycznym polega na sformułowaniu warunków dokonania określonej czynności jako czynności konwencjonalnej, natomiast formalizm odnosi się do ściśle językowego uwzględniania treści przepisów prawnych – bez odwoływania się do innych uwarunkowań – takich jak uwarunkowania aksjologiczne. Tak więc „formalizm” ma charakter zabiegu interpretacyjnego, „formalizacja” zaś dotyczy konstrukcji procesu, jego przebiegu. Są to więc zagadnienia kategorialnie odmienne.4 Por. Z. Resich, K.Weitz (w:) J. Jodłowski, Z.Resich, J.Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, Warszawa 2005, s. 275.5 S. Cieślak, Formalizm postepowania cywilnego, Warszawa 2008, s. 64-66; S.Cieślak, Formalizm postepowania egzekucyjnego, Przegląd Prawa Egzekucyjnego 2009, nr 12.6 J. Jaśkiewicz, Postępowanie faktów w postepowaniu cywilnym, s. 58,59, Wolters Kluwer, Warszawa 2011; St. Czepita, Formalizacja i konwencjonalizacja działań w prawie, (w:) Konwencjonalne i formalne aspekty prawa, Szczecin 2006, s. 11-13.

17

W nauce prawa cywilnego wyróżnia się orzeczenia i zarządzenia. Orzeczenia – w polskim prawie - to wyroki i postanowienia – jak chodzi o postępowanie procesowe. W postępowaniu cywilnym nieprocesowym, egzekucyjnym, upadłościowym rejestrowym decyzje kończące postępowanie to tylko postanowienia. Orzeczeniami są też nakazy zapłaty wydawane w postepowaniach odrębnych, takich jak postępowanie nakazowe i upominawcze, elektroniczne postępowanie upominawcze, a także wpisy w księdze wieczystej. Orzeczeniami i to szczególnej wagi są uchwały Sądu Najwyższego.

Zarządzenia jako decyzje sądowe mają wprawdzie sens władczy, ale decyzjami sądowymi nie są7. Rola zarządzeń w procesie i w postępowaniu nieprocesowym wpływa jednak na kształt procesu, jego zakres, treść zebranego w sprawie materiału (dowodowego), na zakres postępowania rozpoznawczego przed sądem II instancji. Dlatego w tej pracy zarządzenia uznajemy za decyzje sądowe.

Decyzje sądowe można klasyfikować na różne sposoby, formułować różne typologie. Wyróżnia się wiec np. kończące postępowanie (finalne) i wydawane w jego trakcie (cząstkowe), decyzje merytoryczne i niemerytorycznie, dowodowe oraz incydentalne, wiążące bezwzględnie i wiążące względnie, kończące postępowanie w sprawie albo go nie kończące, dowodowe i incydentalne, zaskarżalne i niezaskarżalne.

Decyzje finalne, to takie, które kończą postępowanie (proces poznawczy). Te które nie służą podjęciu decyzji finalnej, to decyzje cząstkowe. Niektóre decyzje cząstkowe kończą określone stadium postępowania lub wyznaczają rozpoznanie sprawy w danym trybie, wtedy mają charakter decyzji cząstkowych finalnych. Podjęcie takich decyzji nie powoduje zakończenia postępowania, ale sprawia, że jest ono kontynuowane w innej fazie postępowania albo w innym jego trybie.

Pozostałe decyzje cząstkowe to decyzje kontrolujące spełnienie warunków formalnych, w tym konstrukcyjnych czynności procesowych stron oraz wszelkie inne decyzje podejmowane w postępowaniach sądowych. Decyzje cząstkowe co do zasady nie

7 E. Gapska, Czynności decyzyjne sądów w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2010, np. s. 65-69.

18

mają charakteru merytorycznego, zwykle jednak mają wpływ na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy.

Decyzje merytoryczne opierają się na kwalifikacji materialnoprawnej i są zwykle decyzjami wyboru konsekwencji materialnoprawnych, jednak inne stanowisko uwzględnia także inne niż materialnoprawne konsekwencje8. Oczywiście decyzje merytoryczne mogą być w całości albo w części pozytywne albo negatywne. Wśród decyzji merytorycznych można dostrzec szczególne ich rodzaje – jak np. decyzje rozstrzygające merytorycznie żądanie ochrony, ale podlegające wzruszeniu w drodze wniesienia środka zaskarżenia w tej samej instancji – wyrok zaoczny, nakaz zapłaty (postępowanie nakazowe i upominawcze), nakaz wydany w europejskim postępowaniu nakazowym, europejskim postępowaniu w sprawie drobnych roszczeń, nakaz zapłaty wydany w elektronicznym postępowaniu upominawczym.

Decyzją niemerytoryczną jest decyzja kończąca postępowanie sądowe w danej instancji, nieodnosząca się merytorycznie do żądania ochrony.

Czynności poznawcze sądu kończą się decyzjami dowodowymi. Decyzje incydentalne mają zwykle charakter porządkowy, dotyczą wszelkich kwestii wpadkowych jakie mogą się ujawnić w toku postępowania9.

Niektóre decyzje podejmowane w postępowaniu sądowym nie mogą być już zmienione, wtedy są decyzjami wiążącymi bezwzględnie (np.wyrok). Te decyzje, które można wzruszyć, wiążą względnie (np. postanowienie niekończące postępowania lub określonego jego fragmentu).

Zaskarżalność decyzji sądowych ma im zapewnić racjonalność, trafność, słuszność. Nie może być jednak wątpliwości, że zaskarżalność jest jedynie drogą umożliwiającą weryfikację rozstrzygnięć i nie zapewnia weryfikacji pozytywnej.

Celem tej pracy nie jest dokonywanie klasyfikacji czy typologii decyzji sądowych. Chodzi w niej, jak już wiadomo, o wyznaczanie ich dopuszczalnej treści co do wszystkich decyzji

8 J. Jaśkiewicz …, op. cit., s. 65.9 Tamże, s. 66. Zwraca uwagę brak konsekwencji w kształtowaniu typologiach – skoro chodzi o czynności dowodowe rozumiane jako poznawcze, to alternatywą rozłączną dla nich są czynności incydentalne, ale wyłącznie w postępowaniu dowodowym, a nie we wszystkich.

19

podejmowane w toku postępowań sądowych wywołujących skutki prawne dla uczestników postępowania – wpływających na zakres praw oraz obowiązków procesowych uczestników postępowania przez ich ograniczenie albo rozszerzenie. Dlatego ograniczono w pracy problematykę definicji decyzji sądowej do niezbędnej.

1.2. Granice decyzji sądowych

Terminy takie jak „decyzja sądowa” czy „prawo sądowe” nie są terminami naukowymi w ściśle ustalonym znaczeniu. Terminy te jednak używane są przez prawników praktyków, których interesuje po prostu to, co się dzieje w prowadzonych przez nich sprawach przed sądami powszechnymi i szczególnymi. Wśród tych prawników są sędziowie i zawodowi pełnomocnicy procesowi. Kolejnymi zainteresowanymi są uczestnicy postępowań sądowych, ale ci nie są profesjonalnymi uczestnikami postępowań sądowych. Termin „decyzja sądowa” będzie w niniejszej pracy oznaczał: wyrok, postanowienie lub zarządzenie sądu powszechnego lub szczególnego. Takie rozumienie terminu „decyzja sądowa” zgadza się z intuicjami prawników praktyków i pozwala na analizę naukową dokładnie tych zagadnień, które interesują prawników praktyków. Tak rozumiana decyzja sądowa obejmuje operacje myślowe dotyczące ustalania stanu prawnego (wykładnia prawa) oraz operacje myślowe dotyczące dokonywania ustaleń faktycznych, kwalifikacji określonych okoliczności faktycznych jako odpowiadających treści określonych przepisów prawnych i orzeczenie o prawach i obowiązkach w konkretnej sytuacji (stosowanie prawa). W naukach teoretycznych rozdziela się te zagadnienia, analizując je bez powiązania z innymi, nie są one podejmowane jednocześnie, co w praktyce oznacza, że w ogóle nie są podejmowane zagadnienia podejmowania decyzji sądowej. Mamy więc wiele prac o wykładni prawa, granicach wykładni prawa, a prawie w ogóle nie ma prac dotyczących dokonywania ustaleń faktycznych. Stosowania prawa dotyczą zaś prace podejmujące problem dyskrecjonalnej władzy sędziego czy szerzej dyskrecjonalnej władzy prawnika10. Ustalenia dokonane

10 M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki. Warszawa, wyd.2002 i wyd.2008, T. Spyra, Granice wykładni prawa. Znaczenie

20

w zakresie wykładni prawa pozwalają na refleksje tylko co do treści przepisów prawnych czy przydatności, wagi innych zjawisk prawnych dla ustalania treści prawa. Prace dotyczące granic wykładni prawa mieszczą się w tym samym zakresie11. Prace dotyczące władzy dyskrecjonalnej czynią swym przedmiotem zakres swobody sędziego, a nie warunki i sposób korzystania z takiej władzy12. To samo dotyczy prac, które w jakiś sposób dotykają zagadnienia kwalifikacji prawnych czy stosowania prawa. Tymczasem sędzia czy adwokat potrzebuje wiedzy na temat wydawania decyzji sądowych, na temat tego, co czyni decyzje trafnymi, niewadliwymi, akceptowalnymi. Sędzia chciałby wydawać decyzje poprawne, a adwokat chciałby dokładnie wiedzieć, które z nich są niepoprawne z jakiegoś punktu widzenia. Inaczej mówiąc, sędzia czy adwokat oczekuje wypracowania kryteriów, dzięki którym mógłby uznać, że jego decyzje będą się cieszyć szacunkiem jako decyzje odpowiadające prawu (cokolwiek miałoby to znaczyć). Te same kryteria pozwoliłyby adwokatowi kwestionować te decyzje sądowe, które prawu nie odpowiadają. Takim osobom nie pomogą opracowania dotyczące tylko fragmentu działań, które na co dzień podejmują. Chodzi bowiem w istocie nie tylko o granice wykładni, tylko o granice decyzji sądowej i o warunki akceptowalności decyzji sądowej.

Termin prawo sądowe z kolei używany jest w praktyce w odniesieniu do aktów normatywnych uwzględnianych w postępowaniach sądowych. Jest tu istotne, że są takie gałęzie prawa, których przepisy zawsze są uwzględniane przy wydawaniu decyzji sądowej – są to przepisy proceduralne – procedury cywilne, karne i inne. Z tymi procederami kojarzone są w praktyce odpowiednio prawo cywilne (szeroko rozumiane) i prawo karne (szeroko rozumiane), prawo administracyjne (szeroko rozumiane).

Przedmiotem pracy jest więc decyzja sądowa w jej wymiarze aksjologicznym, a celem sformułowanie i zbadanie ewentualnych kryteriów poprawności decyzji sądowej. Wstępnie rzecz biorąc,

językowe tekstu prawnego jako granica wykładni, Zakamycze 2006; B. Wojciechowski, Dyskrecjonalność sędziowska, MADO Toruń 2004; M. Matczak, Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa, Scholar Warszawa 2007.11 T. Spyra, Granice wykładni prawa. Znaczenie językowe tekstu prawnego jako granica wykładni, Zakamycze 200612 B. Wojciechowski, Dyskrecjonalność sędziowska, MADO Toruń 2004.

21

decyzja sądowa powinna być poprawna formalnie, prakseologicznie i aksjologicznie. Powinna więc pozostawać w zgodzie z treścią prawa, powinna mieć sens w postaci określonych konsekwencji, takich które są akceptowalne w poprawnie uzasadnionych aksjologicznie okolicznościach faktycznych sprawy.

Decyzja sądowa będzie w pracy przedstawiana w ujęciu opisowym – w swej faktycznej treści, jednak tylko w celu umożliwienia jej analizy z punktu widzenia poprawności aksjologicznej, co oczywiście prowadzi do wniosków w zakresie tego, jaka taka decyzja winna być (perspektywa normatywna), ale tylko w sensie aksjologicznym13. Badanie przyczyn (motywów) podejmowania decyzji sądowej o określonej treści, czy też ustalanie pewnych prawidłowości nie jest przedmiotem rozważań w pracy (perspektywa wewnętrzna i zewnętrzna14). Treść decyzji sądowej będę widział w perspektywie uzasadnienia15. Zasadniczo ujęcie decyzji sądowej w pracy będzie miało charakter afilozoficzny, odpowiadający, przynajmniej w założeniu, oczekiwaniom prawnika praktyka - zawodowego pełnomocnika procesowego (adwokat, radca prawny).

Pozostaje jeszcze wskazać, jak w pracy rozumiana jest „granica”. Sięgając do słownika języka polskiego – „granica” to: „(….) 2. pewien ograniczony zasięg, miara, kres czegoś dozwolonego, przyjętego; koniec, kres możliwości”16. W szczególności dwa ostatnie wyrazy (kres możliwości) zdają się korespondować z celem i przedmiotem pracy. Chodzi w niej o oddzielenie od siebie akceptowalnych i nieakceptowanych w polskiej kulturze prawnej decyzji sądowych (a nie tylko w praktyce sądowej), czyli o wyznaczenie kresu dozwolonej aktywności sędziego – przy użyciu argumentów językowych, aksjologicznych i prakseologicznych. Argumenty aksjologiczne to głównie argumenty odwołujące się do moralności czy dokładniej do określonej etyki normatywnej (doktryna moralna), ale w powiązaniu z argumentami o charakterze prakseologicznym oraz względy rozumu i racjonalności.

13 J. Habermas, Teoria działania komunikacyjnego, t.1, Warszawa 1999, s. 202 i n.14 H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998, s. 84-85.15 K. Popper, Logika odkrycia naukowego, Warszawa 1977.16 M. Szymczak (red.) Słownik języka polskiego, T.I, Warszawa 1983, s. 694.

22

1.3. Błąd lingwistyczny

Kwestie etycznych uwarunkowań wykładni prawa i badań literackich pojawiają się licznie zarówno w prawniczej, jak i w ogólnej teorii interpretacji. Wystarczy spojrzeć na dorobek takich autorów anglojęzycznych jak J.Raz, S.Veitch, M.Rosenfeld, R.Dworkin, w literaturze polskiej – M.Dąbrowski, E.Rewers, E.Szczęsna, R.P.Wierzchowski, czy np. inni autorzy tekstów, w tym w zbiorze pod. red. A.F.Koli i A.Szahaja, Filozofia i etyka interpretacji, Kraków 2007. Prace te zdają się budować korzystny klimat naukowy i filozoficzny sprzyjający zamiarom autora rozprawy, jakim jest ukazanie nieuchronności zarówno swobody decyzji prawnika, jak i nieuchronności etycznego czy szerzej aksjologicznego uwarunkowania jego decyzji przez poddanie tych decyzji i samego prawnika rygorom etyki, którą wstępnie można nazwać zawodową, a która ze współczesnym rozumieniem etyki zawodowej ma niewiele wspólnego. Stąd mamy w pracy poszukiwanie podstaw dla etycznej refleksji w zakresie wykładni i stosowania prawa, w obrębie zastanej aparatury pojęciowej takiej jak wykładnia prawa i jej metody, wnioskowania prawnicze i ich warianty, luki w prawie czy wreszcie klauzule generalne - co tłumaczy przemieszczanie się w pracy po tak różnych i na pierwszy rzut oka niepowiązanych ze sobą obszarach problemowych. Z tego wynika też pewna obojętność autora wobec dorobku filozofii prawa i unikanie sporów z pozytywizmem prawniczym i jego współczesnymi reprezentacjami. Zamiar autora polega na próbie pozytywizacji wartości aksjologicznych, nieuchronnie w istocie egzemplifikujących się w każdym prawie i realizującej je praktyce zawodowej. Chodziłoby tu więc o wartości uobecniające się w języku prawniczym relewantnym ze względu na proces wykładni i stosowania prawa. Jednocześnie podkreślić należy, że zamiar realizowany w pracy nie ma na celu dalszego rozwijania koncepcji lingwistycznych wykładni prawa w kierunku opracowania ich aksjologicznego komponentu. Autor uczynił to kompleksowo w swej wcześniejszej pracy: „Wyznaczniki treści i obowiązywania dyrektyw wykładni prawa w prawoznawstwie i w praktyce prawniczej”17. Próby ustalania aksjologicznego sensu tekstu prawnego

17 R. Piszko, Wyznaczniki dyrektyw wykładni prawa w prawoznawstwie i praktyce prawniczej, Szczecin 2007.

23

podejmowane później, w innych pracach i przez innych autorów, sprowadzały się do raczej fragmentarycznego podejmowania tej problematyki18, w sposób w zasadzie podjęty wcześniej, a jedynie ujętej z innej nieco perspektywy i w innym ujęciu stylistycznym19. Starania te wykazują pewną nową jakość, jednak nie mogą doprowadzić do rozwoju lingwistycznych koncepcji wykładni prawa. Jest tak dlatego, że koncepcje te wykluczają (ex definitione) uwzględnienie udziału interpretatora (sędziego czy szerzej prawnika) w wykładni i stosowaniu prawa a jednocześnie kontynuują utopijną myśl, wedle której możliwe jest wypracowanie algorytmicznego wzorca odczytywania wartości z testu prawnego i myśl, że tekst prawny może wystarczyć do podejmowania oczekiwanych (sprawiedliwych) decyzji prawniczych oraz zakładają, że taki algorytmiczny sposób uprawiania wykładni i stosowania prawa może się przyjąć w praktyce. Koncepcje lingwistyczne są atrakcyjne dla uczonych i praktyków, ponieważ stwarzają iluzję możliwości logicznego, sformalizowanego rozumowania, które podjęte w określonym porządku zapewnia wręcz „prawdziwość” rozstrzygnięcia w zakresie wykładni i stosowania prawa. Problematykę stosunkowo najbliższą problematyce tej pracy, a nawet w części zbieżną podejmuje M.Wilejczyk w pracy „Zagadnienia etyczne części ogólnej prawa cywilnego” CH.Beck, Warszawa 2014. W pracy tej jednak problematyka etyczna podejmowana jest całkowicie odmienne - raczej chodzi jednak o etyczny wymiar przepisów części ogólnej prawa cywilnego, wartości chronione w tych przepisach - „odkrywane” a priori, z pominięciem jakiejkolwiek metody nadającej się do takiego „odkrycia”.

Można powiedzieć, że lingwistycznie zorientowane koncepcje wykładni i stosowania prawa opierają się na założeniu, które można opisać zdaniem: „rozumność usytuowana jest w procedurze”20, co samo w sobie nie jest pozbawione pewnych walorów - chyba że się 18M. Smolak, Uzasadnianie decyzji interpretacyjnej jako praktyczne rozumowanie prawnicze, w: W poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga jubileuszowa Profesora Macieja Zielińskiego, Szczecin 2010.19 Także: M. Zajęcki, Algorytm czy idealizacja? Dyrektywy wykładni funkcjonalnej opartej na założeniu o racjonalności aksjologicznej prawodawcy w derywacyjnej koncepcji wykładni, (w:) Prawo wobec wyzwań współczesności, red. B. Guzik, N. Buchowaska, P. Wiliński, t.5, Poznań 2008 i O. Bogucki, Odtwarzanie celów i innych wartości z tekstu prawnego (w:) W poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga jubileuszowa Profesora Macieja Zielińskiego, Szczecin 2010.

24

je sprowadza tylko do analizy językowej. Z takim, jak w tych koncepcjach, demonizowaniem roli języka trudno się zgodzić. Zwolennicy koncepcji lingwistycznych nie widzą tego, że pod pozorem nowoczesnego, dokładnego używania języka jako jedynego wyznacznika poprawności wykładni i stosowania prawa egzemplifikuje się władza. Te zaś, które zezwalają na tzw. przełamanie rezultatu wykładni językowej tylko pod warunkiem ustalonego w jakiś sposób braku uzasadnienia aksjologicznego praktycznie zezwalają na bezprawie.

Atrakcyjność dla praktyki sądowej polega na możliwości ukrycia postawy interpretatora w rozważaniach na temat cech tekstu prawnego albo na praktycznie nieograniczonym umocowaniu do przełamania językowego sensu tekstu prawnego. Te ostatnie cechy widać wyraźnie w artykule M.Smolaka, Uzasadnianie decyzji interpretacyjnej jako praktyczne rozumowanie prawnicze21. Autor ten akceptując tezę o możliwości przełamania wyniku wykładni językowej, powołuje się na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 27.10.2007r., który odraczając wejście w życie orzeczenia o utracie mocy obowiązującej określonych przepisów prawnych, sformułował, zdaniem M.Smolaka, uzasadnienie aksjologiczne odwołujące się do względów ściśle prakseologicznych. W ten sposób koncepcja (derywacyjna), w ramach której drobiazgowo analizowane są treści językowe przepisów, dozwala na niczym nieuwarunkowane używanie aksjologii, w istocie zezwalając na tworzenie prawa w sądach. Takie poglądy są nie do przyjęcia także dlatego, że Trybunał sformułował jedynie uzasadnienie decyzji o odroczeniu, a nie decyzji interpretacyjnej. Poglądy M.Smolaka natomiast prowadzą, być może w sposób przez autora niezamierzony, do akceptacji twierdzenia, że na interpretację mają mieć wpływ też wszelkie motywy podejmowania decyzji. Takie poglądy sankcjonują wręcz, tworząc iluzję poparcia - orzeczenia, którym można przyporządkować dyskusyjne etycznie postępowanie Trybunału. Sprawa orzekania przez osoby nieuprawnione trafiła do Trybunału dlatego, że zakwestionowano merytoryczną gotowość asesorów do orzekania, dopuszczalność ich udziału w rozstrzyganiu spraw. Kwestionowano więc trafność definicyjnej kompetencji asesorów do orzekania - Trybunał natomiast 20 Podobnie, ale w innym przedmiocie - A.M. Kaniowski, Filozofia po lingwistycznym zwrocie, „Teksty drugie”, 1990, nr 5/6, s. 93-105.21 Tamże.

25

orzekł, ignorując kwestię przygotowania asesorów do orzekania, a uwzględniając jedynie potrzebę orzekania w ogóle. Gdyby się zastanowić, czy zezwolenie na orzekanie osobom do tego niegotowym, jest w porządku, wielu odpowiedziałoby, że nie, bo wtedy chodziłoby o to, by podjąć jakąkolwiek decyzję, byleby ją podjąć. Taka postawa pokazuje wartość obecnych w lingwistycznej warstwie tekstu prawnego takich założeń jak to, że ponieważ ktoś jest sędzią, to z tej racji należy mu przypisać walor wysokiej moralności, założyć, że taki ktoś jest prawdomówny, rzetelny, zamiast za każdym razem analizować spełnienie tych warunków.

Ciekawe i ważkie jest też to, że lingwistyczne koncepcje wykładni prawa widzą rozwój w analizach koncepcji językoznawczych, inne natomiast (np. argumentacyjne) odwołują się raczej do koncepcji interpretacyjnych w literaturze i w nauce o literaturze. Inna jest więc perspektywa koncepcji lingwistycznych – formalna, językoznawcza, a inna interpretacyjnych – aksjologiczna, literaturoznawcza. Zwolennicy koncepcji lingwistycznych pogrążają się w coraz to bardziej sformalizowanych rozważaniach osiągających wyżyny abstrakcji, ale coraz bardziej tracących kontakt z rzeczywistością obrotu prawnego.

Zwrot lingwistyczny, który tak bardzo odpowiada przeświadczeniom niektórych prawników co do roli języka w prawie, łączy się z absolutyzacją języka22. Przy takim założeniu świat postrzegany jest przez język i w języku. Jakaś rzeczywistość jest taka, jak można ja opisać słowem, linią melodyczną, barwą dźwięku, kolorem, kształtem barwnej plamy, mimiką, gestem. Postrzeganie świata odbywa się tylko w procesie nazywania, wysławiania - semiotyzacji, czyli poznawania. Takie spostrzeżenia można tylko pomyśleć lub wyrazić je na głos czy w jakiejś innej formie – ale zawsze dokona się „ujęzykowienie” takiego spostrzeżenia23.

1.4. Zwrot etyczny

Słowa wypowiada zawsze „ktoś”, zawsze mamy do czynienia z osobą, która chce się z nami porozumieć, z osobą, która chce nas przekonać.

22 A. Burzyńska, Od metafizyki do etyki, „Teksty drugie” 2002, nr 1/2, s. 64-80; M. Nussbaum (w:) „Czytać, aby żyć”, „Teksty drugie” 2002, nr 1/2, s. 7-24.23 Por. M. Dąbrowski, Projekt krytyki etycznej, Universitas, 2005, s. 19-20.

26

Taka osoba posługuje się słowami, które mają sens specjalny związany z tą osobą właśnie. Stąd pominięcie tego, że słowa wypowiada, a wyrazy w tekście umieszcza określona osoba, sprawia, że mamy do czynienia z wypowiedzią w pewnym sensie ułomną, niepełną. W przypadku interpretacji literackich konsekwencją jest tylko nieciekawa, niepełna interpretacja dzieła literackiego. Co jednak wtedy, gdy taka interpretacja dotyczy tekstu prawnego czy prawa w ogóle. Tekst prawny ma autora, a właściwie wielu autorów. Nie da się go powiązać z określoną sobą, Nie da się więc dostrzec jego postawy. Dlatego autorem tekstu prawnego jest jego interpretator. Ma to kapitalne znaczenie, ponieważ to on nadaje sens temu tekstowi. Co jednak wtedy, gdy interpretator taki się ukrywa – taki jest przecież skutek używania lingwistycznych koncepcji wykładni i stosowania prawa. Kiedy przyjrzymy się rozprawom sądowym, zwraca uwagę brak jakichkolwiek dyskusji z sądem (sędzią). Inaczej mówiąc, sędzia nie ujawnia swojego stanowiska aż do wydania wyroku w sprawie i sporządzenia uzasadnienia orzeczenia czy zarządzenia, a i wtedy mamy do czynienia ze stanowiskiem państwa a nie określonego człowieka. W ten sposób określona osoba czy osoby prezentując stanowisko instytucjonalne, nie naraża się na żadną odpowiedzialność. Ukrywanie się za coraz to bardziej sformalizowanymi analizami językowymi pozwala ukryć prawdziwą postawę interpretatora. Taki interpretator w tym większym stopniu nie będzie się liczył z odbiorcami jego interpretacji i decyzji, w im większym stopniu będzie mógł się „ukryć za językiem”. Język w tym sensie jest emanacją przemocy interpretatora (władcy) wobec poddanych. Stąd potrzeba etyczności, etycznej refleksji i stąd - co najważniejsze - potrzeba uwzględnienia konieczności etycznej weryfikacji stanowiska interpretatora.

Sama jednak konstatacja, że wykładnia i stosowanie prawa wymaga definicyjnego wręcz uwzględniania udziału określonej osoby w interpretacji prawa i w podejmowaniu decyzji stosowania prawa, jest niewystarczająca, jeżeli nie pójdą za nią ustalenia czy twierdzenia pozwalające na uwzględnienie udziału określonego człowieka w interpretacji i stosowaniu prawa. Zapewnienie realnego, poprawnego etycznie udziału interpretatora i podmiotu podejmującego decyzje stosowania prawa wymaga wypracowania „narzędzi” – instytucji prawnych, pozwalających na weryfikowanie poprawności etycznego uczestniczenia w wykładni i stosowaniu prawa. Taka

27

weryfikacja jest możliwa przez instytucjonalne dopuszczenie formułowania zarzutów procesowych uwzględniających standardy etycznego (czy szerzej aksjologicznego) postępowania interpretatora i stosującego prawo - przy interpretacji prawa i stosowaniu prawa właśnie. Dlatego oczywiście należy sobie zadać pytania na temat tego, o jakie standardy etyczne chodzi, w jakiej formie, w tym w jakim języku byłyby formułowane. W celu sformułowania koncepcji zgłaszania i weryfikacji etycznych zarzutów proceduralnych konieczne wydaje się na początku wypracowanie i dokonanie wyboru terminów etycznych – po to by uczestnicy dyskursu posługiwali się jednym językiem - z semiotycznego punktu widzenia. Kolejny krok to stworzenie płaszczyzny wymiany poglądów - intelektualnej konstrukcji umożliwiającej weryfikację etycznych uwarunkowań wykładni i stosowania prawa w określonym przypadku. Temu celowi służyć ma określona w pracy metoda konstruowania formuł sprawiedliwości. Wreszcie istnieje potrzeba wypracowania nowej etyki zawodowej – etyki interpretatora i etyki stosującego prawo (etyka orzekania), której zadaniem byłoby ustalanie reguł poprawnej etycznie interpretacji i stosowania prawa (podejmowania decyzji sądowej). Dotychczasowa etyka zawodowa ma już swoje miejsce i je zachowa – nie dotyczy przecież orzekania.

1.5. Granice wykładni prawa

Postawienie problemu granic wykładni nie tylko nie wyczerpuje zagadnienia granic decyzji sądowych (aksjologicznych, prakseologicznych), ale nawet może umożliwiać użycie moralności do rozszerzenia swobody podmiotu dokonującego wykładni prawa i co za tym idzie podejmującego decyzje sadowe – o ile jednocześnie nie będą rozważane mechanizmy zabezpieczające przez niewłaściwym użyciem moralności – dla usprawiedliwienia poczynań sędziego. Jednak wobec tego, że kwestia akceptowalności sposobu podejmowania akceptowalnych moralnie decyzji sądowych nie jest podejmowana, warto rozważyć zagadnienia zbliżone – jak pisano wcześniej - tworzące tło dla realizacji celu rozprawy i być może inspirujcie dla uzyskania satysfakcjonującego rozwiązania - zdaniem autora rozprawy.

28

Pytanie o granice wykładni to zwykle pytanie o jej granice językowe. Odpowiedź na to pytanie wydaje się początkowo oczywista, ale wystarczy bliższe przyjrzenie się sprawie, aby pogląd taki uznać za błędny. Można też sensownie twierdzić, że pytanie o granice wykładni nie ma sensu, ponieważ zagadnienie to wyczerpuje po prostu kwestia sposobu dokonywania wykładni przepisów prawnych i nie jest konieczne rozważanie granic wykładni. Samo postawienie pytania o językowe granice wykładni zwraca uwagę na to, że wchodzą tu w grę rozmaite rozwiązania. Pozostaje rozważyć, od czego zależy możliwość zastosowania różnych rozwiązań – a więc ustalenia, jakie są możliwe granice i jakie można akceptować.

Granica wykładni rozważana jest jako językowa granica wykładni - uwzględnia się pojęcie terminu: „wykładnia prawa” jako wyznaczające granice wykładni, założenia filozoficzne języka jako wyznaczające granice wykładni, normatywne uregulowania jako wyznaczające takie granice i rozważa się granice wykładni jako granice argumentacyjne (ważenie wartości)24. Wydaje się, że można tu zaryzykować twierdzenie, że nie są to wszystkie możliwe granice wykładni, ale te, które są aktualnie w nauce dostrzegalne. Nie rozważa się natomiast granic wykładni jako granicy wyznaczonej postępowaniem sędziego (jako interpretatora) i akceptowalnością jego decyzji (interpretacyjnej). Nie jest więc rozważana granica decyzji sądowej jako granica wyznaczona postępowaniem sędziego (jako interpretatora) i akceptowalnością jego decyzji (sądowej).

Termin „granica językowa” dotyczy relacji pomiędzy treścią decyzji interpretacyjnej a treścią tekstu prawnego. Ujmowana jest w postaci tzw. „zasady jednoznaczności” albo w wersji „możliwego znaczenia językowego”25.

Zasada jednoznaczności wyrażana jest w postaci zasady clara non sunt interpretanda, względnie interpretatio cessat in claris. Obie te zasady mają uwarunkowania etyczne, które je dyskwalifikują - jak się okaże w świetle przyjętego w pracy pojęcia moralności. Podstawą to takiej kwalifikacji jest treść każdej z tych zasad. W przypadku clara non sunt interpretanda mamy do czynienia z sytuacją, w której

24Por np. R. Piszko, Wyznaczniki…, op. cit., s. 73-80; T. Spyra, …,op. cit., s. 31-265.25 K. Płeszka, Językowe znaczenie przepisu jako granica wykładni (w:) M. Zirk-Sadowski (red.) Filozoficzno-teoretyczne problemy sądowego stosowania prawa, Łódź 1997, s. 75.

29

sędzia twierdzi, że prima facie treść tekstu prawnego lub jego interpretacji jest jasna tak, że nie budzi wątpliwości. Takie, subiektywne, założenie pozwala na pominięcie uzasadnienia, czyli pozwala na uchylenie się od obowiązku przedstawienia, na czym owa jasność polega. Tego chce każda władza – podejmować decyzje, nie tłumacząc się z powodów ich podjęcia. Stąd być może tak częsta obecność tej zasady w orzecznictwie Sądu Najwyższego w Polsce – o czym szerzej w rozdziale zawierającym analizę orzecznictwa sądowego. Kwalifikacje takiego postępowania pozostawiamy czytelnikowi do chwili, gdy zapozna się z terminami etycznymi przyjętymi w pracy w celu umożliwienia takiej kwalifikacji.

Nie lepiej jest w przypadku zasady interpretatio cessat in claris. Twierdzenie, że zawsze możliwe jest ustalenie językowego znaczenia w oparciu językowe kanony wykładni, jest nieprawdziwe. Ustalenie, że mamy do czynienia z tekstem w danym zakresie jednoznacznym, wymaga przyjęcia pojęcia jednoznaczności, które ma charakter pozaprawny. W istocie więc ktoś przyjmuje określone pojęcie terminu „jednoznaczność”, którego treści inni mają się domyślać, co często okazuje się niemożliwe. Taka praktykę konsekwentnie stosuje Sąd Najwyższy26. Także kwalifikację takiego postępowania pozostawiamy czytelnikowi do chwili, gdy zapozna się z terminami etycznymi przyjętymi w pracy w celu umożliwienia takiej kwalifikacji.

Zdecydowanie lepiej (w kwestii uczciwości postawienia problemu) na tym tle wypada językowe znaczenie przepisu prawnego jako granica wykładni27. Treść tej zasady uwzględnia wieloznaczność językową i w tym zakresie wymaga wytłumaczenia się z wyboru określonego znaczenia językowego. Pozostaje jednak pytanie, czym należałoby się w tym zakresie kierować. Pozostaje aksjologia. Jej użycie może nastąpić na różne sposoby, jedne będą akceptowalne, a inne nie. K.Płeszka28 uwzględniając stanowisko T.Gizberta-Studnickiego29, wyodrębnia trzy typy relacji pomiędzy wykładnią językową, a wykładnią pozajęzykową (którą nazywa wykładnią

26 T. Spyra …, op. cit., s. 90.27 K.F. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, Köln-München, 2001, s. 597.28 K. Płeszka, Językowe znaczenie przepisu jako granica wykładni (w:) M. Zirk-Sadowski (red.) Filozoficzno-teoretyczne problemy sądowego stosowania prawa, Łódź 1997, s. 69 i n.29 K. Gizbert-Studnicki, Wykładnia celowościowa, Sp 1985, z.3-4, s. 61-63.

30

celowościową). Pierwsza jest relacją potwierdzenia wyników wykładni językowej rezultatami wykładni pozajęzykowej, w drugiej wykładnia celowościowa służy do dokonania wyboru określonego znaczenia spośród możliwych znaczeń przepisu prawnego. Trzecia relacja polega na rozstrzyganiu problemu w drodze wykładni celowościowej rozstrzygającej problem odmiennie niż wykładnia językowa. Ta ostatnia relacja stała się popularna w orzecznictwie sądowym, w którym służy do „przełamywania” znaczenia językowego30, możliwego jednak tylko w przypadku możliwości przedstawienia przekonującego uzasadnienia aksjologicznego. Stąd jak widać - w orzecznictwie dominuje koncepcja językowego znaczenia przepisu jako granicy językowej31, przy czym oprócz uporczywego posługiwania się zasadą clara non sunt interpretanda tzw. „przełamanie” znaczenia językowego w praktyce występuje niemal wyłącznie w orzecznictwie polskiego Sądu Najwyższego32. Koncepcja językowego znaczenia przepisu jako granicy językowej zmienia swą postać w zależności od przyjmowanych kryteriów wyboru znaczenia językowego. W tym zakresie stworzono wiele rozwiązań wartych przywołania, także dlatego, że wszystkie te ujęcia nie są zadowalające.

Pierwsza grupa rozważań zwraca uwagę na to, że granice wykładni można uchwycić, uwzględniając założenia dotyczące wykładni, w tym założenia dotyczące pojęcia wykładni prawa. Pomijając stopień złożoności tych koncepcji, zmierzają one do wskazania zakresu możliwych czynności jako mieszczących się albo nie w zakresie pojęcia terminu „wykładnia prawa”, względnie wskazują czynności interpretacyjne, często podejmowane w ściśle określonych sekwencjach, co wyznacza granice wykładni prawa33. Problem polega na tym, że można w ten sposób zaproponować wąskie lub szerokie pojęcie terminu „wykładnia prawa” i w ten sposób 30 K.Płeszka, Językowe znaczenie przepisu jako granica wykładni (w:) M.Zirk-Sadowski (red.) Filozoficzno-teoretyczne problemy sądowego stosowania prawa, Łódź 1997, s. 76,77.31R. Mastalski, Stosowanie prawa podatkowego, Warszawa 2008, s. 77-83.32 T. Spyra, Granice wykładni prawa. Znaczenie językowe tekstu prawnego jako granica wykładni, Zakamycze 2006, s. 80-85.33 Por. np. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, Ossolineum 1990; Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa wyd.2002 i wyd.2008; K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8 Aufl., Stuttgart-Berlin-Köln 1983.

31

dowodzić, jakie są jej granice, zawsze będzie to jednak wybór wzięty a priori, z uzasadnieniem odwołującym się do takich, a nie innych konsekwencji lub wartości. Przy wielości koncepcji teoretycznoprawnych trudno sędziemu dokonać kwalifikacji ich trafności. Wybór każdej z nich ma przy tym wymiar etyczny, jednak ten aspekt nie jest rozważany przy wyborze pojęcia terminu wykładnia prawa lub formułowaniu złożonych sekwencji postępowania interpretacyjnego.

Inny sposób ujmowania granic wykładni prawa zwraca uwagę na charakter interpretacji, uwzględniając różne typy zabiegów interpretatora, a więc różne modele czy metody34. Wyróżniając różne metody J.Stelmach i J.Brożek, opisują metody logiczne, metody analityczne, argumentacyjne i hermeneutyczne35. W ramach metod logicznych autorzy ci wymieniają logikę klasyczną z rachunkiem zdań, logikę deontyczną i logikę podważalną. Analiza, najogólniej rzecz biorąc, ma wersję lingwistyczną, a więc tę, która aktualnie wyczerpuje praktykę prawniczą i ekonomiczną analizę prawa. Metody argumentacyjne obejmują topiczno-retoryczne i proceduralne ujęcie dyskursu prawniczego i formułowania argumentów o ściśle prawniczym charakterze. Metody hermeneutyczne zmierzają do określenia istoty wykładni prawa, poznania prawa i jego rozumienia.

Kolejna grupa koncepcji opiera się na wypracowanych przez siebie sposobach pojmowania znaczenia. Może się ono mieścić w zakresie semantyki (znaczenie jako cecha)36 czy szerzej semiotyki, lecz może tez uwzględniać pragmatykę. W semantyce logicznej H.J.Kocha i H.Rüβmana (znaczenie jako konwencja wyznaczona regułami) wychodzi się od rozróżnienia dwóch pojęć terminu „znak” – intensja i ekstensja znaku. Przez intensję rozumie się sens znaku, a przez ekstensję - relację pomiędzy znakiem a przedmiotem, do którego znak się odnosi37.

Podsumowując dorobek semantyki logicznej (przedstawionej tu w bardzo ograniczonym zakresie) – możemy stwierdzić, że zawdzięczamy jej szczegółowe postulaty w odniesieniu do kilku rodzajów wieloznaczności – nieostrości, wieloznaczności w wąskim 34. J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze, Wolters Kluwer, Kraków 2006.35 Tamże.36 H.J. Koch, Das Postulat der Gesetzbindung im Lichte sprachphilosophischer Überlegen, ARSP 1975, nr 61.37 H.J. Koch, H. Rüβman, Juristische Begründungslehre, München 1982.

32

znaczeniu i inkonsystencji - co dopiero pozwala ująć granice językowe w określonej treści. W przypadku nieostrości możliwe do uwzględnienia są trzy rodzaje predykatu – pozytywne, negatywne i neutralne38. Możliwe znaczenie językowe ma charakter neutralny. Oznacza to, że nie należy znaczenia zawężać ani rozszerzać. Koncepcja nie sprawdza się w innych rodzajach wieloznaczności.

Koncepcja uwzględniająca pragmatykę, której nie można pominąć, pochodzi od R.Hegenbartha39. Podsumowuje on wyniki badań z uwzględnieniem innych koncepcji, zwracając uwagę na to, że znaczenie tekstu prawnego wynika w nich z dwóch czynników: znaczenia leksykalnego i kontekstu językowego. Żaden z tych czynników nie jest ważniejszy od drugiego. W takiej sytuacji uwzględnianie relacji komunikacji nie jest konieczne, ponieważ tekst zawiera znaczenie sam w sobie40. Temu stanowi rzeczy Hegenbarth się sprzeciwia i twierdzi, że znaczenie istnieje jedynie w konkretnym kontekście komunikacyjnym, a nośnikiem znaczenia jest tekst, który nie jest wypadkową znaczeń użytych w nim wyrazów. Znaczenie jest więc jednorazowym fenomenem, a jego ustalenie wymaga zbadania intencji nadawcy – ustawodawcy. Tylko nadawca decyduje o poprawności wykładni, nie odbiorca41.

Teoria użycia wiąże się z nazwiskiem W.Schiffauera42. Według tego autora dla każdego słowa można wskazać przypadek jego pewnego zastosowania – w ten sposób uczymy się języka. Są jednak i takie przypadki, w których zastosowanie słowa do danej sytuacji pozostaje otwarte. W konsekwencji nie ma kryterium semantycznej pewności czy poprawności decyzji semantycznej43.

Koncepcja M.Klatta44 zakłada z kolei normatywność znaczenia. Normatywność ta wynika, zdaniem M.Klatta, ze związku pomiędzy znaczeniem a rzeczywistością (chodzi o adekwatność dostosowania języka do rzeczywistości), z konwencjonalności języka, 38 H.J. Koch, M.Herberger, Juristische Methodenlehre und Sprachphilosophie, JuS 1978, s. 813.39 R. Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und lingwistische Pragmatik, Athäneum 1982.40 Tamże, s. 43.41 Tamże, s. 133,136.42 W. Schiffauer, Wortbedeutung und Rechterkenntniss, Berlin 1979.43 Tamże, s. 135-137, 163-164, 180-181.44 M. Klatt, Theorie der Wortlautgrenze.Semantische Normativität in der juristischen Argumentation, Baden-Baden 2004.

33

konieczności podporządkowania się regułom mającym podwójny charakter (konstytutywny i preskryptywny). M.Klatt uwzględnia w tym zakresie założenia filozofii R.Brandona45, który uważa, że aktywnością człowieka sterują normy będące wyrazem praktyki społecznej. Normy te nadają sens ludzkiemu życiu, wyrażając normatywne nastawienia ludzi – w postaci sankcji. Według M.Klatta zawarte w praktyce społecznej normy są właśnie wyrazem znaczenia46.

W nauce rozważa się wartości jako ograniczające wykładnię prawa. Wartości, jakie mogą tu wchodzić w grę, to przede wszystkim pewność prawa, ochrona zaufania obywatela do państwa, zasady ustrojowe państwa, zasady gałęzi prawa47.

Wreszcie można rozważać dla zakreślenia granic wykładni prawa metodę ważenia wartości, która wprawdzie nie została sformułowana dla zakreślania granic wykładni prawa, ale dla rozstrzygania konfliktu interesów48. Oczywiście kluczową rolę dla ważenia wartości ogrywa pojęcie terminu „ważenie wartości” różnie traktowane przez różnych autorów.

Metoda ważenia wartości opracowana przez H.Hubmanna zakłada, że są trzy etapy ważenia (w szerokim tego słowa znaczeniu). W pierwszym etapie chodzi o odnalezienie punktów widzenia istotnych dla podjęcia decyzji. W drugim etapie dochodzi do wartościowania odnalezionych punktów widzenia. W trzecim dokonywany jest właściwy wybór49.

R.Alexy50 sformułował model ważenia zasad (prawa). Ważenie to ma polegać na formułowaniu reguł preferencji, co oczywiście rodzi potrzebę uzasadniania wyboru takich reguł.

45 R. Brandon, Making it Explicit. Reasoning, Representing and Discursive Comittment, Cambridge 1994.46 M. Klatt, Theorie der Wortlautgrenze …, op. cit., s. 143.47 R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998; J.R. Siecmann, Zur Abwägungsfähigkeit von Prinzipien, Rechtstheorie 1994; H.J. Papier, J.Möller, Das Bestimmtheitsgebot und seine Durchsetzung, AoR 1977; P. Heck, Gesetzesauslegug und Interessenjurisprudenz, AcP 1914, nr 112, s. 82; T.Spyra, Granice wykładni prawa. Znaczenie językowe tekstu prawnego jako granica wykładni, Zakamycze 2006, s. 185-223. 48 W. Enderlein, Abwägungen im Recht und Moral, Freiburg-München 1992.49 H. Hubmann, Die Methode der Abwägung (w:) Wertung und Abwägung im Recht, Heymann 1977, s. 149.50 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Mein 1994.

34

J.R. Sieckmann51 dodał do koncepcji R.Alexego ujęcie pozwalające na optymalizację rozwiązań w drodze ważenia wartości. Takie argumentacyjne ujęcie ważenia wartości od razu wraca uwagę na to, że konieczny jest wybór argumentów, co musi wywołać różnice poglądów. Stąd granica „argumentacyjna” niewątpliwie także nie będzie granicą obiektywną.

Paradoksalnie coraz bardziej doskonałe po względem formalnym koncepcje muszą się opierać na coraz to większej ilości założeń, które oddalają ich twierdzenia od rzeczywistości. W przypadku koncepcji ściśle językowych to nie razi, jednak w przypadku koncepcji mających ambicje prawnicze dochodzi do utraty przydatności praktycznej i to tak dalece, że należałoby zadać pytanie, czy na pewno mamy jeszcze do czynienia z nauką prawa. Coraz dokładniejsze procedury postępowania, coraz bardziej pozbawiające inicjatywy interpretatora w zamian za zgodność z jakąś koncepcją dokonywania wykładni prawa w coraz mniejszym stopniu nadają się do użycia w praktyce, w której nikt już ich nie rozumie tak, jakby tego chciał teoretyk prawa. W rezultacie w praktyce wybiera się z tych koncepcji jakiś fragment przydatny w danej chwili lub pasujący, zdaniem stosującego, do rozwiązania określonej sytuacji. Koncepcje teoretyczne prawoznawstwa stają się w ten sposób coraz bardziej elitarne, rozumie je już tylko część teoretyków prawa. Nauką dla tych osób stają się rozważania wręcz programowo nieliczące się z prawną rzeczywistością. Tymczasem raczej należałby tym rozważaniom odmówić przynależności do nauki prawa, a zaliczać je odpowiednio, do językoznawstwa czy filozofii.

1.6. Dyskrecjonalna władza sędziego

H.Rabault rozpoczyna swą pracę „Granice wykładni sędziowskiej”52 od zdania: „(…) arbitralność sędziego, arbitralność jego działań hermeneutycznych jest nie do przyjęcia. Jej aprobata byłaby tożsama z negacją samego pojęcia prawa. Interpretator prawa nie może sam siebie ustanowić źródłem prawa. Nie może uzurpować sobie miejsca 51 J.R. Siecmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, Rechtstheorie 1995, s. 48.52 Zdanie zawarte we wprowadzeniu do H. Rabault, Granice wykładni sędziowskiej, Scholar 2007, s. 7.

35

przeznaczonego dla reprezentanta woli generalnej, stać się kimś samodzielnie wymierzającym sprawiedliwość. Jednak sędzia ma prawo głoszenia tego, co jest prawem”. Tam, gdzie ta ogromna władza nie jest przedmiotem rozważań prawników, mamy do czynienia właśnie z władzą, która z niczego nie musi się tłumaczyć. Kiedy więc w uzasadnieniach decyzji sądowych czytamy: clara non sunt interpretanda, to jest to oznaka wymuszania całkowitej suwerenności dla swoich decyzji przez sąd i uchylania się od przedstawienia powodów rozstrzygnięcia. Jak będzie o tym mowa w dalszej części pracy, takich możliwych postępowań, w których ujawnia się ta negatywna postawa, jest bardzo wiele. Co więcej w zamian – w polskim procesie cywilnym mamy instytucję sygnalizowania błędów formalnych popełnionych przez sporządzających skargi kasacyjne zawodowych pełnomocników procesowych (art. 3986 § 4 k.p.c.). Dlatego należy docenić próbę zakreślenia obszaru wykładni przez analizę dyskrecjonalności sędziego.

Pojęcie terminu „dyskrecjonalność sędziowska” czy „dyskrecjonalność” jest o tyle istotne, że zawężenie zakresu tej nazwy ma skutek polegający na pozostawieniu „w cieniu” pewnego zakresu rozważań – faktyczne dozwolenie na niczym nieuwarunkowane dokonywanie wykładni prawa i podejmowanie decyzji prawniczych w tym sądowych. Zbyt szerokie zakreślenie treści pojęcia tych terminów może być z kolei odczytane jako dozwolenie na szeroki zakres swobody sędziego, wtedy „dyskrecjonalność” byłaby „swobodnym uznaniem”. Dlatego punktem wyjścia do rozważań w tym zakresie może być pojęcie terminu „dyskrecjonalność” zaproponowane przez A.Allot, The Limits of Low, London 1980,r.I.53, obejmujące w tym ujęciu: swobodę wyboru przepisu prawnego, swobodę interpretacyjną, swobodę dowodową, swobodę wyboru konsekwencji prawnych.

Ponieważ celem niniejszej pracy jest między innymi zwrócenie uwagi na nadużywanie swobody sędziowskiej w sposób uniemożliwiający weryfikację postępowania sędziego przy podejmowaniu decyzji sądowej, a więc także przy wykładni prawa, ustalaniu faktów, prowadzeniu procesu sądowego (czy szerzej postępowania sądowego), podejmowaniu decyzji w postaci wyroku, 53 A. Allot, The Limits of Low, London 1980, I (w:) B. Wojciechowski, Dyskrecjonalność sędziowska. Studium teoretycznoprawne, Toruń (MADO) 2004, s. 16.

36

postanowienia czy zarządzenia, poniżej omówione zostanie jedno ze stanowisk teoretycznych, zwracające uwagę na konieczność „okiełznania” sędziowskiej swobody. Stanowisko to zajął R.Dworkin w pracy „Law´s Empire”, London 1986 i w pracy „Biorąc prawa poważnie”54.

Zdaniem R.Dworkina sędzia jest „wyrocznią prawa”, autorytetem odkrywającym prawo i dochodzącym do jedynie poprawnej wypowiedzi. Prawo dla Dworkina jest przy tym praktyką orzeczniczą uwzględniającą wszystkie aspekty życia społecznego – w celu uzyskania tej jedynej, poprawnej odpowiedzi – pozostającej w zgodzie z wartościami i dążeniami społeczeństwa. W koncepcji interpretacyjnej teorii prawa Dworkin odrzuca pozytywistyczną tezę o swobodnym uznaniu55. Dworkin zdaje się twierdzić, że dyskrecjonalność dotyczy swobody dokonywania oceny przez podmiot rozstrzygający jakąś sprawę, której musi dokonać, używając określonej wykładni, gdy kontekst stosowania danej normy nie jest wystarczająco jasny. Dyskrecjonalność, według tego autora, może też oznaczać sytuację, w której osoba powołana do niej ma głos ostateczny przy podejmowaniu określonej decyzji – a więc nie podlega ocenie innego podmiotu56. Oba te przypadki dotyczą swobody w słabym znaczeniu – to znaczy takim, w którym prawo (przepisy prawne) oferuje rozwiązanie, ale rozwiązanie to nie jest oczywiste. W mocnym znaczeniu upoważniony do rozstrzygania podmiot nie jest związany autorytetem ustawowych standardów, ponieważ nie regulują one danej kwestii w sposób pozwalający na kontrolę decyzji57.

Zdaniem Dworkina sędzia wyposażony jest w mocną dyskrecjonalność – sędzia musi rozstrzygnąć zawsze wtedy, kiedy nie daje się zastosować żadna reguła. Stanowisko Dworkina zostało sformułowane w kulturze common law, dlatego poddaje on analizie

54 R. Dworkin w pracy Law´s Empire, London 1986 (w:) B. Wojciechowski, Dyskrecjonalność sędziowska. Studium teoretycznoprawne, Toruń (MADO) 2004, s. 35 z uwzględnieniem uwag Z. Pulka, Prawo jako fakt interpretacyjny w filozofii prawa R. Dworkina (w:) Z zagadnień wykładni prawa, (red.) St. Kaźmierczyk, „Acta Unversitatis Wratislaviensis”, Prawo 1998, vol. 262, s. 47 i n.; R. Dworkin , Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998.55 M. Zirk-Sadowski, Prawo a uczestniczenie w kulturze, Łódź 1998, s. 21 i n.56 R. Dworkin, Judicial Discretion, The Journal of Philosophy 1963, s. 629, 631 (w:) B. Wojciechowski, Dyskrecjonalność sędziowska. Studium teoretycznoprawne, Toruń (MADO) 2004, s. 40. 57 R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998, s. 76.

37

pozytywistyczne ujęcie prawne, w którym prawo pełne jest luk i zdaniem Dworkina wymaga wypełniania w drodze swobodnego uznania. Dodać do tego można otwartość tekstową, językowa otwartość i niedookreśloność pojęć prawnych, która wzmacnia Dworkina w jego stanowisku58. Można mieć w tym zakresie odmienne zdanie, ale ciekawe jest to, że autorzy, którzy je prezentują, nie rozważają sytuacji w kulturze prawnej konkretnego państwa59. Tymczasem, co będzie przedmiotem w dalszej części pracy, trafność opowiedzenia się za mocną czy słabszą wersją dyskrecjonalności, za większą lub mniejszą swobodą sędziego powinno zależeć od wypracowanych w danej kulturze prawnej mechanizmów weryfikacji poprawności decyzji sądowych i mechanizmów zapobiegających nadużyciom. Jeżeli takich efektywnie i realnie skutecznych instytucji prawnych dana kultur nie ukształtowała, nie powinno być mowy o swobodzie sędziego. W takiej kulturze nie jest możliwe, zdaniem autora rozprawy, wykształcenie sędziego wrażliwego na oczekiwania innych uczestników obrotu prawnego. Praktyka sądowa zbyt często potwierdza to negatywne zdanie o polskich warunkach możliwego używania dyskrecjonalności sędziowskiej – o czym szerzej w części pracy obejmującej analizę orzecznictwa Sądu Najwyższego. Podsumowując rozważania różnych autorów w zakresie dyskrecjonalności sędziego – z punktu widzenia celu tej rozprawy – brakuje w nich zwrócenia uwagi na to, że sędzia musi być gotów do wytłumaczenia z tego, co robi, musi być wrażliwy na oczekiwania w tym zakresie i że aktualnie praktycznie rzecz biorąc nie ma takich instytucji prawnych, które by to umożliwiały. Dlatego dalej zostaną zaproponowane aksjologiczne podstawy i kryterium etycznej, czy szerzej aksjologicznej weryfikacji decyzji sądowych.

58 R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998, s. 77 i n.; F. Bydliński, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien-New York 1982, s. 237.59 J. Raz, The Authority of Law, Essays on Law and Morality, Oxford 1979, s.74, C. Bittner, Recht als interpretative Praxis. Zu Ronald Dworkin allgemeiner Theorie des Rechts, Berlin 1999.

38

39

ROZDZIAŁ 2. FAKTYCZNA MORALNOŚĆ DECYZJI SĄDOWYCH

2.1. Przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania - w orzecznictwie Sądu Najwyższego

Często spotykane jest zdanie, że przecież osoby wydające decyzje sądowe nie mają złej woli i starają się jak najlepiej rozstrzygać sprawy i dlatego zbędne jest rozpatrywanie potencjalnych naruszeń tych osób przy wydawaniu decyzji sądowych. Rzecz jednak w tym, że takie naruszenia są faktem – o czym świadczą przykłady orzeczeń sądowych, dla większego kontaktu z rzeczywistością prawniczą, a raczej praktyką sądów polskich omawianych dalej w sposób w części uwzględniający faktyczną stylistykę pism w tych sprawach.

Zgodnie z art. 3989. § 1. k.p.c. Sąd Najwyższy przyjmuje skargę kasacyjną do rozpoznania, jeżeli:1) w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne,2) istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących

poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów,

3) zachodzi nieważność postępowania lub4) skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona.

Ponadto zgodnie z art. 39814 k.p.c. Sąd Najwyższy oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma uzasadnionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Wykładnię przywołanych przepisów utrudniają zawarte w nich zwroty, takie jak: „istotne”, „potrzeba wykładni”, „poważne wątpliwości”, „oczywiście uzasadniona” (skarga kasacyjna), co jednocześnie - z drugiej strony - umożliwia racjonalne postrzeganie treści przepisów prawnych60. Zwroty, o których mowa,

60 Z uwagi na złożoną treść przepisów określających warunki formalne, jakie powinna spełniać skarga kasacyjna, w nauce zajmowane są rozbieżne stanowiska. Por. T. Domińczyk, Formalne ograniczenia wnoszenia środków odwoławczych do Sądu Najwyższego w kontekście art. 3986 oraz art. 4248 k.p.c.; Studia i Analizy Sądu Najwyższego” 2008, nr.2, E. Gapska, Przedsąd w postępowaniu kasacyjnym

40

nazywane są w nauce prawa klauzulami generalnymi, klauzulami generalnymi funkcjonalnymi, zwrotami niedookreślonymi, zwrotami skłonnościowymi, zwrotami szacunkowymi, przy czym żadna z tych nazw nie oddaje ich istoty. Zbieżność zajmowanych w tym zakresie stanowisk można ująć wskazując, że zwroty, o których mowa, upoważniają do kwalifikacji jakichś stanów rzeczy (czy ich fragmentów) jako „istotnych”, „poważnych”, „budzących potrzebę (…)”, „oczywiście zasadnych”. Wykładnia przepisów prawnych zawierających takie zwroty nie jest tylko wykładnią językową – ta ostatnia jedynie – umożliwia i nakazuje przeprowadzenie określonych rozumowań. Rzeczą sądu jest przy tym przeprowadzenie rozumowań poprawnych formalnie i aksjologicznie oraz akceptowanych z aksjologicznego punktu widzenia.

Zaczynając od tzw. „oczywistości skargi kasacyjnej” należy zwrócić uwagę na obszerne i ukształtowane w tym zakresie orzecznictwo sądowe. Reprezentatywne dla stanowiska Sądu Najwyższego jest w tym zakresie stanowisko zawarte w uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2012 r. III PK 79/11 o brzmieniu:

Powołanie się przez autora skargi kasacyjnej na przesłankę zawartą w art. 3989 § 1 pkt 4 k.p.c. zobowiązuje go do przedstawienia wywodu prawnego zmierzającego do wykazania kwalifikowanej postaci naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego polegającej na jego oczywistości, widocznej prima facie, przy wykorzystaniu podstawowej wiedzy prawniczej, co daje podstawy do uznania skargi za oczywiście uzasadnioną, tj. podlegającą uwzględnieniu. LEX nr 1215619.

w sprawach cywilnych, PS 2006,nr 2; M. Sekuła, Zagadnienie prawne jako okoliczność uzasadniająca przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania, „Ius Novum” 2008, nr 2; M. Sobczyk, Wniosek o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania i jego uzasadnienie, RPr 2006, nr 6; B. Sołtys, M. Podkleś, Granice formalizmu procedury cywilnej - wybrane aspekty dotyczące skargi kasacyjnej, RPr 2008, nr 6; T. Wiśniewski, Czy potrzebne są zmiany w systemie środków zaskarżenia w postępowaniu cywilnym?, PPC 2011, nr 2; T. Zembrzuski, Skarga kasacyjna. Dostępność w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2009; T. Zembrzuski, Skarga kasacyjna. Dostępność w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2011; A. Zieliński, Sporządzanie środków zaskarżenia w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2009.

41

W uzasadnieniu tego stanowiska Sąd podał:Skarga jest bowiem oczywiście uzasadniona wówczas, jeżeli

zaskarżone tą skargą orzeczenie zapadło wskutek oczywistego naruszenia prawa, zaś oczywiste naruszenie prawa powinno być rozumiane jako widoczna, bez potrzeby dokonywania pogłębionej analizy jurydycznej, sprzeczność wykładni lub stosowania prawa z jego brzmieniem albo powszechnie przyjętymi regułami interpretacji (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 2001 r., I PKN 15/01, OSNAPiUS 2002, Nr 20, poz. 494 oraz z dnia 17 października 2001 r., I PKN 157/01, OSNAPiUS 2003, Nr 18, poz. 437), jest możliwe do przyjęcia tylko wówczas, gdy jest ono z góry widoczne dla każdego prawnika, bez potrzeby głębszej analizy prawniczej, gdy jest zupełnie pewne i nie może ulegać żadnej wątpliwości, gdy podniesione zarzuty naruszenia wskazanych przepisów są zasadne prima facie, bez dokonywania głębszej analizy tekstu tych przepisów i bez doszukiwania się ich znaczenia (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2008 r., I UK 11/08, LEX nr 491 538), gdy orzeczenie jest niewątpliwie sprzeczne z zasadniczymi i niepodlegającymi różnej wykładni przepisami prawa (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 30 stycznia 1963 r., II CZ 3/63, OSPiKA 1963, Nr 11, poz. 286). Powołanie się przez autora skargi kasacyjnej na przesłankę zawartą w art. 3989 § 1 pkt 4 k.p.c. zobowiązuje go zatem do przedstawienia wywodu prawnego zmierzającego do wykazania kwalifikowanej postaci naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego polegającej na jego oczywistości, widocznej prima facie, przy wykorzystaniu podstawowej wiedzy prawniczej, co daje podstawy do uznania skargi za oczywiście uzasadnioną, tj. podlegającą uwzględnieniu (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 11 grudnia 2009 r., II PK 223/09, LEX, nr 585777 oraz z dnia 3 lutego 2010 r., II PK 304/09, LEX, nr 602695). Innymi słowy, jeżeli skarżący powołuje się na oczywistą zasadność skargi, to powinien zawrzeć w niej wywód prawny, z którego ta oczywista zasadność będzie wynikała. Ma to być przy tym zasadność łatwo dostrzegalna już nawet przy pobieżnej lekturze skargi (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r., V CSK 459/09, LEX nr 602638).

Jak widać oczywistość skargi kasacyjnej ma miejsce wtedy, gdy w orzeczeniu występuje:

42

widoczna, bez potrzeby dokonywania pogłębionej analizy jurydycznej, sprzeczność wykładni lub stosowania prawa z jego brzmieniem albo powszechnie przyjętymi regułami interpretacjia także wtedy, gdy naruszenie prawa w treści orzeczenia lub uzasadnienia tego orzeczenia:jest (…) z góry widoczne dla każdego prawnika, bez potrzeby głębszej analizy prawniczej, gdy jest zupełnie pewne i nie może ulegać żadnej wątpliwości, gdy podniesione zarzuty naruszenia wskazanych przepisów są zasadne prima facie, bez dokonywania głębszej analizy tekstu tych przepisów i bez doszukiwania się ich znaczenia

oraz jeżeli:gdy orzeczenie jest niewątpliwie sprzeczne z zasadniczymi i niepodlegającymi różnej wykładni przepisami prawa.

Tłumacząc kwestie „oczywistości skargi kasacyjnej”, Sąd Najwyższy czyni to w kontekście, według Sądu, typowym dla znaczenia terminu „oczywista skarga kasacyjna” – co w nauce nazywane jest definicją przez postulaty. Jednak typowy kontekst dla wyrażenia „oczywista skarga kasacyjna” formułowany jest przy użyciu wyrazów i wyrażeń, które wymagają podania swej treści, czego zabrakło orzeczeniu i uzasadnieniu orzeczenia Sądu Najwyższego, a to już czyni taką definicję błędną z uwagi na popełnienie błędu „ignotum per ignotum” – „nieznane przez nieznane”. Wymaga to pilnego ponownego dokonania wykładni przepisów dotyczących przyjmowania skargi kasacyjnej do rozpoznania, tym bardziej, że podając warunki przyjęcia skargi do rozpoznania, Sąd wykracza daleko poza treść prawa. Dzieje się to przy tym w sytuacji, gdy przepisy umożliwiające selekcję skarg kasacyjnych mają charakter wyjątku od reguły, że każdy środek odwoławczy winien być rozpoznany merytorycznie. Jak to wykażemy niżej, Sąd Najwyższy w każdym z poniższych przypadków narusza zasadę prawą (interpretacyjną) exceptiones non sunt extendende.

Rozważmy treść pierwszego z przytoczonych fragmentów uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego, według którego oczywistość skargi kasacyjnej występie wtedy, gdy w orzeczeniu występuje:

43

widoczna, bez potrzeby dokonywania pogłębionej analizy jurydycznej, sprzeczność wykładni lub stosowania prawa z jego brzmieniem albo powszechnie przyjętymi regułami interpretacji.

Według Sądu nie jest konieczna „pogłębiona analiza jurydyczna” – powstaje pytanie, jaka głębokość tej analizy wchodzi w grę, jaką miarą będziemy ją mierzyć – czy stopniem dokładności, czy stopniem dokładności rozważań, czy stopniem kompletności rozważań, czy wiedzą podmiotu określonego rodzaju (studenta, radcy prawnego, sędziego, uczonego prawnika). Zgłoszone wątpliwości wykluczają możliwość kierowania się zdaniem Sądu Najwyższego przy sporządzaniu skargi kasacyjnej, a umożliwiają Sądowi Najwyższemu zajmowanie niemożliwego do przewidzenia stanowiska, co czyni przepisy prawne zbędnymi i rodzi w to miejsce niczym niewarunkowaną władzę sędziowską i stawia Sąd ponad prawem.

Jeszcze większe wątpliwości budzi kwestia sprzeczności wykładni lub stosowania prawa z jego brzmieniem albo powszechnie przyjętym regułami interpretacji. Po pierwsze, wykładnia to operacja myślowa, a brzmienie prawa to tekst prawny. Nie ma chyba wątpliwości, że operacja myślowa nie jest tekstem prawnym – o jaką więc kategorię sprzeczności może chodzić, skoro zakresy obu wskazanych nazw wykluczają się. Może Sądowi chodzi raczej o relacje pomiędzy rezultatem wykładni faktycznie dokonanej przez jakiś Sąd, a rezultatem wykładni, jaką ten Sąd winien osiągnąć przy użyciu powszechnie przyjętych reguł interpretacji. Jeśli tak, to na czym polega relacja sprzeczności (co to jest sprzeczność i między czym zachodzi) w tym przypadku. Nie bez znaczenia jest także to, gdzie należy szukać powszechnie przyjętych reguł interpretacji i które z nich są powszechnie akceptowane.

Kolejny fragment zwraca uwagę na to, czy naruszenie prawa w treści orzeczenia lub uzasadnienia tego orzeczenia:jest (…) z góry widoczne dla każdego prawnika, bez potrzeby głębszej analizy prawniczej, gdy jest zupełnie pewne i nie może ulegać żadnej wątpliwości, gdy podniesione zarzuty naruszenia wskazanych przepisów są zasadne prima facie, bez dokonywania głębszej analizy tekstu tych przepisów i bez doszukiwania się ich znaczenia.

44

We wskazanym fragmencie Sąd Najwyższy pomija, że nie ma w Polsce legalnej definicji terminu „prawnik”, podniesione zarzuty mają być zasadne praktycznie „na oko”, i nie trzeba się doszukiwać znaczenia tekstów prawnych. Jak to możliwe, że bez doszukania się znaczenia tekstu prawnego można widzieć naruszenia prawa na oko, czy, jak chce tego Sąd: „prima facie”. Poza tym, jeżeli uznamy, że chodzi o prawnika rozumianego jako absolwenta studiów prawniczych, to ma on dysponować wiedzą dostateczną, dobrą czy bardzo dobrą?

We fragmencie: gdy orzeczenie jest niewątpliwie sprzeczne z zasadniczymi i niepodlegającymi różnej wykładni przepisami prawa Sąd Najwyższy wprowadza kolejne kryterium „zasadniczych przepisów prawa” i „przepisów niepodlegających różnej wykładni” – co chaos terminologiczny i pojęciowy pogłębia, ponieważ chyba tylko Sąd Najwyższy wie, o jakich przepisach pisze, gdy wspomina „zasadnicze przepisy prawa” i „przepisy niepodlegające różnej wykładni”.

Jak przedstawiono wyżej przepis, który wprowadza wyjątek od reguły nieograniczonego prawa do składnia środków odwoławczych, jest interpretowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego przez wprowadzenie kryteriów, których interpretowany przepis nie zawiera, a które zawężają zakres oczywistości skargi kasacyjnej niemal do zera. Zawężenie następuje przez ustalenie, że „oczywistość” skargi kasacyjnej zależy od wiedzy prawniczej – (pierwsze dodatkowe kryterium niewymieniane w przepisach k.p.c.), następnie od wiedzy podstawowej (drugie kryterium niewymienione w przepisach k.p.c.), cokolwiek to znaczy, wreszcie kryterium orzeczenia sprzecznego z zasadniczymi przepisami prawa (trzecie kryterium niewymienione w przepisach k.p.c.).

Skarżącym pozostaje więc wskazywanie operatywnych i przewidywalnych, co do swego stosowania, kryteriów przyjmowania skargi kasacyjnej do rozpoznania. Przede wszystkim należy zauważyć, że skarga kasacyjna jest nierozerwalnie powiązana z orzeczeniem, którego dotyczy, dlatego „oczywistość skargi kasacyjnej” „,musi” być (w interpretacji logicznej i dynamicznej) powiązana z „oczywistym naruszeniem prawa” przez Sąd, który wydał orzeczenie skarżone skargą kasacyjną. Tak więc skarga kasacyjna jest

45

oczywista, wtedy, kiedy wskazuje takie naruszenie prawa przez Sąd, które jest „oczywiste”, a więc wtedy kiedy mamy do czynienia z „orzeczeniem oczywiście naruszającym prawo”. Takie naruszenie jest oczywiste, zdaniem skarżących wtedy, kiedy bez naruszenia przez Sąd określonych w skardze przepisów, takie orzeczenie obiektywnie nie mogłoby być wydane.

W tym miejscu należy jeszcze rozważyć treść art.. 39814 k.p.c. - Sąd Najwyższy oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma uzasadnionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Interpretując wyrażenie „błędne uzasadnienie” w pełnym zakresie znaczenia wskazywanego wyrażenia, a więc tak jak wymaga tego ustalanie znaczenia wyrazów i wyrażeń w tekstach prawnych, należy przyjąć, że chodzi o wszelkie przypadki dyskwalifikujące uzasadnienie – czyli tak jego brak w całości albo wadliwość w całości albo w części.

Problem, o który chodzi, dotyczy tego, czy orzeczenie oczywiście naruszające prawo może prawu odpowiadać. Można sobie wyobrazić orzeczenie, w którym brakuje uzasadnienia w ogóle albo takie, w którym Sąd rozważa zupełnie inne przepisy niż te, które mogą być podstawą rozstrzygnięcia w sprawie. W takiej ekstremalnej sytuacji skarga oczywista może być oddalona – ale tylko w takich. Stąd oddalenie skargi kasacyjnej w takim przypadku mogłoby nastąpić tylko wtedy, gdy w zebranym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności ocenianym zgodnie przez strony, są podstawy do uznania, że bez wątpliwości orzeczenie nie narusza prawa.

Podobnie wygląda sprawa orzecznictwa odnoszącego się do pkt 1 i 2 art. 3989 § 1. K.p.c.:

1) w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne,2) istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących

poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów.

Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego, reprezentatywnym dla całego orzecznictwa Sądu Najwyższego w tym zakresie, z dnia 14 grudnia 2012 r. III SK 29/12 skarżący, wykazując spełnienie przesłanki określonej w art. 3989 § 1 pkt 2 k.p.c. winien określić, które przepisy wymagają wykładni, ale także wskazać, na

46

czym polegają poważne wątpliwości związane ze stosowaniem tych przepisów wraz z podaniem doktrynalnego lub orzeczniczego źródła tych wątpliwości. Konieczne jest opisanie tych wątpliwości, wskazanie argumentów, które prowadzą do rozbieżnych ocen prawnych, a także przedstawienie własnej propozycji interpretacyjnej. Jeżeli zaś skarżący powołuje się na rozbieżności w orzecznictwie, to zobowiązany jest przytoczyć te rozbieżne orzeczenia sądów, przy czym musi wykazać, że występująca w nich rozbieżność ma swoje źródło w różnej wykładni przepisu albo wykazać, że wykładnia dokonana przez Sąd drugiej instancji sprzeczna jest z jednolitym stanowiskiem doktryny lub orzecznictwa Sądu Najwyższego. Ponadto, ze względu na publiczne cele, jakie ma do spełnienia rozpoznanie przez Sąd Najwyższy skargi kasacyjnej, skarżący powinien także wykazać celowość dokonania wykładni przepisu przez Sąd Najwyższy ze względu na potrzeby praktyki sądowej. LEX nr 1238124

Z kolei z uzasadnienia wynika, że zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Sądu Najwyższego powód winien zatem określić, które przepisy wymagają wykładni, ale także wskazać, na czym polegają poważne wątpliwości związane ze stosowaniem tych przepisów wraz z podaniem doktrynalnego lub orzeczniczego źródła tych wątpliwości (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2002 r., III CKN 570/01, Biuletyn SN 2002 nr 7, s. 10). Konieczne jest opisanie tych wątpliwości, wskazanie argumentów, które prowadzą do rozbieżnych ocen prawnych, a także przedstawienie własnej propozycji interpretacyjnej (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 3 listopada 2003 r., II UK 184/03, z dnia 22 czerwca 2004 r., III UK 103/04, czy też z dnia 17 grudnia 2007 r., I PK 233/07). (…) Ponadto, ze względu na publiczne cele, jakie ma do spełnienia rozpoznanie przez Sąd Najwyższy skargi kasacyjnej, skarżący powinien także wykazać celowość dokonania wykładni przepisu przez Sąd Najwyższy ze względu na potrzeby praktyki sądowej (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 19 października 2012 r., III SK 15/12 oraz z dnia 19 października 2012 r., III SK 13/12).

Z utrwalonego orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że powołanie się na przesłankę przedsądu wymienioną w art. 3989, § 1, pkt 4 k.p.c. wymaga od skarżącego sformułowania w uzasadnieniu wniosku odpowiednich wywodów potwierdzających tę okoliczność, gdyż oczywista zasadność skargi kasacyjnej ma

47

miejsce tylko wówczas, gdy naruszenie przepisu prawa materialnego lub procesowego jest z góry widoczne dla każdego prawnika, bez potrzeby głębszej analizy prawniczej, gdy jest zupełnie pewne i nie może ulegać żadnej wątpliwości, gdy podniesione zarzuty naruszenia wskazanych przepisów są zasadne prima facie, bez dokonywania głębszej analizy tekstu tych przepisów i bez doszukiwania się ich znaczenia, bądź gdy orzeczenie jest niewątpliwie sprzeczne z zasadniczymi i niepodlegającymi różnej wykładni przepisami prawa (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 14 lutego 2012 r., III SK 34/11; z dnia 4 kwietnia 2012 r., III SK 39/11; z dnia 9 sierpnia 2012 r., III SK 4/12 i powołane tam orzecznictwo).

Powód winien zatem określić, które przepisy wymagają wykładni wskazać, na czym polegają poważne wątpliwości związane ze

stosowaniem tych przepisów; konieczne jest opisanie tych wątpliwości, wskazanie

argumentów, które prowadzą do rozbieżnych ocen prawnych, a także przedstawienie własnej propozycji interpretacyjnej;

skarżący powinien także wykazać celowość dokonania wykładni przepisu przez Sąd Najwyższy ze względu na potrzeby praktyki sądowej.

W oparciu o taka „analizę”, Sąd Najwyższy sformułował następujące wnioski:

1) Odnosząc powyższe wymogi do skargi kasacyjnej powoda, Sąd Najwyższy stwierdza, że wniosek o przyjęcie skargi do rozpoznania nie ujawnia żadnej rozbieżności w orzecznictwie sądów, ani wątpliwości interpretacyjnych dotyczących art. 355 § 2 k.c., czy art. 56 ust. 1 pkt 12 i ust. 2 Prawa energetycznego, które można byłoby kwalifikować jako poważne w rozumieniu art. 3989 § 1 pkt 2 k.p.c.

2) Zarzucane sądowi apelacyjnemu naruszenie art. 382 k.p.c., poprzez pominięcie wymienionych w skardze dokumentów, nie jest takim naruszeniem, które można kwalifikować jako oczywiste w powyższym rozumieniu. Analogicznie jest z zarzutem oczywistego naruszenia art. 228 § 1 k.p.c. na okoliczność renomy wymienionych w uzasadnieniu wniosku przedsiębiorców.

W ten sposób Sąd Najwyższy nie przywołuje wywodu jurydycznego, którego przedstawienie mogłoby pozwolić ustalić,

48

dlaczego jest tak jak w pkt 1 i 2 konkluzji, którą sformułował. Nikt nie ma szansy domyślić się, jaką merytoryczną treść ma pogląd przedstawiony przez Sąd Najwyższy, a to wyklucza możliwość uwzględnienia tego poglądu w przyszłości czy zgłoszenia do niego uwag. Takie postępowanie Sądu Najwyższego nie jest oczekiwane i przez innych uczestników obrotu prawnego jest postrzegane jako nielegalne i co więcej pokazuje Sądom niższych instancji, jaki jest kierunek postępowania w tym zakresie – ograniczanie uzasadnień, uchylanie się do przedstawienia wywodu prawnego, dokonanej kwalifikacji prawnej, jednocześnie zarzucanie tego stronom, często w sytuacji, gdy taki wywód się w piśmie strony znalazł.

W omówionym orzecznictwie Sądu Najwyższego razi to, że Sąd ten nie posługuje się elementarną wiedzę na temat określania znaczeń wyrazów czy wyrażeń (definiowanie). Definicje, które formułuje, prowadzą do ograniczenia praw uczestników postępowania i to w oparciu o kryteria niewyrażone w przepisach prawnych.

2.2. Warunki formalne skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia61

Zgodnie z art.  4241. § 1k.p.c.  można żądać stwierdzenia niezgodności z prawem prawomocnego wyroku sądu drugiej instancji kończącego postępowanie w sprawie, jeżeli przez jego wydanie stronie została wyrządzona szkoda, a zmiana lub uchylenie tego wyroku w drodze przysługujących stronie środków prawnych nie było i nie jest możliwe.

W wyjątkowych wypadkach, gdy niezgodność z prawem wynika z naruszenia podstawowych zasad porządku prawnego lub konstytucyjnych wolności albo praw człowieka i obywatela, można także żądać stwierdzenia niezgodności z prawem prawomocnego wyroku sądu pierwszej lub drugiej instancji kończącego postępowanie w sprawie, jeżeli strona nie skorzystała z przysługujących jej środków

61 W pracy środek ten będzie niekiedy nazywany „skargą na niezgodność orzeczenia z prawem”

49

prawnych, chyba że jest możliwa zmiana lub uchylenie wyroku w drodze innych przysługujących stronie środków prawnych (§ 2). 

Ekskluzywny charakter skargi podkreśla przepis art. 4244

k.p.c , według którego skargę można oprzeć na podstawie naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania, które spowodowały niezgodność wyroku z prawem, gdy przez jego wydanie stronie została wyrządzona szkoda i co szczególnie istotne - podstawą skargi nie mogą być jednak zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów.

Najwięcej wątpliwości i emocji rodzi wykładnia art. 4245 § 1k.p.c., zgodnie z którym skarga powinna zawierać:1) oznaczenie wyroku, od którego jest wniesiona, ze wskazaniem,

czy jest on zaskarżony w całości lub w części,2) przytoczenie jej podstaw oraz ich uzasadnienie,3) wskazanie przepisu prawa, z którym zaskarżony wyrok jest

niezgodny,4) uprawdopodobnienie wyrządzenia szkody, spowodowanej przez

wydanie wyroku, którego skarga dotyczy,5) wykazanie, że wzruszenie zaskarżonego wyroku w drodze innych

środków prawnych nie było i nie jest możliwe, a ponadto - gdy skargę wniesiono, stosując art. 4241 § 2 - że występuje wyjątkowy wypadek uzasadniający wniesienie skargi,

6) wniosek o stwierdzenie niezgodności wyroku z prawem.

Oczywiście skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego.

Sąd Najwyższy odrzuca na posiedzeniu niejawnym skargę, jeżeli ulegała ona odrzuceniu przez sąd niższej instancji, skargę wniesioną po upływie terminu, skargę niespełniającą wymagań określonych w art. 4245 § 1, jak również skargę z innych przyczyn niedopuszczalną. Skarga podlega także odrzuceniu, jeżeli zmiana zaskarżonego wyroku w drodze innych środków prawnych była lub jest możliwa albo jeżeli nie zachodzi wyjątek, o którym mowa w art. 4241 § 2. (art. 4248 § 1 i 2 k.p.c.).

Zgodnie z postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 lutego 2012 r., II BP 15/11:

50

Wymagania skargi wskazane w pkt 2 i 3 art. 4245 § 1 k.p.c. są niezależne od siebie i spełniają, jako istotne elementy skargi, różne funkcje i cele. Przytoczenie podstaw skargi i ich uzasadnienie pozostaje w związku z treścią art. 4244 k.p.c., natomiast wskazanie przepisu prawa, z którym zaskarżony wyrok jest niezgodny, jest konieczne, bowiem istotą skargi jest właśnie stwierdzenie niezgodności zaskarżonego orzeczenia z prawem, a więc konkretnym jego przepisem. Naruszenia prawa materialnego lub procesowego mogą, ale nie muszą spowodować niezgodności z prawem. Przepisy powołane w podstawach skargi niekiedy będą jednocześnie przepisami, z którymi zaskarżony wyrok jest niezgodny, nie zawsze jednak zależność taka będzie występować. LEX nr 1215276

Uzasadniając swoje stanowisko Sąd Najwyższy stwierdził, że skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego wyroku w części określającej jej istotę (jej treść), w której należy wykazać, że spełnia warunki przewidziane w art. 4245 § 1 pkt 1 - 6 k.p.c., powinna zawierać między innymi przytoczenie jej podstaw wraz z uzasadnieniem (pkt 2) oraz wskazanie przepisu prawa, z którym zaskarżony wyrok jest niezgodny (pkt 3). Wymagania skargi wskazane w pkt 2 i 3 art. 424 5 § 1 k.p.c. są niezależne od siebie i spełniają, jako istotne elementy skargi, różne funkcje i cele. Przytoczenie podstaw skargi i ich uzasadnienie pozostaje w związku z treścią art. 4244 k.p.c., natomiast wskazanie przepisu prawa, z którym zaskarżony wyrok jest niezgodny, jest konieczne, bowiem istotą skargi jest właśnie stwierdzenie niezgodności zaskarżonego orzeczenia z prawem, a więc konkretnym jego przepisem. Naruszenia prawa materialnego lub procesowego mogą, ale nie muszą, spowodować niezgodności z prawem. Przepisy powołane w podstawach skargi niekiedy będą jednocześnie przepisami, z którymi zaskarżony wyrok jest niezgodny, nie zawsze jednak zależność taka będzie występować. W związku z tym wypełnieniem obowiązków określonych w art. 4245 § 1 pkt 2 i 3 k.p.c., (nota bene nałożonych na osoby uprawnione do sporządzenia skargi, którymi są profesjonalni pełnomocnicy procesowi lub podmioty o kwalifikacjach wskazanych w ustawie), jest wyodrębnienie tych elementów konstrukcyjnych, którego to warunku nie spełnia skarga w rozpoznawanej sprawie. Nie wymienia bowiem przepisów, z którymi zaskarżony wyrok jest niezgodny, ograniczając się do wskazania podstaw skargi. Nie stanowi spełnienia wymagania przewidzianego

51

w art. 4245 § 1 pkt 3 k.p.c. określenie, że wyrok jest niezgodny z prawem, bez wskazania konkretnych przepisów, których ten zarzut dotyczy.

Podobne stanowisko Sąd Najwyższy zajął w postanowieniu z dnia 7 sierpnia 2012 r., III CNP 14/12:

Każde wymaganie przewidziane w art. 4245 § 1 k.p.c. ma charakter samoistny, powinno być spełnione samodzielnie, niezależnie od innych. LEX nr 1219514

W uzasadnieniu Sądu Najwyższego czytamy m.in. :Zgodnie z art. 4245 § 1 k.p.c., skarga o stwierdzenie niezgodności

z prawem prawomocnego orzeczenia powinna zawierać oznaczenie orzeczenia, od którego została wniesiona, ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości lub w części, przytoczenie jej podstaw oraz ich uzasadnienie, wskazanie przepisu prawa, z którym zaskarżone orzeczenie jest niezgodne, uprawdopodobnienie wyrządzenia szkody, spowodowanej przez wydanie orzeczenia, którego skarga dotyczy, wykazanie że wzruszenie zaskarżonego orzeczenia w drodze innych środków prawnych nie było i nie jest możliwe, wniosek o stwierdzenie niezgodności orzeczenia z prawem.

Wymagania te mają charakter konstrukcyjny i powinny być spełnione w sposób kumulatywny, a zatem skarga niespełniająca któregokolwiek z nich dotknięta jest tzw. brakiem istotnym, nienaprawialnym w trybie właściwym dla usuwania braków formalnych i podlega odrzuceniu a limine. Sąd Najwyższy wyjaśnił także, że każde wymaganie przewidziane w wymienionym przepisie ma charakter samoistny, powinno być zatem spełnione samodzielnie, niezależnie od innych (np. postanowienie z dnia 20 lipca 2005 r., IV CNP 1/05, niepubl.). Skoro więc ww. przepis wyraźnie odróżnia podstawy skargi od wskazania przepisu prawa, z którym zaskarżone orzeczenie jest niezgodne, to nie może budzić wątpliwości, że skarga musi zawierać każdy z tych elementów przedstawiony odrębnie.

Na fakt, że kwestia wypełnienia wymogów formalnych skargi budzi wątpliwości w praktyce prawniczej, zwraca uwagę kolejny fragment uzasadnienia Sądu:

Należy podkreślić, że także w ocenie Trybunału Konstytucyjnego wymaganie ujęte w art. 4245 § 1 pkt 3 k.p.c. określa najistotniejsze z sześciu wymagań co do treści, które spełniać musi każda skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia.

52

Przepis ten nawiązuje do samej istoty skargi, której celem jest wykazanie niezgodności z prawem zaskarżonego orzeczenia, a wymaganie wskazania w skardze przepisu prawa, z którym w ocenie skarżącego zaskarżone orzeczenie jest niezgodne, ma głębokie uzasadnienie w art. 77 ust. 1 Konstytucji. Trybunał trafnie także dostrzegł, że wskazanie przepisu, z którym zaskarżone orzeczenie jest niezgodne, stanowi differentia specifica skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia i pozwala na odróżnienie jej od innych szeroko rozumianych środków zaskarżenia (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 lipca 2011 r., SK 49/08, OTK-A 2011, Nr 6, poz. 55).

Kolejne postanowienie Sądu Najwyższego - z dnia 29 czerwca 2012 r. IV CNP 18/12 potwierdza tę linię orzecznictwa:

Skoro art. 4245 § 1 k.p.c. wyraźnie odróżnia podstawy skargi (pkt 2), od wskazania przepisu prawa (pkt 3), z którym zaskarżone orzeczenie jest niezgodne, to nie może budzić wątpliwości, że skarga musi zawierać każdy z tych elementów przedstawiony odrębnie. Brak jednego z nich stanowi wystarczającą podstawę do odrzucenia skargi - LEX nr 1232470.

i ponownie wyjaśnił:Zgodnie z art. 4245 § 1 k.p.c., skarga o stwierdzenie niezgodności

z prawem prawomocnego orzeczenia powinna zawierać oznaczenie orzeczenia, od którego została wniesiona, ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości lub w części, przytoczenie jej podstaw oraz ich uzasadnienie, wskazanie przepisu prawa, z którym zaskarżone orzeczenie jest niezgodne, uprawdopodobnienie wyrządzenia szkody, spowodowanej przez wydanie orzeczenia, którego skarga dotyczy, wykazanie że wzruszenie zaskarżonego orzeczenia w drodze innych środków prawnych nie było i nie jest możliwe, wniosek o stwierdzenie niezgodności orzeczenia z prawem.

Wymagania te mają charakter konstrukcyjny i powinny być spełnione w sposób kumulatywny, a zatem skarga niespełniająca któregokolwiek z nich dotknięta jest tzw. brakiem istotnym, nienaprawialnym w trybie właściwym dla usuwania braków formalnych. Sąd Najwyższy wyjaśnił także, że każde wymaganie przewidziane w wymienionym przepisie ma charakter samoistny, powinno być zatem spełnione samodzielnie, niezależnie od innych (np.

53

postanowienie z dnia 20 lipca 2005 r., IV CNP 1/05, niepubl.). Skoro więc art. 4245 § 1 k.p.c. wyraźnie odróżnia podstawy skargi (pkt 2), od wskazania przepisu prawa (pkt 3), z którym zaskarżone orzeczenie jest niezgodne, to nie może budzić wątpliwości, że skarga musi zawierać każdy z tych elementów przedstawiony odrębnie. Brak jednego z nich stanowi wystarczającą podstawę do odrzucenia skargi (por. postanowienie SN z dnia 27 stycznia 2006 r., III CNP 23/05, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 140; postanowienie SN z dnia 18 stycznia 2006 r., III CNP 21/2005, niepubl.).

Tymczasem – o ile niewątpliwie należy się zgodzić z Sądem Najwyższym i Trybunałem Konstytucyjnym, że winny być spełnione warunki formalne z art.4245 k.p.c. – to powstaje pytanie, jako to ma być zrobione. Postanowienia Sądu Najwyższego zwracają uwagę swą skrótowością. Sąd nie omawia w nich treści skarg na niezgodność orzeczenia z prawem, tak jak to czynią sądy niższych instancji. W konsekwencji nie wiadomo, jakiego rodzaju sformułowania wypełnienia warunków skargi sąd kwestionuje. Już ta okoliczność jest nie do przyjęcia, ponieważ sąd wygłasza opinie, nie łącząc ich z konkretnymi wyrazami i wyrażeniami zawartymi w piśmie zawodowego pełnomocnika. W rezultacie sąd może wygłaszać opinie, której nikt poza autorem skargi nie może zweryfikować. Nie wiadomo przy tym, co sąd dokładnie zarzuca autorowi skargi. Dziwi w tym zakresie zgodność opinii Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego. Dyskusyjny etycznie sposób postępowania sądów w tym zakresie ujawnia się, jeżeli przejrzymy się kwestionowanym przez Sądy sformułowaniom skarg. Najczęściej chodzi o używanie wyrażenia odnoszącego się do tego, że orzeczenie czy „postępowanie sądu x narusza przepisy y”. Według Sądu Najwyższego jest to wyrażenie, które odnosi się do sformułowania zarzutów, a nie wskazuje, że jakiś przepis jest niezgodny z prawem. Tymczasem używane w skargach wyrażenie: „postępowanie p narusza przepisy x” jest nie tylko w języku polskim równoznaczne z wyrażeniem: „postępowanie p jest niegodne z przepisami X ( z prawem) ”. Oznacza to, że oba te wyrażenia mogą być używane zamiennie – są bowiem ewidentnie synonimiczne – na co wskazują ich znaczenia określane w słownikach języka polskiego i w słownikach wyrażeń synonimicznych. Dlatego niewątpliwie postępowanie Sądu Okręgowego naruszającego określone przepisy jest z tymi właśnie

54

przepisami niezgodne. Odmiennego zdania był Sąd Najwyższy. Zdania tego nie powinno się podzielić, ponieważ Sąd zaprzecza w ten sposób standardom leksyki języka polskiego, a także języków prawnego i prawniczego.

W art. 4244 k.p.c., czytamy: „skargę można oprzeć na podstawie naruszeń prawa(…) które spowodowały niezgodność z prawem. Podstawą skargi nie mogą być jednak zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów.” Można się zastanowić, jaki sens ma ten przepis – na czym polega spowodowanie niezgodności z prawem. Załóżmy, że naruszenie prawa jest przyczyną niezgodności z prawem. Sąd oddala powództwo wbrew treści np. art. 417 k.c. czyli narusza ten przepis – co w takim razie powoduje to naruszenie, a co jest niezgodne z prawem? Jeżeli naruszenie prawa jest przyczyną niezgodności, to powinno się dać określić to, co jest niezgodne z prawem. Nie jesteśmy w stanie tego zrobić, ponieważ postępowanie naruszające prawo jest z nim jednocześnie niezgodne ( jest to to samo postępowanie), ale pamiętać trzeba, że „naruszenie” nie jest „niezgodnością”. Wszystko wskazuje na to, że Sąd utożsamia różne kategorialnie wyrażeń - „niezgodność” z „postępowaniem niezgodnym z prawem”.

W art. 4241a k.p.c. mowa jest o przypadkach, gdy „niezgodność z prawem wynika z naruszenia podstawowych zasad porządku prawnego”. Mamy tu kategorię „wynikania”. W logice kategoria wynikania jest relacją miedzy zdaniami w sensie logicznym – o taką relację tu zapewne nie chodzi. „Wynika”, więc jest jakąś „konsekwencją” – niezgodność z prawem jest więc konsekwencją naruszenia – w takim układzie działanie naruszające prawo powinno powodować inne działanie - niezgodne z prawem. Jednak mamy tylko jeden wyrok – znaczy to, że naruszenie prawa jest jednocześnie konsekwencją (w rozumieniu przepisu)w postaci niezgodności z prawem. Ponownie wypada dojść do wniosku, że postępowanie naruszające prawo jest z nim niezgodne. Oba te fragmenty zwracają uwagę na to, że podstawą skargi może być orzeczenie naruszające prawo i przez to z nim niezgodne. To, że mogą mieć miejsce naruszenia różnych rodzajów przepisów, nie zmienia tego, że naruszenie przepisu jest równoznaczne z postępowaniem niezgodnym z tym przepisem. Odmienne stanowisko prowadzi do pozbawionego wartości merytorycznej wniosku, że naruszenie prawa przez Sąd w wyroku może nie być niezgodne z prawem oraz do

55

stanowiska, że można tym samym orzeczeniem naruszyć jeden przepis i doprowadzić do niezgodności z innym. Podkreślić należy, że w przepisach k.p.c. nie wymaga się wskazania w skardze przepisów, jakie zaskarżony wyrok narusza, ale przepisy wyraźnie wiążą naruszenie z niezgodnością - dlatego wskazanie, że wyrok narusza określone przepisy, powinno być potraktowane jako wskazanie, że wyrok ten jest z tymi przepisami niezgodny.

Sąd Najwyższy nie powołuje się na żadne swoje orzeczenie w podobnej sprawie, żadne bowiem dotychczas nie wymagało postępowania językowego tak odmiennego od słownictwa języka polskiego. Stąd stanowisko Sądu Najwyższego nie było możliwe do przewidzenia i nie można było spełnić jego nieprzewidywalnych oczekiwań. Są to przy tym oczekiwania nieuzasadnione na gruncie polskiej kultury prawnej.

Zdaniem autora rozprawy nie można wytłumaczyć racjonalnymi względami postępowania Sądu, który interpretuje treść oświadczeń zawodowych pełnomocników w skrajnie nieżyczliwy sposób, które skutkiem jest odrzucenie skargi. Teoretycznie rzecz biorąc, przyczyna takiego postępowania może być brak odpowiedniej wiedzy językowej lub niczym nieuzasadnione negatywne nastawienie do zawodowych pełnomocników procesowych. Każda z tych przyczyn wskazuje, że wykonywanie kompetencji winno być odpowiednio uwarunkowane etycznie.

Postanowieniem z dnia 20 maja 2011r. Sąd Najwyższy odrzucił skargę na niezgodność orzeczenia z prawem, sygn.. akt II CNP 9/11, ponieważ skarżący nie przedstawił wyodrębnionego wywodu wskazującego na okoliczności prowadzące do przekonania, że szkoda powstała i pozostaje w związku przyczynowym z wydaniem orzeczenia niegodnego z prawem”. Warto w tym miejscu jeszcze raz przypomnieć treść obowiązujących w tym zakresie przepisów – według nich skarga powinna zawierać m.in.: uprawdopodobnienie wyrządzenia szkody, spowodowanej przez wydanie wyroku, którego skarga dotyczy. Przepis żąda od skarżącego tylko uprawdopodobnienia wyrządzenia szkody, a Sąd Najwyższy żąda:

wyodrębnionego wywodu;

56

wyodrębnionego wywodu wskazującego na okoliczności prowadzące do przekonania, że szkoda powstała i

wyodrębnionego wywodu wskazującego, że szkoda pozostaje w związku przyczynowym z wydaniem orzeczenia niegodnego z prawem,

czyli tego czego przepisy nie wymieniają. Co więcej, skarga zawierała elementy wymagane przez Sąd poza prawem.

Skarga zawierała fragment: „Wydanie przedmiotowego orzeczenia spowodowało wyrządzenie szkody poprzez usankcjonowanie naruszenia godności policjanta przez jego przełożonego, przeniesienie do gorszej i niżej płatnej pracy, uchylanie się od wypłaty powodowi należnego mu zaległego wynagrodzenia za pracę i wreszcie obowiązek pokrycia kosztów sądowych i zastępstwa procesowego za dwie instancje.”

Jako wywołujące szkodę zostały w tym fragmencie wskazane dwa rodzaje postępowań:

1) usankcjonowanie bezprawia;2) przeniesienie do gorszej i niżej płatnej pracy, uchylanie się od

wypłaty powodowi należnego mu zaległego wynagrodzenia za pracę i wreszcie obowiązek pokrycia kosztów sądowych i zastępstwa procesowego za dwie instancje.

Fakty takie jak naruszenie godności policjanta przez jego przełożonego, przeniesienie do gorszej i niżej płatnej pracy, uchylanie się od wypłaty powodowi należnego mu zaległego wynagrodzenia za pracę zostały wykazane przed Sądami I i II instancji i zostały przez nie uznane za wykazane.

Ponadto szkoda została określona jako „usankcjonowanie naruszenia godności”. Usankcjonowanie nastąpiło przez oddalenie powództwa w zakresie naruszenia dóbr osobistych – w ten sposób w skardze pokazano, że krzywda polega na konieczności pogodzenia się z bezprawiem.

Prawdopodobieństwo wystąpienia szkody nie musi być określone z użyciem wyrażenia „prawdopodobieństwo” – czyli np. tak: „Prawdopodobieństwo wystąpienia szkody polega na tym, że Powód mógł się poczuć się poniżony przeniesieniem, uchyleniem się od wypłaty wynagrodzenia w terminie…”, ponieważ wyrażają to wyrazy: „wydanie przedmiotowego orzeczenia spowodowało wyrządzenie szkody poprzez usankcjonowanie naruszenia godności policjanta”.

57

Usankcjonowanie bezprawia wobec każdego podmiotu prawa krzywdzi ten podmiot ex definitione, bo go poniża. Określonego dowodu wymagałoby raczej to, że ktoś pomimo naruszenia jego godności nie poczuł się urażony. Stąd kwestia wystąpienia szkody, w tym naruszenia godności - jest przedmiotem opisu (i dowodzenia) w skardze tam, gdzie uzasadniana jest bezprawność postępowania sprawców naruszenia i występowanie odpowiedzialności Skarbu Państwa. Inaczej mówiąc, jeżeli szkoda polega na usankcjonowaniu bezprawia przez sąd okręgowy, to skarga powinna zawierać uzasadnienie tego, że sąd okręgowy usankcjonował bezprawie i opis tego bezprawia – co w się w skardze znalazło. Sąd ten usankcjonował bezprawie, postępując niezgodnie z przepisami wskazanymi w skardze jako naruszone (niezgodne z prawem) – stąd wykazanie wyrządzenia szkody jest realizowane prawie w całej skardze – ponieważ wykazywane jest w niej naruszenie przez sąd okręgowy ściśle wskazanych w skardze przepisów. Zaspokojenie oczekiwania Sądu Najwyższego prowadziłoby do powtórzenia słowo w słowo tego już w skardze zawartego wywodu.

Wielkość szkody określono w skardze kwotą 5000 zł, czyli wartość zaskarżenia także została wskazana w skardze. Ponieważ wskazanie rozmiaru szkody ma charakter szacunkowy, składane w skardze oświadczenie jest uzasadnione tym szacunkiem, który z natury rzeczy ma charakter ściśle osobisty.

W uzasadnieniu swego postanowienia Sąd Najwyższy nie uwzględnia, że skarga dotyczy szkody w postaci krzywdy, która z natury swej nie jest stratą czy utraconym zyskiem i kategorialnie się od nich różni. W swym uzasadnieniu Sąd Najwyższy pomija wyjątkową okoliczność sprawy objętej skargą, jaką jest to, że Skarżący wskazując fakty uzasadniające wystąpienie szkody, takie jak: naruszenie godności (poniżanie) policjanta przez jego przełożonego polegające na przeniesieniu do gorszej i niżej płatnej pracy, uchylanie się od wypłaty powodowi należnego mu zaległego wynagrodzenia za pracę, powołał się na fakty, które nie były kwestionowane przez stronę Pozwaną, zostały wykazane przed Sądami I i II instancji i zostały przez nie uznane za wykazane. Po co więc wskazywanie dowodów, skoro już w aktach sprawy potwierdzono te fakty – sens tego przepisu jest przecież taki, by Sąd zajmował się sprawami, w których mogło dojść do szkody. Skoro wykazano w sprawie fakty, które zdaniem Skarżącego świadczą

58

o krzywdzie (szkodzie), to nie jest konieczne przywoływanie dowodów – uprawdopodobnienie nastąpiło przez powołanie się na wykazane w procesie fakty.

Ponadto Sąd nie pisze, na czym polega niezachowanie warunków w zakresie wykazywania wystąpienia krzywdy, pomijając jej osobisty charakter, a pisze od dowodach dotyczących strat czy zysku, przywołując orzeczenie dotyczące kategorialnie odmiennej w swej istocie sprawy. Do takiego pozbawionego uzasadnienia twierdzenia nie sposób się nawet ustosunkować.

Można być może twierdzić, że w skardze opis uprawdopodobnienia wystąpienia szkody powinien być dłuższy albo powtórzony (z czym nie można się zgodzić) – nie można jednak powiedzieć, że go nie ma –skoro się tam znalazł.

Trudno oprzeć się wrażeniu, że Sąd odrzucający skargę, nie dostrzegł przywołanych fragmentów skargi lub nie odczytał ich sensu zgodnie z ich treścią. Tymczasem uważna lektura skargi pozwoliłaby w niej dostrzec to, że każdy wyraz pełni w tekście określoną rolę. Roli tej nie trzeba się domyślać, wystarczy dokładność odczytania treści skargi.

Skarga powinna merytorycznie zawierać swe elementy, ale także sformułowane przy użyciu wyrazów, które w przepisach nie występują, ale swym znaczeniem odpowiadają oczekiwaniom żywionym wobec tekstu prawnego wedle jego przewidywalnej interpretacji i także w taki sposób, z którym być może Sąd Najwyższy w swej dotychczasowej praktyce nie miał do czynienia.

Ustalona jest także linia orzecznictwa w związku z warunkiem wykazania w skardze, że wzruszenie zaskarżonego wyroku w drodze innych środków prawnych nie było i nie jest możliwe. Zdaniem Sądu w myśl art. 4245 § 1 pkt 5 k.p.c. w skardze powinno zostać wykazane, że wzruszenie zaskarżonego wyroku w drodze innych środków prawnych nie było i nie jest możliwe. Samo wskazanie jedynie, że od zaskarżonego wyroku nie przysługiwała skarga kasacyjna nie jest wystarczające. Wywód w tym zakresie powinien w sposób wyczerpujący i przekonywający odnosić się do wszystkich środków prawnych, które mógłby wchodzić w rachubę w danej sprawie, z których skarżący nie może skorzystać (por. postanowienie SN z dnia 17 kwietnia 2009 r., IV CNP 14/09, niepubl.; postanowienie SN z dnia 24 lipca 2008 r., I CNP 51/08, niepubl.; postanowienie SN z dnia

59

21 grudnia 2006 r., III CNP 57/06, niepubl.; postanowienie SN z dnia 27 stycznia 2006 r., III CNP 23/05, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 140).

W kolejnym postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2012 r., II CNP 69/11 Sąd pisze:

Sformułowanie, że brak jest ustawowej podstawy do złożenia skargi o wznowienie postępowania, że wyrok nie podlega zaskarżeniu skargą kasacyjną, a ponadto, że nie może zostać pozbawiony wykonalności w trybie powództwa przeciwegzekucyjnego nie jest równoznaczne ze spełnieniem wymogu przewidzianego w art. 4245 § 1 pkt 5 k.p.c. - LEX nr 1215278.

i wyjaśniaWniesiona przez skarżącą Spółkę z o.o. skarga o stwierdzenie

niezgodności z prawem wyroku Sądu Okręgowego z dnia 5 października 2010 r. pozbawiona jest jednego spośród niezbędnych elementów tej skargi, a mianowicie wymienionego w art. 4245 § 1 k.p.c.

Brak spełnienia przesłanki wymienionej z art. 4245 § 1 pkt 5 k.p.c. polega na tym, że skarżący ograniczył się tylko do stwierdzenia na s. 3 skargi (pkt 5), że brak jest ustawowej podstawy do złożenia skargi o wznowienie postępowania, że wyrok nie podlega zaskarżeniu skargą kasacyjną, a ponadto, że nie może zostać pozbawiony wykonalności w trybie powództwa przeciwegzekucyjnego. Takie sformułowanie nie jest równoznaczne ze spełnieniem wymogu przewidzianego w art. 4245 § 1 pkt 5 k.p.c. (por. postanowienie SN z dnia 17 sierpnia 2005 r., I CNP 5/05, OSNC 2006 r., Nr 1, poz. 17). Jego spełnienie polega na zawarciu w skardze wyodrębnionej argumentacji jurydycznej, dowodzącej w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości, że wzruszenie zaskarżonego orzeczenia w drodze innych środków prawnych nie było i nie jest możliwe (por. postanowienie SN z dnia 19 stycznia 2006 r., II CNP 2/06, OSNC 2006 r., Nr 6, poz. 112; postanowienie SN z dnia 27 stycznia 2006 r., III CNP 23/05, OSNC 2006 r., nr 7-8, poz. 140).

Pobieżna lektura orzeczeń Sadu Najwyższego po raz kolejny, „na pierwszy rzut oka”, czy „prima facie” wydaje się nie budzić wątpliwości. Zastanówmy się jednak, jak taka wyodrębniona argumentacja miałaby wglądać. Załóżmy, że wartość przedmiotu sporu wynosi 45 000 zł. Wywód prawny miałby wtedy postać:

60

Ponieważ, zgodnie z art. 3982 §1 k.p.c. skarga kasacyjna jest niedopuszczalna w sprawach o prawa majątkowe, w których wartość przedmiotu zaskarżenia jest niższa niż pięćdziesiąt tysięcy złotych, to w tej sprawie skarga kasacyjna nie przysługuje. Wywód prawny sprowadza się do wskazania przepisu i jego treści.

W omawianym orzeczeniu strona wskazała, że:brak jest ustawowej podstawy do złożenia skargi o wznowienie

postępowania, że wyrok nie podlega zaskarżeniu skargą kasacyjną, a ponadto, że nie może zostać pozbawiony wykonalności w trybie powództwa przeciwegzekucyjnego. Błąd strony polega tylko na tym, że nie przywołała – fizycznie – treści przepisu, którego brzmienie jest oczywiste i utrwalone. Można by zaakceptować stanowisko Sądu w sprawie skomplikowanej, ale w tej stanowisko Sądu było tak rygorystyczne, że absurdalne i niedozwolone moralnie. Przepisy nie opisują obowiązku formułowania wyodrębnionego wywodu prawnego ani wyodrębnionej argumentacji. Oznacza to, że wykazanie może nastąpić w każdy rozsądny sposób. Jeżeli przepis zawiera wyrażenie: „skarga kasacyjna jest niedopuszczalna w sprawach o prawa majątkowe, w których wartość przedmiotu zaskarżenia jest niższa niż pięćdziesiąt tysięcy złotych”, to po co jest wywód prawny – oby nie po to tylko, by ograniczyć ilość rozpoznawanych spraw. Takie orzecznictwo przypomina dawno już zarzucone praktyki w zakresie wypełniania zgłoszeń celnych – określone fragmenty tych zgłoszeń musiały być wypełniane takim a nie innym kolorem pisma.

Z kolei należy w pełni podzielić zdanie Sądu Najwyższego wyrażone w Postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2012 r., II CZ 30/12 –

(...)2. Art. 4245 k.p.c. wśród wymagań stawianych skardze

o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia nie wymienia obowiązku oznaczenia wartości przedmiotu zaskarżenia w sprawach o prawa majątkowe. Brak jest jednak podstaw do przyjęcia, że w skardze wniesionej w sprawie o prawa majątkowe, strona nie ma obowiązku określenia wartości przedmiotu zaskarżenia. Obowiązek ten wyprowadzić należy z przepisu art. 3984 § 3 zd. 1 in fine k.p.c. do którego odesłanie, w sprawach nieuregulowanych w dziale VIII tytułu VI księgi I kodeksu postępowania cywilnego, zawiera art. 42412 k.p.c.(…). LEX nr 1232239.

61

i następujące wyjaśnienie: (…)Art. 4245 k.p.c. wśród wymagań stawianych skardze

o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia nie wymienia obowiązku oznaczenia wartości przedmiotu zaskarżenia w sprawach o prawa majątkowe. Brak jest jednak podstaw do przyjęcia, że w skardze wniesionej w sprawie o prawa majątkowe, strona nie ma obowiązku określenia wartości przedmiotu zaskarżenia. Obowiązek ten wyprowadzić należy z przepisu art. 3984 § 3 zd. 1 in fine k.p.c. do którego odesłanie, w sprawach nieuregulowanych w dziale VIII tytułu VI księgi I kodeksu postępowania cywilnego, zawiera art. 42412 k.p.c. Niewskazanie przeto przez skarżących, mimo prawidłowo doręczonego wezwania, wartości przedmiotu zaskarżenia, prowadziło do odrzucenia skargi.(…)

2.3. Pozbawienie strony możności obrony jej praw w orzecznictwie Sądu Najwyższego i w orzecznictwie innych sądów62

Nieważność postępowania w zakresie pozbawienia prawa do obrony budziła i budzi wątpliwości oraz gorące spory tak w doktrynie prawniczej, jak i w orzecznictwie sądowym63. Poglądy uczonych rozrzucone są pomiędzy zdaniem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 21.06.1961 r., sygn..akt., CR 953/60 (NP. 1963, nr 1, s.117)64, według którego pozbawienie możności obrony praw – aby mogło stanowić przyczynę nieważności postępowania, musi być całkowite i w sposób bezwzględny wyłączyć możliwość obrony a kategorialnie niemal odmiennym stanowiskiem zajmowanym przez M. Sawczuka65, w pracy „Wznowienie postępowania cywilnego”

62 Przepis art. 379 pkt 5 k.p.c. ma brzmienie: Nieważność postępowania zachodzi: (…) 5) jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw;”.63 T. Ereciński (red.) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2012, wyd.4, t.II, s. 227-232.64 Wyrok z dnia 21.06.1961 r., s. CR 953/60 (NP. 1963, nr 1, s.117)65 M. Sawczuk, Wznowienie postępowania cywilnego, Warszawa 1970, s. 155 i n. W. Siedlecki, Nieważność procesu cywilnego, Warszawa 1970, s. 128 i n.

62

i W.Siedleckiego w pracy: „Nieważność procesu cywilnego”66. Według tych autorów Kodeks nie zacieśnia nieważności postępowania do wypadku całkowitego pozbawienia strony możności obrony. Teza ta zostanie następnie rozwinięta i skomentowana przy omawianiu orzecznictwa sądowego.

Wśród orzeczeń sądowych są takie, które nie budzą wątpliwości, mieszcząc się w zakresie akceptowalnym przez wszystkich uczestników obrotu prawnego.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 9 kwietnia 2013 r., III AUa 1001/12, niewezwanie przez sąd zainteresowanego do udziału w postępowaniu powoduje nieważność postępowania (art. 379 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 47711 § 1 k.p.c.). LEX nr 1313223. Niewątpliwie brak zawiadomienia o rozprawie uniemożliwia podjęcie lub kontynuowanie obrony.

Podobnie – wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 8 marca 2013 r., III AUa 1079/12 - Wydanie wyroku po przeprowadzeniu rozprawy, w której strona działająca bez pełnomocnika procesowego nie mogła wziąć udziału z powodu potwierdzonej zaświadczeniem lekarza sądowego choroby i wniosła o jej odroczenie, powoduje nieważność postępowania na skutek pozbawienia strony możności obrony swoich praw. LEX nr 1293635.

Także z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 21 lutego 2013 r., I ACa 1191/12 należy się zgodzić - nieuwzględnienie przez sąd rozpoznawczy wniosków dowodowych strony nie stanowi pozbawienia możności obrony jej praw w rozumieniu art. 379 pkt 5 k.p.c. i nie może uzasadniać zarzutu nieważności postępowania. W przepisie tym chodzi jedynie o takie sytuacje, w których na skutek wadliwości procesowych sądu lub strony przeciwnej strona nie mogła i faktycznie nie brała udziału w całym postępowaniu lub jego istotnej części, nie zaś o, nawet bezpodstawne, nieuwzględnianie wniosków dowodowych strony, .LEX nr 1311991.

Kolejne orzeczenia zdają się potwierdzać linię uwzględniania prawa do obrony w pełnej treści art. 379 pkt 5 k.p.c. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2013

66 Por. także M. Piekarski, Pozbawienie strony możności obrony swych praw w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1966, s. 76 i n.

63

r., VI ACa 1213/12, p obawienie strony możliwości obrony należy oceniać przez pryzmat konkretnych okoliczności sprawy i nie należy go wiązać wyłącznie z sytuacją całkowitego wyłączenia strony od udziału w postępowaniu. Zaletą pojęcia „niemożności” jest elastyczność, która pozwala na objęcie różnych stanów faktycznych. Pozbawienie zaś strony możności obrony swych praw w procesie stwarza sytuację, w której sąd nie powinien w ogóle przystępować do ostatecznego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy – LEX, nr 1299020. Tę samą treść podaje wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2013 r., VI ACa 1141/12. LEX, nr 1313442.

W części bardziej dyskusyjny jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2013 r., II CSK 279/12. Zgodnie z tym wyrokiem w zakresie pozbawienia strony możności obrony jej praw jako przyczyny nieważności postępowania, mieszczą się tylko te przypadki, gdy strona na skutek wadliwości procesowych sądu lub strony przeciwnej nie mogła brać udziału w postępowaniu lub jego istotnej części, jeżeli skutki tych wadliwości nie mogły być usunięte na następnych posiedzeniach wyznaczonych na rozprawę przed wydaniem wyroku w danej instancji. Pozbawienie strony możności obrony jej praw, aby mogło stanowić przyczynę nieważności, musi być całkowite i w sposób bezwzględny wyłączające możliwość obrony. Ta podstawa nieważności nie zachodzi w razie utrudnienia stronie popierania przed sądem dochodzonych roszczeń lub zarzutów. Według Sądu wyrok wstępny podlega zaskarżeniu według takich samych zasad, jak wyrok końcowy, a sąd drugiej instancji, rozpoznając sprawę na skutek wniesionej apelacji stosuje reguły orzekania obowiązujące w postępowaniu apelacyjnym, a więc wskazane także w art. 386 § 4 k.p.c. W razie wydania wyroku wstępnego zakres użytego w tym przepisie pojęcia "nierozpoznanie istoty sprawy", zważywszy na istotę tego wyroku, jest węższy niż w przypadku wydania wyroku końcowego, oznacza bowiem niezbadanie podstawy żądania, ale tylko w zakresie koniecznym do przesądzenia, że roszczenie powoda jest usprawiedliwione co do zasady. Takim wyrokiem sąd powinien rozstrzygnąć o istnieniu konkretnego stosunku prawnego lub prawa, z którego wynika dochodzone roszczenie, przy czym, przesądzając o konkretnym stosunku prawnym powinien ustalić wszystkie jego elementy z wyjątkiem wysokości świadczenia.

64

Według Sądu Słowo "może" użyte zostało w art. 386 § 4 k.p.c. w celu stworzenia sądowi drugiej instancji, w drodze wyjątku, możliwości odstąpienia od merytorycznego rozpoznania sprawy i obligatoryjne wydanie wyroku kasatoryjnego w razie stwierdzenia, że istota sprawy nie została rozpoznana.

Zdaniem Sądu - nie można wykluczyć sytuacji, gdy sąd drugiej instancji, rozpoznając sprawę na skutek apelacji wniesionej od wyroku wstępnego, będzie mógł zmienić taki wyrok przez oddalenie powództwa, bądź odrzucenie pozwu. Możliwość taka wystąpi, gdy sąd drugiej instancji stwierdzi istnienie negatywnej przesłanki materialnoprawnej (np. przedawnienie roszczenia) lub procesowej (np. niedopuszczalność drogi sądowej) unicestwiającej roszczenie bądź stanowiącej przeszkodę do rozpoznania powództwa, której sąd pierwszej instancji bezzasadnie nie uwzględnił. Taka sytuacja procesowa nie stwarza stanu nierozpoznania istoty sprawy, lecz dowodzi, że istniały podstawy do oddalenia powództwa, nie zaś wydania wyroku wstępnego. Zupełnie innej ocenie podlegać będzie sytuacja powstała wskutek oddalenia powództwa przez sąd pierwszej instancji na skutek błędnego przyjęcia negatywnej przesłanki materialnoprawnej lub procesowej niweczącej lub hamującej roszczenie. W takim przypadku wskutek nierozpoznania istoty sprawy wyrok sądu pierwszej instancji podlega na podstawie art. 386, § 4 k.p.c. uchyleniu z przekazaniem sprawy temu sądowi do ponownego rozpoznania. LEX nr 1294688.

Takie stanowisko Sądu budzi wątpliwości, jeżeli uwzględni się punkt widzenia uczestnika postępowania. Trzeba pamiętać, że to nie strona jest dla sądu, tylko sąd ma załatwić sprawę strony. Z punktu widzenia strony bez znaczenia jest możliwość usunięcia uchybień przez sąd wyższej instancji. Kategoria naruszenia prawa do obrony jest kategorią braną pod uwagę w każdym stanie sprawy – stąd daleko bardziej rozbudowane są uprawnienia strony, którą pobawiono możności obrony jej praw. Zawężanie zakresu nazwy „możność obrony praw” po prostu pozbawia tę stronę jej praw. To czy błędy zostaną naprawione w wyższej instancji, jest z tego punktu widzenia nieistotne – strona ma prawo, by jej sprawę załatwiono z uwzględnieniem jej prawa do obrony na każdym etapie sprawy.

Ten sam Sąd, oczywiście słusznie, nie miał wątpliwości, że doszło do naruszenia praw strony poprzez wydanie w sprawie

65

orzeczenia w odniesieniu do przedmiotu, w stosunku do którego, w efekcie popełnionego przez Sąd I instancji uchybienia, uniemożliwiono stronie pozwanej zajęcia stanowiska procesowego w przedmiocie żądania pozwu.

Sąd stwierdził, że nie jest istotne to, czy do powstania sytuacji, z jaką miał w sprawie do czynienia, doszło na skutek działań sekretariatu sądu, wskutek doręczenia pozwanemu niewłaściwych odpisów pozwu, czy też omyłki pełnomocnika pozwanej w oznaczeniu sygnatury podanej w odpowiedzi na pozew.

Uchybienie Sądu Okręgowego polegało na tym, iż przed wydaniem wyroku nie została dostrzeżona lub została uznana za nieistotną oczywista rozbieżność między treścią pozwu, odpowiedzi na pozew i pisma powoda z dnia 3 listopada 2011 r.

Tymczasem ta rozbieżność powinna skłonić Sąd I instancji do uznania, iż musiała nastąpić oczywista nieprawidłowość na etapie doręczenia pozwu lub udzielania odpowiedzi na pozew, która tę rozbieżność spowodowała. O tym, że wystąpiła jakaś omyłka, świadczyło nie tylko wskazanie innego postanowienia wzorca w odpowiedzi na pozew niż ten powołany w pozwie, ale także podanie w odpowiedzi na pozew, że jest to odpowiedź na pozew doręczony pozwanej w dniu 13 kwietnia 2011 r., gdy tymczasem ze zwrotnego poświadczenia odbioru wynika, że pozew w sprawie XVII AmC 1169/11 został odebrany w dniu 12 kwietnia 2011 r.

W tej sytuacji rolą Sądu, chociażby z uwagi na tzw. lojalność procesową, było co najmniej zwrócenie uwagi pełnomocnikowi pozwanego na to, iż odpowiedź nadesłana do akt sprawy nie dotyczy tego samego postanowienia pozwu, co postanowienie wskazane w pozwie. Tymczasem sąd okręgowy nie tylko nie podjął jakiegokolwiek działania w tej kwestii, ale nawet nie wiadomo, czy tę różnicę zauważył, bowiem nie wynika to z uzasadnienia Sądu.

Takie uchybienie ma taką wagę, że doprowadziło do tego, iż strona pozwana została pozbawiona obrony swych praw, gdyż w efekcie uniemożliwione zostało jej przedstawienie Sądowi swoich racji w kwestii postanowienia, którego dotyczył pozew, a tym samym należało uznać, iż mamy do czynienia z wyłączeniem możności obrony praw strony pozwanej, a tym samym nieważnością postępowania, o której stanowi art. 379 k.p.c.

Pozbawienie zaś strony możności obrony swych praw w procesie stwarza sytuację, w której Sąd nie powinien w ogóle przystępować do

66

ostatecznego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Sąd winien był najpierw wyjaśnić ww. powstałe rozbieżności w oznaczeniu w pozwie i odpowiedzi na pozew treści postanowienia, które miało być przedmiotem oceny Sądu.

Należy też zaznaczyć, iż wyodrębnienie błędów postępowania powodujących nieważność spośród innych uchybień procesowych, które mogą stanowić zarzuty apelacyjne, uzasadnione jest wagą tego rodzaju uchybień. Wobec powyższego skarżący nie musi wykazywać związku przyczynowego między uchybieniem procesowym powodującym nieważność postępowania a wynikiem sprawy. Sąd apelacyjny, uwzględniając te uchybienia z urzędu lub na zarzut skarżącego, również nie bada tej kwestii.

Z powodu bezwzględnego charakteru przyczyn nieważności bez znaczenia jest także okoliczność, czy strona wiedziała o błędach sądu i czy mogła je wytknąć w toku postępowania przed Sądem I instancji, gdyż Sąd Apelacyjny błędy te zawsze powinien wziąć pod uwagę z urzędu.

Niestety całkowicie odmienne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 13 lutego 2013r. , II CSK 533/12 (orzeczenie niepublikowane) – zdaniem Sądu Najwyższego „pobawienie strony możności obrony swych praw polega na tym, że z powodu wadliwości procesowych sądu lub strony przeciwnej, będących skutkiem naruszenia konkretnych przepisów k.p.c., których nie można było usunąć do wydania orzeczenia w danej instancji, strona nie mogła brać i nie brała udziału w postępowaniu lub jego istotnej części. (…) Przyczyną nieważności postępowania nie mogą być wadliwości w postępowaniu dowodowym ani w ustalaniu stanu faktycznego”.

Postanowienie zapadło w sprawie, w której skarga kasacyjna nie zawierała zarzutów co do ustalania stanu faktycznego – co niezgodnie z rzeczywistością sugeruje Sąd Najwyższy, a ponadto w skardze kasacyjnej zarzucono wyrokowi Sądu Apelacyjnego m.in. naruszenie prawa procesowego polegające na pozbawieniu pozwanej Spółki B. obrony jej praw przez dopuszczenie dowodów na okoliczności nie ujęte we wnioskach stron i nie ujawnione w jakikolwiek sposób przez Sąd orzekający w sprawie (art. 379, pkt 5 k.p.c.) i co za tym idzie: naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. - przez oparcie rozstrzygnięcia na materiale nie zebranym w sprawie (…),- naruszenie

67

prawa procesowego polegające na naruszeniu art. 233 § 1 k.p.c. przez oparcie rozstrzygnięcia na nieistniejących wpisach w dzienniku budowy i nieistniejących zeznaniach świadka(…), naruszenie prawa procesowego polegające na naruszeniu art. 233 § 1 k.p.c. przez pominięcie stanowiska pozwanej spółki (…) wyrażonego w załączniku do apelacji nazwanym opinią, którą strona wskazała jako część swojego stanowiska w sprawie, naruszenie prawa procesowego polegające na naruszeniu art. 233 § 1 k.p.c. przez oparcie rozstrzygnięcia na nieistniejących wpisach w dzienniku budowy i nieistniejących zeznaniach świadka(…), naruszenie prawa procesowego polegające na naruszeniu 231 k.p.c. przez przyjęcie, że zgoda (a raczej: obietnica odstąpienia od dochodzenia kar umownych za określony czas) na przesunięcie terminu wykonania umowy oznacza (rzekome) przyznanie, że powód nie mógł wykonać swych prac w terminie (…) W uzasadnieniu skargi podano, że każda ze stron ma obowiązek złożyć wnioski dowodowe już w pozwie albo najwcześniej jak to możliwe i nie później niż w ciągu dwóch tygodni od dnia, w którym strona dowiedziała się o podstawie powołania dowodu. Wniosek dowodowy obejmuje wskazanie środka dowodowego i wskazanie okoliczności, na które dowód ma być przeprowadzony. Sąd natomiast może dopuścić dowody nie wskazane przez strony (232 k.p.c.), wydając w tym zakresie postanowienie dowodowe. Z kolei wobec treści art. 233 k.p.c. Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Skoro w postępowaniu składane są wnioski dowodowe obejmujące wskazanie środka dowodowego i wskazanie okoliczności, na która dowód ma być przeprowadzony, to analiza treści przepisów art. 232 k.p.c. i art. 233 k.p.c. musi doprowadzić do wniosku, że Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania - zgłoszonych przez strony na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału na okoliczności wskazane w tezach dowodowych. Tymczasem w sprawie sąd okręgowy i apelacyjny dopuścił i przeprowadził dowody wskazane przez stronę skarżącą na inne okoliczności niż wskazywane przez tę stronę. Takie postępowanie sądu okręgowego, a następnie sądu apelacyjnego: narusza prawo strony do obrony, ponieważ dopuszczenie tych dowodów nastąpiło bez zachowania obowiązującej w tym zakresie

68

formy (postanowienie dowodowe) i wbrew wnioskom stron. Z tego powodu strona skarżąca dowiedziała się o tym fakcie dopiero z uzasadnienia wyroku i nie mogła podjąć czynności w celu obrony swych praw przed ogłoszeniem wyroku. Każda strona musi mieć jasność co do tego, na jaką okoliczność zostały zgłoszone dowody i w jakim kierunku toczy się postępowanie, dzięki temu może podjąć obronę swych praw. Nie może być jednak tak, że Sąd wykorzystuje zgłoszone dowody na inne okoliczności i w innych celach. Ta (częsta) praktyka w Sądach stanowi poważne zagrożenie dla praworządności, rażąco bowiem rozszerza kompetencje Sądu w takim przypadku.

Kluczowy, z punktu widzenia sądu okręgowego i sądu apelacyjnego, dla rozstrzygnięcia sprawy okazał się dowód z zeznań świadka J. B., dowód z kart dziennika budowy oraz dowód z poczty elektronicznej B. B.

Tymczasem powód twierdził w procesie jedynie, że termin wykonania umowy został przesunięty i na tę tylko okoliczność naprowadzał środki dowodowe. Powód wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka J. B. tylko na s.2 pisma procesowego powoda z dnia 06.04.2011 r i tylko na okoliczność tego, że „Pan Jerzy B. pełniący nadzór nad realizacją całej inwestycji w imieniu Inwestora, wyraził zgodę na zmianę terminu zakończenia robót drogowych przez powoda w terminie 1-go miesiąca po ostatnim zapisie w Dzienniku Budowy, stwierdzającym zakończenie wszystkich robót instalacyjnych i ustaniu innych przeszkód. Termin ten został przesunięty z 31.08.2010 r. na 30.09.2011r. Powód tym samym nie uchybił terminowi zakończenia robót drogowych, a twierdzenia pozwanego są zupełnie pozbawione podstaw.”

Niewątpliwie dowód na okoliczność przesunięcia terminu wykonania umowy nie jest dowodem na okoliczność niezawinionego przekroczenia przez powoda terminu wykonania umowy. Sąd okręgowy jednak, a za nim sąd apelacyjny uwzględnił ten dowód właśnie na okoliczność niezawinionego przekroczenia terminu wykonania umowy przez powoda, chociaż sformułowana przez sąd okręgowy teza dowodowa była następująca: „na okoliczność kontaktów świadka jako inspektora nadzoru (reprezentującego inwestora – C. w Warszawie) z powodem Henrykiem P. w zakresie terminem zakończenia robót drogowych przez powoda w zakresie terminów zakończenia robót drogowych przez powoda w ramach inwestycji polegającej na przebudowie ulic Jana Pawła II

69

i Grunwaldzkiej w Jeleniej Górze realizowanej w 2010 r.” (k. 115 akt – protokół rozprawy przed Sądem Okręgowym z 21 lipca 2011 r.

Także treść odezwy o udzielenie pomocy sądowej wyraźnie zwracała uwagę na prowadzenie dowodu w kierunku ustalenia faktu przedłużenia terminu wykonania umowy i mieściła się w zakresie podanej tezy dowodowej.

Powód zgłosił dowód z karty 13 i 14 dziennika budowy i tylko na okoliczność: „Dokonania w dzienniku budowy, dniu 30.09.2010r. wpisu świadczącego o terminowości wykonania umowy.”

Co ciekawe, dziennik budowy w całości złożyła pozwana na okoliczność braku w dzienniku budowy wpisu stwierdzającego zakończenie wszystkich robót instalacyjnych i ustaniu innych przeszkód (pismo procesowe pozwanej z dnia 26.07.2011 r.). Dziennik budowy złożyła pozwana, a sąd okręgowy użył dziennika budowy na okoliczności, które ujawnił dopiero w uzasadnieniu swojego wyroku. Niewątpliwie, dowód na okoliczność wpisu o terminowości wykonania umowy (którego nie było) nie jest dowodem na okoliczność niezawinionego przekroczenia przez powoda terminu wykonania umowy.

Sąd okręgowy natomiast dopuścił dowód z dziennika budowy (k.123-130 akt sądowych) na okoliczność treści dokonanych w dzienniku budowy wpisów.

Pomijając fakt, że dowód ten Sąd zapewne dopuścił w interesie strony powodowej, to jest to dowód na okoliczność tego, jaką treść miały wpisy w dzienniku budowy, czyli jakie jest znaczenie wyrazów wpisanych do dziennika budowy.

Nie jest to niewątpliwie dowód z treści wpisów dokonanych w dzienniku budowy na okoliczność wpływu wykonywanych przez powoda robót dodatkowych na termin wykonania umowy ani inne ewentualnie okoliczności, których stwierdzenie świadczyłoby o braku winy powoda, który nie wykonał umowy w terminie. – a tak przecież sąd okręgowy, a za nim Apelacyjny użyły dziennika budowy.

Z kolei dowód z korespondencji mailowej pomiędzy B. B. i Miastem J. G. powód zawarł w piśmie z dnia 08.04.2011 r. na okoliczność (…) wykazania, że w związku z przedłużającymi się pracami podziemnymi (budowa magistrali cieplnej) wykonywanymi przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i kanalizacji Wodnik i Energoterm na zlecenie Miasta zaistniała konieczność ustalenia realnych terminów wykonania robót zleconych przez C. Polska Sp.

70

z o.o. kolidujących z robotami powoda. Niewątpliwie, dowód na okoliczność konieczności urealnienia terminu wykonania umowy nie jest dowodem na okoliczność niezawinionego przekroczenia przez powoda terminu wykonania umowy. Korespondencji tej powód przy tym do pisma nie dołączył, stało się o to dopiero na rozprawie i z naruszeniem art. 47912 § 1 zd. 2 k.p.c. Skoro potrzeba powołania kopii korespondencji powstała w piśmie z dnia 08.04.2011 r., a kopię przedłożono rzeczywiście kilka tygodni później, to dowód z tej kopii jest spóźniony, co sąd apelacyjny winien wziąć pod uwagę z urzędu.

Kolejne naruszenie prawa procesowego polegało na zaliczeniu w poczet zebranego materiału pisma powoda z dnia wraz załącznikiem, obejmującym kopię wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu sygn. akt I ACa 1183/11, którego to pisma i wyroku nie doręczono pozwanej, co doprowadziło do pozbawienia pozwanej Spółki B. obrony jej praw przez uniemożliwienie pozwanej ustosunkowania się do zarzutów zawartych w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu (art. 379 pkt 5 k.p.c.) i co za tym idzie, naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. i art. 4799 k.p.c. Nie ma wątpliwości, że pismo złożone przez zawodowego pełnomocnika bez dołączenia dowodu doręczenia odpisu pisma drugiej stronie albo dowodu wysłania go przesyłką poleconą nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem do sądu także wtedy, gdy przewodniczący nie zwrócił go wbrew obowiązkowi (postanowienie Sądu Najwyższego z 01 grudnia 2010 r., I Cz 104/10, I C 2011, nr 10,s.52 przywołane w: Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, pod. red. T. Erecińskiego, LexisNexis 2012, T II, s. 799.). Jest więc tak, jakby pisma w sprawie nie było – nie jest teoretycznie konieczne np. zajmowanie stanowiska wobec pozostawionego w aktach pisma. W istocie jednak sytuacja jest bardziej złożona. Pismo pozostawione w aktach jest w nich fizycznie obecne. Istnieje więc możliwość zapoznania się z treścią orzeczenia wydanego w bardzo podobnej sprawie. Dlatego kierując się rozsądkiem, pozwana powinna móc ustosunkować się do pisma, którego jej nie doręczono i którego formalnie „nie ma”. Zdaniem skarżących w takiej sytuacji pozwana została pozbawiona obrony swych praw przez takie nieformalne, bezprawne postępowanie Sądu Apelacyjnego. Jest to bowiem sytuacja, w której pozwana została pozbawiona możliwości wypowiedzenia się do treści argumentów Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, ponieważ formalnie nie istnieje przedmiot odniesienia.

71

Faktycznie natomiast samo zagrożenie zapoznania się z treścią bezprawnie obecnego w aktach dokumentu w połączeniu z wykluczeniem formalnej możliwości wypowiedzenia się pozwanej, narusza jej prawo do obrony w sposób wpływający na treści orzeczenia w sprawie. W niniejszej sprawie fakt użycia treści orzeczenia sąd apelacyjnego w W. został ujawniony w toku postępowania przed sądem apelacyjnym w S. Sąd ten przedstawiając ustne powody rozstrzygnięcia i w swym pisemnym uzasadnieniu (s. 9 uzasadnienia) wskazał, że „Wcześniej prace powoda wstrzymywało oczekiwanie na decyzję w przedmiocie lokalizacji sieci należącej do EP.” Odpowiadają temu tylko dwa zdania – w całym zebranym materiale – tylko zdania wypowiedziane przez świadka J. B. o brzmieniu: „W trakcie rozbudowy skrzyżowania pojawił się problem wykonania sieci energetycznej średniego napięcia pasie drogowym ulicy Jana Pawła II, gdyż właściciel tej sieci EP chciał mieć nieograniczony dostęp do swojej sieci w pasie drogowym. Ten temat był przedmiotem rozmów miasta Jelenia Góra z EnergiąPro i w konsekwencji my jako MZDIM otrzymaliśmy polecenie prezydenta mastaby wydać decyzję na lokalizację tej sieci w pasie drogowym.”

Jak widać J. B. nie twierdził, że konieczne jest oczekiwanie na jakąś decyzję – takiego ustalenia niezgodnie ze stanem faktycznym, dokonał natomiast Sąd Apelacyjny w W. Faktycznie, problem polegał na tym, że EP nie potrzebowała decyzji na wykonywanie prac, tylko chciała ułatwić sobie sytuację na przyszłość i zapewnić sobie dostęp do sieci po jej wybudowaniu np. w celu konserwacji.

Sąd apelacyjny pominął stanowisko pozwanej spółki B. wyrażone w załączniku do apelacji nazwanym opinią, którą strona wskazała jako część swojego stanowiska w sprawie, co niewątpliwie miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ zawarte tam argumenty świadczące o tym, że umowa, której dotyczy spór, mogła być wykonana w terminie w niej zawartym, zostały zbyte milczeniem. Jest oczywiste, ze opinia rzeczoznawcy nie jest opinią biegłego w sprawie i wzmacnia jedynie stanowisko pozwanej jako jego część, jako jej twierdzenia, jako coś, co podlega rozumowej krytyce.

Naruszenie zaś art. 233 § 1 k.p.c. przez oparcie rozstrzygnięcia na nieistniejących wpisach w dzienniku budowy i nieistniejących zeznaniach świadka J. B. nastąpiło w następujących okolicznościach:

72

1) Sąd ustalił, że do czasu wydania decyzji w przedmiocie lokalizacji sieci energetycznej średniego napięcia realizowanej przez Firmę EP rozbudowa (prace) H. P. nie mogła być realizowana. Ustalenia tego Sąd dokonał w oparciu o zeznania świadka J.B., który tego jednak zeznał także: „Ja myślę, ze to nie miało większego wpływu na terminowość wykonania prac przez firmę P..” Inny jest więc wymiar przeszkody – według świadka znikomy czasowo. Po raz kolejny należy podkreślić, że ani świadek, ani dziennik nie wskazuje czasu trwania przeszkody. Poza tym nie chodziło o decyzję w przedmiocie lokalizacji, tylko o ustanowienie służebności na rzecz Firmy EP (umożliwiających eksploatację, konserwację, dokonywanie remontów i napraw sieci, instalacji i urządzeń energetycznych posadowionych w granicach działek miejskich stanowiących pas drogowy), a faktycznie prace te wykonywał podwykonawca powoda – E.K. – w ramach umowy z 26.04.2010 r. Roboty w tym zakresie zakończono 17.07.2010 r. – wpis do Dziennika budowy.

2) Według sądu okręgowego H.P. musiał udostępnić innym wykonawcom przejęty wcześniej plac budowy. Jak widać sąd okręgowy uznał, że powód musi opuścić plac budowy, aby umożliwić innym wykonawcom wykonywanie ich prac. Niczego takiego jednak świadek J. B. nie zeznał, a ponadto, Firmy W i E wykonywały prace, które w niewielkim tylko stopniu, jak już, kolidowały z pracami Powoda, co, jak zaznaczono wcześniej, świadek J. B. podsumował: „Ja myślę, że to nie miało większego wpływu na terminowość wykonania prac przez firmę P.” Ponadto, faktycznie prace przypisane firmie W i EP wykonywał podwykonawca powoda – firma T i były to prace zlecone przez Gminę Miasto JG, przyjęte przez powoda do wykonanie na jego wyłączne ryzyko.

3) Według sądu okręgowego wykonywanie robót wodno-kanalizacyjnych uniemożliwiało wykonywanie robót powodowi. Sąd powołał tu wpis z Dziennika budowy (25.06.2010 r.) , który ma inne brzmienie:

„(…) opóźnienie robót na tym odcinku uniemożliwia szybszą realizację robót drogowych.”.Z treści wpisu do dziennika budowy widać wyraźnie, że nie było przeszkód do wykonywania prac w zwykłym tempie, a były (co najwyżej, lub być może) do szybszego wykonywania prac.

73

Sąd natomiast przyjął, że prac w ogóle nie można było wykonywać. Takie ustalenie ma bezpośredni negatywny wpływ na poprawność rozstrzygnięcia w sprawie. Jest ewidentnym dowodem na dowolność ustaleń Sądu, 4) Na s. 7 swojego uzasadnienia sąd okręgowy twierdzi, że wpis do

dziennika budowy dokonany w dniu 02 sierpnia 2010 r. oznacza, że nie będą mogły być prowadzone żadne prace drogowe z powodu wykonywania przez firmę „E” magistrali i sieci ciepłowniczej w obrębie skrzyżowania. Wpis do dziennika budowy ma jednak inną treść - mówi, że prace te nie będą mogły być prowadzone nie wszędzie, ale jedynie „w tym rejonie” – skrzyżowanie ul. J. i G. Normalną praktyką wykonywania robót budowlanych czy podobnych jest nie tylko możliwość, ale konieczność ich jednoczesnego prowadzenia – jest to wprawdzie wiedza specjalna, ale znana każdemu, kto chociażby remontował mieszkanie. Jednak i w tym przypadku sąd okręgowy i sąd apelacyjny pominął istotny fragment wpisu do dziennika budowy. Takie błędne ustalenie ma bezpośredni negatywny wpływ na poprawność rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

5) Na s. 9 swojego uzasadnienia sąd okręgowy przyjął, ze przekroczenie terminu wykonania centrali i sieci ciepłowniczej uniemożliwiało powodowi wykonywanie prac drogowych. Przypomnieć tu trzeba, że utrudnienia wykonywania tych prac występowały tylko w pewnym rejonie, o czym szerzej: powyżej w pkt 4. Widać więc, że sąd okręgowy i apelacyjny po raz kolejny pominął istotne powiązanie pomiędzy dokonanymi w Dzienniku budowy wpisami z datami 2.08.2010 r. i 7.08.2010 r. Wpis z 3.09.2010 r. dokładnie określa, że ze względu na prace ciepłownicze, prace drogowe powoda były utrudnione tylko „w pasie chodników od strony restauracji McDonald i stacji paliw BP”. Czym innym jest utrudnienie a czym innym uniemożliwienie i wie to każdy, kto wie, czym jest utrudnienie a czym uniemożliwienie.

6) Według sądu, J. B. w notatce jako przedstawiciel inwestora oświadczył, że wyraża zgodę na zmianę terminu zakończenia prac w terminie 1-go miesiąca po wykonaniu wszystkich robót związanych z prowadzeniem inwestycji. Tymczasem w notatce jest mowa o miesiącu, ale od wpisu w dzienniku budowy informacji o zakończeniu i ustaniu przeszkody. Żadnego takiego

74

wpisu w Dzienniku budowy nie ma. Wygląda więc na to, że przeszkody w wykonywaniu robót trwają nadal – chociaż budowa zakończyła się w roku 2010. Dlatego notatka w żaden sposób nie może służyć do ustalenia nawet orientacyjnego terminu wykonania robót prowadzonych przez powoda. Zresztą, J. B. nie był uprawniony do zmiany terminu zakończenia prac, terminu ustalonego przez strony – co sam wyraźnie zeznał.

7) Według sądu okręgowego (strona 10 uzasadnienia), brak zakończenia prac na chodnikach uniemożliwia prace powodowi. Wpis, o który chodzi. ma zaś treść: „Taki stan umożliwia nam szczątkowe wykonywanie robót w tym rejonie”. W tym miejscu można już zwrócić uwagę na to, że wpisy w dzienniku budowy sąd okręgowy uwzględniał w innej treści niż się one prezentują niemal we wszystkich przypadkach: „treść” uwzględniona przez sąd okręgowy była zdecydowanie bardziej niekorzystna dla powoda, niż treść rzeczywista.

8) Sąd okręgowy ustalił, w oparciu o wpis J. B. do dziennika budowy, że prace wykonane przez Powoda - do 30.09.2010 r. pozwalają na eksploatację ciągu komunikacyjnego bez zastrzeżeń. Wpis ten Sąd jednak pojął jak wpis równoznaczny z wpisem: nie ma żadnych fizycznych czy formalnych przeszkód sprzeciwiających się eksploatacji ciągu komunikacyjnego. Taki sens wpisu wykluczają inne znane temu Sądowi okoliczności sprawy. Po pierwsze, jasne było, że układ nie został wykonany z bramą drogowskazową. Brama ta miała być i jest integralną częścią układu drogowego. Jest oczywiste, że fizycznie można było poruszać się ulicami należącymi do wykonywanego przez powoda układu drogowego, jednak kompletny układ drogowy został wybudowany do końca dopiero w listopadzie 2010 r. Po drugie, także dopiero w listopadzie 2010 r. zostały wysłane (dotarły w grudniu 2010 r.) dokumenty kolaudacyjne – konieczne do oddania układu drogowego do użytku - w tym zakresie wymagana jest decyzja zezwalająca na używanie – a używanie obiektu bez zezwolenia ma wymiar bezprawia, i to karnego. Wszystkie te okoliczności należą wprawdzie do wiedzy specjalnej, ale też do wykształcenia ogólnego każdego obywatela – jednak nie była to wiedza będąca udziałem sądu okręgowego i apelacyjnego.

75

Naruszenie 231 k.p.c. nastąpiło przez przyjęcie, że zgoda (a raczej obietnica odstąpienia od dochodzenia kar umownych) na przesunięcie terminu wykonania umowy oznacza przyznanie, że powód nie mógł wykonać swych prac w terminie oraz przez przyjęcie, że wystąpienie okoliczności wskazanych w dzienniku budowy jako przeszkody czy utrudnienia wykonywania prac budowlanych jest równoznaczne z tym, że roboty budowlane nie mogły być wykonywane wcześniej. Tymczasem pozwana wyraziła obietnicę rezygnacji z dochodzenia kar umownych za określony okres z uwagi na dotychczasową współpracę (odpowiedź na wezwanie do zapłaty z dnia 9.12.2010 r. – w aktach sprawy.). Stosując domniemanie faktyczne, należy przeprowadzić niewadliwe rozumowanie. Tymczasem każdy z sądów uznał, że wyrażenie zgody na przesunięcie terminu wykonania umowy oznacza, że powód nie mógł wykonać umowy w terminie. Niewątpliwie udzielenie nieformalnej zgody na przesunięcie terminu wykonania umowy nie musiało nastąpić tylko z powodu niezawinionego przekroczenia terminu wykonania umowy, w szczególności, że piśmie z 9.12.2010r. pozwana podała inną przyczynę.

Sąd apelacyjny w S, uznał że zeznania J. B, w powiązaniu z notatkami, pocztą elektroniczną B.B., których treść i data ich wytworzenia była kwestionowana przez pozwaną Spółkę oraz wpisami do dziennika budowy, których treść wyklucza obiektywne ustalenie faktu braku zawinienia przez powoda przekroczenia terminu wykonania umowy, pozwala jednak przyjąć, że powód nie mógł wykonać robót przed datą 30 września 2010 r. – chociaż świadek tego nigdzie nie powiedział. Za Sądem Najwyższym, który w swym wyroku z 24 listopada 1999 r. I CKN 223/98, (Wokanda 2000, nr 3, s. 7) rozważał podobną sytuację, przyjąć tymczasem należało, że dowód z opinii biegłego, z uwagi na składnik, w postaci wiadomości specjalnych, jest dowodem tego rodzaju, że nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową, np. przesłuchaniem świadka - tak właśnie nie postąpił Sąd II instancji, nie wskazując w uzasadnieniu swojego stanowiska, choć powinien to uczynić dyskredytując stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie, dlaczego uznał, że nie było potrzeby, dla rozstrzygnięcia sprawy, zasięgnięcia opinii biegłego w zakresie wiadomości specjalnych.

76

Podsumowując orzecznictwo sądowe dotyczące naruszenia prawa do obrony - należy podkreślić, że przepisy obowiązujące w tym zakresie (art. 379 pkt 5 k.p.c.) posługują się wyrażeniem: „pozbawiona możności obrony swych praw”. Żaden przepis nie wskazuje jakichkolwiek warunków kwalifikujących pozbawienie możności obrony praw, ponieważ nigdzie w kodeksie postępowania cywilnego nie użyto przymiotnika ograniczającego w jakikolwiek sposób ochronę praw uczestnika postępowania.

Nie obowiązuje np. przepis o brzmieniu: nieważność postępowania zachodzi, jeżeli strona została pobawiona możności obrony swych praw, gdy z powodu wadliwości procesowych sądu lub strony przeciwnej, będących skutkiem naruszenia konkretnych przepisów k.p.c., których nie można było usunąć do wydania orzeczenia w danej instancji, strona nie mogła brać i nie brała udziału w postępowaniu lub jego istotnej części. Taki przepis musiałby obowiązywać, jeżeli omówione wcześniej postanowienie z dnia 13 lutego 2013r. , II CSK 533/12 (orzeczenie niepublikowane) mogło być podjęte. Sąd Najwyższy dokonując wykładni art. 379, pkt 5 k.p.c., naruszył więc podstawowe reguły wykładni językowej i podejmuje decyzję oczywiście naruszającą prawo strony do uwzględnienia z urzędu naruszenia jej prawa do obrony. Zawężenie zakresu zastosowania przepisu jest operacją o charakterze formalnym, ale jeżeli następuje w kierunku ograniczenia praw uczestnika postępowania, to zyskuje już jednoznacznie negatywną ocenę. Nikt nie kwestionuje prawa Sądu do dokonywania wykładni prawa, ale każda decyzja sądowa podjęta z uwzględnieniem określonej wykładni może być oceniana jako dobra albo zła, trafna albo nietrafna. Decydują o tym wartości, jakie w konsekwencji takiej decyzji są realizowane ( pozytywna albo negatywna ocena skutków). Nie może być wątpliwości, że decyzja, która ogranicza prawa uczestnika postępowania w następstwie odmowy zastosowania przepisu prawnego w jego językowym brzmieniu, jest naganna moralnie i nie powinna być podjęta. Dlatego właśnie sądy niższych instancji posługują się pełnym znaczeniem wyrażenia: „pozbawienie możności obrony praw” i tak samo czynią przedstawiciele doktryny prawniczej.

77

2.4. Wprowadzenie do katalogu niedozwolonych praktyk sędziowskich

Z treści przedstawionych orzeczeń i ich uzasadnień wynika, że sądy w Polsce stosują praktyki, które należałoby zakwalifikować jako niedozwolone, moralnie niedopuszczalne, ponieważ budzą wątpliwości natury moralnej (moralnie niedopuszczalne). Do praktyk tych można zaliczyć:

1) uwzględnianie treści oświadczeń woli stron w innym brzemieniu niż zostały złożone;

2) uwzględnianie treści oświadczeń stron w procesie w innym brzemieniu niż zostały złożone;

3) dopuszczanie dowodów nieobjętych wnioskami stron w czasie procesu w postanowieniach dowodowych;

4) dopuszczanie dowodów nieobjętych wnioskami stron - w uzasadnieniu orzeczenia – po zakończeniu procesu;

5) wykładnia prawa materialnego niezgodna z językowym brzemieniem przepisu;

6) wykładnia prawa procesowego niezgodna z językowym brzemieniem przepisu;

7) odmowa dopuszczenia dowodu z wiedzy specjalnej w sytuacji, gdy do rozstrzygnięcia sprawy konieczne jest uwzględnienie wiedzy specjalnej;

8) uwzględnianie treści dokumentów w innej treści niż ich rzeczywista językowa treść;

9) uwzględnianie treści zeznań świadków w innej treści niż rzeczywista językowa treść;

10) uwzględnianie wyjaśnień strony w innej treści niż rzeczywista językowa treść;

11) pomijanie w uzasadnieniach orzeczeń opisu rzeczywistej treści pism stron;

12) podejmowanie różnych decyzji interpretacyjnych dotyczących tego samego przepisu czy przepisów;

13) podejmowanie różnych decyzji sądowych dotyczących tego samego albo takiego samego stanu faktycznego.

Wskazane przypadki niedozwolonej praktyki sędziowskiej zostały ujawnione w powszechnie dostępnych orzeczeniach i jednym niepublikowanym. Można postawić bardzo

78

prawdopodobną hipotezę, że takie praktyki nie należą do rzadkości. Ich ujawnianie jest miarą praworządnego stosowania prawa. Sposób formułowania uzasadnień sądowych zwraca uwagę na ukrywanie niektórych okoliczności – jak treść pism stron - rozważana przez sądy. Można założyć, że naturalna jest niechęć do ujawniania faktów, które mogą wywołać negatywną wobec kogoś ocenę. Dotyczy to także sędziów i ich postępowania jako podejmujących decyzje sądowe. To, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z wymiarem sprawiedliwości, a nie z wymiarem niesprawiedliwości nie zależy od tego, że ktoś jest sędzią. Sam fakt mianowania kogoś na to stanowisko nie gwarantuje „wysokiej moralności sędziego”. To, czy mamy do czynienia z „wysoką moralnością sędziego”, zależy od tego, jak ten sędzia postępuje. Nie ma wątpliwości, że ujawnianie praktyk, które nie powinny mieć miejsca, może ograniczyć skalę niedozwolonych praktyk sędziowskich, a to może tylko dobrze wpłynąć na praktykę prawniczą, ponieważ takie osoby nie będą chciały się narażać na negatywa ocenę. Niewątpliwie gwarancje poprawnego postępowania sędziów może wzmocnić sankcjonowanie takich praktyk. Oznacza to, że konieczne jest także podjęcie środków zapobiegających takim postępowaniom. Na początku winno być jasne jakiej wiedzy aksjologicznej powinny używać osoby wydające decyzje sądowe.

79

ROZDZIAŁ 3. WIEDZA AKSJOLOGICZNA SĘDZIEGO

Niewątpliwie sędzia podejmujący decyzję sądową powinien być wyposażony w wiedzę aksjologiczną i orzekając w sprawie, winien przedstawić swoje stanowisko i to w taki sposób, by było ono zrozumiałe dla uczestnika postępowania. Ustalmy więc, jak to czynią sądy.

W uchwale Sądu Najwyższego 7 sędziów - zasada prawna z dnia 25 maja 1955 r. I CO 14/55 Sąd postanowił:

Roszczenie z art. 73 § 2 pr. rzecz. przysługuje tylko posiadaczowi nieruchomości w dobrej wierze67.

W uzasadnieniu Sąd podał: „(…) Omawiane zagadnienie rozstrzygnęła już w zasadzie, aczkolwiek pośrednio, dotychczasowa judykatura Sądu Najwyższego. W dość licznych mianowicie sprawach, w których właściciel, korzystając z nieważności aktu zbycia nieruchomości z powodu braku formy, powodowany chęcią zysku, domagał się zwrotu rzeczy z krzywdą nabywcy, odmawiano właścicielowi ochrony prawa wykonywanego niezgodnie z zasadami współżycia.

Gdyby nabywcę należało w tych wypadkach uznać za posiadacza w złej wierze, przedstawiona praktyka, której słuszności nikt nie kwestionował, byłaby oczywiście błędna, zła wiara bowiem odpowiada postępowaniu z natury rzeczy niezgodnemu z zasadami współżycia.

Nie trzeba dowodzić, że łączyłoby się to z reguły z krzywdą uczciwego (w znaczeniu powszechnie nadawanym temu określeniu) nabywcy i prowadziłoby w ostatecznym wyniku do sprzeczności między prawem przedmiotowym i moralnością.

Jeszcze wyraźniej wystąpiłaby krzywda posiadacza, a pośrednio premiowanie nieuczciwości zbywcy na tle postanowień art. 31pr. rzecz.

Przedstawione rozważania oraz wzgląd na to, że pojęcia "dobra" lub "zła wiara" posiadają dość wyraźną treść w samych

67 OSNCK 1956/4/92, Lex nr 118693.

80

określających je słowach oraz utrwaloną wykładnię w tradycji szerokich mas, prowadzą do konkluzji, że dobra wiara posiadacza rzeczy w znaczeniu obowiązującego prawa jest równoznaczna z przekonaniem posiadacza opartym na obiektywnych przesłankach wywodzących się ze stosunku będącego podstawą i przyczyną konkretnego stanu faktycznego, że jego posiadanie niczyjego prawa nie narusza”.

Z uzasadnienia uchwały dowiadujemy się, że chodzi o sprawy, w których:właściciel, korzystając z nieważności aktu zbycia nieruchomości z powodu braku formy, powodowany chęcią zysku, domagał się zwrotu rzeczy z krzywdą nabywcy, odmawiano właścicielowi ochrony prawa wykonywanego niezgodnie z zasadami współżycia.

Gdyby więc akceptowano takie prawo właściciela, to:łączyłoby się to z reguły z krzywdą uczciwego (w znaczeniu powszechnie nadawanym temu określeniu) nabywcy i prowadziłoby w ostatecznym wyniku do sprzeczności między prawem przedmiotowym i moralnością.

Jak widać krzywdzenie uczciwego jest niezgodne z moralnością. Pytanie tylko jaką i skąd pochodzącą. Trzeba bowiem dostrzec kontekst tego orzeczenia – za uczciwego uważamy tego, kto nabył nieruchomość niezgodnie z prawem.

Kolejny wyrok traktuje sprawę „dobrej wiary” kategorialnie odmiennie. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 września 2011 r., sygn.akt: I ACa 171/1168 zawiera następujące zapisy:

1. Określenie przez stronę powodową przepisów prawa materialnego, będących podstawą prawną żądania i wyrokowania, jakkolwiek niewymagalne, nie pozostaje bez znaczenia dla przebiegu i wyniku sprawy, albowiem pośrednio określa okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie pozwu.

2. Z treści art. 231 k.c. wynika, iż z roszczeniem na jego podstawie może wystąpić jedynie posiadacz samoistny gruntu będący w dobrej wierze.

68 LEX nr 1120079.

81

W uzasadnieniu Sąd podał m.in.: „Prawidłowe jest również stanowisko Sądu Okręgowego co do braku dobrej wiary po stronie powoda. Według przeważającego obecnie poglądu wyrażanego zarówno w piśmiennictwie prawniczym, jak i w orzecznictwie, samoistnym posiadaczem w dobrej wierze jest ten, kto władając rzeczą pozostaje w błędnym, ale usprawiedliwionym okolicznościami przeświadczeniu, że przysługuje mu prawo własności. Jego dobrą wiarę wyłącza wiedza o odmiennym rzeczywistym stanie prawnym oraz niedbalstwo. Jest rzeczą niewątpliwą i wynikającą wprost z apelacji, iż członkowie Stowarzyszenia mieli pełną świadomość co do tego, że nie są i nie byli właścicielami przedmiotowego gruntu, a władztwo nad nim wywodzili z kontraktu z RSM "(...)".

W stanie sprawy brak też podstaw dla przyjęcia, iż rozstrzygnięcie Sądu I instancji pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Nie negując treści przywołanej przez skarżących uchwały Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 1991 r. (III CZP 108/91) wskazać należy na odmienność stanu faktycznego niniejszej sprawy i jednoznaczność poglądu zawartego w tezie cytowanej uchwały, wyrażonego w związku z zapytaniem Sądu Najwyższego o "wyjaśnienie pojęcia dobrej wiary (ale) nie wszystkich posiadaczy, lecz tylko posiadaczy samoistnych" Przyjmując powyższe założenie Sąd Najwyższy ograniczył odpowiedź do posiadaczy samoistnych, stwierdzając, że "osoba, która weszła w posiadanie nieruchomości na podstawie umowy mającej na celu przeniesienie własności, zawartej bez zachowania formy aktu notarialnego, nie jest samoistnym posiadaczem w dobrej wierze". Nie byli nimi i skarżący w dacie wznoszenia budynku na wyżej opisanej nieruchomości, co słusznie stwierdził Sąd Okręgowy.

Mając na uwadze okoliczności faktyczne sprawy Sąd nie podzielił też stanowiska skarżących, iż utrzymanie w mocy zaskarżonego orzeczenia "prowadziłoby do naruszenia zasady zaufania obywatela do działania podmiotu samorządowego w sposób uczciwy, słuszny i respektujący prawa jednostki".

Mamy więc dwa orzeczenia dotyczące praktycznie tego samego stanu faktycznego i przepisów takich samych pod względem językowym, w których zapadły odmienne rozstrzygnięcia, których podstawą była inna ocena takich samych okoliczności. W pierwszym orzeczeniu sąd wyraźnie wskazał na moralność jako podstawę swej

82

decyzji69, w drugim sąd tę okoliczność pominął, nazywając czyjąś nieznajomość prawa niedbalstwem. Nie ma wątpliwości, że zdecydowała odmienna postawa etyczna, rzecz w tym, że nie wiemy, jaka, ponieważ żaden z sądów nie wskazał źródła swej moralnej inspiracji. Każdy z sądów użył moralności tak jak przepisów rozumianych jako fragment tekstu prawnego, ale tych przepisów co do treści nie wskazał, nie podał do publicznej wiadomości. W ten sposób podejmowana jest decyzja sądowa w oparciu o coś, czego nie można dostrzec – ponieważ sąd o tym nie napisał. Taka decyzja jest nie do sprawdzenia, nie do ustalenia są podstawy jej podjęcia. Sam fakt ukrycia, czym się sąd w istocie kierował, w ocenie wielu osób, dyskwalifikuje taką decyzję. Trzeba jednak wyraźnie zaznaczyć, że teoretycznie możliwe jest, że przyczyną postępowania sądu jest rozmyślne ukrycie podstaw rozstrzygnięcia, ale może to być także brak świadomości sądu co do tego, że jego rozstrzygnięcie ma wymiar etyczny czy szerzej aksjologiczny. Możliwy jest też w takiej sytuacji brak świadomości co do tego, że sąd się na czymś jeszcze poza przepisami opiera i możliwy jest brak świadomości, że uwzględnienie czegoś czego w przepisach, wymaga wytłumaczenia się z tego. W tym drugim przypadku sędzia po prostu nie zastanawia się, dlaczego tak a nie inaczej postrzega czyjeś postępowanie, tylko uwzględnia swoją wizją czyjegoś postępowania, sadząc, że jest jedynie właściwa. Ta druga postawa zdaje się zdecydowanie dominować, sądząc po uzasadnieniach orzeczeń sądowych – w tym dwóch omówionych wyżej. Tymczasem podstawą podejmowania decyzji sądowych powinna być spójna etyka normatywna wybrana świadomie nie przez sędziego, a przez ustawodawcę i rozwijana przez sędziego.

3.1.Moralność, doktryna moralna, nauka o moralności

Sędzia podejmujący decyzje sądowe winien być wyposażony w wiedzę aksjologiczną. Powinien zdawać sobie sprawę

69 Warto zwrócić uwagę, że wyrok z 1955r., wydany w czasach uchodzących za takie, w których łamano prawa człowieka – właśnie interes tego człowieka uwzględnia, przeciwstawia się krzywdzie ludzkiej. Orzeczenie z roku 2011 z kolei opiera się na odwrotnym stosunku do człowieka.

83

z uwarunkowań wynikających z terminów etycznych i ich znaczeń. Powinien umieć określić swoje i innych stanowisko etyczne. To podkreślenie nie powinno dziwić w świetle treści programowych wykładanego na studiach prawniczych przedmiotu dotyczącego moralności, noszącego zwykle nazwę „Etyka dla prawników” i co ważne przedmiotu, który jest przedmiotem do wyboru. Można się zastanawiać, dlaczego wiedza aksjologiczna nie należy do kanonu wykształcenia prawnika, ale ponieważ nie należy, to nie może dziwić nieporadność sędziów w tym zakresie. Wiedza na temat wykształcenia prawnika w tym zakresie nie jest w społeczeństwie polskim powszechna. Ci jednak, którzy mają tego świadomość, zadają sobie pytanie, jaką mają gwarancję trafnego orzekania w sprawach wymagających uwzględniania wartości.

Tymczasem, określenie stanowiska etycznego, np. wobec zachowania określonej osoby w określonej sprawie wymaga lub może wymagać dokonania złożonego wyboru co do tego, jak żyć? – a więc wyboru np. pomiędzy prawem naturalnym, etyką kantowską, tradycją umowy społecznej egoizmem, deontologią, etyka obowiązków, konsekwencjonalizmem, koncepcją użyteczności i dobra, teorią cnoty, teorią prawa moralnego. Trzeba też uwzględnić naturę etyki, a więc zasadnicze rodzaje stanowiska etyczne, takie jak: realizm, intuicjonizm, naturalizm, subiektywizm, relatywizm, uniwersalny preskryptywizm. Zanim do tego dojdzie trzeba dokonać wyboru terminów, które służyć nam będą do porozumiewania się w sprawach moralnych i etycznych. Już krótkie wyliczenie zawarte w tym akapicie zwraca uwagę na to, że uprawianie etyki może się dokonywać z różnych pozycji, to zaś przesądza o wyborze terminów etycznych. Wybór ten winien być taki, by wybrane terminy lub nawet koncepcje nadawały się do prowadzenia klarownego dyskursu na temat aksjologicznej treści decyzji w zakresie interpretacji i stawania prawa. Można założyć, że przedmiot wyboru powinien być do przyjęcia przez wykształconego prawnika. Nie będzie nim taki zestaw terminów, który zwracać będzie uwagę na swój wyszukany charakter umożliwiający refleksję etyczną, ale tylko wybranej, odpowiednio wykształconej aksjologicznie grupie osób, czyli części teoretyków prawa. Powinny to być terminy już używane, ale na nowo uporządkowane. Jeżeli więc opis tych terminów będzie sprawiał wrażenie prezentacji wręcz odtwórczej i terminów, o których większość prawników powie, że jest to zbiór terminów uważanych za

84

powszechnie znane, to autor rozprawy osiągnie swój cel, którym jest wybranie terminów etycznych a za nimi w istocie dokonanie wyboru określonego rodzaju doktryny moralnej (etyki normatywnej). W poniższych rozważaniach dokonano wyboru zbioru terminów przydatnych dla uwzględnienia „etyczności” postępowania interpretatora i podejmującego decyzje prawnicze. Nie są zaś one szkolnym opisem terminów jakiejś koncepcji terminologicznej – taka jak niżej jest bowiem pierwszą, chociaż mieści w sobie elementy wielu, a walorem jej jest uporządkowanie i określenie klimatu aksjologicznej orientacji wykładni i stosowania prawa przez takie a nie inne osoby.

W potocznych dyskusjach często nie rozróżnia się pojęcia moralności, doktryny moralnej (etyki normatywnej) oraz nauki o moralności (etyki opisowej). Dotyczy to także innych terminów używanych w związku z aksjologią prawa, dlatego jakiekolwiek rozważania dotyczące aksjologicznych uwarunkowań podejmowania decyzji prawniczych muszą się rozpoczynać od wyboru terminów, które posłużą do ujęcia rezultatów aksjologicznej analizy prawa (instytucji prawnych). Nie może to być proste wskazanie terminów – ich znaczenia są zbyt złożone. Nie bez znaczenia jest też wielość znaczeń terminów, nazwijmy je „etycznych”.

Wstępnie należy zwrócić uwagę przynajmniej na to, że niezależnie od tego, jakie stanowisko w tych sporach się zajmuje i jak się moralność pojmuje, wyraz „moralność" używany bywa, niejako równolegle, przynajmniej w odniesieniu do trzech zasadniczo różnych kategorii pojęciowych, może to być:

1) zbiór norm postępowania uzasadnianych ocenami szczególnego rodzaju (co dobre a co złe), albo

2) fakt przyjęcia lub przynajmniej deklarowania przez pewną osobę czy też przez pewne środowisko społeczne ocen i norm takiego właśnie rodzaju;

3) fakt postępowania jakiejś osoby czy ludzi z pewnego środowiska w sposób zgodny czy ewentualnie niezgodny z normami postępowania uzasadnionymi ocenami szczególnego rodzaju poprzednio wskazanymi. To wyliczenie nie jest zresztą ani wyczerpujące, ani

precyzyjnie sformułowane70.

70 Z. Ziembiński, Podstawy nauki o moralności, Poznań 1981, s. 5.

85

Na pierwszy rzut oka, z takiego wstępnego rozróżnienia widać, że mogą powstawać nieporozumienia dotyczące kategorii pojęciowej71, do której odnosimy słowo „moralność". Normy moralne uznawane czy choćby deklarowane przez pewną osobę czy środowisko społeczne mogą być godne szacunku, natomiast praktyka postępowania w tym zakresie może być trudna do zaakceptowania. Moralność pewnego środowiska (w znaczeniu drugim) może więc być aprobowana, a jednocześnie moralność tego środowiska (w znaczeniu trzecim) - dezaprobowana, jako naruszająca pewien zbiór norm (moralność w znaczeniu pierwszym), który przyjmujemy za wzorzec dla poglądów moralnych jakiegoś środowiska i miernik oceny praktyki moralnej ludzi z tego środowiska. Z przytoczonego rozróżnienia kategorii pojęciowych widać, że dyskusja o moralności może utrudniać uzyskanie rezultatów w postaci ustaleń dotyczących treści pojęcia moralności - z uwagi na duże prawdopodobieństwo powstawania nieporozumień. Na przykład normy moralne brane w pierwszym z wyróżnionych znaczeń mogą być godne najwyższego szacunku, a jednocześnie praktyka postępowania w tym zakresie spotyka się z dezaprobatą. Dla ustalenia treści pojęcia moralności przedstawione wyżej rozróżnienie nie wystarczy. Terminy: „moralność” i „moralny” są wieloznaczne. W trakcie dalszych rozważań może dojść do trudności w uchwyceniu wieloznaczności tych terminów. Aby tego uniknąć, można podjąć próbę ujęcia takiej wieloznaczności już na obecnym etapie. W tym celu potrzebne jest omówienie znaczeń słów „moralność” i „moralny”. Według M. Ossowskiej w znaczeniu słowa „moralny” można wyróżnić dwa warianty. W pierwszym z wyróżnionych wariantów znaczenia słowa „moralny” mówimy „o zmyśle moralnym, o ocenie moralnej, mając na myśli pewną dyspozycję do reagowania na pewien rodzaj podniet i pewien rodzaj ocen”72. W tym ujęciu posługujemy się słowem „moralny” w sensie neutralnym, a więc wyzbytym elementu pochwały czy nagany, aprobaty czy dezaprobaty.

71 Szerzej o kategoriach: Porfiriuszowy „Wstęp do kategorii” (w:) T.Kotarbiński, Wykłady z dziejów logiki, Warszawa 1985, s. 46-51.72M. Ossowska, Podstawy nauki o moralności, Warszawa 1966, s. 10, 11.

86

W drugim z wariantów znaczenie słowa „moralny” nie jest neutralne. Staje się dodatnim przeciwstawieniem słowa „niemoralny”. Innymi słowy „czyny moralne” znalazłyby się wśród czynów realizujących wartości oceniane jako pozytywne, a „czyny niemoralne” wśród czynów realizujących wartości oceniane negatywnie. W użyciu powszechnym znajduje się jeszcze jedno znaczenie słowa „moralny”. Posługujemy się nim wtedy, gdy „moralne” może być dla nas tylko coś, co jest związane z życiem płciowym. W tym znaczeniu „moralne”, w sensie „moralnie dodatnie” jest jakieś postępowanie posłuszne normom regulującym życie płciowe w danym środowisku.

Natomiast „niemoralne” w sensie „nieobyczajne”, „nieprzystojne” byłoby postępowanie niezgodne z normami regulującymi życie płciowe w danym środowisku. To ostatnie znaczenie jest zakresowo węższe niż dwa wcześniej wyróżnione znaczenia słowa „moralny” i wychodzi raczej z użycia.

Najtrudniejsze kwestie związane z określeniem moralności wiążą się z tym, czy formułujący definicję zmierza do tego, by moralnością określać jakiś jeden dany zbiór norm szczególnego rodzaju, czy też by nazwę tę odnosić do pewnego typu zbiorów norm tego rodzaju (czy odpowiednio - poglądów moralnych, praktyki moralnej).

Daleko idące konsekwencje ma wyróżnione przez M.Ossowską „znaczenie neutralne” i „znaczenie dodatnie”. To pierwsze dotyczy wypowiadania się na temat charakteru zmysłu moralnego, oceny moralnej jako dyspozycji do przeżyć określonego rodzaju. Znaczenie drugie wiąże się z „dodatnim” przeciwstawieniem „ujemnego” słowa „niemoralny”73.

Często traktuje się pewien zespół norm nakazujących określone czyny, w swoistym rozumieniu „dobre”, jako jedyny właściwy zespół takich norm, obowiązujących w sposób absolutny, a odmawia miana moralności odmiennym zespołom tego rodzaju norm, czy też co najwyżej traktuje się je jako moralność „wypaczoną”, „błędną”, „fałszywą” w tych elementach, które różnią się od norm jedynej, absolutnej moralności. Inaczej mówiąc, ludzie skłonni są uważać, że tylko określona moralność, moralność przez

73 Por. Tamże, s. 38.

87

nich przyjmowana, jest moralnością właśnie, jest to moralność którą uważają za wiążącą w sposób absolutny, natomiast moralność złożona z norm o innej treści jest tylko pozornie moralnością albo moralnością błędną. Stąd spory, czy definicja moralności ma być taka, by tylko pewien jeden zbiór norm zasługiwał na miano moralności, czy też definicja ta ma uwzględniać fakt, że różni ludzie w różnych czasach i środowiskach formułowali odmienne zbiory norm moralnych i odmienne normy uznawali jako normy moralne.

Potrzeba absolutyzacji wiąże się z przekonaniem, że o ile „dobro” ma zwyciężyć, to jest możliwe ostateczne rozstrzygnięcie, co jest dobre, a co złe. Przed takim postępowaniem, którego celem jest narzucenie innym przekonania o tym, co dobre, a co złe w oparciu o różne byty fikcyjne, (by naszym upodobaniom nadać autorytet) przestrzegał już J.Bentham. Wśród znanych twórców zajmujących się zagadnieniem absolutyzacji wartości są tacy, którzy (np.A.Gołubiew) pisali, że aby hierarchia wartości miała jakiś sens, musi być punkt odniesienia, będący czymś bezwzględnym i stanowiącym wartość najwyższą. Ten punkt odniesienia poza materią, będący miarą wszechwartości i jednocześnie wartością najwyższą to bóg. Dążność do absolutyzowania ocen i norm określonej moralności wynika także z przekonania, że szacunek dla ocen i norm moralnych można w ludziach wyrobić tylko wtedy, gdy się je podaje w sposób bezwzględny, nie dopuszczający dyskusji. Przekonanie to, jak się wydaje, fałszywe, sprawdza się jednak w pewnych sytuacjach i stąd zapewne jest tak żywotne. Prowadzone dawniej i obecnie badania zdają się jednak potwierdzać tezę, że taka metoda szukania zwolenników dla takiej czy innej moralności nie sprawdza się, jeżeli weźmie się pod uwagę wszystkie możliwe przypadki 74 .

Skłonność do narzucania innym swoich poglądów moralnych czy twierdzeń, że tylko określony zbiór ocen i norm zasługuje na miano moralności, prowadzi do fanatyzmu. Ktoś kto bezwzględnie wierzy, iż ma w sprawach moralnych rację, pomawia zwykle osoby o innych poglądach w tych samych czy w takich samych sprawach, o złą wolę. Tego typu postawy są analogiczne do postaw fanatyzmu religijnego, który wywołał tak wielkie szkody.

74 Por. M. Ossowska, Normy moralne. Próba systematyzacji, Warszawa 1985, s. 17–24.

88

W tym zakresie warto zwrócić uwagę na charakter pracy sędziego lub nawet szerzej prawnika. Często dokonuje on w swojej pracy kwalifikacji jakichś postępowań jako zgodnych albo nie z jakimś zespołem ocen, norm czy wartości. Powstaje pytanie, o jaki zespół ocen, norm czy wartości chodzi, jak jest on wybierany. Pytanie to ma kluczowy charakter w praktyce prawniczej, ponieważ odpowiedź na nie wyznacza kierunek rozstrzygania albo brak możliwości dostrzeżenia prawidłowości w orzekaniu i co za tym idzie pełną jego nieprzewidywalność.

Postawą przeciwną do postawy fanatyzmu związanego z dążnością do absolutyzowania ocen i norm pewnej moralności jest postawa odrzucająca tę koncepcję. Przyjęcie takiej postawy wymaga wyrobienia etycznego. Wyrobienie tego rodzaju polega na znajomości kierunku, w jakim należy się posuwać i na umiejętności łagodzenia kryteriów moralnych w zależności od sytuacji. Oksfordzki filozof G.Ryle twierdzi z kolei, że rozróżnienie „dobra” i „zła” jest możliwe, jeżeli posiada się wiadomości trojakiego rodzaju. Po pierwsze, chodzi o pewne wiadomości faktyczne. W tym znaczeniu „nauczyć się” znaczy „przyswoić sobie pewien zasób wiadomości”. Po drugie, chodzi o przyswojenie sobie pewnych sprawności, podobnych do umiejętności żeglowania, pilotowania samolotu. Po trzecie, chodzi o wyrobienie swoistego smaku, nabycie umiejętności odróżniania zła od dobra, dobrego postępowania od złego75. Uznanie pewnych ocen i norm za ustalone w danym środowisku raz na zawsze wiąże się jeszcze z jednym niebezpieczeństwem. Tym niebezpieczeństwem jest przyzwyczajenie. To zapewne przyzwyczajenie było przyczyną aprobaty, a przynajmniej tolerowania niewolnictwa przez Arystotelesa, aprobaty występowania kast w hinduizmie76. Pomimo krytyki, z jaką spotkało się absolutyzowanie określonych ocen i norm moralnych, niektórzy autorzy świadomie i konsekwentnie posługiwali się słowem „moralność” jedynie w odniesieniu do tych postaw, które akceptowali77. Nawet jednak tacy

75Por. Tamże, s. 23. 76Por. Tamże, s. 24. 77Por. Cz. Znamierowski, Rozważania wstępne do nauki o moralności i prawie, Warszawa 1964, s. 86.

89

autorzy widzieli potrzebę stosowania neutralnego aksjologicznie pojęcia moralności.

Najczęściej formułowane definicje moralności mają charakter tzw. definicji perswazyjnych. Definicjami perswazyjnymi nazywa się takie definicje, które określając znaczenie jakiegoś słowa, jednocześnie narzucają pewien sposób oceniania jakichś spraw lub dają wyraz określonym ocenom. Znana definicja prawa, wedle której prawo to zespół generalnych i abstrakcyjnych norm postępowania, wskazuje na to, że odmawia się miana prawa normom indywidualnym i konkretnym, co oczywiście oznacza że, co do zasady, odbiera się prawo do tworzenia prawa organom stosującym prawo, ponieważ to one formułują normy indywidualne i konkretne (podejmują decyzje w sprawach indywidualnych). Tego rodzaju założenie krytykowane jest ostatnio w teorii prawa, jednak wygłaszane w tym zakresie poglądy nie uwzględniają konsekwencji, być może poprawnych teoretycznie twierdzeń, w praktyce stosowania prawa i w kontekście realizacji zasad państwa prawnego. Jak widać w ujęciu perswazyjnym definiuje się prawo w taki sposób, by podawane określenie odnosiło się do takiego tylko prawa, które uważa się za prawo dobre, a stąd, z definicji, złe prawo nie byłoby prawem albo byłoby czymś w rodzaju surogatu prawa. Taka definicja prawa, która za prawo każe uznawać tylko prawo godne szacunku, prowadzi więc do tego, że norm prawnych, a przynajmniej wielu norm prawnych ustanowionych np. w terrorystycznych wspólnotach islamskich nie będzie się uważać za prawo, z tej racji, że normy te były nie do przyjęcia w swej treści dla ludzi nieulegających ideologii islamskiego terroryzmu. Słowo „moralność” pojmowane jest powszechnie jako coś, co uważa się za budzące szacunek; tylko wyjątkowo ludzie mówią o moralności w sposób ironiczny czy pogardliwy. Jeśli więc w taki albo w inny sposób zdefiniuje się moralność, tym samym takie albo inne normy zostaną zaliczone do norm moralnych, a więc do norm wartych przestrzegania. Przyjmując określoną definicję moralności, często przez to samo propaguje się określone normy postępowania, jako że na gruncie tej definicji normy te będą uznawane za normy moralne.

Perswazyjnym definicjom moralności przeciwstawia się definicje neutralne aksjologicznie (tzn. wolne od elementu ocennego), które nie mają propagować określonego systemu ocen i norm jako ocen i norm moralnych. Formułowanie takich definicji

90

w sposób sprawozdawczy, a nie w sposób projektujący, jest jednak trudne. Polegać to może na podaniu jakiejś formalnej charakterystyki ocen i norm, która nie wyznaczałaby określonej treści ocen i norm zaliczanych do ocen i norm moralnych - a wobec tego dopuszczała wyróżnianie różnych, częściowo choćby odmiennych i przeciwstawnych zbiorów norm moralnych (czy odpowiednio - przeżyć moralnych, praktyki moralnej). Tymczasem oczywiste jest, iż jeśli uznamy pewien skonkretyzowany zbiór norm za normy moralne i to jedyne możliwe normy moralne, wiążące więc w sposób bezwzględny, absolutny, to łatwiej nam przychodzi podporządkować się wskazaniom tych norm, niż wtedy, gdy przyjmiemy, że różne mogą być oceny i normy moralne odnoszące się do danej sytuacji - i że normy te są względnie, relatywnie wiążące ze względu na przyjęcie takiego czy innego punktu widzenia, takich czy innych założeń filozoficznych, założeń co do struktury świata, co do celów i przeznaczenia człowieka, itd. Absolutyzowanie własnego pojmowania moralności utrudnia tolerancyjne odnoszenie się do poglądów moralnych innych członków społeczeństwa, skłania do tego, by innym własne poglądy narzucać i nakłaniać do ich przyjęcia, a nie tylko przekonywać o słuszności poglądów moralnych. Tego zaś rodzaju poczynania budzą sprzeciw, czasem nawet nienawiść i odrazę, skłaniają do nieprawdziwych deklaracji i mogą prowadzić do powstania zjawisk uznawanych za niepożądane społecznie.

Neutralnymi aksjologicznie przypadkami pojmowania moralności zajmuje się m.in. I. Lazari - Pawłowska w artykule „O pojęciu moralności”78. We wskazanym artykule autorka posługuje się jeszcze pewnym zabiegiem umożliwiającym pośrednio przybliżenie pojęcia terminu „moralność”. Mianowicie autorka zakłada, że możliwe jest zbudowanie kilku pojęć moralności w oparciu o pewne ściśle określone kryteria. Zwraca przy tym uwagę, że bezpośrednio dochodzi, w przypadku podjęcia takich prób do przybliżenia znaczenia terminu „norma moralna”. Pierwsze z zastosowanych kryteriów to kryterium psychologiczne. Stosujemy je wtedy, gdy z pojęciem normy moralnej (a więc także z pojęciem moralności) wiążemy tak czy inaczej

78I. Lazari-Pawłowska, O pojęciu moralności, (w:) I. Lazari-Pawłowska, Etyka. Pisma wybrane, Ossolineum 1992, s. 97 – 108.

91

scharakteryzowany stan świadomości, np. wyrzuty sumienia w przypadku niewysłuchania normy należącej do określonej moralności. Kryterium socjologiczne zwraca uwagę na aspekt społeczny norm moralnych i moralności. W tym przypadku z pojęciem normy moralnej wiążą się tak czy inaczej określone sankcje społeczne za przekroczenie normy moralnej (za sprzeniewierzenie się określonej moralności). Ten punkt widzenia często wykorzystują socjologowie i badacze kultur. Stawiają oni sobie zwykle dwa zadania. Pierwsze sprowadza się do ustalenia, jak tubylcy reagują na zachowania aprobowane czy dezaprobowane w środowisku, z którego wywodzi się badacz. Drugie zadanie polega na rejestracji faktów postępowania w sprawach moralnych niezależnie od własnych poglądów w tym zakresie.

Z kolei wedle kryterium systemowego uwzględnia się przedmiot w postaci norm zawartych w pewnej całości nazywanej systemem etycznym lub etyką79.

W takim ujęciu normą moralną jest norma należąca do określonego systemu etycznego. Moralnością zaś jest to, co taki system etyczny obejmuje, a więc postępowania wskazywane normami systemu etycznego.

Następne kryterium - kryterium treściowe - w odróżnieniu od poprzednich nie ma charakteru formalnego. Stosuje się je wtedy, gdy zaliczanie jakichś norm do określonej moralności bez wnikania w „jej treść” już nie wystarcza. Kryterium to stosuje się w dwóch wersjach: bez relatywizacji i z relatywizacją częściową. W pierwszej wersji normy określonego typu traktowane są jako niewątpliwie moralne, to jest jako takie, które kojarzą się już z moralnością. Do takich norm należą takie normy jak „nie zabijaj”, „nie kradnij”. Mają one zawsze charakter moralny niezależnie od relatywizacji. Kryterium treściowe występuje jednak także w innej postaci (druga wersja). Zdarza się bowiem, że uwzględniamy kontekst treściowy, w jakim dana norma występuje oraz badamy, jakiego rodzaju założenia aksjologicznego jest ona konsekwencją. W zależności od tego, czy norma jest konsekwencją założenia uprzednio uznanego przez nas za moralne, uznajemy daną normę za

79Terminy "system etyczny", "system moralny", "etyka" zostaną bliżej scharakteryzowane w dalszej części pracy.

92

moralną albo nie, pewien zbiór norm, do którego należy taka norma uzyskuje miano moralności albo nie80.

Zanim w dalszym toku rozważań zajmiemy się bliżej sposobami pojmowania oceny moralnej, należy jeszcze wstępnie zwrócić uwagę na inną okazję do nieporozumień związanych z definiowaniem moralności. W rozważaniach potocznych zdarza się, że posługujemy się pojmowaniem moralności w ściślejszym sensie (nim głównie posługujemy się w rozważaniach filozoficznych nad moralnością) oraz pojmowaniem moralności w sensie szerokim, a czasem takim, w którym oba te znaczenia zlewają się w jedno.

W sensie ściślejszym mówi się o moralności jako o zbiorze norm (ewentualnie - o zaakceptowaniu czy o realizowaniu norm) nakazujących adresatom określony sposób postępowania, jako postępowania „słusznego”, „dobrego” w pewnym szczególnym znaczeniu tego przymiotnika.

Słowa „moralność" używa się także szerzej, mianowicie dla określania nie tylko moralności w ściślejszym słowa znaczeniu, ale także ponadto norm obyczajowych, norm dobrego wychowania, a nawet zasad określających styl życia, niezależnie od tego, czy dotyczą one tego, co wiąże się z moralnością w znaczeniu ściślejszym tego słowa. Normy obyczajowe określić można jako takie, których przestrzega się po prostu dlatego, że tak przyjęło się postępować w danym środowisku, często niezależnie nawet od tego, czy takie postępowanie jest uważane za słuszne81. Dla określenia moralności w szerokim znaczeniu - odnoszącym się także do norm obyczajowych, norm dobrego wychowania, itp. - używa się w literaturze socjologicznej terminu „ethos" (czy w spolonizowanej pisowni - „etos"). Normy moralności w ściślejszym znaczeniu mogą się okazać niekiedy niezgodne z normami obyczajowymi należącymi do etosu tego samego środowiska (np. nakaz życzliwości i opieki w stosunku do słabszych jest niezgodny z obyczajami wprowadzania nowych członków do jakiejś grupy zawodowej, nakazującymi niejednokrotnie rzeczywiste dręczenie nowicjuszy). W dalszych rozważaniach zajmiemy się bliżej związkami, jakie zachodzą pomiędzy normami

80I. Lazari-Pawłowska, O pojęciu moralności …, op. cit., s. 102.81 Należy odróżnić obyczaje skonwencjonalizowane i nieskonwencjonalizowane. Pierwsze z wartościami się nie łączą, drugie taki związek jeszcze mają.

93

moralnymi w ściślejszym tego terminu znaczeniu, a normami prawnymi, religijnymi, obyczajowymi itd.

Dla prawnika pojęcie etosu wiąże się z tzw. luzami w wykładni i stosowaniu prawa. Nie jest dla nikogo tajemnicą, że poszczególne fragmenty tekstu prawnego, w szczególności brane pod uwagę z uwzględnieniem tzw. zasad współżycia społecznego, dobrych obyczajów, zasad słuszności, czy innych norm, wartości albo ocen dają prawnikowi uczestniczącemu w kulturze prawnej (np. sędziemu), możliwość wyboru różnych wersji normy prawnej i umożliwiają podjęcie różnych decyzji stosowania prawa. Rzecz w tym, jak sędzia dokona wyboru i w oparciu o co. Taki wybór ma charakter etyczny, może być kwalifikowany jako dobry albo zły. Kluczową sprawą jest tutaj to, że wyboru takiego dokonuje nie sąd, ale sędzia o określonym imieniu i nazwisku. Taki sędzia musi się liczyć z tym, że jego decyzja w zakresie wykładni lub stosowania prawa, będzie decyzją, która może doprowadzić nie do kwalifikowania działań sądu jako sprawiedliwych albo niesprawiedliwych, tylko jego własnych działań. Inaczej mówiąc, sędzia dokonujący poprawnych wyborów, rozstrzygając sprawę, zasługuje na szacunek osobisty. Orzekający niesprawiedliwie nie zasługuje na szacunek osobisty i tak winien być przez otoczenie postrzegany.

Niezależnie od wszelkiego typu sporów o definicję moralności należy wyraźne dostrzegać różnicę między moralnością a doktryną moralną (czyli tzw. etyką normatywną). Mianem doktryny moralnej określa się odpowiednio usystematyzowane przedstawienie określonego zbioru ocen i norm postępowania połączone z argumentacją zmierzającą do nakłonienia innych do zaakceptowania takich właśnie ocen i norm jako ocen i norm moralnych oraz do przestrzegania tych norm. Może przy tym chodzić o zespół norm moralnych dotyczących całości życia lub jakiegoś istotnego wycinka życia społecznego, ale także może to być np. doktryna moralna dotycząca postępowania lekarza (deontologia lekarska, etyka zawodu lekarskiego, sędziego, notariusza, adwokata, radcy prawnego)82.

Nie zawsze moralność uznawana przez ludzi z określonego środowiska zostaje usystematyzowana i uargumentowana w ramach określonej doktryny moralnej. Ludzie z określonego środowiska mogą

82 Z. Ziembiński, Podstawy…, op. cit., s.7, 8.

94

uważać pewne normy za wiążące ich normy moralne, nie systematyzując tych norm, ani nie podając dla nich uporządkowanej argumentacji. Jeśli pewne normy są powszechnie uznawane w jakimś środowisku za wiążące normy moralne, to nie ma jakiejś szczególnej potrzeby zastanawiania się nad argumentami przemawiającymi na ich rzecz. Normy moralne nie różnią się wówczas w praktyce ich oddziaływania na postępowanie ludzkie od norm obyczajowych.

Bywa czasem, iż jakiś filozof czy etyk konstruuje szczegółowo rozbudowaną doktrynę moralną, propaguje szczegółowo rozwinięty system norm postępowania i podaje dla ich poparcia nieodparte - jego zdaniem - argumenty, a w rzeczywistości doktryna ta nie znajduje oddźwięku społecznego, zna ją i akceptuje wąskie grono uczniów jej twórcy albo nawet nikt się do zaakceptowania takiej doktryny nie skłania. Pozostaje ona wówczas przedmiotem dyskusji między filozofami, czyli - jak się to określa - doktryna ta ma charakter wyłącznie akademicki. Natomiast fakt szerokiego w danym społeczeństwie zaakceptowania określonej doktryny moralnej, a co za tym idzie - skłonności do respektowania wskazań moralnych propagowanych przez daną doktrynę, jest faktem o dużej doniosłości społecznej.

Od określonej doktryny moralnej (czyli etyki normatywnej, nauki moralności) należy odróżniać, przynajmniej w zasadzie, naukę o moralności (czyli etykę opisową), która formułuje nie zbiór wskazań postępowania, lecz zbiór twierdzeń dotyczących moralności w różnych jej aspektach i odmianach czy też zbiór twierdzeń dotyczących doktryn moralnych, struktury tych doktryn, ich oddziaływania społecznego, itp. Moralność jakiegoś społeczeństwa nie musi mieć postaci doktryny moralnej.

Natomiast myśl, by moralność i doktryny moralne uczynić przedmiotem badania po prostu tak, jak bada się naukowo inne zjawiska społeczne, myśl, by naukowo opisywać różne moralności i zjawiska z nimi związane, jest myślą sformułowaną stosunkowo niedawno, na przełomie XIX i XX wieku (E. Westermarck, L.T. Hobhouse).

Koncepcja wyraźnego odróżniania etyki opisowej od etyki normatywnej rzadko jest realizowana w sposób w pełni konsekwentny - w wielu dziedzinach nauk przyrodniczych, a w szczególności w naukach społecznych, badacz zwykle nie może

95

odnosić się do badanego zjawiska w sposób niezaangażowany emocjonalnie. Dlatego tak trudno, wyobrazić sobie kogoś, kto prowadziłby badania nad zjawiskami moralnymi, a nie miał własnych poglądów w sprawach moralności, nie był w ogóle związany z jakąś doktryną czy doktrynami moralnymi. Poglądy moralne są nadzwyczaj istotnym elementem osobowości człowieka, a już szczególnie człowieka skłonnego do podejmowania jakiejś refleksji w tej dziedzinie. Trudno jest narzucić sobie taką dyscyplinę wewnętrzną, by po prostu opisywać zjawiska moralne w sposób całkowicie wolny od ocen, nie dając przy tym ich wyrazu. Najbardziej wyrozumiały i tolerancyjny badacz poglądów moralnych nie może obojętnie zarejestrować faktu, iż moralność głoszona przez niemiecki faszyzm nakazywała, w imię zapewnienia szczęścia „narodowi panów”, tępić inne narody, ani nie może w sposób niezaangażowany beznamiętnie opisywać doktryn moralnych prowadzących do ludobójstwa czy łamania podstawowych praw człowieka.

Nauka o moralności (etyka opisowa) łączy się więc zazwyczaj z elementami etyki normatywnej. W każdym jednak razie uczciwość intelektualna wymaga tego, by badacz formułując twierdzenia o moralności, nie ulegał własnym oczekiwaniom, by wyrażając oceny takich czy innych poglądów moralnych, jasno określał, jakim systemem wartości kieruje się w danym przypadku. Z drugiej zaś strony moralista, uczciwie propagując określoną doktrynę moralną, musi opierać się na najlepszej osiągalnej dlań wiedzy o dziedzinie spraw, której głoszone przezeń wskazania moralne mają dotyczyć. Jest to zresztą warunek konieczny oddziaływania doktryny moralnej w społeczeństwie ludzi wykształconych, krytycznie analizujących twierdzenia o rzeczywistości, do których odwołuje się dana doktryna moralna.

3.2.Oceny, normy, wartości, systemy moralneMoralność w podstawowym znaczeniu tego terminu określana bywa jako zbiór norm uzasadnianych ocenami pewnego szczególnego rodzaju, przy czym mówi się często, iż normy określonej moralności tworzą system norm, a więc zbiór norm w pewien szczególny sposób uporządkowanych. Należy więc na wstępie określić w sposób choćby elementarny, co się rozumie przez oceny oraz normy na ocenach oparte i co ma się na myśli, mówiąc o uporządkowaniu takich norm

96

w system. Wymaga to nawiązania do elementarnych pojęć psychologii oraz szeroko rozumianej logiki.

Mówiąc o ocenach, należy dostrzec, iż słowo to z jednej strony oznacza różnego rodzaju przeżycia ludzkie czy też dyspozycje (skłonności) do przeżyć określonego rodzaju, czy typy przeżyć psychicznych, a z drugiej strony - wypowiedzi wyrażające konkretne przeżycie czy dyspozycje do określonych przeżyć. Niekiedy mianem oceny określane też bywają wypowiedzi o konkretnych przeżyciach, dyspozycjach do takich przeżyć czy typach przeżyć, co nie ułatwia orientacji w aksjologii.

Należy dostrzegać jednak różnicę między przeżyciami intelektualnymi a przeżyciami ocennymi, to znaczy różnicę między takimi przeżyciami, w których toku po prostu stwierdzamy, trafnie czy nietrafnie, jakiś fakt mający miejsce w nas samych czy w świecie zewnętrznym, a takimi, w toku których przeżywamy aprobatę czy dezaprobatę jakiegoś stanu rzeczy, rzeczywiście mającego miejsce lub tylko wyobrażanego sobie.

Odpowiednio należy odróżniać także formułowane w jakimś języku wypowiedzi wyłącznie opisowe od wypowiedzi wyłącznie czy w jakimś zakresie oceniających. Zauważyć jednak trzeba, że często w naszych przeżyciach (dyspozycjach do przeżyć, itd.) łączą się elementy intelektualne i ocenne, że wypowiedzi, które formułujemy, łączą elementy wypowiedzi opisowej i oceniającej. Wypowiedź może opisywać jakiś stan rzeczy przy użyciu takich słów, które nie mają zabarwienia oceniającego, ale zarazem służą do wyrażenia dezaprobaty albo aprobaty (bojownik, terrorysta). Wypowiedź, która chwali jakiś stan rzeczy jako istniejący, tym samym informuje pośrednio o fakcie, że taki stan rzeczy istnieje. Wypowiadane pochwały czy nagany - najczęściej opierają się domyślnie na założeniu, że pewien stan rzeczy miał czy też ma nadal miejsce - i stanowi to, jeśli nie wyraźne, to domyślnie sformułowane opisowe założenie wypowiedzi oceniającej.

Należy także odróżniać przeżywanie oceny od uświadamiania sobie faktu, że się jakąś ocenę przeżywa, i odpowiednio - wypowiedź, która ma wyrażać ocenę, od wypowiedzi, która opisuje fakt przeżywania przez kogoś oceny (podobnie jak wypowiedzi, które opisują fakt, że przeżywamy ból, strach, zmęczenie, podniecenie itp. - są czymś innym niż okrzyki bólu, strachu).

97

W pewnych przypadkach aprobujemy czy dezaprobujemy pewne stany rzeczy same przez się (oceny zasadnicze), w innych aprobujemy czy dezaprobujemy jakieś stany jako takie, które prowadzą do dobrych czy złych skutków (oceny instrumentalne). W przypadku ocen instrumentalnych należy (w przeżyciach czy wypowiedziach) odróżniać dwa rodzaje elementów: element intelektualny, polegający na stwierdzeniu, że pewien stan rzeczy pociąga za sobą inny, np. że bierność czy działanie człowieka w danej sytuacji pociąga za sobą takie a takie skutki, co jest stwierdzeniem prawdziwym albo fałszywym, które samo przez się nie ma jeszcze cech oceny oraz element oceny owych oczekiwanych skutków. Sprawa komplikuje się przez to, że możemy dodatnio oceniać jakiś stan rzeczy sam przez się, ale jeśli jest on osiągalny tylko przy pomocy nazbyt kosztownych środków, to rezygnujemy z przedsięwzięcia. Nasze postępowanie, jeśli jest przemyślane, racjonalne, to można uznać, że kierowane jest oceną globalną rozważanych czynów, to znaczy biorącą pod uwagę różne dodatnie i ujemne strony danego postępowania i po ich rozważaniu orzekającą ostatecznie, że dane postępowanie jest dobre, mimo pewnych złych stron - albo odwrotnie.

Niekiedy jednak nie potrafimy zdobyć się na taką zdecydowaną ocenę globalną, nie umiemy rozstrzygać, czy przeważają strony dobre czy złe, i wtedy mówi się, że w danej sprawie nasze oceny są ambiwalentne, co utrudnia powzięcie wyboru określonego postępowania83.

Wypowiedzi oceniające są wypowiedziami wyrażającymi czyjeś konkretne oceny czy dyspozycje do przeżywania określonych ocen zasadniczych. Wypowiedzi, te, w odróżnieniu od wypowiedzi wyłącznie opisowych, które odnoszą się do jakiegoś fragmentu rzeczywistości niezależnie od tego, kto je wypowiada, są wypowiedziami wymagającymi odniesienia do podmiotu oceniającego: Piotra Nowaka czy Adama Kowalskiego, Boga czy diabła, kogoś, kto jest moralistą czy po prostu dobrym człowiekiem, bandytą czy człowiekiem zdezorientowanym w danej sytuacji. Sformułowanie takie jest przejawem tzw. stanowiska nonkognitywistycznego, według którego zło i dobro nie jest

83 Dalej, gdy będzie mowa o ocenach bez dalszego komentarza, przyjmuje się, iż będzie mowa o ocenach zasadniczych.

98

przedmiotem poznania intelektualnego - w odróżnieniu od stanowiska kognitywistycznego, które głosi, że dobro i zło są takimi, jak inne, cechami jakichś stanów rzeczy i wobec tego możemy je w określony sposób poznawać, a nie tylko przyjmować albo odrzucać.

Wiele nieporozumień powstaje stąd, iż ocenami nazywa się też niekiedy sądy czy odpowiednio wypowiedzi określające zgodność jakiegoś stanu rzeczy z pewnymi kryteriami, z pewnym wzorcem. Tak więc np. mówi się o „ocenie prawnej czynu”, mając na myśli po prostu to, że dany czyn jest zgodny (względnie - niezgodny) z tym, co nakazują normy prawne danego kraju (kwalifikacja prawna). Ten sposób mówienia czy myślenia jest niepoprawny, bo przecież „pozytywna ocena prawna” (stwierdzenie zgodności z prawem) nie jest jeszcze samo przez się pochwałą czynu: byłoby nią pośrednio wtedy, gdybyśmy założyli, że wszystko to, co nakazują normy prawne, jest godne pochwały. Założenie takie jest w mniejszym czy większym stopniu trudne do przyjęcia nawet w odniesieniu do takiego prawa, które na ogół aprobujemy jako słuszne, a byłoby rażące w odniesieniu np. do prawa zezwalającego na ludobójstwo. Podobnie należy odróżniać od ocen we właściwym znaczeniu - oszacowanie stopnia wystąpienia jakiegoś zjawiska, stopnia zbliżenia do jakiegoś wzorca, itp. („ocena zalania", „ocena dowodów" itp.).

Przez normę postępowania rozumie się sformułowaną w danym języku wypowiedź nakazującą czy zakazującą określonym podmiotom określone zachowanie w określonych okolicznościach. Norma nie jest wypowiedzią opisującą rzeczywistość (choć na podstawie faktu ustanowienia normy można się domyślać, jakie miała wyobrażenie o świecie osoba, która daną normą ustanowiła). Wypowiedzi o charakterze normy postępowania mają natomiast kształtować postępowania ludzi (funkcja sugestywna normy, stanowienie norm jako środek kontroli zachowań ludzkich). Normy odnoszą się do takich przyszłych zachowań ludzkich, które uważa się za zależne od woli danej osoby, a więc do jej określonego postępowania, a nie do czynności od niej niezależnych. Stanowienie przepisów odnoszących się do jakichś zachowań z przeszłości czy też takich, które nie są uzależnione od woli danej osoby, byłoby nierozsądne. Nie można bowiem żądać, by ktoś postąpił inaczej, niż już postąpił, ani by zachował się w taki, a nie inny sposób, gdy to nie jest zależne od jego woli.

99

Norma postępowania przekonywująco spełnia rolę wezwania określonej osoby czy osób do określonego zachowania się, jeżeli jest odpowiednio uzasadniona. Rozróżnić należy dwa odmienne typy uzasadniania powinności postępowania w sposób określony przez normę: uzasadnienie tetyczne oraz uzasadnienie aksjologiczne. Uzasadnienie tetyczne normy polega na wskazywaniu na fakt, iż taką normę ustanowił, a nie uchylił, jakiś podmiot mający władzę nad osobami, którym dana norma wyznacza określone postępowanie, czyli nad adresatami danej normy. Władza ta polegać może na tym, iż dany podmiot rozporządza środkami przymusu w stosunku do adresatów danej normy (np. może spowodować dla nich jakąś dolegliwość, pozbawić ich czegoś, czy jakichś dóbr) lub też podmiot stanowiący normy ma taki autorytet w oczach adresatów, iż uważają oni za konieczne podporządkować się stanowionym przezeń normom.

Natomiast mówi się, że jakaś norma ma uzasadnienie aksjologiczne w określonych ocenach, jeśli czyny nakazywane przez daną normę są oceniane dodatnio, a czyny przez nią zakazane - oceniane ujemnie według tych ocen. Najczęściej przy tym chodzi nie o ocenę określonych czynów samych przez się, lecz jako czynów powodujących według posiadanej wiedzy skutki oceniane dodatnio czy ujemnie. Mówiąc o uzasadnieniu aksjologicznym pewnej normy przez określone oceny, należy brać pod uwagę i to, że są to oceny dokonywane na gruncie określonej wiedzy o tym, jakie są skutki postępowania nakazywanego czy zakazywanego przez tę normę, ponieważ to daje podstawę do takiej czy innej oceny globalnej wyznaczanego przez normę postępowania.

Norma może mieć zarówno uzasadnienie tetyczne w postaci aktu ustanowienia jej przez jakiś podmiot mający władzę nad adresatami tej normy, jak i uzasadnienie aksjologiczne w ocenach określonego rodzaju. Przy tym ktoś może uważać jakąś normę za uzasadnioną aksjologicznie - przez oceny, które on sam żywi (mówimy wówczas, że z jego punktu widzenia norma ta ma uzasadnienie aksjologiczne autonomiczne) lub za uzasadnioną przez oceny jakiegoś innego podmiotu, które on ma przyjmować za miarodajne oceny danego postępowania (uzasadnienie aksjologiczne heteronomiczne). Czasami ktoś skłonny jest przyjmować czyjeś oceny za swoje własne (dziecko - oceny rodziców, wierzący - oceny objawione przez Boga), wówczas różnica między normami mającymi

100

uzasadnienie heteronomiczne oraz mającymi uzasadnienie autonomiczne zaciera się.

Normy prawne są traktowane przede wszystkim jako normy mające uzasadnienie tetyczne (normy tetyczne) w postaci aktów ich ustanowienia przez organy państwa dysponującego przymusem dla wymuszenia posłuchu dla tych norm. Wiele norm prawnych ma ponadto uzasadnienie aksjologiczne, przynajmniej w ocenach charakterystycznych dla członków klasy panującej.

Normy moralne traktowane są przede wszystkim jako normy mające uzasadnienie aksjologiczne w szczególnego rodzaju ocenach podmiotu, który tym normom podlega (moralność autonomiczna). Niekiedy jednak rozważa się normy moralne jako uzasadnione ocenami innego podmiotu niż ten, który wypowiada się o uzasadnieniu aksjologicznym skierowanych do niego norm (moralność heteronomiczna). Różnica istotna występowałaby dopiero wtedy, gdy podmiot, do którego normy są skierowane, nie akceptowałby tego sposobu oceniania, który przyjmuje podmiot formułujący skierowane do niego normy moralne.

Normy, które uważa się za obowiązujące wyłącznie jako normy obyczajowe, nie mają zwykle ani uzasadnienia aksjologicznego, ani tetycznego, a uznaje się je za obowiązujące w takim sensie, że są dostatecznie efektywne społecznie, bo taki się ukształtował społeczny nawyk postępowania w danym środowisku. Ukształtowanie się takiego nawyku oznacza jednak, że uzasadnieniem jest właśnie ukształtowanie się tego nawyku. Jest to więc rodzaj uzasadnienia behawioralnego.

Uzasadnienie aksjologiczne normy wiąże się z pojęciem dobra chronionego, wartości w tym sensie, że postępowanie nakazywane czy zakazywane komuś jest oznaką ochrony pewnego dobra, wartości. W tym ujęciu wartość jest to pewien stan rzeczy czy zjawisko, postępowanie, cecha aprobowane z czyjegoś punktu widzenia. Wydaje się przy tym, że zamiennie z terminem wartość można używać terminu „dobro”. Nie oznacza to jednak, że przekonanie pojęciu wskazanych terminów jest jednolite.

Na początku wypada stwierdzić, że w sensie aksjologicznym „wartość” należy do tej samej kategorii semantycznej co wyrazy takie jak: „zasada”, „reguła”, „prawo”, „wyjaśnienie”, „usprawiedliwienie”. Definicja wartości aksjologicznej będzie miała

101

inną postać w zależności od tego, czy wartość taka zostanie ujęta w ramach teoretycznego czy motywacyjnego układu wartości. W układzie teoretycznym wartość aksjologiczna będzie sądem stanowiącym ostateczne uzasadnienie sądów, występujących w obrębie danego systemu wartościowania. Sąd taki obejmuje przypisanie cechy wartościowości określonym przedmiotom, własnościom lub stanom rzeczy. W takim ujęciu mówimy o wartości przedmiotowej, w dalszej części pracy ten rodzaj wartości będzie nazywany wartością bez przymiotnika84.

Wartość ilościowa to z kolei ilość substancji lub wymierny stopień występowania cechy, który łączymy z substancją lub cechą w obrębie danego systemu wartościowania85.

W układzie motywacyjnym, cokolwiek jest najsilniejszym lub ostatecznym dla X czynnikiem motywacyjnym w postępowaniu X, jest dla niego wartością86.

Należy pamiętać, że wszystkie przedstawione definicje mają charakter regulujący.

System wartości, inaczej system wartościowań, obejmuje:1) wartość aksjologiczną lub powiązane ze sobą wartości

aksjologiczne, 2) reguły dotyczące uznanych za obowiązujące związków

między wartościami, 3) kryteria oceny, czyli praktyczne dyrektywy klasyfikacji

przedmiotów, zjawisk, własności oraz4) przyjęte w obrębie systemu reguły rozumowania

i dowodzenia.Kryteria są dwojakiego rodzaju, jedne mają stwierdzać, czy

dany przedmiot oceny należy do klasy przedmiotów podlegającej ocenie, drugie określić, w jakim stopniu przedmiot oceny posiada własności uznawane za ocenne87.

W określonym środowisku społecznym kształtują się zazwyczaj w sposób spontaniczny takie czy inne oceny, co słuszne, a co niesłuszne, a w konsekwencji - normy moralne nakazujące takie, a nie inne postępowanie w określonych sytuacjach jako postępowanie

84 Z. Najder, Wartości i oceny, Warszawa 1971, s. 64.85 Tamże, s. 65.86 Tamże.87 Tamże, s. 66, 67.

102

słuszne. Do sformułowania normy moralnej dochodzi zwykle wtedy, gdy potrzebne jest określenie pewnej zasady postępowania w określonych sytuacjach, aby nie zastanawiać się nad wyborem decyzji w każdym poszczególnym przypadku. Takie normy formułowane w pewnym środowisku społecznym dotyczą przede wszystkim najczęściej powstających sytuacji, nie dotyczą zaś wszystkich przypadków, w których trzeba dokonywać wyboru słusznego postępowania. Zasady postępowania ogólnie formułowane w odniesieniu do najczęściej spotykanych sytuacji mogą w pewnych przypadkach być między sobą niezgodne. Normy mogą być niezgodne formalnie, to znaczy, iż nie można spełnić w pewnych przynajmniej przypadkach wskazań jednej z nich, nie naruszając nakazów zawartych w innych tego rodzaju normach lub niezgodne prakseologicznie, to znaczy, iż można wprawdzie takie niezgodne normy zarazem realizować, ale spełniając nakazy jednej normy, unicestwia się przez to w mniejszym czy większym stopniu rezultaty zrealizowania drugiej (otwórz okno – zamknij okno).

Dla zapewnienia głoszonym normom moralnym większej skuteczności i mocy doktryny moralne starają się je uporządkować w formie skonstruowania systemu norm. O systemie norm moralnych mówi się wtedy, jeśli, po pierwsze, dany zbiór norm zbudowany jest tak, że jeśli należą do niego określone normy, to zalicza się również do tego zbioru jako obowiązujące normy moralne takie, które według przyjętych reguł wnioskowania (reguł inferencyjnych) uznaje się za wnioski wypływające z norm poprzednio do zbioru tego zaliczonych; po drugie - ze zbioru tego zostały wyeliminowane normy niezgodne między sobą. Aby to osiągnąć, należy rozpocząć od uporządkowania ocen, które mają dawać uzasadnienie dla norm moralnych, a mianowicie określić, co bardziej, a co mniej się ceni w przypadkach, gdy osiąganie jednych dóbr koliduje z osiąganiem innych, czyli sformułować (na gruncie posiadanej wiedzy o związkach między realizowaniem określonych dóbr) możliwie dokładne oceny preferencyjne, usystematyzować preferencje. Oceną preferencyjną nazywamy taką ocenę, które polega na określeniu, jakie dobro ceni się wyżej, jeśli osiąganie jakichś dóbr koliduje ze sobą. Oczywiście dla usystematyzowania ocen i norm konieczne jest też odwołanie się między innymi również do odpowiednio uporządkowanej wiedzy o danej dziedzinie spraw, np. o skutkach czynów pewnego rodzaju.

103

Kształtowanie systemów moralnych określa praktyka rozstrzygania problemów moralnych w danym środowisku lub refleksja filozoficzna nad moralnością.

W pierwszym przypadku doktryna moralna rejestruje normy moralne, które spotykają się z uznaniem w danym środowisku i poszukuje dla nich oparcia w ocenach i normach ogólniejszego charakteru, które mogłyby być argumentem akceptacji norm szczegółowych.

W drugiej sytuacji system konstruowany jest przez sformułowanie normy naczelnej czy kilku norm naczelnych i z nich wywnioskowuje się wszelkie dalsze normy systemu w sposób podobny do wnioskowania dedukcyjnego – „modo geometrio”88. Nie jest to jedyny sposób wyróżnienia metod budowy systemów etycznych. M. Ossowska pisze 89 o:

1) etyce budowanej dedukcyjnie,2) etyce budowanej za pomocą metod mieszanych, 3) etyce, do której próbuje się stosować metody nauk

doświadczalnych.

Myśl etyczna kształtująca się w zakresie zagadnień budowy systemów etycznych według wzorów nauk dedukcyjnych nie jest jednolita. Można w niej wyróżnić trzy warianty.

Pierwszy stanowią poglądy dotyczące systemów celowościowych. Punktem wyjścia dla tych systemów jest zalecenie jakiegoś ostatecznego celu ludzkiego postępowania. W systemach takich pochwały czy nagany rozdzielane są w zależności od tego, czy to postępowanie sprzyja realizacji wskazanego celu, czy taką realizację hamuje. W praktyce jednak żaden ze znanych systemów tego rodzaju nie jest wywodzony z jednej tylko zasady naczelnej, ale z całego szeregu zasad naczelnych powstających bądź to przez nadawanie zasadzie naczelnej odmiennych znaczeń w toku

88 Por. Z. Ziembiński, Podstawy nauki...,op. cit., s.16.89 Por. M. Ossowska, Uwagi o strukturze systemów etycznych,

(w:) M. Ossowska, O człowieku, moralności i nauce .Miscellanea, Warszawa 1983, s. 421. Typologia M. Ossowskiej nie obejmuje etyk religijnych. Jej zdaniem systematyzacja tego typu myśli etycznej jest praktycznie niemożliwa. Chodzi bowiem o myśl etyczną, która akceptuje brzmienie całych ksiąg świętych, z ich obfitością tematów i wewnętrznych sprzeczności.

104

rozważań, bądź to przez wprowadzenie hierarchii wartości nieznajdujących oparcia w wartościach leżących u podstaw zasady czy zasad naczelnych. Przykładem mogą być takie systemy jak stworzone przez Hobbesa czy Benthama90 .

Przykładem drugiego wariantu poglądów na budowę systemów etycznych jest koncepcja systemu G.E. Moore`a. Jest to system oparty na jednym aksjomacie, na intuicyjnych ocenach pewnych prostych jakości, regułach dotyczących ich łączenia oraz regułach dotyczących hierarchizowania przedmiotów w te własności wyposażonych. Z metodologicznego punktu widzenia system ten jest szczególnie niedoskonały i krytykowany. Krytyka dotyczy braku ścisłych związków społecznych.

Trzecim wariantem systemu o stylu dedukcyjnym są systemy opierające się na definicji czynu moralnie chwalonego i czynu moralnie nagannego. Jest tak w niezależnej etyce T. Kotarbińskiego. Czyny moralnie dodatnie w tej etyce to czyny zgodne z określoną postawą. Czyny moralnie ujemne natomiast płynąć mają z postawy przeciwnej do tej, z którą związane są czyny moralnie dodatnie. Postawa będąca przedmiotem relatywizacji to na przykład postawa „dzielnego opiekuna” w obliczu niebezpieczeństwa.

Etyki budowane za pomocą metod mieszanych (dedukcyjnych i indukcyjnych) obejmują dwie główne grupy: są to po pierwsze systemy etyczne XVIII wieku szukające oparcia w tzw. prawach naturalnych i po drugie, systemy etyczne XIX wieku szukające oparcia w prawach rozwoju. Przykładem etyki należącej do pierwszej z wymienionych grup może być etyka H. Kołłątaja. Zaczyna ona się od listy elementarnych ludzkich uprawnień i zestawia z nią listę obowiązków polegających na respektowaniu tych uprawnień. Etyka ta, jak widać, zaczyna metodami empirycznymi, kończy dedukcyjnym dowodem 91.

Etyki, do których stosuje się metody doświadczalne, w założeniu mają obejmować system analogiczny do teorii formułowanych w naukach przyrodniczych. Do tej pory jednak spójnego systemu etycznego tego typu nie ma. Podjęto jednak wiele prób w tym kierunku.

90Por. M. Ossowska, Uwagi ...., (w:) M .Ossowska, O człowieku ..., op. cit., s. 421. 91Tamże, s. 422.

105

Wszystkie omówione modele systemów etycznych charakteryzują się tym, że pomijają kontekst społeczny funkcjonowania norm moralnych. Rezultatem jest obecność w życiu codziennym części (elementów) systemów i brak perspektyw do sformułowania systemu nadającego się do objęcia całości życia społecznego w jedną całość.

Do rozważenia pozostaje jeszcze problem możliwości zastosowania ustaleń dotyczących modelowania w prawie - do moralności. W szczególności chodzi o modele dynamiczne, statyczne i pochodne. W tym zakresie należy stwierdzić, że moralność mogłaby odpowiadać modelowi statycznemu. Aby to jednak było możliwe, potrzebne jest przyjęcie dwóch założeń 92. Po pierwsze - moralność daje się ująć w postaci systemu norm. Po drugie moralność jest statycznym systemem norm. Pierwsze założenie nie jest bynajmniej powszechnie akceptowane. Można w tym zakresie wyodrębnić dwa stanowiska. Według pierwszego kwestionuje się systemowy charakter moralności. Twierdzenie takie właściwe jest dla tych poglądów, w ramach których zakłada się "sytuacyjny" lub ściśle "indywidualny charakter moralności 93. Podobnie zresztą także prawo natury może być pozbawione systemowego charakteru, jeżeli będzie traktowane jak reguły rozstrzygania konkretnych przypadków 94. Widać więc jak bardzo skomplikowaną sprawą jest ustalenie systemowego charakteru moralności i właściwego dlań modelu systemu. Być może niewłaściwy jest kierunek rozważań. Możliwe jest bowiem, że relację z systemem norm moralnych można będzie ustalić przez rezygnację z założenia, że relacja taka winna być ustalana tylko między moralnością a prawem. To zaś wymagałoby przyjęcia założenia, że normy moralne są elementem zespołu norm społecznych obowiązujących w danej społeczności. Jest to jednak tylko refleksja zrodzona z rozważań na gruncie prawa i moralności.

Dzięki określeniu kategorii pojęciowych terminów etycznych możliwe jest rozważenie jakiego rodzaju postępowanie może być dobre moralnie.

92Por. J. Wróblewski, Stosunki między systemami norm, Studia Prawno-Ekonomiczne 1971, t.VI, s. 21.93Por. J. Messner, Das Naturrecht, wyd.4, Innsbruck-Wien-München 1960, s. 45, 98 i n.; A. Ross, On Law and Justice, London 1958.94Por. J. Wróblewski, Stosunki…,op. cit. s. 22.

106

3.3. Trzy nurty w moralności

Z pierwszego rozdziału znany jest nam już fakt wieloznaczności słowa „moralność”. Następnym krokiem jest więc bliższe określenie znaczenia tego słowa. Wstępnie wskazano na to, że „moralność w ściślejszym znaczeniu” różni się od szerzej pojętego zespołu norm określanego mianem etosu, a obejmującego obok moralności w ściślejszym znaczeniu w szczególności także normy obyczajowe, normy dobrego wychowania, taktu, wzory stylu czy sposobu życia.

Badanie zjawisk kultury nie wymaga oddzielenia norm moralności w ściślejszym znaczeniu od innych norm, składających się na etos danej jednostki czy danego, środowiska społecznego. Zwykle jest to przy tym niełatwa do przeprowadzenia operacja. Natomiast dla prawnika ważne i zwykle bardziej interesujące są wprawdzie przede wszystkim normy moralności w ściślejszym znaczeniu, jednak i inne normy określane mianem etosu nie mogą pozostać poza zakresem jego zainteresowań i to niezależnie od tego, czy prawnik potrafi normy moralności w ścisłym tego słowa znaczeniu wyraźnie oddzielić od innego rodzaju norm (etosu). To ostatnie nastręcza prawnikom trudności, ale porządek odesłań do norm moralnych i innych norm, ocen czy wartości takie zainteresowanie wymusza.

Normy moralności w ściślejszym znaczeniu tego słowa to normy mające uzasadnienie aksjologiczne w swoistego rodzaju ocenach, a mianowicie ocenach, co słuszne, a co niesłuszne, co dobre, a co złe w pewnym szczególnym znaczeniu - w odróżnieniu np. od ocen estetycznych orzekających, iż coś jest brzydkie czy ładne, czy odpowiednio jakichś ocen orzekających, co smaczne, a co niesmaczne, co miłe, a co niemiłe.

Na razie nie jest istotne to, czy odwołujemy się do ocen podmiotu, który ma być adresatem normy (moralność autonomiczna) czy traktowanych jako oceny pochodzące od kogoś innego (moralność heteronomiczna). Istotne jest to, co przesądza o określeniu jakiegoś postępowania wskazywanego w normie jako słusznego i stąd nakazanego, czy jako niesłusznego i stąd zakazanego.

Słowa „dobry" i „zły" mają wielką liczbę znaczeń („dobry pies podwórzowy powinien być zły", „źle iść pod dobrą datą dobry kawał drogi", „na dobrą sprawę z rozróżnianiem znaczeń słowa „dobry” jest „źle”, „źle, że ktoś ma dobry klucz do naszych drzwi" itd.). Kluczową

107

sprawą jest to, by jasno ustalić, co się pojmuje przez określenie: „słuszny, dobry moralnie". Od tego bowiem określenia zależy sens terminów dotyczących interesującej nas dziedziny, definiowanych przez odwołanie się do pojęcia oceny moralnej.

Tymczasem sposób pojmowania oceny moralnej nie jest jednolity, a w rozwoju historycznym ulegał zasadniczym zmianom i to w dodatku nie zmianom radykalnym, które łatwo byłoby dostrzec, lecz zmianom stopniowym, takim, iż nowe znaczenia niejako nasuwały się na znaczenia dawne, tworząc trudne do określenia wersje znaczeniowe. Pamiętać przy tym należy, że nazwy czy definicje moralności nie mają charakteru neutralnego aksjologicznie, lecz mają charakter definicji perswazyjnych, niezależnie od tego, czy sobie to uświadamiamy, czy też nie.

Sposób pojmowania oceny moralnej jest nie tylko zmienny, ale też zazwyczaj chwiejny. Czysto sprawozdawcza definicja tego terminu jest niemożliwa do sformułowania w sposób precyzyjny. Można w tym przypadku, co najwyżej formułować definicje regulujące, które, trzymając się w ogólnym zarysie jakiegoś zastanego znaczenia, starają się to znaczenie w określony sposób doprecyzować.

Ponieważ aprobatę czy dezaprobatę dla danego stanu rzeczy czy zjawiska wypowiadamy często przy użyciu orzeczników „dobry” i „zły”, nabierają one szczególnego znaczenia w nauce o moralności, a także w samej moralności i etyce. Rzecz przy tym dotyczy wszelkich orzeczników o charakterze oceniającym95. Bliższa analiza orzeczników „dobry” i „zły” pozwala na wyróżnienie neutralnego, opisowego i oceniającego znaczenia tych orzeczników. Pierwsze z nich to neutralne znaczenie słów „dobry” i „zły”. Nie jest więc prawdziwe twierdzenie, że omawiane orzeczniki zawsze mają charakter ocenny. Neutralne użycie słów „dobry” i „zły” związane jest z określonymi kwalifikacjami ilościowymi albo kwalifikacjami przydatności. W pierwszym przypadku chodzi o użycie badanych słów w takich zdaniach jak: „Czekałem na ciebie dobre dwie godziny”, „Masz przed sobą dobry kawał drogi”. Kwalifikacje przydatności wyrażają się w zdaniach: „Ten klucz jest dobry do otwarcia tego zamka”, „Ten lek jest dobry na grypę”.

95 M. Ossowska, Podstawy…,op. cit., s. 78-88.

108

W znaczeniu neutralnym trudno dopatrzyć się w orzecznikach "dobry" czy "zły" pochwały albo nagany.

W znaczeniu opisowym słowa „dobry” i „zły” opisują w jakiś sposób przedmioty, o których są orzekane. Gdy orzekamy o jakimś człowieku ze względu na jego łagodne usposobienie, słowo „dobry” oznacza pewną dyspozycję psychiczną czy zespół dyspozycji psychicznych. Podobnie jest w przypadku używania słów „dobry” i „zły” zamiennie w stosunku do takich słów jak „nieprzyjemny”, „nieszczęśliwy”, „dobroczynny”.

W pierwszym ze znaczeń ocennych orzecznika "dobry" dla ustalenia, czy coś jest "dobre", czy nie, tworzy się wzór, do którego się przy takim orzekaniu odwołujemy. Wzory, o których mowa, to wzory "dobrego lekarza" "dobrego urzędnika" itd. Drugie ze znaczeń ocennych wiąże się z utożsamieniem słowa "dobry" ze zwrotem " taki jaki powinien być". Trzecie znaczenie ocenne wiąże się z uznaniem, że "dobry" to inaczej "wartościowy dodatnio", "zły" to samo co "wartościowy ujemnie". Wśród znaczeń pewnych orzeczników uchodzących za ocenne trzeba także wskazać te, które w istocie nimi nie są. M. Ossowska 96 zwraca uwagę na użycie słów "dobry", "zły" w sposób implikujący podwójną relatywizację:

1) coś jest złe, dobre, lepsze ze względu na pewien wzór, z którym coś zestawiamy;

2) jest ono równocześnie złe, dobre czy lepsze w porównaniu z reprezentantami tej samej klasy.

W pierwszym przypadku coś jest dobre albo złe w sensie perfekcjonistycznym. Oznacza to, że „dobry samolot” to na przykład taki statek latający, który spełnia określone wymogi bezpieczeństwa. W tym przypadku wzorzec „bezpiecznego statku powietrznego” jest dokładnie określony. Wzory, o których mowa, mogą jednak być także mniej lub bardziej mgliste. W drugim ze znaczeń chodzi w istocie o przydatność osoby czy rzeczy do określonych czynności. W tym ujęciu pilot samolotu ze względu na swych kolegów pilotów jest lepszy czy gorszy w tym sensie, że lepiej czy gorzej nadaje się do prowadzenia samolotu.

96Tamże, s. 63, 64.

109

Znaczenie ocenne orzecznika „dobry”, „zły” sprowadza się natomiast do znaczeń takich jak „wartościowy dodatnio”, „wartościowy ujemnie” 97. Ocena w ścisłym tego słowa znaczeniu oznacza przeżycia polegające na emocjonalnym ustosunkowaniu się do jakichś faktycznie występujących czy też tylko wyobrażanych sobie stanów rzeczy, czy zdarzeń 98.

Pomimo używania słów „dobry” i „zły” także w innych znaczeniach niż znaczenie ocenne, to jednak właśnie znaczenia ocenne dominują i są przedmiotem najgorętszych sporów.

Ocenne znaczenie orzeczników „dobry” i „zły” wyznaczają trzy powszechnie znane i akceptowane koncepcje wyróżniania ocen, a co za tym idzie - norm moralnych i moralności jako zespołu takich norm. W ten sposób wyróżnia się „trzy nurty myśli etycznej"99, a mianowicie:

1) nurt, według którego moralność pojmowana była jako zbiór wskazań, jak szukać w życiu rzeczywistego, a nie jedynie pozornego szczęścia;

2) nurt, według którego moralność pojmowana jest jako zbiór wskazań, jak żyć w sposób godny człowieka, jak osiągać doskonałość, wreszcie

3) nurt, w świetle którego normy moralne dotyczą nie tego, jak żyć „naprawdę szczęśliwie", czy też jak osiągać doskonałość - lecz jak żyć w taki sposób, aby nie tylko nam z innymi, ale i innym z nami było dobrze, jak ułożyć ludzkie współżycie w oparciu o postawy wzajemnej przychylności, życzliwości, troski o dobro innych.

Są to trzy odmienne sposoby pojmowania moralności, którym M. Ossowska nadaje nazwy: felicytologii, perfekcjonistyki oraz higieny współżycia społecznego100.

W świetle pierwszego, najwcześniej przejawiającego się nurtu, rozważania etyczne dotyczyć miały poszukiwania tego, co w życiu ludzkim ma być uważane za najcenniejsze oraz uporządkowania systemu wartości tak, aby wskazać drogę postępowania prowadzącą

97Tamże, s. 65.98Por. M. Zieliński, Z. Ziembiński, Uzasadnianie twierdzeń, ocen i norm w prawoznawstwie, Warszawa 1988, s. 43.99Tamże, s. 320-334.100 Tamże.

110

jednostkę ludzką ku osiąganiu dóbr istotnych, a nie dóbr jedynie pozornych, dających pozorne tylko szczęście. Z tego rodzaju pojmowaniem moralności spotykamy się przede wszystkim w starożytności. W nurcie tym chodzi o wskazania, jak jednostka ludzka ma osiągać szczęście możliwe do osiągnięcia w zastanym świecie, natomiast nie było w nich miejsca na refleksję, że zastany świat można byłoby zmienić przez odpowiednie działanie, zwłaszcza działanie zbiorowe. Filozof grecki, do którego uczniowie zwracali się o radę, jak należy postępować, pouczał, jak należy ułożyć swoje własne życie w istniejącym ówcześnie świecie, a rzadko w tych wskazaniach pojawiała się myśl, że należy także troszczyć się o dobro innych ludzi.

W obrębie tak zorientowanych doktryn jedne nakazywały szukać „prawdziwego szczęścia” pojmowanego jak przyjemność, rozkosz fizyczna, a w każdym razie wolność od cierpień (kierunki hedonistyczne), inne zaś - szczęścia pojmowanego jako osiągnięcie harmonii wewnętrznej, opanowania namiętności, panowania nad sobą (kierunki eudajmonistyczne).

Moralność w rozumieniu tego nurtu pojmowana była jako sztuka poszukiwania właściwych celów i sensu życia, ale zarazem jako sztuka przystosowywania się do zastanych okoliczności życiowych, unikania silnych napięć psychicznych (stresów). Sprawy te uważa się współcześnie za problemy higieny życia psychicznego czy psychiatrii, a nie za problemy natury etycznej.

Nurt drugi, zwany nurtem perfekcjonistycznym, pojmował moralność jako zbiór norm nakazujących realizowanie pewnego wzoru osobowego, osiąganie pewnych zalet charakteru, cnót, które mają charakteryzować jednostkę rzeczywiście godną miana człowieka. To formalne określenie wymaga skonkretyzowania przez wskazanie, jaki to wzór osobowy ma być przedmiotem naśladownictwa, jaka postać historyczna czy też jaki typ człowieka ma stanowić wzorzec; czy ma to być Sokrates czy Chrystus, rycerz Rolad czy święty Franciszek, Tadeusz Kościuszko czy Aleksander Wielopolski, Osama bin Laden czy Mohandas Karamhand Ghandi. Przy tym wzory osobowe mogą być różnicowane dla poszczególnych grup i pozycji społecznych: obok siebie mogą występować odmienne wzory sumiennego lekarza, spokojnego bezrobotnego, skutecznego adwokata - przyczyniając się do utrwalenia w sferze ideologicznej istniejących podziałów.

111

Perfekcjonistyczne pojmowanie moralności wymaga jednak dokładniejszego określenia, w jakim kierunku doskonalenie się i nabywanie sprawności ma być uważane za uzyskiwanie doskonałości moralnej. Umiejętność panowania nad emocjami uważana będzie za cnotę moralną sędziego, ale nie będzie się tego uważać za cnotę moralną u uczestnika jakiejś gry. Gdybyśmy jednak chcieli na gruncie perfekcjonistycznego pojmowania moralności określić w sposób generalny granicę między tymi przypadkami, w których mowa o doskonałości moralnej oraz o doskonałości jakiegoś innego rodzaju, to niemal każde rozwiązanie prowokowałoby spory.

Przy perfekcjonistycznym pojmowaniu moralności najważniejszą sprawą przy ocenie jakiegoś czynu jest to, ile jest wysiłku, zasługi, ile dobrej woli podmiotu realizującego czyn podlegający ocenie. Osiągnięcie doskonałości w dziedzinie, która intuicyjnie, lecz niezbyt wyraźnie zarysowuje się jako dziedzina wyborów moralnych, jest osiąganiem cnoty, która zdobi daną jednostkę ludzką, wyróżnia ją społecznie, co może zresztą służyć za usprawiedliwienie uprzywilejowanej pozycji społecznej, jak i uzasadniać wymagania stawiane ludziom, którzy mają zajmować wyróżnione stanowiska społeczne (noblesse oblige - szlachectwo zobowiązuje do szlachetnego postępowania). Oczywiście inną to ma doniosłość społeczną, gdy wykazania się odpowiednimi cnotami wymaga się od ludzi, którzy mają zająć odpowiedzialne stanowiska w społeczeństwie, a inną - gdy ludziom zajmującym wyróżnione stanowiska przypisuje się niejako z urzędu cnoty oczekiwane u ludzi na takie stanowisko zasługującym.

Perfekcjonistyczny nurt w etyce koncentruje uwagę na zaletach, cnotach osiąganych przez jednostkę, a wtórnie dopiero zastanawia się nad rezultatami osiąganymi przez nią w związku z wyborem takiego czy innego postępowania. W tym nurcie moralność może być traktowana jako sprawa indywidualna jednostki ludzkiej, normy moralne nie muszą być rozważane jako normy dotyczące stosunków międzyludzkich. Ludzie wymagający pomocy mogą być w tych rozważaniach traktowani tylko jako podmioty istniejące po to, aby było wobec kogo praktykować cnotę miłosierdzia. Jednak perfekcjonistyczny sposób pojmowania moralności nie jest związany tylko z ideałami np. zamkniętego życia zakonnego, lecz wątki takiego sposobu pojmowania moralności

112

spotkać można współcześnie w różnych doktrynach moralnych opierających się w zasadzie na całkiem odmiennej koncepcji moralności.

Wśród wszystkich kierunków w moralności nurtem współcześnie dominującym jest nurt pojmujący moralność jako zbiór norm dotyczących dobrego ułożenia stosunków międzyludzkich, ułożenia tych stosunków na zasadzie wzajemnej przychylności i życzliwości czy chociażby na zasadzie powściągnięcia wrogości i okiełznania aktów agresji (terroru) w stosunku do innych członków społeczeństwa. Ta postawa przychylności w stosunku do innych, różnym określana mianem w różnorodnych doktrynach moralnych, które można zaliczać do tego nurtu, opierać się też może w tych doktrynach na różnorodnego rodzaju motywacjach, o czym będzie jeszcze mowa.

Tym, co w istotny sposób wyróżnia koncepcję moralności przyjmowaną w ramach trzeciego nurtu myśli etycznej, jest nadawanie ocenom i normom moralnym charakteru społecznego, ponadindywidualnego. Postawy ludzkie i czyny podlegają według tej koncepcji ocenie moralnej z tego punktu widzenia, czy mają za zadanie powiększać, czy też powiększają faktycznie ogólną sumę dóbr innych członków społeczeństwa, czy też społeczeństwa jako całości (względnie pozwalają uniknąć jakiegoś grożącego zła). Rozważania nad tym, co daje rzeczywiste szczęście lub jak osiągnąć doskonałość, mogą być prowadzone bez uwzględnienia odniesienia do jakichś innych istot; w ramach koncepcji trzeciego nurtu odniesienie to jest nieodzowne.

W tym ujęciu oceny moralne są ocenami drugiego stopnia. Przedmiotem oceny są inne oceny, postawy i czyny ludzkie ze względu na to, czy zmierzają one do dobra innych istot. Chwali się moralnie to, iż ktoś zmierza do zapewnienia innym jakichś dóbr, czy troszczy się o innych, gani to, że ktoś chciałby bezzasadnie pozbawić innych jakichś dóbr czy też cieszy się z cudzego nieszczęścia. Dobrem pierwszego stopnia jest np. to, że ktoś jest zdrowy. Dobrem moralnym drugiego stopnia jest np. to, że ktoś innym zdrowia życzy, troszczy się o cudze zdrowie (zwłaszcza gdy to czyni bezinteresownie), zapobiega chorobom i związanym z chorobami cierpieniom, kierując się życzliwością dla innych.

Formułowanie ocen moralnych ludzkich ocen, postaw i czynów dokonuje się więc ze względu na to, czy są one

113

motywowane życzliwością – a w dalszej perspektywie, czy prowadzą one do takich stanów rzeczy, które uważamy za pomyślne dla innych. Nie należy rozumieć tego tak, że czyn dobry, to znaczy tyle, co czyn dyktowany życzliwością, lecz że czyn jest oceniany moralnie z tego punktu widzenia, czy jest dyktowany życzliwością lub (w innym ujęciu) do czyjegoś dobra się przyczynia.

W obrębie trzeciego nurtu w moralności zarysowują się dwa w pewnym stopniu odmienne ujęcia oceny moralnej. W ujęciu subiektywistycznym kładzie się nacisk na samą przez się dobrą intencję podmiotu, którego postawy i czyny poddajemy ocenie, niezależnie od tego, czy podjęte z dobrą intencją postępowanie rzeczywiście przymnaża dóbr zgodnie z zamierzeniami. W ujęciu obiektywistycznym natomiast kładzie się przy ocenie moralnej czyjegoś postępowania nacisk na to, czy i w jakim stopniu spowodowało ono dobre skutki, w postaci zapewnienia komuś jakichś dóbr lub uchronienia przed grożącym złem.

W dyskusjach na temat oceny moralnej jakiegoś czynu często miesza się te dwa ujęcia, co może powodować nierozstrzygalność sporu. Wpływ koncepcji perfekcjonistycznych będzie się zazwyczaj łączyć z akcentowaniem dobrych intencji.

Praktycystyczne spojrzenie na moralność będzie na ogół wiązać się z zainteresowaniem głównie faktycznymi skutkami czyichś czynów, a nie intencjami działającego podmiotu.

Brak należytej wiedzy czy nieudolność zacnych ludzi spowodować może, iż ich najlepsze intencje doprowadzą do zgubnych następstw dla innych członków społeczeństwa. Niekiedy dokonują się jednak gesta Dei per diabolos - działanie kierowane podłymi, aspołecznymi motywami może mieć czasem nieoczekiwanie zbawienne następstwa, choć zdarza się to bardzo rzadko. Stąd należy cenić dobre intencje jako czynnik w wysokim stopniu sprzyjający osiąganiu pożądanych następstw, ale nie można łudzić się, że następstwa te wystąpią niezawodnie, czy to ze względu na błędną wiedzę o środkach prowadzących do osiągania pożądanych stanów rzeczy, czy też ze względu na nieumiejętność posługiwania się danymi środkami.

Współczesne doktryny moralne i potoczny sposób pojmowania moralności nie opierają się na koncepcjach zaczerpniętych z jednego tylko nurtu myśli etycznej. Chrześcijańska doktryna moralna łączy wątki perfekcjonistycznej koncepcji moralności i koncepcji

114

moralności jako zbioru zasad dobrego współżycia społecznego, opartych na naczelnym przykazaniu miłości bliźniego. Chrześcijaństwo z jednej strony przyjmuje ujęcie subiektywistyczne, wysoko oceniając element dobrej woli podmiotu podejmującego decyzje moralne, z drugiej - docenia jednak doniosłość ujęcia obiektywistycznego.

Spory o to, co daje rzeczywiste czy pozorne szczęście, uważa się wprawdzie współcześnie za wykraczające poza problematykę etyczną, lecz spory te wystąpią jednak w pewnej perspektywie w obrębie trzeciego nurtu: jeśli bowiem naczelnym nakazem moralnym jest dobrze życzyć i dbać o dobro innych, to nie jest sprawą nieistotną, czy dążymy do zapewnienia im szczęścia rzeczywistego czy szczęścia pozornego. Z drugiej strony biorąc, za osiąganie rzeczywistego szczęścia może być uznawanie osiągnięcia określonego rodzaju doskonałości, bo osiągnięcie doskonałości w jakiejś dziedzinie może niewątpliwie dawać nam poczucie szczęścia. Osiągnięcie doskonałości może polegać na wyrobieniu w sobie postawy gotowości do służenia innym, a ćwiczenie w cnotach często pozwala lepiej służyć innym.

Widać więc, jak wielostronnie łączą się ze sobą, a w każdym razie mogą się ze sobą łączyć odmienne koncepcje co do pojmowania moralności wysuwane przez trzy różne „nurty myśli etycznej". Stąd do wyboru stają dwie drogi: albo zajmować się moralnością jako zespołem norm o niedającym się precyzyjnie określić charakterze, łączącym wątki wysuwane jako czynnik zasadniczy przez różne nurty myśli etycznej albo też przyjąć, iż któryś z tych nurtów jest najistotniejszy - i trzymać się takiej właśnie koncepcji, doprecyzowując ją i ewentualnie modyfikując, czy korygując przez odwołanie się do koncepcji odmiennych.

Z punktu widzenia nauki o moralności traktowanej jako samodzielna dyscyplina naukowa niewątpliwie konieczne jest współcześnie zajmowanie się i moralnością pojmowaną w sposób perfekcjonistyczny (moralnością cnót i wzorców osobowych), jak i moralnością pojmowaną jako zbiór norm dobrego współżycia społecznego.

Z perspektywy zainteresowań prawnika zjawiskami moralnymi najistotniejszą sprawą jest wskazanie wielostronnych związków między prawem a moralnością pojmowaną w możliwie wyraźnie określony sposób. Łatwo dostrzec, iż prawnika interesują przede

115

wszystkim normy moralne pojmowane jako normy określające wzory dobrego współżycia społecznego - i przy takim pojmowaniu moralności najbardziej uwidaczniają się powiązania między prawem a moralnością.

Stąd też przedmiotem dalszych rozważań będzie moralność pojmowana w taki właśnie sposób. Na początku przy tym zaproponujemy metodę analizy różnych doktryn moralnych zaliczanych do trzeciego nurtu w moralności.

3.4.Punkty sporów między doktrynami pojmującymi moralność jako zbiór norm dobrego współżycia101

Porównywanie treści wskazań formułowanych przez różne doktryny moralne możliwe jest pod warunkiem porównywania doktryn zaliczanych do tego samego nurtu i znalezienia wspólnej płaszczyzny dla takich porównań. Jeśli bowiem chcielibyśmy porównywać zespoły (czy systemy) norm formułowane przez jakąś doktrynę moralną typu felicytologicznego, typu perfekcjonistycznego lub doktrynę traktującą moralność jako zbiór norm uzasadnionych aksjologicznie ocenami wypływającymi z postawy życzliwości do innych członków społeczeństwa (typu solidarystycznego), to okazałoby się, że trudno znaleźć wspólną płaszczyznę dla porównań. Ograniczając się do „trzeciego nurtu”, można dostrzec w jego obrębie dwa typy sporów: spory o uzasadnienie nakazu życzliwości oraz merytoryczne spory treściowe, dotyczące tego, jakie konkretnie normy postępowania należy wyprowadzać z naczelnego nakazu traktowania dobra innych jak dobra własnego. Te dwa typy sporów mogą być od siebie w znacznym stopniu niezależne. Założenia filozoficzne doktryn moralnych mogą być odmienne, natomiast treść nakazów moralnych propagowanych przez te doktryny w części tylko bywa przeciwstawna, w pozostałej, często znacznej części może w ogólnym zarysie być podobna (doktryny laickie i religijne). Z drugiej strony wskazać można przykłady, iż merytoryczna treść wskazań formułowanych przez doktrynę moralną opartą na niezmienionych

101 Por. Z. Ziembiński, Podstawy,…, op. cit., s. 29-37.

116

założeniach filozoficznych ulegać może stopniowym zmianom, zwłaszcza w dłuższych okresach.

Spory o uzasadnienie nakazu życzliwości odwołują się, jak była o tym mowa, do założeń ontologicznych (najogólniejszych założeń dotyczących bytu świata i jego struktury), założeń eschatologicznych (dotyczących przeznaczenia człowieka i sensu jego życia), naczelnych założeń aksjologicznych dotyczących natury dobra i zła) itp. Natomiast spory merytoryczne o treść norm moralnych toczące się między doktrynami należącymi do „trzeciego nurtu" spowodowane są głównie przez odwoływania się do odmiennego systemu preferencji w ocenianiu oraz odmiennej wiedzy szczegółowej.

Spory merytoryczne o treść norm moralnych102 dotyczą w szczególności:

1) zasięgu obowiązków moralnych, 2) formuły sprawiedliwości, jaką należy się kierować, 3) katalogu dóbr pierwszych, zasadniczych, uznawanych za

cenne same przez się, których pragniemy dla innych ludzi, 4) katalogu dóbr wtórnych, instrumentalnych, za pomocą których

spodziewamy się osiągać dobra zasadnicze, 5) zasad rozstrzygania w przypadku kolizji dóbr, a więc zasad

postępowania w przypadkach, gdy konieczne jest poświęcenie jednych dóbr dla osiągnięcia innych, w jakiejś perspektywie bardziej wartościowych.

Ten ostatni typ sporów, który umownie można byłoby nazwać sporami o „technikę poświęceń”, łączy się w szczególności ze sporami o to, czy mamy kierować się w naszym postępowaniu generalnymi zasadami moralnymi, czy też mamy dokonywać każdorazowo rozpatrzenia indywidualnych elementów sytuacji i każdorazowo kazuistycznie podejmować decyzję wyboru postępowania stosownie do okoliczności danego przypadku. Zarówno sztywne trzymanie się generalnych zasad (skrajny pryncypializm), jak i nastawienie na kazuistyczne rozstrzyganie problemów moralnych dla każdego indywidualnego przypadku z osobna, mają, swoje dobre i złe strony.

102 Omówienie sporów pomiędzy doktrynami z trzeciego nurtu w części opiera się na ustaleniach Z. Ziembińskiego, Podstawy…, op. cit., s. 29-37.

117

Jednym z punktów wyjścia w sporach o treści norm moralnych jest to, wobec kogo mamy obowiązki moralne, wobec kogo jesteśmy obowiązani okazywać życzliwość, o czyje dobro mamy lub powinniśmy dbać.

W literaturze etycznej określa się, że normami moralnymi są normy nakazujące czynić to, czego wymaga dobro ogółu, dobro społeczeństwa jako całości, czy też dobro jakiejś grupy społecznej, do której chcielibyśmy się zaliczać - albo też, że normy moralne są normami nakazującymi kierować się dobrem innych jako członków społeczeństwa czy jakiegoś węższego zbioru ludzi. Jeśli przyjmiemy taką koncepcję dobra społeczeństwa czy dobra grupy, która to dobro sprowadza w mniej czy bardziej zawiły sposób do dobra jednostek składających się na to społeczeństwo czy grupę, to różnica pomiędzy dobrem społeczności i dobrem jednostki staje się nieistotna (przy dostrzeganiu oczywiście, że dobro społeczeństwa jako całości wymaga nieraz uciążliwych ofiar ze strony poszczególnych jego członków oraz, że sprowadzanie dobra społeczeństwa do dobra składających się na nie jednostek jest niekiedy sprawą bardzo złożoną). Przeciwstawność tych ujęć wystąpi jednak w tych przypadkach, gdy zaczynamy sobie wyobrażać, że istnieje jakieś dobro społeczeństwa o charakterze samoistnym, nie dające się nawet w najbardziej zawiły sposób sprowadzać do dobra jednostek składających się na to społeczeństwo, co prowadzi do niebezpiecznych konsekwencji doktrynalnych.

Powstaje więc do rozstrzygnięcia pytanie, wobec kogo mamy być życzliwi, o kogo nakazuje nam się troszczyć chrześcijańska zasada caritas; czy wiąże nas zasada, że należy postępować tak, jakbyśmy chcieli, aby wobec nas postępowano, czy wiąże nas zasada dążenia do pomnażania w największym stopniu ogólnej sumy szczęścia na świecie - czy inaczej jeszcze nazwana zasada o zbliżonej w ogólnym zarysie treści.

Współcześnie nasuwa się myśl, że tym wobec kogo mamy obowiązki moralne, jest po prostu każdy człowiek. Nie jest to jednak koncepcja niesporna. Spotyka się koncepcje, według których nie tylko w stosunku do ludzi, ale w stosunku do każdej żywej, czującej istoty mamy obowiązek życzliwości i troski o jej istnienie. Tak szerokie pojmowanie kręgu istot, wobec których mamy obowiązki moralne, może wyrastać z bardzo różnych tradycji kulturowych. Znacznie istotniejszą sprawą sporną jest to, czy wszelkie istoty ludzkie mamy

118

traktować jako istoty, wobec których mamy obowiązki moralne, w których mamy widzieć bliźnich, czy też mamy obowiązki moralne tylko wobec niektórych ludzi, a inni mogą być obojętni, względnie nawet być obiektem zwalczania i nienawiści.

Myśl, że wobec każdego człowieka mamy obowiązki moralne, nie jest wcale czymś oczywistym. Niektóre plemiona pierwotne odnosiły się do obcych z życzliwością, często jednak obcy był synonimem wroga. Oczywista dla ludzi nam współczesnych treść przypowieści o miłosiernym Samarytaninie, który zaopiekował się w potrzebie człowiekiem z obcego mu izraelskiego plemienia, była czymś szokującym dla ówczesnego środowiska żydowskiego, które bliźnich widziało tylko w kręgu współplemieńców, a mieszkańców Samarii odtrącało. Gdyby przy tym współczesnemu człowiekowi zadano pytanie, czy udzieliłby pomocy rannemu terroryście – odpowiedzi z pewnością nie mieściłyby się w jednej kategorii. Przełamywanie poglądu, że bliźnim jest tylko współplemieniec oraz myśl o moralności nakładającej obowiązki moralne wobec wszystkich ludzi, nie tylko przyjaciół, ale nawet i wrogów, łączy się dopiero z moralną doktryną stoików oraz z chrystianizmem. Myśl chrystianizmu, w perspektywie której co do wartości osoby ludzkiej nie ma różnicy między Grekiem i Żydem, niewolnikiem i wolnym, mężczyzną i kobietą, ulegała w późniejszym czasie wypaczeniom, usprawiedliwiając różnice stanowe, religijne, kulturowe. Trzeba było bulli papieskich, aby dobrym chrześcijanom tłumaczyć, nie zawsze z powodzeniem, że mieszkańcy Nowego Świata mają godność ludzką i że nie mogą być traktowani jak zwierzęta.

Nienawiść do obcych może mieć różne pochodzenie - może się ona wywodzić z tradycji doznanych krzywd i konieczności zabezpieczenia się przed agresją, może to być po prostu ksenofobia, nienawiść do wszystkiego co odmienne, a może to być niechęć do ludów, grup społecznych, dotąd niedarzonych szacunkiem a obecnie sięgających po równorzędne pozycje społeczne (np. rasizm ubogich białych na południu Stanów Zjednoczonych w stosunku do Murzynów, niechęć do awansujących przedstawicieli grup etnicznych dotychczas zajmujących podrzędne pozycje, niechęć do nowobogackich nieintelektualistów czy intelektualistów w pierwszym pokoleniu).

Określenie - wobec kogo mamy obowiązki moralne, czy krąg tych istot obejmuje wszystkich ludzi, czy tylko wybrane kategorie,

119

łączy się często ze zróżnicowaniem tych obowiązków wobec dalszych i bliższych kręgów istot ludzkich. Mamy „szczególne obowiązki moralne” wobec członków rodziny, kolegów z zakładu pracy czy znajomych, co można ująć inaczej mówiąc, że wobec innych ludzi mamy ograniczone obowiązki moralne, że to, co powinniśmy czynić w stosunku do członka własnej rodziny czy rodaka, nie jest przedmiotem bezwzględnego nakazu, gdy chodzi o ludzi całkowicie obcych.

Czasy najnowsze przyniosły zresztą nowe spory o to, kogo (co) mamy uważać za istotę ludzką. Uznajemy współcześnie za człowieczeństwo ludzi głęboko upośledzonych psychicznie czy fizycznie, ludzi chorych psychicznie - nawet jeśli nie można z nimi nawiązać kontaktu społecznego. Mordowanie tego rodzaju istot powszechnie uważa się za odrażające moralnie.

Powstają jednak problemy nowe, związane z podtrzymywaniem życia biologicznego wtedy, gdy ustały czynności psychiczne, a prawdopodobieństwo ich wzbudzenia jest znikome. Aktualne pozostają problemy moralne dotyczące człowieczeństwa nienarodzonego płodu ludzkiego i ochrony jego życia.

Ze sporami, wobec kogo mamy obowiązki moralne, łączyć się mogą w pewnym stopniu kwestie, kto ma obowiązki moralne. Spotyka się bowiem w historii myśl europejskiej doktryny, według których normy moralne dotyczą postępowania jednostek przeciętnych i słabych, natomiast wybitne jednostki czy też „rasa panów" żadną taką moralnością, która nakazuje życzliwe, opiekuńcze odnoszenie się do innych, związane nie są. Doktryny takie, będące kiedyś inspiracją dla poglądów totalitarnych, współcześnie znajdują posłuch jedynie w niektórych ekstremistycznych organizacjach neofaszystowskich, czy terrorystycznych. Mamy jednak do czynienia z rosnącą popularnością doktryn, wedle których wierni nie mają obowiązków moralnych wobec niewiernych (ekstremizm islamski).

W ujęciu doktryn moralnych zaliczanych do „trzeciego nurtu" oceny i normy moralne odnoszą się do zachowań ludzkich z tego punktu widzenia, czy są one dyktowane życzliwością w stosunku do innych. Wyrażenie „czyn dyktowany życzliwością" nie znaczy wprawdzie tego samego co „czyn dobry moralnie", lecz czyny życzliwe, zwłaszcza bezinteresownie życzliwe, chwali się moralnie według koncepcji tego nurtu, a czyny nieżyczliwe, zwłaszcza

120

bezzasadnie, bezpodstawnie nieżyczliwe, mają się spotykać z potępieniem.

Życzliwość jest jednak chwalona moralnie wtedy, gdy jest to życzliwość sprawiedliwa. Nie pochwala się moralnie np. miłości rodziców do syna jedynaka, którzy jemu tylko chcieliby utorować drogą do szczęścia, nie zważając na nic i na nikogo. Pojęcie terminu „sprawiedliwość”, stanowiące istotny składnik kształtujący treść ocen i norm moralnych, jest jednak pojęciem bardzo złożonym, dającym się scharakteryzować jedynie formalnie, a w zależności od przyjętych rozstrzygnięć merytorycznych przybierającym bardzo różną treść.

W tradycji rozważań etycznych od czasów Arystotelesa rozróżnia się sprawiedliwość wyrównawczą, która polega na odpłacaniu się stosownym dobrem za dobro (i ewentualnie złem za zło) oraz sprawiedliwość rozdzielczą, która polega na świadczeniu dobra i ewentualnie rozdzielaniu nieuniknionego zła w sposób jednakowo traktujący każdą jednostkę, która posiada jakieś cechy uznawane za istotne w danym przypadku, a stąd należy do określonej kategorii istotnej z punktu widzenia przeprowadzanego podziału. Zajmiemy się bliżej sprawiedliwością rozdzielczą charakteryzującą się pojęciem szerszym (można traktować każdego, kto nam wyrządził jakieś dobro czy zło w określonym rozmiarze, jako przedstawiciela odrębnej kategorii osób). Jakieś postępowanie może być kwalifikowane jako sprawiedliwe czy niesprawiedliwe, jeśli rozpatrujemy je jako skierowane nie do indywidualnie, imiennie określonej, tej a nie innej osoby, lecz jako skierowane do kogoś należącego do określonej kategorii osób, wyróżnianej ze względu na jakąś istotną z rozpatrywanego punktu widzenia cechę. Nie może więc być kwalifikowane jako postępowanie sprawiedliwe czy niesprawiedliwe postępowanie, które rozpatrywane jest w innej kategorii postępowań, takich jak postępowanie kierowane emocjami, lecz można poddawać takiej kwalifikacji to, że z okazji imienin współpracownicy organizują poczęstunek wszystkim solenizantom (co uznaje się za cechę istotną), niezależnie od tego, czy osoby te są brzydkie czy ładne, mądre czy głupie, żadnej nie dyskryminując. Inną sprawą jest to, że uczestniczenie w uroczystości osób nam nieprzyjaznych nie musi być przyjemne ani obowiązkowe.

Jeśli jako postępowanie sprawiedliwe zgodzimy się określać takie, w toku którego z jednakową życzliwością (czy nieżyczliwością) traktuje się każdą osobę należącą do określonej kategorii wyróżnianej

121

jako istotna z przyjętego punktu widzenia, to kluczowym punktem sporów staje się to, jaką cechę czy cechy uznamy za podstawę wyróżnienia kategorii istotnej, inaczej mówiąc - jaką przyjmiemy (według określenia Ch. Perelmana103) formułę sprawiedliwości. Spory o formułę sprawiedliwości są jednym ze szczególnie doniosłych rodzajów sporów w etyce normatywnej, tym bardziej zagmatwanych, że przyjęcie każdej z formuł ma określone pożądane i niepożądane konsekwencje, a wybór określonej formuły sprawiedliwości przy rozstrzyganiu podstawowych problemów życia społecznego ma wielką doniosłość polityczną i ideologiczną. Hasła walki o sprawiedliwość goszczą w każdej bardziej radykalnej sytuacji w politycznych deklaracjach, tyle tylko, że odnosi się te hasła do przeciwstawnych formuł sprawiedliwości. Jeśli przedmiotem dodatniej oceny moralnej jest to, iż czyn danego podmiotu zmierza (subiektywnie lub obiektywnie) do sprawiedliwego pomnożenia dóbr czy szczęścia innych istot uznanych za ludzkie, to powstają istotne różnice między wskazaniami różnych doktryn moralnych, które zakładają odmienny katalog dóbr pierwszych, zasadniczych, czy też inaczej dobra te hierarchizują w ocenach preferencyjnych. W różnych jednak systemach moralnych nakazuje się troskę o to, by innym zapewnić życie, zdrowie, wolność od cierpień, poczucie bezpieczeństwa, poczucie własnej godności, poczucie sprawiedliwego społecznego uznania, możliwość zaspokojenia różnych potrzeb duchowych i fizycznych, itd. Jeśli w ogóle są spory istotne co do zawartości tego katalogu, to są to przede wszystkim spory o dobra pozadoczesne, które w perspektywie światopoglądu religijnego są dobrami o największej doniosłości, natomiast w perspektywie światopoglądu świeckiego traktowane są jako szkodliwe, odciągające ludzi od troski o sprawy doczesne.

Tym wszakże, co różni odmienne systemy moralne i propagujące je doktryny moralne jest hierarchizacja dóbr zasadniczych: czy ważniejsze jest życie czy godność ludzka i dobra sława, czy warto żyć byle jak, podle, czy warto jest troszczyć się o życie, jeśli jest to życie stanowiące pasmo nieustannych cierpień, czy cenniejszy jest dla ludzi spokój sumienia czy dostatek, czy szczęście polega na życiu spokojnym, wolnym od silnych 103 M. Ossowska, Ch. Perelman, De la jusitice, recenzja, O człowieku, moralności

i nauce, Miscellanea, Warszawa 1983, s. 410; Ch. Perelman, O sprawiedliwości, Warszawa 1959.

122

wzruszeń, czy na życiu pełnym przygód, na „sprawdzeniu się" w najróżnorodniejszych okolicznościach. Oczywiście trudno jest znaleźć środki argumentacji, które systematyzację dóbr w oczach oportunisty miałyby zmienić na systematyzacje dóbr, jaką przyjmuje człowiek skłonny do życia bohaterskiego. Hierarchizacja dóbr zasadniczych kształtuje się w świadomości człowieka powoli, przede wszystkim przez naśladowanie wzorów oceniania i postępowania, z jakimi się styka w swym środowisku, zwłaszcza w młodości, i przez przyswajanie sobie systemu ocen przyjmowanego przez członków grupy, do uczestnictwa w której aspiruje (grupa odniesienia). Jest zrozumiałe, że szkoła kadetów marynarki oraz seminarium duchowne inaczej kształtują hierarchię wartości swoich adeptów i że do tych szkół trafiają młodzi ludzie inaczej ukształtowani przez środowisko, w którym się wychowywali.

Dostrzec też należy, że nakaz życzliwego troszczenia się o dobro innych przybiera różne konkretne treści w zależności od tego, czy intencją czynu poddawanego ocenie moralnej jest zapewnienie innym ludziom takich dóbr, jakie sam działający uważa za szczególnie cenne, czy też takich, które ceni osoba będąca recypientem tego działania. Zdarza się przecież często, że obdarowują nas w najlepszej intencji czymś dla nas kłopotliwym, albo że z najlepszymi we własnej perspektywie intencjami uszczęśliwiają dobrami, na których nam zupełnie nie zależy. Z drugiej zaś strony uświadamiamy sobie, że powinniśmy uratowanego od śmierci głodowej powstrzymać od jedzenia w nadmiernej ilości, nawet wtedy, gdy uratowany jest głodny, że powinniśmy utrudniać upijanie się alkoholikowi, uzależnionemu od narkotyków zażywania używek itd.

Dużą doniosłość, obok sporów o dobra pierwsze, zasadnicze, mają spory o dobra wtórne, instrumentalne cenione jako środki dla osiągania dóbr zasadniczych. Charakter wtórny czy pierwotny jakichś dóbr jest zresztą sprawą względną: ktoś może ćwiczyć się w sztuce muzycznej, aby zdobyć bogactwo i sławę, inny może szukać bogactwa i sławy, aby zyskać możność doskonalenia się w sztuce muzycznej. Nie uważamy za swój obowiązek moralny pomagać komuś, kto gromadzi pieniądze dla przyjemności gromadzenia pieniędzy, ale uważamy, że powinniśmy pomóc komuś, kto zbiera pieniądze na studia muzyczne, do których ma talent.

Spory o dobra instrumentalne są po części sporami o charakterze intelektualnym. Na gruncie odmiennego stanu wiedzy

123

dwóch lekarzy, walcząc o życie chorego, uważa za nakaz moralny stosowanie odmiennego rodzaju zabiegów. Dwóch prawników starając się wyprowadzić prawodawstwo z zapaści, może uważać za nakaz moralny podjęcie całkiem odmiennej polityki legislacyjnej, opierając się na odmiennej teorii prawa i odmiennej wiedzy o sytuacji danego kraju. Spory o dobra instrumentalne nie mają jednak charakteru wyłącznie intelektualnego: oprócz odpowiedniego stanu wiedzy uwzględniają one ekonomiczne czy pozaekonomiczne koszty użycia takich czy innych środków, ujemną czy dodatnią ocenę związanych z danym działaniem skutków ubocznych, a także czynnik ryzyka związany z użyciem takich czy innych środków, jeśli - jak to najczęściej bywa - nie dają one pewności osiągnięcia celu, a nawet nie umiemy dokładniej określić prawdopodobieństwa sukcesu.

W takich właśnie często występujących sytuacjach powstaje kwestia oceny moralnej podejmowania ryzyka jakichś działań, które mogą dać rezultat pomyślny, ale w razie niepowodzenia grożą zgubnymi skutkami. Powstaje np. pytanie, kiedy lekarz ma obowiązek moralny podjąć jakąś dość niebezpieczną nagłą operację dla ratowania nieprzytomnego człowieka, który uległ wypadkowi, a kiedy operacji zaniechać w myśl lekarskiej i ogólnej zasady moralnej, że przede wszystkim należy dbać o to, by nie zaszkodzić. Liczba czynników wyznaczających ocenę moralną wyboru danego rodzaju środka dla osiągnięcia zgodnie pożądanego celu bywa niejednokrotnie tak wielka, iż żadna doktryna moralna nie jest w stanie opracować zestawu szczegółowych zaleceń, przewidujących wszelkie elementy sytuacji. Szczególnie czujnej oceny moralnej wymaga podejmowanie decyzji przy dysponowaniu dobrami społecznymi jako środkami osiągania innych dóbr, zwłaszcza wtedy, gdy decydenci tworzący ciało wieloosobowe nie ponoszą w praktyce odpowiedzialności za trafność wyboru i za uznanie dopuszczalności ryzyka w danym przypadku.

Gdy rozpatruje się moralne problemy doboru środków dla osiągania zamierzonych celów w skali najogólniejszych decyzji dotyczących życia społecznego, pojawia się konieczność oparcia podejmowanych decyzji na określonej naukowej teorii zjawisk z dziedziny, której dotyczą podejmowane działania. Konkurencyjnym rozwiązaniem jest praktycystyczne podejmowanie decyzji wyboru działania od przypadku do przypadku, według wiedzy nieuporządkowanej należycie, co prowadzić może do różnego rodzaju

124

niekonsekwencji i prakseologicznej niezgodności poczynań. W decyzjach na wielką skalę trzeba więc kierować się wiedzą uporządkowaną, tworzącą zwartą teorię, ponosząc jednak ryzyko, iż teoria ta może w jakichś fragmentach okazać się fałszywa.

Spory o to, jakie przede wszystkim dobra i jakimi środkami mamy obowiązek moralny zapewniać naszym bliźnim (i odwrotnie - jak przed złem ich chronić) łączą się w praktyce ze sporami o to, w jakim zakresie można poświęcać jakieś jedne dobra dla pozyskania innych.

W strukturze współczesnego świata poza życzliwymi słowami każde inne dobro pozyskiwane jest na ogół kosztem poświęcania czy ograniczania innych dóbr. Chcąc zapewnić dobry los naszym dzieciom, musimy z wielu dóbr dzisiaj rezygnować, chcąc zapewnić ludziom bezpieczeństwo, musimy w jakimś stopniu ograniczać ich wolność, dążąc do efektywności społecznego działania musimy w jakimś zakresie np. rezygnować z nastawienia radykalnie egalitarystycznego. W jakimś zakresie dopuszczać trzeba zło konieczne, jeśli się chce powiększyć ogólną sumę dóbr, z których bliźni nasi mają korzystać.

Są tu dwa skrajne stanowiska, pomiędzy którymi szukają wyboru różne doktryny moralne. Pierwsze z nich to stanowisko, że nie ma takiej ceny ludzkiej krwi, łez i potu, której nie warto byłoby zapłacić za pomnożenie ludzkiego szczęścia według kalkulacji tego, który ma podejmować decyzję. Według tego stanowiska, które skrótowo określa się hasłem, że cel uświęca (wszelkie) środki, powstają nieograniczone możliwości pozbawiania ludzi jakichś dóbr dla osiągnięcia tym kosztem dobroczynnych następstw. Hasło to jest bardzo niebezpieczne we współczesnych warunkach życia społecznego, usprawiedliwia różnego rodzaju samowolne poczynania w stosunku do jednostki ludzkiej.

Druga skrajność polega na przyjmowaniu niezłomnej zasady, że nie godzi się wyrządzić komuś jakiegokolwiek zła, chociażby tego rodzaju krok miał mieć nadzwyczaj zbawienne skutki. Jest to stanowisko utopijne, praktycznie uniemożliwiające niemal każde działanie zmierzające do pomnożenia dóbr czy uniknięcia większych nieszczęść, stanowisko, w którym dążenie do tego, by nie brudzić sobie rąk, zmusza do nieprzeciwstawiania się złu, do nieodpowiadania obroną na niczym nieusprawiedliwiony atak, nawet gdy chodzi o obronę najsłuszniejszych interesów.

125

Między tymi skrajnościami należy znaleźć jakieś realistyczne rozwiązanie - jeśli dana doktryna moralna ma wywierać wpływ na praktykę społeczną w szerszym zakresie. Można bowiem nie odpowiadać złem na wyrządzone sobie zło, ale nie można dopuścić do tego, by ktoś zachęcony brakiem przeciwdziałania krzywdził bezkarnie innych, choćby w walce ze złem przyszło nam użyć przemocy, gdy inne środki okażą się nieskuteczne. Żadne jednak zło nie „uświęci się", nie przestanie być samo w sobie złem z tego tylko powodu, że jest złem koniecznym do zastosowania na drodze do osiągania słusznych moralnie celów. Trzeba więc starannie rozważać, czy w danym przypadku wyrządzanie zła jest naprawdę nie do uniknięcia i czy dobro pozyskane tą drogą przedstawia wartość oczywiście większą niż dobro poświęcane według przyjętej hierarchii wartości.

Formuła, iż „cel uświęca środki”, nieobwarowana odpowiednimi ograniczeniami jest hasłem niebezpiecznym, a w każdym razie wymagającym dużej czujności, gdy ocenie moralnej poddawane są zasadnicze rozstrzygnięcia natury politycznej. Formuła ta bowiem daje trudną do kontrolowania przez społeczeństwo swobodę działania politycznych (ale też i innych) decydentów. Tym bardziej skomplikowane problemy powstają w przypadku dokonywania oceny moralnej działalności w zakresie polityki międzynarodowej.

Gdy chodzi o sferę działalności politycznej, spotyka się dwa biegunowo odmienne poglądy: pierwszy, że polityczni decydenci nie są w ogóle związani jakimikolwiek ograniczeniami moralnymi, gdyż oczekuje się od nich jedynie efektywności poczynań politycznych, a co najwyżej cele tej działalności poddawane być mogą ocenie moralnej; drugi, że wszelka ludzka działalność podlega ocenie moralnej, nie ma więc podstaw, by przyjmować jakieś wyjątki co do sfery polityki, w której trzeba się również kierować zasadą życzliwości, zaufania, niezaogniania konfliktów, szczerości, współdziałania, niezależnie od tego, że kierowanie się takimi zasadami może utrudniać zabezpieczenie interesów własnego narodu.

Na tym przykładzie ujawnia się potrzeba wyodrębnienia specyficznych zagadnień etyki walki. Nie powinno się ułatwiać działania ludziom, którzy atakują nas ze złymi zamiarami i dążą do pokrzywdzenia tych, o których los mamy się troszczyć. Nawet tak dalece zaangażowany w głoszenie zasady, że na gwałt nie należy

126

odpowiadać gwałtem, polityk i moralista, jakim był Gandhi, uważał, że na brutalną agresję hitlerowską w 1939 r. Polacy powinni byli odpowiedzieć siłą a na ataki terrorystyczne także powinno się odpowiedzieć siłą. Nie wolno też negocjować z terrorystami. Nakaz troski o bliźnich często musi instrumentalnie łączyć się z nakazem walki przeciwko tym, którzy chcą bliźnich krzywdzić. Walka podlega jednak według współczesnych doktryn moralnych ocenom i normom: nie wolno zabijać przeciwnika niezdolnego do zadawania cierpień, nie wolno podejmować czynów, które nie przyczyniają się do odniesienia zwycięstwa, nie mówiąc już o zakazach ludobójstwa. Ogólnie biorąc, zadawanie zła w walce moralnie usprawiedliwionej powinno mieć niezbędny charakter instrumentalny. Oczywiście na polu walki nie można wyliczyć siły każdego ciosu, ale należy ciosu zaniechać, gdyby miał on służyć jedynie zaspokajaniu rozbudzonej przez walkę nienawiści.

Stosunkowo proste były problemy moralne walki rycerskiej, na broń jawnie trzymaną w ręku. Nieporównanie bardziej złożone są problemy walki współczesnej, w której do konfrontacji zbrojnej dochodzi poprzez długotrwałe przygotowania, rozbudowę technicznego potencjału militarnego lub do starć dochodzi na tle obrony etnicznych czy narodowych interesów przy użyciu siły wobec osób niezaangażowanych ( ataki terrorystyczne).

3.5. Aksjologiczne granice działalności prawodawczej

W roku 1981 Z. Ziembiński w skrypcie wydanym tuż przed ogłoszeniem stanu wojennego pisał, że „faktyczna bezsilność jednostki ludzkiej w stosunku do potęgi współczesnego państwa uzasadnia współcześnie postulat moralny ograniczania swobody tworzenia prawa przez państwo, a to przez nakaz liczenia się prawodawcy z pewnymi podstawowymi prawami podmiotowymi jednostki ludzkiej i ochrony tych praw”104. Aktualnie ten problem formalnie nie istnieje – ideologia praw człowieka znalazła trwałe miejsce w światowej wizji relacji państwa i obywatela. Trwają jednak spory o treść koncepcji i o sposób jej uwzględnienia, co praktycznie

104 Tamże, s. 92.

127

sprawia, że problem jest ciągle aktualny, w szczególności w zakresie liczenia się z interesami jednostki.

„Prawa podmiotowe”, które określane są mianem „praw obywatela" czy też „praw człowieka” nie mają jednolitego charakteru. Są wśród nich „prawa” różnego rodzaju. Przysługujące komuś prawo (czyjeś prawo) to zarówno taka sytuacja, kiedy normy danego systemu nie nakazują, ani nie zakazują danemu podmiotowi jakiejś działalności, a co więcej - zakazują innym ingerować w sferę wolności pozostawioną danemu podmiotowi przez normy prawne, jak i taką sytuację, „gdy normy jakiemuś podmiotowi nakazują pozytywne świadczenie jakichś dóbr na rzecz podmiotu uzyskującego tego rodzaju prawo, jak również i taką sytuację, kiedy podmiot uzyskujący prawo może dokonać pewnej czynności konwencjonalnej z takim skutkiem, że ze względu na dokonanie takiej czynności zaktualizują się obowiązki innego podmiotu co do spełnienia określonych czynów (np. obywatel „ma prawo" w określonych przypadkach wnieść pozew do sądu z takim skutkiem, że sąd będzie obowiązany rozpatrzyć sprawę i wydać w niej stosowny wyrok). Można więc mówić o: 1) prawach - wolnościach, 2) prawach - uprawnieniach do otrzymania od kogoś określonego świadczenia, 3) prawach - kompetencjach do dokonania ze skutkiem prawnym określonych czynności prawnych (w szerokim sensie tego ostatniego terminu). Tak więc, np. w świetle współczesnych systemów prawnych obywatel w stosunku do państwa ma określone wolności (prawa wolnościowe) polegające na obowiązku państwa nieingerowania w pewne sfery życia jednostki, a także chronienia tej sfery przed ingerencją ze strony innych podmiotów. Ma też prawa socjalno-ekonomiczne, polegające na uprawnieniu do uzyskiwania określonych świadczeń ze strony państwa, takich jak bezpłatne nauczanie, opieka zdrowotna, zasiłek w razie niezdolności do pracy lub bezrobocia, itd. Obywatel ma również prawa polityczne, kompetencje polegające na tym, że upoważniony jest do tego, by przez czynności prawne takie, jak głosowanie, wpływać na skład osobowy, a stąd i kierunek działalności organów państwowych105.

W stosunku do innych mieszkańców kraju obywatel uzyskuje określone prawa podmiotowe, polegające zazwyczaj na określonym zespole wolności, uprawnień i kompetencji, powiązanych

105 Tamże, s. 93.

128

funkcjonalnie z dążeniem do zagwarantowania jednostce określonej sytuacji społecznej, uważanej zazwyczaj za korzystną. Przykładem prawa podmiotowego jest prawo własności, która w zależności od ustroju społecznego polega na przysługującej w szerszym czy węższym zakresie wolności korzystania z jakiejś rzeczy z wyłączeniem innych, na uprawnieniu właściciela do pewnych świadczeń ze strony innych, np. w przypadku wypożyczenia danej rzeczy, na upoważnieniu do zbywania danej rzeczy innym itd. Katalog praw, jakie posiada obywatel czy choćby tylko mieszkaniec danego kraju ze względu na obowiązujące normy prawne, jeśli te wolności, uprawnienia i kompetencje (upoważnienia) są w danych okolicznościach efektywne, a nie pozostają tylko deklaracją polityczną, jest czynnikiem określającym sytuację społeczną jednostki w danej społeczności państwowej, stwarza ramy prawne dla jej aktywności życiowej. Stąd ogromna doniosłość moralna i polityczna tego katalogu praw, które system prawny danego państwa przyznaje swoim obywatelom, a w pewnym zakresie każdemu człowiekowi, który znalazł się na jego terytorium. Doniosłość ideologiczna rozstrzygnięć w tej dziedzinie przejawia się np. w deklarowaniu, że są to prawa, które są człowiekowi należne z natury, że są to prawa wrodzone i niezbywalne, że są to prawa święte i nienaruszalne. Podkreślić jednak należy, że zakres tych praw zależy też od gwarancji zapewniających możliwość korzystania z tych praw. Jest to na tyle istotna okoliczność, że rozpatrywanie katalogu praw bez gwarancji ich realizacji przesądza o małej przydatności praktycznej rozważań na ten temat.

Ze względu na akty międzynarodowe, jakimi są Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych oraz Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych można współcześnie mówić o ogólnie przyjmowanym wzorcu katalogu „praw człowieka i obywatela” w formie aktu normatywnego. Niemniej ograniczenia prawodawców przez obowiązek respektowania praw człowieka i obywatela mają realną doniosłość przede wszystkim ze względu na ocenę moralną naruszania tych praw106 .

Koncepcje i uregulowania dotyczące granic działalności prawodawczej kształtują standard powstrzymania się od ingerencji

106 Tamże.

129

w sferę wyłączności obywatela i określają standardy ochrony jego interesu. Współcześnie nie ma już wątpliwości, że interes obywatela nie powinien być poświęcany w kolizji z interesem społecznym, czyli interesem państwa. Paradoksalnie, jak była o tym mowa przy omawianiu orzeczniczych zmian w pojmowaniu „dobrej i złej wiary” – w okresie „głębokiego PRL” ten interes był chroniony niekiedy w większym zakresie niż w aktualnej kulturze prawnej. Co więcej zmiany w kodeksie postępowania cywilnego, ograniczające prawa uczestników postępowania, są inspirowane przez sądy i następują w ich interesie, utrudniając dostęp do sądu107.

Koncepcje i uregulowania, o których mowa, mają ten sens przy podejmowaniu decyzji sądowych, że pokazują etyczny kierunek orzekania, który polega na takim uwzględnianiu etyki normatywnej z trzeciego nurtu (nurt solidarystyczny), by interes społeczny, czyli interes państwa nie był preferowany wobec interesu jednostki.

107 K. Markiewicz (red), Reforma postępowania cywilnego w świetle projektów Komisji Kodyfikacyjnej, Warszawa 2011; B. Pawlaczyk, Ograniczenia stosowania prekluzji w procesie cywilnym, PiP, 2011, nr 5; H. Dolecki, K.Flaga-Gieruszyńska, Ewolucja polskiego postępowania cywilnego wobec przemian politycznych, społecznych i gospodarczych, Warszawa 2009; K. Weitz, Między systemem dyskrecjonalnej władzy sędziego a systemem prekluzji – ewolucja regulacji prawa polskiego (w:) K. Markiewicz (red), Reforma postępowania cywilnego w świetle projektów Komisji Kodyfikacyjnej, Warszawa 2011; K. Weitz, System koncentracji materiału procesowego według projektu zmian Kodeksu postępowania cywilnego, (w:) K. Markiewicz (red), Reforma postępowania cywilnego w świetle projektów Komisji Kodyfikacyjnej, Warszawa 2011; K. Weitz, System prekluzji a dopuszczenie dowodu przez sąd z urzędu, Pal., 2008, nr 1-2.

130

131

ROZDZIAŁ 4. SENS DECYZJI SĄDOWYCH

4.1.Sens jako wyznacznik granic decyzji sądowych

Jednym z najważniejszych problemów w praktyce prawniczej, w tym w praktyce postępowania cywilnego jest to, z jaką możliwą treścią decyzji sądowej i co za tym idzie jej uzasadnieniem może się spotkać strona (uczestnik postępowania). Teoretycznie możliwe treści decyzji sądowych tworzą pole wyboru decyzji sądowej i zakreślają w tym sensie granice takiej decyzji. Powstaje więc pytanie, co wyznacza takie treści i co za tym idzie- granice decyzji sądowych. W ujęciu tradycyjnym takie granice wyznacza językowe sformułowanie przepisów prawnych – w tym sensie mówi się o formalnych, granicach decyzji sądowych przy założeniu, że wyznacza je wykładnia prawa, a ściślej, w zależności od przyjętej koncepcji - np. tak czy inaczej pojmowane dyrektywy wykładni prawa.

Aksjologiczne uwarunkowania wykładni prawa są w nauce dostrzegane, jednak w tym zakresie osiągnięcia naukowe są niewystarczające. Nie jest przy tym jasne, z uwagi na to, że nie jest rozważany problem dopuszczalnej aksjologicznie treści decyzji sądowej czy jej uzasadnienia ani, co chyba najważniejsze – nie jest analizowana aksjologiczna poprawność postępowania sądu przy podejmowaniu decyzji. Rozważa się, jakim wartościom powinna odpowiadać decyzja w zakresie wykładni prawa, co nie nastręcza większych wątpliwości i nie musi się łączyć z krytyką wymiaru sprawiedliwości, której zwykle się w rozważaniach naukowych z różnych względów unika.

Pomijana jest oczywista skądinąd okoliczność, że akt wykładni prawa może przebiegać poprawnie formalnie, aksjologicznie, prakseologicznie, co nie przeszkadza np. sądowi podejmować aksjologicznie niedopuszczalne, niesprawiedliwe decyzje lub nie przeszkadza sądowi podjąć poprawną tak formalnie, jak i aksjologicznie decyzję w zakresie wykładni i stosowania prawa, ale prowadzić postępowanie w taki sposób, by doszło do takiej zmiany okoliczności będących podstawą podjęcia decyzji, by jej podjęcie nie

132

mogło być sprawiedliwe. Stąd ciągle aktualna jest potrzeba znalezienia formuły utrudniającej podejmowanie decyzji przekraczającej pewne granice – w tym przypadku aksjologiczne granice decyzji sądowych. Ta została w tej pracy zaprezentowana.

W uregulowaniach procedur sądowych mieści się cecha, która pozwala na eliminację pewnych wątpliwości. Cechą tą jest prakseologiczne uwikłanie decyzji sądowych, co pozwala na uwzględnienie granic – toku (przebiegu) procesu) dla ustalenia dopuszczalnej treści rozstrzygnięcia decyzji sądowej jej uzasadnienia. decyzji sądowych. Jednak jest to cecha, która nie może być uwzględniania bez związku z uwarunkowaniami aksjologicznymi.

Treść rozstrzygnięcia zawartego w decyzji, uzasadnienie tego rozstrzygnięcia sprawia, że decyzja sądowa ma określony sens i to właśnie on wyznacza granice decyzji sądowej – które można.. Sytuacja nie jest jednak tak oczywista, jeżeli rozważy się kwestie pochodzenia sensu decyzji sądowej. Może się okazać, że inny jest sens formalny (językowy), a inny aksjologiczny, wreszcie, że inne wnioski płyną z uwzględnienia okoliczności o charakterze prakseologicznym (np. przebieg procesu). Dlatego winno się zauważyć stale obecną w praktyce prawniczej metodę postępowania, która polega na tym, że nie rozważa się odrębnie –jak zwykle w nauce kwestii - związanych z wykładnią prawa i odrębnie kwestie związane ze stosowaniem prawa, tylko ustala się, do czego prowadzi podjęcie decyzji określonej treści, czyli w istocie ustala się, jaki sens decyzja ma dla strony. Dzięki temu można zauważyć, że sens ten jest określoną „wypadkową” sensu dogmatycznego (formalnego, językowego), sensu aksjologicznego i prakseologicznego. Problem w tym, że choć w zasadzie panuje zgoda co do tego, że należy uwzględniać językowy i pozajęzykowy (aksjologiczny, prakseologiczny) sens tekstu prawnego, to już nie ma zgody co do tego, o jaki sens konkretnie chodzi, ani na to, w jakich relacjach wzajemnych powinny pozostawać te wyznaczniki. Jeszcze inaczej jest z sensem decyzji sądowej, który nie jest w ogóle uwzględniany. Rozważania co do tego, jakie są wyznaczniki wykładni prawa, jakie są wyznaczniki stosowania prawa, jakie są wyznaczniki sensu decyzji sądowej, jej rozstrzygnięcia, uzasadnienia pozostaną bez znaczenia, jeżeli nie można będzie uwzględnić ich np. w celu doprowadzenia do przewidywalności treści decyzji sądowej i jej uzasadnienia na gruncie obowiązujących w danym czasie przepisów prawa, ale i na gruncie

133

konsensualnie akceptowanych w danej kulturze prawnej zasad, reguł wskazówek podejmowania rozstrzygnięć (decyzji) i formułowania ich uzasadnień.

Zapewnienie uwzględniania sensu dogmatycznego, prakseologicznego czy aksjologicznego, a także zabezpieczenie podjęcia decyzji uwzględniającej podstawy wzruszenia decyzji sądowej, zdaniem autora rozprawy, musi być sankcjonowane. Nie chodzi w tym przypadku o przypisywanie sądom złej woli w rozstrzyganiu spraw, tylko o zabezpieczenie na wypadek, gdy taka wola w jakiejś sytuacji się ujawni. Nie jest jednak prawdą, że „zła wola” przy rozstrzyganiu spraw sądowych nie jest to problemem wymiaru sprawiedliwości – jest o tym mowa w innej części pracy.

Zapewnienie dobrej woli sędziego tradycyjnie realizowane jest przez wprowadzenie konstrukcji wyłączenia sędziego i jego odpowiedzialności. Nie wymaga to dowodu – bo jest to fakt powszechnie w środowisku prawniczym znany – że obie te instytucje prawne nie zapewniają orzekania w formalnie, aksjologicznie, prakseologicznie zakreślonych granicach decyzji sądowych.

Jak widać, nie tyle chodzi o wyznaczniki treści decyzji, co o odpowiedzialność sędziego (np. wyłączenie sędziego i odpowiedniość dyscyplinarna sędziego) jako wyznacznik treści decyzji sądowej.

Wybiegając naprzód, wydaje się, że dopiero wprowadzenie regulacji prawnej zwracającej wyraźnie wagę na granice decyzji sądowych, zapewniających wyłączenie sędziego w każdym przypadku możliwości utraty bezstronności i jasno określonej pełnej odpowiedzialności może zmienić obraz praktyki prawniczej.

Wcześniej jednak konieczne jest wskazanie pozajęzykowych uwarunkowań wykładni i stosowania prawa wyznaczających sens decyzji sądowych.

4.2. Formalne granice decyzji sądowych4.2.1.Wykładnia prawa

W prawoznawstwie i w praktyce prawniczej używane są określone terminy łączące się z uwikłaniem aksjologicznym decyzji prawniczych. Są to różne zestawy terminów nie zawsze odrębne tylko dlatego, że wiążą

134

się z określoną koncepcją dokonywania wykładni czy stosowania prawa. Zadaniem, jakie stawia sobie autor monografii w rozdziale dotyczącym aksjologii, w tym moralności decyzji prawniczych, jest zorientowanie „starych”, „tradycyjnych” terminów wykładni i stosowania prawa w zaprezentowanej wcześniej koncepcji poznawania aksjologii prawa. Inaczej mówiąc, chodzi to, by prawnik posługujący się określonymi terminach prawniczymi, jak „wykładnia językowa”, „wykładnia pozajęzykowa”, „wykładnia funkcjonalna” mógł takich terminów ich użyć w wersjach o bogatszej treści. W przekonaniu autora monografii nie jest możliwa ewentualna zmiana sposobu myślenia prawnika przyzwyczajonego do używania terminów wykładni i stosowania prawa w zmieniających się (dla każdego przypadku) znaczeniach przez zamianę terminów. Owocne może być natomiast wyposażenie tych terminów w nową treść, także taką, która wynika z nowego kontekstu ich użycia. Stąd prezentacje terminów prawniczych zawarte poniżej nie są wcale powtórzeniem znanych znaczeń, są to prezentacje podające nową treść takich terminów. Nowa treść terminów wykładni i stosowania prawa – aby się przyjęła – nie może być oczywiście znacząco inna. Być może wymaga to od zainteresowanego czytelnika większej uwagi, ale rzecz warta jest jej poświęcenia.

Źródłami prawa w Polsce przede wszystkim są akty normatywne ogólnokrajowe, takie jak: Konstytucja, umowy międzynarodowe, ustawy, rozporządzenia i akty normatywne o charakterze lokalnym: uchwały rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, rozporządzenia wojewodów, a więc akty normatywne występujące w postaci tekstów pisanych. Każdy taki akt normatywny zbudowany jest z przepisów prawnych rozumianych jako jednostki redakcyjne tekstów prawnych, będące zdaniami w sensie gramatycznym, zwykle wyróżnione graficznie przez opatrzenie ich nazwami indywidualizującymi, takimi jak artykuł („art.”), paragraf („§”), ustęp (1.)108. Przepisy prawne formułowane są w wielu różnych redakcjach - zwykle mają postać zdania w sensie gramatycznym oznajmującego, informującego o tym, że ktoś coś czyni, czynić powinien, że jakiś przedmiot czy podmiot ma określone

108 Punkty i litery nie są jednostkami redakcyjnymi, gdyż nie są samodzielnymi zdaniami, lecz szczególną postacią fragmentów zdań w niektórych (kolumnowych) przepisach (artykułach lub ustępach) wyliczeniowych. Por. S. Wronkowska, M. Zieliński, Zasady techniki prawodawczej. Komentarz, Wyd. Sejmowe 1997, s. 84; .S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Wyd. Sejmowe 2004, s. 135.

135

właściwości, że właściwości te mają takie a takie konsekwencje. Zdarza się też, że przepisy prawne przewidują, że ktoś ma prawo czy obowiązek określonego zachowania, informują, że coś czynić wolno, a czegoś nie wolno. Łatwo zauważyć, że z takich przepisów często trudno się dowiedzieć, co ktoś w danej sytuacji ma czynić, co jest mu zakazane, a co jest mu nakazane - a więc trudno się dowiedzieć, jakie obowiązują normy prawne109. Takie ujęcie przepisów prawnych zdaje się pomijać fakt, że przepisy obowiązują w określonej kulturze i to, że ich sens w równym stopniu wyznaczają normy i wartości pozaprawne – inaczej mówiąc prawo, przepisy prawne mają sens wynikający nie tylko z językowego brzemienia przepisów prawnych, ale i z aksjologicznego oraz prakseologicznego kontekstu, w którym pozostają. Trzeba też pamiętać, że językowy sens wyrazów i wyrażeń używanych w tekstach prawnych tworzą także teoretyczne koncepcje prawoznawstwa.

Problem, jak z przepisów prawnych dowiedzieć się, co komuś jest nakazane czy zakazane w określonych okolicznościach, jest ważnym zagadnieniem nauki prawa i praktyki wykładni prawa.

Wykładnia prawa, a ściślej wykładnia przepisów prawnych, to z pewnością operacja myślowa – tylko w tym zakresie panuje zgodność poglądów pomiędzy uczonymi prawnikami. Spory dotyczą tego, jaka jest rola językowego brzmienia przepisów prawnych i jaka jest rola ich możliwego kontekstu aksjologicznego i empirycznego (konsekwencje faktyczne) oraz jakie zabiegi obejmuje wykładnia prawa.

Analiza przepisów prawnych niewątpliwie ma dostarczyć informacji o tym, jak należy potraktować postępowanie określonej osoby czy osób podjęte w określonych okolicznościach. Nie ma więc wątpliwości, że w przepisach prawnych spodziewamy się znaleźć informacje o tym, kto w jakich okoliczności, jak ma postąpić albo nie może postąpić, jakie są konsekwencje prawne podejmowanych postępowań. Przedmiotem analizy przepisów prawnych jest więc opis adresata nakazu czy zakazu, opis postępowania, jakie adresatowi nakazuje się albo zakazuje się podjąć. Nie jest więc w istocie konieczne formułowanie wypowiedzi o kształcie normy postępowania, choć można zakładać, że tak przebiega wykładnia. Założenie to ma charakter teoretyczny czy wręcz dydaktyczny.109 Powszechnie w polskiej kulturze prawnej uważa się, że norma prawna jest wyrażeniem, które bezpośrednio komuś nakazuje albo zakazuje, by w określonych wyraźnie okolicznościach postąpił w określony sposób (elementy syntaktyczne normy).

136

Po odszukaniu tych fragmentów przepisów, które trzeba poddać analizie z uwagi na potrzebę dokonania kwalifikacji określonych postępowań w określonej sytuacji faktycznej, należy ustalić sens tych fragmentów. Niewątpliwe chronologicznie pierwsze są zabiegi o charakterze językowym – trzeba przecież odczytać tekst prawny w języku, w jakim został napisany. Takie zabiegi odbywają się w ramach wykładni językowej. To, że na początku podejmuje się zabiegi językowe, nie znaczy, że są on najważniejsze.

Używając terminu „wykładnia sensu stricto” czy „interpretacja prawa”, czy „interpretacja prawnicza”, mamy na myśli sprawy związane z rozumieniem tekstów prawnych. Rezultatem są ustalenia o charakterze generalnym (rodzajowe wskazanie adresata) i abstrakcyjnym (nakazywane albo zakazywane postępowania są z zasady powtarzalne), czyli, w pewnym języku, normy generalne i abstrakcyjne. Wnioskowania prawnicze to operacje myślowe, w toku których uznaje się za obowiązujące indywidualne i konkretne konsekwencje ustaleń dokonanych w oparciu o językowy i aksjologiczny sens przepisów prawnych – czyli, w pewnym języku, uznaje się za obowiązujące normy będące konsekwencjami norm wyinterpretowanych z przepisów prawnych. W odniesieniu do interpretacji prawa i nadto do tak zwanych wnioskowań prawniczych używa się terminu „wykładnia” niekiedy z uzupełniającym elementem - „sensu largo” 110. Sens wyróżnienia interpretacji prawniczej ma charakter teoretyczny i dydaktyczny.

Dokonując wykładni, dokonuje się jednolitego aktu, w sensie teoretycznym lub dydaktycznym, obejmującego interpretację prawniczą i wnioskowanie prawnicze. W ten sposób jednocześnie uwzględnia się:

1) językowy sens określonego przepisu czy fragmentu przepisu prawnego uwzględniając jego sens w kontekście występujących w danym zakresie koncepcji teoretycznych (adekwatny związek przyczynowy, wina kara) oraz

2) kontekst aksjologiczny przepisu czy fragmentu przepisu prawnego wynikający z norm i wartości okołoprawnych (stanowiących społeczny kontekst prawa);

3) kontekst empiryczny, prakseologiczny (stany rzeczy, do których prowadzi określony rezultat wykładni przepisów prawnych).

110 Por. M. Zieliński, Współczesne problemy wykładni prawa, PiP 8-9/1996, s. 6.

137

Inaczej mówiąc, wykładnia prawa nie jest operacją ściśle językową, której rezultat sprawdza się w ocenach przypisywanych racjonalnemu prawodawcy, tylko operacją myślową obejmującą badanie kontekstu językowego i pozajęzykowego, w tym empirycznego - treści kierowanego do adresata rozkazu prawodawcy a raczej nawet jest operacją, w toku której realizuje się konsensus co do językowego i pozajęzykowego sensu komunikatu prawodawcy – podmioty dokonujące wykładni prawa winny liczyć się z możliwą opinią i mieć na uwadze przekonanie uczestników kultury prawnej, dyskursu prawniczego do swej wizji akceptacji określonych oczekiwań prawodawcy.

W ten sposób w ramach wykładni prawa można wyróżnić zabiegi zmierzające do odnalezienia przepisów właściwych dla podjęcia decyzji interpretacyjnej, można takie zabiegi nazwać zabiegami koncepcyjnymi. Odnalezione przepisy winny być wzięte w aktualnie obowiązującej wersji dzięki zabiegom walidacyjnym, następnie należy określić znaczenia wyrazów i wyrażeń użytych w tekście prawnym – zabiegi rekonstrukcyjne i percepcyjne. Kończy wykładnię ustalenie kontekstu aksjologicznego i empirycznego – a więc zabiegi aksjologiczne i empiryczne. Jednak nie kończy się w ten sposób proces podejmowania decyzji prawniczej. Tradycyjnie brakuje tu jeszcze stosowania prawa. Praktycznie rzecz biorąc, etapy wykładni i stosowania prawa są zawsze zintegrowane w jednolitej decyzji prawniczej.

W toku wykładni prawa podmioty w określonych sytuacjach jej dokonujące kwalifikując postępowanie adresatów przepisów prawnych, stawiają warunki poprawności aksjologicznej. Rzadko w nauce polskiej rozważa się natomiast konieczność weryfikowania postępowania podmiotów dokonujących wykładni prawa w jej toku. Tymczasem faktycznie występują takie postępowania określonych podmiotów, które wybierają wobec określonych adresatów prawa, spośród możliwych, niekorzystne dla nich konsekwencje. Takie postępowanie sądu traktowane jest jako mieszczące się w ramach tzw. „swobodnej oceny”. Wystarczy jednak zwrócić uwagę na sens przepisów dotyczących wyłączenia sędziego z postępowania, by dostrzec, że niebezpieczeństwo nieuzasadnionego krzywdzenia uczestnika kultury prawnej – adresata prawa nie jest zjawiskiem nowym. Zdaniem autora tej pracy interpretatorom można i należy stawiać zarzuty dotyczące negatywnego aksjologicznie uwikłania decyzji interpretacyjnych. Można to czynić w oparciu o tę samą doktrynę moralną, jaka powinna być uwzględniona w wykładni prawa, trzeba ją jednak uzupełnić o etos uczestnika kultury

138

prawnej, czyli przyjęte w kulturze prawnej obyczaje w zakresie uczestniczenia w kulturze prawnej.

4.2.2. Rodzaje wykładni prawa w prawoznawstwie

Sposób dokonywania wykładni uważany jest za podstawowe kryterium wyróżniania typów wykładni. W oparciu o to kryterium tradycyjnie wyróżnia się wykładnię językową i systematyczną (językowo - logiczną, lingwistyczną, gramatyczną), wykładnię systemową, wykładnię funkcjonalną, wykładnię porównawczą i historyczną. Nazwy różnych rodzajów wykładni są o tyle mylące, że w zasadzie odnoszą się do typów stosowanych w kolejnych fazach wykładni dyrektyw interpretacyjnych - językowych, systemowych, funkcjonalnych i innych. Opis znanych w praktyce prawniczej i w prawoznawstwie rodzajów wykładni może się na początku wydawać zbędny. Jednak choć przywołane niżej nazwy są znane, to ich znaczenie bywa określane różnie, to samo dotyczy sposobu używania tych terminów. Najważniejsze jest jednak to, że w praktyce prawniczej takie właśnie terminy służą formułowaniu uzasadnień prawniczych. Użycie określonych terminów określa w istocie aksjologiczną postawę interpretatora. Tak więc wybór tych terminów nie jest szkolnym jedynie przedstawieniem ich przybliżonych znaczeń, ale jest podyktowany potrzebą determinowania postawy interpretatora.

Wykładnia językowa polega na ustalaniu, jakie normy obowiązują w danym systemie prawnym i jakie jest znaczenie wyrazów i wyrażeń użytych w wypowiedziach o kształcie norm postępowania. Odbywa się to przy wykorzystaniu reguł konstrukcyjnych i znaczeniowych języka prawnego i ogólnego oraz wywodzących się z logiki formalnej reguł poprawnego myślenia i reguł logiki prawniczej. Reguły składni języka prawnego i języka powszechnego nie wykazują większych różnic. Inaczej jest z regułami znaczeniowymi. Wynika to między innymi z faktu występowania w języku prawnym wyrazów i wyrażeń, które w języku ogólnym nie występują. Znaczenie jakiegoś wyrazu niewystępującego w języku ogólnym albo występującego w tym języku w innym znaczeniu niż w języku prawnym, podawane jest najczęściej w tak zwanych definicjach legalnych. Jak już wcześniej sygnalizowano, po pierwsze, znaczenie wyrazów i wyrażeń używanych w tekstach prawnych wymaga uwzględnienia teoretycznych koncepcji prawoznawstwa, bez których sens przepisu prawnego czy jego części nie mógłby być umiejscowiony

139

w określonej kulturze prawnej. Po drugie, uwzględnia się aksjologiczny kontekst przepisu czy jego fragmentu, a po trzecie, także sens empiryczny.

Ustalanie znaczenia fragmentów tekstu prawnego w polskiej kulturze prawnej polegać może aktualnie na stosowaniu chwiejnych w znacznej większości – tak zwanych - reguł odtwarzania z przepisów prawnych norm postępowania. Reguły te noszą nazwę reguł dekodowania idiomatycznego i reguł uadekwatniających111. Reguły te można odtwarzać biorąc za podstawę reguły zapisywania norm postępowania w przepisach prawnych. Te ostatnie reguły zostały przynajmniej częściowo scharakteryzowane w załączniku do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. z dnia 5 lipca 2002 r., Nr 100, poz.908).

Jeżeli dla sformułowania nakazu określonego zachowania należy używać wyrażenia „x czyni C”, to wyrażenie takie w tekście prawnym należy odczytywać jak wysłowienie nakazu określonego zachowania dla „x”. Zgodnie z zasadami techniki prawodawczej w ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu. Należy też unikać posługiwania się: określeniami specjalistycznymi (tzw. profesjonalizmami), jeśli mają odpowiedniki w języku powszechnym, określeniami lub zapożyczeniami obcojęzycznymi, chyba że nie mają dokładnego odpowiednika w języku polskim, nowo tworzonymi pojęciami lub strukturami językowymi (neologizmami), chyba że w dotychczasowym słownictwie polskim brak odpowiedniego określenia. Do oznaczenia jednakowych pojęć należy używać jednakowych określeń, a różnych pojęć nie powinno oznaczać się tymi samymi określeniami. Inne dyrektywy językowe wykładni formułowane są najczęściej w doktrynie prawniczej w jednej z jej wersji ( naukowa i sądowa).

Stosowanie wykładni językowej tylko pozornie jest takie same we wszystkich gałęziach prawa. Zgadza się tylko to, że na początku dokonywane jest ustalenie, jakie czyny są nakazane albo zakazane w interesującym podmiot dokonujący interpretacji zakresie - to w celu ustalenia zakresu zastosowania i zakresu normowania danej normy

111 M. Zieliński, Interpretacja jako proces dekodowania tekstów prawych, Poznań 1972, s. 46 i n.

140

prawnej (sytuacji, których dotyczy przepis czy jego fragment). Na początku więc winno nastąpić ustalenie sytuacji, w których dana norma może znaleźć zastosowanie Wykładnia językowa jest czasami - nieprawidłowo, bo w sposób odbiegający od przyjętej w tym zakresie powszechnie w polskiej kulturze prawnej konwencji terminologicznej - ujmowana pod nazwą „wykładnia literalna”. W tym znaczeniu o wykładni literalnej mówi się, gdy wyniki stosowania dyrektyw wykładni funkcjonalnej lub systemowej potwierdzają wyniki uzyskane po zastosowaniu wykładni językowej. Niekiedy też wykładnię literalną traktuje się jako wykładnię tożsamą z wykładnią stwierdzającą, a więc taką, w wyniku której stwierdzana jest „rzeczywista” wola historycznego prawodawcy oraz, która potwierdza, że sens językowy przepisów odpowiada intencjom prawodawcy, który wydał interpretowany tekst112.

Wykładnia systematyczna często traktowana jest jak element wykładni systemowej. W istocie jednak dyrektywy wykładni systematycznej są dyrektywami językowymi wykładni. Uwzględnianie tzw. argumentum a rubrica polega na dokonywaniu wykładni prawa przy, oczywistym skądinąd, uwzględnianiu systematyki danego aktu normatywnego. Niewątpliwie chodzi w tym przypadku o to, by na podstawie umiejscowienia przepisu prawnego w danym akcie normatywnym ustalić, które ze znaczeń przypisywanych danemu wyrazowi czy wyrażeniu jest preferowane. Nie chodzi zatem o to, w jaki sposób umiejscowienie przepisu prawnego w danym akcie normatywnym wpłynie na to, jakie miejsce będzie miała norma prawna wyinterpretowana z danego przepisu prawnego wśród norm prawnych danej gałęzi i całego systemu. Biorąc pod uwagę przywołane w dwóch ostatnich zdaniach okoliczności, wypada stwierdzić, że wykładnia systemowa różni się od wykładni systematycznej, reguły systemowe wykładni to nie to samo co reguły wykładni uwzględniające elementy systematyki tekstu prawnego.

Wykładnia systemowa polega na ustalaniu znaczenia wyrazów i wyrażeń użytych w przepisach prawnych przy uwzględnieniu tak zwanego kontekstu systemowego to znaczy faktu, że normy prawne tworzą uporządkowany w określony sposób zespół norm113. Ten typ 112 Por. St. Kaźmierczyk, Z. Pulka, Wstęp..., op. cit., s. 108.113Wykładnia systemowa mylona jest często z wykładnią systematyczną. Patrz T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 1998, s. 130. Wykładnia systemowa odnosi się do kontekstu całej gałęzi prawa czy całego

141

wykładni (a ściślej, tak zwane systemowe dyrektywy wykładni) opiera się więc na założeniu, że przynależność danej normy do systemu norm ma wpływ na rozumienie tekstu prawnego i na założeniu, że fakt umieszczenia normy w takim a nie innym akcie normatywnym ma racjonalne uzasadnienie. W ramach wykładni systemowej uwzględnia się cechy systemu prawnego takie jak niesprzeczność i zupełność, zasady systemu prawa114. Rozpatrywanie przepisów we wzajemnym związku jest warunkiem koniecznym dokonywania wykładni prawa we wszystkich jego gałęziach.

Wykładnia pozajęzykowa115 - w tym między innymi - funkcjonalna, celowościowa (teleologiczna) budzi najwięcej emocji wśród osób w taki czy inny sposób zajmujących się problematyką wykładni prawa. Dokonujący takiej wykładni podmiot kieruje się poszukiwaniem takiego znaczenia wyrazów i wyrażeń użytych w przepisach prawnych, przy których odtworzone z tych przepisów normy prawne miałyby możliwie najpełniejsze uzasadnienie aksjologiczne w przyjmowanym w danym systemie prawnym, danej gałęzi prawa systemie wartości, który przy tym musi być akceptowany przez uczestników kultury prawnej.

Krótko mówiąc, podmiot dokonujący wykładni funkcjonalnej poszukuje kontekstu funkcjonalnego tekstu prawnego. Kontekst taki tworzą fakty o charakterze ustrojowym, fakty o charakterze aksjologicznym i fakty o charakterze empirycznym W pierwszym przypadku chodzi o wpływ zasad ustroju politycznego, gospodarczego i społecznego państwa, ale i spójność regulacji w ramach instytucji prawnych, w drugim o pozaprawne wartości i normy o charakterze

systemu prawa. Wykładnia systematyczna, a właściwie reguły systematyki biorą za podstawę usytuowanie przepisu wśród innych przepisów danego aktu normatywnego.114 S. Kaźmierczyk, Z. Pulka, Wstęp do prawoznawstwa, Wrocław 1999, s. 103.115 Samo wyróżnienie wykładni pozajęzykowej i jej odróżnianie od wykładni językowej łączy się z opowiedzeniem po stronie określonych koncepcji teoretycznych. Nie w tym przypadku jednak. Nie sposób powiedzieć, z praktyka prawnicza w Polsce pomija to wyróżnienie. Autorowi takiej rozprawy pozostaje więc podjęcie próby jej racjonalizacji np. przez zaproponowanie wprowadzenia etycznych standardów dla postępowania sędziego dokonującego wykładni prawa, dokonującego ustaleń faktycznych, prowadzącego postępowanie sadowe, podejmującego decyzje sądowe i zaproponowanie wprowadzenia standardów etycznych, które miałby spełniać decyzja sądowa – obok tych które już zostały wprowadzone, czy uznane za wiążące.

142

moralnym, obyczajowym czy religijnym116, w trzecim natomiast o poznanie konsekwencji określonych rezultatów interpretacji i wnioskowań prawniczych. Charakter wykładni funkcjonalnej najpełniej wyraża się w doktrynalnej regule nakazującej uwzględniać konsekwencje społeczne i ekonomiczne, do jakich prowadzić będzie określona interpretacja i wybrać taką interpretację, która prowadzi do konsekwencji najbardziej korzystnych. Łatwo zauważyć, że dopuszczalność wykładni funkcjonalnej nie będzie budzić wątpliwości tam, gdzie wysoka kultura prawna działania organów państwa zapobiegnie nadmiernej preferencji interesu państwa w stosunku do interesu indywidualnego. Sposób poszukiwania kontekstu funkcjonalnego różny jest przy tym - w zależności od tego, w ramach jakiej gałęzi prawa się to czyni. Wiąże się to między innymi z interpretacyjną rolą zasad prawa117. Poszukiwanie konsekwencji empirycznych to już element poznania – może być ono naukowe, wtedy można powiedzieć, że ustalenie konsekwencji empirycznych było racjonalne lub oparte o wartości rozsądkowe, wtedy opiera się na intuicjach podmiotu dokonującego wykładni prawa.

Terminy „wykładnia celowościowa” i „wykładnia teleologiczna” traktowane są w polskich sądach zamiennie z terminem „wykładnia funkcjonalna”. Dla teoretyka prawa są to jednak terminy wskazujące na ten rodzaj wykładni pozajęzykowej - wykładnia celowościowa, która ma uwzględnić cel czegoś – np. instytucji prawnej albo układ celów – wykładnia celowościowa.

Poszukiwanie kontekstu funkcjonalnego dokonywane jest także w ramach wykładni porównawczej i wykładni historycznej, które wymienia się znacznie rzadziej niż wykładnię językową, systemową czy funkcjonalną, co związane jest z daleko mniejszą rolą dyrektyw wykładni dających się kwalifikować jako dyrektywy wykładni historycznej czy porównawczej. Wykładnia porównawcza może mieć miejsce wtedy, gdy dokonując wykładni, wnioski co do znaczenia i normatywnego sensu interpretowanych przepisów wyciągamy z analizy innych przepisów obowiązujących w podobnych sprawach i przy pomocy których ustalono już, jakie normy prawne obowiązują na ich podstawie.

116 Por. J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, Warszawa, Ossolineum 1990, s. 68-69; St. Kaźmierczyk, Z.Pulka, Wstęp ..., op. cit., s. 105.117Por. M. Zieliński, A. Municzewski, Interpretacyjna rola zasad prawa, (w:) Księga pamiątkowa ku czci S. Waltosia, Warszawa 2000, s. 770-778.

143

W tak zwanym układzie synchronicznym porównuje się przepisy aktualnie obowiązujące, w układzie natomiast diachronicznym przepisy aktualne z przepisami obowiązującymi wcześniej. W tym ostatnim przypadku mówi się w doktrynie prawniczej o wykładni historycznej118.

W naukach prawnych dopuszcza się, w konsekwencji stosowania dyrektyw pozajęzykowych wbrew językowym dyrektywom wykładni wynik wykładni prawa (zakres zastosowania lub zakres normowania) szerszy albo węższy od wyniku wykładni językowej119. W pierwszym przypadku mówi się o wykładni rozszerzającej, w drugim o wykładni zwężającej.

Pod pojęciem (terminu) wykładni rozszerzającej rozumie się zwykle każdą wykładnię, w efekcie której otrzymuje się wynik (zakres zastosowania lub zakres normowania) szerszy od wyniku wykładni uwzględniającej językowe brzmienie przepisu prawnego albo jego fragmentu. Jest to także wykładnia, w toku której przyjmuje się znaczenie wyrazów czy wyrażeń użytych w tekście prawnym szersze od znaczenia z wykładni językowej. Wykładni rozszerzającej dokonuje także taki interpretator, który wybiera spośród możliwych znaczeń wyrazów i wyrażeń to ich znaczenie, które według dyrektyw pozajęzykowych wykładni jest szersze od znaczenia z wykładni językowej. Odpowiednio - o wykładni zwężającej mówi się wtedy, gdy przyjmuje się znaczenie wyrazów czy wyrażeń użytych w wypowiedzi o kształcie normy postępowania węższe od znaczenia z wykładni językowej, a więc wykładni zwężającej dokonuje taki podmiot dokonujący interpretacji, który wybiera spośród możliwych znaczeń - to znaczenie wyrazów czy wyrażeń użytych w wypowiedzi o kształcie normy postępowania, które według dyrektyw pozajęzykowych wykładni jest węższe od znaczenia z wykładni językowej. Naturalnie wykładnią zwężającą jest każda wykładnia, której „wynik” jest węższy od wykładni językowej.

W ten sposób dochodzi do pominięcia językowego brzmienia przepisu prawnego czy jego fragmentu – co jednak praktycznie zdarza się bardzo rzadko i jest zjawiskiem szkodliwym. Nazwa wykładnia rozszerzająca albo wykładnia zwężająca jest nazwą dla takiego rozwiązania.

118 P. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp... ,op. cit. , s. 132.119 Zdaniem autora niniejszego opracowania tak rozumiana wykładnia rozszerzająca i zwężająca nie jest dopuszczalna.

144

4.3. Aksjologiczne granice decyzji sądowych

4.3.1. Racjonalny prawodawca. Racjonalna decyzją sądowa

Kierowanie się założeniem, że jakiś podmiot, z którym się stykamy, postępuje w sposób racjonalny, nie jest czymś niezwykłym nie tylko dla uczestniczenia w kulturze prawnej czy obrocie prawnym - kierujemy się tym założeniem w codziennej praktyce120. Sądy zaś na przykład rozliczają nas z tego, czy nasze postępowanie było w danych warunkach racjonalne i czy zasługuje na ochronę.

W przypadku „prawodawcy” mamy do czynienia z sytuacją bardziej złożoną niż w przypadku racjonalności życia codziennego. Z jednej strony musimy pamiętać, że mamy do czynienia z fałszywym założeniem metodologicznym (fikcją metodologiczną) przyjmowanym przez specjalistów w zakresie szczegółowych dyscyplin prawoznawstwa (dogmatyki prawniczej), wskazującym, że prawodawca jest określoną osobą ustanawiającą przepisy prawne. Z drugiej strony przyjmuje się założenia idealizujące, mniej lub bardziej niezgodne z rzeczywistością, że działania „prawodawcy” są działaniami racjonalnymi na gruncie przypisywanej mu wiedzy i ocen. Są to założenia bardzo różnorodne121.

Zakłada się, że osoba ta tworząc przepisy prawne, kieruje się znajomością języka, w którym przepisy są formułowane.

Prawodawca jako racjonalny twórca systemu norm dąży do zapewnienia każdej normie zawartej w przepisach prawnych (rezultatowi wykładni prawa) miejsca w systemie norm prawnych (systemie prawnym) - uporządkowanym zbiorze norm prawnych.

Prawodawca kieruje się wiedzą na temat wszelkich konsekwencji swoich zachowań i to zarówno w sferze tworzenia prawa, jak i w sferze stosowania prawa, a więc prawodawca ma należytą wiedzę społeczną i wiedzę o związkach przyczynowych pomiędzy wskazywanymi przezeń działaniami a ich skutkami, w związku z czym stanowi takie tylko normy, które zwiększają

120 Takie założenie, w określonych sytuacjach może oczywiście okazać się fałszywe. Por. Z. Ziembiński, Wstęp do aksjologii dla prawników, Warszawa 1990, s. 163.121 Tamże.

145

prawdopodobieństwo podejmowania przez adresatów norm działania prowadzącego do spowodowania określonych, pożądanych stanów rzeczy (racjonalność epistemologiczna prawodawcy)122. Prawodawca racjonalny dąży przy tym do osiągnięcia określonego celu wybranego według reguł racjonalności, kieruje się usystematyzowanymi i wystarczająco ustabilizowanymi ocenami. Jest więc racjonalny aksjologicznie.

Racjonalnie aksjologicznie postępuje podmiot, który w swoim postępowaniu kieruje się spójnym systemem ocen, to znaczy nie żywi ocen między sobą niezgodnych, przy czym oceny jego są uporządkowane preferencyjnie, co znaczy, iż jeśli wyżej ceni stan rzeczy A niż stan rzeczy B, to nie przyjmuje oceny odwrotnej, a jeśli wyżej ceni stan rzeczy A niż stan rzeczy B oraz wyżej stan rzeczy B niż stan rzeczy C, to wyżej ceni stan A niż stan C (asymetryczny i przechodni charakter żywionych preferencji). Przy tym za racjonalnego uważa się kogoś takiego, czyj system ocen jest dostatecznie stabilny w pewnym okresie, inaczej bowiem każde postępowanie można byłoby uznawać za racjonalne aksjologicznie, przyjmując, iż dane „bezsensowne” zachowanie było racjonalne, skoro po prostu dany podmiot w danej chwili zmienił na krótko swój system wartości, a potem powrócił do poprzednio przyjmowanego. Taka bowiem zmiana ocen jakiejś osoby w krótkim czasie świadczy o jej nieracjonalności, o braku konsekwentności w jej postępowaniu123.

Niektóre z założeń dotyczących racjonalnego prawodawcy są dla prawników podstawą wyróżnienia odrębnych typów wykładni, takich jak wykładnia systemowa, celowościowa, względnie zasad wykładni - zasada pewności prawa i bezpieczeństwa prawnego, zasada sprawiedliwości.

Założenie o racjonalności aksjologicznej prawodawcy koresponduje z założeniami wczesnego pozytywizmu – odrzucającego związek prawa z zewnętrzną wobec prawa moralnością. Jednak założenie o racjonalności aksjologicznej jest na tyle elastyczne, że może się także łączyć z założeniami tzw. pozytywizmu instytucjonalnego. Racjonalność aksjologiczna prawodawcy może też

122 Tamże, s. 164.123 Tamże.

146

uwzględniać określoną doktrynę moralną jako miarę aksjologicznej poprawności rezultatu wykładni prawa.

W doktrynie prawniczej przyjmuje się za wiążące pewne reguły egzegezy tekstów prawnych niezależnie od tego, czy reguły te są ujęte w jakichś przepisach prawnych. Przepisy dotyczące sposobu interpretowania tekstu prawnego spotyka się jedynie wyjątkowo (np. dawny art.4 k.c., art.129, art.131, art.133 k.c.) a mają one przy tym zwykle charakter bardzo ogólny, pozbawiony większej doniosłości. Reguły interpretacji tekstów prawnych czy wnioskowań prawniczych przyjmowane w doktrynę nie są skodyfikowane i zespół tego rodzaju reguł przyjmowanych w poszczególnych systemach prawnych bywa w części odmienny, w pewnych elementach sporny, zwykle jednak pewne elementy tego zespołu reguł powtarzają się w zasadzie we wszystkich współczesnych systemach (np. reguła kolizyjna lex posterior derogat legi priori — choć z takimi czy innymi jej ograniczeniami)124.

Niepisane reguły interpretacji przyjmowane w danym systemie prawnym zestawia się nie w sposób przypadkowy, lecz tak, aby dokonywana interpretacja prowadziła do odtworzenia na podstawie tekstu prawnego (z ewentualnym uwzględnieniem innych faktów prawotwórczych) spójnego systemu norm, co wymaga przyjmowania założenia o racjonalności prawodawcy.

Poszczególne reguły wykładni przepisów prawnych stanowią odzwierciedlenie określonych założeń o racjonalności prawodawcy. Na przykład lege non distinguente non nostrum est distinguere — to paremia, która nakazuje przyjmować jednoznaczność sformułowań ustawowych125. Argumentum a minori ad maius — to reguła inferencyjna, która na podstawie uznania za obowiązującą normy zakazującej czynić mniejsze zło zobowiązuje do uznania normy zakazującej czynić zło większe danego rodzaju, a jest przejawem zakładania racjonalności aksjologicznej „prawodawcy”. Reguła nakazująca, z pewnymi zastrzeżeniami ocennymi, uznawać za wiążącą normą wyznaczającą niezbędne działania instrumentalne dla zrealizowania nakazu bezpośrednio ustanowionego (reguła inferencyjna niewłaściwie określana mianem „z celu na środki”), to reguła opierająca się na założeniu racjonalności prakseologicznej

124 Tamże, s.165.125 Tamże.

147

„prawodawcy”, zresztą reguła skądinąd często tak banalna w zastosowaniu, że się na nią w ogóle nie zwraca uwagi. Podobnie jest z innymi regułami126.

Założenia o racjonalności takiego podmiotu, jak konstruowany przez dogmatykę prawniczą „prawodawca” nie mają równej mocy - przy założeniu racjonalności językowej prawodawcy trzeba byłoby niekiedy stwierdzić, że w wydanych przepisach sformułowane zostały normy wyraźnie między sobą niezgodne czy też normy nielegitymizujące się odpowiednim uzasadnieniem aksjologicznym. Odrzuca się wówczas założenie racjonalności językowej, przyjmując, że „prawodawca źle się wysłowił”, po to, aby dać pierwszeństwo racjonalności aksjologicznej, natomiast niezgodność norm sformułowanych przez prawodawcę eliminuje się przez wynalezienie odpowiedniej reguły kolizyjnej. W każdym z tego rodzaju przypadków uchyla się założenie racjonalności językowej prawodawcy po to, aby utrzymać w mocy silniejsze założenie racjonalności prakseologicznej czy aksjologicznej.

Koncepcja racjonalności prawodawcy, jak również pojęcie racjonalności same przez się mają charakter jedynie formalny. Racjonalność polega na działaniu według jakichś żywionych ocen i według jakiejś posiadanej wiedzy. Sam przez się fakt, że ktoś postępuje racjonalnie, ma jedynie wartość prakseologiczną, a czy zasługuje na czyjąś aprobatę, to zależy od tego, na gruncie jakiej wiedzy i jakich ocen uważa się to postępowanie za racjonalne. Na gruncie wiedzy siedemnastowiecznej racjonalny był nakaz pławienia lub palenia czarownic.

Problem polega więc nie na tym tylko, że dogmatyka prawnicza przypisuje prawodawcy jakąś racjonalność w działaniu, lecz na tym, że w danych okolicznościach przypisuje owemu prawodawcy określoną wiedzę i określony sposób oceniania, przytaczając przy tym w razie potrzeby odpowiednie argumentacje wskazujące, że taką właśnie wiedzę i takie oceny należy mu przypisywać. Wiąże się z tym problem odnoszenia ocen przypisywanych prawodawcy do określonego czasu127. We wszelkich przypadkach dokonywania humanistycznej interpretacji jakichś wytworów ludzkich zakłada się racjonalność sprawcy — i to właśnie,

126 Tamże.127 Por. Z. Ziembiński: Problemy …, op. cit., s. 273.

148

zdaniem J. Kmity, jest cechą wyróżniającą nauki humanistyczne. W przypadku wytworów takich, jak teksty prawne, interpretacja ich sensu może przybierać charakter interpretacji historycznej albo interpretacji adaptacyjnej. W przypadku interpretacji humanistycznej historycznej128 ma się do czynienia z odnoszeniem interpretacji do wiedzy i ocen historycznie działającego twórcy danego wytworu. W przypadku interpretacji tekstów prawnych relatywizacja ta następuje przez odniesienie do takiej wiedzy i ocen, jakie można byłoby przypisywać prawodawcy w momencie wydania danych przepisów, przy czym istotną rolę w tej sytuacji mogą odgrywać deklaracje faktycznych uczestników postępowania prawodawczego.

W tego rodzaju przypadkach wykładni, określanych przez prawników mianem wykładni statycznej, prawodawca konstruowany przez dogmatykę upodobnia się w pewnym stopniu do prawodawców faktycznych, tzn. faktycznych uczestników postępowania prawodawczego, aczkolwiek traktowany jest w sposób idealizujący. Znana jest anegdota o pewnym zasłużonym twórcy projektu legislacyjnego, przygotowywanego w wielkim pośpiechu pod presją z góry ustalonych terminów, który przyciśnięty pytaniem: „co prawodawca myślał w tej kwestii", z irytacją odpowiedział, że „prawodawca nic w tej kwestii nie myślał, bo mu nie dano czasu, żeby pomyśleć”. Zjawisko tego rodzaju może być częste w okresie pośpiesznej legislacji, jednakże dogmatyka nie może tego rodzaju oświadczenia przyjmować do wiadomości, racjonalizując wbrew faktom postępowanie faktycznych legislatorów.

Natomiast w przypadku interpretacji humanistycznej adaptacyjnej dokonuje się takiej wykładni sensu jakiegoś wytworu kulturowego, by czynność jego wytworzenia była racjonalna na gruncie wiedzy i ocen przypisywanych prawodawcy w danym środowisku w chwili dokonywania interpretacji wytworu, choćby była to chwila bardzo odległa w czasie od momentu jego wytworzenia. W przypadku interpretacji tekstów prawnych określa się tak dokonywaną wykładnię mianem wykładni dynamicznej, pozwalającej zmieniać sens normatywny ongiś wydanych przepisów przez nadanie im interpretacji nowej. Ma to dużą doniosłość zwłaszcza w przypadku ustaw dawnych, technicznie doskonałych i obrosłych w orzecznictwo,

128 Patrz J. K m i t a: Z metodologicznych problemów interpretacji humanistycznej, Warszawa 1971, s. 81.

149

lecz przy ich historycznej (statycznej) wykładni ustaw nieracjonalnych na gruncie współcześnie przyjmowanego przez decydentów systemu wartości i stanu wiedzy o życiu społecznym. Podkreślić należy, iż zarówno historyczna, jak i adaptacyjna wykładnia tekstu prawnego (wykładnia „statyczna” i „dynamiczna” czy też w dawniejszym, lecz w przybliżeniu podobnym ujęciu wykładnia „subiektywna” i „obiektywna”) opierają się na założeniu racjonalności prawodawcy, tyle tylko, że przypisują prawodawcy inny zasób wiedzy i inne oceny. Wprawdzie wykładnia zwana „obiektywną” odwołuje się do tego, jakie było „rzeczywiste znaczenie” przepisów ustawy w momencie jej wydania, ale przy ustalaniu tego „rzeczywistego znaczenia” i tak idealizuje się te elementy129.

Zdaniem autora tej rozprawy dalsze przyjmowanie koncepcji racjonalnego prawodawcy nie jest konieczne, co więcej tworzy fałszywą wizję antropomorficznego tworu, który nie istnieje. Nie ma żadnych przeszkód, aby to decyzjom sądowym przypisać cechy racjonalności, tak czy inaczej pojmowanej. Wystarczy, ale i należy uprościć podstawy aksjologii prawa wskazujące na to, że to decyzje sadowe mają się mieścić w językowych granicach tekstu prawnego w okresowym wymiarze aksjologicznym i prakseologicznym i mają być podejmowane i uzasadnianie w nienaganny moralnie sposób.

4.3.2. Oceny i normy w wykładni prawa. Przedmiot wykładni prawa

Ustalenie treści prawa polega na początku na odszukaniu przepisów, które potencjalnie powinny znaleźć zastosowanie w danej sytuacji faktycznej. Najczęściej rozpoczynamy od zbadania tytułów aktów normatywnych. Potem analizujemy przepisy ogólne określające zakres zastosowania regulacji zawartych w danych przepisach, a następnie przechodzimy do przepisów szczegółowych, by upewnić się, że taki wstępny ich wybór może okazać się właściwy.

W ramach zabiegów walidacyjnych wykładni należy ustalić po pierwsze, czy dany przepis prawny obowiązuje i po drugie, jakie jest jego aktualne brzmienie (kształt językowy). Jest to faza rozwiązywania problemów walidacyjnych i kształtu językowego przepisu prawnego.

129 Por. Z. Ziembiński, Wstęp…,op. cit., s.169.

150

Ustalając, jakie przepisy aktualnie obowiązują, uwzględnia się przepisy derogacyjne, wypracowane przez doktrynę prawniczą dyrektywy derogacyjne, przepisy utrzymujące w mocy, zmiany tekstu prawnego, tekst jednolity, zmiany tekstu jednolitego.

Na początku ustalamy więc nazwę aktu normatywnego, w którym dany przepis się znajduje, a także nazwę dziennika publikacyjnego, w którym dokonano prawnie skutecznego ogłoszenia. Potem rozwiązujemy określony problem walidacyjny w zależności od sytuacji, stosując reguły z przepisów derogacyjnych, przejściowych, dostosowujących, znajdujące się poza tekstem prawnym reguły derogacyjne, kolizyjne i inne.

Jeżeli na przykład jakiś przepis obowiązywał, a następnie został uchylony wyraźnie, w sposób dorozumiany, czy inny - to należy przyjąć, że od chwili uchylenia nie obowiązuje. Przykładowo, jeżeli obowiązuje przepis zawierający normę sankcjonującą, to z pewnością wiąże norma sankcjonowana. Ta sama reguła dotyczy przypadku, gdy obowiązuje przepis zawierający normę sankcjonującą kolejną normę sankcjonującą, a więc dalszych norm w ciągu sankcjonowania. Jeżeli w tekście prawnym wyraźnie wskazuje się na utratę mocy obowiązującej określonych przepisów aktu normatywnego dotychczas obowiązującego, a nic się nie mówi o innych przepisach, to należy przyjąć, że te pierwsze utraciły moc, a te drugie nadal obowiązują. Jeżeli do stosowania jakiegoś przepisu niezbędny był inny przepis - o charakterze wykonawczym, to uchylenie przepisu wykonywanego oznacza też uchylenie przepisu wykonawczego. Na tym etapie dokonywania interpretacji przepisów prawnych konieczność stosowania zabiegów pozajęzykowych wykładni prawa jeszcze zwykle nie występuje. Jednak stosowane w tej fazie zabiegi są oznaką pewnych postaw – są więc uwikłane aksjologicznie.

W przypadku braku przepisów derogacyjnych wyraźnie wskazujących, które przepisy utraciły moc i co za tym idzie, których norm prawnych nie można od pewnego momentu uważać za obowiązujące, stosuje się, wypracowane przez doktrynę prawniczą, swoiste reguły derogacyjne o charakterze kolizyjnym. Reguły te oparte są już na założeniach aksjologicznych. Lex posterior derogat legi priori (tzw. reguła chronologiczna) - prawo późniejsze uchyla prawo wcześniejsze - nadaje się do stosowania wtedy, gdy dane normy nie zostały jednocześnie włączone do systemu prawnego i prawo późniejsze nie pochodzi z aktu wyższego rzędu niż prawo wcześniejsze. Reguła merytoryczna (lex specialis derogat legi generali) - prawo szczególne

151

uchyla prawo ogólne - pozwala na usunięcie kolizji w takim zakresie, w jakim prawo specjalne stanowi wyjątek w prawie ogólnym - i jest możliwa do zastosowania wtedy, gdy ponadto prawo szczególne weszło w życie jednocześnie lub później niż prawo ogólne, prawo specjalne zajmuje tę samą pozycję w hierarchii aktów normatywnych. Reguła hierarchiczna z kolei (lex inferior non derogat legi superiori) - prawo hierarchicznie niższe nie uchyla prawa hierarchicznie wyższego - pozwala na decyzję w sytuacjach kolizji w obrębie zakresu zastosowania i normowania. Krótkie wskazanie kilku reguł stosowanych w fazie porządkującej wykładni nie wyczerpuje oczywiście zagadnienia, mieści się jednak poza zakresem niniejszego opracowania. Informacje o treści większości reguł stosowanych w tej fazie wykładni można czerpać z opracowań dotyczących form zapisywania norm w przepisach. Reguły wykładni także takie, jak opisane wyżej, są bowiem często swoistym odwróceniem reguł formułowania tekstów prawnych i przepisów w nich występujących130.

Jak widać w ustaleniach o charakterze walidacyjnym - zabiegi koncepcyjne percepcyjne, aksjologiczne i empiryczne, o których będzie dalej mowa, stosuje się w stosunku do przepisów derogacyjnych, w tym zakresie więc stosuje się zabiegi wykładni językowej i pozajęzykowej – o ile mamy do czynienia z przepisami derogacyjnymi. W przypadku braku przepisów derogacyjnych dochodzi do stosowania przede wszystkim zabiegów językowych wykładni, przy czym analiza przepisów zawierających niewyraźnie językowo klauzule derogacyjne dokonywana jest z przewagą zabiegów pozajęzykowych (aksjologicznych i empirycznych) wykładni, a więc tych, które opierają się na wartościach.

4.3.3. Oceny i normy w wykładni właściwej - struktura tekstu prawnego

Uzyskanie przekonania o tym, jaki sens może mieć tekst prawny zapewnia zabieg polegający na odtworzeniu hipotetycznej konstrukcji tekstu prawnego przez odtworzenie struktur (kontekstów) tekstu 130 Np. S. Wronkowska, M. Zieliński, Zasady techniki prawodawczej... , op. cit., s. 48 - 83; S. Wronkowska, M. Zieliński, Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych, URM 1993, s. 73 - 89.

152

(aksjologicznych, argumentacyjnych i innych)131 - przy zastosowaniu metod językowych wykładni zapewniających uzyskanie tekstu prawnego (odidiomatyzowanie, czyli deleksykalizację i dekondensację), który można poddać wykładni właściwej. Dokonując takich zabiegów, nie uwzględnia się bezpośrednio założeń o charakterze aksjologicznym, choć poszukuje się w tekście takich struktur.

Należy przy tym, po pierwsze ustalić, czy dany przepis zawiera określenie adresata, okoliczności, postępowania, tego, czy jest nakazane, czy zakazane i które z nich się w przepisie znajduje. Jeżeli przepis nie określa wszystkich elementów nakazu, to trzeba poszukać przepisów, które takie elementy zawierają, a inaczej mówiąc, poddać inne przepisy analizie zmierzającej do odkrycia w nich takich elementów. Podobnie jest z określeniem adresata, okoliczności i postępowania. Jeżeli nie ma ich w jednym przepisie, to trzeba zestawić wszystkie przepisy, które mogą zwierać samo wskazanie adresata, okoliczności lub postępowania i wszystkie przepisy, które zawierają treść opisu adresata, okoliczności, postępowania.

Kolejną sprawą jest to, czy mamy do czynienia z przepisem merytorycznym czy z przepisem kompetencyjnym. Jeżeli jest to przepis merytoryczny, należy odszukać normę sankcjonowaną i normę sankcjonującą i dalsze normy w tym ciągu. Jeżeli jest to przepis kompetencyjny, należy dodatkowo odszukać w tekście normy odnoszące się do czynności będącej przedmiotem kompetencji (a więc należy ustalić, czy czynności objęte kompetencją są przedmiotem nakazu czy swobody decydenta).

4.3.4. Oceny i normy w wykładni właściwej. Sens tekstu prawnego

W ramach zabiegów percepcyjnych ostatecznie ustala się sens danego przepisu prawnego lub jego części, a więc sens znajdujących zastosowanie w danej sytuacji opisów adresata, okoliczności,

131 Szerzej R. Piszko, Wyznaczniki treści i obowiązywania dyrektyw wykładni prawa w prawoznawstwie i w praktyce prawniczej, Szczecin 2007, s. 103-118.

153

nakazywanego albo zakazywanego postępowania - przez ostateczne ustalenie kontekstu językowego, aksjologicznego i empirycznego tekstu prawnego i jego fragmentów.

Na początku ustalamy, czy problem znaczeniowy dotyczy jednego wyrazu, czy jakiegoś wyrażenia, czy też innej zbitki wyrazów. Czynność ta jest o tyle ważna, że pozwoli na pominięcie w poszukiwaniach tych spośród znaczeń, które są już znane.

Wiedząc już, o które z wyrażeń czy wyrazów chodzi, w pierwszej kolejności należy podjąć próbę odszukania przepisów zawierających definicje legalne. Takich przepisów szukamy na początku wśród przepisów danego aktu normatywnego, potem w przepisach danej gałęzi prawa, zarówno w przepisach rangi ustawy, jak i w przepisach o charakterze wykonawczym. Związanie definicją legalną jest tak duże, że znaczenia wskazanego w niej wyrazu czy wyrażenia nigdy się nie zmienia - o ile oczywiście definicja jest jednoznaczna w języku, w którym ja sformułowano.

W przypadku, gdy nie ma definicji legalnej, należy ustalić, czy nie występuje w danej sprawie związanie cudzą decyzją interpretacyjną - taką jak decyzja NSA, Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego, uchwała organu czy sądu wyższej instancji w danej sprawie132.

Jeżeli brakuje reguły z orzecznictwa, należy dążyć do ustalenia, czy w doktrynie prawniczej (język prawniczy) - teraz już w jej wersji naukowej, występuje ugruntowane znaczenie danego wyrazu czy wyrażenia użytego w tekście prawnym133.

Dopiero wtedy, gdy nawet w języku prawniczym nie znajdzie się odpowiedź, na pytanie co do znaczenia jakiegoś fragmentu tekstu prawnego - brakuje zwrotów prawnych, należy uwzględnić znaczenia z języka powszechnego, a więc zwroty faktyczne. Na początku konieczne jest ustalenie, czy mamy do czynienia ze znaczeniem niedookreślonym czy dookreślonym. Jeżeli jest to znaczenie niedookreślone, trzeba uwzględniając stan faktyczny, ustalić pasmo nieostrości danego zwrotu i stwierdzić , czy dany stan faktyczny w tym paśmie się mieści. Jeżeli jest to znaczenie dookreślone, to należy je przyjąć, kończąc stosowanie językowych reguł wykładni.

132 Np. art.30 ustawy o NSA - „ Ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Sądu wiąże w sprawie ten Sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia”. 133 Por. St. Czepita, Reguły konstytutywne , a zagadnienia prawoznawstwa, Szczecin 1996, s. 177 i n.

154

Jeżeli okaże się, że w wyniku stosowania dyrektyw językowych wykładni zakończenie wykładni nie jest możliwe, należy dokonać wyboru znaczeń, eliminując uprzednio znaczenia archaiczne, wulgarne, slangowe i żargonowe.

Następnym krokiem jest odwołanie się do kontekstu językowego, w tym do kontekstu tytułu, śródtytułu, podtytułu danego aktu normatywnego (makrokontekst), miejsca wśród innych przepisów danego aktu (mediakontekst) i miejsca wśród innych wyrazów danego przepisu (mikrokontekst). Tak ustalony kontekst wymaga relatywizacji w kontekście teoretycznych koncepcji prawoznawstwa. W ten sposób uzyskuje się zakreślenie językowego pola wyboru kontekstu aksjologicznego i empirycznego.

Kontekst aksjologiczny można poznać, uwzględniając przepisy mieszczące się w ramach określonej instytucji prawnej, co następuje przez określenie struktury aksjologicznej i innych struktur, które się w tekście ewentualnie znajdują - wśród fragmentów tekstu prawnego skoncentrowanych (zebranych) w celu podjęcia decyzji interpretacyjnej. Takie z kolei struktury powinny być uwzględnione w wymiarze określonej doktryny moralnej. Inaczej mówiąc, brak wyboru takiej etyki normatywnej wyklucza poprawność aktu wykładni – to z uwagi na brak możliwości weryfikacji poprawności aksjologicznej postępowania interpretatora. W związku z aktualnym stanem nauk etycznych można przyjąć, że doktryna, jaką można wybrać jako kształtującą standardy wykładni prawa, powinna być doktryna z tzw. trzeciego nurtu w moralności – np. doktryna etyczna Kościoła Katolickiego.

Występowanie w tekście prawnym zwrotów niedookreślonych - niekiedy zwanych zwrotami szacunkowymi czy też klauzulami funkcjonalnymi134, pozwala na korektę pasma niedookreśloności - funkcjonalności.

Kontekst empiryczny łączy się z ustalaniem konsekwencji decyzji interpretacyjnych. Jak już wcześniej sygnalizowano, można w tym zakresie używać metod poznania naukowego lub metod poznania niespełniającego warunków poznania naukowego – trzeba sobie zdawać

134 R. Piszko, Prawo a normy pozaprawne. Typy relacji, Szczecin 2000, s. 39-42.

155

sprawę, że właściwie tylko poznawanie konsekwencji dokonywane przez biegłych sadowych może spełniać takie warunki.

W chwili, gdy ustalony zostanie sens językowy, aksjologiczny i empiryczny przepisów prawnych, kończy się operacja wykładni.

Przełamanie językowych dyrektyw wykładni, czyli zignorowanie językowego sensu tekstu prawnego nie jest możliwe w żadnym przypadku. Nie można odstąpić od sensu tekstu prawnego ustalonego z uwzględnieniem jego językowego, aksjologicznego i empirycznego sensu.

4.3.5. Oceny i normy we wnioskowaniach prawniczych

Wnioskowanie prawnicze jest procesem myślowym, w toku którego dochodzi do zaktualizowania obowiązku określonego postępowania przez ściśle określoną osobę, względnie do kwalifikacji postępowania jakiejś osoby jako dopuszczalnego albo niedopuszczalnego lub prowadzącego do określonych skutków. W toku wnioskowań prawniczych dochodzi do ostatecznego uwzględnienia kontekstu aksjologicznego i empirycznego przepisu prawnego lub jego fragmentu.

Interpretacja prawnicza i wnioskowania prawnicze są rozumowaniami. Różnica pomiędzy interpretacją prawniczą a wnioskowaniami prawniczymi polega na tym, że inne są przesłanki tych rozumowań, jednak uwarunkowania aksjologiczne zdają się być takie same – zarówno w interpretacji prawniczej, jaki i we wnioskowaniach prawniczych winno się uwzględniać struktury aksjologiczne i empiryczne zawarte w określony sposób w tekstach prawnych.

156

4.4. Ustalanie przesłanek ocennych wykładni prawa

4.4.1.Źródła przesłanek ocennych

Założenie o racjonalności prawodawcy, w tym o racjonalności językowej, epistemologicznej, prakseologicznej i aksjologicznej prawodawcy daje podstawę do sformułowania określonego zespołu reguł wykładni prawa opierających się na tych założeniach.

Stosowanie takich reguł wymaga jednak uwzględnienia określonych przesłanek dotyczących wiedzy i ocen prawodawcy, którego wytwory poddaje się interpretacji. Zakładając, że każdy w zasadzie rezultat uzyskany przy wykorzystaniu dyrektyw językowych wykładni przepisów prawnych wymaga weryfikacji z punktu widzenia założeń co do racjonalności prawodawcy, kluczowym zagadnieniem wykładni przepisów prawnych staje się nie tyle uzależnienie jej od przyjmowanego zestawu reguł wykładni, co treść przesłanek, na których stosowanie takich reguł się opiera. Są to te same przesłanki, które umożliwią weryfikację decyzji jako językowo, aksjologicznie, prakseologicznie dopuszczalnej

Według Z. Ziembińskiego oceny czy wartości, do których należy się odwoływać w toku wykładni, to z jednej strony oceny wyznaczane przez oficjalnie dominującą ideologię społeczno-polityczną oraz formułowane w różnych bieżących aktach politycznych. Przykłady uwzględnia ideologii z aktów politycznych Z. Ziembiński przywołuje jednak w oparciu o akty pochodzące z lat pięćdziesiątych135. Po pięćdziesięciu kolejnych latach takich orzeczeń brakuje. Podobnie w naukach teoretycznoprawnych nie podnosi się zagadnienia konieczności uwzględniania reguł politycznych, z wyjątkiem próby uznania za normy moralności politycznej dóbr

135 Orzeczenie SN z 16 października 1952 r. C 1940/52, PiP 1953, z. 5-6, s. 823 powołuje się na referat B. Bieruta na plenum KC PZPR, aby argumentować, że sprzeczne jest z zasadami współżycia społecznego żądanie zwrotu znajdującego się w posiadaniu PGR przedmiotu, bez którego utrudnione byłoby wykonanie przez PGR planu produkcyjnego. W orzeczeniu z 5-30 czerwca 1951 r. C 649/50, PiP 1952, z. 2, s. 316, SN powołuje się na „Zagadnienia leninizmu” J. W. Stalina, aby uwzględnić żądanie odszkodowania za cierpienia fizyczne, jako że Sąd Apelacyjny uznał takie odszkodowanie za "wydatek nieuzasadniony w gospodarce planowej. Por. Z. Ziembiński, Wstęp…, op. cit., s. 171.

157

chronionych prawem, które oczywiście normami politycznymi nie są136.

Wydaje się przy tym znajdować akceptację pogląd, wedle którego przesłanek ocennych należy szukać w zawartych w aktach normatywnych deklaracjach wartości. Te zaś znajdują się zwykle w preambułach. Co do tych ostatnich jednak nie ukształtowała się jeszcze w polskim prawodawstwie praktyka celowego formułowania założeń ocennych w preambułach czy w innych miejscach w aktach normatywnych.

Znaczenie częściej w tekstach prawnych używa się takich czy innych słów „aksjologicznie aktywnych” (np. „pokrzywdzenie", „nadmierny uszczerbek", „wyjątkowe okoliczności”, „szczególnie uzasadnione okoliczności”, „rażące naruszenie obowiązków pracowniczych”)137. W tym jednak przypadku warto zwrócić uwagę na blankietowy charakter takich wyrazów (zwroty szacunkowe, skłonnościowe). Zwroty takie:

1) zawierają nazwy wymagające kwalifikowania z uwzględnieniem elementów określonych sytuacji faktycznych w celu ustalenia ich znaczenia i takie, które

2) zawierają nazwy wymagające kwalifikowania z uwzględnieniem tak zwanych „ocen”138.Zwroty szacunkowe stają się w pełni zrozumiałe dopiero po

ujawnieniu założeń koncepcji etycznej lub innej koncepcji o charakterze merytorycznym związanym z sytuacją, w której dany zwrot szacunkowy znajdzie zastosowanie. Chodzi tu np. o określenie obowiązku pracowniczego, która posłuży do ustalenia ich znaczenia, założeń co do winy, jej typów, uszczerbku.

Ustalenia co do elementu drugiego wymagają akceptacji etyki normatywnej, której założenia zostaną w danym przypadku przyjęte za podstawę ustaleń.

W pewnych przypadkach sposób unormowania danej instytucji lub jej części jest przejawem określonych ocen działalności danego typu. Można np. przyjąć, że połączenie zakazu z normą sankcjonującą, nakazującą wymierzanie kary pozbawienia wolności za określone czyny, jest przejawem silnego potępienia czynów danego 136 M. Smolak, Uzasadnienie sądowe jako argumentacji z moralności politycznej. O legitymizacji władzy sędziowskiej, Zakamycze 2003, s. 33.137 Z. Ziembiński, Wstęp…,op. cit., s. 172.138 M. Zieliński, Wykładnia prawa,…, wyd.2, op. cit., s. 1, 19.

158

rodzaju. Szczególny charakter ma przy tym spór o to, czy przesłanką, i to wiążącą co do sposobu oceniania pewnej sprawy, mają być opinie sformułowane w materiałach przygotowawczych, np. w uzasadnieniu parlamentarnym projektu ustawy, czy też, jak to się określa obrazowo, wydana ustawa „odrywa się od swego twórcy", a wszelkie materiały związane z jej przygotowaniem mają jedynie wartość historyczną. O wyniku tego sporu przesądza to, że odwoływanie się do materiałów z prac ustawodawczych powoduje nastawienie na wykładnię statyczną, a powoływanie się na materiały przygotowawcze, nieogłaszane w dzienniku publikacyjnym, potęguje fikcję powszechnej znajomości prawa, związanej z oficjalnym publikowaniem tekstów aktów prawodawczych139.

Należy dodać, że jednym z czynników podważających założe-nia zasady ignorantia iuris non exculpat jest to, że sama znajomość opublikowanych tekstów prawnych nie zawsze wystarcza, by poznać zespół obowiązujących w danym kraju norm prawnych, gdyż często wykładnia przepisów jest sprawą tak zawiłą, a preferencje ocenne, na których się opiera, są tak dyskusyjne, iż „znajomości prawa” nie można uzyskać inaczej, jak w drodze studiów nad orzecznictwem, a niekiedy – wobec sprzeczności prezentowanych rozstrzygnięć jest to nawet niemożliwe.

Wreszcie, przesłanki ocenne dla stosowania reguł interpretacyjnych lub inferencyjnych mogą być kreowane przez podmioty stosujące prawo, przy czym szczególną funkcję spełnia tu publikowane orzecznictwo organów wyższych instancji, niezależnie nawet od tego, czy przyjęty w takich orzeczeniach sposób oceniania można uznać za wiążący w szerszym zakresie. Ten sposób oceniania jest, w szczególności w sądach niższych instancji, często jedynym sposobem uwzględniania aksjologicznego i empirycznego charakteru prawa.

W pewnym stopniu oceny osób uczestniczących w orzekaniu są przejawem ocen przyjmowanych przez ludzi wchodzących w skład organów orzekających, to jednak osoby uczestniczące w organach orzekających pozostają zwykle pod wpływem ocen formułowanych przez szersze kręgi danego społeczeństwa. Te ostatnie jednak mogą być uzależnione od oficjalnych ocen o charakterze politycznym,

139 Z. Ziembiński, Wstęp…,op. cit., s. 173.

159

ponadto oceny osób orzekających nie muszą odpowiadać powszechnie żywionym.

Oceny organu stosującego prawo nie są ocenami prawodawcy, chociaż w uzasadnieniach orzeczeń organów orzekających zauważyć można częste powoływanie się przede wszystkim na to, iż oceny sądu czy innego organu stosującego prawo są „ocenami prawodawcy”. Są to próby wykreowania norm postępowania na cudzy – prawodawcy, rachunek, podczas gdy oceny kreowane są w znacznym stopniu na obraz i podobieństwo ocen osób uczestniczących w organach orzekających.

Powstaje pytanie: dokąd sąd czy inny organ stosujący prawo ma sięgnąć, by uzyskać uzasadnione przekonanie o tym, jakie wartości może sensownie przypisać prawodawcy racjonalnemu.

Poszukiwania takie należy oczywiście rozpocząć od analizy przepisów prawnych. Jak już była o tym mowa w rozdziale o sprawiedliwości, przedmiotem poszukiwań winny być przepisy w ramach określonych instytucji prawnych, a przedmiotem analizy zasady prawa, w tym te w ujęciu pozadyrektywalnym. Gdyby jednak okazało się, że wartości, jakie można ustalić w oparciu o przepisy danej instytucji prawnej, okazały się zbyt szczegółowe lub nie pozwalałyby na odtworzenie z nich wartości, konieczne jest sięgnięcie do aktów normatywnych wyższego rzędu, w szczególności zaś do Konstytucji.

Znajduje się tam fragment: o brzmieniu:„my, Naród Polski - wszyscy obywatele Rzeczypospolitej, zarówno wierzący w Bogabędącego źródłem prawdy, sprawiedliwości, dobra i piękna, jak i nie podzielający tej wiary,a te uniwersalne wartości wywodzący z innych źródeł”

Fragment ten zdaje się zwracać uwagę na to, że wartości moralne i estetyczne, o które chodzi mają być:

1) uniwersalne, a więc 2) mają być związane z doktrynami moralnymi z trzeciego

nurtu w moralności,3) mają pochodzić z doktryn religijnych lub laickich.

W ten sposób uzyskujemy informacje, wedle których w zależności od sytuacji możemy użyć różnych doktryn moralnych.

160

Sąd powinien zaś wiedzieć, gdzie ich szukać. Treść doktryny moralnej najszerzej akceptowanej w społeczeństwie polskim – katolickiej etyki normatywnej znajdziemy np. w pracy J. Woronieckiego, Katolicka etyka wychowawcza140. Nie zawsze jednak poszukiwanie tego rodzaju publikacji będzie udane. Nie zawsze też możliwe będzie uwzględnienie wszystkich fragmentów prezentacji konkretnej etyki normatywnej.

Jak widać źródła przesłanek ocennych, na których opiera się wykładnia przepisów prawnych, nie zawsze są możliwe czy łatwe do ustalenia. Deklaracje stosujących prawo, czy deklaracje doktryny prawniczej nie ujawniają przy tym struktury głębokiej procesu ich formułowania.

Zasłanianie się sędziego „ocenami prawodawcy” jest kulturowo zrozumiałe, jako podkreślenie kulturowej zmiany pozycji społecznej takiego sędziego, zdepersonalizowanie sędziego czy ławnika jako indywiduum, gdy występuje w pewnej osobliwej roli społecznej, w której właśnie ustawa wyznacza, jak ma się zachować, a inne punkty widzenia mają być odsunięte na plan dalszy.

Jeśli nawet wymaga się od sędziego indywidualizowania ocen w odniesieniu do poszczególnych przypadków, w których orzeka, to wymaga się jednolitości ocen, gdy chodzi o generalne odniesienie do spraw określonego typu. Oczywiście sam fakt odwoływania się do „ocen prawodawcy” tego rodzaju jednolitości w pełni nie zapewnia, zarówno ze względu na to, że owe oceny rzadko kiedy w sposób precyzyjny są deklarowane w tekstach prawnych czy chociażby w uzasadnieniach ustaw, jak i z tego względu, że doktryna prawnicza i funkcjonariusze państwa orzekający w sprawach określonego rodzaju nie wytwarzają w pełni jednolitej koncepcji, jakie to oceny należałoby „prawodawcy" przypisywać.

Powoływanie się na „oceny prawodawcy" ujawnione w materiałach legislacyjnych jest często spotykane w przypadku trudności interpretacyjnych. Taki sposób postępowania kłóci się jednak z regułą, wedle której po uchwaleniu danego aktu normatywnego uwalnia się on od prawodawcy faktycznego w tym sensie, zaczyna się liczyć przede wszystkim tekst przepisów prawnych, a nie to co myślano przy ich uchwalaniu.

140 J. Woroniecki, Katolicka etyka wychowawcza, Lublin 1986.

161

Wbrew formułowanym niekiedy opiniom powoływanie się na „oceny prawodawcy” ujawnione w materiałach legislacyjnych nie jest oznaką dokonywania wykładni dynamicznej, w której to „prawodawcę" konstruuje się w oparciu o wartości i normy w brzmieniu z dnia dokonywania wykładni przepisów prawnych.

Problem uwzględniania „ocen prawodawcy” pojmowanych w sposób statyczny rysuje się szczególnie ostro w tych krajach, w których podstawowe akty prawodawcze (np. kodeks cywilny) pochodzą z ubiegłego jeszcze wieku, a pewne ich fragmenty okazują się zgoła nieadekwatne do współczesnych sposobów oceniania zjawisk społecznych, mimo że w danym kraju nie nastąpiły przemiany o charakterze rewolucyjnym141.

Ostrożnie należy traktować twierdzenia podkreślające wagę pewnych ocen. W praktyce prawniczej i w prawoznawstwie nie można bowiem wykluczyć zjawisk, które można nazwać korupcją intelektualną. Chodzi tu o takie zjawiska jak preferowanie własnych koncepcji i zwalczanie odmiennych, w tym przy wykorzystaniu przewagi osobistej.

4.4.2. Wiedza doskonałego-racjonalnego prawodawcy

Racjonalność prawodawcy rozumiana jest w sposób blankietowy w tym sensie, że dotyczy wyboru postępowania przy uwzględnieniu określonych okoliczności w określony sposób. Postępowanie racjonalne jest więc różne w różnych sytuacjach. Tak więc założenie racjonalności prawodawcy nie wystarcza do rozwiązywania problemów interpretacyjnych tak długo, jak długo nie przypisze się prawodawcy takich a nie innej wiedzy i ocen.

Oczywiście wiedza, o której mowa, winna być rzetelna, najlepsza możliwa w określonej sytuacji. Powstaje wtedy wtórnie problem wykazywania, że wiedza i oceny przypisywane „prawodawcy” są odpowiednio uzasadnione czy usprawiedliwione, wobec czego mamy do czynienia z prawodawcą nie tylko racjonalnym, ale doskonałym z pewnego przyjmowanego punktu widzenia. Wprowadza to problem racjonalności przyjmowania

141 Z. Ziembiński, Wstęp…, op. cit., s. 175.

162

takiej właśnie wiedzy i takich ocen, co określa się jako problem racjonalności II stopnia142.

Racjonalność ocen przypisywanych „prawodawcy doskonałe-mu” można wykazywać przez powoływanie się na to, że oceny takie są odpowiednio uzasadnione (usprawiedliwione) ze względu na sposoby argumentacji przyjmowane w danym środowisku. Można więc wykazywać, że takie oceny przyjmowane są przez uznawane w danym środowisku autorytety moralne, czy też że takie są oceny większości ludzi z danego środowiska (albo że są to konsekwencje takich ocen), lub wreszcie, że takie oceny dyktuje głos sumienia ukształtowanego w określonych warunkach wychowawczych — co może przybierać charakter odwoływania się do recta ratio związanej z naturą człowieka143. Ściślej biorąc, zazwyczaj nie tyle wykazuje się, że taka właśnie ocena jest formułowana przez tych, których uważa się za grupę odniesienia czy za autorytet, lecz to, że taki sposób oceniania odpowiadałby systemowi wartości przez nich przyjmowanych, czy też, że tak wyobrażamy sobie głos sumienia jednostki należącej do danego kręgu społecznego.

Należy przy tym rozróżniać sprawy uzasadniania przesłanek ocennych dotyczących sposobu oceniania takich czy innych cech formalnych samego systemu prawa144 oraz przesłanek dotyczących merytorycznego ukierunkowania unormowań prawnych przyjmowanych w danym systemie prawnym145.

W każdym razie sposoby uzasadniania ocen przypisywanych normodawcy nie mogą być takie, by prowadziło to do wyraźnej niezgodności tych ocen.

4.4.3. Oceny i wartości a językowe i pozajęzykowe reguły wykładni

142 Tamże, s. 176.143 Tamże, s. 180, M. Zirk-Sadowski, Rozumienie ocen w języku prawnym, Łódź 1984, s. 114.144 L.L.Fuller użył w tym zakresie terminu „wewnętrzna moralność prawa": L. L. Ful1er: Moralność prawa, Warszawa 1978, s. 74-75.145 Por. np. M.Zirk-Sadowski, Rozumienie…, op. cit., s. 114 i n.

163

Problem ocen i wartości w prawie i prawoznawstwie obecny jest stale. W polskiej myśli prawniczej natomiast analiza tego problemu stała się praktycznie możliwa wraz z tym, że pojawiła się i została zaakceptowana koncepcja odróżniania językowych reguł (dyrektyw) wykładni oraz reguł pozajęzykowych, w tym funkcjonalnych, nakazujących w toku wykładni uwzględniać elementy sytuacji społecznej, w której dany akt prawodawczy został ustanowiony i na którą ma on wpływać146. Regułą wykładni przepisów prawnych zdaje się być to, że tekstom prawnym przypisuje się taki sens normatywny, jaki wyznaczają reguły semantyczne, syntaktyczne i pragmatyczne języka etnicznego, w którym dany tekst jest sformułowany, z uwzględnieniem szeregu dostrzeganych osobliwości języka prawnego co do słownictwa, składni i sposobu formułowania nakazów czy zakazów.

Teoretycznie rzecz biorąc - jeżeli tego rodzaju reguły wystarczają do zrekonstruowania w sposób jasny zespołu norm w danej dziedzinie, nie powinno się sięgać do innych, pozajęzykowych reguł wykładni. Jednak te jasno sformułowane normy nie mogą naruszać założeń o racjonalności „prawodawcy” w innych aspektach. Oznacza to w istocie, że wynik wykładni językowej musi mieć jednocześnie wymiar pozajęzykowy - wedle założeń co do racjonalności prawodawcy. Najczęściej przy tym powinno się badać konsekwencje różnych rezultatów wykładni prawa.

Gdy wynik wykładni językowej jest jednoznaczny, ale wyprowadzone z tekstu prawnego normy nie odpowiadają systemowi wartości przypisywanemu „prawodawcy”, wyjątkowo w nauce dopuszcza się odstępstwo od językowego brzmienia tekstu prawnego. Słusznie natomiast nie jest to postępowanie powszechnie akceptowane w praktyce prawniczej.

146W orzecznictwie sądowym powszechnie mówi się ponadto o wykładni systemowej. Wcześniej pisał o niej J. Wróblewski, którego zdaniem „systemowe dyrektywy wykładni”, polegają na „ustaleniu znaczenia normy ze względu na system, do którego ona należy” (W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki: Teoria państwa i prawa, wyd. III, Warszawa 1986, s. 444). Dyrektywy te jednak są niejednorodne, gdyż z jednej strony mają nakazywać taką interpretację tekstu prawnego, by nie otrzymać norm między sobą sprzecznych, z drugiej — by uwzględniać systematykę aktu prawodawczego.

164

Racjonalność językowa prawodawcy ma być wiązana z odniesieniem do kontekstu i sytuacji, w której dane przepisy zostały wydane. W każdym przypadku prawnik podejmuje decyzję uwarunkowaną elementami tej sytuacji – raczej nie można bowiem sformułować szczegółowych reguł, które uwzględniałyby wszystkie takie elementy użycia danych wyrażeń, a gdyby nawet udało się to zrobić, to reguł tych byłoby tak wiele, że podejmowanie prób ich odnalezienia paraliżowałoby praktykę prawniczą, jak próby uczenia przyszłych prawników nadmiernie skomplikowanych koncepcji teoretycznych, w konsekwencji opóźniających pracę - wybór odpowiedniej dla danego przypadku reguły byłby nadzwyczaj trudny. Spotkać też można pogląd, iż wyrażenia języka potocznego przez sam fakt umieszczenia ich w tekście aktu prawodawczego uzyskują nowy odcień znaczeniowy. W szczególności w zależności od kontekstu i sytuacji sformułowania określonych wyrażeń języka prawnego przybierać one mogą takie albo inne zabarwienie emocjonalne, a posłużenie się nimi jest przejawem określonych ocen147.

Osiąganie całkowitej jednoznaczności norm wyinterpretowanych z przepisów czy wyrazów i wyrażeń zawierających opis adresata, okoliczności, postępowania nie jest jak widać możliwe. Może to oznaczać, że odwoływanie się do językowych tylko reguł wykładni jest prawie zawsze niewystarczające. Dochodzi do tego praktyka weryfikacji językowego brzmienia przepisów z punktu widzenia wartości przypisywanych prawodawcy – w każdym przypadku wykładni prawa. Koniecznym, więc uzupełnieniem odwoływania się do tych reguł jest odwołanie się do reguł pozajęzykowych, w szczególności funkcjonalnych, czyli uwzględnianie kontekstu aksjologicznego i empirycznego. Pozostaje tylko pytanie, jak się to powinno robić.

Stosunkowo najczęściej chodzi o sytuację, w której - w świetle językowych reguł wykładni - można na podstawie danego zespołu przepisów wyinterpretować kilka odmiennych wskazówek dotyczących określonego postępowania. Ze względu na konieczność zdecydowania, które z konkurencyjnych rozwiązań ma obowiązywać w danym systemie ze względu na określony akt

147 Por. Z. Ziembiński, Wstęp, …, op. cit., s. 184.

165

prawodawczy, odwołuje się w takich przypadkach do założenia racjonalności aksjologicznej prawodawcy, wobec czego według, zwykle całego zespołu pozajęzykowych funkcjonalnych reguł wykładni uznaje się za właściwy taki rezultat wykładni, który uzyskuje najlepsze uzasadnienie aksjologiczne w swym kontekście aksjologicznym i empirycznym. Naturalnie należy odrzucić te konkurencyjne rozwiązania, które nie znajdowałyby uzasadnienia aksjologicznego (argumentum ab inutili sensu, ab absurda). Może przy tym chodzić o odwoływanie się do ocen nader kazuistycznych, że w takich właśnie okolicznościach takie właśnie postępowanie określonych podmiotów uzyskuje pozytywną ocenę, a w innych nie148.

4.4.4. Reguły inferencyjne oparte na założeniu racjonalności aksjologicznej prawodawcy

Do systemu prawnego należą nie tylko te normy, które sformułowane zostały w postaci należycie wydanych przepisów prawnych czy zwyczajowo uznawanych norm prawnych, lecz również takie, które zostały wywnioskowane na podstawie faktu zaliczenia do systemu norm poprzednio wymienionych. Jest tak, ponieważ założenie racjonalności prawodawcy każe przyjmować, iż jeśli ustanawia on normę nakazującą komuś zrealizować stan rzeczy R, to tym samym „chce" on, aby ów podmiot dokonał wszystkiego tego, co byłoby warunkiem przyczynowo koniecznym do zrealizowania stanu rzeczy R, a zarazem zaniechał wszystkiego tego, co byłoby warunkiem wystarczającym do niezrealizowania się stanu rzeczy R (reguły instrumentalnego nakazu oraz zakazu)149.

Wśród różnych reguł inferencyjnych złożony charakter mają przypadki posługiwania się regułami inferencyjnymi opartymi na związkach instrumentalnych między realizacją określonych norm i w większym też stopniu są one wrażliwe na korektury związane z ocenami rezultatów realizacji „norm-przesłanek" oraz „norm-wniosków”150. Zakłada się, że nie chodzi o takie sytuacje, w których realizowanie warunku 148 Por. Tamże, s.185.149 Z. Ziembiński, Logiczne podstawy prawoznawstwa, Warszawa 1966, s. 237.150 Tamże.

166

koniecznego byłoby zakazane przez inne normy systemu, czy też zakazane byłoby zaniechać czegoś, co jest warunkiem wystarczającym niezrealizowania się np. jakiegoś stanu rzeczy. W takich bowiem przypadkach występuje niezgodność norm i trzeba byłoby jedną z nich wyeliminować z systemu albo uznać, że norma nakazująca zrealizowanie stanu rzeczy R jest (przy przyjęciu danego stanu wiedzy o środkach zrealizowania R) niemożliwa do spełnienia dozwolonymi działaniami i wobec tego powinna być uznana za niewiążącą151. Rozwiązanie sytuacji oznacza, że reguły wnioskowań prawniczych oparte na instrumentalnym związku norm są także uwarunkowane założeniami aksjologicznymi i empirycznymi.

W znacznie większym stopniu uwzględnianie wartości wiąże się z opisanymi wcześniej prawniczymi regułami inferencyjnymi, które oparte są przede wszystkim na założeniu aksjologicznej racjonalności prawodawcy. Są to reguły, których stosowanie nie opiera się na związkach logicznych czy instrumentalnych między normami, tylko na subiektywnych ocenach i kwalifikacjach następstw określonych decyzji interpretacyjnych. Reguły, o których mowa, to reguły wnioskowań a fortiori (a maiori ad minus, a minori ad maius), a także reguły wnioskowań według analogia iuris, szczególnie dyskutowane w świecie prawniczym między przedstawicielami różnych koncepcji doktrynalnych.

Stosowanie tego rodzaju reguł inferencyjnych wymaga dokładnego określania, hierarchii wartości (dóbr) – czyli co się uważa za dobro mniejsze, a co za dobro większe, co uważa się za zło mniejsze, a co za zło większe w zakresie wartościowań jednorodzajowych, a przy tym, czy różnica jest dostatecznie duża, by uzasadniać przyjęcie dalszej normy za obowiązującą na podstawie uznania za obowiązującą normy wyjściowej (ocena preferencyjna). Przede wszystkim zaś stosowanie tych reguł wymaga określenia perspektywy dokonywania oceny, określenia, czemu norma wyjściowa ma służyć152. Schematy tego rodzaju wnioskowań prawniczych są stosunkowo słabo opracowane przez

151 Por. Z. Ziembiński, Wstęp…,op. cit., s. 189, 190.152 Tamże, s. 193.

167

doktrynę, a posługiwanie się nimi ma w znacznym stopniu charakter intuicyjny153.

Mimo tych wszystkich niejasności argumenta a fortiori w wielu przypadkach są intuicyjnie w pełni przekonywające, nawet jeśli nie potrafi się precyzyjnie tych reguł sformułować.

Tradycyjnym problemem spornym jest natomiast dopuszczalność stosowania wnioskowań według analogia iuris 154.

Wnioskowanie z analogii iuris zaczyna się od tego, iż na podstawie przepisów formułujemy listę norm prawnych obowiązujących w danej dziedzinie (np. w ramach instytucji prawnej). Dla każdej z tych norm formułujemy określone uzasadnienie aksjologiczne. Może to być sprawą bardzo sporną, a skądinąd stwarza niebezpieczeństwo swoistego błędnego koła, bo często wyinterpretowanie norm prawnych z przepisów opiera się właśnie na przypisywaniu prawodawcy określonego sposobu wartościowania. Dopatrując się takich właśnie a nie innych uzasadnień aksjologicznych dla norm formułowanych w danej dziedzinie, można spróbować dokonać generalizacji ocen przyjmowanych jako uzasadnienie, co prowadzi do przekonania czy raczej przypuszczenia, że np. przepisy w danej dziedzinie formułowane były dla ochrony pewnej ogólnie określonej wartości (np. że przepisy prawa rodzinnego w przypadku konfliktu interesów rodziców i ich małoletniego dziecka dają pierwszeństwo dobru dziecka). Na podstawie założenia, że prawodawca kierował się przede wszystkim daną wartością (np. „zasadą dobra dziecka”

153 W przykładach zwykle podawanych w podręcznikach nie odnosi się tych argumentów do norm postępowania, lecz do przepisów, które należałoby dopiero zinterpretować jako normy. Jako przykłady podaje się z Ulpiana (D. 50, 17, 26): „Qui potest invitis alienare, multo magis et ignorantibus et absentibus potest" jako argumentację a maiori ad minus, czy też (D. 50, 17, 21): „Non debet, cui plus licet, quod minus est non licere" jako argumentację a minori ad maius. Zapewne należałoby, zwłaszcza na gruncie tradycyjnej prawniczej aparatury pojęciowej, formułować kilka podobnych co do ogólnej koncepcji schematów tego rodzaju argumentacji. Por. J. Gregorowicz: L'argument a maiori ad minus et le probleme de la logiąue juridiąue, „Logique et Analyse" 1962, nr 17-18, s. 72-73.154 J. N o w a c k i: Analogia legis, Warszawa 1966, s. 121 i n. W pracy tej autor przedstawia możliwe stanowiska w przedmiocie rozróżnienia analogii iuris i analogii legis oraz analizuje znaczenie terminu „analogia iuris” i „analogia legis”.

168

w sytuacji konfliktowej), dochodzi się do uznania obowiązywania jakiejś normy nakazującej w taki właśnie sposób postępować w sytuacji bezpośrednio nieunormowanej155, czyli do ustalenia określonego znaczenia wyrazów określających w przepisach postępowanie adresata.

Argumenty za i przeciw dopuszczalności wnioskowań według analogia iuris mają różną siłę w zależności od dziedziny prawa i od układu stosunków społecznych, w których wnioskowania takie miałyby być stosowane. Nie dopuszcza się ich wtedy, gdy istnieje dostatecznie wyraźne unormowanie działań danego rodzaju, a wnioskowanie z analogii prowadziłoby do wywnioskowania norm niezgodnych z wyraźnie ustanowionymi. W tych więc przypadkach nie daje się prymatu założeniu racjonalności aksjologicznej przed racjonalnością językową. Twierdzi się wprawdzie, że analogia iuris ma służyć do wypełniania jakiejś luki, jednak uważa się, że odwoływanie się do analogia iuris nie dotyczy przypadków luki konstrukcyjnej („technicznej")” to znaczy przypadków, w których brak należytego unormowania sposobu dokonywania jakiejś czynności konwencjonalnej, o której mowa w przepisach prawnych, lecz luki aksjologicznej, to znaczy przypadków, kiedy uważa się, że jakaś czynność powinna być przedmiotem unormowania, a tymczasem w przepisach brakuje regulacji, z tą jednak uwagą, że wypełnianie takiej luki może nastąpić, tylko w kierunku uzupełnienia luk procesowych czy proceduralnych, sformułowania dla obywateli prawa, nie zaś określenia obowiązków. W ten sposób ujawnia się wartościowanie ukryte w konstrukcji omawianej instytucji.

Konieczność stosowania wnioskowania z analogii iuris wynika z tego, że brak unormowania określonych działań może paraliżować funkcjonowanie całej instytucji prawnej, a niekiedy żądanie unormowania pewnej czynności (np. nakazania pewnych świadczeń) może być tak powszechne, że urośnie do miary postulatu prawa natury, czego lekceważyć nie sposób156.

Wnioskowania według analogia iuris są wnioskowaniami zakładającymi daleko idące związanie stosujących prawo adresatów norm prawnych przez założenie aksjologicznej

155 Z. Ziembiński, Wstęp…,op. cit., s. 194.156 Tamże, s. 195.

169

racjonalności prawodawcy. To właśnie założenie jako przesłanka wnioskowania uzasadnia rezultat wykładni uwzględniający pozajęzykowe uwikłanie aksjologiczne tekstu prawnego sprawiające, że nie mamy w istocie do czynienia z rezultatami w postaci wykładni rozszerzającej albo zwężającej.

4.4.5. Rola ocen w zastosowaniu reguł systemowych (kolizyjnych)

Konieczność zachowania spójności systemu norm prawnych wymaga w szczególności eliminowania norm logicznie niezgodnych, a mianowicie norm między sobą sprzecznych oraz norm przeciwnych, a także norm niezgodnych prakseologicznie. Jak wiadomo normy względem siebie sprzeczne — to takie dwie normy, mające choćby częściowo wspólny zakres zastosowania, z których jedna w określonych okolicznościach nakazuje czynić to, czego druga zakazuje. Natomiast przeciwne względem siebie są takie normy, mające choćby częściowo wspólny zakres zastosowania, których w pewnych przypadkach zarazem zrealizować nie można. Niezgodności norm należy eliminować, uchylając przynajmniej jedną z niezgodnych norm, czy też tak ograniczając ich zakresy zastosowania, by nie mogły znaleźć zastosowania zarazem. Reguły kolizyjne określające sposób eliminowania tego rodzaju niezgodności odwołują się zazwyczaj do kryteriów formalnych (pozycja hierarchiczna aktu, czas wydania aktu, stopień ogólności), a oceny odgrywają co najwyżej rolę korekcyjną.

Szczególny przypadek kolizji powstaje pomiędzy „zasadami prawa”, którym przypisuje się wyższą moc wiążącą niż „zwykłe” normy prawne w razie, gdyby między tymi ostatnimi miało dojść do kolizji.

Z uwagi na wieloznaczność terminu „zasada prawa”, należy mówić o tylu regułach kolizyjnych (dyrektywach wykładni systemowej), ile termin ten ma znaczeń. Na przykład czasami mianem „zasad prawa” określa się normy sformułowane w konstytucji, a stąd ich pierwszeństwo nad innymi normami sprowadzałoby się do ich pozycji lex superior. Należy zatem zwrócić uwagę, iż mianem „zasady prawa" (w wersji dyrektywalnej

170

rozumienia tego terminu) m.in. określa się czasem takie normy, które nakazują chronić jakieś doniosłe wartości społeczne, czy też (w wersji pozadyrektywalnej, w tym opisowej) przyjmuje się, że pewna instytucja jest ukształtowana pod kątem widzenia ochrony pewnej wartości, wobec czego kwestionuje się takie normy związane z daną instytucją, które daną wartość naruszałyby — co prowadzi do ograniczenia zakresu ich zastosowania lub normowania157.

Sprawy kolizji „zasad prawa" podbudowanych aksjologicznie z innymi normami dotyczą częściej, jak się wydaje, przypadków niezgodności prakseologicznej norm niż przypadków niezgodności logicznej. O niezgodności prakseologicznej norm mówi się wtedy, gdy wprawdzie można realizować te normy razem czy po kolei, lecz zrealizowanie jednej z nich niweczy skutki zrealizowania drugiej49. System norm pozostaje wprawdzie systemem, bo nie występuje w nim niezgodność logiczna, lecz jest to bardzo „niemądry” system norm158.

Zdarza się, że zrealizowanie jednej normy niweczy skutki zrealizowania drugiej — i odwrotnie, a wtedy niezgodność prakseologiczna jest jaskrawa, ale może być i tak, że eliminuje się nonsens prakseologiczny, np. przez dodatkowe wskazania co do tego, w jakiej kolejności realizować należy te normy. Co ciekawe, gdy realizacja jednej z norm częściowo tylko niweczy skutki realizowania innej, wówczas powstają spory aksjologiczne, czy takie niezgodne unormowanie tolerować jako zło konieczne, czy dążyć do wyeliminowania takiej niezgodności.

Należy przy tym zauważyć, że słaba nawet niezgodność prakseologiczna normy, może być czynnikiem zachęcającym do uznania, iż zachodzi desuetudo159.

157 O wielkiej różnorodności sposobów pojmowania „zasad prawa" szerzej S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1974, s. 24-52.158 Por. Z. Ziembiński, Wstęp…,op. cit., s. 197.159 Szerzej G. H. von W r i g h t, Norm and Action, London 1963, s. 146-147 (Sisyphos-orders). O spójności formalnej oraz prakseologicznej systemu norm — Z. Ziembiński, Podstawowe problemy..., op. cit., s. 225-230. Por także: S. Wronkowska, Niektóre problemy eliminowania norm z systemu prawnego (w:) Tworzenie prawa. Zbiór studiów, Warszawa 1987, s. 71.

171

4.4.6. Prawodawca racjonalny i prawodawca sprawiedliwy

Założenia o racjonalności prawodawcy dokładnie wyżej opisane mają to do siebie, że kształtują decyzję prawniczą, w tym sądową z punktu widzenia kilku różnych kryteriów, z których każde odpowiada jednemu założeniu co do racjonalności prawodawcy. Inaczej mówiąc, decyzja prawnicza (w zakresie wykładni i stosowania prawa) musi uwzględniać językowe brzmienie przepisu prawnego czy przepisów prawnych, pozostawać w zgodzie z innymi rezultatami wykładni i stosowania prawa, prowadzić do określonych stanów rzeczy, w tym finansowo opłacalnych i wreszcie ma być akceptowalna z punktu widzenia wartości, jakie prawodawca może żywić. W ten sposób stają się możliwe głębokie analizy językowe, których wynik będzie się narzucać z uwagi na ich naukową jakość. Stąd już niedaleko do twierdzeń, że językowe brzmienie przepisu może być ewentualnie przełamane, co oczywiście zachęca do poprzestawania na wykładni językowej, jeżeli tylko ona odpowiada podejmującemu decyzje prawnicze.

Dlatego konieczne wydaje się dokonanie zabiegu perswazyjnego polegającego na przyjęciu założenia, że prawodawca ma być sprawiedliwy – o ile oczywiście pozostanie się przy założeniu, że koncepcja analogiczna do koncepcji racjonalnego prawodawcy jest jeszcze konieczna, a nie jest możliwe kwestionowanie czy uzasadnianie decyzji prawniczych przez zwrócenie uwagi na ich kłopotliwe uwarunkowania.

Podsumowując ten krótki wywód – założenie, że w wykładni prawa uwzględnia się koncepcję sprawiedliwego, a nie racjonalnego prawodawcy może ograniczyć poświęcanie słusznego interesu adresata, obywatela na rzecz racjonalnej, ale krzywdzącej go decyzji. Podobnie da się powiedzieć, że decyzja prawnicza powinna być sprawiedliwa, a potem racjonalna.

4.5. Luzy decyzyjne

Dla podejmowania decyzji prawniczych charakterystyczne jest to, że na kilku przynajmniej jego etapach występują tak zwane luzy. Są to luzy w zakresie ustalania stanu faktycznego, luzy w zakresie ustalania

172

stanu prawnego, luzy związane z uwzględnianiem norm lub wartości pozaprawnych i luzy wynikające ze sposobu ukształtowania procesu stosowania prawa.

Trzeba przyznać, że w bardzo różnych postaciach organ stosujący prawo uzyskuje swobodę wyboru decyzji w ramach przyznanych mu kompetencji. Sądy i inne podmioty stosujące prawo orzekają na podstawie ustaw lub innych aktów normatywnych. Należy więc do nich stwierdzenie, jakie przepisy ustaw i aktów wydanych na podstawie ustaw są w danym momencie obowiązujące oraz - jakie normy prawne sformułowane zostały w postaci tych przepisów, a w związku z tym, jakie dalsze normy można z nich wywnioskować, które również uznawane będą za normy obowiązujące w danym systemie. Następnie do sądu należy zadanie ustalenia stanu faktycznego, na podstawie którego sprawa ma być rozstrzygnięta oraz wydanie orzeczenia zgodnego z obowiązującymi normami prawnymi. Wydaje się więc z pozoru, że jest to działalność całkowicie wyznaczona przez jakieś obowiązujące reguły, że czynności sądu mają charakter logiczny formalnie. W rzeczywistości jest inaczej. Normy prawne odtwarza się na podstawie przepisów i to zazwyczaj całego zespołu przepisów, które zredagowane są w bardzo różny sposób w jakimś języku etnicznym. Języki etniczne, nawet w tak wyspecjalizowanej ich odmianie, jaką są języki prawne (języki, w których redagowane są teksty aktów prawodawczych), mają charakter języków naturalnych i dalekie są od jednoznaczności. Przy tym aby zrekonstruować jednoznaczną normę postępowania, to znaczy wypowiedź jednoznacznie określającą, kto w jakich okolicznościach co czynić powinien, należy często zebrać elementy zawarte w przepisach kilku ustaw treściowo ze sobą powiązanych. Najczęściej przy tym okazuje się, że na podstawieprzepisów prawnych uznawanych za wiążące w danym momencie w danym systemie, odtworzyć można nie jakąś jedną tylko normę, ale kilka konkurencyjnych unormowań pewnej kwestii.

Jeśli sens przepisów sformułowanych w danym języku jest na tyle chwiejny, iż w danej kwestii można z nich zrekonstruować kilka norm, to powstaje pytanie, jaka właściwie norma została w danej kwestii w ustawie ustanowiona czy inaczej, jaką treść powinna mieć decyzja prawnicza.

Rozstrzygnięcie tego problemu, opiera się jak wiadomo na założeniu, że ustawę ustanowił jakiś jeden podmiot, podejmujący

173

decyzje w sposób w pełni racjonalny, to znaczy konsekwentnie kierujący się w swej działalności określoną, uporządkowaną wiedzą i określonym systemem ocen. Tę wiedzę i ten system ocen należy odtworzyć w oparciu o analizę innych, bardziej jasno sformułowanych fragmentów tekstu prawnego czy ewentualnie na podstawie informacji dotyczących historii wydania danej ustawy. Jeśli zaś przyjmie się określoną koncepcję co do tego, jakimi ocenami kierował się ten „prawodawca”, to zakładając, iż działał on racjonalnie, przyjmuje się też, że jakoby „chciał” on ustanowić w formie dawnych przepisów tę spośród konkurencyjnych norm, która znajduje najsilniejsze uzasadnienie aksjologiczne w ocenach przypisywanych „prawodawcy”. Ten właśnie element wiąże się z najważniejszymi luzami decyzji stosowania prawa . Może się przecież okazać – i tak się też rzeczywiście dzieje, że między innymi w przypadku wieloznaczności językowej tekstu prawnego o uznaniu któregoś ze znaczeń za „prawidłowe” czy „właściwe” decydować będą oceny moralne, a nawet estetyczne przypisywane prawodawcy przez interpretatora przepisów.

Założenie umożliwiające dokonywanie wnioskowań prawniczych jest nawet dalej idące - jeśli się stwierdzi, że jasno sformułowane w tekście prawnym normy znajdują uzasadnienie aksjologiczne w takich to a takich ocenach przypisywanych „prawodawcy”, to doktryna prawnicza w pewnych okolicznościach nakazuje - a przynajmniej upoważnia do przyjęcia, że „z woli prawodawcy” obowiązują prawnie także inne normy, wprawdzie nie sformułowane bezpośrednio w tekście prawnym, ale mające takie samo czy też jeszcze silniejsze uzasadnienie aksjologiczne w tychże samych ocenach.

Tak więc wprawdzie „sąd działa na podstawie ustawy”, ale na podstawie ustawy, której tekst przede wszystkim on sam interpretuje i z której wyciąga wnioski, dopatrując się takich czy innych ocen „prawodawcy”, ze skłonnością oczywiście do tego, by „prawodawcy” przypisywać oceny ukształtowane na obraz i podobieństwo ocen interpretatora.

Nadto spotyka się również i takie przypadki, w których tekst prawny jasno i jednoznacznie formułuje dyrektywę, że w pewnej działalności spraw takie albo inne decyzje mają być podejmowane wedle oceny organu stosującego prawo lub wedle wskazań jakichś norm pozaprawnych, w szczególności według norm moralnych -

174

w naszym ustawodawstwie według „zasad współżycia społecznego”, obyczajowych ( ustalone zwyczaje).

Są też przepisy, które w sposób bezpośredni uzależniają sposób rozstrzygania określonego rodzaju spraw od ocen indywidualnych danego organu, dotyczących sytuacji w konkretnym przypadku, czy też uzależniają sposób rozstrzygania od jakichś norm pozaprawnych, mających charakter norm o uzasadnieniu aksjologicznym. Nazywamy je przepisami zawierającymi klauzule generalne. Technika redagowania przepisów z klauzulami generalnymi wyraźnie pozostawia luzy wyboru decyzji organom stosującym prawo.

Podobnie też ustawa karna wyraźnie pozostawia sądom znaczne luzy wyboru decyzji co do wymiaru, kary za popełniony czyn, co do zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności itp. Dlatego też orzecznictwo sądów w wielu dziedzinach spraw jest w dużym stosunkowo zakresie swobodne, a poglądy moralne członków zespołu orzekającego czy też poglądy moralne, które zespół orzekający ma reprezentować, w wydatnym stopniu wpływają na sposób stosowania prawa.

Dodać należy, że w sądowym stosowaniu prawa punktem wyjścia dla decyzji sądu jest ustalenie stanu faktycznego, którego dotyczy rozpatrywana sprawa. Z pozoru wygląda na to, iż we współczesnym procesie sądowym, dążącym do ustalenia prawdy obiektywnej (w procesie cywilnym jest zasada prawdy), ta czynność ma charakter operacji wyłącznie intelektualnej, niezależnej od jakichkolwiek ocen, w szczególności ocen moralnych. W rzeczywistości również i w ustalaniu stanu faktycznego sprawy poglądy moralne sędziów mogą wywierać istotny wpływ na treść oficjalnie dokonywanych ustaleń. Stąd uzasadnione jest oczekiwanie i rozliczanie sędziów z moralnej poprawności podejmowanych przez nich ustaleń faktycznych, wykładni i stosowania prawa.

Sposób stosowania prawa przez sądy jest na ogół określony przez przepisy prawne. Zwykle wyróżnia się kilka podstawowych typów sądowego stosowania prawa. Są to:

koncepcja związanej decyzji sądowej, koncepcja wolnej decyzji sądowej, koncepcja racjonalnej i praworządnej decyzji sądowej, koncepcja umiarkowanego luzu decyzyjnego.

175

Warto zwrócić uwagę, na to, że już same założenia poszczególnych koncepcji mają charakter aksjologiczny.

Koncepcja związanej decyzji sądowej polega na przyjęciu założenia, że decyzja sądowa jest wynikiem prostego i wiernego zastosowania przepisu ustawowego przez sędziego, który jest w tym zakresie „ustami ustawy”. Stosowanie prawa polegać miało przy tym na uwzględnianiu rozumowań sylogistycznych i założenia izomorfii, w tym sensie, że akceptowano rozumienie bezpośrednie tam, gdzie nie było niejasności językowych. Koncepcja ta ukształtowała się w oświeceniowych koncepcjach liberalizmu politycznego.

Koncepcja swobodnej decyzji sądowej ma z kolei źródło w poglądach ujmowanych czasami pod nazwą interpretacjonizm. Koncepcja opiera się na założeniu, że regulacja ustawowa jest niewystarczająca do podjęcia decyzji stosowania prawa i w związku z tym sędzia sam musi do tej decyzji dojść, z tym nawet, że uzasadnienie podjętej decyzji może opierać na swoich ocenach lub kwalifikacjach innego rodzaju. W skrajnych postaciach tej koncepcji sędzia uzyskał nawet prawo tworzenia nowych norm prawnych.

Koncepcja racjonalnej i praworządnej decyzji sądowej wiąże się z XIX wiecznymi koncepcjami rule of law oraz Rechtstaat – opiera się na założeniach realizmu prawniczego. W tej koncepcji praworządna jest taka decyzja sądowa, która spełnia minimalne warunki co do treści (praworządność materialna) i uzasadnienia (objęcie uzasadnieniem elementów świadczących o trafności decyzji).

Koncepcja umiarkowanego luzu decyzyjnego zakłada obecność luzu decyzyjnego w obrocie prawnym, z tym że uwzględnianie argumentów pozaprawnych wymaga upoważnienia ustawowego, na przykład w postaci stosowania klauzul odsyłających oraz poddania korzystania z luzów kontroli instancyjnej.

Koncepcje decyzji administracyjnej nie są tak rozbudowane jak koncepcje dotyczące decyzji sądowych. Można przyjąć, że w tym zakresie ukształtowały się trzy style podejmowania decyzji administracyjnych: styl biurokratyczny, styl technokratyczny, styl demokratyczny, styl decyzji upolitycznionej.

W stylu biurokratycznym podkreśla się formalne związki w ramach organizacji podejmującej decyzje wyrażające się w rygorystycznym przestrzeganiu procedur podejmowania decyzji.

176

Styl technokratyczny podkreśla skuteczność działania w miejsce poprawności proceduralnej. Kompetencje merytoryczne i racjonalności działań (postępowań) zastępują tu wymogi formalne.

W tym stylu podejmuje się decyzje bez odwołania się do argumentów formalnych czy kompetencyjnych, ale zakłada się związek treści decyzji z potrzebami lub interesami społecznymi. Styl ten podkreśla społeczną rolę podejmowanych decyzji.

Styl decyzji upolitycznionej może wystąpić w sytuacji, gdy styl demokratyczny podejmowania decyzji ustąpi podejmowaniu decyzji politycznie uwikłanych, jednak z uwzględnieniem frazeologii charakterystycznej dla stylu demokratycznego.

4.6. Odesłania, klauzule odsyłające, klauzule generalne

W czasie długich dziejów koncepcji odesłań do pozaprawnych wartości w piśmiennictwie prawniczym pojawiło się wiele poglądów na różne aspekty znaczenia terminu „klauzula generalna”. Zgodność poglądów dotyczących klauzul generalnych występuje już co najmniej w kilku aspektach. W szczególności powszechnie akceptowane jest rozumienie funkcji klauzul generalnych jako „środka dostosowania prawa ustawowego do konkretnych sytuacji życiowych, za pomocą udzielonej organowi stosującemu prawo kompetencji do posługiwania się w pewnych przypadkach ocenami i regułami pozaprawnymi”160.

Podobnie nie jest kwestionowane stanowisko, według którego najszerszym zakresowo terminem łączącym się z otwarciem systemu prawnego na reguły i wartości pozaprawne jest termin „odesłanie”161. Takie ujęcie znaczenia tego terminu pozwala na posługiwanie się terminami „klauzula odsyłająca” i „klauzula generalna” w kolejno węższych zakresowo znaczeniach niż znaczenie terminu „odesłanie”. 160Np. T. Zieliński, Klauzule generalne w prawie pracy, Warszawa 1988, s. 34; J. Wróblewski, Przepisy odsyłające, ZNUŁ 1964, Seria I, s. 13; K. Wójcik, Teoretyczne konstrukcje klauzuli generalnej, Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 1987, s. 105, 106. (Materiały z VIII Zjazdu Teoretyków Państwa i Prawa).161 Np. J. Wróblewski, Przepisy..., op. cit., s. 35 i podsumowujące opracowanie: T. Zieliński, Klauzule..., op. cit., s. 32.

177

W zakresie badań dotyczących stosowania przepisów zawierających odesłania dalszy postęp nie mógł być osiągnięty bez wyeliminowania możliwości powstawania sporów werbalnych. Konieczne więc było przetworzenie, mimo wszystko luźnego, pojęcia terminów: „odesłanie”, „klauzula odsyłająca”, „klauzula generalna”, wyposażone w ścisłe, operatywne kryteria stosowalności, a więc dokonanie zabiegu o charakterze eksplikacji pojęciowej. Próba operacji takiej została już w polskiej literaturze przeprowadzona162. Niekiedy jednak używa się (L.Leszczyński163) terminu „odesłanie” zamiennie z terminem „klauzula odsyłająca”, twierdząc jednocześnie, że odesłanie czy klauzula generalna jest częścią164 przepisu prawnego, względnie całym przepisem prawnym, akceptuje się natomiast węższe zakresowo, w stosunku do pojęcia terminu „klauzula odsyłająca” znaczenie terminu „klauzula generalna”. Takie ujęcie znaczeń przywołanych terminów pozbawione jest operatywnych kryteriów stosowalności.

Sens używania terminów „odesłanie” i „klauzula odsyłająca” w różnych znaczeniach wiąże się z występowaniem różnych form odesłań pozasystemowych. Nie wszystkie zostały sformułowane w przepisach prawnych w postaci klauzuli odsyłającej, a więc w postaci zwrotu nakazującego uwzględniać reguły pozaprawne w określonych sytuacjach - zwrotu, którego częścią jedynie jest nazwa reguły czy wartości pozaprawnej. Oznacza to, że są takie odesłania, które nie zostały sformułowane w postaci klauzuli odsyłającej. Fakt, że w systemie prawnym rzeczywiście nie brakuje odesłań, które nie zostały sformułowane w postaci klauzuli odsyłającej w systemie prawnym, potwierdza L. Leszczyński, analizując „właściwości językowe zwrotu”165 i zauważając, że w tekstach aktów normatywnych często pojawiają się nazwy konkretne o nieustalonym znaczeniu i nazwy abstrakcyjne, których desygnaty w świecie realnych desygnatów nie istnieją.

Z odesłaniami zdają się wiązać najczęściej nazwy abstrakcyjne i to takie, których znaczenie uzależnione jest od przyjmowanej

162 R. Piszko, Prawo,…, op. cit., s. 27 i 48, wcześniej: R. Piszko, System prawny polski a normy pozaprawne. Aspekt teoretyczny, niepublikowana rozprawa doktorska, Szczecin 1996, s. 59-76.163 L. Leszczyński, Tworzenie,... op. cit., s. 9.164 Tamże, s. 10.165 Tamże, s. 11.

178

koncepcji teoretycznofilozoficznej zjawiska, którego dotyczą. Na przykład „wina” jest kategorią normatywną pozbawioną sensu, jeżeli nie wiąże się z określoną koncepcją teoretyczną odnoszącą się do treści jej pojęcia. Koncepcja winy jako konstrukcja normatywna odsyłająca do pozasystemowych norm moralnych wiąże się z tzw. retrybutywną koncepcją kary, w ramach której preferowane są zresztą podobne wartości. Obraz odesłań pozbawionych formy klauzuli odsyłającej uzupełnia – choć nie wyczerpuje – kategoria „kary” jako kategorii normatywnej o charakterze analogicznym do kategorii „winy”.

Widać więc, że oprócz odesłań sformułowanych w postaci zwrotu nakazującego uwzględniać reguły czy wartości pozaprawne dla rozstrzygnięcia w określonych sytuacjach faktycznych, występują też odesłania, na przykład, w postaci pojedynczych nazw abstrakcyjnych. Szczególny charakter tych odesłań nie budzi wątpliwości, są to jednak zjawiska, które przynajmniej potencjalnie wiążą się z problematyką odesłań166.

Występowanie odesłań w postaci nazw abstrakcyjnych przesądza o tym, że terminu „odesłanie” nie należy używać zamiennie z terminem „klauzula odsyłająca” – tym bardziej, że potencjalnie rzecz biorąc nie tylko używanie nazw abstrakcyjnych w tekście prawnym wiąże się z odesłaniami, których nie sformułowano w formie klauzuli odsyłającej. Podsumowując można stwierdzić, że każda klauzula odsyłająca jest jakimś odesłaniem, ale nie każde odesłanie jest klauzulą odsyłającą.

Klauzule generalne zaliczane są często do szerszej kategorii zwrotów niedookreślonych (nieokreślonych) znaczeniowo. Mają to być zwroty nieposiadające wyraźnego znaczenia w języku powszechnym lub w języku prawniczym. Zwroty niedookreślone nie są jednorodną grupą. Podobnie stosowanie zwrotów nazywanych niedookreślonym167.i, porównawczymi, szacunkowymi nie ma na celu określania, czy jakiś stan rzeczy jest gorszy (lepszy) od innego (choć się z tym wiąże). Chodzi raczej o to, że pewien element sytuacji faktycznej posiada własności uzasadniające zaliczenie do pewnej grupy, a więc w istocie o kwalifikację faktów przez oszacowanie. 166 L. Leszczyński uważa, że takie odesłania „nie są typowe”, Tamże, s. 18.167Encyklopedia języka polskiego, Praca zbiorowa pod red. St. Urbańczyka, Ossolineum 1992, s. 168, 169.

179

Zwrot porównawczy bowiem dzieli to, czego dotyczy, na dwie grupy. Jedna obejmuje to, co odpowiada pewnemu wzorcowi, druga obejmuje to, co z nim nie koresponduje. Gdy chodzi o „ważne przyczyny”, to możemy wydzielić klasę przyczyn uważanych za ważne i tych, które uważamy za nieważne – a więc dokonać kwalifikacji przez oszacowanie.

Sytuacje, w których następuje ustalenie znaczenia zwrotów porównawczych w celu właściwej kwalifikacji, znacznie różnią się od sytuacji, w których konieczne jest badanie zgodności ewentualnego rozstrzygnięcia z jakimiś normami czy regułami o charakterze aksjologicznym, w tym pozaprawnymi. Poza tym także stopień skomplikowania współczesnych systemów norm prawnych sprawia, że operowanie nazbyt pojemnym pojęciem klauzuli generalnej nie jest wskazane. Co więcej należy się chyba spodziewać coraz dalej postępującego zwężenia pojęcia klauzuli generalnej. Dalsze zwężenie znaczenia terminu: „klauzula generalna” zdaje się zwracać w kierunku objęcia tym terminem jedynie zwrotów opatrzonych nazwą „klauzula generalna klasyczna”168. Klauzule generalne klasyczne i zwroty kwalifikacyjne (zwroty porównawcze, klauzule generalne funkcjonalne, zwroty szacunkowe) zaliczane niekiedy do wspólnej grupy klauzul generalnych, zdają się bowiem dotyczyć kategorialnie nawet odmiennych zjawisk. Pierwsze wiążą się bowiem z uwzględnianiem dla rozstrzygnięcia w danej sprawie pozaprawnych reguł a charakterze aksjologicznym, drugie ze swoistą kwalifikacją okoliczności faktycznych. Wydaje się przy tym, że nazywanie klauzul generalnych zwrotami niedookreślonymi nie jest właściwe. Wyrażenia w tekście prawnym są przecież językowo jasne, znana jest też nazwa reguł, do których przepis czy jego fragment odsyła, nie jest jedynie znana treść reguł odesłania.

168 Klauzula generalna klasyczna to zwrot: 1) będący częścią przepisu prawnego, 2) uzależniający rozstrzygnięcie w danej sytuacji faktycznej od zgodności

z ogólnymi· regułami, o charakterze aksjologicznym, nie sformułowanymi w tekście prawnym,

3) którego treść jest (lub może być) podstawą podjęcia decyzji w procesie stosowania obowiązujących przepisów prawa. Por. R. Piszko, Prawo…,op. cit., s. 40.

180

Traktowanie odesłania do zwyczajów jako odesłania do systemu normatywnego pozbawionego uzasadnienia aksjologicznego budzi wątpliwości z dwóch punktów widzenia.

W definicjach terminu „zwyczaj” jako terminu odnoszącego się do jakiegoś sposobu postępowania charakterystyczne jest częste pokrywanie się poszczególnych znaczenia tego terminu ze znaczeniem terminu „obyczaj”. Podobna sytuacja ma miejsce w praktyce uwzględniania zwyczajów i obyczajów w stosowaniu prawa.

Rozbieżność poglądów wyrażanych w kontekście znaczenia terminu „zwyczaj” i terminu „obyczaj” skłania do zajęcia stanowiska, które mogłoby być traktowane jako porządkujące w opisanych grupach poglądów.

W tym zakresie możliwe zdają się być dwa ujęcia. Pierwsze z nich mogłoby polegać na przyjęciu funkcjonującego zresztą w praktyce założenia, że zwyczaj to to samo, co obyczaj. Drugie może polegać na uznaniu, że terminy „zwyczaj” i „obyczaj” różnią się znaczeniem.

Zgodnie z praktyką języka powszechnego i praktyką stosowania prawa tożsamość znaczeniowa „obyczaju” i „zwyczaju” mogłaby się odnosić do powszechnie przyjętego, najczęściej uświęconego tradycją, właściwego pewnej grupie ludzi, charakterystycznego dla danego terenu, okresu, czasu sposobu postępowania w pewnych okolicznościach. Z tym ujęciem łączy się założenie ujednolicenia odesłań w ten sposób, by pozostało jedynie odesłanie do „obyczajów” albo odesłanie do „zwyczajów”.

Odróżnienie znaczeń terminów: „obyczaj” i zwyczaj” wydaje się natomiast klarowne w przypadku, gdy „zwyczaj” uznany zostanie za - powszechnie przyjęty, najczęściej uświęcony tradycją, właściwy pewnej grupie ludzi, charakterystyczny dla danego terenu, okresu, czasu sposób postępowania w pewnych okolicznościach; „obyczaj” natomiast za sposób postępowania należący do sfery obyczajowości. Termin „obyczajowość” odnosi się do całości wzorów zachowania przekazywanych przez tradycję i przestrzeganych przez daną grupę. Znaczenie terminu "obyczajowość" w takim ujęciu jest praktycznie tożsame z pojęciem „kultury obyczajowej” niekiedy nazywanej etosem (ethosem), sposobem życia, stylem życia, nie będącej ani moralnością, ani prawem.

W takim ujęciu zarówno „zwyczaj”, jak i „obyczaj” występuje niemal wyłącznie w wersji skonwencjonalizowanej (pozbawionej

181

uwikłania aksjologicznego), jednak wersja nieskonwencjonalizowana nie jest wykluczona, przy czym charakter skonwencjonalizowany wyróżnia w takim samym stopniu normy zwyczajowe jak normy obyczajowe169.

Nazwa „zwyczaj”, w przeciwieństwie do nazwy „obyczaj”, odnosić się może także do sposobu ukształtowania się norm określonego rodzaju. Mogą to być normy prawne, moralne, religijne, obyczajowe. W tym ujęciu normy zwyczajowe to normy powstałe w drodze zwyczaju. Jest więc możliwe ustalenie, że w wyniku przywołania zwyczajów w przepisach dochodzi w istocie do uwzględniania obyczajów czy innych norm sformułowanych w drodze kształtowania się praktyki określonego rodzaju. W przypadku określonych rodzajów norm sformułowanych w drodze kształtowania się praktyki określonego rodzaju ich aksjologiczny charakter nie budzi wątpliwości.

Odesłania do reguł o charakterze pozaaksjologicznym to, na przykład, odesłania do norm technicznych170. W systemie prawnym polskim można dostrzec dwa typy przepisów odsyłających do norm technicznych171. Pierwszy typ obejmuje przepisy wprowadzające normy techniczne sensu largo do tekstu prawnego, drugi to przepisy odsyłające pozasystemowo172. W ramach pierwszej grupy występują przepisy normalizacyjne, prawo o miarach, czy przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy, które są integralną częścią kodeksu pracy i zawierają normy generalne i abstrakcyjne. W ramach drugiej grupy można wskazać odesłania do mających również charakter generalny i abstrakcyjny „:zasad rachunkowości”173, „powszechnie przyjętych

169 Tamże, s. 126, 127; J. Grad, Obyczaj a moralność, Poznań 1993, s. 58-76.170 Por. M. Michalska, Prawo a normy techniczne, Poznań 1968, s. 87.171 Wyróżnienie dwóch typów przepisów odsyłających do norm technicznych ma charakter typologii, a nie podziału logicznego stąd na przykład „zasady rachunkowości” zostały sformułowane zarówno w przepisach ustawy o rachunkowości, jaki i poza nią - w praktyce rachunkowości.172J. Wróblewski, Wstęp…, op. cit., s. 47.173Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U Nr 121, poz. 591). Od zasad rachunkowości określonych w przywołanej ustawie o rachunkowości należy odróżnić „powszechnie przyjęte przez środowisko zawodowe „zasady rachunkowości” z ustawy o badaniu i ogłaszaniu sprawozdań finansowych oraz biegłych rewidentach i ich samorządzie (Dz.U Nr 111, poz. 480, z późn. zmianami).

182

przez środowisko zawodowe zasad rachunkowości"174, "zasad techniki górniczej"175, "zasad współczesnej wiedzy technicznej176”. Co do pierwszego typu przepisów wprowadzających normy techniczne do systemu prawnego nie ma wątpliwości, że są one przepisami prawnymi i podlegają regułom właściwym dla systemu prawnego. Przepisy takie formułują normy techniczne bezpośrednio w tekście prawnym. Druga grupa obejmuje odesłania pozaprawne bez uwikłania aksjologicznego.

Niewątpliwie konsekwencją otwarcia systemu prawnego na normy i wartości pozaprawne jest uwikłanie aksjologiczne procesu stosowania prawa. Uwikłanie aksjologiczne procesu stosowania prawa przez stosowanie techniki odesłań pozaprawnych powoduje, zdaniem L. Leszczyńskiego, w każdym przypadku, rozszerzenie luzu decyzyjnego przez swoiste odformalizowanie „w sensie osłabienia roli wartości wewnątrzprawnych oraz rozluźnienia rygoryzmu w zastosowaniu przepisów stricte prawnych”177. W rozważaniach na temat luzu decyzyjnego L. Leszczyński opiera się na ustaleniach dokonanych przez M. Król w zakresie znaczenia terminu „luz decyzyjny”178.

Zdaniem M. Król luz decyzyjny jest zakresem swobody w danej sytuacji decyzyjnej i polega na prawnej możliwości wyboru przez decydenta jednego wariantu działania spośród określonego zbioru działań wyznaczonego przez stosowną normę prawną. Luz taki może mieć charakter dynamiczny – problematyka podejmowania decyzji jest tu ujmowana z punktu widzenia procesu podejmowania decyzji albo statyczny – związany z zakresem i rodzajem swobody, jaką dysponuje decydent przy podejmowaniu decyzji stosowania prawa179.

W ujęciu dynamicznym proces podejmowania decyzji polega na stopniowej eliminacji i wykluczeniu alternatyw działania określonych abstrakcyjnie, czyli w oderwaniu od określonej sprawy, 174Art. 5 ust.3 pkt 5 ustawy z dnia 19 października1991 r. o badaniu i ogłaszaniu sprawozdań · finansowych oraz biegłych rewidentach i ich samorządzie (Dz.U Nr 111, poz. 480, z późn. zm).175Art. 63 ustawy z dnia 4.02.1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. Nr 27 z 1994 r.).176 Art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz.414).177 L. Leszczyński, Tworzenie,...,op. cit., s. 120, 167. 178 M. Król, Pojęcie luzu normatywnego stosowania prawa, PiP 6/1979, s. 62-72.179 Tamże, s. 62.

183

aż do uzyskania jednego wariantu działania - na poziomie pierwszym zbiór alternatyw działania wyznaczany jest zakresem prawa obowiązującego oraz kryteriami pozaprawnymi (regułami odesłania), na poziomie drugim – zbiór możliwych i wyznaczonych przez prawo alternatyw działania decydenta zrelatywizowany jest do typu sprawy, a na poziomie trzecim - chodzi o zbiór możliwych alternatyw działania zrelatywizowany do określonej sprawy180.

W ujęciu statycznym M. Król181 kładzie nacisk na pole wyboru alternatyw działania – pole wyznaczone wstępnie przez normy prawne i normy oraz wartości pozaprawne. W tym ujęciu normy prawne i normy oraz wartości pozaprawne określają „pole” ewentualnej swobody decydenta na każdym etapie podejmowania decyzji. Rzecz jednak w tym, że normy prawne z jednej strony, a normy oraz wartości pozaprawne z drugiej, kształtują jedynie klasy sytuacji, których dotyczą, a na zakres swobody podejmowania decyzji przez określony podmiot nie wpływają normy prawne, normy czy wartości pozaprawne, ale reguły wyboru rozwiązań alternatywnych, takie jak np.: zasada racjonalnej decyzji stosowania prawa i zasada trafnej decyzji stosowania prawa.

Z powyższych rozważań wynika, że w przypadku odesłań do norm czy wartości pozaprawnych chodzi w istocie nie o luz decyzyjny, który w przypadku odesłań pozaprawnych ma charakter wtórny, ale o luz pojęciowy. L. Leszczyński pisze o tym luzie twierdząc, że „ogólność odesłania oraz świadomość tej ogólności może być uznana za cechę istotną całej konstrukcji”182. To ostatnie twierdzenie wymaga jednak omówienia.

Niewątpliwie cechą formułowanych w tekstach prawnych klauzul odsyłających czy innych form odesłań jest używanie nazw określających reguły odesłania, które w chwili ich uwzględnienia w tekście prawnym nie mają często w ogóle jakiegokolwiek ustalonego znaczenia, względnie znaczenie to nie jest jedno albo charakteryzuje się szerokim pasmem nieostrości. Przykładem są między innymi „zasady współżycia społecznego”, „zasady słuszności”, „zwyczaje”, „dobre obyczaje” (klauzule generalne klasyczne) z jednej strony, zwroty porównawcze (klauzule generalne funkcjonalne) z drugiej i np. „wina”, „kara” jako szczególne formy 180 Tamże, s. 63-64.181 Tamże, s. 64.182 L. Leszczyński..., op. cit., s. 124.

184

odesłań – z trzeciej. Luz zdaniem L. Leszczyńskiego polega w tym przypadku na tym, że nie wiadomo na początku, czym są zasady współżycia społecznego czy zasady słuszności, na czym polega wina czy kara. Skoro więc należy wybrać właściwe znaczenie, to luz nie polega na wyborze jednego z rozwiązań alternatywnych, ale na dokonaniu wyboru co do pojęcia jakiegoś terminu. Nie jest to więc luz decyzyjny, ale wybór właściwego znaczenia (luz pojęciowy). Raz dokonany wybór w postaci ustalenia, że zasady współżycia społecznego to normy moralne z trzeciego, solidarystycznego nurtu w moralności kończy występowanie takiego luzu. W konsekwencji ustalenia, że zasady współżycia społecznego to określone normy moralne przyjąć należy, że dla celów rozstrzygnięcia w określonej sytuacji faktycznej poszukujemy po prostu norm moralnych, które są normami ukształtowanymi w danej moralności albo nie – dokonując niekiedy operacji podobnej do wykładni prawa. Także tutaj nie ma więc luzu decyzyjnego - swobody jest tylko obowiązek poszukiwania normy. W przypadku konieczności analizowania reguł z punktu widzenia określonej dostatecznie sformalizowanej etyki normatywnej może się ujawnić tzw. luz interpretacyjny.

Luz decyzyjny wystąpi w większym stopniu w przypadku klauzul generalnych funkcjonalnych. Konieczność dokonania swoistej analizy określonego stanu rzeczy w celu zaliczenia go do typu stanów rzeczy odpowiadających określonemu w przepisach wzorcowi, albo zaliczenia takiego stanu rzeczy do typu stanów nieodpowiadających wzorcowi – oznacza konieczność wyboru pomiędzy wartościami instrumentalnymi wyznaczającymi elementy takiego wzorca. Jest tak np. w przypadku zwrotu „naruszenie obowiązków pracowniczych”, gdy chodzi o kwalifikację jakiegoś działania albo zaniechania jako naruszenia obowiązków pracowniczych. Dodać do tego trzeba jeszcze konieczność oszacowania – gdy chodzi o zwrot „ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych”.

Jedną z postaci wprowadzania klauzul generalnych do przepisów prawnych jest odwołanie się do tego, czego wymagają lub czego zabraniają „zasady współżycia społecznego”. Pojęcie „zasad współżycia społecznego” nie zostało w przepisach prawnych zdefiniowane, a w literaturze prawniczej polskiej toczą się z większym czy mniejszym nasileniem spory o to, co ten termin znaczy i co ma oznaczać. Co się tyczy orzecznictwa sądów, to po początkowych wahaniach związanych z wprowadzeniem do

185

ustawodawstwa polskiego tego terminu, ustaliła się koncepcja, iż przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć normy moralności zaakceptowane już przez członków społeczeństwa, a dotyczące postępowania w stosunku do innych osób, w szczególności w obrocie prawnym.

Spotkać też można w literaturze stanowisko, że chodzi tu szerzej - o normy etosu, a więc także normy obyczajowe. Różnica tych określeń o tyle nie jest istotna, że w każdym przypadku może tu chodzić tylko o „dobre obyczaje”, zasługujące na aprobatę moralną, a nie np. obyczaj zbiorowego pijaństwa z okazji podniosłych uroczystości. Istotne jest przy tym odwoływanie się przez przepisy prawne do tych „zasad współżycia społecznego”, które nie są normami zarazem prawnymi. Należy zauważyć, że gdy w dyskusjach prawników mówi się o normach moralnych, to ma się na myśli te tylko normy moralne, które nie są normami moralnymi i prawnymi zarazem, a gdy mówi się, o normach obyczajowych - ma się na myśli te normy obyczajowe, które nie są jednocześnie normami wiążącymi jako normy moralne lub prawne.

Z zasadami współżycia społecznego wiąże się niepokojące zjawisko, polegające na podejmowaniu decyzji sądowych, w których odwołanie się ustawy do „zasad współżycia społecznego” traktowane jest jako odesłanie do bliżej nieokreślonych ocen sędziowskich poszczególnych sytuacji faktycznych. Zjawisko to było bardzo powszechne w latach pięćdziesiątych. W wyniku druzgocącej wręcz krytyki takich zachowań nie doszło jednak do zaniku tego zjawiska, tylko do podejmowania decyzji uwzględniających zasady współżycia społecznego w wyjątkowych jedynie przypadkach.

Najogólniejszym i znajdującym szerokie możliwości zastosowania przepisem odsyłającym do zasad współżycia społecznego jest artykuł 5 kod. cywilnego, który brzmi: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony".

Artykuł ten wprowadził do polskiego prawa cywilnego konstrukcję „nadużycia prawa podmiotowego”. Mianowicie, jeśli według szczegółowych przepisów prawa jakiemuś podmiotowi przysługuje wolność, uprawnienie czy kompetencja (upoważnienie) w odniesieniu do pewnych czynów, co składa się na takie czy inne

186

„prawa podmiotowe", lecz korzystanie z nich byłoby w określonych okolicznościach niezgodne z zasadami współżycia społecznego (a więc z moralnością socjalistyczną, czy także obyczajowością - przy szerszym pojmowaniu tych zasad), to takie postępowanie nie ma być uważane za „wykonywanie prawa podmiotowego". Sformułowanie tego przepisu skłania do stwierdzenia, iż w polskim systemie prawnym przyjmuje się obecnie tzw. „wewnętrzną” koncepcję nadużycia prawa podmiotowego, a mianowicie, że jakiemuś podmiotowi w takim jedynie zakresie przysługują określane przez ustawę wolności, uprawnienia, czy upoważnienia do jakichś czynności konwencjonalnych doniosłych prawnie, w jakim korzystanie z tych „praw podmiotowych” nie jest niezgodne z moralnością (czy etosem) społeczeństwa. Treść praw podmiotowych ogólnie określonych w przepisach prawnych jest więc odpowiednio ograniczona przez zasady współżycia społecznego - a obok tego przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie danego prawa 183.

Wbrew pozorom także z wykładnią i stosowaniem przepisów prawa karnego wiążą się luzy decyzyjne. Ich użycie jest w znacznym stopniu uzależnione od przyjmowanych przez sędziów ocen moralnych. Warto podkreślić, że zarówno określenia czynów zakazywanych przez prawo karne zawierają elementy ocenne, jak i normy nakazujące wymierzać sankcję za dokonanie tych czynów w znacznej mierze uzależniają rodzaj i wymiar sankcji od ocen moralnych popełnionego czynu i dotychczasowego postępowania jego sprawcy.

Określenia czynów przestępczych są uwikłane aksjologiczne przez samo odwołanie się w ich określeniu do elementu społecznej szkodliwości danego czynu. Czyn określany jako przestępstwo musi powodować, czy też co najmniej grozić spowodowaniem jakiegoś zła społecznego - i stąd zasługuje na potępienie moralne. Jest to tym wyraźniejsze, że ze względu na przepisy wyłączające przestępczy charakter działania np. w przypadkach obrony koniecznej czy w przypadkach stanu wyższej konieczności, przestępstwem nie jest sam przez się czyn wyrządzający zło, lecz taki czyn wyrządzający zło, który nie zasługuje na usprawiedliwienie moralne.

W określeniu wielu czynów zakazanych przez prawo karne bierze się pod uwagę nie tylko sam przez się rodzaj postępowania,

183 Por. Z. Radwański, Prawo cywilne, Część ogólna ,Warszawa 1993, s. 44, 45.

187

ale też zasługujące na usprawiedliwienie lub na potępienie moralne motywy podmiotu działającego (choć nadal uzależnia się odpowiedzialność karną od pewnych okoliczności przypadkowych, np. od obiektywnych skutków czynu). Elementy ocenne w ustawowym określeniu czynu podlegającego karze stwarzają luzy decyzji dla organu stosującego prawo przy orzekaniu, czy czyn, którego dotyczy dana sprawa, odpowiada, czy nie odpowiada kryteriom wskazanym w ustawie.

Przede wszystkim wszakże oceny moralne popełnionego czynu znajdują przejaw w określeniu wymiaru kary.

W myśl art. 53 k.k.  sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Wymierzając karę, sąd uwzględnia w szczególności motywację i sposób zachowania się sprawcy, popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a także zachowanie się pokrzywdzonego.

Wymierzając karę, sąd bierze także pod uwagę pozytywne wyniki przeprowadzonej mediacji pomiędzy pokrzywdzonym a sprawcą albo ugodę pomiędzy nimi osiągniętą w postępowaniu przed sądem lub prokuratorem.

Jak widać, sąd wymierza karę z uwzględnieniem długiej listy różnorodnych kryteriów, lecz to, w jakim stopniu poszczególne te kryteria mają na ten wymiar wpływać, nie jest bliżej określone i decyzje sądu co do wymiaru kary mogą być dość zróżnicowane, na co wpływa w znacznym stopniu globalna ocena moralna danego czynu przez sędziów, co rodzi pytanie o ich etykę, etos czy moralność. Oczywiście to ostatnie pytanie dotyczy też innych prawników.

188

4.7. Przebieg procesu – prakseologiczne wyznaczniki rozstrzygnięcia i treści uzasadnienia decyzji sądowych

W przypadku procedur, w tym procedury cywilnej wyznacznikiem prakseologicznym rozstrzygnięcia i treści uzasadnienia decyzji sądowych jest z tzw. tok procesu, przebieg procesu. Procedury, w tym cywilne służą do „urzeczywistniania norm prawa materialnego”184. Inaczej mówiąc procedury, to przepisy określające sposób realizacji prawa materialnego, w tym praw i obowiązków o charakterze podmiotowym. Przepisy takie opierają się, a w każdym razie powinny się opierać na konstrukcji „mechanizmów” służących realizacji praw i obowiązków. Na początku winna więc istnieć koncepcja realizacji przepisów prawa materialnego i to koncepcja kompletna. Potem powinno nastąpić ujęcie takiej koncepcji w formie przepisów prawnych. Nie jest jednak łatwo coś takiego przeprowadzić, nawet w przypadku ujęcia koncepcji procesu w jakiejś dostrzegalnej postaci – np. protokół z posiedzenia komisji parlamentarnej. Znane są różne układy procedur. Najczęściej jednak wyróżnia się odrębne typy praw obowiązków, które są realizowane w odrębnych procedurach, te z kolei dzielą się na stadia, będące zwykle zbiorem określonych czynność procesowych, których podejmowanie, często w określonych sekwencjach, stanowi urzeczywistnianie prawa. Oczywiście konstrukcja, układ procesu cywilnego powinien zapewniać sprawne urzeczywistnianie prawa. Stąd jego związek z prakseologią, czyli „nauką sprawnego działania”. Przebieg procesu, jego konstrukcja, układ tworzą prakseologiczne uwarunkowania wykładni i stosowania prawa procesowego. Skoro przebieg procesu ma charakter prakseologiczny, to powinien uwzględniać ustalenia prakseologii185. Ta zaś zakłada, że każde działanie powinno zmierzać do określonego celu. Można formułować wskazówki dotyczące dążenia do celu, które w prakseologii nazywane są dyrektywami praktycznymi186, względnie dyrektywami technicznymi. Cel powinien być osiągany ekonomicznie, a więc np. oszczędnie i wydajnie w stosunku do

184 T. Wiśniewski, Przebieg procesu cywilnego, Wolters Kluwer Warszawa 2013, s. 15.185 T. Kotarbiński, Traktat o dobrej robocie, Ossolineum 1982.186 Tamże, s. 402,403.

189

przestrzeni, czasu, materii, energii187. Niewątpliwie więc procedury maja warstwę o charakterze technicznym. Ma ona to znaczenie, że jej dostrzeżenie w przepisach pozwala na wyeliminowanie tych interpretacji i zastosowań prawa, które nie prowadzą do żadnych celów, względnie takich celów, które znajdują się poza zakresem prawa. Tego ostatniego nie można powiedzieć o celach, które nie mogą być zaakceptowane z uwagi na to, że naruszają aksjologiczne cele procesu, czy innego prawa. W ten sposób powstaje „układ” (procesu) z zakresem wyznaczanym językowym brzemieniem przepisów prawnych, skutecznością i sprawnością warunkowanymi jednak aksjologicznymi celami procesu, które są miarą akceptowalności sposobu urzeczywistniania prawa.

Tok (przebieg) procesu cywilnego w ujęciu dogmatycznym to zupełnie coś innego niż tok (przebieg) procesu cywilnego w ujęciu prakseologicznym, czy też tok (przebieg) procesu cywilnego w ujęciu aksjologicznym. Ponadto tok procesu co do zasady to prakseologiczny wyznacznik decyzji sądowych, ale sens prakseologiczny jest możliwy do ustalenia, gdy znany jest sens dogmatyczny i aksjologiczny.

W ujęciu dogmatycznoprawnym chodzi po prostu o to, jakie i w jakiej kolejności powinno się podejmować czynności w procesie. Sens ustaleń dogmatycznoprawnych dobrze oddaje następujący fragment „Do zamknięcia rozprawy powinno się dochodzić po niewadliwe zakończonym postepowaniu dowodnym” albo „sąd pomija środki dowodowe , jeżeli okoliczności sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione albo jeżeli strona powołuje dowody jedynie dla zwłoki”188. Taki opis procedury, czy jej przebiegu ujawnia stadialny charakter procesu, to, że w określonych postępowaniach, a potem ich stadiach należy podejmować czynności procesowe. Nie ma to wiele wspólnego z sensem procesu, ponieważ nie dowiadujemy się tego, po co podejmujemy określone czynność, czy i dlaczego są ważne, jak powinny być podejmowane, aby np. nie można im było zarzucić wadliwości” , spóźnionego charakteru” itp. To ostatnie wymaga już ujęcia aksjologicznego. Z kolei ujęcie prakseologiczne może uwzględnić sprawność przebiegu

187 Tamże, s. 379-390.188 T. Wiśniewski, Przebieg …, op. cit., s. 273.

190

postępowania, jego niski koszt, szybkość, jednak te okoliczności muszą być rozważane w kontekście tego czy i w jakim zakresie cierpi na tym urzeczywistnianie prawa.

Operowanie uwarunkowaniami językowymi, aksjologicznymi czy prakseologicznymi może być rzetelne (oparte na całej znanej wiedzy prawniczej i innej, poprawnie dokonanych ustaleniach faktycznych i prawnych) uczciwe (oparte na braku zaangażowania w kierunku ograniczenia praw czy obowiązków któregoś z uczestników postępowania), nierzetelne lub nieuczciwe. Nawet wtedy, gdy podmiot rozstrzygający sprawę wydaje decyzje rzetelnie i uczciwie, to i tak jego zakres swobody umożliwia wydanie decyzji nieprzewidywalnych dla uczestnika postepowania, nawet reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika. W sytuacji, gdy podmiot rozstrzygający sprawę czyni to nierzetelnie lub nieuczciwie - może być wydana decyzja o każdej praktycznie treści – bardzo mało związanej z uwarunkowaniami konkretnej sprawy. Kryterium rzetelności i uczciwości wydawania decyzji musi być więc aksjologiczne i musi być znana miara weryfikacji postępowania osoby rozstrzygającej sprawę w określonym postępowaniu. Miara taka powinna się nadawać do użycia także w postępowaniu o wyłączenie sędziego, czy w postępowaniu dyscyplinarnym i powinna być taka sama w odniesieniu do wadliwości decyzji sądowych, jak i postępowania osób wydających takie decyzje. Analiza sytuacji procesowej powinna więc uwzględnić aksjologiczny i prakseologiczny sens procesu (zasady prawa procesowego cywilnego), następnie aksjologiczny i prakseologiczny sens przepisów określonej instytucji prawnej oparty na rekonstrukcji z m.in. przepisów aksjologicznego i prakseologicznego jej sensu. Taka analiza wypełniłaby treścią obszerne opracowanie naukowe – np. pod tytułem: „Aksjologiczny i prakseologiczny sens instytucji prawnych polskiej procedury cywilnej”. W tej pracy to zagadnienie znajduje wyraz w rozdziale 2 i 7.

4.8. Podsumowanie

Jak już była o tym mowa, decyzje sądowe mają sens, który wynika z rezultatu uwzględnienia kontekstu językowego, aksjologicznego i prakseologicznego. Wiadomo też z poprzednich rozważań, jak

191

ważne jest to, w jaki sposób uwzględnia się kontekst językowy, aksjologiczny i prakseologiczny.

Pierwszy problem to chronologiczna kolejność uwzględniania wskazanych kontekstów, drugi to waga każdego z kontekstów względem pozostałych, trzecia to jednolitość stosowania wszystkich trzech kontekstów albo jej brak.

Praktycznie każda instytucja prawna, w tym procesu cywilnego jest interpretowana inaczej, podczas, gdy powinno być odwrotnie. Nie dokonano dotychczas odkrycia, dlaczego odmienny sposób traktowania poszczególnych instytucji prawnych – z punktu widzenia odkrywania ich sensu - nie powoduje kompletnego chaosu. Faktem jest jednak to, że uwarunkowań językowych, aksjologicznych czy prakseologicznych używa się w odmiennych sekwencjach w stosunku do odmiennych instytucji prawnych, a jedyna okolicznością łącząca sposób postrzegania poszczególnych instytucji prawa o postepowaniu cywilnym jest intuicja uczonych prawników lub intuicja sędziów.

Widać to wyraźnie już, gdy zestawi się jakieś dwie instytucje prawne. Niech będzie to sprawa doręczania wniosku o sporządzenie uzasadnienia drugiej stronie i sposób postrzegania naruszenia praw strony w procesie – o czym mowa także w innym rozdziale. Zgodnie z postanowieniami art. 132 k.p.c.:

„W toku sprawy adwokat, radca prawny, rzecznik patentowy oraz radca Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa doręczają sobie nawzajem bezpośrednio odpisy pism procesowych z załącznikami. Do pisma procesowego wniesionego do sądu dołącza się dowód doręczenia drugiej stronie odpisu albo dowód jego wysłania przesyłką poleconą. Pisma, do których nie dołączono dowodu doręczenia albo dowodu wysłania przesyłką poleconą, podlegają zwrotowi bez wzywania do usunięcia tego braku”.

W ujęciu językowym przepis dotyczy wyraźnie wszelkich pism procesowych. W postępowaniu cywilnym można jednak wskazać pisma, które składane są wyłącznie w interesie strony, w imieniu której są wnoszone i których treść w żaden sposób nie może być wykorzystana przez druga stronę. Dlatego Sąd Najwyższy przyjął, że takie pisma jak wniosek o sporządzenie uzasadnienia wyroku nie są doręczane stronie przeciwnej189. Widać wyraźnie,

189 Uchwała. SN z 27.10.205r., IIICZP65/05,OSNC 2006, nr 3, poz. 50.

192

że sąd uwzględnił uwarunkowania natury pozajęzykowej i wydał słuszną decyzję, jednak nie zadał sobie trudu wyjaśnienia kwestii ewentualnego wykroczenia poza językowe brzmienie przepisu. Zupełnie odwrotnie sąd postąpił w innym przypadku - dotyczącym pozbawienia strony możności obrony jej praw pomimo tego, że wszelkich sposobów pozbawienia strony możności obrony jej praw – sądy uwzględniają tylko niektóre z nich – była o tym mowa w innym rozdziale tej pracy.Teoretycznie podstawy zaskarżenia decyzji sądowych opierać się mogą na tzw. formalnych warunkach poprawności i zaskarżalności decyzji sądowych, aksjologicznych warunkach poprawności i zaskarżalności decyzji sądowych. – wartości zasadnicze, prakseologicznych warunkach poprawności decyzji sądowych - wartości instrumentalne z powołaniem się na błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Całkowicie poza zakresem zaskarżenia są okoliczności dotyczące osób wydających decyzje sadowe190 – osób, których postępowaniu można postawić zarzuty natury formalnej, aksjologicznej i prakseologicznej, które często prowadza do tego, że orzeczenia naruszają prawa uczestników postępowań, często rażąco.

Postępowania osób wydających decyzje sądowe – przy ich wydawaniu traktowane są jak sprawy „wpadkowe”, rozstrzygane w postępowaniach także nazywanych „wpadkowymi”. Rozstrzygnięcie w takiej „wpadkowej” sprawie kończy postępowanie np. w sprawie wyłączenia osoby wydającej decyzje sądowe albo jego odpowiedzialności dyscyplinarnej. Przewinienia osoby prowadzącej proces naruszające jego formalny lub aksjologiczny czy prakseologiczny sens nie powodują „automatycznie” zmiany osoby prowadzącej postępowanie, czy jej odpowiedzialność dyscyplinarną. Wydaje się, że jednak, że naruszenia osoby prowadzącej postępowanie powinny być ściślej powiązane z odpowiedzialnością tej osoby. Oczywiście wykluczone być winno to, by o takiej odpowiedzialności decydowały koleżanki lub koledzy z pokoju – jak to jest w aktualnym stanie faktycznym i prawnym.

Zdaniem autora, popartym trzydziestoletnią praktyką i takim samym doświadczeniem teoretycznym każde naruszenie zasad 190 Por. T. Wiśniewski, Przebieg…, op. cit., s. 326-335; H. Pietrzkowski, Czynności zawodowego pełnomocnika w sprawach cywilnych, Wolters Kluwer Warszawa 2014, s. 395-675.

193

przebiegu procesu powinno prowadzić do zmiany osoby prowadzącej postepowanie - na wniosek uczestnika postępowania. W krótkim czasie takie naruszenia stałyby się niezwykle rzadkie. Oczywiście natychmiast pojawiłyby się twierdzenia, że częste wyłączenia zakłócą tok procesu, że nie bardzo wiadomo, za co odpowiadałaby osoba wydająca decyzje sądowe. Odpowiedź na pierwsze pytanie jest taka, że lepiej by konsekwencje poniosła osoba wydająca decyzje sądowe niż strona dochodząca swych praw. Odpowiedź na drugi problem powinna uwzględnić to, że w aktualnym stanie praktyki sądowego stosowania prawa osoby wydające decyzje sądowe są bezkarne. Pytanie co jest ważniejsze komfort, bezkarność osoby wydającej decyzje sądowe czy prawa obywatelskie.

Realizacja odpowiedzialności dyscyplinarnej osób wydających decyzje sądowe powinna natomiast przebiegać w „odrębnym” postępowaniu – co nie znaczy, że ta regulacja jest optymalna – jest to już jednak odrębne zagadnienie.

W takiej praktyce sądowej, jak praktyka sądowa w Polsce konieczne jest wprowadzenie po wyrazach, „a w szczególności” wyliczenia naruszeń powodujących wyłączenie osoby rozpoznającej sprawę w określonym postepowaniu. Na kształt takiego przepisu osoby wydające decyzje sądowe nie powinny mieć w ogóle wpływu – decydowałyby przecież we własnej sprawie. Jest oczywiste, że taka regulacja nie sprawdzi się w pierwszej postaci przepisów, w których zostanie wprowadzona. Niewątpliwie będzie obchodzona w źle pojętym interesie osób wydających decyzje sądowe. W końcu jednak regulacja ta osiągnie akceptowalną postać i dlatego warto podejmować próby jest sformułowania.

Jak już była o tym mowa - dla realizacji jakiejkolwiek odpowiedzialności potrzebne jest poznanie sensu aksjologicznego, jaki powinna realizować decyzja sądowa, jako sensu porządkującego inne wyznaczniki pozajęzykowe decyzji w zakresie dyrektyw wykładni i stosowania prawa, a więc i decyzja sądowych. Stąd koncepcja użycia w tym celu koncepcji formuł sprawiedliwości jako aksjologicznych wyznaczników decyzji sądowych.

194

ROZDZIAŁ 5. POZNANIE SPRAWIEDLIWOŚCI. SENS AKSJOLOGICZNY DECYZJI SĄDOWYCH. ROLA INSTYTUCJI PRAWNYCH I ZASAD PRAWA

5.1. Poznanie wartości a poznanie sprawiedliwości

Od „prawa” i „prawników” oczekuje się sprawiedliwości, sprawiedliwych i słusznych decyzji. Dlatego „sprawiedliwość” powinna być kluczowym terminem w wykładni i stosowaniu prawa, a treść pojęcia tego terminu powinna przesądzać o charakterze decyzji prawniczej. Jednak oczekiwania tego nie można przypisać lingwistycznym koncepcjom wykładni i stosowania prawa. Jak już była o tym mowa (Rozdział 1) - w koncepcjach lingwistycznych kontakt z aksjologią polega na tym, że dopuszczają one poszukiwanie wartości w tekście prawnym. Innym słowy dochodzi w ten sposób do poznania wartości „zawartych” w tekście prawnym. Odnalezienie tych wartości ma niewiele, względnie nawet nic wspólnego ze sprawiedliwą decyzją, ponieważ decyzja, która ma jedynie uwzględnić wartości, nie zakłada poznania sprawiedliwości. Tymczasem podjęcie decyzji w zakresie wykładni czy stosowaniu prawa winno być w jakiś sposób rozważone, tak aby zarówno decyzja w zakresie wykładni, jak i stosowania prawa była dopuszczalna etycznie zarówno ze względu na jej treść, jak i sposób postępowania przy jej podjęciu.

Praca o aksjologicznych uwarunkowaniach decyzji prawniczych musi więc przyjmować, jeżeli nie koncepcję pojmowania sprawiedliwości, to przynajmniej koncepcję poznawania sprawiedliwości. Na początku jednak należy się zatrzymać przy „sprawiedliwości” – jej tradycyjnych pojęciach.

W roku 1939 K. Ajdukiewicz191 pisał, że wyraz „sprawiedliwość" „jest dziś na ustach wszystkich”. Na początku wieku XXI nie nastąpiły w tym zakresie większe zmiany. Wyraz, o którym mowa, nadal jest na ustach wszystkich i chociaż nie wiąże się z wojną światową, to wiąże się z człowiekiem i jego życiem społecznym.

191 K. Ajdukiewicz, O sprawiedliwości (w:) „Język i poznanie", t. I, s. 364.

195

Nie brak też wojen, w kontekście, których znaczenie wyrazu „sprawiedliwość” mogłoby być rozważane.

W ciągu wieków stworzono wiele koncepcji sprawiedliwości. Każda z nich wniosła coś do dzieła poznania tego tak znaczącego w życiu ludzi zjawiska.

Omówienie wszystkich tych koncepcji nie jest możliwe Pozostaje więc dokonanie wyboru tych koncepcji, o których prawnik wiedzieć powinien i które mogą rzucić światło na charakter aksjologii decyzji prawniczych, w tym sądowych, a być może też umożliwić uniknięcie rutyny, nadmiernego formalizmu na korzyść rzetelności, racjonalności i sprawiedliwości. Taka koncepcja powinna tez być miarą moralnej poprawności postepowania osoby podejmującej decyzje prawnicze.

Wyraz „sprawiedliwość" zmienia swe znaczenie zależnie od tego, o czym się go orzeka. W innym bowiem sensie mówimy o postępowaniach człowieka, że są one, czy że nie są one sprawiedliwe, w innym zaś sensie mówimy o człowieku samym, że cechuje go lub nie cechuje sprawiedliwość192. Sprawiedliwe są czy nie są także ustawy, prawa, przepisy itd. Posługujemy się przy tym słowem „sprawiedliwy” znowu w innym znaczeniu. Jakkolwiek jednak wymienione tu znaczenia wyrazu „sprawiedliwy" nie są identyczne, to jednak pozostają one w ścisłym związku ze sobą, tak iż ustaliwszy jedno z nich, z łatwością ustalimy pozostałe.

Obok tej grupy różnych znaczeń wyrazu „sprawiedliwość", których różność wiąże się z różnością tego, o czym się go orzeka, jest jeszcze druga grupa. W dziejach filozofii mianowicie, a i poza tym, spotykamy się z takim znaczeniem wyrazu „sprawiedliwy”, w którym orzekamy go o uczynkach ludzkich, gdy chcemy o nich po prostu orzec, że są etycznie dodatnie, że są prawe193.

Wyraz „sprawiedliwość" używany jest także jako nazwa pewnej zalety człowieka, którą orzeka się o człowieku, gdy się mu chce przypisać moralną doskonałość. Jest to jednak tak zwane dawne znaczenie tego słowa. Ewolucja znaczenia brana w tym ujęciu przebiegała w kierunku ustalania kolejnych granic tych czynów, które brane są pod uwagę z punktu widzenia sprawiedliwości.

192 Tamże.193 Tamże, s. 366.

196

Pojęcie sprawiedliwości moralnej wiąże się ściśle z pojęciem należenia się wedle słuszności.

Pojęcie moralnej słuszności jest pojęciem o niewyraźnej treści, tzn. jest pojęciem, z którego treści w żadnej definicji niepodobna zdać sprawy. Należy ono, podobnie jak wiele innych pojęć, którymi się w myśleniu potocznym posługujemy, do tzw. pojęć uzualnych, tj. takich, którymi w konkretnych wypadkach, w sposób mniej lub bardziej zdecydowany, umiemy się posługiwać, ale z których treści w żadnej definicji nie „umiemy zdać sprawy”194.

Sposób, w jaki pojęciem słuszności posługujemy się w praktyce, jest wyznaczony przez następującą regułę: ilekroć jakiś postępek stanie się dla nas przedmiotem swoistego i trudnego do opisu słownego uczucia aprobaty moralnej, tylekroć o postępku tym mówimy, że jest moralnie słuszny. Uważamy przy tym, że zmienialibyśmy sens wyrazu „słuszny”, gdybyśmy uchylali się wyraz ten orzec o postępku, wobec którego odczuwamy tę aprobatę moralną.

5.2.Formuły sprawiedliwości jako wyznaczniki poprawności moralnej decyzji sądowych i postępowania prawnika

Powstaje pytanie: czy i w jaki sposób, używając takiego instrumentu jak „prawo” sprawić, by podejmowane decyzje były sprawiedliwe. Wstępnie da się na nie odpowiedzieć, tak, że na początku trzeba wyodrębnić źródło poznania. Źródłem poznania prawa mogą być i są głównie teksty prawne – nie należy jednak zapominać o uwarunkowaniach pozajęzykowych. Nawet lingwistycznie zorientowane koncepcje wykładni prawa zwykle to zakładają, czyli przewidują, że wynik wykładni prawa w jej części językowej należy „sprawdzić” aksjologicznie w oparciu o wartości zawarte w tekście prawnych. Na tym się kończy praktycznie aksjologiczna część takich koncepcji. Całkowicie pomijana jest sprawcza rola aksjologii porządkująca wyznaczniki sensu (językowe i pozajęzykowe, w tym prakseologiczne) decyzji w zakresie wykładni i stosowania prawa, a więc i wyznaczniki sensu decyzji sądowych. Oczywiście aksjologiczne poznanie tekstów prawnych, czy poszukiwanie 194 Tamże.

197

wartości w tekście prawnym wymaga sformułowania metody, opracowania sposobu określania aksjologicznego sensu tekstu prawnego. Taka koncepcja zawarta została w innej pracy autora195. Jednak wychodząc już poza koncepcje lingwistyczne, konieczne wydaje się sformułowanie metody weryfikacji takiego poszukiwania wartości w tekście prawnym i w końcu poddanie takiego rezultatu refleksji etycznej (poznanie sprawiedliwości). Wydaje się, że w operacji poszukiwania wartości w tekście prawnym, uporządkuje i wprowadzi w tym zakresie nową jakość, ujmowanie rezultatów takich poszukiwań w postaci formuł sprawiedliwości196, a następnie tworzenie modeli sprawiedliwości. Weryfikację postępowania interpretatora i podmiotu stosującego prawo może zapewnić etyka interpretatora jako nowa etyka zawodowa. Wreszcie refleksja etyczna pozwoli na upewnienie się w poprawności przeprowadzonych zabiegów. Kluczową zaś sprawą będzie możliwość stawiania zarzutów, w tym proceduralnych interpretatorowi i stosującemu prawo.

5.2.1.Sprawiedliwość w solidarystycznym nurcie w moralności

W ujęciu doktryn moralnych zaliczanych do „trzeciego (solidarystycznego) nurtu” w moralności oceny i normy moralne odnoszą się do zachowań ludzkich z tego punktu widzenia, czy są one dyktowane życzliwością w stosunku do innych.

Życzliwość jest zaś chwalona moralnie wtedy, gdy jest to życzliwość sprawiedliwa.

Tradycyjnie wyróżnia się sprawiedliwość wyrównawczą, która polega na odpłacaniu się stosownym dobrem za dobro (i ewentualnie złem za zło) oraz sprawiedliwość rozdzielczą, która polega na świadczeniu dobra i ewentualnie rozdzielaniu zła.

Zakłada się, że świadczenie dobra i rozdzielanie zła powinno się odbywać w sposób jednakowo traktujący każdą jednostkę, która ze względu na cechy, jakie się tej osobie przypisuje należy do określonej kategorii istotnej z punktu widzenia przeprowadzanego podziału. 195 R. Piszko, Wyznaczniki …, op. cit., cz. II i III.196 Nazwa „formuła sprawiedliwości” przyjmowana w pracy nie łączy się w pełni z poglądami Ch. Perelmana. Szerzej o formułach sprawiedliwości: R. Piszko, Aksjologiczna orientacja rozumowań prawniczych, PTE Szczecin 2014, s. 159-181.

198

Sprawiedliwość rozdzielcza zdaje się być pojęciem zakresowo szerszym. Czyjeś postępowanie może być kwalifikowane jako sprawiedliwe czy niesprawiedliwe, jeśli rozpatrujemy je jako skierowane do kogoś należącego do określonej kategorii osób, wyróżnianej ze względu na jakąś istotną z rozpatrywanego punktu widzenia cechę, a nie do indywidualnie, określonej, tej a nie innej osoby.

Stąd jako postępowanie sprawiedliwe będzie mogło być kwalifikowane rozdzielanie funduszów Unii Europejskiej, w sposób niezależny od tego, czy komuś się Polska czy Słowacja podoba albo nie.197.

Zakładając, że postępowanie sprawiedliwe to takie postępowanie, w toku którego z jednakową życzliwością (czy nieżyczliwością) traktuje się każdą osobę należącą do określonej kategorii wyróżnianej jako istotna z przyjętego punktu widzenia, to kluczowym punktem sporów staje się to, jaką cechę czy cechy uznamy za podstawę wyróżnienia kategorii istotnej, inaczej mówiąc - jaką przyjmiemy (według określenia Ch. Perelmana) formułę sprawiedliwości198.

Przedstawiana w niniejszej pracy koncepcja poznawania sprawiedliwości przez poznawanie formuł sprawiedliwości instytucji prawnych wiąże się z koncepcją praktycznie Ch. Prelemana tylko nazwą.

W tej pracy formuła sprawiedliwości jest układem wartości (zasadniczych i instrumentalnych) instytucji prawnej, którą, tak jak zasadę prawa można niekiedy ująć w postaci określającej sposób ochrony przyjęty w przepisach danej instytucji prawnej. Przedstawienie tej koncepcji poprzedza omówienie wykorzystania inspiracji, która posłużyła do skonstruowania koncepcji formuł sprawiedliwości jako koncepcji poznawania aksjologii prawa i uzasadnienie twierdzenia, że poznanie aksjologii prawa dla podjęcia decyzji prawniczej w określonej sprawie następuje w drodze poznania aksjologii instytucji prawnej – formuły sprawiedliwości tej instytucji prawnej.

197 Z. Ziembński, Podstawy…, op. cit., s. 32.198 Por. Z. Ziembiński, Podstawy …. op. cit., s. 33; M. Ossowska, Ch. Perelman, De la jusitice, recenzja, (w:) O człowieku, moralności i nauce, Miscellanea,Warszawa 1983, s. 410.

199

Akceptacja określonej formuły sprawiedliwości (czy zespołu formuł) przesądza w istocie o charakterze określonej etyki normatywnej. To samo dotyczy zresztą formuł sprawiedliwości przyjętych za podstawę konstrukcji określonych instytucji prawnych.

Dlatego spory o formułę sprawiedliwości są szczególnie doniosłe. W etyce normatywnej, przyjęcie określonej formuły ma przecież określone pożądane i niepożądane konsekwencje, a „wybór określonej formuły sprawiedliwości przy rozstrzyganiu podstawowych problemów życia społecznego ma wielką doniosłość polityczną i ideologiczną”199.

Ch. Perelman200 dostrzega sześć zasadniczych sposobów rozumienia czynu sprawiedliwego.

Po pierwsze, sprawiedliwie postępuje ten, kto każdemu daje to samo. Tak postępuje śmierć, która, nie bacząc na żadne przywileje, godzi jednakowo we wszystkich. Poza tym tego rodzaju regulacje wprowadza się w sytuacjach ekstremalnych, kiedy nie ma czasu na dokładny podział dóbr i obowiązków. Jest to regulacja czasu wojny.

Według drugiej interpretacji, czyni sprawiedliwie ten, kto każdego traktuje wedle jego zasług. Tą dyrektywą ma kierować się sprawiedliwość wymierzana ludziom po śmierci, nie należy jednak zapominać, że w życiu taka reguła uzasadniała kiedyś system lenny.

Według trzeciej — każdemu się coś należy w jakiejś proporcji do jego osiągnięć. Osiągnięcia o charakterze majątkowym mogą być premiowane systemem podatku liniowego - w przeciwieństwie do podatku progresywnego.

Czwarte rozumienie sprawiedliwości, zapewnia zaspokojenie potrzeb wedle reguły - każdemu, co mu należy się wedle jego potrzeb. Zasada ta liczy się przede wszystkim z zapobieganiem ludzkiemu cierpieniu. W tym to punkcie sprawiedliwość jest miłosierdziu stosunkowo najbliższa. Formuła ta jest podstawą regulacji w zakresie ubezpieczeń społecznych

Piąta formuła sprawiedliwości ma brzmienie: każdemu, co mu się należy wedle jego stanu. Na przykład w armii inne przepisy dotyczyły kiedyś szeregowych inne podoficerów czy oficerów. Tę koncepcję sprawiedliwości nazwać można arystokratyczną, bo odwoływały się do niej zwykle grupy uprzywilejowane: wolni

199 Z. Ziembiński, Podstawy, …,op. cit., s. 33.200 Por. M. Ossowska, Ch .Perelman, De la jusitice, recenzja…,op. cit., s. 411-412.

200

w stosunku do niewolników, autochtoni w stosunku do obcych itd. Bliską jej formułą jest formuła każdemu, co mu się należy wedle urodzenia.

Ostatnią z sześciu wymienionych odmian sprawiedliwości stosuje ten, kto daje każdemu, co mu się należy wedle prawa.

Jak już wcześniej zaznaczono, wszystkie formuły łączy ten sam czysto formalny postulat żądający traktowania w ten sam sposób istot należących do tej samej kategorii zasadniczej.

Przyjęcie określonej formuły sprawiedliwości jako przydatnej w określonej sytuacji wymaga ustalenia zakresu zastosowania takiej formuły.

Stosując zasadę „każdemu wedle potrzeb”, odnosimy ją do ludzi mających jednakowe potrzeby, a więc ludzi stanowiących określoną kategorię zasadniczą.

Reguły ustalania kategorii ludzi, do których odnosić się mogą formuły sprawiedliwości, jest wiele i dlatego wokół wyboru takich kategorii osób koncentrują się zwykle spory o sprawiedliwość.

Zdarza się, że w związku z pierwszą formułą sprawiedliwości Ch. Perelmana - każdemu należy się to samo, ma się na myśli różny zakres (nazwy) słowa „każdy". Czasem chodzi rzeczywiście o wszystkich ludzi, kiedy indziej o jakąś grupę, zazwyczaj uprzywilejowaną201.

Gdy bierze się za punkt wyjścia postulat: „każdemu wedle jego dzieła”, grupy tworzone muszą łączyć tych ludzi, których dzieła mogą w ogóle podlegać porównaniu. Inaczej jest z formułą „każdemu wedle zasług”, gdzie, przynajmniej w wypadku, gdy przez zasługę rozumie się jakieś kwalifikacje moralne, uważa się za możliwe porównywać ze sobą wszystkich ludzi. Przy stosowaniu wspomnianej dopiero co formuły „każdemu wedle potrzeb" wypada sprecyzować, o jakie tu idzie potrzeby, zwykle wchodzą tu w grę potrzeby podstawowe, biologiczne, potrzeby łatwe do stwierdzenia i dające się ująć w cyfry (ilość kalorii potrzebnych w odżywianiu, ilość godzin potrzebnych na sen i wczasy itp.). Rzadko udaje się wniknąć w potrzeby bardziej indywidualne - chociaż to właśnie jest najbliższe postulatom miłosierdzia, różni się ona jednak od nich — jego zdaniem — tym, że miłosierdzie traktuje ludzi qua indywidua, podczas gdy tutaj traktuje się ich zawsze jako członków grupy. Postulat „każdemu wedle stanu"

201 Tamże, s. 411.

201

bywa na ogół stosowany w zespołach ludzkich zhierarchizowanych na podstawie sytuacji ekonomicznej czy religii, języka, koloru skóry itd. Głoszą zwykle ten postulat ci, którzy w tej hierarchii znajdują się na górze202.

5.2.2. Warunki wyboru i stosowania formuł sprawiedliwości

Najprostszą formułą sprawiedliwości jest po prostu formuła „każdemu równo”, formuła prostego egalitaryzmu, jaką głosiły pewne odmiany socjalizmu utopijnego. Według tej formuły kategorią istotną jest po prostu bycie człowiekiem. Formuła ta jest prosta w stosowaniu i stąd znajduje zastosowanie np. wtedy, gdy zachodzi konieczność szybkiego działania, np. przy udzielaniu wstępnej pomocy ofiarom klęski żywiołowej. Jest to jednak formuła nieekonomiczna, bo nie uwzględniająca zróżnicowania potrzeb (równy rozdział na głowę produkcji wódki i produkcji książek naukowych nie zadowalałby zapewne społeczeństwa), przede wszystkim jednak formuła ta nie stwarzałaby bodźców do intensyfikowania wysiłków zmierzających do powiększania zasobu dóbr materialnych i niematerialnych potrzebnych społeczeństwu. Jeśli bowiem niezależnie od tego, jaki ponosiło się trud, każdy ma równo otrzymać zapłatę, nie zachęca to do zwiększania wysiłków dla ogólnego dobra, stwarza sprzyjające warunki dla pozorowania społecznie użytecznych zachowań. Formuła ta może mieć jednak charakter demagogiczny i łatwo pozyskać dla niej uznanie wśród ludzi nie mających odpowiedniego wyrobienia społecznego.

Przydatniejsza wydaje się więc jest formuła „od każdego według jego zdolności, każdemu według jego pracy”. Formuła ta ma skłaniać do ponoszenia wysiłków i do dbałości o wyniki pracy, ale jest niełatwa do stosowania przy tak ogólnym jej sformułowaniu - wymaga bowiem należytego dookreślenia, jak wielki wysiłek ponosi dana jednostka dla produkcji społecznie pożytecznych dóbr, czy też określenia wartości rezultatów pracy wniesionej przez daną jednostkę przy kolektywnej zazwyczaj produkcji. W ludowych koncepcjach sprawiedliwości przeciwstawianie się łatwo dostrzegalnemu zróżnicowaniu sytuacji ludzi możnych i ludzi biednych polegać może

202 Tamże.

202

na postulowaniu bliżej nieokreślonej „równości pod każdym względem”, bez brania pod uwagę tego, co dana jednostka wnosi dla dobra społeczeństwa. Łączenie przywilejów z władzą powodowało takie postulaty, jak postulat, aby wszyscy sprawujący funkcje publiczne otrzymywali za to wynagrodzenie równe płacy robotnika wykwalifikowanego.

Należało pogodzić się jednak z tym, iż formuła „każdemu według wyników jego pracy” sprawia, że jedni otrzymywaliby stosunkowo dużo, mając odpowiednie siły i zdolności, inni - z braku sił i zdolności nie otrzymywaliby tyle dóbr, ile byłoby potrzeba dla zaspokojenia podstawowych potrzeb. Identyczne wyniki pracy pracownika chorego, z liczną rodziną nie stwarzałyby takich warunków życia, jak pracownika młodego i silnego, a nie mającego nikogo na utrzymaniu, choć w pierwszym przypadku identyczne wyniki pracy osiągane byłyby niewspółmiernie większym, wysiłkiem. Te same wyniki pracy mogą być osiągane w warunkach sprzyjających albo niesprzyjających. Obiektywnie dostrzegając jakiś wynik pracy, nie możemy na ogół ustalić równie obiektywnie, jak wielki był trud poniesiony dla uzyskania tego rezultatu, który stanowi podstawę dla przeprowadzenia podziału. Należy przy tym stymulować przede wszystkim dobre wyniki, a nie wysiłki, jeśli wysiłki były mało owocne, np. z braku odpowiedniej wiedzy i umiejętności.

Warto zdać sobie więc sprawę, że samo przez się zaakceptowanie formuły „każdemu według wyników pracy” czy „według wysiłku”, nawet jeśli, ta tylko formuła miałaby być traktowana jako jedyna formuła sprawiedliwości, jest tylko punktem wyjścia dla rozstrzygania konkretnych pytań o sprawiedliwy podział dóbr. Formuła ta wymaga daleko idącego skonkretyzowania przez przyjęcie odpowiednio szczegółowego klucza udziału w wynikach pracy. Nie chodzi przy tym o klucz podziału dla określonego zakładu pracy, lecz dla całej gospodarki. Konkretyzacja omawianej formuły staje się więc wtedy na tyle skomplikowana, że nie mogą o tym orzekać wyłącznie etycy.

W dyskusjach nad omawianą formułą sprawiedliwości mało zwraca się uwagi na jej pierwszą część: „od każdego według jego zdolności”. Zarysowują się tu także istotne problemy, np. jak oceniać moralnie kogoś, kto mając wybitne uzdolnienia w określonym kierunku, nie wykorzystuje ich ze względu na to, że woli zająć się

203

działalnością nieodpowiadającą jego uzdolnieniom, lecz lepiej płatną, czy też pracować tylko dorywczo, poprzestając na małym.

Formuła „od każdego według jego zdolności, każdemu według jego społecznie uzasadnionych potrzeb”, to udoskonalona formuła egalitaryzmu, która możliwa jest do stosowania dopiero, gdy członkowie społeczeństwa będą mieć już nawyk ponoszenia wysiłków dla dobra społecznego niezależnie od działania stymulujących do tego bodźców - przy dostatecznej ilości dóbr dla zaspokojenia podstawowych potrzeb wszystkich członków społeczeństwa w rozsądnym zakresie.

Człowiekowi należy się w zasadzie tyle, „ile wnosi przez swoją pracę dla dobra ogólnego”203. Za Pawłem z Tarsu przyjmuje się zasadę, „kto nie pracuje, niech też nie je”. W zasadzie więc temu, kto nie pracuje dla społeczeństwa wedle swoich sił i zdolności, nie należałoby się nic od społeczeństwa. Przyjmuje się jednak w pewnym aspekcie specyficzną formułę egalitaryzmu, według której każdemu człowiekowi należy się coś od społeczeństwa już z tego tylko tytułu, że jest człowiekiem. Należy się mu mianowicie poszanowanie jego godności ludzkiej, zabezpieczenie biologicznego minimum egzystencji wtedy, gdy jest niezdolny do pracy, pomoc w przypadku zagrożenia życia. Godność ludzką należy szanować w zbrodniarzu czy terroryście, nawet gdy chodzi o zbrodniarza czy terrorystę, który poniewierał innymi lub poniewierał godnością innych. Nie można pozwolić umrzeć z głodu największemu próżniakowi, jeśli w danym momencie nie jest do pracy zdolny, leczy się przecież nawet przestępcę.

Należy stosować zasadę umożliwienia równego startu dla wchodzących w życie, czego nie można usprawiedliwiać równym dotychczasowym wkładem pracy, a nawet stwarzać preferencje dla tych, których warunki startu życiowego bez ich winy były gorsze. Nie znaczy to, że należy zapewnić jednakowo „wychowanie muzyczne” dziecku mającemu zdolności w tym kierunku oraz takiemu, z którego może wyrosnąć jedynie konsument usług dyskoteki. Zasada równości startu wskazuje, iż sukcesy są wynikiem nie tylko uzdolnień wrodzonych, lecz i warunków sprzyjających lub niesprzyjających rozwojowi tych uzdolnień. Interes społeczeństwa

203 Por.: Z. Ziembiński, Podstawy…,op. cit., s. 70-71.

204

wymaga, aby talenty zostały rozwinięte, a nie zmarnowane czy utrącone przez ludzką zawiść.

Ta udoskonalona formuła egalitaryzmu rozdziela dobra w sposób najbardziej ekonomiczny, gdyż równy podział przy z natury nierównych potrzebach jest połączony z marnotrawstwem. Aby jednak ta formuła mogła być szeroko stosowana w praktyce życia społecznego, należy ustalić jej dokładną treść i wskazać warunki, pod którymi stanie się ona możliwa do stosowania.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż chodzi w tej formule o potrzeby społecznie uzasadnione i możliwe do zaspokojenia przez społeczeństwo. Potrzeby ludzkie w niektórych dziedzinach są praktycznie nieograniczone i realizacja jednych potrzeb wyzwala powstawanie dalszych. Spełnienie elementarnych potrzeb biologicznych sprzyja rozbudzeniu potrzeby zaspokajania zgodnie z przyjętymi wzorami kulturowymi, zaspokojenie najprostszych potrzeb duchowych powoduje dążenie do realizacji ich w sposób wznioślejszy i bardziej wysublimowany, choć zdarza się niekiedy, że w dobrych warunkach rodzi się chamstwo i pogarda dla uznanych wzorów kulturowych, choćby przez przekorę.

Jeśli więc w rozważanej formule sprawiedliwości mowa jest o „społecznie uzasadnionych potrzebach”, to zawarte jest w tym odniesienie do określonego standardu zaspokajania potrzeb możliwych do zaspokojenia przez społeczeństwo, do standardu odpowiadającego zasobowi społecznie rozporządzalnych dóbr - nawet wyróżnienia i odznaczenia nazbyt hojnie rozdawane ulegają deprecjacji. Stąd kryterium „uzasadnionych potrzeb” wymaga każdorazowego doprecyzowania - i to tylko jest oczywiste, że zaspokajanie. potrzeb nie może być przewidziane poniżej minimum biologicznego (co zresztą też jest określeniem dyskusyjnym).

Niewiele jest w tej chwili społeczeństw, które przy bardziej sprawiedliwym podziale dóbr byłyby zdolne do zaspokojenia wszystkich podstawowych potrzeb swych członków, a w skali światowej byłoby to nawet niemożliwe do zrealizowania. Na przykład większość ludności świata odżywia się w sposób niedostateczny. Przy obecnej strukturze świata, zważywszy zwłaszcza na zaangażowanie środków w coraz to kosztowniejsze zbrojenia i inne zjawiska marnotrawstwa dóbr, powszechne zaspokojenie nawet podstawowych potrzeb jest niemożliwe.

205

Warunkiem stosowania na szerszą skalę formuły „od każdego według jego zdolności, każdemu według jego uzasadnionych społecznie potrzeb” jest taki poziom moralny ogółu członków społeczeństwa, aby bez przymusu ekonomicznego, politycznego czy ideologicznego każdy pracował co najmniej równie wydajnie dla dobra powszechnego, jak pod przymusem. Formuła taka zdaje się więc najbardziej odpowiadać utopijnemu komunizmowi.

Według R.S.. Nozicka204 sprawiedliwość to „uprawnienie”. Jestem uprawniony do tego, co posiadam, co zarobiłem lub uzyska-łem, zakładając, że dokonało się to w sposób legalny, aprobowany przez moją społeczność (każdemu co legalnie nabył). Podobnie i inni uprawnieni są do tego, co zaskarbili sobie legalnie.

Koncepcja ta bez wątpienia wielki nacisk kładzie na posiadanie dóbr. Wszystkie one, materialne (pożywienie, mieszkanie, środki transportu itd.) i kulturowe (idee, projekty itd.), są określane przez Nozicka jako mienie. Przy takim ujęciu można sformułować trzy główne zasady sprawiedliwego społeczeństwa, a dotyczą one właśnie sprawiedliwego rozdziału mienia:

pierwsza zasada: sprawiedliwe pozyskanie (legalne zdobycie lub nabycie dobra);

druga zasada: sprawiedliwe przekazanie (legalna sprzedaż czy legalne oddanie dobra);

trzecia zasada: dochodzenie praw (odwołanie się do odpowiednich instytucji, kiedy dobro jest pozyskane lub przekazane nielegalnie).Kiedy przestrzegane są wszystkie te zasady, wtedy każdy jest

legalnie uprawniony do swego mienia. Może nam się nie podobać, że miliony dolarów zarabia producent papierosów, marna, ale piękna aktorka, handlarz broni czy karierowicz-polityk, jak długo jednak dobra są pozyskiwane i przekazywane legalnie, tak długo społeczeństwo jest sprawiedliwe, gdyż na tym właśnie polega ta cecha. Moralne zobowiązania mamy jedynie wobec samych siebie i jeśli tylko przestrzegamy powszechnych reguł, jesteśmy moralnie w porządku.

Koncepcja Nozicka jest klarownym przykładem stanowiska indywidualistycznego. Prawo jasno domaga się od nas tego tylko, byśmy nie krzywdzili nikogo. Jest to wymóg minimalny, niemniej jest

204 R. Vardy, P. Grosch, Etyka, Poznań 1995, s. 134,135.

206

powszechnym wymogiem moralnym. Moralność nie wymaga od nas, byśmy wspomagali kogokolwiek, chociaż byłoby ładnie, gdyby zdarzyło nam się to raz czy drugi.

Koncepcja Johna Rawlsa uchodzi za skomplikowaną. W Teorii sprawiedliwości Rawls odwołuje się do tego, co nazywa „sytuacją pierwotną”. Dla przejrzystości sytuacji założył on, że grono osób znalazło się na bezludnej wyspie, przy czym wiedzą, iż nigdy nie zostaną uratowane. Rozbitkami są i mężczyźni, i kobiety, muszą więc podjąć się trudu skonstruowania społeczności dla siebie samych, a także dla swoich dzieci i wnuków, muszą wziąć na siebie odpowiedzialność za położenie fundamentów pod zbiorowość, która będzie rosnąć i rozwijać się. Rozbitkowie zgodni są co do tego, że muszą ustanowić zasady, które będą słuszne nie tylko dla nich, ale także dla przyszłych pokoleń, stają więc przed zadaniem stworzenia tego, co w filozofii nazwano „umową społeczną”. Jest to ugoda, która obowiązuje wszystkie osoby, żyjące i przyszłe, a stanowi etyczny, polityczny, prawny i ekonomiczny wzór dla wszystkich decyzji, które dotyczą całej społeczności. Zdaniem Rawlsa co do rozbitków należy założyć, że

1) troszczą się o siebie. Egoizm i dbałość o siebie to postawy naturalne;

2) są równi, jeśli chodzi o możliwości i swobodę wysuwania sugestii co do budowy społeczności. Zakłada się, że w owym pierwotnym stanie nikt nie będzie miał prawa do władzy nad innymi;

3) są rozumni - każda osoba potrafi przemyśleć umowę społeczną, która ma powstać;

4) wszyscy znają podstawowe kwestie dotyczące ludzkiej natury i ludzkich spraw;

5) nikt nie wie, jaka funkcja przypadnie mu w udziale w przyszłej społeczności.

Istotne znaczenie ma ten ostatni warunek, znany jako „zasłona niewiedzy”. Jeśli nikt nie zna z góry losu, jaki go czeka w budowanej społeczności, zapewniony jest wzgląd na innych, nikt bowiem z samej tylko troski o siebie nie będzie chciał się przyczynić do budowy społeczeństwa, które mogłoby go pozostawić bez najmniejszej pomocy albo skazać na pozycję tak przegraną, że nie można by mieć żadnej nadziei na poprawę swojej doli. Jak mówi Rawls „Otóż

207

kombinacja wzajemnego niezainteresowania i zasłony niewiedzy prowadzi do tego samego celu, co życzliwość” (s. 206).

Nasi rozbitkowie, którzy znaleźliby się w sytuacji określonej przez owych pięć czynników, zawarliby umowę społeczną opartą na dwóch zasadach:

zasadzie wolności (każdemu należy zezwolić na rodzaj życia, którego zapragnie, jeśli tylko ten nie szkodzi bezpośrednio lub pośrednio innym);

zasadzie dyferencji (zróżnicowania) (ludzie są różni, więc z góry zakłada się, że będą wyznaczali sobie różne cele w życiu, i dlatego umowa musi być dostatecznie elastyczna, aby pozwoliła na ujawnianie się tych odmienności).

Przyjęcie takich dwóch zasad w sposób nieuchronny prowadzi do nierówności i jest to punkt, w którym Rawls zbliża się Nozicka. Jakiekolwiek miałoby się pomysły na zorganizowanie społeczeństwa, zawsze wystąpi w nim jakaś postać nierówności materialnej, kulturalnej i fizycznej. Jeden ze znanych ekonomistów stwierdził, że gdybyśmy wszyscy zgodzili się dziś na rozdział dóbr, następnego dnia znaleźlibyśmy się znowu w znanej sytuacji nierówności. Wystarczyłyby dwadzieścia cztery godziny, by jedni przypadłą im w udziale część wspólnego dorobku odłożyli na bok, drudzy przegrali w gry hazardowe, przehulali, a jeszcze inni potroili na giełdzie.

Skoro nierówność jest nieuchronna, musimy wybrać taką zasadę rozdziału dóbr, która najbardziej faworyzowałaby tych, którzy znajdują się w najmniej korzystnym położeniu. W teorii gier obecna jest zasada maksymalnego minimum głosząca: wybrać taką strategię, przy której najbardziej niepomyślny wynik będzie lepszy niż przy wszystkich pozostałych. Za przykład weźmy jedną z gier kostkowych (powiedzmy chińczyka), którą rozpocząć można dopiero po wyrzuceniu „szóstki". Lepszym rozwiązaniem jest takie, gdy rozpocząć grę można od dowolnego rzutu, ponieważ w przeciwnej sytuacji gracz najbardziej upośledzony (ktoś, komu nigdy nie udaje się wyrzucić „szóstki”) nigdy nie zyska okazji do wzięcia udziału w rywalizacji. Przed tymi, którzy rozpoczynają wcześniej, otwierają się korzystniejsze możliwości niż przed innymi. Jest przecież oczywiste, że potomek bogatej, szanowanej rodziny ziemiańskiej ma przed sobą znacznie większe możliwości niż dziecko murzyńskiej matki, która żyje w nędznej ruderze. To właśnie przypadek gracza,

208

który być może nigdy nie wyrzuci w życiu „szóstki", podczas gdy za pierwszego uczestnika rzut został wykonany, zanim ten zaczął o tym myśleć.

Kiedy zaproponowaną przez Rawlsa strategię maksymalnego minimum zastosować w polityce i ekonomii, wtedy jej celem jest zapewnienie każdemu względnie równych warunków uczestniczenia w życiu społecznym. Kilka lat temu w książce The Common Good (Wspólne dobro) B. Jordan argumentował za prawem każdego do pewnej podstawowej, minimalnej płacy, co nie jest zresztą pomysłem zupełnie nowym, gdyż ideę taką można znaleźć na przykład w wizjonerskim eseju Bertranda Russella „Świat, który można by stworzyć”, zamieszczonym w zbiorze „Drogi do wolności”. Płaca minimalna, (Jordan), miałaby zapewnić każdemu pewien godziwy poziom utrzymania. Wszystkie zarobki, które by ją przewyższały, obciążone by były progresywnym podatkiem dochodowym. Znaczyłoby to, że im więcej ktoś zarabia, w tym większym stopniu uczestniczy we wspomaganiu tych, którzy albo w ogóle nie potrafią się utrzymać, albo mogą to zrobić tylko w niewielkim stopniu. Dzięki temu, twierdzi Jordan, każdy mógłby się czuć członkiem rozleglejszej wspólnoty, co z kolei skłaniałoby wszystkich do tego, aby żywiej uczestniczyli w życiu społeczności, do której namacalnie należą. Zamiast wyrzucać na margines bezrobotnych i źle przystosowanych, w sposób moralnie godny włączałoby się ich w sprawy powszechne205.

Jak widać duże znaczenie w koncepcjach Rawlsa i jego zwolenników ma stająca się wręcz moralną powinnością troska, aby dbać o tych, którzy przegrywają w grze rywalizacji społecznej, a którzy w grach tego typu zawsze muszą istnieć. Zasłona niewiedzy sprawia, że nie możemy wykluczyć, iż sami możemy znaleźć się w przyszłości w ich gronie. Zasada taka opiera się na silnym przeświadczeniu, że człowiek nigdy nie może do końca zaplanować skutków swoich poczynań i że we wszystkich jego poczynaniach zawsze pozostaje miejsce dla losu. To dlatego właśnie jesteśmy moralnie zobowiązani nie tylko do tego, by nie krzywdzić innych, ale również do tego, by wspomagać tych, którym powiodło się gorzej od nas. Jeśli zaś wstrzymujemy się od takiej pomocy, to przynajmniej musimy dobrze uargumentować taką swoją postawę.

205 Tamże, s. 141.

209

5.3. Rola formuł sprawiedliwości i zasad prawa w poznaniu sprawiedliwości, aksjologicznego sensu decyzji sądowej

Z interesującego nas punktu widzenia (moralność w wykładni i stosowaniu prawa) na szczególną uwagę zasługuje formuła „każdemu to, co mu się należy według prawa”. Gdy mówi się o „wymiarze sprawiedliwości”, tak właśnie rozumianą „sprawiedliwość” ma się na myśli. Tak jest zwykle, jednak uczestnicy postępowań nie oczekują tylko tego, co im się formalnie wedle prawa należy, tylko tego, co im się słusznie wedle prawa należy. To właśnie założenie różni punkt widzenia zawarty w tej pracy od wszystkich innych. Jest to założenie, które ujawnia konieczność uwzględniania treści prawa w sposób akceptowalny moralnie.

Należy wszakże zwrócić uwagę, że formuła ta ma charakter wyłącznie formalny, że pozbawiona jest własnej treści, zdając rozstrzygnięcie, co się komu należy, na odpowiedni system prawny, którego normy nakazują świadczyć dobro i wymierzać zło według takiej albo innej formuły o skonkretyzowanej, choćby w ogólnym zarysie, treści. Jeśli tę formułę akceptujemy, to określamy dany system prawny jako sprawiedliwy, w przeciwnym razie - jako niesprawiedliwy. Czyn jakiejś osoby w stosunku do drugiej, wyrok sądowy rozstrzygający sprawę, itp., może być „sprawiedliwy” w tym sensie, że zgodny z tym, co dla takich przypadków wyznacza prawo, lecz jednocześnie w tym sensie „niesprawiedliwy”, że prawo danego kraju nakazuje rozdzielać dobro i zło nie według takich kryteriów, które my skłonni jesteśmy uznawać za sprawiedliwe.

Kto decyduje się lojalnie pracować w wymiarze sprawiedliwości, tym samym akceptuje milcząco takie formuły sprawiedliwości, na których opiera się prawo danego kraju, czy też będzie się opierać w czasie pełnienia przezeń służby.

Należy dodać, iż w praktyce społecznego działania oraz przy konstruowaniu systemu prawnego dobiera się, a następnie bierze się pod uwagę zwykle nie jakąś tylko jedną, konsekwentnie uwzględnianą formułę sprawiedliwości, lecz w różnych kwestiach postępuje się według odmiennych formuł podstawowych.

Na przykład świadczenia ze strony państwa na rzecz ludności rozdzielane są bądź według wykonanej przez dana osobę pracy, bądź

210

stosownie do potrzeb (np. bezpłatne leczenie gruźlicy), bądź po prostu każdemu równo (np. bezpłatne udostępnianie przejazdów środkami komunikacji miejskiej emerytom). Określone walory ma i stabilność respektowania jakiejś jednej podstawowej formuły sprawiedliwości i kompromisowe uwzględnianie różnych formuł. Pamiętać jednak należy o niebezpieczeństwie takiego żonglowania różnymi zasadami sprawiedliwości, aby uzyskać pożądane „sprawiedliwe" rozstrzygnięcie. Jeśli jest mało atrakcyjnych posad, łatwo wymyślić takie zasady sprawiedliwości przy ich obsadzaniu, aby otrzymali je nasi dobrzy znajomi i przyjaciele. Mając skłonność do określonej osoby, niektórzy gotowi są uznać za sprawiedliwe dyskryminowanie tych, którzy takiej osobie zagrażają, na przykład lepiej nadając się do pracy określonego rodzaju. Z drugiej strony schematyczne trzymanie się jednej formuły dawać może także w niektórych przypadkach takie rozstrzygnięcia, które nie uzyskują aprobaty w danym społeczeństwie.

Tradycyjne ujęcie formuły „każdemu co mu się należy wedle prawa” wymaga jeszcze podkreślenia tego, że za trafność, sprawiedliwość decyzji odpowiada nie tylko prawodawca, ale także ten kto prawo aplikuje (dokonuje jego wykładni i stosowania, wydaje decyzje, w tym sądowe).

Innymi słowy realizacja zasady „każdemu co mu się należy wedle prawa” wymaga określenia szczegółowej formuły sprawiedliwości, ale i warunków, jakie muszą być spełnione, by sprawiedliwa decyzja mogła być podjęta.

Na początku powstaje pytanie, gdzie takich formuł należy szukać. Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie winna mieć postać: formuł sprawiedliwości należy szukać w obrębie instytucji prawnych. Tak więc źródłem poznania sprawiedliwości adekwatnej dla danego typu sytuacji są przepisy dające się ująć w powiązane treściowo grupy, najlepiej funkcjonalnie powiązanych norm, czyli instytucji prawnych.

Niewątpliwie da się założyć, że istnieje rodzaj ogólnej aksjologii systemu prawnego, która może być w pewnych przypadkach traktowana jako zbiór wartości uzasadniających aksjologię szczegółową. Aksjologia ogólna jest przedmiotem zainteresowania teoretyków prawa starających się tworzyć narzędzia intelektualne niezbędne do stworzenia obrazu aksjologii systemu. Są to zwykle rozważania o charakterze quasi-logicznym, nawet logicznym formalnie, zwykle nieprzydatne w praktyce wykładni

211

i stosowania prawa. Prawnika praktyka z kolei interesuje uzasadnione z każdego możliwego punktu widzenia rozstrzygnięcie w ściśle określonej sprawie. Stąd sięga on do norm należących do instytucji prawnych wiążących się z określoną sytuacją faktyczną – i co najwyżej do norm instytucji pokrewnych. W ten sposób w praktyce korzysta się z formuł sprawiedliwości zakodowanych w przepisach dotyczących określonych instytucji prawnych. Poznaje się więc sprawiedliwość przede wszystkim w ramach określonej instytucji prawnej. Poszukiwanie ogólnego uzasadnienia założeń aksjologicznych poszczególnych instytucji staje się w ten sposób zbędne, chociaż oczywiście jest możliwe. Nieprzydatność analiz ogólnych wiąże się m.in. z tym, że cecha ogólności pewnych twierdzeń sprawia, że można z nich wyprowadzić nawet sprzeczne wnioski, a już na pewno takie, które opierać się będą na odmiennych założeniach co do katalogu wartości instrumentalnych.

Jeżeli założymy, że sprawiedliwość, jej formułę czy formuły należy poznawać w ramach danej instytucji prawnej, to musimy ustalić formę komunikowania się z innymi uczestnikami kultury prawnej w celu uzyskania stanowiska w sprawie treści formuły sprawiedliwości czy jej fragmentu. Wydaje się, że taką formą komunikowania się prawodawcy z adresatem norm prawnych co do postaci aksjologii jakiejś instytucji prawnej są zasady prawa, a formą konfrontowania stanowisk jest dyskusja wokół zasad prawa.

Pomimo pewnych różnic między podejściem ogólnej teorii prawa a podejściem poszczególnych dyscyplin prawoznawstwa206, w polskiej nauce prawa ukształtował się pewien sposób pojmowania zasad prawa.

Zasady prawa, bez względu na to, czy ujmowane są opisowo względnie dyrektywalnie, czy też abstrakcyjnie względnie konkretnie, stanowią albo pewien istotny wzorzec (zasadę-wzorzec) ukształtowania szeroko pojmowanych instytucji prawnych, albo normę prawną207 (zasadę-normę albo normę-zasadę) w szczególny

206Por. S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa w perspektywie teorii prawa oraz szczegółowych nauk prawnych, Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny 1974, z. 2.207 W takim ujęciu – sformułowanym przez J. Wróblewskiego podkreśla się,

że pojęcie zasad prawa odnosi się do norm obowiązujących prawnie, a nie do norm formułowanych jako postulaty. Por. J. Wróblewski, Zagadnienia teorii

212

sposób wyróżnioną spośród innych norm systemu prawnego. Panuje przy tym powszechna zgodność, co do tego, że wyróżnienie, o którym mowa wyżej, polega w pierwszym rzędzie na szczególnej doniosłości społecznej normy-zasady, przy czym odnosi się to do tych norm, które dyscypliny szczegółowe określają jako podstawowe czy też naczelne.

Zasadom ujmowanym opisowo (abstrakcyjnie) przypisuje się rolę dla opisywania instytucji prawnych, a także dla procesu tworzenia prawa, a dla zasad w ujęciu dyrektywalnym jako charakterystyczną widzi się w szczególności rolę interpretacyjną208. Ujęcie to jest opracowaniem zasad prawa w ujęciu rodzimym, które nazwane jest także ujęciem klasycznym. Takie pojmowanie zasad prawa ukształtowało się w polskiej powojennej kulturze prawnej i w ujęciu teoretycznoprawnym zostało szczegółowo scharakteryzowane przez S. Wronkowską, M. Zielińskiego i Z. Ziembińskiego209. J. Wróblewski210, z kolei zwrócił uwagę na występowanie „zasad w ścisłym tego słowa znaczeniu” i „zasad postulatów”. J Wróblewski wyraźnie określił211, że „zasady w ścisłym tego słowa znaczeniu”, to normy (lub konsekwencje logiczne grupy norm), które posiadają charakter zasadniczy. Zasadnicze są zaś takie normy, które wyróżniono w oparciu o kryterium hierarchicznej nadrzędności (dlatego zasadniczy charakter mogą mieć normy Konstytucji), kryterium nadrzędności treściowej danej nomy w stosunku do innej normy – wtedy zasadniczą normą jest taka, która stanowi rację dla całej grupy norm, kryterium szczególnej roli spełnianej przez daną normę w ramach konstrukcji pewnej instytucji prawnej oraz w oparciu o kryterium funkcjonalne, czyli kryterium doniosłości społecznej danej normy212.

wykładni prawa ludowego, Warszawa 1959, s. 255-260, tenże, Prawo obowiązujące, a „ogólne zasady prawa”, ZN UŁ, Nauki Humanistyczne, Seria 1, z. 42, Łódź 1965, s. 16-38.

208 S. Wronkowska, M, Zieliński, Zasady Prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1974, s. 48.209 S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1973.210 J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykładni prawa ludowego, Warszawa 1959, s. 255.211 Tamże, s. 255-260; J. Wróblewski, Prawo obowiązujące, a „ogólne zasady

prawa”, Z.N UŁ, 1965, Nauki Humanistyczne, seria I, z. 42, s. 18-20.212 K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969, s. 92, 93.

213

Z kolei zasady - postulaty, to według J. Wróblewskiego reguły o bardzo różnym charakterze, które zasadami prawa nie są, ponieważ nie są to ani normy prawne, ani ich jakiekolwiek konsekwencje. Wśród „zasad” tego rodzaju J. Wróblewski wyróżnia postulaty, które formułują ogólne cele, jakim prawo służyć powinno, ideały polityczne, które prawo winno realizować, postulaty prawnoporównawcze, postulaty prawnonaturalne, zakładające, że określone rozwiązania z prawa natury występują w systemach prawnych niezależnie od tego, czy znalazły wyraz w przepisach prawnych213.

Ujęcie roli zasad prawa214 możliwe jest jeszcze przez potraktowanie ich jako norm celowościowych albo jako norm programowych. Normy celowościowe wskazują jakieś postępowanie jako konieczne do zrealizowania jakiegoś celu. Cel jest wskazywany adresatowi normy i to on dokonuje wyboru. W przypadku norm

213 J. Wróblewski, Prawo obowiązujące…,op. cit., s. 21.214 Ujęcie klasyczne wypracowane w polskiej nauce nie jest ujęciem dominującym

w nauce światowej czy nawet europejskiej, co nie przesądza w żaden sposób o dobrej czy złej jakości tej koncepcji. Zasady prawa w ujęciu klasycznym różnią się znacznie od zasad prawa (zasad prawnych) w ujęciu R. Dworkina. Autor ten wyróżnia w pierwszym rzędzie reguły prawne, które w polskim prawoznawstwie odpowiadałyby normom prawnym, a więc normom postępowania ustanowionym przez kompetentne organy państwa. Obok nich R. Dworkin wyróżnia zasady prawne, które wyrażają akceptowane w danym społeczeństwie wartości i które są dyrektywami nie należącymi do systemu prawnego sensu stricto (a więc do tego systemu, na który składają się reguły prawne). Zasady w tym ujęciu mają więc charakter pozaprawny. Pojmowanie zasad prawa w ujęciu R. Alexego polega na tym, że w koncepcji tego autora zarówno reguły prawne, jak i zasady prawne są normami prawnymi w myśl współczesnej terminologii polskiego prawoznawstwa. Reguły prawne charakteryzują się tym, że dla ich wypełnienia niedopuszczalne są jakiekolwiek odstępstwa od wyrażonych w nich nakazów czy zakazów. Regułę prawną zatem można albo tylko zrealizować w stu procentach, albo nie zrealizować w ogóle. Zasady prawne natomiast mają charakter nakazów optymalizacyjnych — wyrażane w nich nakazy czy zakazy; mogą być zrealizowane jedynie w pewnym stopniu. Drugą konsekwencją tej koncepcji, ewidentnie niezgodną z powszechnymi intuicjami i siatką pojęciową wypracowaną przez dotychczasową polską kulturę prawną, jest ta, iż trzeba by uznać, że w relacji pierwszeństwa zasady muszą ustąpić regułom. Oczywiście problematykę interpretacyjną można odnieść i do zasad w rozumieniu Dworkina, i do zasad w rozumieniu Alexego.

214

programowych, które są normami zasadniczymi, realizacja jakiegoś celu nakazywana jest bezwarunkowo215.

W typowym przypadku opisowo pojmowana „zasada prawa” jest określeniem takiego czy innego sposobu ukształtowania określonych instytucji prawnych (tzn. określeniem funkcjonalnie powiązanych zespołów norm), faktycznie występującego czy tylko możliwego.

Termin „zasada prawa" ma jednak i inne jeszcze znaczenie pozadyrektywalne. Używa się go bowiem np. na oznaczenie podstawy kompetencyjnej, politycznej wedle której ukształtowana została, czy też wedle której powinna być ukształtowana pewna instytucja. Chodzi tu więc o „zasadę prawną” utożsamianą z „zasadą ustrojową” pojmowaną jako dwojakiego rodzaju podstawa: podstawa prawna albo podstawa polityczna takiego właśnie, a nie innego ukształtowania danej instytucji. „Podstawa prawna” jest w tym przypadku nazwą denotującą określony kierunek czynienia użytku z kompetencji normodawczej w danym zakresie, zaś „podstawa polityczna” - nazwą denotującą uwarunkowania przyczynowe o charakterze politycznym, na gruncie których takie właśnie ukształtowanie danej instytucji prawnej staje się konieczne czy możliwe216.

Termin „zasada prawa” służyć też może do określenia jakichś zarysowujących się prawidłowości obserwowanych lub oczekiwanych w unormowaniu danej instytucji czy zespołu instytucji prawnych, a nawet gałęzi prawa. W tym przypadku rejestruje się pewne prawidłowości (regularności) obserwowane w danym systemie prawnym oraz, ewentualnie, odstępstwa od tego rodzaju prawidłowości. W tym drugim przypadku nie tyle więc odtwarza się elementy genezy takiego to a takiego ukształtowania pewnej instytucji, co rejestruje się wyniki pracy prawotwórczej. Takie pojmowanie terminu „zasada prawa" mogłoby być nazwane jego znaczeniem „rejestrującym”217. W znaczeniu „rejestrującym" chodzi niekiedy również o pewne prawidłowości faktyczne czy oczekiwane

215 T. Gizbert-Studnicki, Grabowski, Normy programowe w Konstytucji, (w:) Charakter i struktura norm Konstytucji, red. J. Trzciński, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 1997.

216 S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1974, s. 31.217 Por. Tamże, s. 32.

215

w zachowaniach się pewnych podmiotów (np. organów państwa) ze względu na ustanowione instytucje.

Warto zwrócić jeszcze uwagę także na fakt, że terminu „zasada prawa" używa się czasem na oznaczenie nie jakiegoś wzorca ukształtowania pewnej instytucji czy pewnego zespołu instytucji, lecz na oznaczenie jakiegoś systemu czy też koncepcji teoretycznej stwarzającej podwaliny jakiegoś wzorca ukształtowania instytucji prawnej.

Dla wyjaśnienia zjawiska częstego odwoływania się do „zasad prawa”, wskazuje się na trzy powody: historyczny, naukowodydaktyczny i praktyczny218.

W ujęciu dydaktycznym oczekuje się, by „zasady prawa” pozwoliły uporządkować instytucje prawne czy zespoły funkcjonalnie powiązanych instytucji, wskazując z jednej strony na możliwości różnorakiego ukształtowania tych instytucji, z drugiej zaś strony ukazując ich ukształtowanie faktyczne.

,,Zasady prawa” mogą służyć również ujawnianiu wspólnych podstaw ideologicznych i doktrynalnych, na których opierają się normatywne rozstrzygnięcia takiego czy innego sposobu ukształtowania nie tylko poszczególnych instytucji prawnych, ale również zespołów tych instytucji w obrębie jakiejś dziedziny prawa, a nawet w obrębie całego systemu prawa. Temu zwłaszcza celowi służy to, że przy formułowaniu zasad danej dziedziny prawa doktryna odwołuje się często do zasad szczególnie ważnych w systemie prawa, takich jak np. zasada demokratyzmu, zasada sprawiedliwości czy zasada praworządności,

Oczekuje się od „zasad prawa" również tego, że z jednej strony stanowić będą podstawę dla ukazywania powiązań między poszczególnymi instytucjami różnych dziedzin prawa, z drugiej zaś wskazywać będą na pewne prawidłowości i wzorce typowe dla danej dziedziny.

Względy praktyczne przemawiające za posługiwaniem się pojęciem „zasad prawa” w ich ujęciu opisowym mogą dotyczyć zarówno praktyki prawniczej sensu stricto (a więc w szczególności działalności organów stosujących prawo), jak i - szerzej rzecz ujmując - działalności ustawodawczej.

218 Tamże, s. 48.

216

Świadomość istnienia określonych możliwości takiego lub innego ukształtowania pewnych instytucji prawnych czy ich zespołów, wyrażanych przez zasady (wzorce), wydaje się być jednym z najbardziej doniosłych czynników wyznaczających racjonalną pracę legislacyjną. W tym celu konieczne jest jednak, aby nauka potrafiła wskazać te wzorce.

Przydatność „zasad prawa" dla praktyki prawniczej sensu stricto widzieć należy przede wszystkim w tym, że zasady prawa po pierwsze — dostarczyć mają podstaw do sformułowania określonych dyrektyw interpretacyjnych, i po drugie — umożliwić mają wypełnienie ewentualnych luk konstrukcyjnych. Celom tym służyć ma przede wszystkim fakt wykrycia określonych prawidłowości w ukształtowaniu jakiejś grupy instytucji czy całej dziedziny prawa, a nawet całego systemu, prawidłowości opierających się na przyjętym wzorcu, wedle którego owe elementy systemu prawnego ukształtowano. Ustalenie tego wzorca doprowadzić może do sformułowania dyrektyw interpretacyjnych, względnie prowadzić do dania pierwszeństwa dyrektywie uwzględniającej dany wzorzec. Może również służyć uzupełnieniu luki konstrukcyjnej przez takie faktyczne rozstrzygnięcie jakiejś kwestii dotyczącej ukształtowania rozważanego elementu danej instytucji, które byłoby zgodne z odtworzonym wzorcem.

Skoro zasady prawa, w ujęciu pozadyrektywalnym traktuje się jako reguły:

1) pozwalające na uporządkowanie instytucji prawnych; 2) służące ujawnianiu wspólnych podstaw ideologicznych

i doktrynalnych, na których opierają się normatywne rozstrzygnięcia takiego czy innego sposobu ukształtowania instytucji prawnych, zespołów tych instytucji w obrębie jakiejś dziedziny prawa, a nawet w obrębie całego systemu prawa;

3) stanowiące podstawę dla ukazywania powiązań między poszczególnymi instytucjami różnych dziedzin prawa, z drugiej zaś wskazywać będą na pewne prawidłowości i wzorce typowe dla danej dziedziny;

4) umożliwiające sformułowania dyrektyw interpretacyjnych przez danie pierwszeństwa dyrektywie uwzględniającej wzorzec ukształtowania danej instytucji prawnej, zespołu instytucji czy całej gałęzi prawa;

217

5) pozwalające wypełnić luki konstrukcyjne przez takie faktyczne rozstrzygnięcie jakiejś kwestii dotyczącej ukształtowania rozważanego elementu danej instytucji, które byłoby zgodne z odtworzonym wzorcem,

to można przyjąć, że rola zasad prawa w ujęciu pozadyrektywalnym ma specyficznie normatywny, wiążący charakter. Oczekiwanie normatywności wobec zasad tego rodzaju sprawia, że wykluczone jest dokonanie wykładni prawa pomijającej cechy instytucji, zespołów instytucji czy gałęzi prawa ujęte przez sformułowanie zasad w ujęciu pozadyrektywalnym.

Fakt, że zasady prawa w ujęciu pozadyrektywalnym traktuje się jak różnego rodzaju reguły nie ułatwia wykorzystania informacji o treści takich zasad prawa. Stanie się to jednak znacznie łatwiejsze, jeżeli zauważymy, że formułowanie zasad prawa, w szczególności pozadyrektywalnych niezależnie od sposobu sformułowania jakiejś zasady jest formą komunikowania się uczestników kultury prawnej co do „rzeczywistej” postaci określonej instytucji prawnej czy instytucji prawnych. Sprawa staje się jeszcze bardziej jasna, jeżeli zauważymy, jakie są zasady formułowania argumentów za przyjęciem, że określona instytucja prawna ma taki, a nie inny sens. Otóż oczekiwania prawników zdają się określać założenia co do racjonalności prawodawcy. Założenia te można oczywiście formułować w dokładny, skomplikowany i co za tym idzie nie do końca dla prawników praktyków zrozumiały sposób. Zupełnie wystarcza219 jednak zwrócenie uwagi, że zasady:1) mają podawać treść jakiejś instytucji z uwzględnieniem najlepszej

dostępnej wiedzy językowej; 2) mają umożliwiać osiąganie zgodności pomiędzy normami;3) prowadzić do akceptowalnych z punktu widzenia moralności

systemu prawa faktycznych następstw wykładni prawa 219 Niedawno opublikowane prace: M. Kordela, Zasady prawa Studium teoretycznoprawne, Poznań 2012; G. Maroń, Zasady prawa. Pojmowanie i typologie a rola w wykładni prawa i orzecznictwie konstytucyjnym, Ars boni et aequi, Poznań 2011; G. Maroń, K. Zygulak, Rozstrzyganie kolizji zasad praw jako egzemplifikacja dyskrecjonalności w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, (w:) T. Staśkiewicz, T. Stawecki (red.), Dyskrecjonalność w prawie, LexisNexis, Warszawa 2010, dotyczące zasad prawa opierają się na twierdzeniach co do znaczenia tego terminu wypracowanych w pracy: S. Wronkowska, M. Zieliski, Z. Ziembiński, Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1974 – należące już do trwałego dorobku polskiej kultury prawnej.

218

i stosowania prawa, czyli podejmowania decyzji sądowych w ich wyznaczonym w ten sposób sensie językowym i pozajęzykowym (aksjologicznym i prakseologicznym)

219

.

220

ROZDZIAŁ 6. ETYKA, ETOS I MORALNOŚĆ PRAWNIKA

6.1. Etyczna orientacja pracy prawnika

Problem konieczności wprowadzenia kryteriów weryfikacji postępowań prawnika, w tym sędziego został dostrzeżony jako problem wykładni prawa220. Stawianie pytań o etykę prawnika, etos interpretatora, moralność prawnika łączy się z tradycją hermeneutyczną i pracami Josefa Isensee221. Inspirują one rezygnację z dotychczasowych prób reaktywacji pozytywistycznych koncepcji uczestniczenia w kulturze prawnej na rzecz podjęcia problematyki aksjologicznych uwarunkowań podejmowania decyzji prawniczych222.

W tradycji pozytywistycznej mieści się przekonanie o możliwości algorytmicznego uzyskiwania treści decyzji prawniczej (decyzji w zakresie wykładni i stosowania prawa). Stąd koncepcja ta jest atrakcyjna dla tych wszystkich, którzy oczekują takich narzędzi dokonywania wykładni i stosowania prawa, które zwalniają ich od odpowiedzialności za treść decyzji, ale zainteresowani są też ci, którzy chcą ukryć prawdziwe powody rozstrzygania i ci. którzy mają złe intencje. Dopuszczalność używania takich metod jest już z przekonaniem krytykowana223

220 Oczywiście jest to jednak także problem stosowania prawa i sensu decyzji sądowych221J. Isensee, Vom Ethos des Interpreten. Das subjetive Element der Normalauslegung un seine Einbuindung in der Verfassungsstaat, Festschrift für Günther Winkler, hg.von Herbert Haller/Christian Kopetzki/Richard Nowak/ Stanley L.Paulson/Bernhard Raschauer/Georg Ress/Ewald Wiederin,Wien-New York 1997, s. 367-396; J. Isensee, Arbeiter am text: Philologen und Juristen, (w) Grenzüberschreitende Wissenschaft, Reden anläßlich der emeiterung von Willi Hirdt, Bonner Skademische Reden, 2004, s. 31-64.222 Szeroko na temat uwarunkowań podejmowania decyzji prawniczych i konieczności przeprowadzania badań – R. Piszko, Wyznaczniki treści i obowiązywania dyrektyw wykładni prawa w prawoznawstwie i w praktyce prawniczej, Szczecin 2007.223 Por. M. Matczak, Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa, Warszawa 2007; R. Piszko, Wyznaczniki treści i obowiązywania dyrektyw wykładni prawa w prawoznawstwie i w praktyce prawniczej, Szczecin 2007.

221

Z teoretycznego punktu widzenia na początku warto rozważyć kwestię decyzji prawniczej jako aktu poznania i jako aktu woli224. Możliwe jest założenie, że rozumowania prawnicze prowadzą do poznania prawa. W jakimś przybliżeniu jest to możliwe, z tym że pamiętać należy o możliwości stosowania różnych metod prawniczych i różnych możliwych rezultatach ich używania225. W najlepszym razie jednak poznajemy tylko jakąś wersję woli prawodawcy. Tu z kolei przychodzi nam z pomocą – zarówno wtedy, gdy mamy dobre intencje, jak i wtedy, gdy mamy złe intencje – koncepcja racjonalnego prawodawcy. Z uwagi na to, że trzy z czterech podstawowych założeń tej koncepcji mają charakter formalny, można przypisać prawodawcy racjonalność w jednym z wielu znaczeń tego terminu226. W ten sposób tak krzywdząca, jak i kogoś zadowalająca decyzja może być gotowa.

W istocie zestawienie rozumowań prawniczych i oczekiwanej sprawiedliwości oraz koherencji zdaje się w takim przypadku powodować aporię. Jest jednak możliwe jej przezwyciężenie – nie wystarczą tu badania cech rozumowań – konieczne jest uwzględnienie gwarancji ich dopuszczalności. Taką gwarancją może być składany w określonym postępowaniu zarzut naruszenia etosu interpretatora czy niesłusznej moralnie decyzji prawniczej.

W ten sposób można zbudować hipotezy dotyczące uwarunkowań aksjologicznych dokonywania wykładni i stosowania prawa. Na początku trzeba wyróżnić warunki stawiane interpretatorowi i podejmującemu decyzje w zakresie stosowania prawa, czyli prawnikowi podejmującemu decyzje prawnicze oraz warunki dotyczące rozumowań prawniczych.

Wiemy już z poprzednich rozważań, że dla uzyskania decyzji sprawiedliwej nie wystarczą ustalenia dotyczące wykładni i stosowania prawa ani koncepcje dokonywania wykładni prawa – dają one bowiem rezultat, który co najwyżej można potraktować jako racjonalny formalnie, a nie sprawiedliwy.

Warunki stawiane prawnikowi powinna mieścić na początku etyka zawodowa prawników, ale ta dotyczy tylko sposobu wykonywania określonego zawodu prawniczego, nie dotyczy bezpośrednio cech decyzji prawniczej. Można założyć, że charakter decyzji prawniczej zależy od tego, kto ją podejmuje, jak i od tego, jak 224 J. Isensee, … op. cit., s. 367-369.225 J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze, Wolters Kluwer Kraków 2006.226 R. Piszko, Wyznaczniki…, op. cit., s. 201-274.

222

ten ktoś rozumuje oraz od uwarunkowań (np. etycznych tego rozumowania). W pierwszym przypadku zakładamy, że osoba kierująca się określonym etosem czy moralnością będzie wydawała decyzje etycznie lub moralnie uzasadnione. W drugim rozważać będziemy cechy rozumowania zapewniające określony rezultat. W trzecim poddawać będziemy etycznej refleksji postępowanie i rozumowanie prawnika.

W pierwszym przypadku chodzi przede wszystkim o trafność wyboru osoby prawnika, w drugim o argumentację pozwalającą na akceptację treści decyzji prawniczej. Jednak możliwe wydaje się, że także użycie argumentu o cechach interpretatora i podejmującego decyzje prawnicze - może być podstawą kwestionowania, względnie akceptacji treści decyzji prawniczej.

Powstaje pytanie, jak jedno (trafność wyboru osoby interpretatora) i drugie (argumentacja za przyjęciem decyzji prawniczej) mogłoby wyglądać. To już jest jednak temat na inną pracy. W tym miejscu da się jednak powiedzieć, że niezależnie od tego, z jaką koncepcją dokonywania wykładni prawa mamy do czynienia – stawianie warunków tylko rozumowaniom okazuje się niewystarczające.

6.2 . Etyka, etos i moralność prawnika w pozytywistycznie zorientowanych koncepcjach wykładni i stosowania prawa

Pozytywistycznie zorientowane koncepcje wykładni prawa to zarówno koncepcje międzywojenne, jak i powojenne. Pierwszą z nich jest przedwojenna tzw. tradycyjna koncepcja wykładni prawa E. Waśkowskiego227, a następnie koncepcje powojenne - semantyczna (intensjonalna228 i ekstensjonalna229) oraz derywacyjna230, prawnicza koncepcja interpretacji humanistycznej231.

227 E, Waśkowski, Teoria wykładni prawa cywilnego, Warszawa 1936.228 J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykładni prawa ludowego, Warszawa 1959.229 J. Woleński, Logiczne problemy wykładni prawa, Kraków 1972.230 M. Zieliński, Interpretacja jako proces dekodowania tekstu prawnego, Poznań 1972; M. Zieliński, Wykładnia prawa, Zasady Reguły wskazówki, Warszawa 2008.

223

We wszystkich tych koncepcjach niezależnie od tego, czy są one normatywne, czy nie, czy prezentują pełną koncepcję, czy jej aspekt (np. komputacyjny232) zakłada się oddzielenie wykładni od stosowania prawa i podejmuje tylko problematykę wykładni prawa. Wykładnia prawa jest w tych koncepcjach analizą tekstu prawnego w jakimś językowym aspekcie tego tekstu. Wszystkie te koncepcje zakładają też, że osiągnięcie określonego rezultatu wykładni prawa jest możliwe dzięki przeprowadzeniu rozumowania prawniczego odnoszącego się do tekstu prawnego w jego wymiarze językowym. Sens językowy tekstu prawnego może być sprawdzany przez porównanie go z ocenami przypisywanym prawodawcy, przy czym z uwagi na założenie, że katalog tych ocen jest znany, nie jest możliwe wybranie rozwiązań lepszych czy gorszych – są one wyznaczone przez zaliczenie ocen do katalogu ocen przypisywanych prawodawcy.

Stąd w takich koncepcja etos, etyka czy moralność jest bez znaczenia – liczy się brzmienie językowe, sprawdzenie tego brzmienia w ocenach przypisywanych prawodawcy, analiza głębokiej struktury (poziomu) prawoznawstwa.

Wagę moralności prawnika zdaje się też kwestionować M. Matczak w koncepcji tzw. holizmu interpretacyjnego233, która zakłada w istocie określony sposób ustalania sensu tekstu prawnego.

6.3. Etyka, etos i moralność prawnika w argumentacyjnie zorientowanych koncepcjach wykładni i stosowania prawa

Argumentacyjnie zorientowane koncepcje wykładni prawa to oczywiście koncepcje hermeneutyczne i argumentacyjne. W koncepcjach tych, wobec przyjęcia założenia udziału interpretatora w wykładni prawa rola jego moralności czy etosu może mieć

231 L. Nowak, Interpretacja prawnicza. Studium z metodologii prawoznawstwa, Warszawa 1973.232 F. Studnicki, Wykładnia prawa w jej aspekcie komputacyjnym, „Studia Filozoficzne”, 2-3/1985.233 M. Matczak, Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa, Warszawa 2007.

224

kluczowe znaczenie, skoro hermeneutyczna czy argumentacyjna analiza może doprowadzić do wielu różnych rozstrzygnięć. Trafność i sprawiedliwość decyzji prawniczej może być bowiem osiągana ostatecznie przez interpretatora – prawnika kierującego się określoną moralnością. Możliwe rozwiązania w obrębie koncepcji hermeneutycznych kreśli H. Rabault234. Analizując poglądy H. Rabaulta wyrażone w opisach naddeterminacji interpretacji235, można dojść do wniosku236, że moralnie dopuszczalne postępowanie prawnika (interpretatora) wymaga wprowadzenia kryteriów weryfikacji jego postępowania, takich jak uwzględnianie ingerencji ideologii, moralności politycznej, odwołań do rzeczywistości, odwołań do uwarunkowań społecznych. Okazuje się, że podobne poglądy prezentuje J. Isensee, podając składniki etosu interpretatora (Ethos des Dienens, Ethos des Gemeinwohls, Ethos des Objetivität)237 - interpretacja jest służbą ustawie, a więc nie może prowadzić do uwzględniania osobistych interesów interpretatora, interpretacja winna uwzględniać uwarunkowania społeczne, interpretator winien uwzględniać nie subiektywną wizję prawa, ale jej obiektywną postać, nie korzystać z własnych jedynie doświadczeń, ale doświadczeń innych. Interesujące jest w tym to, że na potrzebę uwzględniania uwarunkowań społecznych w interpretacji prawniczej zwracał wcześniej uwagę S. Frydman – w pracy „Dogmatyka prawa w świetle socjologii”238.

6.4. Etyka zawodowa sędziego w prawie polskim

Rozumowania prawnicze niezależnie od tego, czy będzie się je analizować odrębnie w zakresie wykładni prawa i odrębnie w zakresie stosowania prawa, czy też akt wykładni i akt stosowania prawa będzie się traktować tak jak w praktyce występuje – w postaci zintegrowanej w jednym akcie wykładni i stosowania prawa, pozostawiają – jak już

234 H. Rabault, Granice wykładni sędziowskiej, Warszawa 1997.235 Tamże, s. 163-193.236 Wniosku tego H. Rabault nie formułuje.237 J. Isensee,Ethos…, op. cit., s. 393-396.238 S. Frydman, Dogmatyka prawa w świetle socjologii, (w) Ogólna nauka o prawie, pod. Red. B. Wróblewskiego, t. I, Wilno 1936.

225

wiadomo - dużą swobodę wyboru decyzji prawnikowi (w szczególności sędziemu).

Stąd między innymi stawianie pytań o uwarunkowania, w szczególności etyczne, podejmowania decyzji prawniczych. Na początku wydawać się może, że właściwą problematyką jest etyka zawodowa. Jednak obejmuje ona uwarunkowania etyczne związane z wykonywaniem zawodu takiego jak np. zawód sędziego, radcy prawnego czy adwokata, pozostawiając poza zakresem rozważań moralność prawnika w zakresie wykraczającym poza wykonywanie zawodu i co najważniejsze – etyka zawodowa nie dotyczy etycznych uwarunkowań decyzji prawniczych (w zakresie wykładni i stosowania prawa). Taka treść etyki zawodowej zdaje się wynikać z analizy pojęcia tego terminu i z analizy dwóch skrajnych etyk zawodowych – sędziego i urzędnika, chociaż w tym ostatnim przypadku widać już nowy kierunek myśleniu o moralności urzędnika.

Przez etykę zawodową jakiejś grupy – tradycyjnie - rozumie się najczęściej doktrynę moralną systematyzującą oceny i normy moralne związane z wykonywaniem określonego zawodu, względnie formułującą normy moralne postulowane do przyjęcia przez przedstawicieli danego zawodu. Przejawem tego rodzaju doktryn moralnych może być jedynie niepisana tradycja zawodowa, ale mogą być także podręczniki czy publicystyka z danym zawodem związane, a niekiedy nawet skodyfikowane zbiory przepisów, w pewnej mierze respektowanych przez organy państwowe, np. przy rozpatrywaniu spraw dyscyplinarnych pracowników określonych służb społecznych.

Moralność określonego zawodu nie jest tylko po prostu zbiorem norm stanowiących konsekwencje norm moralności dominującej w danym środowisku społecznym. Niektóre normy moralności dominującej będą w tym przypadku ulegać modyfikacji ze względu na szczególne role społeczne, jakie mają spełniać przedstawiciele danego zawodu. Modyfikacje mogą polegać na przesunięciach w hierarchii wartości.

Etyka zawodowa zawiera dwie grupy partykularnych wskazań: jedne z nich dotyczą sposobu spełniania obowiązków zawodowych, drugie dotyczą obowiązków wobec innych przedstawicieli danego zawodu. Tak więc np. etyka zawodowa lekarzy wyznacza określone zasady postępowania w stosunku do chorych, ale też i określone

226

zasady lojalności zawodowej w stosunku do innych lekarzy, niekiedy pozostające w konflikcie ze wskazaniami pierwszego rodzaju239.

Krajowa Rada Sądownictwa uchwaliła zbiór zasad etyki zawodowej sędziów. Obowiązek uchwalenia takiego zbioru wprowadziła ustawa o KRS (art. 2 pkt 8). Kodeks sędziego liczy 22 paragrafy uporządkowane w trzech rozdziałach: przepisy ogólne, zasady pełnienia służby, zasady postępowania sędziego poza służbą.

Ze zbioru (etyka zawodowa) nie wynika, jakie konsekwencje grozić będą sędziom, którzy złamią przyjęte zasady, nie przewiduje on postępowań dyscyplinarnych. Nie oznacza to jednak bezkarności, jeśli złamano zasadę ujętą również w ustawie o ustroju sądów powszechnych. Wtedy konsekwencją jest postępowanie dyscyplinarne. Jeśli naruszono normę nieuregulowaną w akcie prawnym, rzeczywiście mogą pojawić się wątpliwości. Jednak w przypadku ciężkiego naruszenia sprawa trafi do rzecznika dyscyplinarnego. Regulacja dotycząca postępowania dyscyplinarnego jest jak widać mało przekonująca. Opiera się ona na zaufaniu do istniejących już instytucji odpowiedzialności sędziego.

Regulacja pochodząca od Krajowej Rady Sądownictwa nie zadowoliła samych sędziów. Stąd „konkurencyjny” i niekiedy dalej idący w swych postanowieniach kodeks kierowany do członków Stowarzyszenia Sędziów Iustitia.

Obie te etyki nie podejmują problematyki etycznej poprawności postępowania sędziego przy podejmowaniu decyzji sądowej, a więc pomija problem etycznych granic wykładni prawa, etycznych granic dokonywania ustaleń faktycznych, etycznych granic prowadzenia postępowania sądowego i problem zgodności treści orzeczenia sądowego ze standardami etycznymi, czy szerzej ajsjologicznymi. Tymczasem dyskusyjne etycznie postępowanie sędziego podejmującego decyzję sądową zdarzają się częściej niż byśmy chcieli. Trzeba też jasno zwrócić uwagę na to, że autorowi rozprawy nie chodzi o krytykowanie sędziów, wykonujących przecież ciężką pracę, czy o wskazanie podstaw do negatywnej oceny ich pracy. Chodzi o zwrócenie uwagi na to, że najlepszym sposobem zapewnienia akceptowalności decyzji sądowej jest stworzenie „mechanizmów” umożliwiających sprawdzenie takiej decyzji jako poprawnej etycznie, jako wydanej w wyniku poprawnego etycznie

239 Por. Z. Ziembiński, Podstawy…, op. cit., s. 106-107.

227

postępowania. Zdecydowanie trzeba więc odrzucić twierdzenia, że jak mamy do czynienia z wymiarem sprawiedliwości, to czyni on sprawiedliwość. To samo dotyczy sędziego – nie możemy zakładać, że stoi on wyższym moralnie szczeblu rozwoju niż inni prawnicy czy zwykli ludzie.

6.5. Ku nowej moralności sędziego6.5.1. Aksjologiczne cechy decyzji sędziego

Z przyczyn przedstawionych w dotychczasowych rozważaniach nie ma wątpliwości, że poznanie wartości ujawnionych w jakiś sposób w tekście prawnym nie wystarcza do podejmowania decyzji prawniczych, w tym sądowych – jeżeli mają one być jeszcze sprawiedliwe. Konieczne jest poznanie sprawiedliwości, która jest porządkującym wyznacznikiem sensu decyzji sadowej. Takie poznanie powinno uwzględniać refleksję etyczną w postaci skonstruowania modelu sprawiedliwości przez prawnika działającego bez zarzutu w sensie moralnym. Uwzględnienie wartości to nie to samo co podjęcie sprawiedliwej decyzji w zakresie wykładni i stosowania prawa.

Podsumowując, oczekiwana przez adresatów prawa decyzja prawnicza, w tym sądowa (w zakresie wykładni i stosowania prawa) powinna opierać się na językowym brzmieniu tekstu prawnego uwzględniającym jednak wartości wyrażone w tekście prawnym - w celu poznania sprawiedliwości, które winno być dokonane w oparciu o uwarunkowania kultury prawnej w sposób racjonalny, rzetelny i sprawiedliwy – czyli zgodnie z doktrynami moralnymi solidarystycznego nurtu w moralności. Rzetelność należy rozumieć jako warunek poprawnego argumentowania, a sprawiedliwość jako warunek poprawnego etycznie podejmowania decyzji prawniczych. Racjonalność powinna uwzględniać zarówno wiedzę naukową jak i zdrowy rozsądek240. Nikt chyba ni kwestionuje takich warunków podejmowania decyzji w wykładni prawa i stosowaniu prawa. Nikt jednak nie zajmował się także ustaleniem, czy w praktyce wykładni prawa takie oczekiwania są realizowane i poza tym – czy i jakie w tym zakresie występują gwarancje poprawnej decyzji interpretacyjnej. Nikt też nie zauważył dotychczas, że gwarancja podejmowania poprawnej decyzji interpretacyjnej może nie być 240 J. Griffin, Sąd wartościujący, Warszawa 2000, s. 74-92.

228

wystarczająca – co w tym momencie wydaje się oczywiste, ale jednak wymaga wykazania w drodze analizy orzecznictwa sądowego – o czym w rozdziale 2.

Kwestia ściśle językowego znaczenia tekstu prawnego nie jest przedmiotem niniejszej pracy, była i jest wystarczająco często podejmowana, by można było tę okoliczność uwzględnić, pomijając szczegółowe rozważania. Sprawa poznawania wartości tekstu prawnego i ograniczonej przydatności takiej operacji w wykładni i stosowaniu prawa została omówiona na początku niniejszej pracy. Poznania sprawiedliwości dotyczy rozdział 4 i 5. Praca dotyczy także etycznej poprawności postępowania prawnika, a w szczególności sędziego – osoby podejmującej decyzje sądowe, kwalifikacji jego postepowania jako rzetelnego, sprawiedliwego, rozsądnego, a więc jako postępowania korespondującego z solidarystycznym nurtem w moralności.

Nie może nam służyć pomocą tradycyjna etyka zawodowa sędziego, ponieważ uwzględnia ona jedynie potrzeby godnego prowadzenia się prawnika w życiu osobistym.

Interesujące nas uwarunkowania etyczne czy wskazówki etyczne znajdują wyraz w praktyce wykładni i stosowania takich przepisów prawnych, jak w szczególności dotyczące wyłączenia sędziego. Ponieważ nie chodzi w pracy o analizę uregulowań dotyczących poprawności funkcjonowania prawnika, nie muszą być poddane analizie uregulowania z różnych systemów prawnych. Wystarczą tu polskie przepisy i opinie polskich sędziów.

Rozważmy pewien przypadek rozpoznania wniosku o wyłączenie sędziego. Zainteresowana strona wnosiła o wyłączenie sędziego, przedstawiając oświadczenie świadka, który słyszał od uczestniczącego w sprawie pełnomocnika drugiej strony, że zna sędziego (płci żeńskiej) prowadzącego sprawę i nie obawia się o wynik procesu. Ponadto zwracano uwagę na naruszenia procedury polegające na różnicowaniu sytuacji świadków w procesie. Jednego świadka Sąd chciał koniecznie wysłuchać w swojej siedzibie, drugiego świadka (z tej samej co pierwszy miejscowości) gotów był wysłuchać w miejscu zamieszkania. W sprawie istotne było to, że na wysłuchaniu świadka w siedzibie sądu bardzo zależało wspomnianemu pełnomocnikowi. Sąd orzekający wzywał też na rozprawę strony, informując o zamiarze ich przesłuchania przed zakończeniem postępowania dowodowego. Sąd okręgowy, w składzie

229

trzech sędziów zawodowych, odmówił wyłączenia sędziego w tej sprawie. Zgodnie z przywołanym przez sąd okręgowy wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego P8/07) „rozpoznający sprawę o wyłączenie sędziego winni uwzględnić wszelkie aspekty i okoliczności rozpoznawanej sprawy o wyłączenie sędziego, aby usunąć wszystkie wątpliwości co do bezstronności sędziego, a tym samym wątpliwości co do jego niezawisłości, które mogłyby powstać w odbiorze społecznym.”

W wykonaniu swego obowiązku skład trzech sędziów zawodowych sądu okręgowego sformułował uzasadnienie sprowadzające się do podania treści oświadczenia sędziego, że nie ma kontaktów osobistych z pełnomocnikiem powodów, co w połączeniu z autorytetem moralnym sędziego przemawia za wiarygodnością złożonego przez nią oświadczenia. Oświadczenie świadka natomiast Sąd uznał za niewiarygodne tylko dlatego, że pełnomocnik zaprzeczył, by się powoływał na znajomości w Sądzie.

Z uzasadnienia postanowienia wynika, że sędziowie tylko wysłuchali sędziego prowadzącego sprawę i odebrali oświadczenie od pełnomocnika - nawet ich nie rozważając, tylko przekazując te oświadczenia jako podstawę oddalenia wniosku o wyłączenie sędziego. Pominięto milczeniem wniosek o przesłuchanie świadka. W ten sposób nie rozważono nawet zgłoszonych okoliczności, rażąco naruszając obowiązki w zakresie orzekania o wyłączeniu sędziego i rodząc poważne wątpliwości nie tylko co do bezstronności sędziego, ale i co do własnej bezstronności. Takie właśnie postępowanie jest niesprawiedliwe i nierzetelne – etycznie podejrzane – z punktu widzenia solidarystycznego nurtu w moralności.

Z treści oświadczenia sędziego prowadzącego sprawę wynikało np. to, że oddalając wniosek o przesłuchanie świadka, kierował się on zamiarem zapobiegania przedłużania postępowania. Tymczasem wniosek o przesłuchanie tego świadka został złożony już w zarzutach od nakazu zapłaty – z dnia 16.09.2010r, a wniosek o przesłuchanie tego świadka jak najszybciej i poza siedziba sądu orzekającego został złożony w piśmie z dnia 14.11.2010r., a więc odpowiednio na osiem i na sześć miesięcy przed pierwszą rozprawą. Wniosek o przesłuchanie innego świadka został złożony w piśmie z dnia 22.10.2010r. Oznacza to, że świadkowie ci mogli, bez wątpliwości, być wysłuchani przed pierwszą rozprawą, skoro było na

230

to przynajmniej sześć miesięcy. Dlatego musi budzić wątpliwości twierdzenie sędziego o tym, iż wniosek o przesłuchanie świadka zmierzał do przedłużenia postępowania. Ponadto wniosek jednego świadka o przesłuchanie w jego miejscu zamieszkania. nie został uwzględniony, a wniosek innego świadka o przesłuchanie w miejscu zamieszkania ( tego samego co świadka pierwszego) został uwzględniony. Z oświadczenia sędziego prowadzącego sprawę nie wynika nic na temat tego - dlaczego sytuacja obu tych świadków została zróżnicowana, a to już negatywnie świadczy o decyzjach sędziego to, że nie może być mowy o tym, że sędzia zawodowy może tak postępować. Tylko wobec jednego ze świadków sędzia usiłował stosować art.242 k.p.c., i tylko wobec strony pozwanej, chociaż świadek był wskazywany przez obie strony, a możliwe było przesłuchanie świadków strony Pozwanej na jednym i tym samym posiedzeniu przed sądem poza siedzibą sądu orzekającego. Przesłanki z art. 242 k.p.c. nie zostały przy tym wypełnione wobec świadka, ponieważ nie uchylał się on od stawienia w sądzie, tylko prosił – z obszernym uzasadnieniem - o wysłuchanie go przed sądem w swoim miejscu zamieszkania. Okoliczności te, jednoznacznie przemawiają za tym, że oświadczenie sędziego świadczy o utracie bezstronności w sprawie, co dodatkowo uprawdopodabnia możliwość występowania związku z powodami lub z jej pełnomocnikiem. Sąd okręgowy jednak pominął te okoliczności – postąpił nierzetelnie, uchylając się od rozważenia argumentacji zgłoszonej w sprawie i wyraźnie usiłując uwolnić od odpowiedzialności sędziego, którego dotyczył wniosek o wyłączenie sędziego.

Także w sprawie oświadczenia pełnomocnika sąd okręgowy postępując nierzetelnie, przyjął je za prawdziwe, nie rozważając ani jego treści, ani okoliczności sprawy. Świadek– jak twierdził pełnomocnik - pozostawał z nią i z powodami w stałych stosunkach, często spotykał się z powodem, bywał w kancelarii pełnomocnika.

Nie jest to więc osoba, która mówi coś o kimś, kogo nie zna – a tylko taka sytuacja uzasadniałaby całkowite pominięcie oświadczenia świadka bez rozważenia jego treści. W sprawie konieczne było, zgodnie z wnioskiem strony (wniosek o wyłączenie sędziego). przesłuchanie tego świadka. W swoim oświadczeniu świadek ten podaje okoliczności jednoznacznie negatywnie świadczące o praktyce zawodowej pełnomocnika i to w sytuacji, gdy jego samego to także obciąża. Takie oświadczenie nie może być

231

„zbyte” jego pominięciem w sposób dokonany przez sąd okręgowy, zmierzając do uchylenia podejrzeń wobec sędziego. Ostatecznie sąd apelacyjny rozpatrujący sprawę o wyłączenie sędziego zdecydował o jego wyłączeniu, podzielając argumenty strony skarżącej

Nie jest to przypadek odosobniony. Każdego dnia ujawniają się coraz to nowe okoliczności świadczące o nagannym postępowaniu uczestników obrotu prawnego. Znanym przypadkiem jest postępowanie sądów w przypadku wniesienia środka zaskarżenia do niewłaściwego sądu. Ten wysyła pismo do sądu właściwego, ale po upływie terminu do wniesienia środka zaskarżenia – zakłada się, że sąd ma uniemożliwić naprawienie błędu uczestnika postępowania, w szczególności reprezentowanego przez zawodowego pełnomocnika. Kolejną sprawą ilustrującą niesprawiedliwe podejmowanie decyzji sądowych, jest to, że pismo wysłane przez stronę uważa się za wniesione do sądu w terminie wysłania – jeżeli zostało skierowane do sądu właściwego, a pismo wniesione do sądu niewłaściwego, przesłane następnie przez sąd niewłaściwy do sądu właściwego uważa się za wniesione w dniu wpływu tego pisma do sądu właściwego. Strona, która wniosła pismo do sądu niewłaściwego, wniosła je do sądu, tylko nie tego, do którego winna je wnieść. Wystarczającą „karą” jest tu to, że treść pisma zostanie rozważona dopiero po przesłaniu sądowi właściwemu. Konsekwencja w postaci przekroczenia terminu jest na tyle poważną dolegliwością, że stawia stronę w niekorzystnej pozycji i to z powodu działań, za które strona nie odpowiada – zwłoka w przesyłaniu pism przez sądy. Taka praktyka narusza regułę zgodnego współżycia między ludźmi, respektowania równości wzajemnych praw i obowiązków. Przykładów takich jest więcej. Na przykład żaden sędzia czy zawodowy pełnomocnik nie przyzna się oficjalnie do tego, że co innego myśli, a co innego pisze w uzasadnieniu swego pisma. Wszystkie analizy prawnicze obejmują swym przedmiotem jedynie to, co dokonujący wykładni i stawania prawa ujawni na zewnątrz. Nie może być mowy o analizowaniu rzeczywistych intencji sędziego w drodze jakiegoś zarzutu procesowego. W ten sposób uzasadnienie wyroku, zażalenia czy pisma procesowego ma treść, jaka wydaje się być oczekiwana i dopuszczalna, a nie taką, jak ją rzeczywiście widzi uzasadniający. W ten sposób poruszamy się „po omacku”, nie wiedząc na co, np. w sądzie, możemy liczyć. Taka praktyka jest wygodna dla sądu (hedonistyczny nurt w moralności – znany, jak wiadomo, ze

232

starożytności) a w żadnym razie nie koresponduje z nurtem solidarystycznym nakazującym równość, także w relacjach między państwem (sądem) a obywatelem – uczestnikiem postępowania. Równość w tym przypadku wymaga wytłumaczenia się z podjętej decyzji w sposób wyczerpujący.

Wbrew temu, co się w tym zakresie sądzi, znaczenia językowe nie budzą większych sporów w praktyce prawniczej – są stosunkowo rzadko sygnalizowane. Inaczej jest w odniesieniu do postępowania sądu orzekającego w sprawie – tu (zwykle nieoficjalnie) słyszy się zarzuty co do rzetelności postępowania sądu, etycznej poprawności postępowania sądu, racjonalności. Dlatego brak możliwości podnoszenia zarzutów co do rzetelności i w szczególności etycznej poprawności postępowania sądu wymaga korekty ustawowej.

6.5.2. Etyka argumentacji

Kodeks argumentacyjny J. Stelmacha241 stanowi przykład podejmowania trudu wyjścia naprzeciw niepokojom w praktyce sądowej, jakie dostrzegają prawnicy w związku z postępowaniem prawnika, w tym sędziego podejmującego decyzje sądowe, w tym w zakresie wykładni prawa i jego stosowaniem. Praca ta jest też dowodem na to, że niepokój taki udziela się też teoretykom prawa, którzy być może znajdą w sobie w końcu siłę uwolnienia się od sformalizowanych, mozolnie i w pocie czoła, nie tyle rozwijanych, co bronionych, lingwistycznych koncepcji wykładni prawa.

Postulat argumentacyjnych koncepcji wykładni prawa rozumieć będę jako oczekiwanie rzetelności w argumentowaniu. Wielu zwolenników argumentacyjnych koncepcji wykładni prawa może się nie zgodzić z takim uproszczeniem, ale zdaniem autora rozprawy mieści się ono w dopuszczalnych granicach takiego zabiegu eksplikacyjnego.

Według J. Stelmacha dyskurs argumentacyjny może obejmować reguły ogólne, reguły prawnicze oraz argumenty i topiki prawnicze. Taka typologia reguł używanych w dyskursie argumentacyjnym nie sprzeciwia się celowi niniejszej rozprawy, który w tym zakresie wymaga tylko rozważenia akceptacji dla reguł

241 J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawników, Zakamycze 2003.

233

argumentacyjnych, a nie akceptacji dla ich typologii, podziałów czy klasyfikacji. Reguły dyskursu - aby mogły być zaakceptowane, winny sprzyjać rzetelnej i akceptowalnej moralnie argumentacji.

Spośród reguł ogólnych już pierwsza z nich, prezentowana przez J. Stelmacha budzi zastrzeżenia242. Według J. Stelmacha dyskurs argumentacyjny winien być praktyczny także w tym sensie, że jest podejmowany wtedy, kiedy jest problem. Takie twierdzenie wydaje się rozsądne w sytuacji, w której zapewnione są warunki prowadzenia niczym niezakłóconego dyskursu argumentacyjnego, a więc np. na konferencjach naukowych czy innych tego rodzaju spotkaniach, kiedy wszyscy uczestnicy traktowani są tak samo. Wbrew pozorom jednak nie na każdym takim spotkaniu naukowym warunek ten jest zachowany. Uczeni decydujący o losie innych mają w zwyczaju zwracać uwagę na to, czy czasem np. młodsi, względnie mniej znaczący uczestnicy dyskursu nie kwestionują ich zdania za bardzo. To zmienia charakter dyskursu.

W warunkach praktyki sądowej takie założenie jest nie do przyjęcia. W sądzie nie odbywa się bezpośrednio żaden dyskurs argumentacyjny. Sąd tylko wysłuchuje uczestników postępowania, pilnując się by nie zdradzić swojego stanowiska w żadnym zakresie. W takim przypadku nie można ustalić, czy „jest problem”, czy go nie ma. Okazuje się to dopiero w uzasadnieniu wyroku, wcześniej można się tego tylko domyślać. Dla zawodowych pełnomocników konieczność argumentowania występuje więc zawsze. Jeżeli przy tym założymy, że nie ma jednego, jedynie poprawnego rozwiązania interpretacyjnego, jednej jedynie poprawnej decyzji prawniczej, sądowej to także sąd nie może uchylić się od przedstawienia argumentacji w myśl reguły clara non sunt interpretanda. Dopuszczenie do akceptacji takich zachowań jest nie do przyjęcia dlatego, że kategoria „jasności” jest inna w zależności od tego, kto się na nią powołuje. Istnieje ogromna ilość okoliczności, które mogą sprawić, że „jasne” jest dla każdego inne – np. różne kompetencje językowe sędziego i uczestnika postępowania. Oczekiwanie uwzględniania poglądów sędziego wyrażonych w jego książce, a nie wynikających wprost z przepisów prawnych.

Kolejną regułę ogólną J. Stelmacha - dyskurs argumentacyjny powinien być racjonalny - warto podsumować wyrażeniem:

242 Tamże, s. 15, 16.

234

„oczywiście, ale nie tylko”. „Racjonalność” to wyraz używany w różnych znaczeniach, zarówno w nauce, jak i w praktyce prawniczej243. Różne znaczenia i sposoby używania tego terminu w nauce i w praktyce prawniczej łączy w zasadzie tylko to, że „racjonalność” odnoszona jest do językowego brzmienia tekstu prawnego i wartości, jakie ma chronić. Poza zakresem takiej racjonalności pozostaje natomiast kwestia rzetelności i etycznej poprawności dokonywania wykładni i stosowania prawa, w tym argumentowania, kwestia uwarunkowań podejmowania decyzji sprawiedliwych – decyzje racjonalne mają tylko uwzględniać wartości. Dlatego też zdecydowanie odrzucić należy jako nietrafną kolejną regułę ogólną, wedle której dyskurs argumentacyjny – o ile jest racjonalny, to jest też słuszny. Ta ostatnia reguła zwraca uwagę na to jak dalece w nauce można akceptować pominięcie interesu jednostki. W nauce w pocie czoła prowadzi się drobiazgowe analizy językowe mające uzasadniać racjonalne dokonywanie wykładni i stosowania prawa, a z drugiej strony odmawia się podmiotom prawa sprawiedliwej, rzetelnej, rozsądnej decyzji. Włożony w to wysiłek, zdaniem wielu może zastąpić słuszność. Nie tędy jednak prowadzi droga do celu, jakim jest „dobre” potraktowanie uczestników różnych postępowań prawnych. Utożsamienie decyzji racjonalnej ze słuszną nadmiernie obniża jakość argumentowania, służy nie tyle nawet interesowi publicznemu, co lenistwu orzekających i innych uczestników obrotu prawnego, a nadto narusza interes prywatny – tak naprawdę niewiele się to nie różni od sposobu preferowania interesu publicznego w PRL, tym razem jednak prowadzi do umożliwienia obniżenia standardów orzekania i uczestniczenia w kulturze prawnej. Z jednej strony analizy językowe prowadzone są w nauce w wyszukany intelektualnie sposób, a z drugiej praktyka wypracowała oczekiwania, których nauka nie może osiągnąć. Inaczej mówiąc w praktyce prawniczej nie ma zgody na definicyjne ograniczenia prawa do sprawiedliwej decyzji. Oczekuje się decyzji podjętej sprawiedliwie, rzetelnie uzasadnionej, rozsądnej. Każde z kolei założenie, że dyskurs argumentacyjny ma charakter formalny, w sensie proceduralnym jest do przyjęcia pod warunkiem, że odbywa się przy założeniu zachowania prawnych minimów staranności

243 Szerzej, R. Piszko, Wyznaczniki…, op. cit., s. 2, 1, 274.

235

rozumowania i argumentowania. Zarzut uprawiania erystyki musi dyskwalifikować dyskurs.

Przykładem prawie wyłącznie poprawnych aksjologicznie wskazówek dla dyskursu argumentacyjnego są topiki prawnicze. One właśnie przenoszą w istocie fragmenty formuł sprawiedliwości oparte na wcześniejszym poznaniu sprawiedliwości w danym zakresie. Takie topiki, wypracowane przez lata praktyki i praktyce prawniczej, a nie w nauce prawa, pokazują oczekiwania praktyki i uczestników postępowań sądowych oraz administracyjnych – z wyjątkiem jednak reguły clara non sunt interpretanda.

Z kolei J. Stelmacha reguły ogólne (katalog A)244 wymagają już uwag. Wbrew zdaniu J. Stelmacha argumentacja, uzasadnienie stanowiska winno być przedstawione zawsze, a nie tylko w przypadku niejasności – o występowaniu niejasności możemy się przecież przekonać dopiero wtedy, kiedy zostanie przedstawiona argumentacja – do tego momentu może się komuś zdawać, że nie ma problemu.

Reguła wskazująca, że argumentacja winna być prowadzona z przekonaniem o jej słuszności, warunkuje sensowność podejmowania dyskursu. Dodać jednak można jeszcze to, że oczekiwane względy słuszności winny być ujawnione, a nie ukryte – chodzi o to, by nie argumentowano z przekonaniem o słuszności, ale w sposób niewidoczny dla uczestników dyskursu – na co częściowo zwraca uwagę reguła o konieczności poszanowania zasady prawdomówności. Argumentacja nie może oczywiście pomijać ustaleń faktycznych, jednak zwrócić należy uwagę na to, że wbrew zdaniu J. Stelmacha nie chodzi tu o uwzględnianie ustaleń faktycznych tak, jakby była to jakaś prosta operacja. Argumentacja winna obejmować też uzasadnienie dokonania określonych ustaleń faktycznych.

Nie może być wątpliwości, że argumentacja rzetelna i sprawiedliwa to taka, która uwzględnia zasady równości i wolności, zmierza bezpośrednio do celu i respektuje zasady komunikacji językowej.

Niektóre reguły prawnicze, o których J. Stelmach pisze na s. 61-71 swojej pracy245, budzą wątpliwości z punktu widzenia źródła ich pochodzenia. Pierwsza z reguł domaga się prowadzenia

244 J. Stelmach, Kodeks …, op. cit., s. 38-57.245 Tamże.

236

argumentacji w bezpośrednim związku z obowiązującym prawem – na pierwszy rzut oka jest oczywiście uzasadniona, jednak już zadanie pytania o treść obowiązującego prawa skłania do refleksji, że przecież, aby ustalić treść aktualnie obowiązującego prawa, trzeba wykonać jakieś czynności intelektualne, które przecież wpłyną na sens reguły nakazującej uwzględnianie przepisów aktualnie obowiązującego prawa. Regułą taka nadmiernie zawęża dopuszczalne rozumowania.

Argumentacja winna uwzględniać powszechnie akceptowane praktyki i zasady – tak twierdzi J. Stelmach, ale co to znaczy, że coś jest powszechnie akceptowane i co to są praktyki i zasady – tego się od autora do końca nie dowiadujemy. Dlatego musimy uzupełnić jego wypowiedź, która przez to będzie miała już inny sens. Argumentacja winna uwzględniać powszechnie akceptowane „praktyki” i „zasady” - ukształtowane w kulturze prawnej w drodze zwyczaju246. Co zaś w kwestii praktyk i zasad? – wygląda na to, że coś co ma charakter praktycznie stosowanego postępowania, nie łączy się z zasadą. Podsumowując, poprawne sformułowanie takiej reguły prawniczej jest następujące: Argumentacja winna uwzględniać reguły argumentowania ukształtowane w kulturze prawnej w drodze zwyczaju.

Kodeks argumentacyjny J. Stelmacha wprowadza do zawsze otwartego katalogu reguł argumentowania. Jak już była o tym mowa - najbardziej cenne i przydatne z nich są te, które ze względu na swój nieco odmienny status nazywane są topikami prawniczymi – rejestrują bowiem ,mądrości prawnicze”, których uwzględnienie w wykładni i stosowaniu prawa praktycznie przesądza, że akt wykładni i stosowania prawa spełni oczekiwania co do jego racjonalności, ale i sprawiedliwości i rzetelności.

246 Szerzej: R. Piszko, Wyznaczniki…, op. cit., s. 193-200.

237

ROZDZIAŁ 7. GWARANCJE SŁUSZNOŚCI247 DECYZJI SĄDOWEJ

Zapobieganie niedozwolonym (nagannym moralnie) praktykom sędziowskim, teoretycznie rzecz biorąc, może być w Polsce realizowane w ramach instytucji wyłączenia sędziego, w ramach odpowiedzialności dyscyplinarnej i karnej sędziego oraz w drodze zarzutów procesowych, w szczególności składanych w ramach naruszenia prawa do obrony. Rozważmy więc te możliwości.

7.1. Wyłączenie sędziego

W polskim procesie cywilnym (art. 48. § 1 k.p.c.) sędzia jest wyłączony z mocy samej ustawy:1) w sprawach, w których jest stroną lub pozostaje z jedną ze stron

w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy oddziaływa na jego prawa lub obowiązki;

2) w sprawach swego małżonka, krewnych lub powinowatych w linii prostej, krewnych bocznych do czwartego stopnia i powinowatych bocznych do drugiego stopnia;

3) w sprawach osób związanych z nim z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli;

4) w sprawach, w których był lub jest jeszcze pełnomocnikiem albo był radcą prawnym jednej ze stron;

5) w sprawach, w których w instancji niższej brał udział w wydaniu zaskarżonego orzeczenia, jako też w sprawach o ważność aktu prawnego z jego udziałem sporządzonego lub przez niego rozpoznanego oraz w sprawach, w których występował jako prokurator;

6) w sprawach o odszkodowanie z tytułu szkody wyrządzonej przez wydanie prawomocnego orzeczenia niezgodnego z prawem, jeżeli brał udział w wydaniu tego orzeczenia.

oraz niezależnie od przyczyn wymienionych wyżej (w art. 48 k.p.c.), jeżeli istnieje okoliczność tego rodzaju, że mogłaby wywołać uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności sędziego w danej 247 Terminu słuszność używam zamiennie z terminem „poprawność aksjologiczna”.

238

sprawie. Sąd wtedy wyłącza sędziego na jego żądanie lub na wniosek strony (art. 49 k.p.c.).

Przyczyny obligatoryjnego wyłączenia nie były szerzej komentowane. Natomiast przyczyny wyłączenia z art. 49 k.p.c. z powodu tzw. stronniczości sędziego (iudex suspectus) budziły i budzą emocje.

Z pewnością przełom w zakresie kształtu instytucji wyłączenia sędziego stronniczego stanowił wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Zgodnie z przywołanym przez Siebie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 czerwca 2008r (P8/07) – według którego „rozpoznający sprawę o wyłączenie sędziego winni uwzględnić wszelkie aspekty i okoliczności rozpoznawanej sprawy o wyłączenie sędziego, aby usunąć wszystkie wątpliwości co do bezstronności sędziego, a tym samym wątpliwości co do jego niezawisłości, które mogłyby powstać w odbiorze społecznym.248” Trybunał orzekał w stanie prawnym, w których art. 49 k.p.c. miał brzmienie:

„Niezależnie od przyczyn wymienionych w artykule poprzedzającym, sąd wyłącza sędziego na jego żądanie lub na wniosek strony, jeżeli między nim a jedną ze stron lub jej przedstawicielem zachodzi stosunek osobisty tego rodzaju, że mógłby wywołać wątpliwości co do bezstronności sędziego”.

Po zmianie art. 49 k.p.c. otrzymał on brzmienie:„Niezależnie od przyczyn wymienionych w art. 48, sąd wyłącza

sędziego na jego żądanie lub na wniosek strony, jeżeli istnieje okoliczność tego rodzaju, że mogłaby wywołać uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności sędziego w danej sprawie”.

Ważkie powody, jakie skłoniły Trybunał Konstytucyjny do zakwestionowania zgodności z Konstytucje art. 49 k.p.c., muszą być rozważone jako kluczowe dla realizacji celu rozprawy.

Według Trybunału są dwie kategorie przesłanek wyłączenia sędziego. Pierwsza z nich zawiera przesłanki bezwzględne wyłączenia sędziego, tzn. wyłączenia go z mocy samej ustawy w przypadku zaistnienia którejś z tych przesłanek. Bezwzględne przesłanki

248 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 czerwca 2008r., sygn. akt P8/07, Dz.U. Nr 119, poz. 772 i OTK-A5/2008/84.

239

wyłączenia sędziego zawiera art. 48 § 1 k.p.c., natomiast art. 49 k.p.c. określa w sposób generalny charakter przesłanek względnych wyłączenia sędziego, stanowiąc, że sąd wyłącza sędziego na jego żądanie lub na wniosek strony, jeżeli między nim a jedną ze stron lub jej przedstawicielem zachodzi stosunek osobisty tego rodzaju, że mógłby wywołać wątpliwości co do bezstronności sędziego. W odróżnieniu od art. 48 § 1 k.p.c., wymieniającego przesłanki bezwzględne wyłączenia sędziego, art. 49 k.p.c. określa tylko w sposób ogólny charakter przesłanek względnych wyłączenia sędziego. Dotyczą one mianowicie takich sytuacji, gdy między nim a jedną ze stron lub jej przedstawicielem zachodzi stosunek osobisty tego rodzaju, że mógłby wywołać wątpliwości co do bezstronności sędziego.

Analizując kluczowe dla generalnego określenia charakteru przesłanek względnych wyłączenia sędziego, zawartych, pojęcie „stosunku osobistego” Trybunał stwierdził, że: „Określenie użyte w tym przepisie, że chodzi o «stosunek osobisty», który mógłby wywoływać wątpliwości co do bezstronności sędziego, jest niewątpliwie typowym zwrotem niedookreślonym. Należy jednak założyć, że ustawa celowo nie definiuje tego pojęcia, pozostawiając w ten sposób szersze pole dla oceny, która powinna być silnie uwarunkowana konkretnymi okolicznościami danej sprawy. Istotną rolę przy określaniu zakresu relacji osobistych należy więc przede wszystkim przyznać orzecznictwu oraz doktrynie. Treść przepisu nie zawiera żadnych wskazań, które mogłyby okazać się przydatne dla ustalenia istnienia tego typu relacji”.

Trybunał stwierdził, że w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego za podstawę wyłączenia sędziego, związaną z pojmowaniem „stosunku osobistego” - można przede wszystkim uznać istnienie między sędzią a stroną postępowania więzi przyjaźni czy nawet znajomości, jak również stosunku ujawniającego się w trakcie postępowania a polegającego na przychylnym odnoszeniu się do jednej i nieprzychylności wobec drugiej strony. Dla oceny odnoszącej się do tej kwestii nie jest jednak istotne, jak strona subiektywnie odbiera nastawienie sędziego. Decydować muszą bowiem fakty, a więc wszelkie okoliczności obiektywne, które mogłyby świadczyć o zróżnicowanym traktowaniu uczestników postępowania przez sędziego i wywoływać zarówno u strony, jak i u postronnego obserwatora wątpliwości co do obiektywizmu

240

sędziowskiego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Sądu Najwyższego, to właśnie usunięciu takich wątpliwości oraz stworzeniu „gwarancji bezstronnego wymiaru sprawiedliwości mają (...) służyć przepisy k.p.c. o wyłączeniu sędziego (postanowienie Sądu Najwyższego z 4 grudnia 1969 r., sygn. akt I CZ 124/69, baza Lex Polonica; zob. też postanowienie Sądu Najwyższego z 7 listopada 1984 r., sygn. akt II CZ 117/84, tamże)”.

Jednakże wyłączenie sędziego może być uzasadnione nie tylko znaczeniem obiektywnych okoliczności. O wyłączeniu winien decydować nie sam fakt znajomości, nawet o charakterze „osobistym”, lecz taki układ stosunków osobistych, który rodziłby dla sędziego trudność w zachowaniu przez niego bezstronnej postawy w rozstrzyganiu sporu ze względu na emocjonalne nastawienie do danej osoby lub „powiązania wpływające na interesy lub pozycję życiową sędziego” (postanowienie Sądu Najwyższego z 14 września 1977 r., sygn. akt I PO 15/77, baza Lex Polonica).

„Stosunki osobiste charakteryzują się przede wszystkim istnieniem więzi emocjonalnej wynikającej z pokrewieństwa, przyjaźni, dłuższej znajomości itp. Nie ma przy tym znaczenia, czy nastawienie emocjonalne, decydujące o ocenie podstaw wyłączenia sędziego, ma charakter pozytywny czy negatywny”249. Niezależnie bowiem od tego, jaki ma ono charakter, może powodować po stronie orzekającego sędziego subiektywizm ocen i w konsekwencji wpływać na kierunek dokonywanych przez niego w postępowaniu sądowym rozstrzygnięć na korzyć bądź na niekorzyść jednej ze stron. W orzecznictwie dopuszcza się też uznanie za przyczynę wyłączenia na gruncie art. 49 k.p.c. istnienie stosunków osobistych o charakterze gospodarczym, a więc np. występowanie osobistych powiązań majątkowych czy kredytowych", stwierdził Trybunał250.

Nie uzasadniają natomiast wyłączenia sędziego kontakty urzędowe, jakie mogą łączyć sędziego z innymi osobami w związku z ich obowiązkami zawodowymi251.

249 M. Jędrzejewska (w) T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego, cz. 1, t. 1, Warszawa 2004, s. 159.250 Zob. postanowienie SN z 25 sierpnia 1971 r., sygn. akt I CZ 121/71, OSNCP, nr 3/1972, poz. 55; por. też postanowienie z 26 sierpnia 1994 r., sygn. akt I CO 40/94, OSNC nr 1/1995, poz. 19, "Przegląd Sądowy" nr 4/1998, s. 61.

241

Trybunał Konstytucyjny podkreślał we wcześniejszych orzeczeniach znaczenie bezstronności i niezawisłości sądu w odbiorze społecznym. Instytucja wyłączenia sędziego służy właśnie umocnieniu bezstronności i niezawisłości sądów w ocenie społecznej. W uzasadnieniu do wyroku z 20 lipca 2004 r. (sygn. SK 19/02, OTK ZU nr 7/A/2004, poz. 67) Trybunał podkreślił: „Nakaz zachowywania zewnętrznych znamion niezawisłości dowodzi, że ważne jest nie tylko to, by sędzia orzekający w sprawie zachowywał się zawsze rzeczywiście zgodnie ze standardami niezawisłości i bezstronności, lecz także by w ocenie zewnętrznej zachowanie sędziego odpowiadało takim standardom. Reguły wyłączenia sędziego służą bowiem budowie społecznego zaufania do wymiaru sprawiedliwości. Jeśli zatem aprobowałoby się możliwość orzekania w kolejnych stadiach postępowania przez sędziego, który w ten sposób kontrolowałby swoje własne rozstrzygnięcia, nie utrwalałoby to obrazu sądu jako działającego w warunkach bezstronności. Instytucja wyłączenia sędziego (zarówno z urzędu, jak i na jego własny wniosek) w równej mierze służy zapewnieniu realnej bezstronności sądu, jak i umacnianiu autorytetu wymiaru sprawiedliwości przez usuwanie choćby pozorów braku bezstronności”.

Zgodzić się należy z Trybunałem Konstytucyjnym, że analiza treści normatywnych art. 49 k.p.c. wskazuje, że przepis ten ograniczył kategorię przesłanek względnych wyłączenia sędziego do spełnienia w sposób koniunktywny dwu wymogów, a mianowicie: gdy w danej sytuacji zachodzi stosunek osobisty między sędzią a jedną ze stron lub jego pełnomocnikiem oraz gdy jest to stosunek osobisty tego rodzaju, że mógłby wywołać wątpliwości co do bezstronności sędziego.

W wielu wcześniejszych orzeczeniach Trybunał Konstytucyjny wskazywał, że na prawo do sądu składają się: 1) prawo dostępu do sądu, tj. prawo uruchomienia procedury przed sądem - organem o określonej charakterystyce: niezależnym, bezstronnym i niezawisłym; 2) prawo do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej, zgodnie z wymogami sprawiedliwości i jawności; 3) prawo do wyroku sądowego, tj. prawo do uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia danej sprawy przez sąd252.

251 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 25 sierpnia 1971 r., sygn. akt I CZ 121/71; por. też postanowienie z 26 sierpnia 1994 r., sygn. akt I CO 40/94, OSNC 1995/1/19, OSNC 1995/1/19.

242

Potwierdzając dotychczasową linię orzeczniczą, Trybunał dokonał jej rozwinięcia w wyroku z 24 października 2007 r., sygn. SK 7/06 (OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 108), stwierdzając, że konstytucyjne prawo do sądu obejmuje też czwarty, istotny element, a mianowicie prawo do odpowiedniego ukształtowania ustroju i pozycji organów rozpoznających sprawy. Pogląd ten Trybunał potwierdził w wyroku z 14 listopada 2007 r. (sygn. SK 16/05; OTK ZU nr 10/A/2007 poz. 124).

Analizując treści normatywne przepisu art. 45 ust. 1 Konstytucji, Trybunał wyjaśniał w przywołanym wyżej uzasadnieniu do wyroku z 20 lipca 2004 r. (sygn. SK 19/02): „Konstytucyjna charakterystyka prawa do sądu zawiera zarówno ustrojowe, jak i proceduralne elementy. Wymagania ustrojowe określa art. 45 ust. 1, wskazując na sąd jako jedyny organ powołany do rozpoznania sprawy (monopol sądownictwa). Ustawodawca określa równocześnie kryteria tego sądu. Sąd ten musi więc spełniać kumulatywnie cztery konstytucyjne kryteria: 1) sądu właściwego, 2) sądu niezależnego, 3) sądu bezstronnego, 4) sądu niezawisłego”.

Trybunał podkreślał też w swoich wcześniejszych orzeczeniach, że instytucja wyłączenia sędziego jest ściśle związana z zasadami niezależności, bezstronności i niezawisłości sędziego, wynikającymi z art. 45 ust. 1 Konstytucji. Trybunał akcentował zarazem, że "instytucja wyłączenia sędziego nie tylko nie wkracza w sferę niezawisłości sędziego i nie narusza jej, ale ma służyć pełnej realizacji gwarancji tej niezawisłości, a w konsekwencji właściwego wypełniania nakazu respektowania konstytucyjnego prawa do sądu" (sygn. SK 53/04).

Trybunał wyjaśniał też, podkreślając gwarancyjny charakter instytucji wyłączenia sędziego dla urzeczywistnienia prawa do sądu wynikającego z art. 45 ust. 1 Konstytucji, że prawo do bezstronnego sądu winno być uwzględnione przez ustawodawcę także poprzez możliwość weryfikacji składu osobowego sądu orzekającego.

Widać wyraźnie, że niektóre sytuacje, które mogłyby wywoływać wątpliwości co do bezstronności sędziego, nie mieszczą się w zakresie zastosowania normy prawnej konstruowanej na gruncie przepisu art. 49 k.p.c. Trybunał doszedł do wniosku, że „dla

252 Por. np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 16 marca 1999 r., sygn. SK 19/98, OTK ZU, nr 3/1999, poz. 36, s. 209; 11 grudnia 2002 r., sygn. SK 27/01; OTK ZU, nr 7/A/2002, poz. 93.

243

właściwej i pełnej realizacji konstytucyjnego prawa do sądu na ustawodawcy spoczywa obowiązek takiego ukształtowania instytucji wyłączenia sędziego - zarówno w ramach katalogu przyczyn bezwzględnych czy względnych - aby umożliwiało ono objęcie wszelkich sytuacji, które mogłyby prowadzić do powstania, o ile nie u samej strony (na co wskazuje orzecznictwo), to co najmniej u obiektywnego, zewnętrznego obserwatora uzasadnionych wątpliwości co do bezstronności sędziego”.

Ustalając, że zaskarżony przepis art. 49 k.p.c. nie obejmuje innych okoliczności, które mogłyby wywołać wątpliwości co do bezstronności sędziego, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że jest to efekt pominięcia ustawodawczego, nie zaś rezultat zaniechania ustawodawcy. Wniosek taki jest uzasadniony na tle analizy treści normatywnych art. 49 k.p.c., a w szczególności zwrotu prawnego zawartego w art. 49 k.p.c. wskazującego na to, że chodzi o wyeliminowanie sytuacji, które mogłyby "wywołać wątpliwości co do bezstronności sędziego". Zwrot ten w konfrontacji z hipotezą normy wynikającej z art. 49 k.p.c., sygnalizuje, że hipoteza ta jest niepełna i brakuje w niej elementów obejmujących inne sytuacje faktyczne mogące wywołać wątpliwości co do bezstronności sędziego, w szczególności wątpliwości w odbiorze społecznym. Tymczasem hipoteza normy wynikającej z art. 49 k.p.c. ogranicza te sytuacje do stosunku osobistego między sędzią a jedną ze stron lub jej przedstawicielem. Niepełność hipotezy normy wynikającej z art. 49 k.p.c. potwierdziło również orzecznictwo sądów, gdyż nadawanie szerokiej interpretacji pojęciu "stosunku osobistego" oraz sytuacjom, które mogłyby "wywołać wątpliwości co do bezstronności sędziego", nie mogło wyeliminować ograniczeń wynikających z brzmienia przepisu art. 49 k.p.c., a mianowicie ograniczenia tych sytuacji do relacji między sędzią a jedną ze stron lub jej przedstawicielem.

Mimo tak postępowych treści uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego, nie doszło do zmian w tym zakresie w orzecznictwie Sądu Najwyższego i innych sądów.

Widać to wyraźnie w postanowieniu Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 10 stycznia 2013 r., I ACo 35/12:

1. Hipotezie art. 49 k.p.c. odpowiada jedynie taka sytuacja, w której strona wykaże istnienie (nie tylko w postaci ogólnikowych sformułowań) między nią a wskazanym sędzią określonego stosunku

244

emocjonalnego, który jednak- co istotne - dla każdego obiektywnego obserwatora (a nie jedynie w subiektywnym odczuciu strony) na podstawie doświadczenia życiowego, mógłby wywołać wątpliwość co do bezstronności sędziego.

2. Nie uzasadnia wniosku o wyłączenie sędziego prowadzenie przez danego sędziego procesu w ocenie strony z naruszeniem przepisów prawa czy też niezgodnie z jego oczekiwaniami. LEX nr 1297817.

Komentując to orzeczenie, warto zauważyć użycie przez Sąd wyrażenia: „Nie uzasadnia wniosku o wyłączenie sędziego prowadzenie przez danego sędziego procesu w ocenie strony z naruszeniem przepisów prawa czy też niezgodnie z jego oczekiwaniami”. Zdaniem autora rozprawy wniosek o wyłączenie sędziego zawsze składany jest wtedy, gdy chodzi o prowadzenie przez danego sędziego procesu w ocenie strony z naruszeniem przepisów prawa lub też niezgodnie z jego oczekiwaniami. Rozważmy obie sytuacje. W pierwszej strona składa wniosek o wyłączenie sędziego, gdy ten w ocenie strony prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów prawa. Oczywiście jeżeli chodzi tylko o naruszenie przepisów, to strona może wykorzystać środki odwoławcze – dlatego w takim przypadku sędzia nie powinien podlegać wyłączeniu. Są jednak takie naruszenia przepisów, o których można powiedzieć, że krzywdzą stronę nadmiernie lub tworzą układ pogarszający sytuacje strony w procesie – taki przykład był już wcześniej omawiany w pracy.

Podobnie jest w przypadku prowadzenia sprawy „niezgodnie z oczekiwaniami strony”. Nie może tu chodzić o niezgodność z oczekiwaniami strony, ale o sytuację, w której jedyną przyczyną złożenia wniosku o wyłączenie sędziego jest, bez wątpliwości - bo w sprawie nie ma innych okoliczności) oczekiwanie strony.

Charakterystyczny jest następujący fragment uzasadnienia tego Sądu:

„Podkreślenia w pierwszej kolejności wymaga, że w swoim zażaleniu M. J. nie przedstawił dostatecznych argumentów wskazujących na wadliwość zaskarżonego postanowienia. W ocenie

245

sądu apelacyjnego, w składzie obecnie rozpoznającym tą sprawę, trafne było stanowisko sądu apelacyjnego wyrażone w zaskarżonym postanowieniu, iż przedstawione przez M. J. w jego wniosku okoliczności nie stanowią usprawiedliwionych podstaw, które czyniłyby jego wniosek zasadny (…)

Z takiego uzasadnienia nie sposób dowiedzieć się jakie argumenty zostały przedstawione, dowiadujemy się tylko, że nie przedstawiono dostatecznych. Taki sposób postępowania jest nie do przyjęcia z punktu widzenia doktryn moralnych z trzeciego nurtu w moralności ponieważ warunki do spełnienia dla uczestnika postępowania składającego wniosek o wyłączenie sędziego są, po pierwsze stawiane w sposób trudny, a wręcz niemożliwy do uchwycenia przez składającego wniosek – brak wskazania, na czym argumenty dostateczne miałyby polegać, po drugie warunki stawiane są przez sąd naturalnie zainteresowany by nie zostały spełnione, i po trzecie przed podmiot rozstrzygający, a po czwarte przez podmiot, który jest zainteresowany niekorzystnym dla strony rozstrzygnięciem, które sam formułuje.

W wyroku z dnia 6 maja 2010 r. , II PK 344/09 (Lex nr1036600) Sąd Najwyższy stwierdził, że hipotezie art. 49 k.p.c. odpowiada taka sytuacja, w której strona wykaże istnienie między nią a sędzią określonego stosunku emocjonalnego, który mógłby wywoływać wątpliwości co do bezstronności sędziego. Samo przeświadczenie strony co do tego, że sędzia prowadzi proces wadliwie, zwłaszcza nieobiektywnie, nie jest przesłanką do żądania wyłączenia sędziego. Strona może zwalczać wadliwe orzeczenia wydawane przez sąd przy pomocy środków odwoławczych. Nie może natomiast, poprzez składanie nieuzasadnionego wniosku o wyłączenie sędziego wpływać na skład sądu rozpoznającego sprawę.

Wyrok taki Sąd Najwyższy wydał dwa lata po wydaniu omówionego wcześniej wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Wyrok Sądu Najwyższego wręcz wyraźnie nawiązuje do treści art. 49 k.p.c. z poprzedniego stanu prawnego.

Sąd Najwyższy rozwija swą myśl szerzej, nie pozostawiając wątpliwości co do tego, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego jest w sprawie o wyłączenie sędziego bez znaczenia. Nie ma też żadnych podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 49 k.p.c. Przepis ten stanowi o zachodzącym, czyli istniejącym, między sędzią a stroną stosunku osobistym, wiążąc go z wątpliwościami co do

246

bezstronności sędziego. Inaczej rzecz ujmując, hipotezie omawianego przepisu odpowiada taka sytuacja, w której strona wykaże istnienie między nią a sędzią określonego stosunku emocjonalnego, który mógłby wywoływać wątpliwości co do bezstronności sędziego. Samo przeświadczenie strony co do tego, że sędzia prowadzi proces wadliwie, zwłaszcza nieobiektywnie, nie jest przesłanką do żądania wyłączenia sędziego. Strona może zwalczać wadliwe orzeczenia wydawane przez sąd przy pomocy środków odwoławczych. Nie może natomiast, poprzez składanie nieuzasadnionego wniosku o wyłączenie sędziego, wpływać na skład sądu rozpoznającego sprawę.

Mimo wszystko stanowiska niższych sądów bliższe są myśli Trybunału Konstytucyjnego, wskazującego w swoim orzeczeniu konieczne elementarne gwarancje dla uczestników postępowań sądowych. Z postanowienia Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 29 sierpnia 2012 r., III AUz 95/12, dowiadujemy się, że instytucja wyłączenia sędziego jest przeznaczona wyłącznie do wyeliminowania od orzekania w danej sprawie osób, które z uwagi na obiektywnie istniejące okoliczności nie powinny wyrokować. Instytucja ta nie może zostać wykorzystywana jako środek przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom prawa materialnego lub procesowego albo przeciwdziałaniu przewlekłości postępowania. W tym celu ustawodawca przewidział inne środki prawne, w tym środki odwoławcze.

W aspekcie względnych podstaw wyłączenia sędziego z art. 49 k.p.c. istotne są nie subiektywne wrażenia strony o konieczności wyłączenia sędziego, lecz konkretne fakty, świadczące o różnym traktowaniu stron, nieprzychylności wobec jednej ze stron, co uzasadniać mogłoby subiektywne wątpienie o bezstronności sędziego. Tylko takie traktowanie może u strony (a także u postronnych) wywoływać wątpliwości co do bezstronności sędziego i stać się przyczynkiem do wyłączenia sędziego. Sama zaś potencjalna możliwość takiego zachowania sędziego i stosunku do stron nie stanowi uprawdopodobnienia okoliczności wyłączenia sędziego - LEX nr 1216398.

Na uwagę zasługuje fragment: 1) instytucja wyłączenia sędziego jest przeznaczona wyłącznie do

wyeliminowania od orzekania w danej sprawie osób, które

247

z uwagi na obiektywnie istniejące okoliczności nie powinny wyrokować;

2) istotne są nie subiektywne wrażenia strony o konieczności wyłączenia sędziego, lecz konkretne fakty, świadczące o różnym traktowaniu stron, nieprzychylności wobec jednej ze stron, co uzasadniać mogłoby subiektywne wątpienie o bezstronności sędziego;

3) tylko takie traktowanie może u strony (a także u postronnych) wywoływać wątpliwości co do bezstronności sędziego i stać się przyczynkiem do wyłączenia sędziego.

Z jednej strony sąd apelacyjny za Sądem Najwyższym powtarza, że wyłączenie sędziego powinny uzasadniać „obiektywnie istniejące okoliczności”. Jednak potem okazuje się, że: „konkretne fakty, świadczące o różnym traktowaniu stron, nieprzychylności wobec jednej ze stron, co uzasadniać mogłoby subiektywne wątpienie o bezstronności sędziego”.

Skąd taka niezgodność w wypowiadanych twierdzeniach, ujętych w jednej tezie sentencji, jednego orzeczenia. Żądanie przedstawiania okoliczności obiektywnych praktycznie wyklucza możliwość wyłączenia sędziego dlatego, że brak zaufania co do bezstronności zawsze ma charakter subiektywny. Rzecz w tym, czy to subiektywne odczucie znajduje uzasadnienie w konkretnych okolicznościach faktycznych, takich które wskazują na brak bezstronności.

Z etycznego punktu widzenia niezwykle istotne jest to, że w sprawach o wyłączenie sędziego praktycznie zawsze wystąpią wątpliwości, a subiektywne wrażenia strony będą inne niż wrażenia sędziego. Wydaje się, że tę myśl ujął ustawodawca, oczekując jedynie uprawdopodobnienia. Zdaniem autora rozprawy taki sposób potraktowania dowodu braku bezstronności wskazuje etycznie poprawny kierunek podejmowania decyzji o wyłączeniu sędziego. Oczywiście można tłumaczyć wątpliwości na korzyść dalszej obecności sędziego w procesie albo na korzyść uczestnika postępowania.

Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, że wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść uczestnika postępowania przez wyłączenie sędziego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jest dokładnie odwrotnie. Natomiast sądy apelacyjne

248

zdają się dostrzegać zbytni rygoryzm stanowiska Sądu Najwyższego, który zdaniem autora rozprawy narusza w swych orzeczeniach dotyczących wyłączenia sędziego Konstytucję RP jej aksjologiczne podstawy, odmawiając uczestnikowi postępowania należnej mu elementarnej ochrony prawnej w postaci prawa do sądu.

7.2. Odpowiedzialność dyscyplinarna i karna sędziego

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (t.j. Dz.U. 427 z 2013r.) - art. 107. § 1 - za przewinienia służbowe, w tym za oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawa i uchybienia godności urzędu (przewinienia dyscyplinarne), sędzia odpowiada dyscyplinarnie.

Sędzia odpowiada dyscyplinarnie także za swoje postępowanie przed objęciem stanowiska, jeżeli przez nie uchybił obowiązkowi piastowanego wówczas urzędu państwowego lub okazał się niegodnym urzędu sędziego.

Można założyć, że chodzi o oczywiste i rażące, a więc jedynie kwalifikowane naruszenie obowiązków sędziowskich. Ustawa wymienia ich wiele.

Sędzia jest obowiązany postępować zgodnie ze ślubowaniem sędziowskim.

Sędzia powinien w służbie i poza służbą strzec powagi stanowiska sędziego i unikać wszystkiego, co mogłoby przynieść ujmę godności sędziego lub osłabiać zaufanie do jego bezstronności.

Sędzia jest obowiązany stale podnosić kwalifikacje zawodowe i uczestniczyć, w miarę możliwości corocznie, w szkoleniu i doskonaleniu zawodowym organizowanym przez Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury lub innych formach doskonalenia zawodowego, w celu uzupełnienia specjalistycznej wiedzy i umiejętności zawodowych.

Sędziemu, za jego zgodą, może zostać powierzony obowiązek sprawowania patronatu nad przebiegiem praktyk i staży aplikantów w Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury.

Czas pracy sędziego jest określony wymiarem jego zadań.

249

Sędzia na rozprawie i posiedzeniu z udziałem stron, odbywającym się w budynku sądu, używa stroju urzędowego. Strojem urzędowym sędziego jest toga, a sędziego przewodniczącego na rozprawie lub posiedzeniu - także nakładany na kołnierz togi łańcuch z wizerunkiem orła. Jeżeli w posiedzeniu uczestniczy małoletni sędzia może zaniechać używania stroju urzędowego.

Sędzia jest obowiązany zachować w tajemnicy okoliczności sprawy, o których powziął wiadomość ze względu na swój urząd, poza jawną rozprawą sądową.

Sędzia nie może podejmować dodatkowego zatrudnienia, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków sędziego.

Sędziemu nie wolno także podejmować innego zajęcia ani sposobu zarobkowania, które przeszkadzałoby w pełnieniu obowiązków sędziego, mogło osłabiać zaufanie do jego bezstronności lub przynieść ujmę godności urzędu sędziego.

Sędzia nie może:1) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej

spółki prawa handlowego;2) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej

spółdzielni;3) być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność

gospodarczą;4) posiadać w spółce prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub

udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego;5) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub

wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem bądź pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

O zamiarze podjęcia dodatkowego zatrudnienia, o którym mowa w § 1, a także o podjęciu innego zajęcia lub sposobu zarobkowania, sędzia sądu apelacyjnego oraz sędzia sądu okręgowego zawiadamia prezesa właściwego sądu, a prezesi tych sądów - Ministra Sprawiedliwości. Sędzia sądu rejonowego kieruje zawiadomienie,

250

o którym mowa w zdaniu pierwszym, do prezesa właściwego sądu okręgowego.

Sędziowie są obowiązani do złożenia oświadczenia o swoim stanie majątkowym. Oświadczenie o stanie majątkowym dotyczy majątku odrębnego oraz objętego małżeńską wspólnością majątkową. Oświadczenie to powinno zawierać w szczególności informacje o posiadanych zasobach pieniężnych, nieruchomościach, udziałach i akcjach w spółkach prawa handlowego, a ponadto o nabytym przez sędziego albo jego małżonka od Skarbu Państwa albo innej państwowej lub samorządowej osoby prawnej mieniu, które podlegało zbyciu w drodze przetargu.

Sędzia sądu rejonowego i sędzia sądu okręgowego jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić prezesa sądu okręgowego, sędzia sądu apelacyjnego i prezes sądu okręgowego - prezesa sądu apelacyjnego, a prezes sądu apelacyjnego - Ministra Sprawiedliwości o toczącej się sprawie sądowej, w której występuje jako strona lub uczestnik postępowania.

Nie stanowią deliktu dyscyplinarnego okoliczności uwzględniane w ramach oceny pracy sędziego. Oceną pracy sędziego objęta jest efektywność pracy oraz kompetencje zawodowe sędziego w zakresie metodyki pracy i kultury urzędowania, jak również specjalizacji w rozpoznawaniu poszczególnych rodzajów spraw oraz pełnieniu poszczególnych funkcji.

Oceny pracy sędziego dokonuje się z punktu widzenia:1) sprawności i efektywności podejmowanych czynności

i organizowania pracy przy rozpoznawaniu spraw lub wykonywaniu innych powierzonych zadań bądź funkcji;

2) kultury urzędowania, obejmującej kulturę osobistą i kulturę organizacji pracy, oraz poszanowania praw stron lub uczestników postępowania przy rozpoznawaniu spraw lub wykonywaniu innych powierzonych zadań bądź funkcji;

3) sposobu formułowania wypowiedzi przy wydawaniu i uzasadnianiu orzeczeń;

4) procesu doskonalenia zawodowego.

Zakres oceny pracy sędziego nie może wkraczać w dziedzinę, w której sędziowie są niezawiśli.

Przy dokonywaniu oceny pracy sędziego uwzględnia się rodzaj i stopień zawiłości przydzielonych sędziemu spraw lub powierzonych

251

zadań bądź funkcji, obciążenie pracą oraz warunki pracy w całym okresie objętym oceną.

Porównując uregulowania dotyczące odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziego i uregulowania dotyczące oceny pracy sędziego, zauważyć można, że ewentualny delikt dyscyplinarny nie wpływa na ocenę pracy sędziego. Oczywiście może się zdarzyć, że przewinienie dyscyplinarne prowadzi do opuszczenia zawodu przez sędziego i w takim przypadku nie ma znaczenia relacja pomiędzy regulacjami odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziego i uregulowaniami dotyczącymi oceny pracy sędziego. Jednak we wszystkich innych przypadkach popełnienie czynu mającego charakter deliktu dyscyplinarnego powinno powodować obniżenie oceny sędziego. Tak jednak nie jest.

Kolejną sprawą jest to, że zakres oceny pracy sędziego nie może wkraczać w dziedzinę, w której sędziowie są niezawiśli. Tymczasem np. w zakresie tzw. swobodnej oceny dowodów może dojść do sytuacji, w której sędzia postąpił w sposób rodzący tak odpowiedzialność dyscyplinarną, jak i negatywną ocenę pracy sędziego, czy w sposób, który nazwano w pracy niedozwoloną praktyką sędziowską. Jest oczywiste, że akceptacja tego stanu rzeczy, z punktu widzenia solidarystycznych doktryn moralnych nie może być akceptowana.

Koniecznie należy także zwrócić uwagę na to, przed jakim sądem dyscyplinarnym sędzia odpowiada. Zgodnie z art. 110 § 1 z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych sądami dyscyplinarnymi w sprawach dyscyplinarnych sędziów są:1) w pierwszej instancji - sądy apelacyjne,2) w drugiej instancji - Sąd Najwyższy.

 Do rozpoznania spraw właściwy miejscowo jest sąd dyscyplinarny, w okręgu którego pełni służbę sędzia objęty postępowaniem. Jeżeli jednak sprawa dotyczy sędziego sądu apelacyjnego albo sędziego sądu okręgowego, właściwy jest inny sąd dyscyplinarny wyznaczony, na wniosek rzecznika dyscyplinarnego, przez Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego.

Sądy dyscyplinarne orzekają w składzie trzech sędziów. Do orzekania w sądzie dyscyplinarnym są uprawnieni wszyscy sędziowie danego sądu dyscyplinarnego, z wyjątkiem prezesa sądu, wiceprezesów sądu oraz rzecznika dyscyplinarnego.

252

Jak widać sędziów sądzą inni sędziowie. Nie poprawia sytuacji to, że skład sądu dyscyplinarnego wyznacza się w drodze losowania, z listy wszystkich sędziów danego sądu, z tym że w składzie sądu zasiada przynajmniej jeden sędzia stale orzekający w sprawach karnych. Ten sposób realizowania odpowiedzialności jest częsty w ramach korporacji, o ile jednak łatwo zaakceptować sądzenie adwokatów przez innych adwokatów, to w przypadku sędziów mamy do czynienia z funkcjonariuszami publicznymi, którzy z zasady będą zainteresowani dbaniem o wysoką ocenę sądów. To zaś musi prowadzić do bagatelizowania wagi deliktów dyscyplinarnych i wymierzania kar dyscyplinarnych niewspółmiernie niskich do przewinienia i ukształtowanie się przekonania, że takie postępowanie jest regułą. Dalego de lege ferenda orzekanie o wyłączeniu sędziego, jego odpowiedzialności powinny przejąć niezależne od sądów instytucje – na przykład terenowe oddziały Trybunału Konstytucyjnego.

Także sędziów Sądu Najwyższego sądzą inni sędziowie i tylko tacy, którzy na co dzień współpracują ze sobą. Zgodnie z art. 53. § 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz.U. z 2002r., nr 240, poz. 2052 – ze zm.) sądami dyscyplinarnymi w sprawach dyscyplinarnych sędziów Sądu Najwyższego są:

1) w pierwszej instancji - Sąd Najwyższy w składzie trzech sędziów Sądu Najwyższego;

2) w drugiej instancji - Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów Sądu Najwyższego.

Do orzekania w sądzie dyscyplinarnym uprawnieni są wszyscy sędziowie Sądu Najwyższego, z wyjątkiem Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, Prezesów Sądu Najwyższego oraz Rzecznika Dyscyplinarnego Sądu Najwyższego i jego zastępcy.

Skład sądu dyscyplinarnego wyznacza Kolegium Sądu Najwyższego w drodze losowania, z listy sędziów Sądu Najwyższego, z tym że w składzie sądu zasiada przynajmniej jeden sędzia stale orzekający w sprawach karnych. Składowi przewodniczy sędzia najstarszy służbą na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego. Sędzia odpowiada dyscyplinarnie także za swoje postępowanie przed objęciem stanowiska, jeżeli uchybił obowiązkowi piastowanego urzędu państwowego lub okazał się niegodnym urzędu sędziego.

253

Sędzia Sądu Najwyższego odpowiada dyscyplinarnie za przewinienia służbowe i uchybienia godności urzędu. Podobnie jak w przypadku sędziów sądów powszechnych podstawa odpowiedzialności (przewinienia służbowe i uchybienia godności urzędu) nie korespondują z zakresem obowiązków sędziego. Trzeba założyć, że przewinienia służbowe to takie które polegają na naruszeniu obowiązków sędziego, które są opisane są poniżej.

Sędzia jest obowiązany postępować zgodnie ze ślubowaniem sędziowskim253.

Sędzia powinien strzec wartości związanych ze sprawowaniem władzy sądowniczej i unikać wszystkiego, co mogłoby przynieść ujmę godności urzędu lub osłabić zaufanie do jego bezstronności.

Sędzia jest obowiązany zachować w tajemnicy okoliczności sprawy, o których poza jawną rozprawą sądową powziął wiadomość ze względu na swoje stanowisko sędziowskie.

Obowiązek zachowania tajemnicy trwa także po ustaniu stosunku służbowego.

Obowiązek zachowania tajemnicy ustaje, gdy sędzia składa zeznania jako świadek przed sądem, chyba że ujawnienie tajemnicy zagraża dobru państwa albo takiemu ważnemu interesowi prywatnemu, który nie jest sprzeczny z celami wymiaru sprawiedliwości. W tych przypadkach od obowiązku zachowania tajemnicy może zwolnić sędziego Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego.

 Sędzia nie podlega postępowaniu sprawdzającemu przewidzianemu w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

Sędzia Sądu Najwyższego nie może pozostawać w innym stosunku służbowym lub stosunku pracy, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym

253 Przy powołaniu sędzia składa ślubowanie wobec Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej według następującej roty:"Ślubuję uroczyście jako sędzia sądu powszechnego służyć wiernie Rzeczypospolitej Polskiej, stać na straży prawa, obowiązki sędziego wypełniać sumiennie, sprawiedliwość wymierzać zgodnie z przepisami prawa, bezstronnie według mego sumienia, dochować tajemnicy prawnie chronionej, a w postępowaniu kierować się zasadami godności i uczciwości."; składający ślubowanie może dodać na końcu zwrot: "Tak mi dopomóż Bóg".

254

w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach.

Sędziemu nie wolno także podejmować innego zajęcia ani sposobu zarobkowania, które przeszkadzałoby w pełnieniu obowiązków sędziego, mogło osłabiać zaufanie do jego bezstronności lub przynieść ujmę godności urzędu sędziego.

Sędzia nie może:1) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej

spółki prawa handlowego;2) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej

spółdzielni;3) być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność

gospodarczą;4) posiadać w spółce prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub

udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego;5) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub

wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem bądź pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.O zamiarze podjęcia, a także o podjęciu innego zajęcia lub

sposobu zarobkowania, sędzia zawiadamia Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, który wydaje decyzję o sprzeciwie, jeżeli uzna, że podejmowanie lub kontynuowanie tych czynności będzie przeszkadzało w pełnieniu obowiązków sędziego, osłabiało zaufanie do jego bezstronności lub przynosiło ujmę godności urzędu sędziego.

Sędzia Sądu Najwyższego ma obowiązek złożenia oświadczenia o stanie majątkowym, o którym mowa w art. 87 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych.

Sędzia niezwłocznie zawiadamia Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego o toczącej się sprawie sądowej, w której występuje w charakterze strony lub uczestnika postępowania.

7.3. Zarzuty procesowe

Występowanie niedozwolonych praktyk sędziowskich nie może budzić wątpliwości w świetle przedstawionych orzeczeń sądowych.

255

Nie może też budzić wątpliwości prawdziwość twierdzenia, że w Polsce w zasadzie istnieją instytucje prawne pozwalające na instytucjonalne ściganie, ujawnianie i eliminowanie niedozwolonych praktyk sędziowskich. Nie są one jednak wystarczające, ponieważ niedozwolone praktyki sędziowskie, takie jak omówione wyżej, są nadal często spotykane. W polskim procesie cywilnym strony mogą zgłaszać zarzuty o charakterze materialnym i procesowym, dla zapewnienia możliwości powołania się na nie konieczne jest zgłoszenie zastrzeżenia w oparciu o art. 162 k.p.c. z wnioskiem o wpisanie zastrzeżenia do protokołu. Zarzuty mogą oczywiście obejmować postępowanie sądu, które wyżej zaliczono do niedozwolonych praktyk sędziowskich. Sąd rozważa takie zarzuty i ewentualnie może podjąć decyzje eliminujące nieprawidłowości. Oznacza to, że zarzuty poddające w wątpliwość merytoryczną lub etyczną zdolność sądu do rozstrzygania sprawy czy spraw, godzące wprost w podstawy wymiary sprawiedliwości mogłyby zostać pominięte nawet bez uzasadnienia. Tymczasem niedozwolone praktyki sędziowskie uniemożliwiają w istocie uczestnikowi postępowania obronę jego praw. Uwzględniając poprawną językowo interpretację przepisów (art. 379 k.p.c.) przyznających stronom prawo do obrony - wszelkie utrudnienia w realizowaniu prawa do obrony, a nie tylko kwalifikowane albo szczególnie rażące, są egzemplifikacją naruszenia prawa do obrony. Inaczej mówiąc, niedozwolona praktyka sędziowska stanowi tak ciężkie naruszenie prawa, że winna prowadzić do unieważnienia postępowania, w którym ja ujawniono. Na wzór procedury ujawniania tzw. niedozwolonych klauzul umownych, de lege ferenda, warto zaproponować wprowadzenie takiej procedury. Należy sobie jednak zadać pytanie, jak powinno być zorganizowane postępowanie mające na celu ujawnianie i eliminowanie z praktyki prawniczej niedozwolonych praktyk sędziowskich.

Do postulatów de lege ferenda należy także zaliczyć konieczność zmiany rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 10 sierpnia 2011 r. w sprawie zapisu dźwięku albo obrazu i dźwięku z przebiegu posiedzenia jawnego (Dz. U. z dnia 25 sierpnia 2011 r. Nr175, poz.1046), w części obejmującej utrwalanie zapisu obrazu z posiedzenia sądowego . Zgodnie z § 7 ust 1  tego rozporządzenia zapis obejmuje utrwalanie w systemie teleinformatycznym:1) obrazu widoku ogólnego sali z pozycji przewodniczącego,

ze szczególnym uwzględnieniem widoku wszystkich pozostałych

256

osób uczestniczących w posiedzeniu jawnym oraz jeżeli pozwalają na to względy techniczne - publiczności;

2) obrazu osoby wypowiadającej się z miejsca przeznaczonego dla świadka, obejmującego polem widzenia górną połowę ciała w sposób umożliwiający utrwalenie gestów oraz uzyskanie widoku twarzy;

3) dźwięku:a) z podłączonych do systemu teleinformatycznego urządzeń

transmitujących dźwięk z miejsc przeznaczonych dla powoda i pozwanego,

b) z podłączonego do systemu teleinformatycznego urządzenia transmitującego dźwięk z miejsca przeznaczonego dla składu orzekającego,

c) z podłączonego do systemu teleinformatycznego urządzenia transmitującego dźwięk z miejsca przeznaczonego dla świadka.

Jak widać dźwięk utrwalany jest w pełnym zakresie, czyli utrwalane są wypowiedzi wszystkich uczestników postępowania. Inaczej jest z obrazem. Ma to być obraz widoku ogólnego sali z pozycji przewodniczącego. Oznacza to, że przewodniczący i cały skład sadu nie jest na utrwalonym obrazie widoczny. Stąd cały wysiłek zmierzający do utrwalenia przebiegu posiedzenia sądowego doznaje ograniczeń, które wykluczają rejestrację postępowania przewodniczącego i składu sądu. Tymczasem nastawienie emocjonalne przewodniczącego czy składu sądu może być widoczne w ich zachowaniach niewerbalnych, sposobie witania się ze stronami czy ich pełnomocnikami, gestykulowania naprowadzającego stronę do wypowiedzenia określonych zdań, pokazywania stronie, że jej interes jest chroniony – co faktycznie ma miejsce na posiedzeniach sądowych.

257

ROZDZIAŁ 8. GRANICE DECYZJI SĄDOWYCH. PODSUMOWANIE

8.1. Decyzje sądowe. Sens decyzji sądowych jako wyznacznik ich granic

Poprawne formalnie decyzje sądowe, którymi w tej pracy są orzeczenia sądowe (wyroki, postanowienia) i zarządzenia mogą być nierzetelne, nieracjonalne i niesprawiedliwe. Nierzetelne są te decyzje, które opierają się na pobieżnej analizie zebranego w sprawie materiału, nieracjonalne i niesprawiedliwe są te, które prowadzą do skutków, których nie można zaakceptować. Oznaki występowania takich decyzji można już dostrzec w powszechnie dostępnych, bo opublikowanych decyzjach sądowych (i ich uzasadnieniach), które nie obejmują oświadczeń uczestników postępowania. Powszechny charakter, skala i zakres tego zjawiska jest już natomiast wyraźnie widoczny, jeżeli obok treści sentencji decyzji sądowych i ich uzasadnień uwzględni się treść oświadczeń uczestników postępowań. W ramach aktualnie obowiązujących instytucji prawnych prawa polskiego, mogących służyć ograniczeniu występowania zjawisk polegających na podejmowaniu nierzetelnych, nieracjonalnych i niesprawiedliwych decyzji sądowych - instytucji takich jak nieważność postępowania z powodu naruszenia prawa do obrony, wyłączenie sędziego, odpowiedzialność dyscyplinarna i karna sędziego - takie zjawiska nie są uwzględniane w ogóle (prawo do obrony, odpowiedzialność dyscyplinarna i karna sędziego) albo w niewystraczającym zakresie (wyłączenie sędziego) – i to w sytuacji, gdy za wyłączeniem sędziego w takich sytuacjach opowiedział się Trybunał Konstytucyjny. Dlatego w pracy zaproponowano, de lege ferenda, zmianę w przepisach instytucji naruszenia prawa do obrony, zmianę w przepisach dotyczących wyłączenia sędziego, wprowadzenie instytucji niedozwolonych praktyk sędziowskich na wzór znanej z prawa cywilnego instytucji niedozwolonych klauzul umownych. Niedozwolone praktyki sędziowskie mogłyby być uwzględniane jako naruszenie prawa do obrony w sytuacjach, gdy taki byłby skutek niedozwolonej praktyki sędziowskiej albo w ramach instytucji wyłączenia sędziego, gdyby chodziło o decyzje sądowe

258

wydane w sytuacji występowania niedozwolonej praktyki sędziowskiej, zwracające uwagę na brak bezstronności sędziego – w jakikolwiek sposób, w najmniejszym nawet zakresie. Podstawą kwalifikacji decyzji sądowych jako wydanych w oparciu o niedozwoloną praktykę sędziowską może być określona etyka normatywna. Taka doktryna moralna musi być wyraźnie przyjęta w aktach normatywnych, a w szczególności w Konstytucji RP i w doktrynie prawniczej, sędzia zaś musi mieć normatywny obowiązek ujęcia w uzasadnieniu swojej decyzji fragmentu wykazującego związek z taką etyką normatywną. Dlatego w pracy zwrócono także uwagę na uwarunkowania używania aksjologii w prawie i wskazano etykę normatywną, która mogłaby być podstawą takich kwalifikacji.

Na początku w pracy założono, że termin „decyzja sądowa” będzie w niniejszej pracy oznaczał: wyrok, postanowienie lub zarządzenie wydawane przez sądu albo jego organy. Takie rozumienie terminu „decyzja sądowa” zgadza się z intuicjami prawników praktyków i pozwala na analizę naukową dokładnie tych zagadnień, które interesują prawników praktyków. Taka decyzja sądowa obejmuje operacje myślowe dotyczące ustalania stanu prawnego (wykładnia prawa) oraz operacje myślowe dotyczące dokonywania ustaleń faktycznych, kwalifikacji określonych okoliczności faktycznych jako odpowiadających treści określonych przepisów prawnych i orzeczenie o prawach i obowiązkach w konkretnej sytuacji (stosowanie prawa). Rozprawa potwierdziła wstępne założenia. Jest więc wiele prac o wykładni prawa, granicach wykładni prawa, prawie w ogóle nie ma prac dotyczących dokonywania ustaleń faktycznych. Stosowania prawa dotyczą zaś prace podejmujące problem dyskrecjonalnej władzy sędziego czy szerzej dyskrecjonalnej władzy prawnika. Ustalenia dokonane w zakresie wykładni prawa pozwalają na refleksje tylko co do treści przepisów prawnych czy przydatności, wagi innych zjawisk prawnych dla ustalania treści prawa. Prace dotyczące granic wykładni prawa mieszczą się w tym samym zakresie. Prace dotyczące władzy dyskrecjonalnej czynią swym przedmiotem zakres swobody sędziego, a nie warunki korzystania z takiej władzy. To samo dotyczy prac, które w jakiś sposób dotykają zagadnienia kwalifikacji prawnych czy stosowania prawa. Tymczasem sędzia czy adwokat potrzebuje wiedzy na temat wydawania decyzji

259

sądowych, na temat tego, co czyni decyzje trafnymi, niewadliwymi, akceptowalnymi.

Przedmiotem pracy jest więc decyzja sądowa w jej wymiarze aksjologicznym, a celem sformułowanie i zbadanie ewentualnych kryteriów poprawności decyzji sądowej. Decyzja sądowa powinna być poprawna formalnie, prakseologicznie i aksjologicznie. Powinna więc pozostawać w zgodzie z treścią prawa, powinna mieć sens w postaci określonych konsekwencji, takich które są akceptowalne w okolicznościach faktycznych sprawy. W ten sposób sens językowy, aksjologiczny i prakseologiczny decyzji sądowej wyznacza jej granice.

Jednak zawarte w rozprawie analizy szeregu zagadnień związanych z podejmowaniem decyzji sądowych skłaniają do negatywnej weryfikacji wstępnego twierdzenia, że decyzja sądowa to taka decyzja, która obejmuje operacje myślowe dotyczące ustalania stanu prawnego (wykładnia prawa) oraz operacje myślowe dotyczące dokonywania ustaleń faktycznych, kwalifikacji określonych okoliczności faktycznych jako odpowiadających treści określonych przepisów prawnych i orzeczenie o prawach i obowiązkach w konkretnej sytuacji. Wydaje się, że decyzja sądowa nie jest całością składająca się ze wskazanych elementów, ale całością posiadającą określoną strukturę. Ważną cechą decyzji sądowej jest to, że decyzja sądowa łączy w sobie elementy materialnoprawne z procesowymi. Inaczej mówiąc, decyzja egzemplifikuje przepisy prawa materialnego w sposób przewidziany przepisami proceduralnymi. W ten sposób prawa i obowiązki uczestnika postępowania nie wyznacza tylko prawo materialne, ale i procesowe. W toku postępowania sądowego zapadają decyzje o sposobie prowadzenia postępowania dowodowego, co oznacza, że uwzględnia się tylko te fakty, które mogą ujawnić określone, dopuszczone przez sąd środki dowodowe . Nie ustala się tylko faktów, tylko ustala się je w ramach granic zakreślonych dopuszczonymi i to w określony sposób (np. przyjazny dla jednej albo drugiej strony, dla równy, korzystny tylko dla wygody sędziego) środkami dowodowymi. Jak widać, przy podejmowaniu decyzji sądowej tak nierozerwalnie łączą się wątki materialne i procesowe, że analizowanie odrębnie prawa materialnego i odrębnie procesowego nie dotyczy decyzji sądowych, tylko prawa materialnego albo procesowego.

260

Podejmujący decyzje sądowe łączy sens materialny i procesowy przepisów prawnych. Tak więc realizacja praw i obowiązków następuje w sposób możliwy w określonej procedurze. Kto podejmuje decyzję sądową, czyni to w celu doprowadzenia do określonych skutków – uwarunkowania prakseologiczne. Tak podejmujący decyzję, jak i jej odbiorca chce zwykle, by taka decyzja była słuszna. Odbiorca decyzji – uczestnik postępowania jest także żywotnie zainteresowany, by treść decyzji sądowej go nie zaskoczyła – decyzja sądowa powinna więc być dla niego przewidywalna na gruncie określonych jej wyznaczników, w tym wyznaczników aksjologicznych.

8.2. Moralna podstawa decyzji sądowych

W orzecznictwie sądowym spotkać można wiele orzeczeń dotyczących praktycznie tego samego stanu faktycznego i przepisów takich samych pod względem językowym, w których zapadły odmienne rozstrzygnięcia, a których podstawą była inna ocena takich samych okoliczności. W jednych orzeczeniach sąd wyraźnie wskazuje na moralność jako podstawę swej decyzji, w innych sąd te okoliczności pomija. Nie ma wątpliwości, że zdecydowała odmienna postawa etyczna, rzecz w tym, że nie wiemy jaka, ponieważ sądy nie wskazują źródła swej moralnej inspiracji. Każdy z sądów używa moralności tak jak przepisów rozumianych jako fragment tekstu prawnego, ale tych przepisów co do treści nie wskazuje, nie podaje do publicznej wiadomości. W ten sposób podejmowana jest decyzja sądowa w oparciu o coś, czego (w jakimś sensie) nie ma. Taka decyzja jest nie do sprawdzenia, nie do ustalenia są podstawy jej podjęcia. Sam fakt ukrycia, czym się sąd w istocie kierował, w ocenie wielu osób, dyskwalifikuje taką decyzję. Trzeba jednak wyraźnie zaznaczyć, że teoretycznie możliwe jako podstawa postępowania sądu jest rozmyślne ukrycie podstaw rozstrzygnięcia, ale może to być też brak świadomości sądu co do tego, że jego rozstrzygnięcie ma wymiar etyczny. W tym drugim przypadku sędzia po prostu nie zastanawia się, dlaczego tak a nie inaczej postrzega czyjeś postępowanie, tylko uwzględnia swoją wizję czyjegoś postępowania, sądząc, że jest jedynie właściwa. Ta druga postawa zdaje się zdecydowanie dominować, sądząc po treści uzasadnień orzeczeń sądowych.

261

Tymczasem podstawą podejmowania decyzji sądowych powinna być spójna etyka normatywna, wybrana świadomie nie przez sędziego, a przez ustawodawcę i rozwijana przez sędziego. Jest to tym bardziej istotne, im większą swobodą cieszy się sędzia w danym porządku prawnym. W procesem podejmowania decyzji sądowej niewątpliwie najbardziej użyteczna byłaby „moralność” w ujęciu systemu norm moralnych. Znaczy to, że sędzia powinien, w miarę możliwości, uwzględniać określony system norm moralnych, gdyż tylko w oparciu o taki system można podejmować decyzje sądowe przewidywalne dla uczestników postępowań.

Wśród wszystkich kierunków w moralności nurtem współcześnie w największym stopniu korespondującym z istotą prawa jest nurt pojmujący moralność jako zbiór norm dotyczących dobrego ułożenia stosunków międzyludzkich, ułożenia tych stosunków na zasadzie wzajemnej przychylności i życzliwości czy chociażby na zasadzie powściągnięcia wrogości i okiełznania aktów agresji (terroru) w stosunku do innych członków społeczeństwa (nurt solidarystyczny).

Tym, co w istotny sposób wyróżnia koncepcję moralności przyjmowaną w ramach trzeciego nurtu myśli etycznej, jest nadawanie ocenom i normom moralnym charakteru społecznego, ponadindywidualnego. Przedmiotem oceny są inne oceny, postawy i czyny ludzkie ze względu na to, czy zmierzają one do dobra innych istot. Chwali się moralnie to, iż ktoś zmierza do zapewnienia innym jakichś dóbr, czy troszczy się o innych, gani to, że ktoś chciałby bezzasadnie pozbawić innych jakichś dóbr czy też cieszy się z cudzego nieszczęścia. Dobrem pierwszego stopnia jest np. to, że ktoś jest zdrowy. Dobrem moralnym drugiego stopnia jest np. to, że ktoś innym zdrowia życzy, troszczy się o cudze zdrowie (zwłaszcza gdy to czyni bezinteresownie), zapobiega chorobom i związanym z chorobami cierpieniom, kierując się życzliwością dla innych.

Stąd też podstawą etycznych wyborów sędziego, a więc miarą etycznej poprawności decyzji sądowych może być tylko etyka normatywna należąca do trzeciego, solidarystycznego nurtu w moralności.

262

8.3. Moralność prawodawcy

Podejmowanie decyzji sądowych musi uwzględniać moralność prawodawcy. Z drugiej strony prawodawcy liczyć się muszą w praktyce politycznego działania z ocenami moralnymi przyszłych adresatów norm, nawet jeśli te dwa rodzaje ocen moralnych są między sobą niezgodne. Konsekwencją tego, iż we współczesnym państwie ogół obywateli uzyskał prawa polityczne oraz ogólną orientację w sprawach publicznych, jest to, iż kierujący państwem muszą się w nieco większym, niż w poprzednich okresach, stopniu liczyć z opinią publiczną przy uzasadnianiu decyzji państwowych. Zakres, w jakim rządzący liczą się z ocenami moralnymi przyszłych adresatów projektowanych norm prawnych, zależy od tego, czy ich doktryna zakłada, że jedynie grupa przywódców i jej adherenci mają pełne rozeznanie sytuacji politycznej i nieomylne intuicje moralne, a szeroki ogół obywateli czy tylko poddanych żyje w ciemnocie i błędach moralnych. Oczywistą konsekwencją takich założeń jest liczenie się z poglądami moralnymi społeczeństwa w takim tylko stopniu, w jakim dyktowane to jest obawą przed czynnym oporem szerokich kręgów społeczeństwa (względnie oporem biernym trudniejszym często do opanowania niż krótkotrwałe rozruchy). Uwzględnianie ocen moralnych przyszłych adresatów przybiera przy tym różne formy w zależności od politycznej doktryny przyjmowanej przez rządzących w państwie.

Ponieważ bezsilność jednostki ludzkiej w stosunku do potęgi współczesnego państwa jest faktem - uzasadnia to współcześnie postulat moralny ograniczania swobody tworzenia prawa przez państwo, a to przez nakaz liczenia się prawodawcy z pewnymi podstawowymi prawami podmiotowymi jednostki ludzkiej i ochrony tych praw.

Koncepcje i uregulowania dotyczące granic działalności prawodawczej kształtują standard powstrzymania się od ingerencji w sferę wyłączności obywatela i określają standardy ochrony jego interesu. Współcześnie nie ma już wątpliwości, że interes obywatela nie powinien być poświęcany w kolizji z interesem społecznym, czyli interesem państwa. Paradoksalnie, jak była o tym mowa przy omawianiu orzeczniczych zmian w pojmowaniu „dobrej i złej wiary”

263

– w okresie „głębokiego PRL” ten interes był chroniony niekiedy w większym zakresie niż w aktualnej kulturze prawnej.

Koncepcje i uregulowania, o których mowa, mają ten sens przy podejmowaniu decyzji sądowych, że pokazują etyczny kierunek orzekania, który polega na takim uwzględnianiu etyki normatywnej z trzeciego nurtu (nurt solidarystyczny), by interes społeczny, czyli interes państwa nie był preferowany wobec interesu jednostki.

Ponadto intencje sądu podejmującego decyzję sądową muszą być ujawnione po to, by ten kogo decyzja będzie dotyczyć i inni uczestnicy obrotu prawnego, mogli mieć jasność, jakie jest stanowisko sądu. Niewątpliwie praktyka polegająca na pomijaniu w uzasadnieniu tego, co trudno uzasadnić lub czego nie można sensownie uzasadnić, nie będzie wzmacniać poczucia, że prawa należy przestrzegać.

8.4. Sprawiedliwość. Poznanie sprawiedliwości. Sens decyzji sądowej. Rola formuł sprawiedliwości

Zakładając, że postępowanie sprawiedliwe to takie postępowanie, w toku którego z jednakową życzliwością traktuje się każdą osobę należącą do określonej kategorii wyróżnianej jako istotna z przyjętego punktu widzenia, to kluczowym punktem sporów staje się to, jaką cechę czy cechy uznamy za podstawę wyróżnienia kategorii istotnej, inaczej mówiąc - jaką przyjmiemy (według określenia Ch. Perelmana) formułę sprawiedliwości.

Z interesującego nas punktu widzenia (granice decyzji sądowej) na szczególną uwagę zasługuje formuła „każdemu to, co mu się należy według prawa”. Gdy mówi się o „wymiarze sprawiedliwości”, tak właśnie rozumianą „sprawiedliwość” ma się na myśli. Tak jest zwykle, jednak uczestnicy postępowań nie oczekują tylko tego, co im się formalnie wedle prawa należy, tylko tego, co im się słusznie wedle prawa należy. To właśnie założenie różni punkt widzenia zawarty w tej pracy od wszystkich innych. Jest to założenie, które ujawnia konieczność uwzględniania treści prawa w sposób akceptowalny moralnie.

Realizacja słusznego oczekiwania uczestnika postępowania „każdemu co mu się słusznie należy wedle prawa” wymaga więc określenia szczegółowej formuły sprawiedliwości, ale i warunków,

264

jakie muszą być spełnione, by sprawiedliwa decyzja mogła być podjęta.

Na początku powstaje pytanie, gdzie takich formuł należy szukać. Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie winna mieć postać: formuł sprawiedliwości należy szukać w obrębie instytucji prawnych. Tak więc źródłem poznania sprawiedliwości adekwatnej dla danego typu sytuacji są przepisy dające się ująć w powiązane treściowo grupy, najlepiej funkcjonalnie powiązanych norm, czyli instytucji prawnych.

Niewątpliwie da się założyć, że istnieje rodzaj ogólnej aksjologii systemu prawnego, która może być w pewnych przypadkach traktowana jako zbiór wartości uzasadniających aksjologię szczegółową. Aksjologia ogólna jest przedmiotem zainteresowania teoretyków prawa starających się tworzyć narzędzia intelektualne niezbędne do stworzenia obrazu aksjologii systemu. Dzięki niej uzyskujemy odpowiedź na pytanie o moralność, którą winniśmy uwzględniać.

Poszukiwania aksjologicznych podstaw prawa należy oczywiście rozpocząć od analizy przepisów prawnych. Jak już była o tym mowa w rozdziale czwartym „Poznanie sprawiedliwości”, przedmiotem poszukiwań winny być przepisy w ramach określonych instytucji prawnych, a przedmiotem analizy zasady prawa, w tym te w ujęciu pozadyrektywalnym. Gdyby jednak okazało się, że wartości, jakie można ustalić w oparciu o przepisy danej instytucji prawnej, okazały się zbyt szczegółowe lub nie pozwalałyby na odtworzenie z nich wartości, konieczne jest sięgnięcie do aktów normatywnych wyższego rzędu, w szczególności zaś do Konstytucji. W ten sposób uzyskujemy informacje, wedle których w zależności od sytuacji możemy użyć różnych doktryn moralnych. Sąd powinien zaś wiedzieć, gdzie ich szukać. Treść doktryny moralnej najszerzej akceptowanej w społeczeństwie polskim – katolickiej etyki normatywnej znajdziemy np. w pracy J. Woronieckiego, Katolicka etyka wychowawcza.

Zasłanianie się sędziego „ocenami prawodawcy” jest kulturowo zrozumiałe, jako podkreślenie kulturowej zmiany pozycji społecznej takiego sędziego, zdepersonalizowanie sędziego czy ławnika jako indywiduum, gdy występuje w pewnej osobliwej roli społecznej, w której właśnie ustawa wyznacza, jak ma się zachować, a inne punkty widzenia mają być odsunięte na plan dalszy.

265

Jeśli nawet wymaga się od sędziego indywidualizowania ocen w odniesieniu do poszczególnych przypadków, w których orzeka, to wymaga się jednolitości ocen, gdy chodzi o generalne odniesienie do spraw określonego typu. Oczywiście sam fakt odwoływania się do „ocen prawodawcy” tego rodzaju jednolitości w pełni nie zapewnia, zarówno ze względu na to, że owe oceny rzadko kiedy w sposób precyzyjny są deklarowane w tekstach prawnych czy chociażby w uzasadnieniach ustaw, jak i z tego względu, że doktryna prawnicza i funkcjonariusze państwa orzekający w sprawach określonego rodzaju nie wytwarzają w pełni jednolitej koncepcji, jakie to oceny należałoby „prawodawcy" przypisywać.

Sprawiedliwość, jej formułę czy formuły należy poznawać w ramach danej instytucji prawnej, zaś formą komunikowania adresatom prawa takich formuł są zasady prawa. Dyskusja wokół zasad prawa może zaś być formą konfrontowania stanowisk co do postaci aksjologii jakiejś instytucji prawnej.

Zasady prawa, bez względu na to, czy ujmowane są opisowo względnie dyrektywalnie, czy też abstrakcyjnie, względnie konkretnie, stanowią albo pewien istotny wzorzec (zasadę-wzorzec) ukształtowania szeroko pojmowanych instytucji prawnych, albo normę prawną (zasadę-normę albo normę-zasadę) w szczególny sposób wyróżnioną spośród innych norm systemu prawnego. Panuje przy tym powszechna zgodność, co do tego, że wyróżnienie, o którym mowa wyżej, polega w pierwszym rzędzie na szczególnej doniosłości społecznej normy-zasady, przy czym odnosi się to do tych norm, które dyscypliny szczegółowe określają jako podstawowe czy też naczelne.

8.5. Niedostatki lingwistycznych koncepcji wykładni prawa

Niedostatki tzw. lingwistycznych koncepcji wykładni prawa wydają się niemal oczywiste z uwagi na to, że koncepcje te uwzględniają zwykle względy racjonalności językowej, pozostawiając pozostałe elementy decyzji w zakresie wykładni i stosowania poza swoim zakresem. W ten sposób decyzja w zakresie wykładni i stosowania praktycznie jest uwarunkowana tylko jakąś wolą podmiotu dokonującego wykładni i stosowania prawa. Tymczasem w praktyce prawniczej dostrzec można fragmenty wzorca daleko bardziej

266

starannego działania w tym zakresie. Uwzględniając te fragmenty i podsumowując rozważania z wcześniejszych części pracy, decyzja prawnicza powinna być sprawiedliwa, podjęta po rzetelnym rozważeniu argumentów i rozsądna w swej treści Innymi słowy decyzja prawnicza winna być racjonalna, sprawiedliwa (nurt solidarystyczny w moralności), rzetelna i rozsądna i taki jest jej sens wyznaczający granice decyzji sądowej. Lingwistyczne koncepcje wykładni prawa uwzględniają jedynie racjonalność w sensie formalnym. Nie ma tu znaczenia stylistyka uwzględniania kategorii ontologicznej. Można i należy mówić w interesującym nas zakresie o racjonalnej, sprawiedliwej, rzetelnej i rozsądnej decyzji prawniczej, jak i o tym, że podmiot dokonujący wykładni prawa winien postępować racjonalnie, sprawiedliwe, rzetelnie i rozsądnie. Oczywiście cechy decyzji, to coś innego niż cechy postępowania podmiotu dokonującego wykładni i stosowania prawa, ale należy założyć, że zarówno samo działanie prowadzące do decyzji, jak i sama decyzja winny spełniać te same kategorialnie warunki, by można ją było zaakceptować jak decyzję prawniczą właśnie. Decyzją prawniczą w pełnym tego słowa znaczeniu nie jest więc decyzja przewidywana przez koncepcje lingwistyczne, dyskwalifikuje je popełnienie błędu lingwistycznego. Nie pomoże tu pomysłowa próba „reanimacji” polegająca na przekonywaniu, że lingwistyczne koncepcje są „zintegrowane” z koncepcjami pozaligwistycznymi. ponieważ powtarzają fragmenty ich treści, a zwolennicy jednych i drugich znają się i szanują. Koncepcje lingwistyczne są i będą rozwijane tylko w zakresie racjonalności językowej. W takim bowiem zakresie, w jakim wykroczą poza ten zakres, nie będą już koncepcjami lingwistycznymi.

Paradoksalnie coraz bardziej doskonałe po względem formalnym koncepcje muszą się opierać na coraz to większej ilości założeń, które oddalają ich twierdzenia od rzeczywistości. W przypadku koncepcji ścisłe językowych to nie razi, jednak w przypadku koncepcji mających ambicje prawnicze dochodzi do utraty przydatności praktycznej i to tak dalece, że należałoby zadać pytanie, czy na pewno mamy jeszcze do czynienia z nauką prawa. Coraz dokładniejsze procedury postępowania w zamian za zgodność z jakąś koncepcją dokonywania wykładni prawa w coraz mniejszym stopniu nadają się do użycia w praktyce, w której nikt już ich nie rozumie tak, jakby tego chciał teoretyk prawa

267

– nawet w części. W rezultacie w praktyce wybiera się z tych koncepcji jakiś fragment przydatny w danej chwili lub pasujący, zdaniem stosującego, do rozwiązania określonej sytuacji. Koncepcje teoretyczne prawoznawstwa stają się w ten sposób coraz bardziej „elitarne”, rozumie je już tylko część teoretyków prawa. Nauką dla tych osób stają się rozważania wręcz programowo nieliczące się z prawną rzeczywistością. Tymczasem raczej należałby tym rozważaniom odmówić przynależności do nauki prawa, a zaliczać je odpowiednio do językoznawstwa czy filozofii.

8.6. Kryteria weryfikacji postępowań wydającego decyzje sądowe

Rozumowania prawnicze niezależnie od tego, czy będzie się je analizować odrębnie w zakresie wykładni prawa i odrębnie w zakresie stosowania prawa, czy też akt wykładni i akt stosowania prawa będzie się traktować tak jak w praktyce występuje – w postaci zintegrowanej w jednym akcie wykładni i stosowania prawa, pozostawiają dużą swobodę wyboru decyzji prawnikowi (sędziemu, ale i radcy prawnemu czy np. adwokatowi ).

Stąd między innymi stawianie pytań o uwarunkowania, w szczególności etyczne, podejmowania decyzji prawniczych. Na początku wydawać się może, że właściwą problematyką jest etyka zawodowa. Jednak obejmuje ona uwarunkowania etyczne związane z wykonywaniem zawodu takiego jak np. zawód sędziego, radcy prawnego czy adwokata, pozostawiając poza zakresem rozważań moralność prawnika w zakresie wykraczającym poza wykonywanie zawodu i co najważniejsze – etyka zawodowa nie dotyczy etycznych uwarunkowań decyzji prawniczych (w zakresie wykładni i stosowania prawa).

Oczekiwana przez adresatów prawa decyzja prawnicza (w zakresie wykładni i stosowania prawa) powinna uwzględniać językowe brzmienie tekstu prawnego postrzegane jednak z uwzględnieniem wartości uwzględnianych w tekście prawnym w celu poznania sprawiedliwości, które winno być dokonane także z poszanowaniem uwarunkowań kultury prawnej w sposób racjonalny i rozsądny, rzetelny i sprawiedliwy oraz uwarunkowań

268

prakseologicznych. Rzetelność to warunek poprawnego argumentowania, a sprawiedliwość to warunek poprawnego etycznie podejmowania decyzji prawniczych. Nikt chyba nie kwestionuje takich warunków podejmowania decyzji w wykładni prawa. Nikt jednak nie zajmował się także ustaleniem, czy w praktyce wykładni prawa takie oczekiwania są realizowane i poza tym – czy i jakie w tym zakresie występują gwarancje poprawnej decyzji interpretacyjnej. Nikt też nie zauważył dotychczas, że gwarancja podejmowania poprawnej decyzji interpretacyjnej może nie być wystarczająca dla zagwarantowania poprawności decyzji sądowej.

Wbrew temu, co się w tym zakresie sądzi, znaczenia językowe nie budzą większych sporów w praktyce prawniczej – są stosunkowo rzadko sygnalizowane. Inaczej jest w odniesieniu do postępowania sądu orzekającego w sprawie – tu (zwykle nieoficjalnie) słyszy się zarzuty co do rzetelności postępowania sądu, jego sprawiedliwości. Dlatego brak możliwości podnoszenia zarzutów co do rzetelności i w szczególności etycznej poprawności postępowania sądu, zawodowych pełnomocników, wymaga korekty ustawowej.

Kodeks argumentacyjny J.Stelmacha stanowi przykład podejmowania trudu wyjścia naprzeciw niepokojom, jakie dostrzegają prawnicy w związku z wykładnią prawa i jego stosowaniem. Praca ta jest też dowodem na to, że niepokój taki udziela się też teoretykom prawa, którzy być może znajdą w sobie w końcu siłę uwolnienia się od sformalizowanych, mozolnie i w pocie czoła, nie tyle rozwijanych, co bronionych, lingwistycznych koncepcji wykładni prawa.

Kodeks argumentacyjny J.Stelmacha może być traktowany jako wprowadzenie do zawsze otwartego katalogu poprawnych aksjologicznie reguł argumentowania. Jak już była o tym mowa - najbardziej cenne i przydatne z nich są te, które ze względu na swój nieco odmienny status nazywane są topikami prawniczymi – rejestrują bowiem „mądrości prawnicze”, których uwzględnienie w wykładni i stosowaniu prawa praktycznie przesądza, że akt wykładni i stosowania prawa spełni oczekiwania co do jego racjonalności, ale i sprawiedliwości oraz rzetelności.

269

8.7. Zapobieganie niedozwolonym praktykom sędziowskim

Z treści przedstawionych w pracy orzeczeń i ich uzasadnień wynika, że sądy w Polsce stosują praktyki, które należałoby zakwalifikować jako niedozwolone.

Zapobieganie niedozwolonym praktykom sędziowskim, teoretycznie rzecz biorąc, może być w Polsce realizowane w ramach instytucji wyłączenia sędziego, w ramach odpowiedzialności dyscyplinarnej i karnej sędziego oraz w drodze zarzutów procesowych, w szczególności składanych w ramach naruszenia prawa do obrony. Rozważmy więc te możliwości.

Zwraca uwagę (Rozdział 7) niezgodność w twierdzeniach wypowiadanych przez Trybunał Konstytucyjny i Sąd Najwyższy na temat instytucji wyłączenia sędziego. Razi też niezgodność poszczególnych zdań ujętych w jednej tezie sentencji, jednego orzeczenia Sądu Najwyższego. Żądanie przedstawiania okoliczności obiektywnych praktycznie wyklucza możliwość wyłączenia sędziego dlatego, że brak zaufania co do bezstronności zawsze ma charakter subiektywny. Rzecz w tym, czy to subiektywne odczucie znajduje uzasadnienie w konkretnych okolicznościach faktycznych, takich które wskazują na brak bezstronności.

Z etycznego punktu widzenia niezwykle istotne jest to, że w sprawach o wyłączenie sędziego praktycznie zawsze wystąpią wątpliwości, a subiektywne wrażenia strony będą inne niż wrażenia sędziego. Wydaje się, że tę myśl ujął ustawodawca, oczekując jedynie uprawdopodobnienia. Zdaniem autora rozprawy taki sposób potraktowania dowodu braku bezstronności wskazuje etycznie poprawny kierunek podejmowania decyzji o wyłączeniu sędziego. Oczywiście można tłumaczyć wątpliwości na korzyść dalszej obecności sędziego w procesie albo na korzyść uczestnika postępowania.

Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, że wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść uczestnika postępowania - przez wyłączenie sędziego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jest dokładnie odwrotnie. Natomiast sądy apelacyjne zdają się dostrzegać zbytni rygoryzm stanowiska Sądu Najwyższego, który zdaniem autora rozprawy narusza w swych orzeczeniach

270

dotyczących wyłączenia sędziego Konstytucję RP, jej aksjologiczne podstawy, odmawiając uczestnikowi postępowania należnej mu elementarnej ochrony prawnej, w postaci prawa do sądu.

Kolejną sprawą jest to, że sędziów sądzą inni sędziowie. Nie poprawia sytuacji to, że skład sądu dyscyplinarnego wyznacza się w drodze losowania, z listy wszystkich sędziów danego sądu (z tym że w składzie sądu zasiada przynajmniej jeden sędzia stale orzekający w sprawach karnych). Ten sposób realizowania odpowiedzialności jest częsty w ramach korporacji, o ile jednak łatwo zaakceptować sądzenie adwokatów przez innych adwokatów, to w przypadku sędziów mamy do czynienia z funkcjonariuszami publicznymi, którzy z zasady będą zainteresowani dbaniem o wysoką ocenę sądów i swojej własnej pracy. To zaś musi prowadzić do bagatelizowania wagi deliktów dyscyplinarnych i wymierzania kar dyscyplinarnych niewspółmiernie niskich do przewinienia i ukształtowanie się przekonania, że takie postępowanie jest regułą.

Także sędziów Sądu Najwyższego sądzą inni sędziowie i tylko tacy, którzy na co dzień współpracują ze sobą.

Występowanie niedozwolonych praktyk sędziowskich nie może budzić wątpliwości w świetle przedstawionych orzeczeń sądowych. Nie może też budzić wątpliwości prawdziwość twierdzenia, że w Polsce w zasadzie istnieją instytucje prawne pozwalające na instytucjonalne ściganie, ujawnianie i eliminowanie niedozwolonych praktyk sędziowskich. Nie są one jednak wystarczające, ponieważ niedozwolone praktyki sędziowskie, takie jak omówione wyżej, są nadal często spotykane. W polskim procesie cywilnym strony mogą zgłaszać zarzuty o charakterze materialnym i procesowym. Zarzuty mogą oczywiście obejmować postępowanie sądu, które wyżej zaliczono do niedozwolonych praktyk sędziowskich. Sąd rozważa takie zarzuty i ewentualnie może podjąć decyzje eliminujące nieprawidłowości. Oznacza to, że zarzuty poddające w wątpliwość merytoryczną lub etyczną zdolność sądu do rozstrzygania sprawy czy spraw, godzące wprost w podstawy wymiary sprawiedliwości mogłyby zostać pominięte nawet bez uzasadnienia. Tymczasem niedozwolone praktyki sędziowskie uniemożliwiają w istocie uczestnikowi postępowania obronę jego praw.

Uwzględniając poprawną językowo interpretację przepisów (art. 379 k.p.c.) przyznających stronom prawo do obrony - wszelkie

271

utrudnienia w realizowaniu prawa do obrony, a nie tylko kwalifikowane albo szczególnie rażące są egzemplifikacją naruszenia prawa do obrony. Inaczej mówiąc niedozwolona praktyka sędziowska stanowi tak ciężkie naruszenie prawa, że winna prowadzić do unieważnienia postępowania, w którym ją ujawniono. Na wzór procedury ujawniania tzw. niedozwolonych klauzul umownych, de lege ferenda, warto zaproponować wprowadzenie takiej procedury.

W świetle przedstawionych rozstrzygnięć sądowych widać, że niewątpliwym mankamentem postępowania o wyłączenie sędziego jest orzekanie o wyłączeniu sędziego przez innych sędziów. Oczywisty wydaje się postulat de lege ferenda, że sędziów nie powinni sądzić inni sędziowie, tylko podmioty zewnętrzne.

8.8. Skutki pomijania aksjologicznego uwikłania prawnika i wnioski de lege ferenda

Występowanie opisanych w tej rozprawie praktyk sędziowskich, które mogą i powinny być uznane za niedozwolone, zmusza do refleksji. Treść omówionych orzeczeń zdaje się potwierdzać przypuszczenie, że takie dyskusyjne etycznie praktyki nie mają marginalnego charakteru. Zresztą nawet marginalny charakter takich praktyk powinien wywołać reakcję. Do opisanych już praktyk w codziennej praktyce sądowej dodać należy inicjatywy zmian w prawie procesowym, które trzeba przypisać sędziom – chociażby z tego powodu, że właśnie takimi zmianami, jak np. ograniczanie uprawnień procesowych stron, są oni zainteresowani (art. 207 § 3 k.p.c.). Przykładem takiej zmiany jest wprowadzenie sposobu zapisu obrazu i dźwięku z posiedzenia sądowego. rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 10 sierpnia 2011 r. w sprawie zapisu dźwięku albo obrazu i dźwięku z przebiegu posiedzenia jawnego (Dz. U. z dnia 25 sierpnia 2011 r. Nr175, poz.1046), w części obejmującej utrwalanie zapisu obrazu z posiedzenia sądowego. Utrwalane są wypowiedzi wszystkich uczestników postępowania. Inaczej jest z obrazem. Ma to być obraz widoku ogólnego sali z pozycji przewodniczącego. Oznacza to, że przewodniczący i cały skład sadu nie jest na utrwalonym obrazie widoczny. Stąd cały wysiłek

272

zmierzający do utrwalenia przebiegu posiedzenia sądowego doznaje ograniczeń, które wykluczają rejestrację postępowania przewodniczącego i składu sądu. Tymczasem nastawienie emocjonalne przewodniczącego czy składu sądu może być widoczne w ich zachowaniach niewerbalnych, sposobie witania się ze stronami czy ich pełnomocnikami, gestykulowania naprowadzającego stronę do wypowiedzenia określonych zdań, pokazywania stronie, że jej interes jest chroniony, bo zadba oto uczestnik składu sędziowskiego – co faktycznie ma miejsce na posiedzeniach sądowych.

Problem dyskusyjnych etycznie postępowań sędziego przy podejmowaniu decyzji został dostrzeżony jako problem wykładni prawa i dlatego rozważano go pod nazwą etos (ethos) interpretatora. Z rozważań zawartych w tej pracy wynika jednak, że nie jest to tylko problem decyzji interpretacyjnej, tylko, że jest to problem decyzji sądowej. Nie tylko wykładnia decyduje o ostatecznej treści decyzji sądu. Taka decyzja sądowa nie składa się z odrębnych elementów takich jak wykładnia prawa, dokonywanie ustaleń faktycznych, ustalenie konsekwencji prawnych dla określonych osób w określonej sytuacji. Decyzja sądowa zapada w wyniku złożonego rozumowania. Takie rozumowanie uwzględnia treść przepisów prawnych, a w tym zakresie to, że określenie praw i obowiązków następuje w sposób możliwy w określonej procedurze. W ten sposób nie następuje zwykle pełne urzeczywistnienie praw i obowiązków materialnych – ponieważ procedura pozwala na urzeczywistnienie tych praw czy obowiązków w stanie faktycznym możliwym ( np. z uwagi na różne także pozaprawne okoliczności wiążące się z tym postępowaniem) do ustalenia w danym postępowaniu. W ten sposób rozważania zamykające się w obrębie prawa materialnego tylko są o tyle zbędne, że w postępowaniu sądowym coś innego jest podstawą prawną rozstrzygnięcia – kwalifikacja dokonywana w sposób przewidziany w danej procedurze. W takiej sytuacji nawet najbardziej oczywista wykładnia przepisów nie wystarczy, skoro jej przedmiotem nie będą przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w danej sytuacji.

Chcąc uzyskać określoną decyzję, można tak sterować przebiegiem procesu, by nie dopuścić do potrzeby rozważenia treści określonych przepisów prawa materialnego. Najczęściej do takich sytuacji dochodzi w związku interpretacją zwrotów szacunkowych, znanych w praktyce pod nazwą zwrotów niedookreślonych. Przypomnieć tu można zasadę swobodnej oceny dowodów (art. 233

273

k.p.c.), według której sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Sądy używają tej zasady, często oceniając wiarygodność i moc dowodów według własnego, niczym nieuwarunkowanego, przekonania – co wyraźnie wynika z omówionych w pracy orzeczeń – wtedy, kiedy sąd po prostu oceni dowody, nie opisując wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. W ten sposób mamy poprawnie sformułowane przepisy, ale zawodzi człowiek – sędzia, który ich używa, dlatego potrzebny jest środek weryfikujący postępowanie sędziego, co napotka na trudności przy aktualnym pojmowaniu „swobodnej oceny sędziowskiej” – w zakres której nikt nie może ingerować. Ten stan rzeczy należy jednak poddać dyskursowi. Z uwagi np. na układ zakresu rozpoznania spraw w postępowaniu apelacyjnym, nie mówiąc już o postepowaniu kasacyjnym – jeżeli sąd niższej instancji ustosunkuje się do wszystkich elementów zebranego w sprawie materiału, wskaże, jakie przepisy zastosował, to praktycznie rzecz biorąc, sąd wyższej instancji nie będzie ingerował w zakres tak rozumianej swobody nawet wtedy, gdy skarżący zwraca uwagę na okoliczności, które świadczą o nieprofesjonalnym i niesensownym rozważeniu okoliczności sprawy. Dobrze oddaje tę myśl sprawa dopuszczania dowodów z opinii biegłego. Jak wiadomo, w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych sąd po wysłuchaniu wniosków stron co do liczby biegłych i ich wyboru może wezwać jednego lub kilku biegłych w celu zasięgnięcia ich opinii (art. 278. § 1k.p.c.). Sądy pojmują ten przepis w ten sposób, że „może” znaczy – „jak się chce” – może w interpretacji tetycznej – „wolno mu”, „nie jest mu zakazane”. Sądy zapominają, że powinny rozważyć interpretację logiczną, dynamiczną, aksjologiczną i psychologiczną wyrażenia: „x może czynić C”254.

Nie brak jednak i sytuacji związanych z dokonywaniem ustaleń faktycznych – nie ze wszystkich bowiem sąd musi się tłumaczyć – np. skargi kasacyjnej nie można wnieść z powodu błędów w ustaleniach faktycznych.

Stąd tak ważne jest wprowadzenie procedury ujawniania niedozwolonych praktyk sędziowskich i kwalifikowanie ich jako

254 Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 1995, wyd. XVIII, s.123,124.

274

naruszenie prawa do obrony oraz podstawę do automatycznego wyłączenia sędziego.

Istniejące i używane na co dzień lingwistyczne koncepcje wykładni prawa oczywiście zakładają potrzebę uwzględniania aksjologii prawa, jednak czynią to ograniczając rolę aksjologii do sprawdzania wyniku wykładni językowej z ocenami przypisywanym racjonalnemu prawodawcy i wykluczając etyczną refleksję interpretatora. W ten sposób można powiedzieć, że koncepcje lingwistyczne dopuszczają wszystkie możliwe rozumowania uwzględniające wartości – jednak w tych koncepcjach nie ma mowy o rozumowaniach uwzględniających wartości, nie mówić już o rozumowania dotyczących sprawiedliwości. Skoro wynik wykładni językowej ma być „sprawdzany” w ocenach przypisywanych racjonalnemu prawodawcy, to warto zwrócić uwagę na konsekwencje takiego założenia. Po pierwsze znane są dwa rozumowania nazywane sprawdzaniem. W pierwszym, dla wątpliwego sprawdzanego zdania znajdujemy następstwa prawdziwe, by redukcyjnie (zawodnie) wnosić o prawdziwości sprawdzanego zdania. W drugim przypadku dla sprawdzanego zdania znajdujemy następstwa fałszywe, by dedukcyjnie (niezawodnie) wnosić o fałszywości zdania sprawdzanego. Jak widać są to rozumowania uprawdopodabniające albo umożliwiające falsyfikację sprawdzanego zdania – nie umożliwiają weryfikacji. W konkretnym przypadku rozumowanie takie (sprawdzanie) polegałoby na założeniu, że określone językowe brzmienie przepisów łączy się z określonymi wartościami, a następnie określalibyśmy wartości preferowane przez prawodawcę. Nie trzeba tu wielkiego doświadczenia prawniczego, by zauważyć, że tak się nie używa wykładni funkcjonalnej, celowościowej czy teleologicznej. Ten sposób dokonywania wykładni pozajęzykowej łączyłby się ponadto z całkowitą dowolnością wyboru wartości, którym przypisano by cechę „preferowanych wartości”. Znaczy to, że tak zwane lingwistyczne koncepcje wykładni prawa nie są osadzone w aksjologii prawa. Takie koncepcje nie mogą być już dalej rozwijane, ponieważ nie tyle nie pozwalają zorientować wykładni i stosowania prawa w ich aksjologicznym kontekście, co praktycznie uniemożliwiają refleksje etyczną w procesie wykładni i stosowaniu prawa, konieczną także wobec sposobu postępowania interpretatora i podmiotu stosującego prawo. Koncepcje te wykluczając etyczną refleksję podmiotu dokonującego wykładni, zagłębiając się coraz bardziej

275

sformalizowane próby adaptacji koncepcji językoznawczych dla wzbogacenia swej treści i jednocześnie zezwalając na niczym nieuwarunkowane „przełamanie” pozwalające na odejście od językowej treści przepisu , muszą budzić poważane zastrzeżenia.

Dlatego w monografii zaprezentowano możliwe aksjologiczne zorientowanie koncepcji wykładni prawa, ale i decyzji sądowej w formie koncepcji formuł sprawiedliwości (rozdział 5).

Aspekt praktyczny łączy się z charakterem polskiej praktyki prawniczej. Tradycyjnie uzasadnienia formułowane przez sądy czy organy administracyjne muszą jedynie przywoływać podstawę faktyczną i prawną rozstrzygnięcia. Nawet więc, jeżeli organ orzekając w sprawie rozważy ją także w jej aksjologicznym kontekście, to nie daje temu wyrazu w sposób oczekiwany przez zainteresowanego (powoda, pozwanego, stronę, uczestnika postępowania, itp.). Jedną z przyczyn tego stanu rzeczy nie jest tylko – zdaniem autora monografii - niechęć do ujawniania prawdziwych powodów podejmowania decyzji przez prawnika – ale i brak narzędzi służących do wypracowywania aksjologicznych decyzji. Uczony zajmujący się jakimikolwiek analizami prawa zwykle zdaje sobie sprawę z charakteru uwikłania aksjologicznego wykładni i stosowania prawa. Zapomina jednak zbyt często (albo nie zdaje sobie z tego sprawy), że sędziowie podejmują decyzje sądowe, które mają daleko bardziej złożoną strukturę niż decyzja w zakresie wykładni prawa. Trzeba też pamiętać, że związek z aksjologią prawa przyszli sędziowie poznają na jednym przedmiocie w toku studiów (przedmiot do wyboru), przedmiocie uważanym zwykle za ciekawy, na który się uczęszcza także dlatego, by zademonstrować zainteresowanie aksjologią. Jednak zadaniem takiego przedmiotu na studiach jest jedynie prezentacja etycznych problemów prawoznawstwa255. Nie jest to przedmiot poświęcony aksjologii wykładni i stosowania prawa, a tym bardziej etycznym uwarunkowaniom podejmowania decyzji sądowych. Podobnie jest w toku aplikacji sędziowskiej. Tymczasem zajęcia, których zadaniem miałoby być dostarczenie narzędzi do posługiwania się aksjologią w wykładni i stosowaniu prawa, wymagają na początku wybrania terminów etycznych, które mogłyby posłużyć do ujęcia rezultatów aksjologicznej analizy prawa. Następnie

255 T. Pietrzykowski, Etyczne problemy prawa, Naukowa Oficyna Wydawnicza, Katowice 2005.

276

niezbędne jest wskazanie metod odkrywania aksjologii prawa, przedmiotu takich analiz. W końcu potrzebne jest zwrócenie uwagi na to, które terminy używane w związku z praktyką wykładni i stosowania prawa są „bramami” dla aksjologii w podejmowaniu decyzji prawniczych. Najważniejsze zaś jest wypracowanie sposobu eliminowania niemożliwych do zaakceptowania praktyk sądowych. Te właśnie okoliczności opisuje i wstępnie zarysowuje praktyczne narzędzie do osiągania słusznej, poprawnej aksjologiczne decyzji sądowej – w przekonaniu autora - monografia.

Obraz aksjologicznych uwarunkowań wykładni i stosowania prawa, prowadzi, zdaniem autora, do wniosku, że uwzględnianie aksjologii w prawoznawstwie nie jest wystarczająco przemyślane i być może dlatego znacznie więcej uwagi poświęca się analizom językowym, które w pewnym momencie nie podają już sensu wyrażeń o charakterze językowym, czy też nie określają sensu tekstu prawnego, a zaczynają prezentować oczekiwania badacza, względnie zorientowanego w sprawach wykładni prawa interpretatora. Stąd warto kontynuować także badania etyki i moralności interpretatora (sędziego, prawnika) wstępnie zarysowane także w tej monografii.

Decyzja sądowa powinna uwzględniać językowe brzmienie tekstu prawnego postrzegane jednak z uwzględnieniem wartości uwzględnianych w tekście prawnym w celu poznania sprawiedliwości, które winno być dokonane także z uwzględnieniem, uwarunkowań kultury prawnej w sposób rzetelny i sprawiedliwy. W polskiej kulturze prawnej sformułowanie zarzutu procesowego odnoszącego się do rzetelności, etycznej poprawności postępowania sądu czy jego decyzji nie byłoby możliwe bez wyraźnego umocowania zawartego w przepisach procesowych. Stąd postulaty de lege ferenda wprowadzenia takiej regulacji (nowa etyka sędziego, niedozwolone praktyki sędziowskie), zmian w aktualnie obowiązujących przepisach (instytucja wyłączenia sędziego, obowiązków sędziego, odpowiedzialności dyscyplinarnej i karnej sędziego, zmiany w programie studiów prawniczych i w programie aplikacji sędziowskiej).

277

BIBLIOGRAFIA1. WYKAZ CYTOWANEJ LITERATURY

AK. Ajdukiewicz, O Sprawiedliwości, „Język i poznanie", t. I.R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Mein 1994.A. Allot, The Limits of Low, London 1980.

BSłownik literatury polskiej XIX wieku, pod red. J. Bachorza, Ossolineum 1991.Słownik literatury polskiej XX wieku, pod. red. A. Brodzkiej, Ossolineum 1992.C. Bittner, Recht als interpretative Praxis. Zu Ronald Dworkin allgemeiner Theorie des Rechts, Berlin 1999.O. Bogucki, Odtwarzanie celów i innych wartości z tekstu prawnego, (w:) W poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga jubileuszowa Profesora Macieja Zielińskiego, Szczecin 2010.R. Brandon, Making it Explicit. Reasoning, Representing and Discursive Comittment, Cambridge 1994.A. Burzyńska, Od metafizyki do etyki, „Teksty drugie” 2002, nr ½,s. 64-80; M. Nussbaum, ( w:) „Czytać, aby żyć”, „Teksty drugie” 2002, nr ½.F. Bydliński, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien, New York 1982.

CSt. Czepita, Reguły konstytutywne, a zagadnienia prawoznawstwa, Szczecin 1996.St. Czepita, Formalizacja i konwencjonalizacja działań w prawie, (w:) Konwencjonalne i formalne aspekty prawa, Szczecin 2006.S. Cieślak, Formalizm postepowania cywilnego, Warszawa 2008. S. Cieślak, Formalizm postepowania egzekucyjnego, Przegląd Prawa Egzekucyjnego 2009, nr 12.

DM. Dąbrowski, Projekt krytyki etycznej, Universitas, Kraków 2005.H. Dolecki, K. Flaga-Gieruszyńska, Ewolucja polskiego postępowania cywilnego wobec przemian politycznych, społecznych i gospodarczych, Warszawa 2009.T. Domińczyk, Formalne ograniczenia wnoszenia środków odwoławczych do Sądu Najwyższego w kontekście art. 3986 oraz art. 4248 k.p.c., Studia i Analizy Sądu Najwyższego 2008, nr.2.R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998.R. Dworkin, Judicial Discretion, The Journal of Philosophy 1963.

E.W.Enderlein, Abwägungen im Recht und Moral, Freiburg-München 1992.

G

278

E. Gapska, Przedsąd w postępowaniu kasacyjnym w sprawach cywilnych, PS 2006, nr 2.E. Gapska, Czynności decyzyjne sądów w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2010.T. Gizbert-Studnicki, Grabowski, Normy programowe w Konstytucji, (w:) Charakter i struktura norm Konstytucji, red. J. Trzciński, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 1997.K. Gizbert-Studnicki, Wykładnia celowościowa, Sp 1985, z. 3-4.J. Grad, Obyczaj a moralność, Poznań 1993.

HJ. Habermas, Teoria działania komunikacyjnego, Warszawa 1999.H.L.A. Hart, Pojęcie prawa,Warszawa 1998.P. Heck, Gesetzesauslegug und Interessenjurisprodenz, AcP 1914, nr 112.R. Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und lingwistische Pragmatik, Athäneum 1982.J. Hołówka, Etyka w działaniu, Warszawa 2001.H. Hubmann, Die Methode der Abwägung, (w:) Wertung und Abwägung im Recht, Heymann 1977.

IJ. Isensee, Vom Ethos des Interpreten. Das subjektive Element der Normalauslegung und seine Einbindung in der Verfassungsstaat, Festschrift für Günther Winkler, hrsg.von Herbert Haller/Christian Kopetzki/Richard Nowak/Stanley L. Paulson/Bernhard Raschauer/Georg Ress/Ewald Wiederin, Wien-New York 1997.J. Isensee, Arbeiter am text: Philologen und Juristen, (w:) Grenzüberschreitende Wissenschaft, Reden anläßlich der Emeritirung von Willi Hirdt, Bonner Skademische Reden, 2004.

JJ. Jaśkiewicz, Poznanie faktów w postępowaniu cywilnym, Wolters Kluwer, Warszawa 2013.

KS. Kaźmierczyk, Z. Pulka, Wstęp do prawoznawstwa, Wrocław 1999.J. K m i t a, Z metodologicznych problemów interpretacji humanistycznej, Warszawa 1971Porfiriusz, Wstęp do kategorii” (w:) T. Kotarbiński, Wykłady z dziejów logiki, Warszawa 1985.Słownik Literatury Polskiego Oświecenia, pod red. T. Kostkiewiczowej, Ossolineum 1987.H.J. Koch, Das Postulat der Gesetzbindung im Lichte sprachphilosophischer Überlegen, ARSP 1975, nr 61.H.J. Koch, H. Rüβman, Juristische Begründungslehre, München 1982.

279

H.J. Koch, M.Herberger, Juristische Methodenlehre und Sprachphilosophie, JuS 1978M. Klatt, Theorie der Wortlautgrenze.Semantische Normativität in der juristischen Argumentation, Baden-Baden 2004.T. Kotarbiński, Traktat o dobrej robocie, Ossolineum 1982.M. Kordela, Zasady prawa.Studium teoretycznoprawne, Poznań 2012.A.Kowalczykowa, Programy i spory literackie w dwudziestoleciu 1918-1939, Warszawa 1981.M. Król, Pojęcie luzu normatywnego stosowania prawa, PiP 6/1979.

LW. Łang, J. Wróblewski, S. Zawadzki: Teoria państwa i prawa, wyd. III, Warszawa 1986.I. Lazari-Pawłowska, O pojęciu moralności, (w:) I. Lazar-Pawłowska, Etyka. Pisma wybrane. Ossolineum 1992.

MK. Markiewicz (red), Reforma postępowania cywilnego w świetle projektów Komisji Kodyfikacyjnej, Warszawa 2011.G. Maroń, Zasady prawa. Pojmowanie i typologie a rola w wykładni prawa i orzecznictwie konstytucyjnym, Ars boni et aequi, Poznań 2011.R. Mastalski, Wprowadzenie do prawa podatkowego, Warszawa 1995.R. Mastalski, Stosowanie prawa podatkowego, Warszawa 2008.M. Matczak, Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa, Warszawa 2007.J. Messner, Das Naturrecht, wyd.4, Innsbruck-Wien-München 1960. M. Michalska, Prawo a normy techniczne, Poznań 1968.A. Municzewski, M. Zieliński, Interpretacyjna rola zasad prawa, (w): Księga pamiątkowa ku czci S. Waltosia, Warszawa 2000.

NZ. Najder, Wartości i oceny, Warszawa 1971.J. Nowacki, Analogia legis, Warszawa 1966.L. Nowak, Interpretacja prawnicza. Studium z metodologii prawoznawstwa, Warszawa 1973.

OK. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969.M. Ossowska, Podstawy nauki o moralności, Warszawa 1966.M. Ossowska, Podstawy nauki o moralności, Ossolineum, 1994.M. Ossowska, Normy moralne. Próba systematyzacji, Warszawa 1985.M. Ossowska, Uwagi o strukturze systemów etycznych, (w:) M.Ossowska, O człowieku, moralności i nauce Miscellanea, Warszawa 1983. M. Ossowska, Ch. Perelman, De la jusitice,recenzja, O człowieku, moralności i nauce, Miscellanea, Warszawa 1983.

280

PH.J. Papier, J Möller, das Bestimmtheitsgebot und seine Durchsetzung, AoR 1977.B. Pawlaczyk, Ograniczenia stosowania prekluzji w procesie cywilnym, PiP, 2011, nr 5.T. Pietrzykowski, Etyczne problemy prawa, Naukowa Oficyna Wydawnicza, Katowice 2005.H. Pietrzkowski, Czynności zawodowego pełnomocnika w sprawach cywilnych, Wolters Kluwer Warszawa 2014.Ch. Perelman, O sprawiedliwości, Warszawa 1959.L. Petrażycki, O pobudkach postępowania moralnego i o istocie moralności i prawa, Warszawa 1924.M. Piekarski, Pozbawienie strony możności obrony swych praw w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1966.R. Piszko, System prawny polski a normy pozaprawne. Aspekt teoretyczny, Szczecin 1996, niepubl. rozprawa doktorska.R. Piszko, Wyznaczniki treści i obowiązywania dyrektyw wykładni prawa w prawoznawstwie i w praktyce prawniczej, Szczecin 2007.R. Piszko, Prawo a normy pozaprawne. Typy relacji, Szczecin 2000.K. Popper, Logika odkrycia naukowego, Warszawa 1977.Z. Pulka, Prawo jako fakt interpretacyjny w filozofii prawa R.Dworkina, (w:) Z zagadnień wykładni prawa, red. St. Kaźmierczyk, „Acta Unversitatis Wratislaviensis”, Prawo 1998, vol. 262.

R H. Rabault, Granice wykładni sędziowskiej, Warszawa 1997.Z. Radwański, Prawo cywilne, Część ogólna ,Warszawa 1993.J. Raz, The Authority of Law, Essays on Law and Morality, Oxford 1979.Z. Resich, K. Weitz (w:) J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, Warszawa 2005.A. Ross, On Law and Justice, London 1958.K.F. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, Köln-München, 2001.

SM .Sawczuk, Wznowienie postępowania cywilnego, Warszawa 1970.M. Sekuła, Zagadnienie prawne jako okoliczność uzasadniająca przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania, „Ius Novum 2008”, nr 2.W. Siedlecki, Nieważność procesu cywilnego, Warszawa 1970.P. Singer, O życiu i śmierci. Upadek etyki tradycyjnej, Warszawa 1997.J.R. Siecmann, Zur Abwägungsfähigkeit von Prinzipien, Rechtstheorie 1994.J.R. Siecmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, Rechtstheorie 1995.M. Smolak, Uzasadnienie sądowe jako argumentacja z moralności politycznej. O legitymizacji władzy sędziowskiej, Zakamycze 2003.M. Smolak, Uzasadnianie decyzji interpretacyjnej jako praktyczne rozumowanie prawnicze, (w:) W poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga jubileuszowa Profesora Macieja Zielińskiego, Szczecin 2010.

281

M. Sobczyk, Wniosek o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania i jego uzasadnienie, RPr 2006, nr 6. B. Sołtys, M. Podleś, Granice formalizmu procedury cywilnej - wybrane aspekty dotyczące skargi kasacyjnej, RPr 2008, nr 6.T. Spyra, Granice wykładni prawa. Znaczenie językowe tekstu prawnego jako granica wykładni, Zakamycze 2006.T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 1998.J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze, Wolters Kluwer Kraków 2006.F. Studnicki, Wykładnia prawa w jej aspekcie komputacyjnym, Studia Filozoficzne, 2-3/1985.

UEncyklopedia języka polskiego, Praca zbiorowa pod red. St. Urbańczyka, Ossolineum 1992.

VR. Vardy, P. Grosch, Etyka, Poznań 1995.

WK. Weitz, Między systemem dyskrecjonalnej władzy sędziego a systemem prekluzji – ewolucja regulacji prawa polskiego, (w:) K. Markiewicz (red), Reforma postępowania cywilnego w świetle projektów Komisji Kodyfikacyjnej, Warszawa 2011. K. Weitz, System koncentracji materiału procesowego według projektu zmian Kodeksu postępowania cywilnego, (w:) K. Markiewicz (red), Reforma postępowania cywilnego w świetle projektów Komisji Kodyfikacyjnej, Warszawa 2011. K. Weitz, System prekluzji a dopuszczenie dowodu przez sąd z urzędu, Pal., 2008, nr 1-2.S. Wikariat, Na służbie i w życiu prywatnym . Zbiór zasad etyki zawodowej sędziów, Rzeczpospolita, nr 43 z dnia 20.02.2003r.M. Wilejczyk, Zagadnienia etyczne części ogólnej prawa cywilnego, CH.Beck, Warszawa 2014.T. Wiśniewski, Czy potrzebne są zmiany w systemie środków zaskarżenia w postępowaniu cywilnym?, PPC 2011, nr 2.T. Wiśniewski, Przebieg procesu cywilnego, Wolters Kluwer Warszawa 2013.J. Woleński, Logiczne problemy wykładni prawa, Kraków 1972.J. Woroniecki, Katolicka etyka wychowawcza, Lublin 1986.B. Wojciechowski, Dyskrecjonalność sędziowska, MADO Toruń 2004.K. Wójcik, Teoretyczne konstrukcje klauzuli generalnej, Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 1987.G. H. von W r i g h t: Norm and Action, London 1963S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, „Zasady prawa" w perspektywie teorii prawa oraz szczegółowych nauk prawnych, „Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny" 1974, z. 2.

282

S. Wronkowska, M, Zieliński, Zasady Prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1974.S. Wronkowska, M. Zieliński, Zasady techniki prawodawczej. Komentarz, Wyd. Sejmowe 1997.S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Wyd. Sejmowe 2004.S. Wronkowska, M. Zieliński, Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych, URM 1993.S. Wronkowska, Niektóre problemy eliminowania norm z systemu prawnego (w:) Tworzenie prawa. Zbiór studiów, Warszawa 1987J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykładni prawa ludowego, Warszawa 1959,J. Wróblewski, Prawo obowiązujące, a „ogólne zasady prawa”, ZN UŁ, Nauki Humanistyczne, Seria 1, z. 42, Łódź 1965.J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, Warszawa Ossolineum 1990.J. Wróblewski, Stosunki między systemami norm, Studia Prawno-Ekonomiczne 1971, t. VI.J. Wróblewski, Przepisy odsyłające, ZNUŁ 1964, Seria I.M. Wydmuch, Franz Kafka, Warszawa 1982.

ZM. Zajęcki, Algorytm czy idealizacja? Dyrektywy wykładni funkcjonalnej opartej na założeniu o racjonalności aksjologicznej prawodawcy w derywacyjnej koncepcji wykładni, (w:) Prawo wobec wyzwań współczesności, red. B. Guzik, N. Buchowska, P. Wiliński, t. 5, Poznań 2008.T. Zembrzuski, Skarga kasacyjna. Dostępność w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2009. T. Zembrzuski, Skarga kasacyjna. Dostępność w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2011.A. Zieliński, Sporządzanie środków zaskarżenia w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2009.M. Zieliński, Współczesne problemy wykładni prawa, PiP 8-9/1996.M. Zieliński, Interpretacja jako proces dekodowania tekstów prawych, Poznań, 1972.M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa, wyd. 2002, wyd. 2008, wyd.2010.T. Zieliński, Klauzule generalne w prawie pracy, Warszawa 1988.Z. Ziembiński, Logiczne podstawy prawoznawstwa, Warszawa 1966.Z. Ziembiński, Podstawy nauki o moralności, Poznań 1981.Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa 1980.Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 1995, wyd. XVIII.Z. Ziembiński, Wstęp do aksjologii dla prawników, Warszawa 1990.M. Zirk-Sadowski, Rozumienie ocen w języku prawnym, Łódź 1984.M. Zirk-Sadowski, Prawo a uczestniczenie w kulturze, Łódź 1998.Cz. Znamierowski, Rozważania wstępne do nauki o moralności i prawie, Warszawa 1964.

283

2. INNA LITERATURA – WYBRANE POZYCJE

Bąk A., Czynniki i walory sprawnego postępowania w sprawi cywilnej, Rej. 2005, nr 3.Błaszczak Ł., Dopuszczalność skargi kasacyjnej w procesie cywilnym ze względu na wymagania formalne i konstrukcyjne – cz. I, RP maj – czerwiec 2008. Bourdieu P., Reguły sztuki, Kraków 2001. Broniewicz W., Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 2008. Dolecki H., Ciężar dowodu w polskim procesie cywilnym, Warszawa 1998. Dolecki H., Jedna czy kilka prawd w poznaniu sądowym (w) księga jubileuszowa z okazji 15-lecia Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego, Szczecin 2004. Ereciński T., Weitz K., Efektywność ochrony prawnej udzielanej przez sądy w Polsce, PS 2005, nr 10. Ereciński T., Weitz K., Prawda i równość stron w postępowaniu cywilnym a orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (w) Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego a Kodeks postępowania cywilnego, (red.) T.Ereciński, K.Weitz. Flaga-Gieruszyńska K., Dostęp do sądu a postulat humanizacji procesu cywilnego, (w) Aurea praxis, aurea theoria, Księga pamiątkowa ku czci Profesora Tedeusza Erecińskiego, red.J.Gudowski, K.Weitz, Warszawa 2011. Gołaszewska M., Estetyka i antyestetyka, Warszawa 1984.Gudowski J., O kilku naczelnych zasadach procesu cywilnego – wczoraj, dziś, jutro, (w) Księga pamiątkowa dedykowana prof. Stanisławowi Sołtysińskiemu, Poznań 2005.Gudowski J., Węzłowe problemy skargi na o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia, PS 2006, nr 1.Jakubecki A., (red), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2010.Jankowski J., Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego, cz I. Postępowanie rozpoznawcze, MoP 2004, nr 19.Jankowski J., Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego, cz I. Postępowanie rozpoznawcze, MoP 2012, nr 1.Jodłowski J.,Resich Z., Postępowanie cywilne, Warszawa 1987.Kłopocka M., Prawo do sądu w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, „Acta Universitatis Wratslaviensis, PPiA 2007, nr LXXVI.Kołakowski K., Dowodzenie w procesie cywilnym, Warszawa 2000.

284

Kordys T., Rzeczywista realizacja prawa do sądu a odrębne postępowanie gospodarcze. Aspekty konsytucyjnoprawne, „Humanistyczne Zeszyty Naukowe – Prawa Człowieka” 2010, nr 13. Kuberska W., Prekluzja materiału procesowego jako sposób koncentracji procesu cywilnego – cz.I, RPr, maj – czerwiec 2008.Łazarska A., O prawdzie jako granicy wolności rozporządzania przez strony faktami w procesie cywilnym, PS 2008, nr 4.Manowska A., Zasada prawdy materialnej w świetle nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego, PrSp. 1999, nr 12.Manowska A., Zmiany w Kodeksie postępowania cywilnego wprowadzone w 2004 r., PrSp. 2005, nr 5.Mączyński A., Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, nr 5.Mączyński A., O tak zwanych wyrokach interpretacyjnych Trybunału Konstytucyjnego. Teoria i praktyka wykładni prawa. Materiały konferencji naukowej Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego z 27 lutego 2004 r., red. P. Winczorek, Warszawa 2005.Michalska-Marciniak M., Zasada dwuinstancyjności postępowania sądowego a prawo do sądu w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, (w) Aurea praxis, aurea theoria, Księga pamiątkowa ku czci Profesora Tedeusza Erecińskiego, red. J.Gudowski, K.Weitz, Warszawa 2011.Osowy P., Zapobieganie przewlekłości postępowania cywilnego z uwzględnieniem znaczenia zasady koncentracji materiału procesowego (wybrane zagadnienia), Rej. 2002, nr 11. Pietrzykowski K., O tak zwanych wyrokach interpretacyjnych Trybunału Konstytucyjnego, PS 2004, nr 3.Pietrzykowski T., Wojciechowski B., Równość, prawda i sprawiedliwość w procesie cywilnym. Rozważania na tle nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego, Pal. 2004, nr 9-10.Pogonowski P., Realizacja prawa do sądu w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2005.Pogonowski P., Cioch P., Gapska E., Nowińska J. (red.) Współczesne przemiany postępowania cywilnego, Warszawa 2010.Szymura M., Jamroży R., Kontradyktoryjność i prawda w procesie cywilnym, Pal. 2011, nr 5-6.Tuleja P., Stosowanie Konstytucji w świetle zasady jej nadrzędności, Kraków 2003.

285