Res in Commercio 06/2012

NIERUCHOMOŚCIGIEŁDA

FINANSE

czerwiec 2012numer 28

Zapraszamy do lektury czerwcoweg wydania miesięcznika Res in Commercio. Naszym czytelnikom spieszymy wyjaśnić, że choć pismo pełne jest twórczych prawniczych pomysłów i tekstów, to jego łamy nie wyczerpują wszystkich pisarskich dokonań prawników Kancelarii. Niemniej jednak plan jest taki, by wszystkie owe teksty prędzej czy później stały się fragmentami większych publikacji – czyli książek. Nasze doświadczenia w tym zakresie są właśnie takie, że kilka tekstów na pewien temat prawniczy stanowi zaczyn książki. Zachęcamy też do zapoznania się z pierwszą częścią czwartego rozdziału książki pt. „Due diligence” - publikacja wydana przez wydawnictwo LexisNexis ma skłonić do dyskusji nad prawnymi skutkami due diligence oraz zachęcić do wymiany praktycznych doświadczeń w tej materii.

•Pomimo najściślej praktycznego nastawienia teksty

zamieszczone w Res in Commercio nie są opiniami

prawnymi, które mogłyby być zastosowane wprost i bez

dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, zaś poglądy

wyrażane na łamach miesięcznika stanowią jedynie

stanowisko ich autorów.

S p i s t r e ś c iDalszy tytuł Piotr Mikosik

7

Spółka zwana właściwą Agnieszka Janus

10

Ugoda i przedawnienie Karina Pęcherz

15

Artykuł dwunasty Joanna Czekaj

20

Due diligence. Część czwarta Karolina Kocemba, Dominika Latawiec-Chara, Michał Tomczak

24

Streszczenia tekstów 35

Summary 36

2 | R E S I N C O M M E R C I O | C Z E R W I E C 2 0 1 2

GIEŁDA I FINANSE

L E G I S L A C J A

Jak odciążyć sądyMinisterstwo Sprawiedliwości przygoto-

wało projekt nowelizacji Kodeksu postępo-wania cywilnego, dzięki której w znacznym stopniu uda się usprawnić funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości. Służyć ma temu wyposażenie notariuszy, komorników i referendarzy sądowych w dużo większy zakres uprawnień.

Przygotowany projekt zmian przewi-duje przekazanie notariuszom wszelkich czynności w sprawach spadkowych, które obecnie sądy rozpoznają w postępowaniu nieprocesowym. Oprócz możliwości po-świadczania dziedziczenia notariusze będą uprawnieni do wykonywania czynności związanych z zarządem spadkiem nieob-jętym, zabezpieczeniem spadku i spisem inwentarza, ogłoszeniem testamentu oraz działem spadku. Kompetencje notariuszy będą dotyczyć jedynie sytuacji, gdy spra-wa spadkowa nie jest sporna. W sytuacji sporu między spadkobiercami notariusz będzie obowiązany odmówić dokonania czynności, gdyż właściwym będzie sąd.

Kolejną propozycją resortu sprawiedli-wości jest zmiana trybu wnoszenia skarg na czynności komornika. Wnoszenie skarg za pośrednictwem komornika umożliwi im dokonanie samokontroli w przypadku oczywistej zasadności skargi i tym samym nie będzie potrzeby rozpatrywania skargi przez sąd I instancji.

Rozszerzone zostaną również upraw-nienia komorników z zakresie egzekucji z nieruchomości. Projekt nowelizacji prze-widuje, że do komorników należeć będą takie czynności jak udzielenie przybicia, przysądzenie własności oraz zatwierdze-nie planu podziału.

Ministerstwo przewiduje również wpro-wadzenie ogólnej zasady właściwości referendarzy sądowych do dokonywania czynności w sądowym postępowaniu egzekucyjnym.

Dodatkowo, dzięki planowanej noweliza-cji w przypadku zbiegu egzekucji sądowej i administracyjnej obie prowadzone byłby dalej przez komornika.

Ostatnim założeniem projektu jest elektronizacja procedur sądowych i eg-zekucyjnych.

Uelastycznienie urzędów

W odpowiedzi na interpelację poselską nr 3745, Ministerstwo Finansów zapowie-działo reformę administracji podatkowej. Głównym założeniem planowanych zmian ma być uelastycznienie właściwości miejscowej organów podatkowych, dzięki któremu podatnik będzie mógł załatwić wybrane sprawy we wszystkich urzędach skarbowych. Obecnie możliwe jest to je-dynie w urzędzie skarbowym właściwym podatnikowi.

Zwrot „wybrane sprawy” dookreślił wiceminister -Andrzej Parafianowicz - wskazując, że chodzić ma między innymi o aktualizację danych podatkowych, uzyski-wanie zaświadczeń oraz złożenie deklaracji podatkowych.

Planowane zmiany na tym się nie kończą, Ministerstwo zamierza docelowo zmienić cały model funkcjonowania administracji podatkowej. Wszelkie prace legislacyjne mają być jednak najpierw konsultowane ze społeczeństwem. W efekcie reforma organizacji izb i urzędów skarbowych zo-stanie wprowadzana w latach 2014-2015.

Ustosunkowując się do zapytania posel-skiego nr 4083, Ministerstwo Finansów odniosło się do prac nad informatyzacją Ministerstwa, które doprowadzić mają do uproszczenia i automatyzacji spraw podatkowych. Resort finansów wskazuje, że zmiany już są widoczne – przykładem może być program e-Clo oraz e-Podatki, a przede wszystkim możliwość składania deklaracji podatkowych drogą elektro-niczną.

Łatwiej namierzyć firmę

Ustosunk Informację o przedsiębiorcach będzie można uzyskać dzięki wyszukiwarce CEIDG, czyli dzięki elektronicznemu reje-strowi przedsiębiorców będących osobami fizycznymi, który działa od początku 2012

roku, ale jest z nim wiele problemów. Mi-nisterstwo Gospodarki chce jego uspraw-nienia. Zmiany zaproponowane w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej mają doprowadzić do zainstalowania na stronie CEIDG specjalnej przeglądarki, któ-ra umożliwi wyszukiwanie przedsiębiorców za pomocą różnych kryteriów. Uzyskiwanie tych danych ma być wolne od opłat.

Kolejna zmiana prowadzić ma do uspraw-nienia kontaktu sądów z przedsiębiorcami, a tym samym do usprawnienia samych procesów. Przesyłki sądowe przesyłane na adres doręczeń z CEIDG będą sku-tecznie dostarczone. Osiągnięcie tego skutku wymaga wprawdzie zmiany art. 126 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego, ale Ministerstwo Sprawiedliwości wyraziło na to zgodę.

Dodatkowo, przedsiębiorcy będą po-dawać w ewidencji numer telefonu kon-taktowego, przy czym pozostawia się im wybór co do kwestii jego uwidocznienia we wpisie. Mogą bowiem zdecydować, że telefon będzie zastrzeżony wyłącznie do kontaktu z administracją publiczną.

Ponadto, zostanie uproszczona procedu-ra prostowania oczywistych omyłek, które często trafiają do rejestru już na etapie rejestracji wniosku w urzędzie gminy. Obecnie ta procedura jest długotrwała i skomplikowana, bowiem wymaga złoże-nia wniosku do ministerstwa oraz wydania formalnej decyzji, na którą czeka się nawet dwa miesiące.

Umożliwi się też przedsiębiorcom re-zygnację z wpisu w CEIDG przed rozpo-częciem działalności, wykreślenie wpisów zmarłych przedsiębiorców nie będą wyma-gały uprzedniej decyzji Ministra Gospodar-ki, a także usuwane będą wpisy o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej w przypadku ich zatarcia.

Niektóre z proponowanych zmian wywołują pewne emocje i wątpliwości, w szczególności „hurtowe” uzyskiwanie danych przez podmioty komercyjne, np. banki, które na mocy wprowadzonych zmian również zostaną zwolnione z po-noszenia opłat za uzyskiwane informacje z CEIDG.

N O T I T I A WIADOMOŚCI

R E S I N C O M M E R C I O | C Z E R W I E C 2 0 1 2 | 3

O R Z E C Z N I C T W O

Bank pouczy poręczyciela

Dzięki wyrokowi Sądu Najwyższego dłużnik, który poręczył weksel za matkę na pół miliona złotych, ma szansę uwolnić się od długu (sygnatura akt II CSK 351/11). Rodzice dłużnika prowadzili niedużą firmę, kiedy tragicznie zmarł ojciec, matka dłuż-nika musiała samodzielnie prowadzić firmę, wychowując troje małoletnich dzieci. Firma przez kilka lat zadłużyła się w banku, po czym po śmierci ojca, matka zwróciła się do banku o kolejny kredyt oraz przedłużenie spłat.

Zgoda banku uzależniona była od usta-nowienia hipoteki na udziałach dłużnika i jej matki w ich domu rodzinnym. Ponadto bank przyjął także inne zabezpieczenia, w tym weksel wystawiony przez matkę i po-ręczony przez Dłużnika do kwoty 500 tysięcy złotych. Początkowo bank uznał, że firma jest wypłacalna i przedłużył kredyt o rok, jednak już po dwóch miesiącach zmienił zdanie i postawił kredyt w stan natychmiastowej wy-magalności, po czym rozpoczął egzekucję.

Dłużnik wystąpił o sądowe ustalenie nie-ważności swojego poręczenia. Jej pozew został jednak oddalony przez sąd okręgowy i apelacyjny w Łodzi. Sądy uznały, ze dłużnik nie wykazał, że nie był świadomy swojej de-cyzji składając podpis na wekslu. Stwierdziły również, że nie można w jego przypadku mówić również o błędzie, podstępie czy tez przymusowym położeniu, które bank mógł-by wykorzystać. Ponadto sądy stwierdziły, że uczciwa i uzasadniona chęć zabezpieczenia kredytu przez bank nie jest sprzeczna z za-sadami współżycia społecznego.

Innego zdania był Sąd Najwyższy, który nakazał ponowne rozpatrzenie sprawy. Sę-dzia w uzasadnieniu wskazała, że od banku, jako instytucji zaufania publicznego można wymagać rzetelnej oceny wypłacalności kredytobiorcy i wyjaśnienia poręczycielowi skutków poręczenia. Sędzia wskazywała również na fakt, że znajomość obrotu we-kslowego wcale nie jest powszechna i nie można było przyjąć, że posiada ją osiemna-stoletnia uczennica.

Nie zmienia tego również zarzut banku, że nie zapoznała się ona z treścią dokumentów, albowiem bank musiałby wykazać, że doku-menty te zawierały przystępną informację o istocie i skutkach poręczenia wekslowego. Pojawia się zatem pytanie czy bank wyce-niając pozytywnie zdolność kredytową firmy (na skutek czego powódka mogła działać pod wpływem błędu udzielając poręczenia) i zmieniając wkrótce radykalnie podjętą wcześniej decyzję, nie chciał wyłącznie uzy-skać dodatkowego zabezpieczenia spłaty udzielonego przez siebie kredytu.

Straty ze zbycia

W dniu 11 czerwca 2012 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmio-osobowym podjął Uchwałę (sygn. akt I FPS 3/11) wyjaśniającą przepisy prawne, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie Sądów Administracyjnych. Zgodnie z przedmiotową Uchwałą, straty z odpłatnego zbycia wierzytelności, zaliczo-nych wcześniej do przychodów na podstawie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 34 ustawy o PIT albo na podstawie art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 39 ustawy o CIT, mogą być zaliczone w koszty podatkowe z uwzględnieniem podatku VAT w sprzedawa-nej wierzytelności.

Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że straty z odpłatnego zbycia wie-rzytelności nie są kosztem. Zdaniem Sądu zasada ta nie dotyczy jednak wierzytelności wcześniej zaliczonych do przychodów. Jeżeli zatem do przychodów zaliczono należność, która w efekcie nie została uregulowana, podatnik zamierzający sprzedać taką wie-rzytelność, nawet jeżeli otrzyma niższą cenę niż wartość nominalna, będzie mógł powstałą stratę zaliczyć do kosztów podatkowych wraz z należnym podatkiem od towarów i usług.

Stratę stanowić będzie różnica między war-tością nominalną wierzytelności, a więc jej wartością brutto a sumą uzyskaną z jej zbycia. Stratę należy zatem odnieść do pojęcia wie-rzytelności a nie do pojęcia przychodu należ-nego. Zaznaczono, że VAT jest ze swej natury daniną neutralną dla podatnika, a jego koszt obciąża ostatecznego konsumenta. Straty będące przedmiotem niniejszej uchwały, obejmują zatem nie tylko wierzytelność, ale również VAT, będący elementem ceny sprzedawanej wierzytelności. Koszty mogą przekroczyć zatem wartość podatku VAT. Sąd wskazał, że inna interpretacja spowodowała-by naruszenie zasady neutralności VAT.

Uchwała będzie w praktyce mieć duże znaczenie dla podatników, którzy dotychczas nie uwzględniali wartości należnego podatku VAT do kosztów zyskania przychodów straty z tytułu odpłatnego zbycia wierzytelności.

Potrzebna umowa sprzedaży

W dniu 1 W dniu 6 czerwca 2012 roku, Sąd Najwyższy Uchwałą o sygnaturze III CZP 22/12 rozstrzygnął zagadnienie prawne bu-dzące poważne wątpliwości w praktyce, a mianowicie czy w przypadku zbycia części udziałów w spółce z ograniczoną odpowie-dzialnością podstawą do dokonania wpisu do rejestru przedsiębiorców wspólników posiadających co najmniej 10 % kapitału zakładowego jest nowa lista wspólników czy też umowa zbycia udziałów.

Sąd Najwyższy rozpoczął rozważania od wskazania, że Sąd Rejestrowy prowadzić może dwa różne postępowania rejestrowe w zależności od tego czy dokonane zmiany podlegają ujawnieniu w rejestrze przedsię-biorców czy też tylko w aktach rejestrowych spółki. Mianowicie stwierdzono, że obo-wiązkiem rejestrowym w aspekcie wpisu do rejestru objęci są tylko wspólnicy, którzy posiadają wymaganą ustawowo wielkość kapitału zakładowego (co najmniej 10 %).

Z kolei wspólnicy, którzy takiego kryte-rium nie spełniają, nie podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorców. Jednakże zmiany dotyczące osób wspólników i przysługu-jących im udziałów skutkują koniecznością ujawnienia tych zmian w księdze udziałów (art. 188 § 1 k.s.h.), a po każdym wpisaniu zmiany zarząd spółki zobowiązany jest złożyć sądowi rejestrowemu nową listę wspólników o oznaczonej ustawowo treści (art. 188 § 3 k.s.h.).

Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym jeżeli przepis szczególny nakazuje zgłoszenie określonych danych sądowi re-jestrowemu lub wpisanie ich do Rejestru, a dane te nie podlegają według przepisu usta-wy wpisowi do określonego działu Rejestru to dokumenty zawierające te dane składa się do akt rejestrowych. Jeżeli dokonane zmia-ny nie podlegają ujawnieniu w rejestrze to przedmiotem prowadzonego postępowania rejestrowego jest postępowanie o przyjęciu listy wspólników do akt rejestrowych. Na-tomiast jeżeli dokonane zmiany składu oso-bowego wspólników wymagają ujawniania


zaistniałej zmiany w rejestrze przedsiębiorców wówczas należy odpowiedzieć na pytanie w oparciu o jaki dokument ma nastąpić wpis zmiany składu osobowego. Czy postawą dla dokonania żądanej zmiany wpisu ma być tyko i wyłącznie lista wspólników czy też podsta-wą tą ma być dokument zawierający dowód przejścia udziału (udziałów) na inna osobę.

Sąd Najwyższy zauważył, że lista wspólni-ków jest dokumentem prywatnym, w związku z tym nie dowodzi rzeczywistego stanu rzeczy. W świetle art. 23 ustawy o Krajowym Reje-strze Sądowym dane zawarte w treści tego dokumentu zawsze będą budziły wątpliwości czy zgłoszone dane są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Sąd Rejestrowy zobowią-zany będzie wówczas zażądać dokumentów potwierdzających prawidłowość danych, czyli w tym wypadku umów zbycia udziałów. Sąd Najwyższy zaznaczył, że w postępowaniu rejestrowym sąd rejestrowy nie jest tylko i wy-łącznie organem ewidencyjnym, którego rola zawężona została do prostego wprowadzenia do rejestru przedsiębiorców danych wynikają-cych z przedstawionego przez wnioskodawcę dokumentu w postaci listy wspólników, ale jego kompetencje obejmuje również zbadanie pod-staw wpisu i orzeczenie czy istnieją podstawy do dokonania żądanego wpisu zmian składu osobowego spółki.

W związku z powyższym Sąd Najwyższy, podzielił stanowisko Sądu Rejonowego, stwierdzając, że dokumentem będącym podstawą dokonania wpisu do rejestru przedsiębiorców wspólników posiadających 10 % jest umowa zbycia udziałów zawarta w formie pisemnej z podpisami notarialnie po-świadczonymi, a nie lista wspólników sporzą-dzona w oparciu o przepis art. 188 § 3 k.s.h

NIERUCHOMOŚCI I INWESTYCJE

L E G I S L A C J A

Przed decyzją - ostrzeżenie

Ministerstwo Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej przedstawiło projekt założeń do ustawy – Prawo budowlane.

Resort zaproponował między innymi roz-wiązanie, według którego zaistniałe naruszenie prawa w trakcie procesu budowlanego - inne niż samowola budowlana, o ile nie będzie stanowić zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia – skutkować będzie w pierwszej kolejności jedynie wezwaniem do usunięcia stanu niezgodnego z prawem.

Postępowanie administracyjne zostanie wszczęte dopiero wtedy, gdy powyższe we-zwanie nie odniesie zamierzonego skutku. Po-stępowanie to może zakończyć się konkret-nymi sankcjami, takimi jak decyzja nakazująca doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami czy też rozbiórkę obiektu.

Instytucja o zbliżonym charakterze ma być stosowana do przystępowania do użytkowa-nia obiektu budowlanego bez wymaganej zgody. Pierwsze stwierdzenie bezprawnego użytkowania obiektu prowadzić będzie jedy-nie do wydania ostrzeżenia i wezwania do zalegalizowania użytkowania.

Ponownie, jeśli wezwanie nie wywoła pożądanych działań po stronie jego adresata, mogą być na niego nałożone kary, których zapłacenie nie będzie legalizować samego użytkowania.

Zmiany w opłatach

Aktualizacja opłat za użytkowanie wieczy-ste ma być dokonywana nie częściej niż co dziesięć lat. Ma zostać ograniczony również ich wzrost.

Ministerstwo Gospodarki przedstawiło kolejną propozycję ukierunkowaną na ogra-niczenie barier dla przedsiębiorców. Chodzi o założenia do projektu ustawy o redukcji niektórych obciążeń administracyjnych w go-spodarce. Projekt zawiera także propozycje dotyczące użytkowania wieczystego.

Propozycja sprowadza się do tego, by jednorazowa podwyżka opłaty rocznej za użytkowanie wieczyste nie przekraczała dwu-krotności dotychczasowej opłaty rocznej i nie była związana z wartością tej nieruchomości. Obecnie stawki opłaty rocznej są uzależnio-ne od wartości nieruchomości i wynoszą dla gruntów oddanych na cele mieszkaniowe 1 proc., działalność turystyczną 2 proc., a na cele komercyjne, takie jak usługi, 3 proc.

Ministerstwo chce ponadto zmienić przepisy dotyczące aktualizacji tej opłaty, a mianowicie, żeby gmina lub Skarb Państwa nie przeprowa-dzały jej zbyt często, tylko np. co dziesięć lat.

W tej chwili aktualizację przeprowadza się nie częściej niż co trzy lata.

Propozycja Ministerstwa jest kolejną próbą rozwiązania problemu wysokich opłat rocz-nych. Od 9 października 2011 roku obowią-zuje art. 77 ust. 2a ustawy o gospodarce nieruchomościami. Zgodnie z nim gminy muszą rozbić zbyt wysokie podwyżki na trzy raty. Zbyt wysokie podwyżki definiuje się jako przekraczające dwukrotność dotychczasowej opłaty. Gdyby Ministerstwu udało się przefor-sować swój pomysł, przepis w sprawie rozkła-dania na raty stałby się bezprzedmiotowy.

O R Z E C Z N I C T W O

Przekształcenie niemoż-liwe

W dniu 16 maja 2012 roku Sąd Najwyż-szy podjął uchwałę w przedmiocie pytania prawnego dotyczącego dopuszczalności przekształcania lokatorskiego prawa do lokalu spółdzielczego, które było obciążone kredytem mieszkaniowym, we własnościowe prawo do lokalu (sygn. akt I Ca 433/11).

Mieszkania obciążone kredytem mieszkanio-wym zaciągniętym w latach 80. i 90. poprzed-niego wieku spłacają swoje zobowiązania na podstawie ustawy z dnia 30 listopada 1995 roku o pomocy państwa w spłacie niektórych kredytów mieszkaniowych. Oprocentowanie kredytów zaciągniętych w tamtym okresie ule-gło bowiem znacznemu zwiększeniu wskutek ruchów inflacyjnych. Kiedy członek spółdzielni spłaci dług, teoretycznie może przekształcić swoje prawo.

W praktyce pojawia się jednak problem proceduralny. Sądy wieczystoksięgowe od-mawiają założenia księgi wieczystej dla tak powstałego własnościowego prawa do lokalu. Prawo zakazuje bowiem ustanawiania nowych praw tego rodzaju – poza wyjątkami, opisany-mi w nowelizacji do ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych, które jednakże nie znajdują zastosowania w przedmiotowych sprawach.

Powstała wątpliwość, czy samodzielną pod-stawą takiego wpisu nie może być sama usta-wa o pomocy państwa w spłacie niektórych kredytów mieszkaniowych. Sąd Najwyższy nie podzielił jednakże takiego stanowiska.



Ograniczenia dla ChinKrajowa Izba Odwoławcza w jednym

z najnowszych orzeczeń (wyrok z dnia 8 maja 2012 roku, sygn. akt 823/12) potwierdziła, że zgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa zamówień publicznych przy dokonywaniu zamówień sektorowych, zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia ograniczeń dotyczących towarów pochodzących z kra-jów takich jak Chiny. Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza podtrzymała linię orzecz-niczą, wedle której w szczególnych sytuacjach dopuszczalna jest „legalna” dyskryminacja to-warów ze względu na kraj ich pochodzenia.

Powyższa konkluzja zapadła w odnie-sieniu do ograniczenia wprowadzonego przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” przy okazji przetargu na dostawę i montaż rękawów dla lotniska im. F. Chopi-na w Warszawie. Otóż zamawiający zastrzegł w specyfikacji zamówienia, że udział towarów wyprodukowanych w krajach Unii Europejskiej musi przekraczać ponad połowę zamówienia. Powyższego kryterium nie spełniła jedna ze spółek starająca się o przyznanie jej zamówie-nia, argumentując, że jej produkty, pomimo że zostały wyprodukowane w Chinach, to jednak większość użytych do tego materiałów pocho-dzi z krajów Unii Europejskiej.

Wskutek odrzucenia opisanej powyżej oferty uczestnik przetargu złożył odwołanie do Krajowej Izby Gospodarczej. W rezultacie odwołania Krajowa Izba Odwoławcza stanę-ła na stanowisku, że za miejsce pochodzenia uważa się to miejsce, w którym dany towar został poddany ostatecznej istotnej obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wy-tworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że rękawy lotnicze wy-produkowane w Chinach, a jedynie składające się w części z elementów europejskich oraz poddane obróbce i montażowi na terenie Unii Europejskiej mimo wszystko pozostają towarami chińskimi. Dodatkowo Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła dopusz-czalność ograniczeń względem towarów pochodzących z Chin przy zamówieniach sektorowych takich jak np. górnictwo, trans-port czy energetyka.

Koszty w postępowaniu

Zgodnie z zapadłym w dniu 15 maja 2012 roku wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego,

w sprawie o sygn. akt.: P 11/10 art. 32 ust. 1 Ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku Pra-wo upadłościowe i naprawcze w zakresie, w jakim norma ta dotyczy dłużników będą-cych spółkami z ograniczoną odpowiedzialno-ścią, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Norma ta wprowadza zasadę, że w stosunku do dłużnika nie stosuje się przepi-sów o zwolnieniu od kosztów sądowych.

Eksperci podkreślają, że zwolnienie od kosztów sądowych służy m.in. realizacji prawa do sądu oraz zasady ochrony osoby (w tym prawnej), która nie zdoła ponieść kosztów po-stępowania sądowego. Nie ma wątpliwości, że zasady te powinny być w pełni realizowane również w toku szczególnego postępowania dotyczącego ogłoszenia upadłości.

Nie wyłącza to natomiast zagrożenia od-dalenia przez sąd wniosku o upadłość, jeżeli majątek dłużnika nie wystarcza na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego na podstawie art. 13 ust. 1 Prawa upadłościowe-go i naprawczego. Jednak w takim przypadku, stwierdzając brak środków w majątku dłużnika na pokrycie kosztów postępowania, sąd po-winien w pierwszym punkcie postanowienia zwolnić go od kosztów, a w drugim oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości z przyczyn wskazanych w art. 13 ust. 1. Prawa upadło-ściowego i naprawczego.

Niestety podkreślenia wymaga, że orzecze-nie Trybunału nie zmieniło brzmienia przepisu, a jedynie stwierdziło jego niekonstytucyjność, a zatem do momentu uchwalenia przez parlament nowych przepisów nadal będzie obowiązywał przepis uznany za niezgodny z konstytucją. To rodzi niepewność co do postępowań, które zostaną wszczęte po dniu wydania orzeczenia. Praktyka sądów nie jest w tym zakresie jednolita: niektóre sądy uważają, że jeżeli ustawa obowiązu-je, to należy ją stosować, inne natomiast zawieszają postępowanie do czasu wejścia w życie orzeczenia trybunału, które nastąpi po ogłoszeniu wyroku w Dzienniku Ustaw lub starają się orzekać na podstawie konstytucji z pominięciem ustawy.

Miarkowanie opłat egzekucyjnych

W uchwale z dnia 23 maja 2012 roku Sąd Najwyższy stwierdził, że wprowadzoną w czerwcu 2010 roku możliwość obniżania opłat stosunkowych pobieranych przez ko-mornika w sprawach o egzekucję świadczeń pieniężnych można stosować także wtedy, gdy

postępowanie egzekucyjne zostało wszczęte przed wejściem w życie nowelizacji umożli-wiającej owe miarkowanie opłat i do dnia tej nowelizacji nie zostało zakończone (sygn. akt III CZP 17/12).

Uchwała Sądu Najwyższego zapadła w wy-niku pytania prawnego skierowanego przez jeden z sądów okręgowych. Wątpliwość jaka pojawiła się w orzecznictwie dotyczyła nowe-lizacji ustawy o zmianie ustawy o komornikach sądowych i egzekucji z dnia 12 lutego 2010 roku, która weszła w życie w dniu 17 czerwca 2010 roku. Nowelizacja ta dodała do ustawy o komornikach sądowych i egzekucji art. 49 ust. 7-10 – przepisy te umożliwiły dłużnikom (w pewnym zakresie również wierzycielom) składanie wniosków o obniżenie wysokości opłat stosunkowych w postępowaniu egzeku-cyjnym, sądom zaś miarkowanie tych opłat.

Z uwagi na fakt, że przedmiotowa noweliza-cja nie obejmowała przepisów przejściowych pojawił się dylemat, czy miarkowanie opłat w postępowaniu egzekucyjnym może nastąpić także w przypadku tych postępowań, które zostały wszczęte przed wspomnianą nowe-lizacją i które nadal się toczą.

Sąd Najwyższy stwierdził w swym orzecze-niu, że art. 49 ust. 7 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 lutego 2010 roku stanowi

– niezależnie od dnia wszczęcia postępowa-nia egzekucyjnego – podstawę wystąpienia z wnioskiem o obniżenie wysokości opłaty pobieranej przez komornika w sprawach o egzekucję świadczeń pieniężnych.

Powyższe orzeczenie ma istotne skutki, liczba postępowań dotyczących egzekucji świadczeń pieniężnych, wszczętych przed dniem wejścia w życie nowelizacji i pozo-stających w toku jest bardzo duża. Dłużnicy (względnie wierzyciele) mogą więc wystąpić o obniżenie nakładanych na nich w toku eg-zekucji opłat stosunkowych, bez względu na to, kiedy postępowanie egzekucyjne zostało wszczęte.




Giełda

finanse


P i o t r M i k o s i k

Dalszy tytuł

Zgodnie z treścią art. 788 § 1 Kodeksu postępowania cywil-nego, dopuszczalne jest nadanie klauzuli wykonalności na rzecz następcy prawnego wierzyciela w sytuacji, gdy uprawnienie lub obowiązek po powstaniu tytułu egzekucyjnego lub w toku spra-wy przed wydaniem tytułu przeszły na inną osobę. Przepis ten, znajdujący zastosowanie przede wszystkim w praktyce obrotu wierzytelnościami, jest źródłem wielu kontrowersji, w szcze-gólności dotyczących kwestii jego zastosowania do przypadku przelewu wierzytelności po wszczęciu postępowania egzekucyj-nego. Problematyka dalszych tytułów egzekucyjnych była przed-miotem wielu orzeczeń Sądu Najwyższego, zainteresowanie tematem widać również w piśmiennictwie. Mnogość poglądów powoduje, że kwestia ta wymaga pogłębionej analizy.

Pojęcia główne

Niniejszą analizę należy poprzedzić zdefiniowaniem najważ-niejszych pojęć dotyczących dalszych tytuł egzekucyjnych. Z art. 776 Kodeksu postępowania cywilnego wynika, że jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, podstawą egzekucji jest tytuł wykonawczy. Zaś tytułem wykonawczym, w świetle przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, jest tytuł egzekucyjny zaopatrzony w klauzulę wykonalności.

Ustawodawca nie zdecydował się na sformułowanie defi-nicji legalnej tytułu egzekucyjnego. Jednak na podstawie cech i ogólnego charakteru tytułów egzekucyjnych określonych w art. 777 Kodeksu postępowania cywilnego stworzono de-finicję, zgodnie z którą tytułem egzekucyjnym jest „dokument urzędowy zawierający odpowiednią treść, która wskazuje na istnienie tego rodzaju uprawnienie wierzyciela i towarzyszącego mu obowiązku dłużnika, które polega na możliwości domagania się spełnienia przez dłużnika świadczenia” (D. Zawistowski (w:) H. Dolecki (red.), T. Wiśniewski (red.), H. Ciepła, D. Zawistowski, T. Żyznowski, Kodeks Postępowania Cywilnego. Komentarz. Tom IV, LEX 2011). Na podstawie wzmiankowanego przepisu do-kumenty te można podzielić na dwie grupy: orzeczenia, wyroki i ugody oraz akty notarialne.

Do pierwszej grupy należą: orzeczenia sądu (prawomocne lub podlegające natychmiastowemu wykonaniu); ugoda zawarta przed sądem; orzeczenie referendarza sądowego (prawomoc-ne lub podlegające natychmiastowemu wykonaniu); wyrok sądu polubownego lub ugoda zawarta przed takim sądem; ugoda przed mediatorem; inne orzeczenia, ugody i akty z mocy ustawy podlegające wykonaniu w drodze egzekucji sądowej.

Natomiast by akt notarialny mógł być tytułem egzekucyjnym musi spełniać określone w ustawie warunki. Do takich wymo-gów należy oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji (któ-re może być złożone także w odrębnym akcie notarialnym).

Akt notarialny musi zawierać ściśle określony obowiązek (zapłata sumy pieniężnej, uiszczenie rzeczy oznaczonych co do gatunku – ilościowo oznaczonych w akcie, wydanie rzeczy indywidualnie oznaczonej).

Konieczne jest również by w akcie wskazany był termin zapłaty, wydania bądź uiszczenia. W sytuacji gdy określony w akcie no-tarialnym obowiązek stanowi zapłata sumy pieniężnej wprost określonej (oznaczonej za pomocą klauzuli waloryzacyjnej) – taki akt musi również określać warunki, które upoważniają wierzyciela do prowadzenia przeciwko dłużnikowi egzekucji oraz termin, do którego wierzyciel może wystąpić o nadanie temu aktowi klauzuli wykonalności.

Natomiast w przypadku oświadczenia o poddaniu się eg-zekucji dłużnika hipotecznego, oprócz wyżej wymienionych, konieczne jest również, by akt notarialny zawierał określenie wysokości wierzytelności podlegającej zaspokojeniu (lub by jej wysokość była oznaczona za pomocą klauzuli waloryzacyjnej). Odpowiednio powinien być sformułowany akt notarialny, w którym egzekucji poddaje się zastawca.

Tytuły egzekucyjne zaopatrzone przez Sąd w klauzulę wykonal-ności stanowią podstawę postępowania egzekucyjnego. Zgod-nie z art. 783 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego klauzula wykonalności powinna zawierać stwierdzenie, że tytuł uprawnia

D e b i t u m C o l l e c t i o dochodzenie należności


do egzekucji, a w razie potrzeby oznaczać jej zakres. I taki tytuł egzekucyjny zaopatrzony w klauzulę wykonalności wierzyciel musi dołączyć do wniosku o wszczęcie egzekucji.

Dalszy tytuł wykonawczy

Tytuł egzekucyjny wskazuje na istnienie tego rodzaju upraw-nienia wierzyciela i towarzyszącego mu obowiązku dłużnika, które polega na możliwości domagania się spełnienia przez dłużnika świadczenia. Dlatego tytuł wykonawczy ogranicza podmiotowo możliwość prowadzenia egzekucji. Egzekucję na podstawie tytułu egzekucyjnego można prowadzić jedynie przeciwko określonemu dłużnikowi oraz na rzecz określonego wierzyciela.

Powszechny obrót wierzytelnościami powoduje, że niezbęd-na jest konstrukcja prawna umożliwiająca uzyskiwanie tytułu wykonawczego w sposób uproszczony w sytuacji gdy doszło do przekształceń podmiotowych już po zaopatrzeniu tytułu egzekucyjnego w klauzulę wykonalności. Odpowiedzią na te potrzeby jest art. 788 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli uprawnienie lub obowiązek po powsta-niu tytułu egzekucyjnego lub w toku sprawy przed wydaniem tytułu przeszły na inną osobę, sąd nada klauzulę wykonalności na rzecz lub przeciwko tej osobie, gdy przejście to będzie wy-kazane dokumentem urzędowym lub prywatnym z urzędowo poświadczonym podpisem.

Analiza art. 788 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego po-zwala na stwierdzenie, że przesłanką niezbędną do uzyskania dalszego tytułu wykonawczego jest udokumentowanie przejścia uprawnienia lub obowiązku na inną osobę. Wykazanie zmian podmiotowych może nastąpić za pomocą dokumentu urzę-dowego, to jest dokumentu sporządzonego w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania (art. 244 Kodeksu postępowania cywilnego) lub poprzez wykazanie do-kumentu prywatnego z podpisem urzędowo poświadczonym. Tak sformułowana przesłanka powoduje, że sąd rozstrzygając o nadaniu klauzuli wykonalności na rzecz nabywcy wierzytel-ności, bada jedynie dokumenty od strony formalnej.

Kontrowersje

Wykładnia językowa tego przepisu nie pozostawia wątpli-wości co do dopuszczalności nadania klauzuli wykonalności celem stworzenia podstawy egzekucji dla następcy prawnego wierzyciela lub przeciwko następcy prawemu dłużnika, w przy-padku zajścia sukcesji prawnej przed wszczęciem postępowania egzekucyjnego.

Sytuacja nie jest już tak klarowna w przypadku przelewu wierzytelności dokonanego po wszczęciu postępowania eg-zekucyjnego. W polskim piśmiennictwie oraz w judykaturze ewidentnie można było dostrzec dwugłos w tej materii. Spór dotyczył głownie jednak nie tyle dopuszczalności zastosowania art. 788 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego do takich sytuacji, a raczej problematyki konieczności wystawiania dalszych tytułów wykonawczych.

Według części poglądów, zmiany podmiotowe zaistniałe po wszczęciu postępowania egzekucyjnego nie rodzą koniecz-

ności uwidocznienia ich w klauzuli wykonalności – podsta-wą kolejnej egzekucji będzie ten sam tytuł wykonawczy, a wierzyciel obarczony jest obowiązkiem wykazania organowi egzekucyjnego dowodu przejścia uprawnienia lub obowiąz-ku. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Najwyższy w Postanowieniu z dnia 30 stycznia 1975 roku (sygn. akt. II CZ 5/75) podkreślając, że „zmiana w osobie dłużnika zaistniała w toku postępowania egzekucyjnego nie wymaga uwidocznienia jej w klauzuli wykonalności, ponieważ wystarcza wykazanie odpowiednim dokumentem przejścia obowiązków wobec orga-nu egzekucyjnego prowadzącego egzekucję”. Stanowisko to Sąd Najwyższy powtórzył również w Postanowieniu z dnia 2 lipca 1975 roku ( sygn. akt. I CZ 98/75) oraz w Uchwale z dnia 23 lutego 1995 roku ( sygn. akt. III CZP 15/95).

Pogląd ten zasługuje na krytykę. Treść art. 788 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego nie tylko nie pozwala na taką inter-pretację. Co więcej, z jego treści wynika, że mógłby on być stosowany również po wszczęciu egzekucji. A gdy ma się rów-nież na uwadze, że organ egzekucyjny, na podstawie art. 804 Kodeksu postępowania cywilnego, nie może badać zasadności i wymagalności obowiązku objętego tytułem wykonawczym, twierdzenie, że organowi egzekucyjnemu pozostawiono decy-zję czy wierzyciel należycie wykazał przejście uprawnienia lub obowiązku, ewidentnie pozbawione jest podstawy prawnej.

Dlatego też po wszczęciu postępowania egzekucyjnego przez cedenta ujawnionego w tytule egzekucyjnym jako wierzyciel, nabywca wierzytelności dla skutecznego prowadzenia egzekucji musi wystąpić o nadanie na jego rzecz klauzuli wykonalności. Temu, między innymi, ma służyć uproszczone nadawanie klauzuli wykonalności uregulowane w art. 788 § 1. Kodeksu postępowania cywilnego



Powyższe stanowisko jest również obowiązującym sta-nowiskiem Sądu Najwyższego, który w szeregu uchwał (Uchwała z dnia 4 sierpnia 1992 roku sygn. akt. III CZP 94/92, Uchwała z dnia 29 października 2004 roku sygn. akt. III CZP 63/04, Uchwała z dnia 5 marca 2009 roku sygn. akt. III CZP 4/09) podkreśla, że przepis art. 788 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego ma zastosowanie również w sytuacji, gdy uprawnienie objęte tytułem egzekucyjnym przeszło na inną osobę, w drodze przelewu, po wszczęciu postępowania egzekucyjnego.

Na przytoczenie zasługuje przede wszystkim argumentacja Sądu Najwyższego przedstawiona w uzasadnieniu uchwały z 29 października 2004 roku: „Za przyjętą uchwałą prze-mawia także wykładnia funkcjonalna. Nie można wykluczyć powstania w toku egzekucji rzeczywistej potrzeby ekonomicznej lub organizacyjnej zbycia wierzytelności na podstawy umowy sprzedaży lub innej umowy nawet nienazwanej. Rozstrzyganie w takiej sytuacji skomplikowanych zagadnień prawnych nie leży w kompetencji organu egzekwującego, specjalizującego się w sprawnym i skutecznym wykonaniu tytułu wykonawczego”.

Tym samym Sąd Najwyższy odstąpił od stanowiska wyrażo-nego w Uchwale z dnia 22 lutego 1984 roku (sygn. akt. III CZP 2/84), zgodnie z którym nadanie klauzuli wykonalności tytułowi egzekucyjnemu wydanemu na rzecz wierzyciela, który przeniósł wierzytelność na osobę trzecią, wyłączało nadanie klauzuli wykonalności na rzecz tej osoby.

Zagrożenie interesu dłużnika?

Konsekwencją takiego stanowiska jest sytuacja, w której po uzyskaniu przez nabywcę wierzytelności dalszego tytułu wy-konawczego, w stosunku do tej samej wierzytelności istnieć będą dwa tytuły wykonawcze, wydane na rzecz dwóch różnych podmiotów. Sąd Najwyższy w Uchwale z 4 sierpnia 1992 roku, w uzasadnieniu podkreśla, że „nie rodzi to realnego zagrożenia dla którejkolwiek ze stron. Przyjąć bowiem trzeba, że nabywca wierzytelności zadba o to, by zbywca wydał mu uzyskany na swoją rzecz tytuł wykonawczy i dokument ten przedstawi Sądowi przy ubieganiu się o wydanie tytułu wykonawczego na swoją rzecz”.

Pogląd taki musi budzić uzasadnione wątpliwości. Przepisy Kodeksu postępowania cywilnego nie warunkują uzyskania dalszego tytułu wykonawczego od przedłożenia w postępo-waniu klauzulowym pierwotnego tytułu wykonawczego. O ile więc w sytuacji, gdy mamy do czynienia z dwoma niezależnymi podmiotami, oczywistym jest, że nabywca wierzytelności dopil-nuje odbioru tytułu wykonawczego wydanego na rzecz cedenta, to w sytuacji, gdy dwóm podmiotom zależy na blokowaniu majątku dłużnika, art. 788 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego stanowi idealny instrument do realizacji tego celu.

Sąd Najwyższy w wzmiankowanej Uchwale podnosi również, że nawet gdyby istniało ryzyko prowadzenia egzekucji na pod-stawie dwóch tytułów wykonawczych, to dłużnikowi w każdym przypadku służyć będzie powództwo przeciwegzekucyjne z art. 840 Kodeksu postępowania cywilnego. Niewątpliwie jest to skuteczne narzędzie ochrony interesu dłużnika. Niemniej jed-nak, ze względu na wysokie koszty jego wniesienia – opłata sto-sunkowa w wysokości 5% od wartości wierzytelności – ciężko jest uznać taki stan rzeczy za rozwiązanie idealne. Oczywistym jest, że rozwiązaniem nie byłoby zobowiązanie sądów do bada-

nia skuteczności przejścia wierzytelności – godzi to ewidentnie w postulat sprawności postępowania klauzulowego.

Dlatego też de lege ferenda postulować należy zmianę przepisu art. 788 § 1 Kodeksy postępowania cywilnego w taki sposób, by wydanie dalszego tytułu wykonawczego uzależnić nie tylko od należytego wykazania przejścia uprawnienia lub obowiązku, lecz również od przedłożenia sądowi oryginału pierwotnego tytułu wykonawczego, czy też wręcz dokonania zwrotu tytułu do sądu. Alternatywą mogłaby być również konstrukcja pozwa-lająca sądowi na uchylenie pierwotnego tytułu wykonawczego, w sytuacji gdy nadaje on klauzulę wykonalności na rzecz na-bywcy wierzytelności.

Podsumowanie

Konstrukcja uproszczonego nadawania klauzuli wykonalności w przypadku przejścia uprawnienia lub obowiązku na inną oso-bę po powstaniu tytułu egzekucyjnego lub w toku sprawy przed wydaniem tytułu w swoim założeniu zdecydowanie zasługuje na aprobatę. Tak samo pozytywnie należy ocenić ograniczenie roli sądu jedynie do badania wniosku pod kątem formalnym.

Wątpliwości nie powinna budzić również kwestia dopuszczal-ności stosowania art. 788 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego do sytuacji przejścia uprawnienia lub obowiązku na rzecz innej osoby już po wszczęciu postępowania egzekucyjnego. Regulacja taka odpowiada potrzebom wynikającym ze zróżnicowanego obrotu prawami majątkowymi.

Niemniej istniejąca regulacja nie jest idealna. Dlatego też warto byłoby skłonić się ku rozwiązaniom, które nie tylko nie godziłyby w sprawność postępowania klauzulowego, lecz również w znaczący sposób wzmacniałyby ochronę dłużnika. A takim mogłoby być chociażby wyposażenie sądu w uprawnienie do uchylenia pierwotnego tytułu wykonawczego.

.

[email protected] działu Finansowania Korporacji w Kancelarii Tomczak i Partnerzy. Jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji na Uniwersytecie Warszawskim i aplikantem adwokackim przy Okręgowej Radzie Adwokatów w Warszawie. Specjalizuje się w prawie cywilnym i handlowym, szczególnie zaś interesuje się instytucją powiernictwa.


A g n i e s z k a J a n u s

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa jest tak zwaną atypową spółką prawa handlowego. Stanowi ona specyficzny rodzaj spółki ko-mandytowej, w której jedynym lub jednym z wielu komple-mentariuszy jest spółka kapitałowa – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Swoiste połączenie dwóch typów spółek rodzi konieczność równoległego stosowania dwóch grup regulacji. W ramach regulacji dotyczącej komplementariu-sza należy stosować przepisy Kodeksu spółek handlowych o spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, natomiast w stosunku do komandytariuszy oraz całej spółki komandytowej – przepisy normujące spółkę komandytową.

Łatwość w pozyskiwaniu kapitału, wyłączenie osobistej od-powiedzialności osób fizycznych przy jednoczesnym braku podwójnego opodatkowania stanowią podstawowe motywy tworzenia spółek z ograniczoną odpowiedzialnością - spółek komandytowych.

Powstawanie tego typu tworów, w których komplerman-tariuszem jest osoba prawna o ograniczonej odpowiedzial-ności za zobowiązania jest prawnie dopuszczalne. Kodeks spółek handlowym expressis verbis przewiduje to nie tylko art. 104 § 3 mówiącym o firmie spółki komandytowej, w której komplementariuszem jest osoba prawna, ale i art. 107 § 3, art. 116 oraz art.110 § 1 pkt. 3.

Rodzaje

Istotnym czynnikiem wpływającym na powstanie oraz funkcjo-nowanie konkretnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – spółki komandytowej jest przyjęty model układu stosunków pomiędzy obiema spółkami. W szczególności wyróżnia się tzw. „właściwą”/„czystą” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością - spółkę komandytową, w której wszyscy wspólnicy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są równocześnie komandy-tariuszami w spółce komandytowej.

Natomiast „niewłaściwa” lub „nieczysta” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa jest pozbawiona tej cechy.

Na gruncie prawa niemieckiego występuje jeszcze tzw. „jednolita” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa, jej powstanie związane jest z przeniesieniem wszystkich udziałów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na spółkę komandytową. Przedmiotem wkładów wspólników wówczas są ich udziały w spółce z ograniczoną odpowiedzial-nością. Z uwagi na ochronę wierzycieli, ustawodawca polski wykluczył możliwość powstania „jednolitej” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - spółki komandytowej wspomnianym art. 107 § 3 Kodeksu spółek handlowych.

1 0 | R E S I N C O M M E R C I O | C Z E R W I E C 2 0 1 2

Spółka zwana właściwą

C o m i t a t u Spółki

R E S I N C O M M E R C I O | C Z E R W I E C 2 0 1 2 | 1 1

Powstanie

Celem utworzenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - spółki komandytowej powinna zostać podpisana umowa spółki komandytowej w formie aktu notarialnego, pomiędzy komplementariuszem będącym spółką z ograniczoną odpo-wiedzialnością lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji a komandytariuszami.

Za czasów Kodeksu handlowego, spółka z ograniczoną odpo-wiedzialnością w organizacji była traktowana przez większość doktryny jako spółka cywilna. Brak zdolności nabywania praw, zaciągania zobowiązań oraz podmiotowości prawnej pozbawiał ją możliwości uczestniczenia w spółce komandytowej w roli komplementariusza. Obecnie ta kwestia została jednoznacznie przesądzona art. 11 § 1 Kodeksu spółek handlowych przyzna-jącym spółkom kapitałowym w organizacji zdolność prawną, zdolność do czynności prawnych oraz zdolność sądową.

O ile brak przeszkód prawnych w zawarciu takiej umowy, preferowanym rozwiązaniem jest uprzednie zarejestrowanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W przeciwnym ra-zie za zobowiązania spółki komandytowej wpisanej do rejestru, odpowiedzialnością będzie obciążona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji oraz osoby działające w jej imieniu, co przeczy podstawowemu celowi tworzenia tej swo-istej „spółki kapitałowej w szacie spółki osobowej”.

Założyciele będą zagrożeni potencjalnym ryzykiem ponosze-nia odpowiedzialności wprawdzie o charakterze subsydiarnym, to jednak z ich majątków osobistych. Oczywiście przypadki, gdy pomiędzy powstaniem spółki komandytowej a rejestracją spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powstaną takie zobowiązania będą na pewno niezwykle rzadkie.

Drugoplanowym problemem wynikającym z pełnieniem funkcji komplementariusza przez spółkę z ograniczoną odpo-wiedzialnością przed rejestracją jest firma takiej spółki z obo-wiązkowym dodatkiem „w organizacji”, która zgodnie z art. 104 § 3 Kodeksu spółek handlowych musi zostać uwidoczniona w firmie spółki komandytowej. Tak więc po rejestracji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jej firma, jak i firma spółki komandytowej powinny zostać przekształcone i funkcjonować bez dodatku „w organizacji”, co powiązane jest z pewnymi utrudnieniami organizacyjnymi.

Firma

Powołany art. 104 § 3 Kodeksu spółek handlowych normuje formę firmy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - spółki komandytowej. Firma spółki komandytowej, w której kom-plementariuszem jest osoba prawna, w tym przypadku spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, powinna zawierać pełne brzmienie firmy tej osoby prawnej z dodatkowym elementem w postaci „spółka komandytowa”.



Literalna wykładnia przepisu prowadzi do wniosku, że wy-kluczone jest posługiwanie się formą skróconą firmy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Jednakże z uwagi na cel wspomnianego przepisu – poinformowanie kontrahentów spółki o charakterze podmiotu ponoszącego nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki komandytowej – ten sam rezultat zostanie osiągnięty poprzez użycie skróconej formy firmy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Gdy obok komplementariusza - spółki z ograniczoną odpo-wiedzialnością występuje komplementariusz – osoba fizyczna - jego nazwisko może, ale nie musi, zostać umieszczone w firmie spółki komandytowej (por. art. 104 § 1 Kodeksu spółek handlowych).

Kolejną, nie mniej istotną, kwestią budzącą poważne wąt-pliwości jest tworzenie firmy w przypadku udziału w spółce komandytowej większej liczby komplementariuszy - osób praw-nych. Z jednej strony, część doktryny opowiada się za koniecz-nością uwidocznienia wszystkich firm osób prawnych będących komplementariuszami. Takie rozwiązanie byłoby zgodne z art. 104 § 3 Kodeksu spółek handlowych oraz prawem firmowym, jednak prowadziłoby do znacznego rozbudowania takiej firmy, jej niejasności i niebezpiecznej dla obrotu sztuczności.

Z drugiej strony przeważa pogląd, że wystarczy zawrzeć w firmie spółki komandytowej firmę jednego z komplementa-riuszy – osób prawnych. To z kolei naszym zdaniem narusza zasadę prawdziwości firmy i stoi w sprzeczności z celem infor-macyjnym, do jakiego dążył ustawodawca poprzez wymieniony przepis z art. 104 § 3 Kodeksu spółek handlowych. Umiesz-czenie w firmie tylko jednej osoby prawnej nasuwa wniosek, że

w spółce bierze udział tylko jedna osoba prawna w charakterze komplementariusza.

Ciekawą propozycją jest zamieszczenie obok firmy kom-plementariusza - osoby prawnej odpowiedniego dodatku w postaci „i spółka”, „& spółka” czy „i wspólnicy”. Dodatek ten miałby występować po firmie jednego z komplementariuszy a przed oznaczeniem „spółka komandytowa”. Pomimo istnienia tak sformułowanych firm w obrocie krajowym, taki dodatek nie wskazuje ani na liczbę komplementariuszy - osób prawnych ani nie informuje o ich formie prawnej, co naszym zdaniem nadal nie wypełnia podstawowej funkcji informacyjnej i ochronnej nazwy przedsiębiorcy. Zaznacza jednak kontrahentom udział jeszcze innych osób prawnych w charakterze komplementa-riuszy.

Prowadzenie spraw spółki

Prowadzenie spraw w spółce komandytowej jest powierzone komplementariuszom (art. 39 § 1 w zw. z art. 103 Kodeksu spółek handlowych). W konstrukcji spółki z ograniczoną od-powiedzialnością - spółki komandytowej podmiotem upraw-nionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw spółki będzie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Jako że jest to osoba prawna, zgodnie z teorią organów, czynności te będą wykony-wane „za” nią przez jej zarząd. Mamy więc do czynienia z tzw. pośrednim prowadzeniem spraw spółki komandytowej przez członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Pośrednie zarządzanie spółką wywołuje szereg kom-plikacji jednak należy je uznać za kolejną zaletę spółki z o graniczoną odpowiedzialnością – spółki komandytowej. Prowadzenie spraw - w założeniu - jest powierzone oso-bom posiadającym doświadczenie i umiejętności, niejed-nokrotnie większe od samych wspólników. W klasycznej spółce komandytowej powierzenie dokonywania czynności wewnętrznych z wyłączeniem wspólników z uwagi art. 38 § 1 Kodeksu spółek handlowych byłoby wykluczone.

Przy dokonywaniu czynności przez zarząd następuje nałożenie się dwóch sfer kompetencyjnych, z jednej strony zarząd działa „za” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, z drugiej strony z uwagi na to, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - komplementariusz jest przedstawicielem ustawowym spółki komandytowej, jednocześnie dokonuje czynności „w imieniu” spółki komandytowej. Działania zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są działaniami samej spółki komandyto-wej.

Reprezentacja – czynności z samym sobą

Przez reprezentacje rozumie się dokonywanie czynności prawnych wobec osób trzecich ze skutkiem dla spółki osobo-wej. Analogicznie do prowadzenia spraw, reprezentacja leży w gestii komplementariusza. Komandytariusz może dokonywać czynności prawnych w stosunkach zewnętrznych w imieniu spółki tylko jako pełnomocnik (art. 118 § 1 Kodeksu spółek handlowych)

Gdy komplementariuszem jest osoba prawna działająca przez zarząd, kolejne pytanie jakie powstaje dotyczy kwestii, za kogo czynności podejmuje zarząd spółki z ograniczoną odpowie-dzialnością - komplementariusza, za spółkę macierzystą czy za


komandytową?

Wydaje się, że w takim przypadku podjęcie czynności przez zarząd będący „narzędziem” osoby prawnej, wywołuje niejako podwójny skutek bezpośredni. Mamy bowiem do czynienia z bezpośrednim działaniem osoby prawnej. Z uwagi na jej po-wiązanie udziałowe w spółce komandytowej, ta sama czynność, będzie równocześnie działaniem dokonywanym w jej imieniu i w końcu działaniem samej spółki z ograniczoną odpowiedzial-nością - spółki komandytowej.

Przedstawicielem ustawowym spółki komandytowej nie jest zarząd lecz spółka z ograniczoną odpowiedzial-nością, która realizuje prawa i obowiązki poprzez swo-jego reprezentanta. Sytuacja diametralnie ulega zmianie w razie ustanowienia prokury lub udzielenia pełnomocnictwa do dokonywania czynności prawnych w imieniu osoby prawnej. Czynność pełnomocnika oraz prokurenta nie stanowi bezpo-średnio czynności spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - komandytowej lecz jest działaniem jej reprezentanta.

Funkcjonowanie „spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w szacie spółki komandytowej” stwarza zagrożenie naruszenia zakazu dokonywania czynności z samym sobą. We „właściwej” spółce z ograniczoną odpowiedzialnością - spółce komandytowej, w której członkowie zarządu są jednocześnie komandytariusza-mi, dojdzie do naruszenia normy art. 108 Kodeksu cywilnego już w momencie zawarcia umowy spółki komandytowej, gdy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością reprezentują człon-kowie zarządu. Celem uniknięcia takiej sytuacji należy umowę tę zawrzeć przez pełnomocnika reprezentującego spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, powołanego w świetle art. 210 § 1 Kodeksu spółek handlowych, uchwałą zgromadzenia

wspólników albo przez radę nadzorczą.

Do naruszenia zakazu dokonywania czynności z samym sobą dojdzie także w przypadku zawarcia umowy pomiędzy spółką komandytową i komplementariuszem. Ten sam podmiot w postaci zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - komplementariusza będzie równocześnie zawierał umowę za komplementariusza i spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością - spółkę komandytową.

Nieistotny jest tutaj skład zarządu, a więc czy spółka z ogra-niczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa jest spółką typu właściwego czy niewłaściwego. Niektórzy autorzy widzą rozwiązanie w uzyskaniu zgody spółki z ograniczoną odpo-wiedzialnością - spółka komandytowej na tego typu czynność. Jednakże udzielenie takiego zezwolenia równałoby się z udzie-leniem zgody samemu sobie.

Należałoby więc przychylić się do poglądu o konieczności zamieszczenia w umowie spółki komandytowej odpowiedniego postanowienia zezwalającego na tego typu czynności, zapobie-gając naruszeniu art. 108 Kodeksu cywilnego.

Konkluzje

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka koman-dytowa będąc pośrednią konstrukcją pomiędzy klasycznymi spółkami osobowymi oraz kapitałowymi, stanowi ciekawą, bardziej popularną, mieszaną formę prowadzenia działalności gospodarczej. Jej atrakcyjność dotyczy ograniczenia odpowie-dzialności osobistej osób biorących w niej udział oraz elimina-cji podwójnego opodatkowania. Dochód przypadający spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nadal będzie opodatkowany dwukrotnie, jednak dochody komandytariusza zostają opodat-kowane tylko raz. Przy ukształtowaniu udziałów komandytariu-sza w zyskach spółki w znacznie wyższej proporcji w stosunku do udziału komplementariusza obciążenie podatkowe będzie zbliżało się do tego, jaki występuje w spółce osobowej.

Pomimo mnogości zalet nie należny zapominać o koniecz-ności poniesienia dodatkowych - wyższych bo podwójnych kosztów rejestracji oraz prowadzenia dla obu spółek pełnej rachunkowości.

Pewną wadą są nadal istniejące wątpliwości prawne powsta-jące na tle nie tyle funkcjonowania takich atypowych spółek, ale przede wszystkim w kwestii ich rozwiązywania oraz likwi-dacji.


[email protected], należy do zespołu Działu Finansowania Korporacji; specjalizuje się w prawie cywilnym handlowym, konsumenckim i prawie pracy; jej pasją jest postępowanie cywilne.



Nieruchomości

inwestycje


K a r i n a P ę c h e r z

Ugoda i przedawnienie

Jakkolwiek ustawodawca, dostrzegając potrzebę usuwania stanów niepewności prawnej związanych z długotrwałym nierealizowa-niem roszczeń i niewykonywaniem praw podmiotowych przez uprawnionego, zdecydował się na wprowadzenie do polskiego systemu prawa instytucji przedawnienia, jednak skutki działania tejże instytucji, umożliwiającej uchylenie się przez dłużnika od zaspokojenia przysługującego przeciwko niemu roszczenia, złagodzone zostały po części poprzez regulacje przewidujące m.in. możliwość przerwania biegu przedawnienia (art. 123 i nast. Kodeksu cywilnego).

Ratio legis regulacji

Nie ulega wątpliwości, że przyjęcie, iż bieg przedawnienia może ulec przerwaniu w sytuacjach wskazanych w § 1 art. 123 Kodeksu cywilnego, jest konsekwencją ratio legis ogólnego funkcjonowania w obrocie prawnym tzw. dawności, czyli insty-tucji (jak: prekluzja, zasiedzenie, przemilczenie, przedawnienie), wiążących określone skutki prawne – w tym utratę bądź osła-bienie przysługujących komuś praw – z upływem czasu.

Przypomnieć należy, że jako uzasadnienie funkcjonowania tych instytucji najczęściej wskazuje się brak akceptacji dla długotrwałych rozbieżności pomiędzy stanem faktycznym a prawnym, wymagających z punktu widzenia interesu po-rządku prawnego – wobec nieusprawiedliwionej bezczynności uprawnionego i wtórnych trudności dowodowych z ustalaniem prawdy materialnej – zalegalizowania, nawet jeśli miałyby one okazać się bezprawne.

Przy takim określeniu przyczyn wprowadzenia do polskiego prawa konstrukcji m.in. przedawnienia, oczywistym staje się, że przewidziane przez ustawodawcę jako przesłanki przerwania biegu przedawnienia sytuacje, w tak zakreślone ratio legis wska-zanej regulacji się nie wpisują. W szczególności, podejmowane przez wierzyciela próby uzyskania należnego mu świadczenia

przeczą niezasługującemu na ochronę brakowi dbałości o własne interesy, a z kolei aktywność dłużnika, potwierdza-jąca istnienie roszczenia, dezaktualizuje pogląd o trudnościach z ustaleniem prawdziwego stanu rzeczy.

Ponieważ wyważanie wartości przemawiających za ścisłym przyjmowaniem, że po upływie pewnego okresu jakieś rosz-czenie majątkowe uległo przedawnieniu, a ustalaniem, że w danych okolicznościach doszło do przerwania biegu przedawnienia, odbywa się – jak wskazano – na styku warto-ści etycznych i prawno-ogólnosystemowych, również analiza samych przesłanek przerwania biegu przedawnienia powinna odbywać się na płaszczyźnie wykraczającej poza samą li tylko gramatyczną wykładnię przepisu art. 123 § 1 Kodeksu cywil-nego.

Postulat ten wyjątkowego znaczenia nabiera w szczególności w odniesieniu do przesłanki określonej jako „czynność przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju albo przed sądem polubownym, przedsięwziętą bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia”(art. 123 § 1 pkt 1 Kodeksu cywilnego), a w ramach niej – w odniesieniu do zawezwań do próby ugodowej.

Przerwanie biegu przez próbę ugodową

Jest stanowiskiem ugruntowanym, że zawezwanie dłużnika do próby ugodowej co do zasady przerywa bieg przedawnienia. Czy to oznacza jednak, że można w ten sposób przerywać bieg przedawnienia w nieskończoność?

Na tak postawione pytanie nie ma prostej odpowiedzi. Za-sadniczo w przepisach trudno znaleźć normę prawną, która wprost limitowałaby możliwość wielokrotnego przerywania biegu przedawnienia, nie potrzeba jednak głębszej refleksji,

L e x C i v i l i s Prawo cywilne


żeby dojść do przekonania, że takie zachowanie prostą dro-gą prowadziłoby do wypaczenia idei przedawnienia. W jaki sposób zatem bronić się przed powielanymi zawezwaniami do próby ugodowej i które zawezwanie z kolei można by uznać za bezskuteczne z punktu widzenia przerwania biegu przedawnienia?

Obrona

Istnieją dwie potencjalne drogi kwestionowania skuteczności powielanych zawezwań do próby ugodowej (oczywiście abs-trahując od kwestionowania spełnienia warunków formalnych dotyczących samych zawezwań, jak precyzyjne określenie roszczenia, czy późniejsza tożsamość tego roszczenia, z tym dochodzonym): podważenie przesłanki zmierzania takich czyn-ności bezpośrednio do dochodzenia roszczenia albo powołanie się na nadużycie prawa procesowego.

Stosownie do treści art. 123 § 1 pkt 1 Kodeksu cywilnego, bieg przedawnienia przerywa się przez każdą czynność przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju albo przed sądem po-lubownym, przedsięwziętą bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia.

Jakkolwiek nie wyklucza się, że jednym z typów czynności przerywających bieg przedawnienia, przewidzianych w powoła-nym powyżej przepisie, może być zawezwanie kontrahenta do próby ugodowej, jednak taka przykładowa typizacja czynności potencjalnie objętych hipotezą art. 123 § 1 pkt 1 Kodeksu cywilnego nie zwalnia od obowiązku przeanalizowania, czy pod-jęta przez wierzyciela czynność, w realiach konkretnej sprawy,

stanowiła czynność zmierzającą bezpośrednio do dochodzenia danego roszczenia.

Kluczowy z omawianego punktu widzenia jest bowiem cel podejmowanych czynności, którym musi być zawsze „do-chodzenie roszczenia”. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 czerwca 1964 roku (sygn. akt. II CR 675/63, OSNC 1965, nr 2, poz. 34), cel ten może być osiągnięty „nie tylko przez uzyskanie orzeczenia sądowego, które rozstrzyga sporny stosunek, lecz także przez zawarcie ugody i wciągnięcie jej do protokołu są-dowego”. Wnioskując a contrario z powołanego poglądu, można próbować wysnuć wniosek, że zawezwanie, które do zawarcia ugody nie doprowadziło, wskazanego celu nie realizuje, a zatem nie jest czynnością podjętą „w celu dochodzenia roszczenia” i nie przerywa biegu przedawnienia roszczenia.

Takie rozumowanie wydaje się jednak chyba zbyt daleko idące, biorąc pod uwagę, że w przypadku zawarcia ugody na skutek zawezwania, bezprzedmiotowym byłoby z reguły rozważanie, czy takie zawezwanie przerwało bieg przedawnienia. Miałoby to sens wyłącznie w sytuacjach, gdy przedmiotowe zawezwanie zostało wystosowane tuż przed upływem okresu przedawnie-nia, a zawarcie ugody następowało już po upływie tego okresu. Takie sytuacje wydają się jednak rzadkie, biorąc pod uwagę, że pewnie niewielu dłużników zdecydowałoby się na zawarcie ugody, kiedy mogliby w ogóle uchylić się od spełnienia świad-czenia z powołaniem na zarzut przedawnienia.

Co więcej, o skutku w postaci przedawnienia przy takiej koncepcji rozstrzygałaby w istocie wyłącznie wola dłużnika, decydującego się na zawarcie ugody bądź nie, a nie jakiekol-wiek okoliczności natury obiektywnej.

Realizacja roszczenia

Uwzględniając powyższe zastrzeżenia, trafniejszym wydaje się przyjęcie, że zawezwanie do próby ugodowej będzie czynnością „bezpośrednio zmierzającą do dochodzenia rosz-czenia” wtedy, gdy obiektywnie, a przynajmniej potencjalnie z punktu widzenia realiów danej sprawy, mogłoby doprowadzić do realizacji roszczenia w wyniku zawarcia ugody.

Pogląd ten podzielił z resztą Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z dnia 4 października 2006 roku (sygn. akt. II CSK 202/06, LEX nr 196513), w którym stwierdził, iż „W świetle przesłanek art. 123 § 1 pkt 1 k.c. nie ma znaczenia, czy czynność procesowa podjęta “bezpośrednio w celu” realizacji roszczenia, wywołuje pro-cesowy skutek taki jak wytoczenie powództwa, czy tylko zarzutu procesowego, nie ma też znaczenia, czy Sąd orzeknie w wyroku o zgłoszonym roszczeniu. Konieczne jest tylko to, by przedsięwzię-cie przez wierzyciela określonej czynności procesowej obiektywnie mogło doprowadzić do skutku określonego w art. 123 § 1 pkt 1 k.c. i by w tym celu czynność ta została przez wierzyciela podjęta”.

Ocena, czy zawezwanie do próby ugodowej (tak pierwsze, jak i tym bardziej kolejne), miało szansę osiągnąć cel w postaci dochodzenia czy zabezpieczenia roszczenia, dokonywane mu-siałoby być zawsze ad casum, przy uwzględnieniu okoliczności danej sprawy, a w szczególności – postawy dłużnika.

To, że do zawarcia ugody w toku postępowania pojednawcze-go dojść nie mogło, a zatem że bieg przedawnienia nie został przerwany, można by antycypować chociażby z konsekwent-



nego i jednoznacznego pisemnego kwestionowania swojego zobowiązania przez dłużnika czy unikania jakiegokolwiek kon-taktu z wierzycielem.

Nie wspominamy tu już o innych, mniej subtelnych spo-sobach, wyrażania przez niego „niechęci” w stosunku do wierzyciela, negacji jego wierzytelności, czy też po prostu braku zamiaru spełnienia zobowiązania. I odwrotnie – rozmo-wy prowadzone między stronami, wymiana korespondencji wskazującej na wolę polubownego rozstrzygnięcia sporu, czy deklarowana chęć spłaty zobowiązania, abstrahując od tego, że mogłyby stanowić uznanie niewłaściwe roszczenia, bez wątpienia wskazywałyby również na obiektywną możliwość zawarcia ugody.

Wydaje się także, że w przypadku pierwszego zawezwania, również brak reakcji ze strony dłużnika (niestawiennictwo na posiedzeniu pojednawczym i niewystosowanie żadnego pisma do sądu) mógłby – z punktu widzenia tego zawezwania – wska-zywać na potencjalną możliwość zawarcia ugody i przerywać bieg przedawnienia.

Cel wystąpienia

Jakkolwiek powyższe rozważania kładą akcent na obiektywne okoliczności odnoszące się do zawezwań do próby ugodowej, nie oznacza to jednak, że warstwa subiektywna jest z tej per-spektywy zupełnie irrelewantna. Ponieważ czynność mająca doprowadzić do przerwania biegu przedawnienia ma być, zgodnie z art. 123 § 1 pkt 1 Kodeksu cywilnego, przedsięwzięta „bezpośrednio w celu” dochodzenia roszczenia, to ustalanie celu przyświecającego wierzycielowi musi uwzględniać jego moty-wację, a zatem czynnik niepoddający się obiektywizacji.

Wykazanie innego celu przyświecającego skorzystaniu z tego instrumentu dochodzenia roszczenia niż uzyskanie zaspoko-jenia roszczenia może zatem doprowadzić do tego, że bieg przedawnienia roszczenia objętego takim zawezwaniem nie ulegnie przerwaniu.

Celem takim mógłby być np. brak środków na koszty „tra-dycyjnego” postępowania, połączony z niemożnością lub nie-powodzeniem żądania sądowego zwolnienia od tych kosztów, albo chęć dokuczenia dłużnikowi poprzez utrzymywanie stanu niepewności co do jego sytuacji prawnej związanej z długiem lub utrzymywanie stanu uzależnienia dłużnika poprzez perma-nentnie grożącą możliwość żądania od niego spłaty długu i tym sposobem wpływanie na jego postępowanie w innej materii. Celem takim mogłoby być również prozaiczne lepsze przygo-towanie się do ewentualnego późniejszego procesu.

Celem takim mogłoby być wreszcie po prostu jedynie prze-rwanie biegu przedawnienia nie zaś zawarcie ugody.

„Konieczność” wystąpienia z zawezwaniem

Poza kwestionowaniem relewantności celu, w jakim wystą-piono z zawezwaniem do próby ugodowej oraz możliwością obiektywnego doprowadzenia przez takie zawezwanie do zawarcia ugody, w orzecznictwie jako dodatkowe kryterium badania zawezwań do próby ugodowej pod kątem ich mocy przerywania biegu przedawnienia roszczeń wskazuje się na

konieczność tej czynności, z punktu widzenia właściwych prze-pisów procesowych, do dochodzenia, ustalenia zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia.

Wspomniana przesłanka „konieczności” została rozwinięta i uszczegółowiona w wielu poglądach judykatury. m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2011 roku ( sygn. akt. IV CSK 156/11, LEX nr 1111012), w którym Sąd Najwyższy wskazał, że „przerywa bieg terminu przedawnienia tylko taki wniosek, którego konieczność wynika (…) z przyczyn leżących po stronie dłużnika. Konieczność podjęcia czynności przerywającej bieg przedawnienia musi więc zostać wymuszona przez dłużnika - tak należy rozumieć zwrot czynność podjęta bezpośrednio w celu dochodzenia...”. Z powyższego stanowiska można wysnuć wniosek, że czynność, której potrzeba podjęcia nie została wywołana przez dłużnika, lecz przez wierzyciela, zmierza co najwyżej tylko pośrednio do dochodzenia roszcze-nia, a zatem nie przerywa biegu przedawnienia.

Sądowa weryfikacja

Wszystkie wspomniane powyżej okoliczności w ewentual-nym sporze mającym za przedmiot roszczenie, co do którego upłynął już ustawowy termin przedawnienia, jednak wcześniej wystosowany został wniosek lub wnioski o zawezwanie do pró-by ugodowej, podlegałby ocenie – tak jak wskazano – z punktu widzenia możliwości uznania przedmiotowych zawezwań do próby ugodowej za czynności „przedsięwzięte bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabez-pieczenia roszczenia”. Ich weryfikacja wymagałaby przy tym uwzględnienia okoliczności danego przypadku tak pod kątem uwarunkowań obiektywnych, jak i przesłanek subiektywnych, leżących po stronie wierzyciela.

W realiach konkretnej sprawy wykazanie okoliczności, o których mowa, mogłoby świadczyć dodatkowo również o nadużyciu przez wierzyciela prawa procesowego, w szcze-gólności w przypadku wielokrotnego ponawiania zawezwań do próby ugodowej.

Nadużycie prawa

Jakkolwiek koncepcja nadużycia prawa procesowego nie jest powszechna z uwagi na jej nieskodyfikowanie, jednak w doktrynie tak polskiej, jak i przede wszystkim zagranicznej, przyjmuje się, że nadużyciem takim jest stosowanie danego



narzędzia prawnego sprzecznie z celem, dla którego zostałoono utworzone lub jego przeznaczeniem, jak również oderwa-nie wykonywania prawa od ratio ochrony prawnej.

W kontekście prawa procesowego precyzuje się, że nadużycie uprawnień procesowych zachodzi wtedy, gdy zostają one użyte w taki sposób, który nie odpowiada celowi uprawnienia – rów-nież przy uwzględnieniu jego funkcji w związku z regulacjami ustawowymi. Chodzi zatem o czynności, które na poziomie norm procesowych są neutralne, lecz z punktu widzenia celu procesu, jak również standardów ogólnie przyjętych w społe-czeństwie, są oceniane negatywnie.

Ponieważ – jak już wskazano – koncepcja nadużycia prawa procesowego (w odróżnieniu od nadużycia prawa w sensie materialnym) nie została w Polsce uregulowania wprost w przepisach, bowiem Kodeks postępowania cywilnego nie zawiera odpowiednika art. 5 Kodeksu cywilnego, a więc ge-neralnej i zwerbalizowanej zasady zakazu nadużywania prawa, to jednak nie ulega wątpliwości, że z teoretycznoprawnego punktu widzenia nie ma żadnych przeszkód, aby konstrukcja nadużycia prawa funkcjonowała na gruncie prawa formalnego, oraz że zakaz ten istotnie obowiązuje, chociaż różne są źródła, z których można go wywieść.

W jednym ze swych wczesnych orzeczeń Sąd Najwyższy na przykład, komentując brak inkorporowania takiego zakazu do Kodeksu postępowania cywilnego, wskazał, iż nastąpiło to „z powodu oczywistości zawartej w nim myśli”. W doktrynie wskazuje się z kolei najczęściej, że dla polskiego systemu prawnego źródłem tej koncepcji jest art. 2 Konstytucji, a art. 5 Kodeksu cywilnego stanowi tylko jej dopełnienie i uszczegóło-wienie dla całego prawa prywatnego.

Niezależnie od tego jednak, do której koncepcji obowiązywa-nia zakazu nadużywania prawa procesowego się przychylimy, nie powinno ulegać wątpliwość, że stwierdzenie nadużycia w tym zakresie powinno przesądzać o nieistnieniu lub bez-skuteczności czynności stanowiącej wyraz takiego nadużycia. Czynienie użytku ze swojego prawa (w tym również prawa procesowego) w sposób sprzeczny z jego przeznaczeniem i celem, do jakiego zostało przewidziane, nie powinno bowiem z przyczyn oczywistych znajdować się pod ochroną prawa. Wy-magają tego rudymentarne zasady sprawiedliwości.

Przekładając powyższe rozważania na grunt zawezwań do próby ugodowej (którą to możliwość gwarantują przepisy procedury cywilnej) jako instrumentu przerywania biegu przedawnienia, należy uznać, że występowanie z takimi zawe-zwaniami w sytuacji, kiedy wiadomym lub przynajmniej wysoce prawdopodobnym jest, że nie doprowadzą one do zawarcia ugody, a już tym bardziej powielanie takich zawezwań, stanowi ewidentny wyraz wykorzystania tego instrumentarium w celu niezgodnym z jego zasadniczym przeznaczeniem.

Jeżeli dodatkowo uwzględni się przy tym niezasługującą na ochronę motywację towarzyszącą zachowaniu wierzyciela, który nierzadko przy zaangażowaniu minimalnych kosztów na opłatę sądową oraz przy spełnieniu minimalnych wymogów formalnych, jakie ustawodawca przewidział dla zawezwań do próby ugodowej, stwarza sobie tym sposobem wygodne narzę-dzie do manipulowania ustawowymi terminami przedawnienia roszczeń oraz sprawowania nieograniczonej w czasie kontroli

nad sytuacją prawną dłużnika, tym bardziej oczywistą staje się potrzeba odwołania w tym kontekście do pojęcia „nadużycia”.

Warto w tym miejscu przypomnieć, że nawet sam Trybunał Konstytucyjny uznał, że „nie mogą w systemie prawnym istnieć unormowania, które umożliwiają dochodzenie praw czy ich wyko-nywanie z jednoczesnym nałożeniem na inne podmioty obowiąz-ków im odpowiadających ad infinitum, przez czas nieokreślony, oraz takie, które powodują permanentny stan niepewności co do rzeczywistego stanu prawnego” (wyrok z dnia 1 września 2006 roku, sygn. akt. SK 14/05, OTK-A 2006, nr 8, poz. 97), a tymczasem przerywanie biegu przedawnienia, przynajmniej to kilkukrotne, do takie stanu właśnie prowadzi.

Mając na uwadze powyższe rozważania oraz biorąc pod uwa-gę zasady słuszności i aksjologii prawa i postępowania cywilnego, należy przyjąć, że w pewnych przypadkach składanie zawe-zwań do próby ugodowej może stanowić nadużycie prawa procesowego i – jako takie – nie wywierać skutku prawnego w postaci przerwania biegu przedawnienia. Z uwagi jednak na wyjątkowość zarzutu omawianego nadużycia, wydaje się, że taka droga „obrony” dłużnika miałaby szanse powodzenia tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.

Podsumowanie

O ile, tak w doktrynie, jak i orzecznictwie, często poruszany jest przypadek wpływu postępowania nierzetelnego dłużnika, który swym zachowaniem doprowadza do przedawnienia się dochodzonego przeciwko niemu roszczenia, na byt prawny i charakter tego roszczenia, o tyle analiza postępowania nie-rzetelnego wierzyciela, bezpodstawnie przerywającego bieg przedawnienia przysługującego mu roszczenia, mimo braku chęci rzeczywistego uzyskania jakiegokolwiek świadczenia, należy już do rzadkości.

Niniejsza wypowiedź stanowi próbę przybliżenia narzędzi umożliwiających dłużnikowi ochronę przed odpowiedzialno-ścią ad infinitum. Czy jednak zaproponowane ścieżki obrony przez zwielokrotnianiem zawezwań do próby ugodowej będą w stanie odnieść skutek w postaci uznania, iż bieg przedawnie-nia danego roszczenia nie uległ przerwaniu, pokaże dopiero praktyka.

[email protected], należy do zespołu Działu Nieruchomości i Inwestycji, specjalizuje się w prawie pracy i gospodarczym prawie sądowym, ma duże doświadczenie w dziedzinie prowadzenia sporów sądowych przed sądami powszechnymi oraz reprezentuje interesy klientów w tych sporach.



J o a n n a C z e k a j

Artykuł dwunasty

Zarząd jest w spółce kapitałowej centralnym i najważniejszym organem. Zgodnie z art. 201 § 1 (w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) oraz art. 368 § 1 (w odnie-sieniu do spółki akcyjnej) Kodeksu spółek handlowych, zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Przepisy te wyzna-czają dwie sfery działania zarządu: wewnętrzną, czyli prowadze-nie spraw spółki oraz zewnętrzną, czyli reprezentowanie spółki. Jest to pojęcie nieostre i szerokie. Można powiedzieć, że obej-muje ono prawo do podejmowania decyzji i wykonywania róż-nego rodzaju czynności we wszystkich sprawach niezwiązanych z reprezentacją spółki i nieprzekazanych do właściwości innego organu spółki.

Tak ważne i różnorodne funkcje pełnione przez zarząd powo-dują, że członkowie zarządu wykonując swoje obowiązki często występują w obiegu prawnym jako twórcy różnego rodzaju wytworów intelektualnych, do których, ze względu na ich cha-rakter, możliwe staje się stosowanie przepisów Ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych ( dalej jako „Prawo autorskie”).

Komu prawo autorskie?

W związku z powyższym pojawiają się pytania dotyczące tego, komu przysługiwać powinny prawa do tak stworzonych utworów, w szczególności czy zastosowanie mogłaby znaleźć w tym przypadku wyrażona przez art. 12 Prawa autorskiego reguła, że jeżeli ustawa lub umowa o pracę nie stanowią ina-czej, pracodawca, którego pracownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe w granicach wyni-kających z celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron.

Jest to kwestia o tyle ważna, że zasada ustanowiona przez art. 12 Prawa autorskiego stanowi poważny wyjątek od zasady ogólnej, zgodnie z którą twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu (art. 17 Prawa autorskiego).

Więź spółki i członka zarządu

Członek zarządu powiązany jest ze spółką przede wszystkim organizacyjnie. Źródłem stosunku organizacyjnego jest akt po-

Członek zarządu powiązany jest ze spółką przede wszystkim organizacyjnie. Źródłem stosunku organizacyjnego jest akt po-

Członek zarządu powiązany jest ze spółką przede wszystkim

wołania (w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych, czego nie należy mylić z powołaniem jako nawiązaniem stosunku pracy), czyli np. uchwała zgromadzenia wspólników (w przypadku spół-ki z ograniczoną odpowiedzialnością) lub walnego zgromadzenia akcjonariuszy (w przypadku spółki akcyjnej) albo uchwała rady nadzorczej. Na tej podstawie członek zarządu uzyskuje kom-petencje do pełnienia funkcji w organie wykonawczym spółki, inaczej mówiąc: nabywa mandat członka zarządu spółki.

Musimy pamiętać, że samo powołanie nie powoduje nawiąza-nia stosunku pracy pomiędzy spółką a członkiem zarządu, jeżeli akt powołania nie zawiera postanowień dotyczących kwestii zatrudnienia. Co więcej, jeśli uchwała, na podstawie której oso-ba zostaje powołana do pełnienia funkcji nie stanowi inaczej, członek zarządu pełni swą funkcję nieodpłatnie i niezbędne staje się podjęcie dodatkowej uchwały przez kompetentny organ przyznający członkom zarządu wynagrodzenie.

Jednocześnie członek zarządu może być w spółce zatrudniony na podstawie odrębnej umowy o pracę, umowy zlecenia bądź na podstawie kontraktu menedżerskiego. Z taką osobą może zostać również zawarta umowa o pracę dotycząca wykony-wania funkcji w zarządzie na stanowisku np. prezesa zarządu, albo też umowa o pracę związana z pełnieniem obowiązków członka zarządu oraz innych obowiązków niewynikających już bezpośrednio z członkostwa w zarządzie, ale właściwych dla określonego stanowiska pracy, np. dyrektora generalnego.

Reasumując, problem relacji pomiędzy powołanym człon-kiem zarządu a spółką może być wielopłaszczyznowy i może wywodzić się z kilku źródeł uregulowania tej kwestii: aktu powołania, uchwały wspólników (walnego zgromadzenia) bądź rady nadzorczej, jeżeli przynależy jej ta kompetencja dot. wynagrodzenia z tytułu pełnionej funkcji oraz umowy o pracę lub innej umowy o charakterze cywilnoprawnym, tak umowy zlecenia lub kontraktu menedżerskiego.

I u s i n t e l l e c t u a l i s Prawo autorskie


Wyjątkowość przepisu

Zgodnie z treścią art. 12 Prawa autorskiego, jeżeli ustawa lub umowa o pracę nie stanowią inaczej, pracodawca, którego pra-cownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron.

Podstawą przejścia na pracodawcę majątkowych praw autor-skich do utworu jest jego powstanie w ramach wykonywanego stosunku pracy. Wskazuje się przy tym, że o zakwalifikowaniu stosunku prawnego, w jakim pozostają strony jako umowy o pracę decyduje faktyczne zrealizowanie się elementów charak-terystycznych dla stosunku pracy, przede wszystkim świadczenia pracy przez pracownika z zamiarem realizowania obowiązków pracowniczych, czyli świadczenie pracy podporządkowanej w czasie i miejscu oznaczonym przez pracodawcę.

Z powyższego wynika, że przesłanką skutecznego powoły-wania się na nabycie praw majątkowych w powyższym trybie jest istnienie łączącego strony stosunku pracy w rozumieniu art. 22 Kodeksu pracy. Chodzi o zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania czy spółdzielczej umowy o pracę. Utwór musi powstać w następstwie realizo-wania zespołu czynności „o cechach odpowiadających zasadzie ich wyodrębnienia ustalonej w umowie”.

Z tego też względu do powyższego przepisu nie sposób się-gać w przypadkach innego rodzaju powiązań między utworem a stosunkiem pracy; nie obejmuje on bowiem sytuacji, w któ-rych utwór powstał tylko w związku (czasowym, miejscowym itp.) czy przy okazji wykonywania pracy, bądź dzięki przyczy-nieniu się pracodawcy.

Mając na względzie powyższe pojawia się wątpliwość, czy we wszystkich przypadkach norma wyrażona w art. 12 Prawa autorskiego będzie mogła znaleźć zastosowanie w odniesieniu

do utworów stworzonych przez członka zarządu w ramach pełnionych przez niego obowiązków, w szczególności, czy przepis ten powinien znaleźć zastosowanie również w przy-padku członków zarządu, którzy są związani ze spółką tylko na podstawie aktu powołania na funkcję lub też łączy ich ze spółką inna umowa cywilnoprawna.

Linia orzecznicza

Problematyka bezwarunkowego stosowania art. 12 Prawa autorskiego w odniesieniu do członków zarządu została zauważona przez Sąd Najwyższy, który wyrokiem z dnia 25 marca 2011 roku (sygn. akt: IV CSK 504/10) wskazał, że stwo-rzenie utworu przez członka zarządu spółki niezwiązanego ze spółką umową o pracę obejmującą obowiązek podejmowania działalności twórczej, nie uzasadnia prawa spółki do utworu na podstawie art. 12 Prawa autorskiego.

Sąd przeciwstawił się rozszerzającej wykładni art. 12 Prawa autorskiego, która zmierzała do objęcia zasięgiem tej normy wszystkich stosunków, które ze względu na swoje cechy wykazywały pewne podobieństwo do stosunku pracy jednak nim nie były. Tym samym droga do stosowania tej szczególnej pod względem formy i zakresu możliwości nabywania przez przedsiębiorcę autorskich praw majątkowych do utworu stworzonego przez osoby świadczące na jego rzecz usługi w formie innej niż umowa o pracę w odniesieniu do członków organów spółek, którzy są związani ze spółką na podstawie innych niż umowa o pracę węzłów prawnych została w zasa-dzie zamknięta.

Sąd Najwyższy zauważył, że niezależnie od tego, że w polskim systemie prawnym możliwym jest, że członka zarządu łączy ze spółką nie tylko stosunek, którego podstawę stanowi akt po-wołania, ale i innego rodzaju umowa (pracy lub o charakterze cywilnoprawnym), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że utwór stworzony przez wspólnika spółki prawa handlowego,



będącego członkiem jej zarządu, a związanego ze spółką inną umową prawa cywilnego niż umowa o pracę jest utworem, do którego stosuje się art. 12 Prawa autorskiego.

Dla zastosowania tej regulacji ważne bowiem jest, by stworzo-ny utwór był wynikiem zobowiązania pracownika do wykony-wania pracy obejmującej obowiązki twórcze w znaczeniu Prawa autorskiego, a zatem by powstał w następstwie realizowania zespołu czynności „o cechach odpowiadających zasadzie ich wyodrębnienia ustalonej w umowie”.

Z tego też względu do przepisu powyższego nie sposób się-gać w przypadkach innego rodzaju powiązań między utworem a stosunkiem pracy; nie obejmuje on bowiem sytuacji, w któ-rych utwór powstał tylko w związku (czasowym, miejscowym itp.) czy przy okazji wykonywania pracy, bądź dzięki przyczy-nieniu się pracodawcy.

W stanowisku Sądu Najwyższego widać wyraźnie tendencję do ograniczenia skutków artykułu 12 Prawa autorskiego, który, jak się wydaje, w ograniczonym stopniu odpowiada współcze-snemu, indywidualistycznemu pojmowaniu praw autorskich.

Rozwiązanie

W związku z ostatecznym wykluczeniem możliwości stosowa-nia art. 12 Prawa autorskiego w stosunku do członków zarządu niezwiązanych ze spółką umową o pracę musimy wskazać, że sam fakt stworzenia utworu przez członka zarządu w związku z pełnioną przez niego funkcją nie będzie rodził po stronie spółki żadnych praw do tego utworu i w związku z powyższym powinniśmy sięgnąć do zasad generalnych dotyczących praw autorskich do utworu.

Artykuł 41 Prawa autorskiego stanowi, że autorskie prawa majątkowe mogą przejść na inne osoby w drodze dziedzi-czenia lub na podstawie umowy. Prawo autorskie rozróżnia dwie możliwości umownego przeniesienia praw autorskich, to jest umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych oraz umowę o korzystanie z utworu (licencję), która może przybrać formę licencji wyłącznej, to jest zastrzec wyłączność korzystania z danego utworu, bądź obejmie pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione (licencja niewyłączna).

Umowa tego rodzaju będzie podlegała wszystkim ograni-czeniom i zasadom wymienionym przez art. 41 i nast. Prawa autorskiego, takim jak: domniemanie odpłatności czy domnie-manie zgodnego z charakterem i przeznaczeniem utworu oraz przyjętymi zwyczajami sposobu korzystania z utworu.

Wyłącznie od woli stron zależeć przy tym będzie czy zawrą one umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych czy też może licencję. Umową przenoszącą nabywca wstępuje w miejsce zbywcy jako podmiot przenoszonego prawa. W umowie licencyjnej twórca - członek zarządu pozostanie wła-ścicielem prawa, a nabywca - spółka uzyska uprawnienie do korzystania z utworu na wybranych polach eksploatacji, takich jak wytwarzanie określoną techniką egzemplarzy utworu.

Istnieje wiele różnic pomiędzy tymi dwoma rodzajami umów dotyczących utworu, a ich szczegółowe omówienie w tym arty-kule nie jest możliwe. Dlatego wskażemy tylko, że podstawową różnicą jest okoliczność, że w przypadku umowy przenoszącej

prawa autorskie jest to rodzaj umowy skutecznej erga omnes. Zbywca przenosi pewną część uprawnień (autorskie prawa ma-jątkowe), co powoduje utratę przez niego wszelkich roszczeń związanych z przeniesionym prawem, podczas gdy udzielenie licencji nie jest skuteczne w stosunku do nabywcy praw autor-skich ani nie zapewnia licencjobiorcy możliwości podnoszenia roszczeń przeciwko podmiotom innym niż licencjodawca.

Możliwe jest natomiast zawarcie licencji wyłącznej, w przypad-ku której nabycie przez licencjobiorcę praw jest skuteczne nie tylko wobec licencjodawcy, ale również wobec osób trzecich (jeśli umowa nie stanowi inaczej).

Dodatkowo, do umowy przenoszącej prawa autorskie nie mają zastosowania przepisy Prawa autorskiego odnoszące się wprost do umów licencyjnych (w szczególności art. 66-68 Prawa autorskiego).

Jednocześnie należy pamiętać, że Prawo autorskie nie wyłą-cza swobody kontraktowania i pozostawia stronom swobodę wyboru typu zawieranej umowy. Na tej podstawie dopuszcza się zawieranie przez podmiot uprawniony (autora) umów dzierżawy i użytkowania tych praw.

W wielu przypadkach alternatywa ta może okazać się dla spółki jako podmiotu, który chce korzystać z praw autorskich do utworu stworzonego przez członka zarządu, bardzo ko-rzystna, zwłaszcza jeśli uwzględnimy, że podstawową cechą umów użytkowania jest kreowanie stosunku prawnorzeczowe-go. Innymi słowy dochodzi do obciążenia prawa ze skutkiem wobec osób trzecich i pozostaje skuteczne względem każdego nabywcy autorskich praw majątkowych.

[email protected] działu Nieruchomości i Inwestycji w kancelarii Tomczak i Partnerzy, aplikant adwokacki przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie, specjalizuje się w prawie cywilnym i handlowym, pasjonatka arbitrażu, ma duże doświadczenie w prowadzeniu sporów sądowych i administracyjnych.



Określenie „due diligence” stało się obowiązującym terminem, w odniesieniu o badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarówno spółek, przedsiębiorstw, jak i wszelkich innych większych składników majątku obecnych w obrocie gospodarczym.

Uznaliśmy, że warto wstępnie zasygnalizo-wać i omówić najważniejsze prawne oko-liczności i konsekwencje związane z realiza-cją procedury due diligence oraz z samym raportem wynikającym z takiego badania.

Oczywiście, skutki prawne due diligence może uregulować w pierwszej kolejności umowa stron. Warto jednak zawczasu uświadomić sobie następstwa różnych roz-wiązań kontraktowych w tej kwestii, jak również skutki braku regulacji umownej.

Staraliśmy się podsumować pewną prak-tyczną wiedzę związaną z samą techniką prowadzenia due diligence, choć zdajemy sobie doskonale sprawę z tego, że tech-nika ta należy do indywidualnego know-how poszczególnych firm prawniczych i prawników.

W bieżącym numerze naszego miesięcznika pierwsza część czwartego rozdziału naszych rozważań.

KomentarzeRes in Commercio

c o r p u s l e x Prawo handlowe


C O R P U S l e x Prawo HANDLOWE

Rozdział czwarty

Przeprowadzenie due diligence (1/4)

K o m e n t a r z e R e s i n C o m m e r c i o

Due diligence. Część czwarta.

4.1. Przygotowanie badania

140 Najbardziej oczywistym, choć niekoniecznie powszechnie stosowanym sposobem rozpoczęcia due diligence jest wi-zyta w spółce lub przedsiębiorstwie będących zamierzonym przedmiotem transakcji. Znaczna część działań podejmo-wanych w toku transakcji ma dwoisty skutek: oprócz pod-stawowego – otwartego i widocznego, jakim jest badanie stanu prawnego, ma bardzo często dodatkowy, jakim jest nawiązanie przez kupującego relacji ze spółką będącą ce-lem transakcji. Wizyta w spółce (zwanej targetem; wszystko w rzeczywistości transakcyjnej ma anglojęzyczny odpowied-nik, a sama wizyta to „side visit”) należy do formuły tradycyj-nego due diligence. Jest to, niestety, coraz rzadziej możliwe w czasach elektronizacji data roomu. Zawsze jednak jest to godny polecenia sposób nawiązywania przez doradców kupującego kontaktu z kupowaną spółką.

141 W poszczególnych przypadkach menedżerowie sprzeda-wanego podmiotu chętniej podejmują współpracę z kupu-jącym niż sam sprzedający – oczywiście pod warunkiem, że z charakteru transakcji nie wynika w oczywisty sposób konieczność zwolnienia całego zarządu w jej następstwie. Ta ostatnia sytuacja zdarza się w szczególności wtedy, gdy transakcja ma charakter branżowy albo gdy jej celem jest przejęcie rynku i likwidacja kupowanej spółki. Z powyższych przyczyn, aby uniknąć nawiązania bliskich relacji między zarządem sprzedawanej spółki a kupującym, sprzedający w poszczególnych przypadkach wyłącza możliwość na-wiązania takiego bezpośredniego kontaktu. Wówczas już w liście intencyjnym zakazuje się takich spotkań, a wszelkie informacje i dokumenty przekazywane są bądź elektro-nicznie, bądź także fizycznie – ale przez sprzedającego z pominięciem menadżerów targetowej spółki.

142 Poza tym bardzo ważne jest, aby przed przystąpieniem do badania spółki, w tym także przed ewentualnym spotka-niem z zarządem albo innymi osobami zaangażowanymi w sprawy spółki, wcześniej możliwie dużo dowiedzieć się o przedmiocie transakcji. Wbrew pozorom obecnie bardzo dużo informacji o spółce czy jej przedsiębiorstwie można uzyskać ze źródeł powszechnie dostępnych, zupełnie niezależnych od sprzedającego i samej spółki. Zawsze warto wcześniej zapoznać się z danymi spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym oraz ze sprawozdaniami finansowymi złożonymi do akt rejestrowych. Należy zbadać rejestr zastawów i rejestr zastawów skarbowych, a także księgi wieczyste, jeżeli spółka posiada nieruchomości. Warto też sprawdzić bazy znaków towarowych i innych praw wła-sności przemysłowej, a w odniesieniu do spółek publicz-nych lekturą powinny być też raporty bieżące i okresowe, które spółka ma obowiązek publikować między innymi na swojej stronie internetowej. Zawsze warto też przed rozpoczęciem badania zapoznać się ze stroną internetową spółki, nawet jeżeli zbyt dużo z niej na pierwszy rzut oka nie wynika. Dobrze jest też skorzystać z dostępnych na rynku programów komputerowych, które pozwalają na ustalenie przeszłych i obecnych powiązań kapitałowych między sprzedającym, spółką a innymi podmiotami.

143 W tych działaniach chodzi głównie o to, aby zaczynając badanie, już coś o sprzedającym, spółce czy też jej przed-siębiorstwie wiedzieć, a przynajmniej orientować się w zakresie struktury korporacyjnej i powiązań formalnych. Takie informacje pomagają prawidłowo przygotować ba-danie, w tym przede wszystkim treść kwestionariusza jako dokumentu inicjującego badanie. Pozwalają także zorga-nizować zespół specjalistów do przeprowadzenia badania i przewidzieć czas jego trwania. Nigdy nie warto zaczynać badania od zera, przychodząc np. do spółki Coca-Cola





z pytaniem, co państwo właściwie produkujecie. W ten sposób traci się bardzo dużo czasu, a ponadto ryzykuje się nieprawidłowym rozłożeniem akcentów i tym samym zwiększa się ryzyko pominięcia lub niedoceniania kwestii rzeczywiście istotnych dla oceny sytuacji prawnej przed-miotu badania. Nowe informacje powinny już lokować się na grafikach podstawowej wiedzy. Co więcej, ani wobec sprzedającego, ani wobec sprzedawanej spółki nie jest dobrze ujawnić naiwność podejścia i rozeznania, która nie sprzyja rzeczowemu podejściu do dalszej części transakcji.

4.2. Kwestionariusz due diligence

144 Właściwie każde due diligence w formule tradycyjnej roz-poczyna się od przesłania kwestionariusza due diligence. Jest to zestaw standardowych pytań obejmujących stan prawny spółki lub jej przedsiębiorstwa. Kwestionariusz występuje w kilku wersjach, liczy od 5 do 30 stron, w zależności zarówno od stopnia skomplikowania badanej działalności i jej zakresu, jak i szczegółowości samych py-tań czy zagadnień. Uwarunkowania socjokulturowe, które ujawniają się szczególnie w przypadku nabywania rdzennie polskich spółek przez duże podmioty zagraniczne (czyli w transakcjach wilka z owcą), nakazują dużą ostrożność w rozbudowywaniu i uszczegółowianiu kwestionariusza. Jego nadmierne rozmiary mogą przestraszyć i usztywnić zarówno kupowaną spółkę, jak i sprzedającego, a w kon-sekwencji mogą prowadzić do zupełnie niepotrzebnych spięć czy też nieporozumień. Z wielu powodów prze-słanie zbyt rozbudowanego kwestionariusza, który jest kompletnie oderwany od rzeczywistej sytuacji przedmiotu badanego, może – zamiast ułatwić badanie – znacznie je komplikować.

145 Dlatego też warto już na wstępie starać się dostosować

kwestionariusz do rzeczywistej sytuacji przedmiotu trans-akcji, przynajmniej w takim zakresie, w jakim jesteśmy w stanie ustalić ją na podstawie wspomnianych powyżej publicznie dostępnych źródeł. Ponadto wtedy, kiedy nic nie wiemy o danej spółce lub jej przedsiębiorstwie albo wiemy bardzo niewiele, warto jest przygotować kwestionariusz dwustopniowo. Pierwszy stopień miałby na celu ustalenie sfer dotyczących danej spółki lub jej przedsiębiorstwa oraz wyeliminowanie wszystkich tych, które jej nie dotyczą. W takim kwestionariuszu w stosunku do przedstawionych zagadnień szczegółowych zadawane jest tylko pytanie „do-tyczy – nie dotyczy?”. Drugi stopień, to przygotowanie na bazie kwestionariusza pierwszego stopnia szczegółowych zagadnień i związanych z nimi dokumentów, których ujaw-nienia oczekuje badający. Wówczas kwestionariusz pierw-szego stopnia ma charakter bardziej ogólny, ale za to ma zdecydowanie szerszy zakres, a kwestionariusz drugiego stopnia jest już kwestionariuszem właściwym, ze szczegóło-wymi kwestiami do wyjaśnienia sformułowanymi pod kątem

konkretnej badanej spółki. Tego typu sposób postępowania wykazuje zrozumienie dla obaw badanego podmiotu i do-brze służy budowie zaufania między stronami.

146 Kwestionariusz zarówno wyraża oczekiwanie udzielenia wyjaśnień w kwestiach w nim wskazanych, jak i zazwyczaj wiąże się z oczekiwaniem przedłożenia stosownych doku-mentów. Następstwem udzielenia przez sprzedającego (lub raczej przez spółkę) wyjaśnień jest sformułowanie przez badających listy numerowanych pytań, które stanowią wejście do pogłębionej fazy due diligence.

147 Zastosowanie kwestionariusza usprawnia badanie i za-

pewnia jego zupełność, dogłębność i spójność. Kwestio-nariusz jest poza tym bardzo przydatny jeszcze w jednym przypadku, a mianowicie wtedy gdy sprzedający zamierza odmówić udzielenia informacji w określonym, żądanym zakresie, gdyż nie jest w stanie albo po prostu nie chce takich wyjaśnień złożyć. Posłużenie się kwestionariuszem w takich przypadkach oznacza, że sprzedający jest co najmniej zmuszony wprost to oświadczyć badającym, co może mieć niebagatelne znaczenie dla ustalenia w przy-szłości ewentualnej odpowiedzialności za wady przedmiotu badania.

148 Kwestionariusz badania ma jeszcze jedno bardzo ważne znaczenie. Otóż stanowi on najczęściej podstawę do sporządzenia raportu z przeprowadzonego badania, toteż systematyka kwestionariusza jest odzwierciedlona w systematyce raportu. Z tego względu kwestionariusz nie powinien być po prostu listą wszystkich pytań do spółki, w tym jej zarządu. Powinien być dokumentem usystema-tyzowanym, w którym każde szczegółowe pytanie jest podporządkowane szerszemu zagadnieniu, a to z kolei powinno wiązać się z daną sferą działalności spółki lub jej przedsiębiorstwa.

149 Na zakończenie należy jednak zwrócić uwagę, że zna-czenie kwestionariusza w procesie due diligence może w przyszłości znacznie zmaleć. Wynika to przede wszystkim z wypierania tradycyjnego data roomu przez te wirtualne, o czym będzie mowa dalej. W każdym razie w przypadku wirtualnego data roomu każdemu badającemu okazywane są dokumenty przygotowane przez sprzedającego albo na jego zlecenie w takim zakresie i systematyce, jakie przyjął sprzedający.

Załącznik nr 1 stanowi typowy kwestionariusz - ankietę badania due diligence. W świetle powyżej przedstawionych uwag jest to kwestionariusz pierwszego stopnia. W tym numerze część pierwsza.


C O R P U S l e x Prawo HANDLOWE



Kwestionariusz due diligence

Część 1/2

Audyt prawny – lista wymaganych dokumentów i informacji w stosunku do spółki GIGANTEX Sp. z o.o.

Brodziak, Wysłuchowicz, Goldberg i Partnerzy Spółka Adwokacka ul. Mokra 3, 00-318 Warszawa, Polska tel: […] fax: […] Informacja Dotyczy Nie dotyczy

Rozdział 1. Sprawy korporacyjne

1.1. Odpis aktualny z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.

1.2. Umowa Spółki oraz zmiany tej umowy.

1.3. Protokoły posiedzeń zgromadzenia wspólników, rady nadzorczej i zarządu Spółki z całego okresu działalności Spółki.

1.4. Kopie wszelkich dokumentów dotyczących Spółki, jakie zostały złożone do sądu rejestrowego w ostatnich sześciu miesiącach, a które nie zostały ujawnione w odpisie z KRS lub które znajdują się w trakcie składania do sądu.

1.5. Istotne oświadczenia skierowane do wspólników.

1.6. Kopie regulaminów organizacyjnych, regulaminu rady nadzorczej, regulaminu zarządu oraz innych wewnętrznych zasad i regulaminów dotyczących organów zarządzających Spółki.

1.7. Imiona i nazwiska oraz adresy wspólników Spółki oraz kopia księgi udziałów z całego okresu działalności spółki, informacja na temat udziałów własnych posiadanych przez Spółkę.

1.8. Dokumenty dotyczące przeniesienia udziałów Spółki z całego okresu działalności Spółki, w tym kopie umów sprzedaży, zgody małżonków stron, zawiadomienia o przejściu udziałów.

1.9. Dane (imię, nazwisko, adres, data urodzenia, tytuły, data powołania) wszystkich członków zarządu i rady nadzorczej oraz

Załącznik nr 1 - typowy kwestionariusz - ankieta badnia due diligence

pozostałych członków kierownictwa Spółki, informacje dotyczące zakresu ich odpowiedzialności, ich członkostwa we władzach innych podmiotów, zezwolenia na prowadzenie działalności konkurencyjnej wobec Spółki.

1.10. Kopie wszelkich porozumień pomiędzy wspólnikami dotyczących m.in. głosowania, podziału dywidendy, zbycia udziałów (np. kontrakty opcyjne) itp., jeżeli istnieją.

1.11. Wypis z dokumentów dotyczących numeru statystycznego REGON oraz numeru identyfikacji podatkowej (NIP) Spółki, rejestracji spółki jako podatnika VAT.

1.12. Kopie pełnomocnictw udzielonych przez Spółkę (zarówno zwykłych, jak i dotyczących weksli; w tym np. udzielenie upoważnienia do dysponowania wkładami ulokowanymi na rachunkach bankowych, do głosowania podczas zgromadzenia wspólników).

1.13. Informacje dotyczące wszelkich zmian (podwyższenia lub obniżenia) kapitału zakładowego Spółki dokonanych po jej zawiązaniu.

Rozdział 2. Udział Spółki w innych podmiotach gospodarczych. Porozumienia z podmiotami powiązanymi. Ochrona konkurencji i konsumentów

2.1. Lista podmiotów gospodarczych, w których Spółka uczestniczy kapitałowo (jako udziałowiec, akcjonariusz, wspólnik w spółkach osobowych).

2.2. Lista umów o stałej współpracy i umów konsorcjalnych, których Spółka jest stroną.

2.3. Wykaz organizacji handlowych, których Spółka jest członkiem.

2.4. Wykaz (wraz z kopiami, jeżeli są dostępne) wszelkich umów, pożyczek oraz innych uzgodnień umownych, które obowiązują obecnie lub obowiązywały w jakimkolwiek czasie w ciągu ostatnich trzech lat pomiędzy:

1) Spółką oraz obecnym albo byłym wspólnikiem, członkiem zarządu lub rady nadzorczej lub też innym pracownikiem Spółki; lub

2) Spółką oraz innym podmiotem powiązanym z obecnym lub byłym wspólnikiem, członkiem zarządu lub rady nadzorczej lub też innym pracownikiem Spółki.

2.5. Kopie wszelkich zezwoleń, decyzji oraz oświadczeń o braku zastrzeżeń wydanych przez Urząd Ochrony Konkurencji i

Konsumentów, jeżeli istnieją.

2.6. Informacje i dokumenty dotyczące zakończonych lub toczących się postępowań przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz przed Sądem Antymonopolowym.

2.7. Informacje dotyczące udziału w rynku, na którym działa Spółka oraz jej grupa kapitałowa, w tym oświadczenie, czy Spółka zajmuje pozycję dominującą.

Rozdział 3. Umowy zawierane z bankami oraz finansowanie

3.1. Informacje dotyczące pożyczek, kredytów i innych ustaleń finansowych, określające pożyczkodawcę lub kredytodawcę, wysokość oraz zabezpieczenia pożyczki lub kredytu.

3.2. Wykaz rachunków bankowych oraz osób upoważnionych do podpisywania oświadczeń w imieniu Spółki w tym zakresie.

3.3. Kopie umów pożyczki, umów kredytu, umów leasingu i innych umów, z których wynika zadłużenie spółki wraz ze stosownymi zaświadczeniami, harmonogramami i innymi dokumentami dotyczącymi finansowania.

3.4. Dokumenty dotyczące ustanowienia zastawów lub hipotek przez Spółkę.

3.5. Dokumenty dotyczące wszelkich obligacji wyemitowanych przez Spółkę, wszelkich gwarancji, poręczeń lub podobnych zobowiązań udzielonych przez Spółkę na rzecz jakiejkolwiek osoby trzeciej wraz z kopiami wszelkich aktualnych zawiadomień, żądań lub innych komunikatów skierowanych do Spółki przez te osoby.

3.6. Wykaz weksli wystawionych przez Spółkę oraz poręczeń wekslowych udzielonych przez Spółkę wraz z deklaracjami wekslowymi.

3.7. Informacje dotyczące wszelkich akredytyw udzielonych na rzecz osób trzecich na żądanie Spółki lub których beneficjentem jest Spółka.

3.8. Dokumenty dotyczące wszelkich zabezpieczeń udzielonych na rzecz Spółki wraz z informacjami dotyczącymi wszelkich obligacji, gwarancji lub innych podobnych praw, których Spółka jest beneficjentem.

3.9. Dokumenty dotyczące wszelkich pożyczek udzielonych lub co do których uzgodniono ich udzielenie przez Spółkę na rzecz udziałowców lub innych podmiotów, z których wynika obciążenie udziałów w

kapitale zakładowym Spółki lub majątku Spółki.

3.10. Dokumenty dotyczące istotnych zobowiązań udziałowców wobec Spółki i wkładów udziałowców.

Rozdział 4. Pozwolenia i zgody – decyzje administracyjne

4.1. Kopie wszelkich zgód, zezwoleń, zaświadczeń, koncesji udzielonych Spółce, jeżeli takie istnieją.

4.2. Korespondencja i dokumenty dotyczące zgód, zezwoleń itp.

4.3. Informacje dotyczące zmian lub naruszeń zgód, zezwoleń, koncesji wraz z pismami i raportami z kontroli związanych z naruszeniem lub domniemanym naruszeniem powyżej wskazanych zgód lub licencji, wraz informacją, czy Spółka podporządkowała się wymaganiom określonym w powyższych pismach.

4.4. Wykaz posiadanych przez Spółkę certyfikatów, świadectw, atestów, znaków bezpieczeństwa dopuszczających produkty Spółki do sprzedaży w kraju i za granicą wraz z kopiami odpowiednich dokumentów potwierdzających posiadanie takich świadectw.

Rozdział 5. Zobowiązania, umowy i stosunki handlowe

5.1. Lista i kopie umów, w ramach których Spółka zobowiązana jest do świadczenia usług lub dostawy towarów, których Spółka jest stroną, w ramach których Spółka nie zakończyła jeszcze realizacji lub co do których Spółka nie otrzymała jeszcze należnego wynagrodzenia w całości, wraz z informacją o tym, czy umowy te zawierają klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spółką.

5.2. Lista i projekty umów o charakterze określonym w pkt 5.1., które Spółka obecnie negocjuje, a w przypadku braku projektów – dokumenty odzwierciedlające wstępne warunki negocjowanych umów, wraz z informacją o tym, czy umowy te zawierają klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spółką.

5.3. Lista i kopie umów z dostawcami materiałów i usług, w tym w szczególności z dostawcami, co do których produktów Spółka jest licencjonowanym odbiorcą, wraz z informacją o tym, czy umowy te zawierają klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spółką.

5.4. Lista i kopie umów konsorcjalnych, których Spółka jest stroną, wraz z informacją o tym, czy umowy te zawierają klauzule na wypadek




zmiany kontroli nad Spółką.

5.5. Lista i kopie umów współpracy ze szkołami wyższymi i innymi instytucjami naukowymi, jeżeli takie istnieją, wraz z informacją o tym, czy umowy te zawierają klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spółką.

5.6. Lista i kopie umów z podwykonawcami, których Spółka jest stroną, lub projekty takich umów, które Spółka obecnie negocjuje, wraz z informacją o tym, czy umowy te zawierają klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spółką.

5.7. Kopie standardowych warunków umów, których Spółka jest stroną, włączając opis uzyskanych rabatów lub obniżek oraz wszelkich gwarancji udzielonych przez Spółkę w odniesieniu do sprzedawanych produktów i świadczonych usług.

5.8. Lista ważniejszych dostawców lub klientów Spółki, którzy pozostają dłużni Spółce lub zaprzestali sprzedaży lub w inny sposób zaprzestali współpracy ze Spółką w ciągu ostatnich 12 miesięcy.

5.9. Kopie wszystkich innych istotnych umów sprzedaży, dostawy, w szczególności dostawy materiałów (w tym dostawy energii, gazu, wody i surowców), leasingu, sprzedaży na raty, kredytu, faktoringu lub podobnych umów oraz umów zlecenia, wraz z informacją o tym, czy umowy te zawierają klauzule na wypadek zmiany kontroli nad Spółką.

5.10. Kopie umów agencyjnych i umów dystrybucyjnych, których stroną jest Spółka.

5.11. Kopie porozumień joint venture, umów spółek osobowych, umów o zarządzanie lub o współpracę, których stroną jest Spółka lub których stroną była Spółka w ciągu ostatnich pięciu lat.

5.12. Informacje dotyczące umów, które ograniczają lub mogą ograniczać działalność Spółki, np. umowy o wyłączność, porozumienia cenowe, podziały rynku.

5.13. Kopie wszystkich umów dotyczących nabycia lub zbycia akcji, majątku lub środków trwałych, których stroną jest Spółka lub których stroną była Spółka w ciągu ostatnich pięciu lat.

5.14. Kopie umów i innych dokumentów dotyczących transakcji zawieranych z byłymi lub obecnymi członkami zarządu Spółki lub z wspólnikami.

5.15. Kopie wszystkich dokumentów dotyczących zrzeczenia się roszczeń albo porozumień o cofnięciu roszczeń lub praw majątkowych, a także dokumenty dotyczące istotnych redukcji należności.

5.16. Informacje i kopie wszelkich porozumień, które nie zostały zawarte na standardowych warunkach rynkowych (np. zawierają wyjątkowo korzystne warunki płatności, niskie ceny).

5.17. Kopie wszelkich istotnych porozumień zawartych ze Spółką lub dotyczących Spółki zawierających postanowienia o przejęciu kontroli nad Spółką lub postanowienia podobne.

5.18. Kopie wszystkich pozostałych porozumień mających znaczenie dla działalności Spółki.

5.19. Wykaz wszelkich dotacji przyznanych Spółce w ciągu ostatnich sześciu lat lub obecnie przyznawanych (oraz kopie dokumentów ich dotyczących), a także wykaz wszelkich okoliczności i działań, podjętych lub które mogą być podjęte, zobowiązujących Spółkę do zwrotu takich dopłat.

5.20. Wykaz wszelkich istotnych zobowiązań Spółki do odroczenia lub przesunięcia kredytu oraz zobowiązań wynikających z gwarancji.

Rozdział 6. Własność intelektualna

6.1. Kopie wszelkich umów licencyjnych w zakresie własności intelektualnej (dotyczących np. patentów, wzorów użytkowych, znaków towarowych, oznaczeń geograficznych, wzorów przemysłowych i zdobniczych, praw autorskich, w tym prawa do oprogramowania komputerowego i know-how), na podstawie których Spółka korzysta z własności intelektualnej jakiejkolwiek osoby trzeciej, w tym informacje dotyczące wszelkich dokonanych płatności oraz dalszych należnych płatności.

6.2. Informacje dotyczące wszelkich patentów lub wzorów użytkowych zarejestrowanych przez Spółkę lub zgłoszonych do rejestracji przez Spółkę, indywidualnie lub z osobami trzecimi, włączając imię i nazwisko wynalazcy, numer patentu lub wzoru bądź numer wniosku, opis przedmiotu patentu lub wzoru oraz interesu Spółki w korzystaniu z zastrzeżonego wynalazku, wraz z kopiami patentów lub wzorów bądź kopiami wniosków oraz kopiami umów upoważniających osoby trzecie do korzystania z patentu lub wzoru.

6.3. Informacje dotyczące znaków towarowych lub oznaczeń


geograficznych zarejestrowanych przez Spółkę lub zgłoszonych do rejestracji przez Spółkę, indywidualnie lub z osobami trzecimi, w tym grupa towarów, numer rejestracyjny lub numer wniosku, wraz z kopiami rejestracji lub kopiami wniosków oraz kopiami umów upoważniających osoby trzecie do korzystania z tych znaków towarowych lub oznaczeń geograficznych.

6.4. Informacje dotyczące wzorów przemysłowych lub zdobniczych zarejestrowanych przez Spółkę lub zgłoszonych do rejestracji przez Spółkę, indywidualnie lub z osobami trzecimi, w tym numer rejestracyjny lub numer wniosku, wraz z kopiami rejestracji lub kopiami wniosków oraz kopiami umów upoważniających osoby trzecie do korzystania z tych wzorów.

6.5. Informacje dotyczące praw autorskich nabytych przez Spółkę, w szczególności prawa do oprogramowania komputerowego, prace reklamowe wykonane na zlecenie Spółki, treść strony internetowej wraz z kopiami odpowiednich porozumień (jeżeli są stosowane).

6.6. Informacje dotyczące praw do informacji poufnych, technologii i know-how (takich jak tajemnice technologii produkcji, kody źródłowe, wiedza specjalistyczna itp.) oraz potwierdzenie, że prawa te są nabyte wyłącznie przez Spółkę, lub wskazanie źródeł takich informacji oraz szczegółów dotyczących praw Spółki do korzystania z takich informacji (wraz z kopiami istotnych porozumień).

6.7. Informacje dotyczące domen internetowych zarejestrowanych w imieniu Spółki.

6.8. Szczegóły w zakresie badań i rozwoju (R&D) oraz informacje co do prac wdrożeniowych, prowadzonych przez ostatnie trzy lata oraz krótki opis osiągnięć na tym polu.

6.9. Informacje dotyczące praw własności intelektualnej do wynalazków lub dzieł wykonanych w ramach umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o wykonanie określonych zadań lub innych umów o współpracę zawartych ze Spółką, łącznie z informacją o zobowiązaniu do zapłaty specjalnego wynagrodzenia.

6.10. Informacje dotyczące zobowiązań do zachowania poufności nakładanych na pracowników (lub byłych pracowników) oraz współpracowników. Informacje dotyczące wszystkich byłych pracowników lub współpracowników, którzy otrzymali informacje poufne i szczegóły technologii, oraz informacje dotyczące kwestii, czy rozpoczęli oni swoją własną działalność lub przyłączyli się do

konkurencji, łącznie z informacją dotyczącą czynności podjętych (jeżeli zostały podjęte) przez Spółkę w związku z tą okolicznością. Informacje dotyczące informacji traktowanych przez Spółkę jako poufne, które były publikowane lub w inny sposób zostały przekazane opinii publicznej.

6.11. Informacje dotyczące praw własności intelektualnej przysługujących osobom trzecim, które mogą mieć znaczenie dla istnienia lub zamierzonej przyszłej działalności Spółki.

6.12. Zwięzłe informacje dotyczące wszelkiego sprzętu komputerowego i telekomunikacyjnego używanego przez Spółkę (włączając umowy sprzedaży, leasingu, dzierżawy lub najmu), oszacowania transakcji oraz finansowych skutków zniszczenia sprzętu komputerowego.

6.13. Informacje dotyczące wszelkich postępowań przed Urzędem Patentowym, w których Spółka jest stroną, włączając postępowania zmierzające do unieważnienia, zaniechania lub uznania za wygasłą jakiejkolwiek rejestracji praw własności intelektualnej.

6.14. Informacje dotyczące wszelkich sporów, będących w toku lub mogących wyniknąć w przyszłości, odnoszących się do własności intelektualnej.

6.15. Kopie orzeczeń, wyroków, nakazów, porozumień dotyczących rozstrzygnięcia sporów związanych z własnością intelektualną


Dalszy tytuł (s. 7)Piotr Mikosik rozważa typowo prawniczy

temat związany z przejściem uprawnień wynikających z tytułu egzekucyjnego z pier-wotnego wierzyciela na kolejnego. Są tu, jak zwykle, dwie koncepcja – jedna stara, druga nowa. Dawniejsza mówi, że organ egzeku-cyjny ma prawo zbadać przejście tytułu egze-kucyjnego – czyli egzekucja prowadzona jest cały czas na podstawie tego samego tytułu. Według nowszej i obowiązującej koncepcji obowiązkowe jest wydanie nowego ty-tułu egzekucyjnego. Sytuacja ma związek z przejściem wierzytelności i jest typowa dla komercyjnego obrotu długami. Obecna regulacja jest jednak daleka od przejrzystości, bowiem w obrocie funkcjonuj tym sposobem dwa tytuły egzekucyjne dotyczącej tej samej wierzytelności. Co z tego wynika a co wyni-kać powinno – o tym właśnie pisze autor.

Spółka zwana właściwą (s. 10)Kancelaria Tomczak & Partnerzy miała przy-

jemność opublikowania – przed dwoma laty w wydawnictwie ODDiK – opracowania na temat spółki komandytowej. Od tego czasu, pomimo niekorzystnych zmian dotyczących opodatkowania takich spółek spółki koman-dytowe nadal rosną w siłę i liczbę w obrocie gospodarczym. Agnieszka Janus omawia konsekwencje prawne funkcjonowania naj-bardziej chyba popularnej spółki – określo-nej nieco przewrotnie jako spółka właściwa. Chodzi tu mianowicie o taką spółkę koman-dytową, w której komplementariuszem jest spółka z ograniczoną odpowiedzialności, przy czym zazwyczaj komandytariusze są jedno-cześnie zarządcami (i właścicielami) spółki komplementariusza. Liczba problemów prawnych wynikających z takiej piętrowej konstrukcji jest dla prawnika fascynująca.

Ugoda i przedawnienie (s. 15)Nikt chyba nie spodziewał się skutków

wprowadzenia do systemu prawa proceso-wego próby ugodowej – powstała ona jako pomysł ustawodawcy mający na celu skła-nianie kłótliwych stron stosunków gospodar-czych do większej kompromisowości. Dzisiaj już wiadomo, że zawezwanie do próby ugo-dowej w rzeczywistości nie służy ugodom, lecz realizuje przede wszystkim cel polegający na przerwaniu biegu przedawnienia. Ma to miejsce w sytuacji, gdy przedawnienie śmia-ło można uznać za jeden z najważniejszych fundamentów systemu cywilnego prawa

gospodarczego. Każdy doradca prawny, zwłaszcza procesowy, zarówno korzysta jak i traci na faktycznym sposobie korzystania z próby ugodowej. Na ile praktykę tę można zwalczać – temat ten podejmuje w bardzo in-teresujących rozważaniach Karina Pęcherz.

Artykuł dwunasty (s. 20)Joanna Czekaj prowadzi rozważania

na tle art. 12 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Przepis formułuje istotny wyłom w kwestii własności praw autorskich, zgodnie bowiem z tym prze-pisem pracodawca „zawłaszcza” prawo autorskie do utworów swojego pracownika. Ponieważ pojęcie stosunku pracy nabiera w zmieniającym się systemie prawnych coraz bardziej niejednoznacznego sensu, zachodzi konieczność ustalenia, czy owo „zawłaszczenie” ex lege dotyczyć będzie także innych, zbliżonych do pracownicze-go stosunku zależności służbowej, w tym w szczególności członka zarządu. Przy okazji, jak w to w rozważaniach prawnych, wyłania się wiele pobocznych tematów.

KomentarzeRes in Commercio (str. 24)

Określenie „due diligence” stało się obo-wiązującym terminem, w odniesieniu do badania stanu prawnego oraz stanu gospo-darczego i finansowego zarówno spółek, przedsiębiorstw, jak i wszelkich innych większych składników majątku obecnych w obrocie gospodarczym.

Uznaliśmy, że warto wstępnie zasygna-lizować i omówić najważniejsze prawne okoliczności i konsekwencje związane z reali-zacją procedury due diligence oraz z samym raportem wynikającym z takiego badania. Staraliśmy się podsumować pewną prak-tyczną wiedzę związaną z samą techniką prowadzenia due diligence, choć zdajemy sobie doskonale sprawę z tego, że technika ta należy do indywidualnego know-how poszczególnych firm prawniczych i praw-ników.

W bieżącym numerze miesięcznika, pierwszy fragment czwartej części naszych rozważań dotycząca przeprowadzenia due diligence w procesie transakcyjnym.

Wydanieczerwiec 2012

Kancelaria Tomczak & PartnerzySpółka adwokackajest specjalistyczną firmą doradczą prowadzącą doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsługuje przede wszystkim trans-akcje w obrocie kapitałowym, bankowym a także w obrocie nieruchomościami. Kan-celaria prowadzi specjalistyczną sekcję prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunika-cyjnego. Kancelaria obsługuje także bieżącą działalność firm.

Partnerzy Kancelarii:Karolina Kocemba Michał Tomczak

Adwokaci i Radcowie Prawni:Wioletta JanuszczykKarolina MuskałaKarina Pęcherz

Samodzielni prawnicy:Dominika Latawiec - Chara Katarzyna Bielat - Sadowska Joanna Ostojska Wojciech DejaJakub PietrasikJakub SalwaPrawnicy:Joanna ChiciakJoanna CzekajAmelia DaszkiewiczAgnieszka JanusMagdalena TrzaskowskaPiotr MikosikKrzysztof ŻłakKontakt dla mediów:Anna DzienioManager ds. PR i KomunikacjiWsparcie pozaprawnicze: Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tłumacz)Iwona Drabik (tłumacz)Iwona JaroszewskaIwona JaroszewskaPaulina KalenikPaulina KalenikJoanna PrażmoJoanna PrażmoAnna WaśkoAnna Waśko

Adres:Adres:Tomczak & Partnerzy Spółka AdwokackaTomczak & Partnerzy Spółka Adwokackaul. Podwale 3/9ul. Podwale 3/900-252 Warszawa, Polska00-252 Warszawa, Polska

Telefon:Telefon:+48 22 33 96 500+48 22 33 96 500Telefax:Telefax:+48 22 33 96 501+48 22 33 96 501Strona: Strona: www.tomczak.pl www.tomczak.pl ISSN 2081-9056ISSN 2081-9056

Miesięcznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zespół w składzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Michał Tomczak. Współ-pracownikami miesięcznika i autorami tekstów są prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a także inni prawnicy, zaproszeni do współpracy, co w ich notkach biograficznych wyraźnie zaznaczono.

Miesięcznik składany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk. Skład: Anna Dzienio

S T R E S Z C Z E N I E


Further title (p. 7) Piotr Mikosik addresses a typically legal topic

associated with the transfer of rights resulting out of the enforcement title from the initial creditor to his successor. As usual, one may encounter two interpretations: the new one and the old one. The former one says that the enforcement body may verify the transfer of enforcement title, which means that the enforcement is conducted on the basis of the same title. According to a newer and cur-rently effective concept the new enforcement title is compulsory to be issued. The situation concerned is associated with the receivable debt assignment and is typical for the com-mercial trade in debts. The current regulation is, however, far from being transparent, since there may be two various enforcement titles referring to the same receivable debt. What actually results from the above situation and what, in fact, should result therefrom is ad-dressed by the author.

The company called proper (10)Two years ago Tomczak & Partners Law

Office had a great pleasure to publish in the ODDiK editing house the monograph on a limited liability partnership. Since then, despite the introduction of some negative changes in taxation of such entities, the number and potential of limited liability part-nerships have been significantly increasing in economic trade. Agnieszka Janus addresses the legal consequences of the type of part-nership concerned – otherwise perversely known as the partnership proper. The gener-al partner of the partnership in question acts as a limited liability company, where limited partners are at the same time managers (and owners) of the general partner’s company. The number of legal problems arising from such a multifarious construction is fascinating for every lawyer.

.

Conciliation and the statute of limitation (p. 15)

Presumably, nobody was able to predict the consequences of introducing a concilia-tion hearing to the procedural law. It was the legislator’s idea aiming to encourage disputing parties representing economic relationships to conciliate in an amicable manner. Today, it is already known that in reality a summons to a conciliatory hearing does not lead to settle-ments, but in general causes an interruption of the running of the statute of limitation. It is applicable to the situation when the statute

of limitation may be easily deemed as one of the most fundamental issues of civil trade law. Each legal counselor, especially proce-dural one, may experience certain profits and losses of an actual conciliatory hearing. The extent to which the above practice may be overcome has been discussed in a very interesting manner by Karina Pęcherz.

Claim Czekaj (p. 20)Joanna Czekaj discusses selected issues

resulting from article 12 of the Copyright and Related Rights Act. The provision in question departs from the traditional way of construing copyright ownership, since under the article concerned the employer may appropriate the copyright of the works created by his employee. In the volatile legal system the notion of employment relation-ship is becoming more and more ambiguous, therefore it should be established whether the appropriation ex lege refers also to other kinds of business subordination, including the position of the management board member. On that occasion, as it is usually provided by numerouslegal commentaries, many other topics have emerged.

Commentariesof Res in Commercio (p. 24) The notion due diligence has become

a legally binding term pertaining to the examination of a legal, economic and financial state of companies, enterprises and all considerable components of pro-perty involved in the economic trade. We have assumed that it would be worth introducing and discussing the most essential legal circumstances and consequences associ-ated with the performance of due diligence procedure and with the report on such an examination.

It is a self-evident truth that legal conse-quences of due diligence may be mainly regu-lated upon the parties’ agreement. However, one should in advance get acquainted with consequences of contractual solutions as well as with legal effects of no contractual regulation.

We attempted to summarize certain practi-cal knowledge illustrating the way in which due diligence is conducted, although we are fully aware that such a technique belongs to know-how of individual legal firms and lawyers. The current issue of the monthly presents

the first section of the fourth part of our de-liberations concerning due diligence in the transactional process.

June 2012Issue

Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Michał Tom-czak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes.

The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk. Composition: Anna Dzienio

Tomczak & Partners Law OfficeA professional counselling company render-ing advisory services in the field of commer-cial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies’ current activities.

Partners:Karolina Kocemba Michał Tomczak

Attorneys-at-law and Counsellors:Wioletta JanuszczykKarolina MuskałaKarina Pęcherz

Leading Lawyers: Katarzyna Bielat - SadowskaDominika Latawiec - Chara Joanna OstojskaWojciech DejaJakub PietrasikJakub SalwaAssociates Lawyers:Joanna ChiciakJoanna CzekajAmelia DaszkiewiczAgnieszka JanusMagdalena TrzaskowskaPiotr MikosikKrzysztof ŻłakContact for media:Anna DzienioPR & Communications ManagerExtralegal Support:Iwona Drabik (translator) Iwona Drabik (translator) Iwona Jaroszewska Iwona Jaroszewska Paulina KalenikPaulina KalenikJoanna PrażmoJoanna PrażmoAnna WaśkoAnna Waśko

Address:Address:Tomczak & Partners Law OfficeTomczak & Partners Law Office3 Podwale St. apt. no 93 Podwale St. apt. no 900-252 Warsaw, Poland00-252 Warsaw, PolandTelephone number:Telephone number:+48 22 33 96 500, +48 22 33 96 500, Telefax:Telefax:+48 22 33 96 501+48 22 33 96 501Website:Website:www.tomczak.pl www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056ISSN 2081 - 9056

S U M M A R Y

Res in Commercio 06/2012

Documents

Transcript of Res in Commercio 06/2012