Prawo zamówień publicznych 1Prawo zamówień publicznychPrawo zamówień publicznych

Ewelina Mazur-BrodowskaPrawnik, praktyk z zakresu zamówień publicznych. Autorka artykułów z zakresu zagadnień dotyczących jednostek sektora finansów publicznych oraz zamó-wień publicznych. Wieloletni pracownik administra-cji rządowej.

❙ Ewelina Mazur-Brodowska

ISBN 978-83-64085-00-0

Publikacja przedstawia wybrane zagadnienia ważne z punktu widzenia właściwego przebiegu postępowania, jak również wy-łonienia wykonawcy.

Opracowanie zawiera informacje o najważniejszych zmianach wprowadzonych ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie usta-wy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o  koncesji na roboty budowlane i usługi, ze szczególnym uwzględnieniem pro-blematyki wskazanej w nowym rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Komentarz skierowany jest zarówno do zamawiających, jak i wy-konawców, a także do osób chcących przybliżyć sobie tematykę zamówień publicznych.

Prawo zamówień publicznych

z komentarzem

BiBlioteka

Praw

o zamów

ień pu

blicznych z kom

entarzem

● Dialog techniczny ● Wadium ● Katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ● Przesłanki wykluczenia wykonawcy ● Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

autorEwelina Mazur-Brodowska

Redaktor prowadzącyRenata Krasowska-Kłos

KorektaMirosława Jasińska-Nowacka

Projekt grafi cznyKinga Pisarczyk

Skład i łamanieJoanna archacka

© Copyright by iNFoR Biznes Sp. z o.o.Wydanie i/2013, czerwiec 2013 r.

iSBN 978-83-64085-00-0

adres redakcji: 01-042 Warszawa, ul. okopowa 58/72 www.dziennik.pl, www.gazetaprawna.pl, www.forsal.plBiuro obsługi Klienta: 05-270 Marki, ul. okólna 40tel. 22 761 30 30, 801 626 666, e-mail: bok@infor.pl

druk: TEd – drukarnia

SPIS TREŚCIWSTĘP .......................................................................................................................................... 7

Rozdział 1. Dialog techniczny jako forma usprawniająca przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia .......................................................................................9

Rozdział 2. Wadium ......................................................................................................... 132.1. Wysokość wadium .................................................................................................... 152.2. Termin wniesienia wadium ................................................................................. 152.3. Formy wniesienia wadium ...................................................................................19

2.3.1. Pieniądz ............................................................................................................... 202.3.2. Poręczenia ............................................................................................................ 21

2.3.2.1. Poręczenie bankowe ................................................................................. 212.3.2.2. Poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej ....222.3.2.3. Poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej agencji Rozwoju Przedsiębiorczości ...............................................22

2.3.3. Gwarancja bankowa .........................................................................................232.3.4. Gwarancja ubezpieczeniowa.........................................................................25

2.4. Przedłużenie terminu związania ofertą ..........................................................26WzÓR WNioSKU zaMaWiaJĄCEGo W SPRaWiE PRzEdłUŻENia TERMiNU zWiĄzaNia oFERTĄ ......................................................................................29WzÓR oŚWiadCzENia W SPRaWiE WYRaŻENia zGodY Na PRzEdłUŻENiE TERMiNU zWiĄzaNia oFERTĄ .............................................30

2.5. zwrot wadium ........................................................................................................... 31WzÓR WNioSKU o zWRoT WadiUM .........................................................................32

2.6. zatrzymanie wadium .............................................................................................33WzÓR zaWiadoMiENia o zaTRzYMaNiU WadiUM ......................................... 37

2.7. zwrot zatrzymanego wadium .............................................................................38

Rozdział 3. Dokumenty, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy ...............................................................................................39

3.1. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu ...............................................................................................................41

3.1.1. dokumenty składane w postępowaniach o udzielenie zamówień klasycznych ....................................................................423.1.2. dokumenty składane w postępowaniach o udzielenie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ..............................47

3.2. dokumenty potwierdzające brak przesłanek do wykluczenia wykonawcy ....................................................................................... 493.3. dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego ..................................................................................................... 513.4. Formy składania dokumentów ...........................................................................53

Rozdział 4. Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów ............57WzÓR WEzWaNia do UzUPEłNiENia doKUMENTÓW .................................... 60

Rozdział 5. Postępowanie wyjaśniające ..................................................................63

Rozdział 6. Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ...............656.1. Nowelizacja przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1.........................................................................................................................656.2. Uczestnictwo w dialogu technicznym wykonawcy nie jest równoznaczne z jego wykluczeniem ........................................................676.3. Wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej podlegają wykluczeniu z postępowania ................................................................. 68

Rozdział 7. Wybór najkorzystniejszej oferty ........................................................ 717.1. Pojęcie oferty .............................................................................................................. 717.2. Forma oferty ...............................................................................................................727.3. oferta wariantowa ................................................................................................... 737.4. oferta częściowa ....................................................................................................... 737.5. oferta orientacyjna ..................................................................................................747.6. Termin składania ofert ...........................................................................................75

7.6.1. Przedłużenie terminu związania ofertą ...................................................757.6.2. Minimalne terminy składania ofert ...........................................................76

7.6.2.1. Przetarg nieograniczony ........................................................................767.6.2.2. Przetarg ograniczony .............................................................................. 777.6.2.3. Pozostałe tryby ...........................................................................................78

7.7. zmiana lub wycofanie oferty ................................................................................78WzÓR oŚWiadCzENia WYKoNaWCY o WYCoFaNiU oFERTY ........................79WzÓR zaWiadoMiENia o zWRoCiE oFERTY złoŻoNEJ Po TERMiNiE................................................................................................... 80

7.8. otwarcie oferty .........................................................................................................81WzÓR WNioSKU W SPRaWiE PRzEKazaNia iNFoRMaCJi z oTWaRCia oFERT .............................................................................................................82

7.9. Badanie ofert i ich ocena .......................................................................................837.10. Katalog przesłanek powodujących odrzucenie oferty .............................. 86

7.10.1. Niezgodność z ustawą .................................................................................. 867.10.2. Niezgodność z treścią SiWz ........................................................................877.10.3. Czyn nieuczciwej konkurencji ....................................................................877.10.4. Rażąco niska cena .......................................................................................... 887.10.5. odrzucenie oferty, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert ............................................................. 907.10.6. Błędy w obliczeniu ceny ...............................................................................937.10.7. Brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki oraz nieważność oferty na podstawie innych przepisów ............................ 947.10.8. Kryteria oceny ofert przy wyborze oferty najkorzystniejszej ...........................................................................................95

Rozdział 8. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ... 998.1. Wyłączenia spod stosowania ustawy ............................................................... 998.2. definicje ................................................................................................................... 1008.3. Podmioty zobowiązane do stosowania przepisów w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa .......... 1018.4. zakres przedmiotowy ...........................................................................................1028.5. Udzielanie zamówień mieszanych ..................................................................1038.6. Rozszerzony katalog przesłanek wykluczenia ............................................1048.7. Katalog przesłanek umożliwiających odrzucenie oferty .........................1068.8. Tryby udzielania zamówień ..............................................................................109

8.8.1. Przetarg ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem (tryby podstawowe) .....................................................................1098.8.2. dialog konkurencyjny ................................................................................... 1108.8.3. Negocjacje bez ogłoszenia .............................................................................1118.8.4. zamówienia z wolnej ręki ........................................................................... 1128.8.5. Licytacja elektroniczna ................................................................................. 114

8.9. Kryteria oceny ofert w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ...................................................... 114

Rozdział 9. Umowa o podwykonawstwo ............................................................... 1169.1. Podwykonawcy .........................................................................................................1179.2. Umowa ramowa ..................................................................................................... 118

Rozdział 10. Zaliczki na poczet wykonywania zamówienia ......................... 119

Rozdział 11. Ochrona informacji niejawnych .....................................................120

Rozdział 12. Akty normatywne .................................................................................. 123

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH (dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)dział i. Przepisy ogólne

Rozdział 1. Przedmiot regulacji (art. 1–6a) ............................................................124Rozdział 2. zasady udzielania zamówień (art. 7–10) ......................................... 137Rozdział 3. ogłoszenia (art. 11–13) ............................................................................138

dział ii. Postępowanie o udzielenie zamówieniaRozdział 1. zamawiający i wykonawcy (art. 14–28) ............................................143Rozdział 2. Przygotowanie postępowania (art. 29–38) ...................................... 155Rozdział 3. Tryby udzielania zamówień

oddział 1. Przetarg nieograniczony (art. 39–46)..............................................165oddział 2. Przetarg ograniczony (art. 47–53) ....................................................170oddział 3. Negocjacje z ogłoszeniem (art. 54–60) ........................................... 175oddział 3a. dialog konkurencyjny (art. 60a–60e) ........................................... 177oddział 4. Negocjacje bez ogłoszenia (art. 61–65) .......................................... 180oddział 5. zamówienie z wolnej ręki (art. 66–68)...........................................182

oddział 6. zapytanie o cenę (art. 69–73) .............................................................186oddział 7. Licytacja elektroniczna (art. 74–81) .................................................187

Rozdział 4. Wybór najkorzystniejszej oferty (art. 82–95) ..................................190Rozdział 5. dokumentowanie postępowań (art. 96–98) ...................................199

dział iii. Przepisy szczególneRozdział 1. Umowy ramowe (art. 99–101) ............................................................. 202Rozdział 2. dynamiczny system zakupów (art. 102–109) ................................ 203Rozdział 3. Konkurs (art. 110–127) ............................................................................ 206Rozdział 4. Udzielanie zamówień przez koncesjonariuszy robót budowlanych (art. 128–131) ............................................................................. 213Rozdział 4a. zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 131a–131w) .............................................................................215Rozdział 5. zamówienia sektorowe (art. 132–138f) ............................................. 231

dział iV. Umowy w sprawach zamówień publicznych (art. 139–151a) ......... 244

dział V. Prezes Urzędu Zamówień PublicznychRozdział 1. zakres działania (art. 152–156) .............................................................251Rozdział 2. Rada zamówień Publicznych (art. 157–160) ...................................255Rozdział 3. Kontrola udzielania zamówień

oddział 1. Przepisy ogólne (art. 161–164) ............................................................257oddział 2. Kontrola doraźna (art. 165–168a) ......................................................259oddział 3. Kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej (art. 169–171a) ....................................................261

Rozdział 4. Krajowa izba odwoławcza (art. 172–176a) .......................................263Rozdział 5. (uchylony) (art. 177–178) ........................................................................ 269

dział Vi. Środki ochrony prawnejRozdział 1. Przepisy wspólne (art. 179) ....................................................................270Rozdział 2. odwołanie (art. 180–198) .......................................................................270Rozdział 3. Skarga do sądu (art. 198a–198g) ......................................................... 284

dział Vii. Odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy (art. 199–203) ....................................................................................287

dział Viii. Zmiany w przepisach obowiązujących (art. 204–219) .................. 288

dział iX. Przepisy przejściowe i końcowe (art. 220–227) .................................. 289

Indeks rzeczowy..................................................................................................................291

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dz. U. poz. 231) ......293

Literatura ............................................................................................................................. 304

WSTĘP

zamówienia publiczne są prawnie określonymi procedurami i zasadami dokonywania wydatków finansowanych ze środków publicznych. ze wzglę-du na ochronę publicznych zasobów pieniężnych kto, na jakich zasadach i na podstawie jakiej procedury może tych wydatków dokonywać, określa ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dz. U.z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.). ze względu na dynamiczny rozwój zamówień publicznych ustawa od wejścia w życie miała już wiele nowe-lizacji.

Publikacja zawiera informacje o najważniejszych zmianach wprowadzo-nych ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo za-mówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane i usłu-gi (dz. U. poz. 1271). Podstawowym powodem nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi była potrzeba implementacji do polskiego systemu prawnego roz-wiązań tzw. dyrektywy obronnej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usłu-gi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronno-ści i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE96). Wszystkie regulacje wprowadzone do ustawy – Prawo zamówień publicz-nych pozostają zgodne z wymogami prawa europejskiego.

opracowanie niniejsze przybliża zakres i znaczenie wprowadzonych zmian w przepisach dotyczących zamówień publicznych oraz przedsta-wia wybrane zagadnienia ważne z punktu widzenia właściwego przebie-gu postępowania, a także wyłonienia wykonawcy.

Podmioty zainteresowane zamówieniami publicznymi znajdą tutaj wskazówki:� co to jest i kiedy można zastosować dialog techniczny,� jakich dokumentów może żądać zamawiający,� jakie kryterium oceny stosować przy wyborze oferty,� jakie zasady stosujemy przy zamówieniach w dziedzinach obronności

i bezpieczeństwa.

dodatkowo publikacja omawia nowe rozporządzenie prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać za-mawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Prawo zamówień publicznych z komentarzem 8

Wszystkie omawiane zagadnienia są oparte na obowiązującym stanie prawnym. W książce uwzględniono interpretację Krajowej izby odwo-ławczej oraz orzecznictwo sądów.

Komentarz skierowany jest zarówno do zamawiających, jak i wykonaw-ców, a także do osób chcących przybliżyć sobie tematykę zamówień publicz-nych.

ROZDZIAŁ 1Dialog techniczny jako forma usprawniająca przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia

Ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamó-wień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dz. U. poz. 1271) wdrożono do polskiego systemu prawnego regulacje odno-szące się do dialogu technicznego jako etapu poprzedzającego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w każdym z trybów wskazanych w art. 10 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p.).

dialog techniczny jest to instrument wsparcia rozwiązań innowacyjnych pozwalających na uzyskanie informacji w zakresie najlepszych, najnowo-cześniejszych i najkorzystniejszych technicznie, technologicznie, organi-zacyjnie oraz ekonomicznie rozwiązań mogących służyć realizacji potrzeb zamawiającego i być przedmiotem udzielanego zamówienia1. Często dia-log rozumiany jest jako swego rodzaju konsultacja umożliwiająca zbadanie rynku i proponowanych tam rozwiązań, a także skonfrontowanie swoich oczekiwań i potrzeb z realiami rynku. istotą dialogu jest ułatwienie zama-wiającemu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicz-nego.

Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiają-cy zgodnie z art. 31a p.z.p. może przeprowadzić dialog techniczny, zwra-cając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfi kacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako specyfi kacja lub SiWz) lub określenia wa-runków umowy. zamawiający może przeprowadzić dialog, co świadczy o fa-kultatywności tego etapu postępowania. W celu pozyskania interesujących zamawiającego informacji w określonym zakresie zamawiający może zwró-cić się do potencjalnych wykonawców o ich udzielenie. dzięki zastosowa-niu dialogu technicznego zamawiający ma możliwość przeprowadzenia konsultacji z podmiotami będącymi w posiadaniu wiedzy specjalistycznej, pomocnej, a czasami nawet koniecznej do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia publicznego.

Procedura dialogu technicznego rozpoczyna się od zamieszczenia przez zamawiającego informacji o zamiarze jego przeprowadzenia oraz o jego

1 „Prawo zamówień publicznych” kwartalnik, red. R. Szostak, Nr 3 (34/2012), s. 58.

Prawo zamówień publicznych z komentarzem 10

przedmiocie na swojej stronie internetowej. W ramach dialogu zamawia-jący może zapraszać do konsultacji wybrane przez siebie podmioty, które mogą stać się potencjalnymi wykonawcami. Jednakże zamawiający musi pamiętać o obowiązku upublicznienia zamiaru przeprowadzenia dialo-gu technicznego, co umożliwi zgłoszenie się do udziału w tym postępowa-niu zarówno podmiotów zainteresowanych udziałem w dialogu, jak i wyko-nawców zaproszonych przez zamawiającego. Ustawodawca nie uregulował kwestii sposobu wyboru wykonawcy. Tak więc zamawiający ma w tej mate-rii pełną swobodę. Sam decyduje, które podmioty będą w nim uczestniczyć, co w konsekwencji uniemożliwia występowanie potencjalnym wykonaw-com z roszczeniem o wzięcie udziału w dialogu technicznym.

zamawiający jest zobligowany po przeprowadzeniu dialogu technicznego do zamieszczenia informacji o jego zastosowaniu w ogłoszeniu o zamówie-niu, którego dotyczył dialog techniczny. dodatkowo, jeżeli przed wszczę-ciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog tech-niczny, informacja o jego przeprowadzeniu, o podmiotach, które w nim uczestniczyły, oraz o wpływie dialogu na opis przedmiotu zamówienia, spe-cyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy stanowi element protokołu.

Warto zwrócić uwagę, że dialog techniczny powinien zostać poprowa-dzony w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz rów-ne traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Uzyskane przez zamawiającego doradztwo lub informacje od-nośnie do sposobu opisu przedmiotu zamówienia lub określenia warun-ków umowy powinny być następstwem dialogu technicznego prowadzone-go z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji. zachowanie tej zasady wymaga jednakowego traktowania przez zamawiającego w toku dialogu wszystkich potencjalnych wykonawców oraz oferowanych przez nich roz-wiązań2. W praktyce przejawem tej zasady jest m.in. kierowanie do wszyst-kich potencjalnych wykonawców pytań o tej samej treści. Ustawodawca, chcąc zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu, wprowadził mechanizmy polegające na obowiązku zamieszczenia informacji o zamiarze przeprowa-dzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie in-ternetowej, zamieszczenia informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dialog dotyczył, załączenia do protoko-łu informacji o przeprowadzeniu dialogu technicznego, podmiotach, które

2 M. Rutkowska, Dialog techniczny jako instrument wspierania innowacyjności, www.b.janicki.com.pl.

Rozdział 1. Dialog techniczny jako forma usprawniająca przygotowanie... 11

uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamó-wienia lub warunki umowy.

Wykonawcy, którzy uczestniczyli w dialogu technicznym, nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu, jeżeli dzielili się jedynie swoją wie-dzą w określonym zakresie z zamawiającym. W myśl art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wyko-nawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygoto-waniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykony-wanych podczas dialogu technicznego. Jednakże wskazanego wyłączenia nie możemy stosować odnośnie do wykonawców, którzy swym postępowa-niem doprowadzili do przygotowania, np. opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

instytucja ta ma na celu umożliwienie zdobycia przez zamawiającego wie-dzy specjalistycznej, która pozwoli mu przygotować prawidłowo i efektyw-nie postępowanie, co w konsekwencji może wpłynąć m.in. na zmniejszenie ilości pytań wykonawców odnośnie do niejasnych zapisów w specyfikacji. działanie takie umożliwi zamawiającemu zastosowanie najnowszych roz-wiązań technologicznych czy też zapewnienie racjonalnego wydawania środków pochodzących z budżetu państwa.

Podkreślić należy, iż udział w dialogu technicznym nie jest odpłatny, co oznacza, że potencjalny wykonawca nie otrzyma za udział w dialogu wyna-grodzenia. działanie takie na pewno pozytywnie wpłynie na budżet zama-wiającego.

z dialogiem technicznym związane jest wiele wątpliwości odnoszących się do kwestii nieuregulowanych w ustawie, jednocześnie mających wpływ na jego funkcjonowanie.

Ustawodawca m.in. nie uregulował sposobu przeprowadzania dialogu technicznego oraz reguł komunikowania się zamawiającego z wykonaw-cami. zasadne wydaje się z praktycznego punktu widzenia w tej sytu-acji zastosowanie ogólnych zasad z ustawy p.z.p. mówiących o zacho-waniu formy pisemnej, elektronicznej oraz faksu. Komunikacja między wskazanymi podmiotami powinna odbywać się w języku polskim. Nie-uregulowana pozostaje również kwestia czasu trwania dialogu technicz-nego, możliwości ograniczania liczby wykonawców, z którymi zamawia-jący będzie prowadził dialog w przypadku zgłoszenia się znacznej liczby chętnych, a także brak regulacji odnoszących się do nadzoru nad prowa-dzonym dialogiem w kontekście przestrzegania zasady równości i przej-rzystości.

Prawo zamówień publicznych z komentarzem 12

W związku z powyższym w praktyce często można spotkać się z tworzony-mi przez zamawiających regulaminami określającymi zasady przeprowa-dzania dialogu technicznego.

ze względu na to, iż dialog techniczny poprzedza postępowanie o udziele-nie zamówienia publicznego, nie podlega on ochronie prawnej w rozumie-niu ustawy p.z.p. W myśl art. 180 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącz-nie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Wdrożenie do ustawy p.z.p. możliwości prowadzenia dialogu techniczne-go przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozwala za-mawiającym korzystać oficjalnie z wiedzy wykonawców przy tworzeniu specyfikacji, co ma istotne znaczenie dla wszystkich rozwojowych dziedzin życia i gospodarki. Stosowanie dialogu technicznego dodatkowo pociągnie za sobą stosowanie kolejnych instytucji wspierających rozwiązania inno-wacyjne, takie jak pozacenowe kryteria oceny ofert czy rozwiązania warian-towe3.

3 Ibidem.

ROZDZIAŁ 2

Wadiumomawiana instytucja zapożyczona została przez ustawę p.z.p. z przepi-

sów prawa cywilnego, które opisują i defi niują wadium w dziale dotyczą-cym przetargu oraz aukcji. Rolą wadium jest z jednej strony zabezpieczenie interesów organizatora przetargu albo aukcji, a z drugiej nadanie wiarygod-ności podmiotom wykazującym wolę brania w nich udziału, w szczególno-ści ochronę przed ich nagannym zachowaniem. Przyjęta w prawie polskim konstrukcja wadium jest ściśle powiązana ze stosunkiem przetargowym i aukcyjnym, wynikającym z dodatkowego zastrzeżenia przez organizato-ra aukcji albo przetargu akceptowanego przez przystępującego do tej formy zawarcia umowy.

Prawo zamówień publicznych nie zawiera defi nicji wadium, a zatem należy przyjąć tę zamieszczoną w art. 704 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dz. U. Nr 16, poz. 93), dalej jako k.c., w związku z art. 14 p.z.p., gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w przetargu. Ustawa p.z.p. nie defi niuje pojęcia wadium, nato-miast określa zasady ustalania jego wysokości, dozwolone formy jego wno-szenia, zasady zatrzymania oraz jego zwrotu.

instytucja wadium ma na celu zapewnienie, iż do przetargu przystąpią wyłącznie podmioty zainteresowane, a także ma zabezpieczyć zamawia-jącego przed ewentualnymi konsekwencjami uchylania się przez wybra-nego wykonawcę do zawarcia umowy. Powyższą interpretację potwierdza wyrok Krajowej izby odwoławczej z 9 lipca 2012 r. (sygn. akt Kio 1322/12), zgodnie z którym celem ustanowienia wadium jest ochrona interesów zamawiającego w sytuacji zaistnienia przesłanek uzasadniających za-trzymanie wadium spowodowanych zachowaniem wykonawcy w kon-kretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podsumo-wując, wskazać należy, iż wadium jest zabezpieczeniem zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego przez cały okres związania ofertą4.

W postępowaniu o zamówienie publiczne wadium jest obligatoryjnie wy-magane przez zamawiającego, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwo-tom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.

4 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 52/12.

Prawo zamówień publicznych z komentarzem 14

(tzw. progi unijne) lub je przekracza. Natomiast poniżej tych progów żąda-nie wadium przez zamawiającego ma fakultatywny charakter.

zauważyć również należy, iż w przypadku zamówień sektorowych, zgod-nie z art. 138c ust. 1 pkt 3 p.z.p., ustawodawca przewidział możliwość odstą-pienia przez zamawiającego od obowiązku żądania wadium od wykonaw-ców oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p. zamawiający o wadium powinien poin-formować wykonawców w treści specyfikacji istotnych warunków zamó-wienia, a także wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia pu-blicznego w treści ogłoszenia o zamówieniu. W dokumentach tych również powinna zostać zawarta informacja o wysokości wadium. Krajowa izba od-woławcza w wyroku z 16 lutego 2010 r. (sygn. akt Kio/UzP 28/10) wskaza-ła, iż zamawiający, tworząc specyfikację w celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określe-nia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. dodatkowe wymagania czy wskazania zamawiającego dotyczące wadium zawierane w treści SiWz mają wyłącznie charakter instrukcyjny bądź informacyjny, i co do zasady nie wpływają na ważność wadium i skuteczność zabezpiecze-nia przezeń oferty5.

Przypomnienia wymaga, iż wadium powinno być wniesione najpóźniej do upływu terminu składania ofert oraz musi obowiązywać przez cały okres związania ofertą. Konsekwencją niewniesienia wadium jest wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyklu-czeniem wykonawcy skutkuje również niezłożenie wadium na przedłużony okres związania ofertą, a także niezłożenie wadium w przypadku wezwania do jego wniesienia, dokonanego na podstawie art. 46 ust. 3 p.z.p.

Jak już wskazano powyżej, celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowo-ści przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia przez cały okres zwią-zania ofertą. Biorąc pod uwagę przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy ustawy p.z.p., dotyczące tej instytucji, można wskazać na następujące funk-cje:

1) zabezpieczającą – rozumianą jako zabezpieczenie prawidłowego prze-biegu postępowania oraz udziału w nim podmiotów zdolnych do jego wy-konania (Sąd Najwyższy wskazał w glosowanym orzeczeniu, że realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, iż w sytuacji uchylania się wykonawcy, którego oferta została wybrana, od zawarcia umowy, zamawia-

5 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1530/12.

Rozdział 2. Wadium 15

jący może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokoje-nia z przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium);

2) kompensacyjną – polegającą na zapewnieniu odszkodowania na wy-padek uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy (zry-czałtowanego odszkodowania);

3) dyscyplinującą wykonawców – powstrzymującą wykonawców przed niezgodnymi z prawem zachowaniami, utrudniającymi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego6.

Reasumując, wskazać należy, iż przepisy ustawy p.z.p. dotyczące wadium mają charakter bezwzględnie obowiązujący i w sytuacji, kiedy zapisy specy-fikacji pozostają w sprzeczności z tymi regulacjami, pierwszeństwo zawsze należy przyznać przepisom ustawy7.

2.1. Wysokość wadiumNa podstawie art. 45 ust. 4 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do wska-

zania wartości wadium kwotowo, z czym wiąże się wymóg określenia przez zamawiającego kwoty wadium w specyfikacji istotnych warunków zamó-wienia oraz ogłoszeniu. zamawiający może żądać wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia, a jeżeli dopuszcza on składanie ofert częściowych, określa jego wysokość w odniesieniu do każdej części przed-miotu zamówienia. W sytuacji gdy zamawiający przewidział możliwość składania ofert częściowych lub udzielenia zamówienia w częściach, okre-ślenie wadium dla każdej części zamówienia umożliwia wzięcie udziału w postępowaniu także wykonawcom zainteresowanym wyłącznie częścią zamówienia.

W przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość udzielenia zamó-wień uzupełniających, obowiązany jest do określenia kwoty wadium dla wartości zamówienia podstawowego w wysokości nie większej niż 3% war-tości zamówienia.

(..)

6 Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., sygn. akt I CSK 448/10.7 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 612/12.