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VISTO:

El Expediente N" FM-2012-2841 referido a la solicitud de calificación de FuerzaMayor planteada por la empresa concesionaria LUZ DEL SUR S.A.A. (en adelanteLUZ DEL SUR), la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica N° 3531­2012-0 S/GFE que declara improcedente dicha solicitud, la Resolución deGerencia de Fiscalización Eléctrica N" 4358-2012-0S/GFE que declara infundadoel recurso de recons ideración , y el recurso de apelación interpuesto por laconcesionaria.

CONSID ERANDO:

1. ANTECEDENTES

1.1 Mediante documento con número de registro de OSINERGMIN201200 157121, recibido con fecha 13 de agosto de 2012, LUZ DEL SURsolicitó a OSINERGMIN que procediera a calificar como causa de FuerzaMayor la interrupción del servicio público de electricid ad producida entre las07:54 horas y las 09:24 horas del 28 de julio de 2012 que afectó al distrito deAte, provincia de Lima, departamento de Lima; que según la citada empresaocurrió como consecuencia del cortocircuito ocasionado por el contacto quehizo un ave con los conductores aéreos en media tensión ubicado s a laaltura del lote 26, manzana G1 de la urbanización Los Portales de JavierPrado; hecho que provocó la actuación del sistema de protección y laapertura del alimentador ST12. Para tal efecto se amparó en lo dispuesto enlos artículos 1315° y 1317" del Código Civil, en el articulo 87" de la Ley deConcesiones Eléctricas (en adelante LCE) y en la Resolución de ConsejoDirect ivo de OSINERGMIN N° 010-2004-0S/CD.

1.2 Mediante Resoluc ión de Gerencia de Fiscalización Eléctrica N° 3531-201 2­OS/GFE, de fecha 21 de agosto de 2012, se declaró improcedente lasolicitud de calificación de Fuerza Mayor presentada por LUZ DEL SUR.

1.3 Mediante documento con número de registro de OSINERGMIN2012001 74167, recibido con fecha 14 de setiembre de 2012, LUZ DEL SURinterpone recurso de reconsideración contra la resolución indicada en elpunto precedente.

1.4 Mediante Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica N° 4358 -2012­OS/GFE, de fecha 22 de octubre de 2012, se declaró infundado el recurso dereconsideración interpuesto por LUZ DEL SUR.

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1.5 Finalmente, por medio del documento con número de registro deOSINERGMIN N" 201200205985, recibido con fecha 14 de noviembre de2012, LUZ DEL SUR interpuso recurso de apelación contra la resoluciónindicada en el punto precedente.

2. ANÁLISIS

2.1 Luego de haber revisado el expediente del procedimiento iniciado a solicitudde LUZ DEL SUR, referido a la calificación de Fuerza Mayor respecto a lainterrupción del suministro de energía eléctrica ocurrida entre las 07:54 horasy las 09:24 horas del 28 de julio de 2012, procedemos a realizar el análisiscorrespondiente.

2.2 Conforme a lo dispuesto por el artículo 1690 del Reglamento de la LCE,aprobado por Decreto Supremo N" 009-93-EM, la comprobación ycalificación del hecho alegado por las empresas a fin de justificar la variacióndel sumin istro de energía es competencia exclusiva de OSINERGMIN.

2.3 Por tal motivo, la presentación de un hecho como causa justificante de lavariación sólo dará inicio al procedimiento de calificación, el cual seráresuelto por OSINERGMIN determ inando si corresponde o no aprobar elsupuesto como uno de Fuerza Mayor.

En ese sentido, la Ley N" 25844, Ley de Conces iones Eléctricas (en adelanteLCE) , ha establecido en el literal b) del articulo 31 0 la obligación de lasempresas concesionarias de conservar y mantener sus obras e instalacionesen condiciones adecuadas para su operación eficiente. Es decir, de acuerdoal arti culo 310

, son las empresas concesionarias las que deben realizar lasgestiones e inversiones necesarias a fin de mantener un servicio dentro delos parámetros de eficiencia. Por su parte, el articulo 340 del mismo cuerpolegal complementa dicha obligación prescribiendo que las empresas dedistribución deben garantizar la calidad del servicio que fije su contrato deconcesión.

2.5 Teniendo en cuenta las normas anteriormente citadas, queda claro que laobligación de prestar un servicio de electricidad dentro de la zona deconces ión correspondiente se encuentra a cargo de las empresasconcesionarias. Por ende, es LUZ DEL SUR quien se encuentra obligada asuministrar energía eléctrica dentro de su zona de concesión de maneracontinua, oportuna y suficiente.

2.6 No obstante lo señalado en el punto precedente, debe tenerse en cuenta quela propia LCE ha dejado sentada la posibilidad de variar las condiciones desuministro de energia que brindan las empresas concesionarias. En esesentido , el artículo 87" de la LCE dispone lo siguiente:

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Los concesionarios podrán variar transitoriamente las condicionesde suministro por causa de Fuerza Mayor. con la obligación de daraviso de ello a los usuarios y al organismo fiscalizador, dentro delas cuarenta y ocho horas de producida la alteración (subrayadoañadido).

De acuerdo a la LCE entonces , LUZ DEL SUR se encuentra habilitada amodificar temporalmente las condiciones del suministro de energía eléctricaque venía proporcionando siempre que tenga por fundamento un hecho quecalifique como Fuerza Mayor.

2.7 Conforme señala el artículo 1315° del Código Civil, el Caso Fortuito o FuerzaMayor es la causa no imputable consístente en un evento que presente lacalidad de ser extraordinario, imprevisible e irresistible.

En tal sentido, la evaluación de la solicitud de LUZ DEL SUR implicará , enprimer lugar, la verificación de la falla ocurrida en las instalaciones del clienteparticular indicado anteriormente como hecho causante de la interrupción y,en segundo, el análisis respecto al carácter de Fuerza Mayor del referidoevento.

2.8 De acuerdo al orden señalado , es pertinente indicar que en un procedimientoiniciado a solicitud de parte, el interés en actuar y analizar la prueba recae enel solicitante. En otras palabras , en los procedim ientos en donde eladministrado sea el interesado en obtener una respuesta de parte de laadministración, quien debe colaborar aportando los medios probatori osnecesarios es el propio administrado.'

En ese sentido , es preciso señalar que para poder calificar a este tipo deeventos como de Fuerza Mayor, la autoridad administrativa comp etentedebe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones,para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesariasautorizadas por la lel, a fin de crear la convicción jurídica.

2.9 Conforme a ello, LUZ DEL SUR procedió a solicita r la calificación de FuerzaMayor respecto a la interrupción acontecida dentro de su zona de concesiónfundamentando su pedido en el parte policial respectivo en base a la

1 MORÓN URSINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo Generat.Lima: Gacela Juridi ca. 2001. Pág. 349.2 Ley N° 27444 ~ Ley de Procedimiento AdministrativoGeneral

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberáverificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todaslas medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por losadministrados o hayan acordado eximirse de ellas.

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RESOLUCiÓN DE GERENCIA GENERA LORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSiÓN EN ENERGIA Y MINERiAOSINERGMIN N" D03 -2013.QS/GG

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constatación de los hechos por parte de efect ivos policiales de la ComisariaPNP Jase Carlos Mariátegui.

Luego de analizado dicho documento se concluye que el personal de laPolicia Nacional del Perú se const ituyó en el lugar de los hechos, por endeconstató el evento materia del presente procedimiento.

Teniendo en cuenta que LUZ DEL SUR ha acreditado de manera objetiva elhecho materia del presente procedimiento, corresponde a continuaciónanalizarlo a fin de poder calificarlo como uno de Fuerza Mayor.

2.10 En el presente caso, la empresa solicitó la calificación de fuerza mayor a lainterrupción del servicio eléctrico en el distrito de Ate, provincia de Lima,departamento de Lima, provoca do por el contacto que hizo un ave con losconductores aéreos en media tensión ubicados a la altura del lote 26,manzana G1 de la urbanización Los Porta les de Javier Prado lo cual produjola actuación del sistema de protección y la apertura del alimentador ST12.

2.11. Mediante Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica N° 3531-2012­OS/GFE, se declaró improcedente la solicitud de calificación por cuanto elaviso a los usuarios afectados con la interrupción del servicio fue realizadofuera del plazo establecido en el artícu lo 87" de la LCE, conforme al cual"Los concesionarios podrán variar transitoriamente las condiciones desuministro por causa de fuerza mayor, con la obligación de dar aviso de elloa los usuarios y al organismo fiscalizador, dentro de las cuarentaiocho horasde producida la alteración " (el subrayado es nuestro) .

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:. ,t 2.12 En su recurso de recons ideración, la concesionaria tampoco desvirtuó la'---",<:,,--',:>• .., observación realizada por OSINERGMIN, razón por la cual fue declarado

infundado mediante Resoluc ión de Gerencia de Fiscalización Eléctrica N°4358-2012-0S/GFE.

2.13 En su recurso de apelación, LUZ DEL SUR manifestó que al momento deresolve r no se ha observado el principio de legalidad por cuanto la Directivapara la Evaluación de las Solicitudes de Calificación de Fuerza Mayor paraInstalaciones de Transmisión y Distribución, aprobada mediante Resoluciónde Consejo Directivo de OSINERGMIN W 010-2004-0S/CD, no sancionacon la improcedencia el caso del aviso a los usuarios fuera de plazo, por loque se ha incurrido en causal de nulidad.

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Al respecto, es necesario precisar que el numeral 1 del articulo 136° de laLey del Proced imiento Administrativo General (en adelante, LPAG) estipulalo siguiente: "Los plazos fijados por norma expresa son improrrogables,salvo disposición habili tante en contrario" (el subrayado es nuestro). Dichanorma expresa lo constituye el artículo 87" de la LCE. Siendo así, resultaría

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más adecuado aplicar a este supuesto el principio de legalidad, conforme alcual la autoridad administrativa debe actuar con respeto a la Ley. En esesentido , lo dispuesto en la resolución cuestionada se ha ceñidoestrictamente a lo prescrito en la LCE, específicamente en su articulo 87'.

2.14 Adicionalmente, es necesario precisar que OSINERGMIN no se ha excedidoen sus facultades ni ha interpretado la norma de modo arbitrario,simplemente se ha aplicado lo dispuesto en la ley, es decir, se ha evaluadosi el supuesto de hecho (el aviso presentado por la empresa concesionaria)se adecúa a la obligación legal (plazo previsto en el artículo 87' de la LCE).Es así que ante una disposición expresa, no cabe interpretación alguna; porlo tanto , no es posible que la autoridad administrativa aplique la norma condiscreci onalidad o arbitrariedad.

2.15 Cabe agregar que tratándose de una obligación legal, su cumplimientoresulta obligatorio para todas las empresas concesionarias. En ese orden deideas, el numeral 1 del articulo 1310 de la LPAG establece que "Los plazos ytérminos son entendidos como máximos, se computan independientementede cualquier formalidad, y obligan por igual a la administración y a losadministrados, sin necesidad de apremio, en aquello que respectivamenteles conciema" (el subrayado es nuestro). Asimismo, el numeral 2 del artículo1320 de la citada norma agrega que "Toda autoridad debe cumplir con lostérminos y plazos a su cargo, asi como supervisar gue los subaltemoscumplan con los propios de su nivel" (el subrayado es nuestro).

Al respecto, debemos señalar que OSINERGMIN como organismosupervisor de las actividades que realizan las empresas concesionarias deelectricidad, debe supervisar el cumplimíento de la obligación impuesta porel artículo 87' de la LCE, bajo responsabilidad. En tal sentido, al no habersecumplido con la comunicación a los usuarios afectados dentro del plazo decuarentaiocho (48) horas, ya no correspondia efectuar el análisís de fondo ode los medios probatorios que sustentarían la solicitud , por lo que suconsideración o cotejo no resultaba pertinente, al no haberse verificado elcumplimiento de un requisito establecido en la Ley.

Por ello, tratándos e de una obligación de carácter legal , a la que seencuentran sujetas las empresas concesionarias, su incumplimiento acarreala improcedencia de la solicitud y determina la imposibilidad de efectuar elanál isis de fondo; por lo tanto, el pedido de nulidad formulado por LUZ DELSUR carece de sustento.

.16 En razón de lo expuesto en los considerandos que anteceden y de losmedios probatoríos que obran en autos, se concluye que la interrupción delservicio de energía eléctrica ocurrida entre las 07:54 horas y las 09:24 horasdel 28 de julio de 2012 que afectó al dístrito de Ate, provincia de Lima,

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departamento de Lima; que según la citada empresa ocurrió comoconsecuencia del cortoci rcuito ocasionado por el contacto que hizo un avecon los conducto res aéreos en media tensión ubicados a la altura del lote 26,manzana G1 de la urbanización Los Portales de Javier Prado ; hecho queprovocó la actuación del sistema de protección y la apertura del alimentadorST12, no califica como un evento de Fuerza Mayor.

De conform idad con lo dispuesto en la Ley N° 27332, Ley Marco de OrganismosReguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; el ReglamentoGeneral del OSINERGMIN aprobado por Decreto Supremo N" 0S4-2001-PCM; elarticulo 8r del Decreto Ley N" 25844, Ley de Concesiones Eléctricas; la Ley N"27444, Ley de Procedimiento Administrativo General; el Texto Único deProcedimientos Admin istrativos de OSINERGMIN; así como la Dírectiva para laEvaluación de las Solicitudes de Calificac ión de Fuerza Mayor para Instalacionesde Transmisión y Distribuci ón, aprobada mediante Resoluc ión de ConsejoDirectivo de OSINERGMIN N" 010-2004-0S/CD.

SE RESUELVE:

Articulo Único - CONFIRMAR la Resolución N" 4358-2012-0S/GFE de fecha 22de octubre de 2012, y en consecuencia declarar INFUNDADO el Recurso deApelación presentado por LUZ DEL SUR S.A.A. , de acuerdo a los fundamentosexpuestos en la parte consíderativa de la presente resolución.

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