IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST CELSUSA (D. 50,17,185 ...

Studia Prawno-Ekonomiczne, t. LXXXI, 2010 PL ISSN 0081-6841 s. 131–155

Dagmara Skrzywanek-Jaworska*

IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST CELSUSA (D. 50,17,185) A POCZĄTKOWA NIEMOŻLIWOŚĆ

ŚWIADCZENIA W PRAWIE NIEMIECKIM

Pierwszego stycznia 2002 roku weszła w Niemczech w życie Ustawa o modernizacji prawa zobowiązań1, powszechnie nazywana reformą prawa zobowiązań (Schuldrechtsreform). Była to największa nowelizacja niemie-ckiego kodeksu cywilnego2 od czasu jego wejścia w życie 01.01.1900 roku. Główną przyczyną przeprowadzenia reformy była konieczność wdrożenia do porządku prawnego trzech dyrektyw Wspólnot Europejskich: dyrektywy 1999/44/WE w sprawie określonych aspektów sprzedaży i gwarancji na do-bra konsumpcyjne3, dyrektywy 2000/35/WE w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych4 oraz dyrektywy 2000/31/WE dotyczącej handlu elektronicznego5.

* Dr, LL.M. (Münster), adiunkt w Katedrze Prawa Rzymskiego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego.

1 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts z 26.11.2001 r. Bundesgesetzblatt (dalej: BGBl.) I, nr 61/2001 z 29.11.2001 r., s. 3138 i nn.

2 Bürgerliches Gesetzbuch (dalej: BGB) z 18.08.1896 r. Reichsgesetzblatt, s. 195. 3 Dyrektywa 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 25.05.1999 r. w sprawie

określonych aspektów sprzedaży i gwarancji na dobra konsumpcyjne, Dz.Urz. WE nr 171, s. 12.

4 Dyrektywa 2000/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 29.06.2000 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych, Dz.Urz. WE nr 200, s. 35.

5 Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 08.06.2000 r. w sprawie określonych aspektów prawnych w społeczeństwie informacyjnym, a w szczególności handlu elektronicznego w obrębie wolnego rynku, Dz.Urz. WE nr 178, s. 1.

132. DAGMARA SKRZYWANEK-JAWORSKA

Reforma BGB stanowiła wynik prawie dwudziestoletnich prac nad modernizacją prawa zobowiązań. Prace nad nią toczyły się w Niemczech z przerwami od 1984 roku6. Czynnik czasu, jednakże, w postaci wymogu punktualnego wdrożenia dyrektyw, zainicjował w ostatnim etapie prac,

6 Komisja do spraw reformy prawa zobowiązań (Schuldrechtsreformkommission) zo-stała powołana przez Związkowe Ministerstwo Sprawiedliwości (Bundesjustizministerium) w 1984 roku. W 1992 roku przedłożyła i opublikowała końcowe sprawozdanie w sprawie opracowania projektu nowelizacji prawa zobowiązań (Bundesminister der Justiz [hrsg.], Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts [Köln 1992]). Projekt ten opierał proponowane rozwiązania na prawie podpisanej dnia 11.04.1980 r. w Wiedniu Konwencji Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów, nazywanej w skrócie Konwencją wiedeńską o międzynarodowej sprzedaży towarów (UN-Kaufrecht; ang. United Nations convention on contracts for the International Sale of Goods.– CISG). Brak poważnego zainteresowania debatą nad problematyką reformy prawa zobowiązań w tamtym okresie spowodował, że projekt ten wiele lat przeleżał w szufladach Ministerstwa Sprawiedliwości. Ponowne nim zainteresowanie spowodowały, po pierwsze konieczność wdrożenia do prawa niemieckiego dyrektywy nr 1999/44/WE w sprawie okre-ślonych aspektów sprzedaży i gwarancji na dobra konsumpcyjne, po drugie zmiana BGB na skutek wejścia w życie 30.06.2000 r. Ustawy z 27.06.2000 r. o umowach zawieranych na odległość i innych aspektach prawa konsumenckiego oraz o zamianie przepisów na euro (Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BGBl I, s. 887). Na podstawie sprawozdania z 1992 roku opracowano i przedstawiono 04.08.2000 r. „projekt ustawy o modernizacji prawa zobowiązań do dalszej dyskusji” (Diskusionsentwurf eines Schuldrechtsmoder-nisierungsgesetzes – dalej: DiskE; opublikowany m.in., [w:] W. Ernst/R. Zimmermann [hrsg.] Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform. Zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetztes des Bundesministeriums der Justiz [Tübingen 2001] załącznik I, s. 613 i nn.). Projekt ten został w znacznej części ostro skrytykowany przez przedstawicieli środowisk naukowych (Zob. m.in. podpisane przez 258 cywilistów Gemein-same Erklärung zum Vorhaben des Erlasses eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Jahre 2001: www.uni-passau.de/altmeppen; www.uni-passau.de/janwilhelm). W odpowiedzi na tę krytykę powołano składającą się, prawie wyłącznie, z profesorów prawa komisję, która w marcu 2001 roku zaprezentowała „skonsolidowaną wersję projektu do dyskusji” (Konsolidierte Fassung des DiskE – dalej: KF; zaprezentowana i omówiona przez C.-W. Canarisa, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, [w:] Juristenzeitung [dalej: JZ] 2001, s. 499 i nn.). Na jej podstawie, w maju 2001 r. Rząd Federalny (Bundesregierung) przedłożył „projekt ustawy o modernizacji prawa zobowiązań” (Entwurf eines Gesetzes zurModernisierung des Schuldrechts – dalej: RegE [Drucksachen des Bundesrates; dalej: BR-Drs. 338/01] zgłoszony razem z identycznie brzmiącym projektem frakcji SPD i Bündnis 90/Die Grünen z 09.05.2001 r. [Drucksachen des Bundestages; dalej: BT-Drs. 14/6040]. Stanowisko Rady Federalnej [Bundesrat] z 13.07.2001 r. i stanowisko przeciwne Rządu Federalnego, [w:] BT-Drs. 14/6857). Zob. szerzej, W. Ernst, [w:] Münchener Kommentar (dalej: MüKo/autor), t. 2a, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, wyd. 4 [München 2003] Vorbem. § 275, nb. 1 i nn.

. IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST cELSUSA..... 133

merytoryczną dyskusję dotyczącą zakresu i kształtu, jakie reforma powinna przyjąć7. W ramach dyskusji konkurowały ze sobą projekty tzw. „małego rozwiązania” („kleine Lösung”) oraz tzw. „dużego rozwiązania” („große Lösung”)8. Sformułowany przez naukowe środowiska prawnicze i ówczes-ną frakcję CDU/CSU projekt „małego rozwiązania” zakładał, w związku z wdrożeniem dyrektyw wspólnotowych, jedynie zmiany punktowe, bez kompleksowej reformy prawa zobowiązań9. Za przyjęciem takiego roz-wiązania przemawiała, przede wszystkim, obawa przed zbyt pochopnym wprowadzaniem zmian daleko ingerujących w system prawa. Podkreślano, że wynikające z braku czasu pominięcie lub niedopracowanie istotnych kwe-stii może przyczynić się do powstania sytuacji, z którymi nie będzie sobie w stanie poradzić obrót prawny, co w konsekwencji spowoduje poważne problemy na poziomie stosowania prawa. Wskazywano jednocześnie, że wo-bec prowadzonych na gruncie prawa wspólnotowego i zintensyfikowanych w ostatnich latach starań o ujednolicenie europejskiego prawa prywatnego, w szczególności europejskiego prawa umów, kompleksowa reforma BGB byłaby jedynie reformą przejściową, niosącą za sobą konieczność kolejnej, gruntownej nowelizacji w krótkim odstępie czasu. Podkreślano wreszcie fakt, że wdrażanie dyrektyw wspólnotowych do narodowego porządku prawnego niekoniecznie musi odbywać się w drodze nowelizacji kodeksu cywilnego, a jeśli przybiera taką formę, to nie musi wiązać się z zasadniczą przebudową jego poszczególnych części. Wbrew powyższym argumentom, ustawodawca niemiecki wybrał koncepcję „dużego rozwiązania”10. Oznacza

7 Zob. m.in. W. Ernst, Die Schuldrechtsreform 2001/2002, [w:] Zeitschrift für Rechtspo-litik (dalej: ZRP) 2001, s. 1 i nn.; U. huber, Das geplante Recht der Leistungsstörungen, [w:] W. Ernst/R. Zimmermann [hrsg.] Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform [Tübingen 2001] s. 31 i nn.; R. Knütel, Zur Schuldrechtsreform, [w:] Neue Juristische Wochenschrift (dalej: NJW) 2001, s. 2519 i nn.; R. Zimmermann, Schuldrechtsmoderni-sierung?, [w:] JZ 2001, s. 171 i nn.

8 Zob. m.in. W. Ernst, Zum Fortgang der Schuldrechtsreform, [w:] W. Ernst/R. Zim-mermann [hrsg.] Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform [Tübingen 2001] s. 603 i nn.; S. Lorenz/T. Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht [München 2002] s. 2.

. 9 Zob. m.in. B. Dauner-Lieb, Die gaplante Schuldrechtsmodernisierung – Durchbruch oder Schnellschuß?, [w:] JZ 2001, s. 15 i nn.; W. Ernst, Zum Fortgang..., [w:] W. Ernst/R. Zimmermann [hrsg.] s. 598 i nn.; B. Gsell, Kaufrechtsrichtlinie und Schuldrechtsmoder-nisierung, [w:] JZ 2001, s. 75; J. Kohler, Das Rücktrittsrecht in der Reform, [w:] JZ 2001, s. 336 i n.; J. Wilhelm, Schuldrechtsreform 2001, [w:] JZ 2001, s. 861 i nn.

10 Zob. h. Däubler-Gmelin (ówczesna minister sprawiedliwości RFN), Die Entsche-idung für die so genannte Große Lösung bei der Schuldrechtsreform, [w:] NJW 2001, s. 2281 i nn.


to, że wykorzystał konieczność wdrożenia dyrektyw wspólnotowych jako okazję do gruntownego zmodernizowania prawa zobowiązań, obowiązują-cego dotychczas na podstawie BGB 1900. Swą decyzję uzasadniał postula-tem wyeliminowania z kodeksu błędów popełnionych przez ustawodawcę historycznego, co doprowadzić miało do stworzenia prawa nowoczesnego, prawa, które mogłoby stać się wzorem dla zjednoczonej Europy.

Modernizacja prawa zobowiązań z 2002 roku skoncentrowała się przede wszystkim na trzech grupach zagadnień. Pierwsza, to reforma prawa sprze-daży (Kaufrecht)11. Polegała ona w zasadzie na przeniesieniu postanowień dyrektywy nr 1999/44/WE z 25.05.1999 r. w sprawie określonych aspektów sprzedaży i gwarancji na dobra konsumpcyjne do dotychczasowej regulacji kodeksowej, zawartej w tytule I rozdziału VIII BGB (§ 433 i nn.). Włączając odpowiednie przepisy dyrektywy niemalże w ich oryginalnym brzmieniu do kodeksowej umowy sprzedaży, ustawodawca dokonał nie tylko zmian w zakresie systematyki kodeksu, ale wprowadził niezwykle istotne modyfi-kacje merytoryczne. Przykładem tych pierwszych jest wprowadzenie dodat-kowych §§ 474–479 BGB, tworzących III podtytuł do tytułu I: „Sprzedaż dóbr konsumpcyjnych” (Verbrauchsgüterkauf). Przykładem tych drugich jest odmienne niż w BGB 1900 uregulowanie kwestii dotyczących obowiązków sprzedawcy wynikających z umowy sprzedaży, charakteru odpowiedzial-ności i realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej oraz modyfikacja gwarancji jakości. Tym samym, ustawodawca niemiecki, w ramach pozostawionej mu autonomii decyzyjnej w kwestii sposobu wdrożenia tych postanowień oraz ewentualnego rozszerzenia minimalnego zakresu ochrony wyznaczonej przez dyrektywę nr 1999/44/WE, ograniczył się do rozstrzygnięcia, że regulacja wspólnotowa znajdzie zastosowanie do wszystkich cywilnoprawnych umów sprzedaży, a nie tylko do sprzedaży konsumenckiej12. Druga grupa zagadnień, to włączenie do BGB prawa

11 Zob. odnośnie do ogólnego kształtu reformy prawa sprzedaży, m.in. G. Brüggemeier, Das neue Kaufrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches. Eine kritische Bestandsaufnahme, [w:] Wertpapier-Mitteilungen (dalej: WM) 2002, s. 1376 i nn.; h.-P. Westermann, Das neue Kau-frecht einschließlich des Verbrauchsgüterkaufs, [w:] JZ 2001, s. 530 i nn.; i d e m , Das neue Kaufrecht, [w:] NJW 2002, s. 241 i nn.; Ch. Schubel, Schuldrechtsmodernisierung 2001/2002 – Das neue Kaufrecht, [w:] Juristische Schulung (dalej: JuS) 2002, s. 313 i nn.

12 Zob. szerzej m.in., G. Brüggemeier, Zur Reform des deutschen Kaufrechts–he-rausforderungen durch die EG-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, [w:] JZ 2000, s. 529 i nn.; G. Brüggemeier/N. Reich, Europäisierung durch große Schuldrechtsreform? Stellungnahme zum Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, [w:] Betriebsberater (dalej: BB) 2001, s. 213 i nn.; N. Reich, Die Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG in das deutsche


konsumenckiego, uregulowanego dotychczas w ustawach szczególnych13..Pod względem materialno-prawnym chodziło tu, podobnie jak przy umowie sprzedaży, o możliwie najdalej idące zintegrowanie z prawem prywatnym materii, która ma swe źródło głównie w prawie wspólnotowym14. Trzecia grupa zagadnień, najistotniejsza z punktu widzenia niniejszych rozważań, to stworzenie nowego modelu regulacji dla „prawa przeszkód w świadczeniu”

Recht, [w:] NJW 1999, s. 2397 i nn.; S. Grundmann, Generalreferat: Internationalisierung und Reform des deutschen Kaufrechts, [w:] S. Grundmann/D. Medicus/W. Rolland [hrsg.] Europäisches Kaufgewährleistungsrecht – Reform und Internationalisierung des deutschen Schuldrechts [Köln 2000] s. 281 i nn.; i d e m , Verbraucherrecht, Unternehmensrecht, Pri-vatrecht – warum sind sich UN-Kaufrecht und EU-Kaufrechts-Richtlinie so ähnlich?, [w:] Archiv für die civilistische Praxis (dalej: AcP) 202 [2002] s. 40 i nn.; h.-P. Westermann, Kaufrecht im Wandel, [w:] R. Schulze/h. Schulte-Nölke [hrsg.] Die Schuldrechtsreform vor dem hintergrund des Gemeinschaftsrechts [Münster 2001] s. 109 i nn.

13 Z BGB zostały zintegrowane następujące ustawy szczególne: Ustawa o regulacji ogólnych warunków handlowych (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen – das AGB-G) z 09.12.1976 r., BGBl I, s. 3317 – obecnie: §§ 305 – 310 BGB; Ustawa o odstąpieniu od umowy zawartej „w drzwiach wejściowych“ (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften– das Haustürwi-derrufsgesetz – das HaustüWG) z 16.01.1986 r., BGBl I, s. 122 – obecnie: §§ 312, 312 a BGB; Ustawa o umowach zawieranych na odległość (Fernabsatzgesetz – das FernAbsG) z 27.06.2000 r., BGBl I., s. 897 – obecnie: §§ 312 b-d BGB; Ustawa o zbyciu prawa do korzystania z budynków mieszkalnych na podstawie czasowego udziału (Gesetz über die Veräuβerung von Teilnutungsrechten an Wohngebäuden – das TzWrG) z 20.12.1996 r., BGBl I., 2154 – obecnie: §§ 481-487 BGB; Ustawa o kredycie konsumenckim (Verbraucherkre-ditgesetz – das VerbrKrG) z 17.12.1990 r., BGBl I, s. 2840 – obecnie: §§ 491–506 BGB. Obok nich, §312 e BGB wprowadza dodatkowe obowiązki informacyjne dla przedsiębiorcy w zakresie obrotu elektronicznego.

14 Różnica jednak w stosunku do reformy umowy sprzedaży wyrażała się w tym, że celem włączenia prawa konsumenckiego do BGB było tylko w nielicznych przypadkach rozszerzenie podmiotowego zakresu zastosowania tych reguł, a często w ogóle wyłącze-nie ich zastosowania. Problematyka ta wiąże się w dużej mierze z określeniem stosunku, w jakim pozostają względem siebie prawo konsumenckie oraz prawo prywatne. Podkreślić należy, że samo umiejscowienie prawa konsumenckiego – obecnie w głównej regulacji prawa prywatnego, a przed reformą w ustawach szczególnych – świadczy o jego niezwykle wysokiej i wciąż wzrastającej randze w niemieckim systemie prawnym. Zob. szerzej m.in., S. Grundmann, Generalreferat: Internationalisierung..., [w:] S. Grundmann/D. Medicus/W. Rolland [hrsg.] s. 284 i nn.; h. Dörner, Die Integration des Verbraucherrechts in das BGB, [w:] R. Schulze/h. Schulte-Nölke [hrsg.] s. 177 i n.; ibidem, J. Schmidt-Räntsch, Reinte-gration der Verbraucherschutzgesetze durch den Entwurf eines Schuldrechtsmodernisie-rungsgesetzes, s. 169 i nn.; T. Pfeiffer, Die Inegration von „Nebengesetzen“ in das BGB, [w:] W. Ernst/R. Zimmermann [hrsg.] Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreforms, s. 484 i nn.


– Leistungsstörungsrecht15. Z perspektywy niemieckiej dogmatyki umów, zmiany w zakresie przeszkód w świadczeniu, w przeciwieństwie do wyżej wskazanych, miały charakter zdecydowanie pierwszoplanowy.

Kategoria „prawa przeszkód w świadczeniu”, terminologicznie obca polskiej doktrynie prawa cywilnego ze względu na sformułowaną expres-sis verbis w kodeksie prawa cywilnego ogólną zasadę odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 KC), wymaga odnośnie do prawa niemieckiego krótkiego objaśnienia. Z istoty każdego zobowiązania wynika, że wierzyciel ma prawo domagać się od dłużnika spełnienia świadczenia, a dłużnik ma obowiązek je speł-nić16. Spełnienie świadczenia zgodnie z treścią zobowiązania powoduje, że cel zobowiązania zostaje osiągnięty, a stosunek prawny łączący dłużnika z wierzycielem wygasa17. Wygaśnięcie zobowiązania przez jego wykona-nie jest najbardziej pożądanym przez strony sposobem ustania łączącej je więzi prawnej. W trakcie jednak trwania stosunku zobowiązaniowego może zdarzyć się, że jego wykonanie napotka na różnego rodzaju zakłócenia (przeszkody) – Störungen, które spełnienie świadczenia utrudnią lub je uniemożliwią – Leistungsstörungen18, przez co cel zobowiązania nie zostanie

15 W ujęciu systematycznym reforma objęła, w zakresie części ogólnej zobowiązań (Księga II, §§ 241–432 BGB), problematykę przeszkód w spełnieniu świadczenia (§§ 275 –292 BGB); w zakresie części szczególnej zobowiązań (Księga II, §§ 433–853 BGB), problematykę umowy sprzedaży (§§ 433–480 BGB), umowy o dzieło (§§ 631–651 BGB) oraz prawa konsumenckiego; w zakresie części ogólnej BGB (Księga I, §§ 1–240), prob-lematykę przedawnienia roszczeń (§§ 194–218).

16 Zob. § 241 ust. 1 zd. 1 BGB: Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger be-rechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Por. art. 353 § 1 KC: Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.

17 Zob. § 362 ust. 1 BGB: Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Por. art. 354 § 1 polskiego KC: Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.

18 Pojęcie Leistungsstörung nie jest w prawie niemieckim pojęciem ustawowym. Nie jest to też terminus technicus prawniczej dogmatyki. Jest powszechnie używanym w literaturze, zbiorczym określeniem dla przypadków, w których świadczenie nie zostaje w ogóle lub zostaje nienależycie spełnione. Jego autorem jest h. Stoll, Die Lehre von den Leistungsstörungen. Denkschrift des Ausschusses für Personen-, Vereins- und Schuldrecht [Tübingen 1936]. Zob. szerzej, h. heinrichs, [w:] O. Palandt, Kommentar zum Bürgerli-chen Gesetzbuch (dalej: Palandt/autor), Schuldrecht: Allgemeiner Teil, wyd. 67 [München 2008] Vorbem. §§ 275 i nn.


osiągnięty. Normy BGB, które określają znamiona i regulują skutki prawne takich przeszkód, noszą w prawie niemieckim nazwę „prawa przeszkód w świadczeniu” – Leistungsstörungsrecht..

Ze względu na to, że BGB 1900 nie zawierał sformułowanej expressis verbis ogólnej klauzuli odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, szczególną wagę przywiązywano do odróżnienia zwykłego niewykonania zobowiązania od takiego niewykona-nia, które było skutkiem prawnej przeszkody w świadczeniu, w rozumieniu określonych przepisów BGB. Różnica polegała na tym, że w pierwszym przypadku zasadnicze uprawnienie wierzyciela polegało, w dalszym ciągu, na domaganiu się przyrzeczonego świadczenia przy zastosowaniu przymusu państwowego, w drugim, natomiast, następowała zmiana treści stosunku zo-bowiązaniowego. Podczas gdy w pierwszym przypadku wynikający z treści zobowiązania pierwotny obowiązek świadczenia (primäre Leistungspflicht) nie wygasał, a wierzycielowi służyły środki egzekucyjne, których rodzaj zależał przede wszystkim od rodzaju świadczenia, to w drugim przypadku obowiązek ten całkowicie lub częściowo wygasał, a wraz z nim roszczenie wierzyciela o domaganie się jego spełnienia. Pierwotny obowiązek świad-czenia mógł ponadto dołączyć się lub ulec przekształceniu w obowiązek wtórny (sekundäre Leistungspflicht), najczęściej w postaci obowiązku odszkodowawczego (Schadensersatpflicht). W ostatniej ze wskazanych sytuacji, stosunek prawny między stronami istniał nadal, z różnicą, która przejawiała się w charakterze tego świadczenia.

Prawu przeszkód, w świadczeniu w BGB 1900, stawiane były dwa pod-stawowe zarzuty. Po pierwsze, zarzut istnienia luki prawnej w odniesieniu do ustawowej regulacji przeszkód i po drugie, zarzut nadmiernego skompliko-wania regulacji niemożliwości świadczenia19. Zaledwie dwa lata po wejściu w życie BGB, berliński adwokat h. Staub skrytykował ustawową regulację BGB w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego20. Podnosił on, że BGB 1900 zawiera wprawdzie normy, które gwarantują roszczenie odszkodowaw-cze w przypadku takich okoliczności, jak niemożliwość świadczenia, zwłoka czy wystąpienie wad rzeczy sprzedanej, ale nie daje się sformułować na ich podstawie ogólnej zasady obowiązku odszkodowawczego za każdy rodzaj naruszenia umowy. Wskazywał na istnienie luki prawnej w zakresie kodek-

19 Zob. BT-Drs. 14/6040, s. 83 i nn. 20 h. Staub, Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen, [w:] Festschrift

für den 26. Deutschen Juristentag [Berlin 1904].


sowej regulacji skutków nienależytego wykonania obowiązków głównych (Hauptpflichten) oraz naruszenia obowiązków ubocznych (Nebenpflichten)21..hermann Staub objął je zbiorczym pojęciem „pozytywnych naruszeń umo-wy” (positive Vertragsverletzungen – pVV)22, a orzecznictwo zaczęło chętnie opierać przyznanie roszczenia odszkodowawczego na wskazanej przez niego kategorii. W drodze orzecznictwa rozwinięta została ponadto instytucja culpa in contrahendo oraz instytucja odpadnięcia podstawy czynności praw-nej (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Podczas gdy w kwestii zasadności podniesionych przez h. Stauba zarzutów względem regulacji z BGB 1900 nadal toczy się naukowa dyskusja, to w trakcie przygotowywania reformy krytykowano w doktrynie, prawie jednogłośnie, taki stan prawny, w którym

21 Wraz z powstaniem stosunku zobowiązaniowego powstają różnego rodzaju obowiązki, które podzielić można na cztery kategorie: pierwotne (primäre Leistungspflichten) i wtórne (sekundäre Leistungspflichten); główne (Hauptpflichten) i uboczne (Nebenpflichten). Te ostatnie dzielą się z kolei na samodzielne (selbständige Nebenpflichten) i niesamodzielne (unselbständige Nebenpflichten). Obowiązki główne odnoszą się do typu stosunku zobo-wiązaniowego i stanowią jego essentialia negotii. Obowiązki uboczne wynikają z kolei z (uzupełniającej) wykładni woli stron – § 241 ust. 2 BGB (Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des andren Teils verpflichtet; pol. Stosunek zobowiązaniowy może stosownie do jego treści zobowiązać jedną stronę do respektowania praw, dóbr prawnych i interesów drugiej strony), z zasad dobrej wiary z uwzględnieniem przyjętych w obrocie zwyczajów – § 242 BGB (Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern; pol. Dłużnik zobowiązany jest do spełnienia świadczenia zgodnie z zasadami dobrej wiary, uwzględniając zwyczaje przyjęte w obrocie.). Samo-dzielne obowiązki uboczne służą przygotowaniu, realizacji i zabezpieczeniu świadczenia głównego. Chodzi tu w szczególności o obowiązki udzielania informacji o przedmiocie świadczenia, a gdy jest to konieczne w danych okolicznościach, dokonania rozliczenia z zarządu mieniem. Odpowiada im uprawnienie wierzyciela w postaci samodzielnego i zaskarżalnego roszczenia o ich wykonanie. W przeciwieństwie do nich, niesamodzielne obowiązki uboczne są niezaskarżalne, ale ich naruszenie może rodzić roszczenia odszko-dowawcze. Zgodnie z § 241 ust. 2 również i one mogą, w zależności od treści stosunku zobowiązaniowego, odnosić się do respektowania uprawnień, dóbr prawnych i interesów drugiej strony. Zaliczyć należy tu w szczególności obowiązki związane za sprawowaniem opieki nad osobą (Fürsorgepflichten) oraz majątkiem (Obhutspflichten) drugiej strony zobowiązania. Te niesamodzielne obowiązki uboczne służą tym samym ochronie interesu zintegrowania (Integritätsinteresse) drugiej strony z procesem realizacji zobowiązania. Z tego powodu nazywa się je też obowiązkami ochronnymi (Schutzpflichten). W pewnych okolicznościach pozostają one skuteczne nawet po wygaśnięciu zobowiązania. Zob. szerzej, R. Schulze, [w:] handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (dalej: hk-BGB/autor), wyd. 3 [Baden-Baden 2003] Vorbem. §§ 241–853, nb. 16–18.

22 h. Staub, Die positiven..., s. 5.


równolegle obowiązywało zarówno prawo stanowione, jak i „prawo zobo-wiązań” formułowane i kształtowane przez orzecznictwo23.

Punktem wyjścia dla sformułowania drugiego zarzutu było umieszcze-nie instytucji niemożliwości w centralnym miejscu kodeksowej regulacji przeszkód w świadczeniu (§§ 275, 280, 306, 323, 324, 325 starej wersji BGB). Wskazywano, że ustawodawca historyczny błędnie przyjął za punkt wyjścia stan faktyczny, który niezwykle rzadko występuje w praktyce i który dotyczy tylko bardzo konkretnych stosunków zobowiązaniowych. Przede wszystkim jednak, krytyka dotyczyła nadmiernego skomplikowania systemu norm składających się na regulację tej instytucji. Podkreślano konieczność dokonywania na ich podstawie każdorazowego rozróżnienia pomiędzy poszczególnymi kategoriami niemożliwości. Po pierwsze, pomiędzy nie-możliwością początkową, która zachodziła wówczas, gdy świadczenie było niemożliwe do spełnienia już w chwili zawarcia umowy oraz niemożliwością następczą, gdy świadczenie stawało się niemożliwe do spełnienia dopiero po zawarciu umowy. Po drugie, pomiędzy niemożliwością obiektywną, która zachodziła wówczas, gdy spełnienie świadczenia było niemożliwe dla każdego (w ogóle) oraz niemożliwością subiektywną, gdy spełnienie świadczenia było niemożliwe dla oznaczonego dłużnika (tzw. niemożnością). Wreszcie, pomiędzy niemożliwością początkową obiektywną i subiektywną oraz niemożliwością następczą obiektywną i subiektywną, a także pomiędzy niemożliwością całkowitą i częściową oraz trwałą i tymczasową24. Prawid-łowa subsumcja danego stanu faktycznego decydowała o tym, kto (jeśli w ogóle) i w jakim zakresie ponosił odpowiedzialność za szkodę powstałą na skutek niemożliwości świadczenia. Różne rodzaje niemożliwości rodziły zazwyczaj różne skutki prawne, niekiedy nawet w ramach różnych reżimów odpowiedzialności. Podczas gdy zarówno obiektywna, jak i subiektywna niemożliwość następcza (tzw. następcza niemożność) z § 275 starej wersji BGB25 rodziły opartą na zasadzie winy odpowiedzialność w granicach do-datniego interesu umowy (positives lub Erfüllungsinteresse), o tyle inaczej

23 BT-Drs. 14/6040, s. 84 i n.24 BT-Drs. 14/6040, s. 84.25 § 275 starej wersji BGB: (1) Der Schuldner wird von der Verpflichtung zur Leistung

frei, soweit die Leistung infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhältnisses ein-tretenden Umstandes, den er nicht zu vertreten hat, unmöglich wird. (2) Einer nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Unmöglichkeit steht das nachträglich eintretende Unvermögen des Schuldners zur Leistung gleich..


przedstawiały się skutki prawne w sytuacji, gdy przeszkoda w postaci nie-możliwości świadczenia miała charakter początkowy.

Początkowa obiektywna niemożliwość świadczenia uregulowana była w §§ 306–309 starej wersji BGB. Zgodnie z brzmieniem § 306, umowa o świadczenie niemożliwe była nieważna26. Skutek w postaci nieważności uzupełniała regulacja z § 307 – zgodnie z nią strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała lub powinna była wiedzieć o niemożliwości świadczenia, obowiązana była do naprawienia szkody, poniesionej przez drugą stronę przez to, że zawarła umowę, która nie doszła do skutku. Oznacza to, że naprawiona powinna zostać szkoda poniesiona przez poszkodowanego na skutek zaufania co do istnienia umowy (ujemny interes umowy lub interes zaufania; negatives lub Vertrauensinteresse), nie zaś szkoda powstała przy założeniu, że umowa była ważna i nie została w ogóle lub należycie wyko-nana (dodatni interes umowy)27. Paragraf 307 starej wersji BGB ograniczał ponadto wysokość odszkodowania do wysokości interesu dodatniego, a obowiązek odszkodowawczy nie powstawał w ogóle, jeśli druga stro-na wiedziała lub powinna była wiedzieć o niemożliwości świadczenia28..

26 § 306 starej wersji BGB: Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig.

27 BGB nie zawiera definicji szkody, ale dla jej określenia powszechnie przyjmuje teorię różnicy, której twórcą jest F. Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse, 2. Abth., [w:] Beiträge zum Obligationenrecht [Braunschweig 1855]. Zgodnie z tą teorią, dla określenia szkody konieczne jest porównanie stanu majątkowego przed i po zdarzeniu, oznaczającym naruszenie interesów osoby poszkodowanej. Zobowiązany do naprawienia szkody powinien przywrócić taki stan rzeczy, jaki istniałby, gdyby nie zdarzenie wyrządzające szkodę, § 249 BGB (§ 249 (1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.). Friedrich Mommsen wprowadził ponadto istotne w przedmiocie ustalenia wysokości od-szkodowania, rozróżnienie pomiędzy szkodą, jaką wierzyciel poniósł przez to, że umowa nie została wykonana – Erfüllungsschaden, a szkodą, jaką wierzyciel poniósł przez to, że zaufał jej istnieniu– Vertrauensschaden. Rudolf von Jhering (Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, [w:] [Jherings] Jahrbücher für die Dogmatik 4 [Jena 1861] s. 1 i nn.) określił później te kategorie jako dodatni (Erfüllungs- lub positives Interesse) i ujemny (Vertrauens- lub negatives Interesse) interes umowy.

28 § 307 starej wersji BGB: (1) Wer bei der Schließung eines Vertrages, der auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist, die Unmöglichkeit der Leistung kennt oder kennen muss, ist zum Ersatze des Schadens verpflichtet, den der andere dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere Teil an der Gültigkeit des Vertrages hat. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der andere Teil die Unmöglichkeit kennt oder kennen muss. (2) Diese Vorschriften


Wyjątek od powyższych regulacji zawierał § 308 ust. 1 starej wersji BGB, zgodnie z którym umowa o świadczenie, niemożliwe w chwili jej zawarcia, była ważna, jeśli niemożliwość ta miała charakter jedynie tymczasowy, a umowa została zawarta pod warunkiem, że świadczenie stanie się moż-liwe w przyszłości29. Paragraf 309 starej wersji BGB wskazywał ponadto na odpowiednie stosowanie §§ 306-309 w przypadku umowy sprzecznej z zakazem ustawowym30..

Podczas gdy obiektywna początkowa niemożliwość świadczenia znalazła swoją regulację w przepisach BGB i prowadziła zgodnie z brzmieniem § 306 do nieważności umowy, to punktem wyjścia dla nieuregulowanej expressis verbis w ustawie subiektywnej początkowej niemożliwości świadczenia (tzw. początkowej niemożności) było założenie, że zawarta przez strony umowa jest ważna. Wątpliwości interpretacyjnych przysparzały przede wszystkim podstawa i zakres odpowiedzialności dłużnika za szkodę powstałą na sku-tek początkowej niemożności świadczenia. Podczas gdy strony umowy o świadczenie obiektywnie niemożliwe w chwili zawarcia umowy ponosi-ły, zgodnie z § 307 starej wersji BGB, zależną od winy odpowiedzialność do wysokości interesu zaufania, to dłużnik zobowiązany do świadczenia subiektywnie niemożliwego w chwili zawarcia umowy, ponosił, zgodnie z przyjmowaną najczęściej interpretacją, niezależną od winy odpowiedzial-ność do wysokości dodatniego interesu umowy.

Krytyka ustawowej regulacji przeszkód w świadczeniu spowodowa-ła, że materia ta znalazła się w centrum zainteresowania ustawodawcy i podporządkowana została jednemu z nadrzędnych celów reformy, jakim było stworzenie dla niej poprawnych w sensie polityczno-prawnym, spój-nych, przejrzystych i zrozumiałych reguł31. Cel ten miał zostać osiągnięty poprzez oparcie nowego rozwiązania na modelu obowiązującym w pod-

finden entsprechende Anwendung, wenn die Leistung nur teilweise unmöglich und der Ver-trag in Ansehung des möglichen Teiles gültig ist oder wenn eine von mehreren wahlweise versprochenen Leistungen unmöglich ist.

29 § 308 starej wersji BGB: (1) Die Unmöglichkeit der Leistung steht der Gültigkeit des Vertrages nicht entgegen, wenn die Unmöglichkeit gehoben werden kann und den Vertrag für den Fall geschlossen ist, dass die Leistung möglich wird. (2) Wird eine unmögliche Leistung unter einer anderen aufschiebenden Bedingung oder unter Bestimmung eines Anfangstermins versprochen, so ist der Vertrag gültig, wenn die Unmöglichkeit vor dem Eintritte der Bedingung oder des Termins gehoben wird..

30 § 309 starej wersji BGB: Verstößt ein Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot, so finden die Vorschriften der §§ 307, 308 entsprechende Anwendung.

31 BT-Drs. 14/6040, s. 86.


pisanej 11.04.1980 roku w Wiedniu, Konwencji Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów32. Ustawodawca argumen-tował, w oparciu o stanowisko doktryny i orzecznictwa, że przyjęcie tego prawa, jako wzoru dla nowej regulacji przeszkód w świadczeniu, pozwoli w znacznym stopniu na wyeliminowanie z BGB błędów popełnionych przez ustawodawcę historycznego.

Konwencja wiedeńska jest prawem obowiązującym na terytorium Nie-miec od 01.01.1991 roku i znajduje zastosowanie do umów sprzedaży towa-rów pomiędzy stronami, które mają siedziby handlowe w różnych państwach (art. 1 Konwencji). Artykuł 45 Konwencji zawiera ogólną formułę prawnej ochrony kupującego, w sytuacji naruszenia przez sprzedawcę któregokolwiek z ciążących na nim obowiązków umownych33. Wzorem tego przepisu, usta-wodawca niemiecki wprowadził w § 280 BGB pojęcie naruszenia obowiązku (Pflichtverletzung)34, które stało się nadrzędnym pojęciem nowej regulacji

32 Zob. przypis nr 6. W stosunku do Polski, Konwencja wiedeńska weszła w życie dnia 01.06.1996 r., Dz.U. z 1997 r. nr 45, poz. 286.

33 Przepis ten wskazuje na służące kupującemu środki ochrony prawnej w razie niewy-konania przez sprzedającego któregokolwiek z ciążących na nim obowiązków (Art. 61 ust. 1 zawiera z kolei katalog środków służących sprzedającemu.). Katalogi środków ochrony prawnej kupującego i sprzedającego są zasadniczo te same. Art. 45 ust. 1 lit. a) traktuje ogólnie o środkach prawnych przewidzianych w art. 46–52 (tzn. o środkach takich, jak roszczenie o wypełnienie obowiązków umownych, odstąpienie od umowy oraz żądanie obniżenia ceny). Zob. szerzej, Konwencja wiedeńska o umowach międzynarodowej sprze-daży towarów. Komentarz pod redakcją M. Pazdana/L. Ogiegło (dalej: KwKom/autor), wyd. 1 [Zakamycze 2001] art. 45, nb. 1 i nn.

34 Pojęcie „naruszenie umowy” (ang. breach of contract) pochodzi i rozpowszechnione jest w systemie prawa precedensowego, gdzie mówi się o naruszeniu umowy wówczas, gdy jej strona, bez usprawiedliwionej przyczyny nie spełnia albo odmawia spełnienia świadczenia należnego, zgodnie z zawartą umową, gdy świadczy wadliwie, bądź gdy czyni się niezdolną do prawidłowego spełnienia świadczenia (Zob. G.h. Treitel, The Law of Contract [London 1987] s. 637). Na uwagę zasługuje fakt, że choć prawo niemieckie wprowadziło pojęcie naruszenia obowiązku w oparciu o art. 45 ust. 1 (zob. art. 61 ust. 1) Konwencji wiedeńskiej, to ta ostatnia nie posługuje się pojęciem „naruszenie”, ale „nie-wykonanie” (ang. non-performance; Nichterfüllung). Na ten fakt zwrócił uwagę U. huber (Leistungsstörungen– Empfiehlt sich die Einführung eines Leistungsstörungsrechts nach dem Vorbild des Einheitlichen Kaufgesetzes? Welche Änderungen in Gesetzestext und wel-che praktischen Auswirkungen im Schuldrecht würden sich dabei ergeben?, [w:] Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bundesminister der Justiz [hrsg.] t. 1 [Köln 1981] s. 699 i nast.), który zaproponował dla nowelizowanego prawa właśnie termin „niewykonanie”. Terminologia ta została jednak odrzucona w projekcie rządowym z uza-sadnieniem, że pojęciu „niewykonanie” w BGB przypisane jest już określone znaczenie, mianowicie całkowite lub częściowe niespełnienie świadczenia o trwałym charakterze.


o obiektywnym i jednolitym charakterze. Oznacza to, że tak, jak na gruncie Konwencji, rozumie się je jako naruszenie któregokolwiek z obowiązków koniecznych do należytego wykonania zobowiązania35. Pojęcie to obejmuje swoim zakresem w BGB 2002 wszystkie formy niewykonania lub nienale-żytego wykonania zobowiązania, w tym niemożliwość świadczenia, zwłokę oraz naruszenie obowiązków ubocznych. Jego wprowadzenie miało za zadanie usunięcie trudności, związanych z dualizmem regulacji dotyczącej przeszkód w świadczeniu oraz usunięcie sprzeczności, które dotyczyły nie-jednolitego kwalifikowania podobnych do siebie stanów faktycznych36.

Artykuł 45 ust. 1 lit. b) Konwencji spełnia ponadto samodzielną funk-cję i tworzy podstawę do roszczenia odszkodowawczego kupującego w każdym wypadku naruszenia umowy przez sprzedawcę37. Prawo do żądania odszkodowania na podstawie tego przepisu opiera się na zasadzie, że świadczenie należne kupującemu jest gwarantowane wiążącym strony umownym stosunkiem zobowiązaniowym. Zatem zgodnie z przyjętą na gruncie Konwencji koncepcją, odpowiedzialność sprzedawcy ma charak-ter obiektywny (gwarancyjny). Innymi słowy, brak winy nie prowadzi do jej wyłączenia38. Wzorem tego przepisu, także § 280 ust. 1 BGB stanowi uniwersalną, choć nie jedyną, podstawę roszczenia odszkodowawczego39..Różnica dotyczy charakteru odpowiedzialności. Naruszenie obowiązku ze stosunku zobowiązaniowego prowadzi bowiem zgodnie z § 280 ust. 1 BGB do powstania roszczenia o naprawienie szkody tylko wówczas, gdy dłużnik za to naruszenie odpowiada40. Zatem odpowiedzialność dłużnika, odmiennie

Nie obejmuje ono swoim zakresem nienależytego wykonania, a właśnie ta sytuacja, po-strzegana jako wada dawnego prawa, stała się przyczynkiem do zreformowania regulacji przeszkód w świadczeniu. Podkreślano dodatkowo, że różnica pomiędzy „naruszeniem”, a „niewykonaniem” ma jedynie charakter literalny, a nie merytoryczny (BT-Drs. 14/4060, s. 133 i n.).

35 BT-Drs. 14/6040, s. 134.36 Zob. S. Lorenz, Grundwissen – Zivilrecht: Was ist eine Pflichtverletzung (§ 280 I

BGB)?, [w:] JuS 2007, s. 213 i nn.37 Przepisy art. 74–77 regulują wyłącznie treść i zakres roszczenia odszkodowawczego

i nie stanowią jego podstawy. Zob. KwKom/L. Ogiegło, wyd. 1, art. 45, nb. 2.38 Tak KwKom/L. Ogiegło, wyd. 1, art. 45, nb. 9.39 BT-Drs. 14/6040, s. 135.40 § 280 BGB: (1) Verletzt der Schuldner seine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so

kann der Gläubiger Ersatz des dadurch entstehenden Schaden verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.


niż na gruncie Konwencji, ma charakter subiektywny. Innymi słowy, brak winy prowadzi do wyłączenia odpowiedzialności dłużnika41..

Ustawodawca nie przewidział jednocześnie żadnych dodatkowych prze-słanek roszczenia odszkodowawczego z § 280 ust. 1 BGB. Określa się je z tego powodu jako tzw. odszkodowanie proste (einfacher Schadensersatz)42..Przewidziane z kolei w § 280 ust. 2 i 3 BGB odszkodowanie w miejsce świad-czenia (Schadensersatz statt der Leistung)43 wymaga spełnienia przesłanek dodatkowych, uregulowanych odpowiednio w § 286 (dla zwłoki), § 281 BGB (dla niespełnienia lub nienależytego spełnienia świadczenia), § 282 BGB (dla naruszenia obowiązków ubocznych zgodnie z § 241 ust. 1 BGB) i § 283

41 Niemieckie prawo zobowiązań w dwojaki sposób określa zasadę odpowiedzialności w oparciu o winę. Po pierwsze jako „Vertretenmüssen” dla reżimu odpowiedzialności kontraktowej, po drugie, jako „Verschulden” dla reżimu odpowiedzialności deliktowej. Zakres odpowiedzialności dłużnika określają §§ 276–278 BGB. Dłużnik odpowiada za celowe i świadome działanie na szkodę wierzyciela (łac. dolus) oraz niedbalstwo (łac. culpa), o ile szerszy lub węższy zakres nie został przez strony ustalony i nie wynika z treści zobowiązania, w szczególności z przejęcia gwarancji lub ryzyka uzyskania rzeczy: § 276 BGB (1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhäl-tnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisiko, zu entnehmen ist. Niedbalstwo polega na niedołożeniu przez dłużnika należytej staranności. Prawo niemieckie określa miernik staranności w sposób bezosobowy. Niedbale działa, kto nie dokłada staranności wymaganej w obrocie: § 276 BGB (2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ausser acht lässt. Podkreślić należy, że zakres obu pojęć, określających dotychczas w prawie niemieckim podstawę odpowiedzialności, w oparciu o winę, był dla obu reżimów odpowiedzialności tożsamy. W nowej regulacji tak nie jest. Podstawowym przypadkiem winy kontraktowej – Vertretenmüssen, jest wprawdzie nadal wina własna dłużnika – eigene Verschulden, polegająca na niespełnieniu świadczenia celowo lub na skutek niedbalstwa, ale dłużnik może obecnie odpowiadać za niespełnienie świad-czenia także wówczas, gdy nie ponosi winy własnej, co wynika z § 276 ust. 1 zd. 1 alt. 2 BGB. Dopuszczalność rozszerzenia lub zawężenia odpowiedzialności dłużnika w nowym prawie powoduje, że istnieje pełna możliwość kształtowania zakresu okoliczności, za które dłużnik odpowiada, aż do przyjęcia odpowiedzialności obiektywnej typu gwarancyjnego. Zob. szerzej, hk-BGB/Schulze, wyd. 3 [2003] §§ 276-278; S. Lorenz, Grundwissen–Zi-vilrecht: Vertretenmüssen (§ 276 BGB), [w:] JuS 2007, s. 611 i nn.

42 BT-Drs. 14/6040, s. 135.43 W starej wersji BGB: odszkodowanie za niewykonanie zobowiązania (Schadensersatz

wegen Nichterfüllung). Zrezygnowanie ze starej terminologii miało za zadanie uwypuklić fakt, że również odszkodowanie jest sposobem wykonania zobowiązania, BT-Drs. 14/6040, s. 137.


BGB44 (dla niemożliwości świadczenia zgodnie z § 275 ust. 1–3 BGB)45..Spełnienie dodatkowych przesłanek wynika z faktu, że nie dochodzi w tych przypadkach do wykonania zobowiązania, bowiem miejsce świadczenia pierwotnego zajmuje roszczenie o naprawienie szkody. Alternatywnie do odszkodowania w miejsce świadczenia, przysługuje wierzycielowi zgodnie z § 284 BGB roszczenie o zwrot poniesionych nakładów46. Paragrafy 280 i nn. BGB stosuje się do wszystkich stosunków zobowiązaniowych47.

Dążenie ustawodawcy niemieckiego do zintegrowania w nadrzędnym po-jęciu naruszenia obowiązku wszystkich rodzajów przeszkód w świadczeniu, doprowadziło na wstępnym etapie procesu legislacyjnego do całkowitego usunięcia z BGB instytucji niemożliwości świadczenia48. Wskutek podniesio-nej przez środowiska naukowe krytyki tego zamierzenia49, zarówno projekt rządowy, jak i sama ustawa o modernizacji prawa zobowiązań zrekonstruo-wały tę instytucję i zawarły jej regulację w § 275 ust. 1 BGB.

44 § 283 BGB: Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. § 281 Abs. 1 Satz. 2 und 3 und Abs. 5 finden entsprechende Anwendung..

45 Zob. M. Katzenstein, Die Systematik des Schadenshaftungsrechts in der Sonderver-bindung nach modernisiertem Schuldrecht, [w:] Juristische Ausbildung (dalej: Jura) 2004, s. 584 i nn.; i d e m , Der Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 bis 283 BGB, [w:] Jura 2005, s. 217 i nn.; Ch. Zieglmeier, Die neuen „Spielregel” des § 280 I 2 BGB, [w:] Jus 2007, s. 701 i nn.

46 § 284 BGB: Anstelle des Schadesnersatzes statt der Leistung kann de Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf der Erhalt der Leistung ge-macht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.

47 Zob. D. Mattheus, Schuldrechtsmodernisierung 2001/2002 – Die Neuordnung des allgeminen Leistungsstörungsrechts, [w:] JuS 2002, s. 209 i nn.; M. Schwab, Das neue Schuldrecht im Überblick, [w:] JuS 2002, s. 1 i nn.; D. Medicus, Die Leistungsstörungen im neuen Schuldrecht, [w:] JuS 2003, s. 521 i nn.

48 Zob. Bundesminister der Justiz [hrsg.] Abschlußbericht der Kommission zur Über-arbeitung des Schuldrechts [Köln 1992] s. 16 i n.

49 U. huber, Zur Auslegung des § 275 BGB, [w:] Festschrift für hans Friedhelm Gaul, E. Schilken/E. Becker-Eberhard/W. Gerhardt [hrsg.] [Bielefeld 1997] s. 234 i nn.; i d e m , Die Unmöglichkeit der Leistung im Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisie-rungsgesetzes, [w:] Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (dalej: ZIP) 2000, s. 2139; i d e m Das geplante Recht..., [w:] W. Ernst/R. Zimmermann [hrsg.] Zivilrechts-wissenschaft und Schuldrechtsreform, s. 49 i nn., s. 93 i nn.; W. Ernst, Kernfragen der Schuldrechtsreform, [w:] JZ 1994, s. 805; W. Flume, Zu dem Vorhaben der Neuregelung des Schuldrechts, [w:] ZIP 1994, s. 1497; E. Wieser, Eine Revolution des Schuldrechts, [w:] NJW 2001, s. 124; J. Wilhelm/P. Deeg, Nachträgliche Unmöglichkeit und nachträgliches Unvermögen, [w:] JZ 2001, s. 229 i nn.


§ 275 BGB [Ausschluss der Leistungspflicht](1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den

Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.§ 275 BGB [Wyłączenie obowiązku świadczenia] (1) Roszczenie o świadczenie jest wyłączone, o ile jest ono niemożliwe

dla dłużnika lub jest niemożliwe w ogóle.

W stosunku do wcześniej obowiązującego prawa, na szczególne pod-kreślenie zasługują dwie różnice. Po pierwsze, § 275 ust. 1 BGB dokonuje zrównania niemożliwości o charakterze subiektywnym („dla dłużnika”) z niemożliwością o charakterze obiektywnym (dla każdego, „w ogóle”). Po drugie, niemożliwość początkowa (subiektywna i obiektywna) zrów-nana została z niemożliwością następczą (subiektywną i obiektywną). Ina-czej bowiem, niż w starej wersji BGB, zwolnienie dłużnika z obowiązku świadczenia nie jest związane z sytuacją, że świadczenie dopiero stanie się niemożliwe do spełnienia na skutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, ale z samym faktem, że jest ono niemożliwe do spełnienia50..

Podobnie, jak w starej wersji BGB, obecnie obowiązujący § 275 ust. 1 zwalnia dłużnika z obowiązku świadczenia zarówno w przypadku obiektyw-nej, jak i subiektywnej niemożliwości następczej. Różnica wyraża się jednak w tym, że podczas gdy § 275 ust. 1 starej wersji BGB zwalniał dłużnika z obowiązku świadczenia tylko wówczas, gdy stało się ono niemożliwe na skutek okoliczności, za które dłużnik nie odpowiadał, to obecny § 275 ust. 1 BGB zwalnia dłużnika z obowiązku świadczenia w każdym przypadku zaistnienia niemożliwości. Naruszeniem obowiązku umownego jest zatem niespełnienie świadczenia z powodu niemożliwości, a nie z powodu nie-możliwości, za którą dłużnik ponosi prawną odpowiedzialność51..

Takie rozwiązanie to radykalna zmiana koncepcji obowiązującej w BGB 1900, a wypracowanej na gruncie prawa rzymskiego. Prawo rzymskie opie-rało się na modelu zobowiązania o podwójnej treści. Oznaczało to, że dług obejmował obowiązek spełnienia świadczenia w naturze, a jednocześnie,

50 BT-Drs. 14/6040, s. 128 i n. 51 Nowa konstrukcja jest zatem następująca: skutek zwalniający niemożliwości

świadczenia dotyczy wyłącznie pierwotnego obowiązku świadczenia (§ 275 ust. 1 BGB), nie dotyczy natomiast wtórnego obowiązku w postaci odszkodowania (§ 280 ust.1 w zw. z § 283 BGB). Zgodnie z § 275 ust. 1 BGB, wygaśnięcie pierwotnego obowiązku świad-czenia następuje w każdym przypadku zaistnienia niemożliwości, a nie, jak uprzednio, niemożliwości, za którą dłużnik nie ponosił odpowiedzialności.


zgodnie z zasadą kondemnacji pieniężnej, musiał dać się wyrazić w pie-niądzu. Na tej podstawie zwolnienie dłużnika z obowiązku świadczenia w przypadku, gdy świadczenie stało się niemożliwe z jego winy, w ogóle nie wchodziło w rachubę, ponieważ zwalniałoby dłużnika jednocześnie z obo-wiązku świadczenia odszkodowania w pieniądzu. Właśnie z tego powodu w starej wersji § 275 ust. 1 BGB wypracowano zasadę zwalniającą dłużnika ze zobowiązania jedynie w sytuacji, gdy stało się ono niemożliwe na skutek okoliczności, za które dłużnik nie odpowiadał, np. na skutek działania siły wyższej52. Tym samym, niemożliwość spełnienia świadczenia w naturze nie miała, co do zasady, wpływu na istnienie samego obowiązku świadcze-nia53. Jak słusznie zauważa M. J. Schermaier, nowa regulacja następczej niemożliwości świadczenia przedstawia się w tym kontekście jako zwień-czenie nieporozumień, których źródeł poszukiwać należy w nieznajomości materiałów historycznych oraz zasad, które legły u podstaw BGB 190054..Twierdzi on, że jasna reguła, przyjęta przez historycznego ustawodawcę, została w toku rozwoju prawa zniekształcona w dwojaki sposób. Dla ustawo-dawcy historycznego było bowiem oczywiste, że każda forma niewykonania zobowiązania rodzi pytanie o odpowiedzialność odszkodowawczą dłużnika. Pojęciu „niemożliwość” nadał, wobec powyższego, znaczenie normatywne i potraktował ją jako granicę kontraktowej odpowiedzialności dłużnika. Dłużnik stawał się wolny w sytuacji, kiedy niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosił prawnej odpowiedzial-ności. Wraz z upływem lat od wejścia w życie BGB 1900 i jednocześnie coraz większą ignorancją w zakresie źródeł historycznych, niemożliwość świadczenia przestano jednakże rozumieć jako granicę kontraktowej odpo-wiedzialności dłużnika, ale jako okoliczność, która udaremnia, to znaczy uniemożliwia spełnienie świadczenia wynikającego z treści zobowiązania. Błędna interpretacja samego pojęcia doprowadziła do nieporozumienia, które znalazło z kolei odzwierciedlenie w obecnej regulacji § 275 ust. 1 BGB. Jeśli bowiem, zdaniem współczesnego ustawodawcy, „niemożliwość” oznacza, że dłużnik nie może spełnić świadczenia w naturze, to należy go, w każdym

52 O sile wyższej w prawie rzymskim, zob. M. Sobczyk, Siła wyższa w rzymskim prawie prywatnym [Toruń 2005].

53 Tak M. J. Schermaier, [w:] historisch – kritischer Kommentar zum BGB (dalej: hKK/autor), M. Schmoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann [hrsg.] t. II/1, Schuldrecht: All-gemeiner Teil [Tübingen 2007] Vorbem. § 275. Leistungsstörungen.

54 Tak M. J. Schermaier, „Dem Deutschen thut das Studium der Römer noth...”. Geschich-tliche Rechtswissenschaft als Therapie für den Patienten BGB?, [w:] JZ 2006, s. 334 i n.


przypadku, zwolnić z pierwotnego obowiązku świadczenia i to niezależnie od tego, czy za powstanie tej niemożliwości odpowiada, czy też nie55.

Regulacja w BGB 1900 początkowej niemożliwości świadczenia, to jest niemożliwości istniejącej już w chwili zawarcia umowy, określana była z kolei jako nieudana z dwóch powodów. Po pierwsze, ze względu na pominięcie przez ustawodawcę historycznego problematyki początko-wej niemożności i po drugie, ze względu na przewidziany w § 306 starej wersji BGB skutek nieważności umowy o świadczenie niemożliwe oraz ograniczenie odpowiedzialności dłużnika do wysokości interesu zaufania (§ 307 starej wersji BGB)56. W odpowiedzi na tę krytykę, początkowa (obiektywna i subiektywna) niemożliwość świadczenia włączona została do ogólnej koncepcji niemożliwości z § 275 ust. 1 BGB i w zakresie skut-ków prawnych zrównana została z niemożliwością następczą57. W wyniku tych zmian, dotychczasowe przepisy §§ 306-309 BGB zostały w całości uchylone. Zastąpił je § 311a BGB58, który stanowi zarazem samodzielną, w stosunku do § 280 ust. 1 BGB, podstawę roszczenia odszkodowawczego z tytułu przeszkody w świadczeniu, istniejącej w chwili zawarcia umowy (§ 311 a ust. 2 BGB).

W odniesieniu do obiektywnej niemożliwości początkowej, nowe rozwią-zanie doprowadziło do następującej zmiany: podczas gdy § 306 starej wersji BGB przewidywał nieważność umowy w sytuacji przyrzeczenia świadczenia już przed jej zawarciem obiektywnie niemożliwego do spełnienia, to nowy § 311a ust. 1 przewiduje expressis verbis skuteczność umowy w przypadku, gdy dłużnik zwolniony jest stosownie do § 275 ust. 1 BGB z pierwotnego obowiązku świadczenia, a przeszkoda w świadczeniu istniała już w chwili zawarcia umowy. Oznacza to, że umowa nie jest nieważna tylko dlatego, że w chwili jej zawarcia spełnienie przyrzeczonego świadczenia było obiektyw-

55.Ibidem. Następcza niemożliwość świadczenia pozostaje istotna dla rozważań o nie-możliwości początkowej ze względu na analogiczną interpretację pojęcia „niemożliwość” oraz nowy, wspólny dla obu rodzajów niemożliwości, model regulacji.

56 BT-Drs. 14/6040, s. 84.57 BT-Drs. 14/6040, s. 164.58 § 311 a BGB: (1) Der Wirksamkeit eines Vertrages steht est nicht entgegen, dass der

Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. (2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz seiner Aufwendungen in dem in § 284 bestimmten Umfang verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. § 281 Abs. I Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung..


nie niemożliwe59. W takim przypadku wyłączone będą jedynie: roszczenie o świadczenie pierwotne na podstawie § 275 ust. 1–3 BGB oraz, dla umów wzajemnych, roszczenie o świadczenie wzajemne na podstawie § 326 BGB. W zakresie natomiast obowiązku odszkodowawczego umowa taka będzie w pełni skuteczna. Wobec powyższego, dopuszczalne jest na gruncie nowej regulacji skuteczne zawarcie umowy pozbawionej pierwotnego obowiązku umownego, a rodzącej jedynie obowiązek wtórny w postaci obowiązku odszkodowawczego.

Radykalny odwrót od pierwotnych założeń BGB oznacza także zwol-nienie dłużnika z obowiązku świadczenia w przypadku zaistnienia subiek-tywnej niemożliwości początkowej. Podczas gdy niemożność dłużnika w chwili zawarcia umowy nie zwalniała go przed reformą BGB z obowiązku świadczenia i rodziła, co do zasady, niezależną od winy odpowiedzialność w granicach dodatniego interesu umowy, to obecnie, stosownie do § 275 ust. 1 BGB, samo zaistnienie niemożności zwalnia z obowiązku świadczenia i pociąga za sobą odpowiedzialność odszkodowawczą dłużnika na zasadach ogólnych (§ 275ust. 1 BGB w zw. z § 311 a ust. 2 BGB).

Paragraf 311 a ust. 2 BGB stanowi ponadto odrębną od § 280 ust. 1 BGB podstawę roszczenia odszkodowawczego. Wprowadzenie do BGB samodzielnej podstawy odszkodowawczej za szkody powstałe na skutek przeszkody istniejącej już w chwili zawarcia umowy było rezultatem krytyki środowiska naukowego w odniesieniu do pojęcia naruszenia obowiązku (§ 280 ust. 1 BGB). Kategoria ta, co podkreślał U. huber, jest w odniesieniu do przeszkód o charakterze początkowym całkowicie bezużyteczna, ponie-waż obowiązki umowne pojawiają się dopiero w chwilą zawarcia umowy, zatem w stadium przedumownym, w którym jeszcze nie istnieją, nie można ich naruszyć60. W odpowiedzi na tę krytykę, ustawodawca uwzględniając

59 Konstrukcja ta opiera się na rozwiązaniu przyjętym w art. 4:102 Zasad Europejskiego Prawa Umów, zwanych w doktrynie zasadami Lando albo PECL od ang. The.Principles of European contract Law. Art. 4:102 PECL: Umowa nie jest nieważna tylko dlatego, że w chwili jej zawarcia spełnienie przyrzeczonego świadczenia nie było możliwe albo że strona nie była uprawniona do rozporządzania dobrami, których umowa dotyczy (A contract is not invalid merely because at the time it was concluded performance of the obligation assumed was impossible, or because a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates.). Zob. BT-Drs. 14/6040, s. 164.

60 Ulrich huber podkreślał, że naruszenie obowiązków w stadium przedumownym może rodzić jedynie odpowiedzialność w granicach interesu zaufania. Zob. szerzej, U. huber, Leistungsstörungen, t. 1: Die Allgemeinen Grundlagen – Der Tatbestand des Schuldners-verzugs – Die vom Schuldner zu vertretenden Umstände [Tübingen 1999] s. 14 i n.; i d e m ,


specyfikę „programu obowiązków” dłużnika w stadium przedumownym, zdecydował się dodać do BGB § 311 a, który w ust. 2 definiuje prze-słanki roszczenia odszkodowawczego z tytułu początkowych przeszkód w świadczeniu61. Choć z przepisu tego wynikają takie same skutki prawne, co z §§ 283, 280 ust. 1 i 284 BGB, to – zgodnie z wyraźnym zastrzeżeniem ustawodawcy – obowiązku odszkodowawczego z § 311 a ust. 2 BGB nie można traktować jako kategorii podrzędnej w stosunku do ogólnego ze-społu znamion naruszenia obowiązku (§ 280 ust. 1 BGB). Opiera się on na samodzielnych przesłankach, które traktują „zespół obowiązków w stadium przedumownym jako problematykę błędu i braku odpowiedniego poinfor-mowania strony o istniejącej przeszkodzie w spełnieniu świadczenia”62..W sensie techniczno-prawnym różnica ta wyraża się w innym ukształtowaniu okoliczności zwalniających dłużnika z odpowiedzialności odszkodowaw-czej. Podczas gdy dłużnik, stosownie do § 280 ust. 1 zd. 2 BGB, by zwolnić się od odpowiedzialności musi udowodnić, że niemożliwość jest skutkiem okoliczności, za które nie odpowiada, to stosownie do § 311 a ust. 2 zd. 2 BGB musi udowodnić, że w chwili zawarcia umowy o niemożliwości nie wiedział i jego niewiedza jest skutkiem okoliczności, za które nie odpowiada. Podkreślić należy, że zarówno w § 280 ust. 1 BGB, jak i w § 311 a ust. 2 BGB istnieje domniemanie prawne, że niespełnienie świadczenia stanowi następstwo tych właśnie okoliczności. Paragraf 311 a BGB stosuje się tylko do zobowiązań umownych.

Od wielu lat toczy się międzynarodowa dyskusja na temat użyteczności prawa rzymskiego we współczesnej cywilistyce oraz jego roli w kształtowa-niu europejskiego prawa prywatnego63. Zmiany wprowadzone reformą BGB

Die Pflichtverletzung als Grundtatbestand der Leistungsstörung im Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, [w:] ZIP 2000, s. 2278; i d e m , Das geplante Recht..., [w:] W. Ernst/R. Zimmermann [hrsg.] s. 87 i nn.

61 BT-Drs. 14/6040, s. 165.62 BT-Drs. 14/6040, s. 166.63 Problematyka ta ma bardzo obszerną bibliografię; zob. m.in. W. Dajczak, Prawo

rzymskie a rozwój europejskiego prawa prywatnego, [w:] Poszukiwanie Europy. Zjazd gnieźnieński a idea zjednoczonej Europy [Poznań 2000] s. 43 i nn.; i d e m , Znaczenie tradycji prawa rzymskiego dla europejskiej harmonizacji prawa prywatnego, [w:] Państwo i Prawo (dalej: PiP) 59/2 [2004] s. 57 i nn.; i d e m , Poszukiwanie „wspólnego rdzenia” prawa prywatnego w Europie, [w:] Czasopismo Prawno-historyczne (dalej: CPh) 56/2 [2004] s. 383 i nn.; i d e m , Problem „ponadczasowości” zasad prawa rzymskiego. Uwagi o dyskusji o „nowej europejskiej kulturze prawnej”, [w:] Zeszyty Prawnicze UKSW 5.2 [2005] s. 7 i nn.; i d e m , The Importance of Roman Law Tradition for the European har-monisation of Private Law, [w:] Polish Yearbook of International Law 27/2004–2005 [2006]


mogą dostarczyć istotnych argumentów w tej dyskusji. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że to w Niemczech miała miejsce najpełniejsza w swej formie recepcja prawa rzymskiego, której uwieńczeniem był BGB 1900. Z drugiej strony, poprzez nowelizację kodeksu w 2002 roku urzeczywistniło się popularne, we współczesnej niemieckiej doktrynie prawa cywilnego, prze-konanie o konieczności oderwania narodowej kodyfikacji od tradycji roma-nistycznej. O recepcji prawa rzymskiego na terenie Niemiec zadecydowało zobowiązanie Sądu Kameralnego Rzeszy w 1495 roku do orzekania zgodnie

s. 73 i nn.; A. Dębiński/M. Jońca [red.] Prawo rzymskie a kultura prawna Europy [Lublin 2008]; T. Giaro, Prawda dogmatyczna i “ponadczasowość” jurysprudencji rzymskiej, [w:] CPh 40/1 [1988] s. 1 i nn.; h. Kupiszewski, Prawo rzymskie a współczesność [Warszawa 1998]; A. hartkamp/M. hesselink/E. hondius/C. Joustra/C.E. du Perron [ed.] Towards a European Civil Code [Nijmegen 1998]; R. Knütel, Ius commune und Römisches Recht vor Gerichten der Europäischen Union, [w:] JuS 36 [1996] s. 768 i nn.; M. Kuryłowicz, Aufstieg oder Niedergang? Zur gegenwärtigen Bedeutung des römischen Rechts in Polen, [w:] W. Wołodkiewicz/M. Zabłocka [red.] Le droit romain et le monde contemporain. Mélanges à la mémoire de henryk Kupiszewski [Warszawa 1996] s. 175 i nn.; i d e m , Europejska kultura prawna, [w:] Zmiany w ustawodawstwach państw Europy Środkowo-Wschodniej, dostosowujące te kraje do standardów prawnych Unii Europejskiej. Materiały z konferencji międzynarodowej [Jasło 2000] s. 7 i nn.; i d e m , Prawo rzymskie. historia Tradycja Współczesność [Lublin 2003]; K. Luig, The history of Roman Private Law and the Unification of European Law, [w:] Zeitschrift für Europäisches Privatrecht [1997] s. 405 i nn.; B. Sitek, Integracja Europy a prawo rzymskie, [w:] PiP 51/12 [1996], s. 48 i nn.; B. Sitek/A.R. Jurewicz/A. Świętoń [red.] Riflessioni in materia di oggetto della prestazione nel Diritto contrattuale europeo alla luce delle radici storiche. Prospettive di unificazione del diritto contrattuale europeo. Confronto tra alcune esperienze giuridiche nazionali e le loro basi storiche [Olsztyn 2007]; M. Sobczyk, Pojęcie siły wyższej (force majeure) w orzec-znictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, [w:] Kwartalnik Prawa Publicznego 4 [2001] s. 81 i nn.; J. Sondel, Il diritto romano quale fonte d’ispirazione, [w:] honeste Vivere. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Władysława Bojarskiego [Toruń 2001] s. 235 i nn.; E. Szymoszek, Prawo rzymskie wciąż żyje!, [w:] Profesorowi Janowi Kodrębskiemu in memoriam [Łódź 2000] s. 409 i nn.; W. Wołodkiewicz, Tradycja prawa rzymskiego we współczesnym prawie cywilnym, [w:] Palestra 31/10-11 [1987] s. 66 i nn.; i d e m , Europa a prawo rzymskie, [w:] Polska u progu XXI wieku [Warszawa 2000] s. 145 i nn.; i d e m , Czy prawo rzymskie przestało istnieć? [Zakamycze 2003]; R. Zimmermann, Civil Code and Civil Law. The „Europaenization” of Private Law within the European Community and the Re-emergence of a European Legal Science, [w:] Columbia Journal of European Law 1.1 [1994/95] s. 63 i nn.; i d e m , Savigny’s Legacy. Legal history, Comparative Law, and the Emergence of a European Legal Science, [w:] Law Quarterly Review 112 [1996] s. 576 i nn.; i d e m , Roman Law and European Legal Unity, [w:] A. hartkamp/M. hesselink/E. hondius/C. Joustra/C.E. du Perron [ed.] Towards a European Civil Code [Nijmegen 1998] s. 21 i nn.; i d e m , Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition Today [Oxford 2001].


z przetworzonym przez glosatorów i komentatorów prawem rzymskim. Tak zwany usus modernus pandectarum przetrwał do wieku XIX, kiedy na gruncie niemieckiej szkoły historycznej wykształciła się tzw. pandektystyka. Niemiecka Szkoła Pandektów opracowała w oparciu o źródła prawa rzym-skiego nie tylko systematykę prawa prywatnego, ale także liczne konstrukcje prawne, mające zastosowanie w historycznym rozwoju prawa. Legły one u podstaw BGB 1900 i choć kodeks ten stanowił wypadkową ścierających się, w ramach niemieckiej szkoły historycznej, tendencji romanistycznej oraz germanistycznej, to pozostaje on w znacznej mierze skodyfikowanym usus modernus pandectarum64. Przypadającą na wiek XXI „rekodyfikację” BGB można z kolei potraktować jako wypadkową tendencji romanistycznej oraz europejskiej, która postulowała zmodernizowanie prawa niemieckiego w oparciu o źródła prawa europejskiego jako konieczny warunek stworze-nia prawa nowoczesnego, odpowiadającego potrzebom zmieniających się realiów społecznych, gospodarczych i politycznych.

Na pytanie co oznacza, w rozumieniu ustawodawcy niemieckiego, prawo „nowoczesne” można odpowiedzieć, oceniając, w świetle tradycji romanistycznej, znowelizowaną instytucję początkowej niemożliwości świadczenia. Wybór ten nie jest przypadkowy. Początkowa niemożliwość świadczenia pozostaje ściśle związana z paremią impossibilium nulla obli-gatio est Celsusa (D. 50,17,185; Celsus 8 dig.). Instytucja ta znalazła swoją regulację w księdze drugiej BGB, traktującej o prawie zobowiązań i w dziale trzecim, poświęconym zobowiązaniom umownym. Systematyka kodeksu ukierunkowuje zatem rozważania o niemożliwości świadczenia na umowny stosunek zobowiązaniowy, a konkretnie na problematykę niewykonania zobowiązania na skutek przeszkody, istniejącej w chwili zawarcia umowy. Takie podejście jest rezultatem interpretowania, powołanej w motywach (Motive) do § 306 starej wersji BGB65 wypowiedzi Celsusa, w aspekcie wzajemnej relacji niemożliwości oraz obowiązku świadczenia66. Zgodnie

64 Zob. W. Wołodkiewicz/M. Zabłocka, Prawo rzymskie. Instytucje [Warszawa 2000] s. 320.

65 B. Mugdan [hrsg.] Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, t. 2: Rechts der Schuldverhältnisse (dalej: Mugdan II), [Berlin 1899] s. 97 (=Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, t. 2: Rechts der Schuldverhältnisse (dalej: Motive II), [Berlin 1888] s. 176.

66 Zob. E. Rabel, Unmöglichkeit der Leistung. Eine kritische Studie zum Bürgerlichen Gesetzbuch, [w:] h.G. Leser [hrsg.] Gesammelte Aufsätze, t. 1: Arbeiten zum Privatrecht.1907–1930 [Tübingen 1965] s. 4 (=Aus Römischen und Bürgerlichem Recht. Ernst Emma-nuel Bekker zum 16. August 1907 (dalej: FS Bekker) [Weimar 1907] s. 176).


z rozpowszechnionym, nie tylko na gruncie prawa niemieckiego, poglądem, skutek w postaci nieważności umowy o świadczenie od początku niemożliwe do spełnienia, wywodzi się z prawa rzymskiego, a treść § 306 starej wersji BGB można wręcz traktować jako niemieckie tłumaczenie impossibilium nulla obligatio est Celsusa67. W związku z tym nasuwa się podstawowe py-tanie czy tak rozumiana reguła prawa (regula iuris) rzeczywiście w prawie rzymskim obowiązywała. Innymi słowy, czy prawnicy rzymscy powoływali się na nią w argumentacji uzasadniającej rozstrzygnięcie określonej grupy przypadków. Problematyka ta będzie przedmiotem odrębnego artykułu.

Ustawowe sformułowanie reguły Celsusa po reformie modernizującej niemieckie prawo zobowiązań uległo w stosunku do starej regulacji za-sadniczej zmianie. Zgodnie z § 311 a ust. 1 BGB umowa o świadczenie w chwili jej zawarcia niemożliwe do spełnienia jest skuteczna, a na podstawie § 275 ust. 1 BGB wyłączone zostaje w takim przypadku jedynie roszczenie o spełnienie świadczenia niemożliwego – impossibilium nulla obligatio est..Aktualny stan prawny rodzi pytanie o to, czy słuszna jest teza, że treścią reguły impossibilium jest wyłączenie zarówno roszczenia o świadczenie od początku obiektywnie („w ogóle”), jak i od początku subiektywnie (dla „dłużnika”) niemożliwe do spełnienia (§ 275 ust. 1 BGB w zw. z § 311 a ust. 1 BGB). Co więcej, czy słuszna jest teza, że treścią reguły impossibilium.jest zgodnie z § 275 ust. 1 BGB wyłączenie roszczenia o świadczenie od początku (obiektywnie i subiektywnie) oraz następczo (obiektywnie i su-biektywnie) niemożliwe do spełnienia. Wydaje się, że powyższe wątpliwości towarzyszyły ustawodawcy niemieckiemu w nieznacznym stopniu, skoro włączył niemożliwość początkową do ogólnej koncepcji niewykonania zobowiązania. Ustawodawca ujednolicił tym samym, w zakresie skutków prawnych oraz charakteru odpowiedzialności, przeszkody w świadczeniu o charakterze początkowym i następczym tak, jakby w obu przypadkach chodziło o ten sam, dogmatyczny problem. O tym, że tak nie jest, świadczą choćby dogmatyczne problemy związane z uzasadnieniem opartej na zasa-dzie winy koncepcji odpowiedzialności dłużnika do wysokości dodatniego interesu, w przypadku przeszkody w świadczeniu, istniejącej już w chwili zawarcia umowy (§ 275 ust. 1 w zw. z § 311 a ust. 2 BGB).

Niemożliwość świadczenia przed i po reformie niemieckiego kodeksu cy-wilnego, to całkowicie odmiennie uregulowane instytucje prawne. Koncepcja

67 Zob. art. 387 polskiego KC, § 1346 włoskiego Codice Civile, § 878 austriackiego ABGB, art. 20 ust. 1 szwajcarskiego Obligationenrecht. Por. art. 1108, art. 1126 i nn. fran-cuskiego Code Civil, art. 226 holenderskiego Burgerlijk Wetboek.


niemożliwości w BGB z 1900 r., to koncepcja opracowana przez niemieckich pandektystów na podstawie źródeł prawa rzymskiego. Koncepcja niemożli-wości w BGB z 2002 r. to koncepcja „nowoczesna”, opracowana w oparciu o modele europejskie, zaczerpnięte z Konwencji wiedeńskiej o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów oraz ze źródeł tzw. soft law. Różnica polega na tym, że podczas gdy BGB z 1900 r. w oparciu o pojęcia prawa rzymskiego, instytucje i konstrukcje prawne z niego wyrosłe stworzył dog-matycznie spójny system prawa, to jego „rekodyfikacja”, będąca mozaiką chaotycznie i nieprecyzyjnie wpasowanych w ten system konstrukcji prawa prywatnego, ten dogmatyczny porządek zburzyła. Przykład nowej regulacji instytucji niemożliwości świadczenia w prawie niemieckim pokazuje, że reformowanie istniejących konstrukcji prawa prywatnego, bez gruntownej znajomości ich korzeni i bez odwoływania się do historycznych źródeł, nie może zakończyć się sukcesem. Krytyka nie powinna być zatem wymierzo-na w prawo rzymskie oraz prawo ukształtowane w drodze jego recepcji, ale w ich coraz bardziej powszechną nieznajomość, która – na przykładzie ustawodawcy niemieckiego – prowadzi do tworzenia prawa być może odpowiadającego potrzebom zmieniających się warunków gospodarczych i politycznych, ale jednocześnie prawa dogmatycznie niespójnego i godzą-cego tym samym w jego podstawowe zasady.

Dagmara Skrzywanek-Jaworska

IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST OF CELSUS (D. 50,17,185) AND INITIAL IMPOSSIBILITY OF PERFORMANCE IN GERMAN LAW

(Summary)

On 1 January 2002 the Act on the Modernisation of the Law of Obligations (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26 November 2001, BGBl I, 3138 ff.) entered into force, which fundamentally changed large parts of the German law of obligations. The aim of the reform was not only a need of cover gaps in the over hundred years old German Civil Code (BGB) regulations concerning the national obligation law. Beyond that was the reform aimed at bringing some of the most outdated parts of the German Civil Code into line with modern international developments. According to this, during the preparation of the reform the stipulations of Community law (expecially the need of implementation by 1 January 2002 the Directive 1999/44/EC of the European Parliament and Council on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees) and the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG) as well as the Principles of European Contract Law (PECL) were taken into consideration.


In the end, a number of specific statutes aiming at the consumer protection have been integrated into the BGB as well as many areas of the law of obligations (for instance sales contracts, credit transactions, etc.) have been affected. however, the largest changes con-cerned the breach of contract, which one of the part is the regulation of initial impossibility of performance.

According to the old § 306 BGB, a contract, the performance of which was impossible, was void. § 307 BGB (old version) allowed the purchaser to recover his negative interest if the vendor knew or should have known about the impossibility. It was incorrectly said that the rule from the old § 306 BGB has its origin in Roman law, more precisely in the Celsus phrase impossibilium nulla obligatio est (D.50.17.185). According to the new § 311 a BGB a contract is not invalid merely because at the time it was concluded performance of the obligation assumed was impossible. The new regulation stays in line with Art. 4:102 PECL and Art. 3.3 Principles of International Commercial Contracts (The Unidroit-Principles).

IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST CELSUSA (D. 50,17,185 ...

Documents

Transcript of IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST CELSUSA (D. 50,17,185 ...