CRISTIANE SABINO DA SILVA

LUIZ GONZAGA SILVA ADOLFO

Artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC

Título: A inversão do ônus da prova no Direito do Consumido r e o momento processual mais adequado para sua aplicação à luz do

princípio constitucional do Contraditório e da Ampl a Defesa.

COMO CITAR ESSE ARTIGO:

SILVA, Cristiane Sabino da; ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. A inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor e o momento processual mais adequado para sua aplicação à luz do princípio constitucional do Contraditório e da Ampla Defesa. Revista Trimestral de Direito Civil, Ano 13, vol. 51, jul-set/12, p. 39-59, 2012. ISSN: 1518-2010.

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDO R E O MOMENTO PROCESSUAL MAIS ADEQUADO PARA SUA APLICAÇÃO À LUZ

DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E DA A MPLA DEFESA1

Cristiane Sabino da Silva2

Luiz Gonzaga Silva Adolfo3

Resumo: O presente artigo versa sobre a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do momento processual mais adequado para a aplicabilidade da inversão do ônus probatório, sob a proteção do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, em litígios que envolvem o Estatuto Consumerista. Nesse sentido, o estudo foi embasado em doutrina e em jurisprudência acerca da controvérsia existente, visando a esclarecer se a inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento, devendo ser aplicada durante a instrução processual, ou, se é uma regra de julgamento, devendo ser declarada de ofício pelo juiz no momento da sentença. Para tanto, faz-se uma breve abordagem acerca do instituto do ônus da prova e, mais objetivamente, discutem-se as posições defendidas atualmente, possibilitando aos leitores um esclarecimento doutrinário mais direto sobre o assunto e aos consumidores e fornecedores um maior entendimento de seus direitos e deveres frente às relações de consumo e eventuais discussões judiciais. Palavras-chave: Ônus da Prova. Inversão. Código de Defesa do Consumidor. Momento processual. Princípios Constitucionais. Posicionamento jurisprudencial.

ONUS OF PROOF INVERSION IN THE STATUTE OF CONSUMERS AND THE APPROPRIATE MOMENT FOR APPLYING IT IN VIEW OF THE C ONSTITUTIONAL

PRINCIPLE OF CONTRADICTORY AND GENERAL DEFENSE Abstract: This paper concerns the doctrinaire and jurisprudential debate on the most appropriate moment of the process for applying the inversion of onus of proof, under the constitutional principle of contradictory and general defense, in lawsuits involving the Statute of Consumers. The study is based on doctrine and jurisprudence about the existing controversy, aiming to clarify if the inversion of onus of proof is a procedure rule, being applied during the process instruction, or a judgment rule, being inverted ex officio by the judge at the time he imposes the sentence. Therefore, we make a brief approach to the institute of onus of proof, and more objectively we discuss the positions defended nowadays, so that readers can have a doctrinaire explanation on the matter and consumers and suppliers can better understand their rights and duties related to consume relationships and eventual juridical discussions. Keywords: Onus of proof. Inversion. Consumer’s Defense Code. Moment of the process. Constitutional Principles. Jurisprudencial position.

1 Pesquisa realizada na disciplina de Direito do Consumidor, em 2010/2, do Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil – ULBRA (Canoas/RS), na qual a primeira autora foi aluna e o segundo autor, professor. 2 Advogada. E-mail: cristi.sabino@gmail.com. 3 Advogado, Doutor em Direito pela UNISINOS (São Leopoldo/RS). Presidente da Comissão Especial de Propriedade Intelectual da OAB/RS na gestão 2010/2012. Membro da Associação Portuguesa de Direito Intelectual – APDI. Professor do PPG em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Professor dos Cursos de Direito da Universidade Luterana do Brasil – ULBRA (Gravataí/RS) e do Instituto Brasileiro de Gestão de Negócios – IBGEN (Porto Alegre/RS). Idealizador e Coordenador do Curso de Especialização Lato-Sensu em Direito da Propriedade Intelectual pela ESADE – Laureate International Universities (Porto Alegre/RS). E-mail: gonzagaadolfo@yahoo.com.br.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. O direito do consumidor como direito fundamental – 3. A proteção do consumidor de acordo com o disposto no inciso VIII do artigo 6o do CDC – 4. Considerações acerca do onus probandi no Estatuto Consumerista – 5. A aplicabilidade da inversão do ônus probatório no Direito Consumerista – regra de julgamento ou regra de procedimento – 6. O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do RS – 7. Considerações finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO

O grande fluxo das relações de consumo na sociedade atual, que abre

caminho para a inobservância e a violação dos princípios, direitos e deveres estabelecidos

no Estatuto Consumerista, criado pela Lei n.o 8.078, de 1990, por complementação à ordem

constitucional, estabeleceu-se uma maior recorribilidade ao Poder Judiciário. Decorre daí a

necessidade de um tratamento diferenciado a essas relações, sendo imprescindível uma

proteção maior aos indivíduos consumidores, caracterizando-os como parte hipossuficiente

em prol da defesa e garantia de seus interesses.

Em virtude dessa necessidade e de acordo com o que preconiza o inciso

VIII do artigo 6.o do Digesto de Defesa do Consumidor, a imposição da inversão do ônus

da prova em favor do consumidor é medida que se impõe. No entanto, a legislação vigente

é omissa no que se refere ao momento processual em que essa inversão deve ser decretada,

ocorrendo divergência no posicionamento doutrinário quanto a dever ser decretada por

ocasião do julgamento ou do saneamento do processo.

Diante de tal realidade, a questão a ser respondida nesta abordagem

refere-se ao momento processual mais apropriado para a inversão do ônus da prova no

Direito do Consumidor, sem que haja violação aos princípios constitucionais do

contraditório e da ampla defesa.

Pretende-se, especificamente, analisar a inversão do ônus da prova no

Direito do Consumidor sob o prisma doutrinário e jurisprudencial, identificando

parâmetros entre os dois momentos processuais em que ocorre sua imposição e inversão, a

fim de estabelecer qual deles proporciona a defesa do interesse das partes de modo a

permitir a ampla defesa e o contraditório, de acordo com o que preconizam os princípios

estabelecidos pela Constituição Federal nos incisos LIV e LV do artigo 5.o.

Anseia-se por apresentar, superficialmente e de modo geral, a natureza

jurídica da inversão do ônus da prova, distinguindo o conceito de obrigação do ônus

processual. Além disso, pretende-se conceituar a vulnerabilidade, a hipossuficiência e a

verossimilhança, requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova que estão presentes

nos conflitos das relações de consumo. Também, tenta-se falar sobre a inversão ope judicis

e ope legis, ponderando sobre a necessidade da observância dos princípios constitucionais

do contraditório e da ampla defesa na resolução de conflitos que envolvam consumidores.

Justifica-se a escolha do tema porque, em virtude da lacuna na legislação

sobre o momento em que deve ser decretada a inversão do onus probandi nas relações de

consumo em favor da parte hipossuficiente, como já dito anteriormente, os doutrinadores

se dividem em duas correntes.

Uma corrente defende que o melhor momento para a decretação da

inversão do ônus da prova em favor do consumidor é durante o julgamento da lide, sendo,

portanto, uma regra de juízo ou de julgamento. Para os defensores dessa posição, o

magistrado levará em conta a situação fática das provas nos autos e a necessidade de

aplicação da inversão em prol da ampla defesa dos interesses do consumidor em face de

sua hipossuficiência ou da verossimilhança de suas alegações.

Outra posição diverge desse entendimento, pois defende que o momento

mais adequado seria o do saneamento do processo, ou seja, durante a instrução processual,

sendo, pois, uma regra de procedimento. Essa posição possibilita às partes envolvidas a

defesa de seus interesses de forma ampla e garante o contraditório, desenvolvendo o

processo de acordo com o que preconiza a Constituição Federal vigente nos princípios

estabelecidos nos incisos LIV e LV do artigo 5.o.

Opta-se por abordar a temática mediante pesquisa bibliográfica,

documental e em jurisprudência casuística, a fim de analisar as possibilidades de inversão

do ônus da prova em favor do consumidor, sem que ocorra prejuízo às partes litigantes,

mais precisamente no que se refere ao contraditório e à ampla defesa, expondo a posição

adotada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio

Grande do Sul.

2 O DIREITO DO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Os movimentos sociais do século XIX, que clamavam por igualdade e

maior proteção aos direitos e às liberdades dos indivíduos, influenciaram na necessária

ampliação desta proteção em defesa dos direitos econômicos, sociais e culturais. A partir

daí surgiram os direitos fundamentais, reconhecidos e positivados na ordem jurídica de

cada Estado como alicerces e diretrizes das relações entre o Estado e os indivíduos. O

Brasil consagra os direitos fundamentais nos Títulos I e II da Constituição Federal e

estabelece o princípio da dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos.

Segundo Nishiyama, como é um princípio fundamental, a dignidade

humana deve ser o núcleo interpretativo também na defesa do consumidor em suas

relações, já que tal princípio impõe ao Estado atitudes mais protetivas com relação a certos

grupos, classes ou categorias de pessoas, sem distinção de credo, cor ou origem.

Reafirmando seu entendimento, acrescenta que a defesa dos interesses do consumidor

“deve ser interpretada a partir do princípio maior da dignidade da pessoa humana,

conferindo ao consumidor a mais ampla proteção possível para que tenha uma vida digna

segundo os ditames da justiça social”. 4 E não seria diferente, já que a proteção dos

interesses do consumidor está inserida no rol dos direitos e garantias fundamentais da

Constituição Federal, impondo-se ao Estado a obrigatoriedade de sua promoção (inciso

XXXII do artigo 5.o).

No mesmo sentido, pronuncia-se Rizzatto Nunes, referindo-se à

dignidade da pessoa humana como sendo

[...] o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro

fundamento de todo o sistema constitucional, o que o torna o princípio-mor a ser

seguido nas interpretações dos direitos e garantias individuais dispostas na nossa

Constituição Federal. 5

Quando inseriu a defesa dos interesses consumeristas em seu rol de

direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal brasileira consagrou,

indiretamente, para todas as relações de consumo, a observância e a preservação

obrigatória da dignidade da pessoa humana na figura do consumidor, sob pena de

ferimento a preceito constitucional fundamental. 6

Todavia, não é somente o princípio da dignidade da pessoa humana que

deve ser observado ao se tutelarem os interesses consumeristas. Sob a ótica deste estudo, a

4 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do Consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010, p. 120 e 122. 5 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 22. 6 ANDRADE, Ronaldo Alves. Curso de Direito do Consumidor. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 7.

observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa,7 que

integram o princípio do devido processo legal, é obrigatória para que não haja violação à

ordem jurídica e para que seja proporcionada a defesa e salvaguarda dos interesses dos

consumidores.

A necessidade do respeito aos princípios constitucionais está explícita no

dizer de Rizzatto Nunes, quando se refere a eles como “verdadeiras vigas mestras” que

sustentam todo o sistema jurídico, ressaltando sua importância, eis que “dão estrutura e

coesão ao edifício jurídico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o

ordenamento jurídico se corromper”. 8

Vicente coaduna com a ideia quando defende a indissolubilidade das

garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que caminham paralelamente

no processo judicial, estando intimamente ligadas ao princípio do devido processo legal.

Segundo esse autor, é preciso ter em mente o mais simples conceito desses princípios.

Assim, por princípio da ampla defesa deve-se entender aquele que oportuniza ao indivíduo

a produção de sua defesa, em processos administrativos ou judiciais, mediante todos os

meios de provas; já o contraditório deve ser entendido como sendo o direito do indivíduo

de tomar ciência e impugnar aquilo que contra ele é trazido ao processo. 9

Defendendo o papel crucial do contraditório no processo judicial,

Carpes afirma que esse princípio “configura um ponto nevrálgico de todo o ordenamento

jurídico [...] ferramenta pública indispensável para a realização da justiça de pacificação

social”. 10

Desses ensinamentos, conclui-se que a dignidade da pessoa humana e o

contraditório e a ampla defesa devem estar presentes no cumprimento do dever Estatal de

garantir e promover aos indivíduos a defesa de seus interesses frente às controvérsias

surgidas das relações consumeristas, por imposição expressa da Carta Magna e como

consequência de um entendimento lógico e coerente na aplicação justa e devida do

7 “Art. 5o. [...] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” 8 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 8. 9 VICENTE, Paulo. Aulas de Direito Constitucional. Organizado por Juliana Maya. 8. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 157-158. 10 CARPES, Arthur Thompesen. Apontamentos sobre a inversão do ônus da prova e a garantia do contraditório. In: KNIJNIK, Danilo (Coord.). Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 32.

conjunto normativo. Assim, levados em consideração os princípios constitucionais que

regulam a defesa dos interesses da massa consumidora frente às suas relações com os

fornecedores, mormente no que tange ao princípio da dignidade humana, do contraditório e

da ampla defesa, resta agora estabelecer de que maneira o Estado garantirá e promoverá a

proteção dos consumidores.

3 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR DE ACORDO COM O DISPOSTO NO

INCISO VIII DO ARTIGO 6. O DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O inciso VIII do artigo 6.o do Diploma Consumerista dispõe que é um

direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus interesses pelo Estado. A

necessidade de organização das três esferas estatais – Legislativo, Executivo e Judiciário –

para o bem de promover a tutela legal do consumidor decorre da inexistência de

mecanismos eficazes dentro das relações de consumo, capazes de suprir a vulnerabilidade

do consumidor a fim de proteger seus direitos de maneira privada. 11

Assim, a vulnerabilidade dos consumidores norteia todo o sistema de

controle e aplicação do conjunto normativo de proteção a esses indivíduos, devendo o juiz

aplicar a inversão do ônus da prova em favor da parte vulnerável quando entender que

estão presentes seus requisitos autorizadores – verossimilhança das alegações ou

hipossuficiência.

É importante frisar que, da análise do dispositivo consumerista, se

depreende que a inversão do onus probandi, nessas circunstâncias, ocorre quando

presentes a verossimilhança ou a hipossuficiência. Todavia, há discussões doutrinárias

sobre essa alternatividade, visto que a hipossuficiência, por si só, não seria elemento

autorizador da inversão, devendo ser complementada com a verossimilhança das alegações

que, de modo geral, é a presunção da verdade dos fatos, enquanto a hipossuficiência é

condição do vulnerável.

O Superior Tribunal de Justiça vem direcionando seus julgamentos no

sentido da alternatividade,12 com exceção das relações consumeristas com instituições

11 GRINOVER, Ada Pellegrini; [et al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 6-7. 12 No sentido afirmado, consultar julgamentos do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no Recurso Especial n.o 728.303/SP e AgRg no Agravo de Instrumento n.o 1.247.651/SP.

financeiras, quando autoriza a inversão, mesmo se estiver presente apenas a

hipossuficiência.

Nesse sentido, colaciona-se excerto do voto do Ministro Paulo de Tarso

Sanseverino no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n.o 906.708:

Assim, mesmo afastado o requisito da verossimilhança, inquestionável

hipossuficiência técnica da agravada que não tem à sua disposição todos os

meios possíveis de realização de prova de suas alegações. A hipossuficiência,

nesse caso, é técnica e, por si só, suficiente ao deferimento da inversão do ônus

probatório.13

Assim, é necessário aprofundar os conceitos de vulnerabilidade,

hipossuficiência e verossimilhança das alegações, para adentrar a questão da determinação

judicial da inversão do ônus da prova em defesa dos direitos do consumidor, objeto deste

estudo, e identificar o momento processual mais adequado de sua aplicação, considerando

que a lei é omissa nesse sentido.

A vulnerabilidade, como já dito, representa uma condição inerente aos

consumidores.

Para Oliveira, vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência.

Enquanto a primeira é presumida em toda e qualquer circunstância, a segunda diz respeito

a uma situação ou relação jurídica.14 Na mesma linha está o raciocínio de Cavalieri Filho,

que vê na presença da hipossuficiência a permissão para que os consumidores recebam um

tratamento diferenciado de proteção aos seus interesses não por se tratar de privilégios,

mas de prerrogativas legais para que se possa atingir o princípio constitucional da

igualdade. E explica que a hipossuficiência se configura como um agravamento da situação

de vulnerabilidade do consumidor decorrente de sua individual condição de carência

cultural ou material, ou de ambas, e pode ser entendida como uma vulnerabilidade

qualificada. 15

13 EMENTA: Consumidor. Recurso Especial. Indenização. Danos morais e materiais. Inversão do ônus da prova. Saque indevido em conta bancária. 1. A jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido da possibilidade de inversão do ônus da prova em hipóteses que versem acerca de saques indevidos em conta bancária, diante do reconhecimento da hipossuficiência técnica do consumidor, ainda que não reconhecida a verossimilhança das alegações apresentadas. Precedentes. 2. Agravo não provido. 14 OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor: anotado e comentado - doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 72. 15 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 43.

Já a verossimilhança das alegações é definida como sendo o que é crível

ou aceitável diante da realidade dos fatos. “Não se trata de prova robusta e definitiva, mas

da chamada prova de primeira aparência, prova de verossimilhança, decorrente das regras

da experiência comum, que permite um juízo de probabilidade”. 16

Em consonância com essa definição, Andrade conceitua a alegação

verossímil como sendo aquela “que parece verdadeira ou plausível de ser verdadeira”,

ressaltando que, antes de aplicar a inversão do onus probandi, o juiz deve verificar com

razoabilidade e com o auxílio das regras ordinárias de experiência, a probabilidade da

veracidade das alegações do consumidor.17

Assim, de forma geral, tem-se que vulnerabilidade é o estado, enquanto

hipossuficiência é a condição e espécie do vulnerável, estando esta última relacionada ao

conceito econômico, técnico e desigual na relação consumerista e processual. A

verossimilhança, por sua vez, é presunção da existência do fato alegado pelo consumidor,

relacionando-se com o juízo de probabilidade de serem verdadeiras as alegações. 18

Com os devidos entendimentos acerca de vulnerabilidade,

hipossuficiência e verossimilhança, pode-se passar ao estudo do instituto do ônus da prova

e da aplicação de sua inversão no Direito do Consumidor.

4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ONUS PROBANDI NO ESTATUTO

CONSUMERISTA

Para facilitar o entendimento do ônus probatório, é necessário distingui-

lo da obrigação processual. A maior parte dos analistas entende que ônus seria uma opção,

pois a parte teria a faculdade de adotá-lo ou não, e sua falta apenas lhe traria prejuízos, e

não sanção, ao contrário da obrigação, que seria um dever, e sua desobediência

configuraria ato ilícito, passível de sanção, eis que decorrente de lei.

A principal diferença entre ônus e obrigação processual condiciona-se na

“existência de sanção para o caso de descumprimento da obrigação, o que não ocorre com

16 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 99. 17 ANDRADE, Ronaldo Alves. Curso de Direito do Consumidor. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 514. 18 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do Fornecedor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 348.

o ônus, cujo descumprimento acarreta apenas eventual prejuízo da parte titular de um

interesse”.19

Elucidando o conceito de ônus, Theodoro Júnior afirma que “não há um

dever de provar [...] há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder

a causa se não provar os fatos alegados”.20 Com esse posicionamento, compactua a

doutrina portuguesa, trazida pela conclusão do luso Desembargador Rui Manoel de Freitas

Rangel, para quem o ônus é um poder ou uma faculdade do indivíduo, que terceiros não

poderão exigir e cujo descumprimento tende a acarretar consequências desfavoráveis.21

Portanto, resta claro que o ônus da prova não é uma obrigação, e a falta

de seu cumprimento no decorrer processual provocará prejuízos ao interessado em fazê-lo.

No caso de inversão do onus probandi frente aos litígios consumeristas, uma vez

descumprido, os prejuízos serão suportados pelo fornecedor e não pelo consumidor, eis que

a imposição do ônus se deu em relação àquele.

O ônus da prova no processo civil é distribuído conforme o artigo 333 do

Código de Processo Civil, que visa à igualdade entre as partes diante do litígio judicial, de

maneira que o autor deverá convencer o juiz da existência de seu direito, por meio de

provas constitutivas de suas alegações, enquanto o réu tentará demonstrar sua isenção na

responsabilidade dos fatos, mediante elementos impeditivos, modificativos ou extintivos

do direito alegado pelo autor.

Nesse sentido, Grinover et al. aduzem que o principal objetivo dessa

distribuição do ônus da prova “repousa na premissa de que, visando à vitória na causa,

cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de

criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente”.22

No campo do Direito do Consumidor, devido à vulnerabilidade

consumerista, a regra geral da distribuição do ônus da prova, estabelecida no artigo 333 do

CPC, não proporciona uma igualdade processual entre as partes, decorrendo daí a

19 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 324. 20 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 486. 21 RANGEL, Rui Manoel de Freitas. O ônus da prova no processo civil. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 98. 22 GRINOVER, Ada Pellegrini; [et al.]. Teoria Geral do Processo. 24. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 375.

necessidade da inversão do onus probandi em prol dos interesses do consumidor,

flexibilizada pelo inciso VIII do artigo 6.o do CDC. 23

No entanto, a incidência do inciso VIII do artigo 6.o do CDC não exime o

consumidor de comprovar a ocorrência de danos e o consequente nexo causal com o

possível defeito no produto ou serviço prestado e, nesse sentido, não há que se falar em

alteração da distribuição do encargo probatório disposto no artigo 333 da Lei do Rito.24

No caso do consumidor, diante da hipossuficiência ou da presença de

verossimilhança nas alegações, a inversão do ônus probatório, como já dito, será imposta a

critério do juiz.

Uma vez invertido o ônus da prova, o consumidor deverá indicar seu problema,

cabendo ao fornecedor o ônus comprovar que os argumentos e fatos trazidos

pelo autor não correspondem à realidade, ou seja, que seu direito não está

constituído. 25

Outro aspecto que merece atenção está relacionado às formas de inversão

do ônus da prova, ou seja, se decorrentes de lei ou se permitidas por meio da livre

iniciativa do juiz do transcurso do processo. Trata-se da inversão ope legis e da inversão

ope judicis.

Como já frisado, a inversão ope legis decorre de lei, diferenciado-se

daquela estabelecida no inciso VIII do artigo 6.o do CDC (ope judicis), e transfere ao

fornecedor o ônus da prova quanto à inexistência de defeito no produto ou de eficiência no

serviço prestado. Sanseverino aduz que a inversão do onus probandi pode decorrer da lei

(ope legis) “quando a comprovação de um fato, que normalmente seria encargo de uma

parte, é atribuída, pela própria lei, à outra parte. [...] Pode também decorrer de

determinação do juiz no curso do processo (ope judicis)”.26

A inversão ope legis ocorre nos artigos 12 e 14 do CDC, ambos em seu

parágrafo 3o, os quais determinam as situações em que o fornecedor de produtos e o

prestador de serviços estarão sob o ônus de provar um fato que isente sua

23 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 325. 24 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do Fornecedor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 328. 25 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: UNISUL, 2006, p. 109. 26 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do Fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 329-330.

responsabilização, e, no artigo 38, que dispõe sobre a publicidade e propaganda enganosa

contrapondo o dever de provar a veracidade do veiculado pelo fornecedor. Já a inversão

ope judicis está disposta no inciso VIII do artigo 6.o do CDC, que permite ao juiz a

inversão do ônus da prova quando entender presentes a verossimilhança das alegações do

consumidor ou sua hipossuficiência, como já muito debatido no presente estudo. 27

Uma vez entendido o instituto do ônus da prova no Direito Civil,

devidamente confrontado com o preceituado pela garantia da defesa dos interesses do

consumidor, qual seja, sua necessária inversão face aos requisitos autorizadores, resta

abordar o tema controvertido na doutrina brasileira e entre os Ministros do STJ, visto que

há um posicionamento minoritário de alguns julgadores no sentido de seguir a orientação

constitucional, como se verá mais adiante. Essa discussão doutrinária gira em torno do

tema deste estudo e refere-se ao momento processual mais adequado para se ter invertido o

ônus da prova no Direito do Consumidor.

5 A APLICABILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO N O DIREITO

CONSUMERISTA – REGRA DE JULGAMENTO OU REGRA DE

PROCEDIMENTO

Chega-se, enfim, ao objetivo específico deste estudo – a inversão do ônus

probatório prevista no inciso VIII do artigo 6.o do CDC e o momento processual ideal para

sua decretação sem que ocorra violação aos princípios constitucionais do contraditório e da

ampla defesa.

A inversão do ônus probatório, de maneira geral, permite a igualdade

substancial no plano processual entre as partes litigantes em controvérsias consumeristas;

desse modo, como já dito, a parte hipossuficiente estará protegida e amparada quando for

transferida ao fornecedor a incumbência da comprovação dos fatos que impedem,

extinguem ou modificam o direito da parte consumidora ou de que seus produtos ou

serviços não possuíam os defeitos alegados pelo consumidor. No entanto, como visto, a

inversão aludida no dispositivo em comento ocorrerá por determinação judicial (ope

judicis), não disciplinando o referido artigo sobre o momento processual em que deve ser

decretada. Essa lacuna ou omissão legislativa acaba por gerar discussões e divergências de

27 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 332.

entendimentos doutrinários, pois confronta princípios constitucionais imprescindíveis para

se atingir a legalidade do processo.

Como natural consequência da omissão acerca da inversão ope judicis,

surgem discussões relacionadas ao momento processual mais adequado para a inversão:

alguns se posicionam no sentido de que o momento correto é antes da sentença, portanto

regra de procedimento, e outros, que o momento adequado seria na sentença, sendo uma

regra de julgamento.28

Defendendo o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra

de julgamento e que, para tanto, o juiz está autorizado a procedê-la no momento da

sentença, Nery Junior e Nery afirmam que se trata de regra de julgamento, “cabendo ao

juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus

da prova e dele não se desincumbiu”. Conquanto seja difícil aceitar esse posicionamento,

insistem os autores no intuito de justificar a legitimidade de tal procedimento sem que haja

violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, afirmando que a

parte submetida ao litígio consumerista tinha, desde seu início, plena consciência da

distribuição do encargo probatório, em suas palavras, “das regras do jogo”.29

Com o mesmo posicionamento doutrinário, encontra-se a retórica de

Watanabe em seus comentários ao CDC, conjuntamente com Grinover et al., onde

sustentam que o momento ideal de aplicação da inversão do ônus da prova é o do

julgamento, justificando-o diante da “existência de um non liquet 30 em matéria de fato, a

respeito da solução a ser dada à causa”, o que somente poderá ser verificado “após a

instrução do feito, após a valoração das provas”; caso contrário, estaria o magistrado

antecedendo às partes a decisão da causa. Salientam, no entanto, que as partes devem ser

comunicadas da inversão do ônus da prova, em respeito ao contraditório e à ampla defesa,

a fim de evitar surpresas aos litigantes.31

28 FAQUIM, Rodrigo César. Prova – A inversão do ônus, em matéria de consumidor: técnica de Julgamento ou matéria de Instrução? E qual o momento processual adequado para que se verifique a modalidade prevista no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor? Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, Porto Alegre, v. 5, n. 29, p. 38, out./nov. 2009. 29 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6. ed., rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 696. 30 Non liquet, expressão advinda do Direito Romano, significa aquilo que não está claro. No sentido do texto, aquilo que o juiz ainda não elucidou sobre os fatos alegados pelas partes, impedindo-o de julgar. 31 GRINOVER, Ada Pellegrini; [et al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 814-815

Cavalieri Filho, também adepto da regra judicial, sai em defesa veemente

da regra de julgamento, justificando, inclusive, por ser o modelo mais prático e “aplicável

a todos os tipos de procedimento – ordinário, especial, sumário e juizados especiais”.32

Alves elucida o entendimento favorável de alguns doutrinadores à regra

de julgamento, embora seja contrária, ao arguir que o magistrado somente poderá se valer

dessa regra quando estiver diante da inversão ope legis, ou seja, daquela decorrente de lei,

como no caso dos artigos 12, § 3.o, II; 14, § 3.o e 38 do CDC, pois as partes, de antemão,

estão cientes da obrigatoriedade da inversão, desse modo não ocorrendo surpresas

processuais nem violação ao princípio do contraditório. 33

Por outro lado, na corrente dos juristas que prezam pelos princípios

constitucionais do contraditório e da ampla defesa, está o entendimento de Almeida ao

manifestar-se favoravelmente à inversão do ônus da prova no curso da instrução

processual, a fim de evitar violação aos ditos princípios constitucionais: “O deferimento da

inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador, sob pena de

prejuízo para a defesa do réu”. 34

Também Rizzatto Nunes tem convicção de que a inversão do ônus da

prova deva ocorrer durante a instrução do processo, mais precisamente, no momento do

despacho saneador, quando da preparação instrutória, pois não se trata de uma regra de

inversão automática, imposta por lei, e sim, decorrente da situação fática processual.35

Chamando-a de uma posição extremada e exagerada, Sanseverino critica

a posição doutrinária a favor da decretação da inversão do ônus da prova no julgamento,

asseverando que tal procedimento deva ocorrer “no curso da relação processual, em

momento anterior ao encerramento da instrução, de modo a respeitar os princípios

constitucionais do contraditório e da ampla defesa”. Traz ainda a ideia de que a parte que

teve contra si invertido o onus probandi, desde que declarado durante a fase de saneamento

32 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 328. 33 ALVES, Maristela da Silva. Esboço sobre o significado do ônus da prova no Processo Civil. In: KNIJNIK, Danilo (Coord.). Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 211. 34 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 82. 35 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 154-155.

processual, poderá usufruir suas garantias constitucionais e interpor agravo de instrumento

da decisão que decretou a inversão.36

Justificando sua contrariedade à regra de julgamento, Carpes traz à baila

a Súmula n.o 91 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que proíbe a

determinação da inversão do ônus da prova na sentença de lides consumeristas. Pondera,

ainda, que a inversão deve ser declarada na audiência de conciliação e saneamento,

anteriormente à colheita de provas, para que as partes não sejam surpreendidas no curso da

ação, prestigiando assim a igualdade, o contraditório e o direito de participação e

cooperação processual para o alcance da decisão justa.37

Já Marinoni não detém uma posição determinante a respeito dessa

discussão doutrinária. Entende que a inversão do ônus da prova pode se dar nos dois

momentos processuais, em face da necessidade que o direito material impõe. Assim,

quando o juiz não estiver convencido da verossimilhança das alegações do autor, se não

tiver como fazê-lo ou lhe for muito difícil provar o fato constitutivo de seu direito, e ao

réu, que teve contra si invertido o ônus, for possível provar a não existência de fato

constitutivo, a inversão deverá ocorrer na fase instrutória, a fim de proporcionar ao réu a

produção das provas. Apesar disso, entende que a inversão do onus probandi pode se dar

também na sentença, quando “a prova é impossível, ou muito difícil para ambas as partes”.

Assim, diante da ausência da convicção judicial e da impossibilidade de produção de

provas, poderá o juiz imputar ao réu o ônus da prova no momento da prolação da sentença,

eis que “não há racionalidade em imputá-la ao autor quando o risco da inesclarecibilidade

do fato constitutivo é assumido pelo réu” em consequência de sua responsabilização diante

da violação de uma norma de prevenção ou de proteção. 38

Cabe asseverar que o Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, em

um de seus primeiros julgamentos de controvérsia consumerista, defendeu a inversão do

36 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do Fornecedor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 335. 37 CARPES, Arthur Thompesen. Apontamentos sobre a inversão do ônus da prova e a garantia do contraditório. In: KNIJNIK, Danilo (Coord.). Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 44-49. 38 MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Biblioteca Digital Jurídica do STJ, Brasília, 2006, p. 8-9. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/2201>. Acesso em: 30 set. 2010.

ônus da prova como sendo uma regra de procedimento a fim de proporcionar à parte

adversa a oportunidade de apresentar provas.39

Todavia, ainda não está consolidado o entendimento entre as Turmas do

Superior Tribunal de Justiça no que se refere ao momento processual apropriado para a

decretação da inversão do ônus probatório. Por consequência, os Tribunais de Justiça dos

Estados também se dividem, prevalecendo, com exceção da Quarta Turma do STJ, o

entendimento de que se trata de regra de julgamento.40

6 POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E

PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

Como já evidenciado, entre os doutrinadores brasileiros existem

divergências acerca do momento mais apropriado para a aplicação da inversão do ônus

probatório. Tais divergências têm igual magnitude nos julgados do Superior Tribunal de

Justiça e, por conseguinte, dos Tribunais de Justiça estaduais, como é o caso do Tribunal

do Rio Grande do Sul. O mesmo não acontece no Tribunal do Rio de Janeiro, que já

sumulou o entendimento de que a inversão do ônus da prova das relações de consumo se

trata de regra de instrução.41

A jurisprudência a seguir demonstra a divisão de posicionamentos entre

os julgadores no STJ. Cita-se o exemplo do julgamento do Recurso Especial n.o

422.778/SP, em 19 de junho de 2007, interposto pela ré em face da condenação

indenizatória em favor do consumidor que resultou com cegueira parcial do olho direito,

em decorrência de lesão ocular ocasionada em virtude da explosão de uma tampa de

refrigerante. Arguiu em síntese que houve violação ao inciso VIII do artigo 6.o do Código

de Defesa do Consumidor, sustentando o cerceamento do direito de sua defesa, pois não

restaram demonstradas a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consumidor,

39 No sentido afirmado, consultar julgamento do Recurso Especial n.o 802.832/MG. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200502038653&dt_publicacao=21/09/2011>. Acesso em: 12 out. 2011. 40 No sentido afirmado, consultar acórdãos do Recurso Especial n.o 1.125.621/MG. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200901323778&dt_publicacao=07/02/2011>. Acesso em: 12 out. 2011. 41 “Súmula n.o 91: A inversão do ônus da prova, prevista na legislação consumerista, não pode ser determinada na sentença" (12 jan. 2006).

além de não ter sido aplicada a inversão no momento processual adequado, qual seja, na

instrução, eis que não se trata de inversão automática – ope legis.

Foi Relator do Recurso o Ministro Castro Filho, que votou por dar

provimento ao recurso diante do flagrante cerceamento de defesa, vez que a inversão do

ônus da prova fora decretada por ocasião do julgamento. Por se posicionar contra esse

procedimento, determinou que os autos retornassem à origem e fosse viabilizada à

recorrente a produção de provas. Acompanhou seu voto o Ministro Humberto Gomes de

Barros, por entender que a regra de julgamento produz insegurança jurídica e viola o

princípio do devido processo legal.

Conclui, sem dúvidas, que a inversão do encargo probatório é regra de

procedimento. É que sua prática envolve requisitos (verossimilhança da alegação

ou hipossuficiência do consumidor) que devem ser ponderados em cada caso

concreto. Tenho convicção que o processo não pode ser armadilha para as partes

e causar-lhes surpresas inesperadas. Ora, a inversão do ônus da prova é exceção

à regra prevista no Art. 333 do CPC, segundo a qual ao autor incumbe a prova do

fato constitutivo do respectivo direito e ao réu cabe a prova referente à existência

de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Logo, se o caso

se enquadra na previsão do Art. 6º, VIII, do CDC, é preciso que o Juiz declare a

inversão clara e previamente ao início da instrução. Do contrário, cria-se

insegurança as partes, compelindo-se uma das partes a, eventualmente, produzir

prova contra si próprio por ter receio de sofrer prejuízo decorrente duma inversão

de ônus no momento da sentença. A meu ver, a tese de que a inversão do ônus da

prova é regra de julgamento não é compatível com o devido processo legal. A

adoção dessa tese permite que o processo corra sob clima de insegurança

jurídica, colocando ao menos uma das partes em dúvida sobre seus encargos

processuais. 42

O Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por outras razões, não

acompanhou o voto do Relator, todavia entendeu também que a inversão do ônus da prova

é regra de procedimento. Já os Min. Ari Pargendler e Nancy Andrighi, pedindo vista dos

autos, mostraram-se divergentes do voto do Relator, embasando seu entendimento na

posição doutrinária majoritária, segundo a qual a regra de inversão do ônus da prova,

disposta no inciso VIII do artigo 6.o do CDC, é de julgamento.

42 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 422.778/SP. Recorrente: Spaipa S/A - Indústria Brasileira de Bebidas. Recorrido: Francisco Ferraz Caldas Filho. Relator: Min. Castro Filho. Brasília, 19 de junho de 2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011.

Em outra recente decisão, a divergência entre os Ministros persiste, tendo

o Ministro Massami Uyeda confirmado em seu voto o entendimento exarado na decisão

acima referida:

Quanto ao momento oportuno para a inversão do ônus da prova, a e. Terceira

Turma desta a. Corte [...] assentou que a regra constante do artigo 6º, VIII, do

CDC será aplicada quando da prolação da sentença, por se tratar de verdadeira

regra de julgamento. 43

No que se refere ao entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do

Rio Grande do Sul, resta induvidosa sua concordância com a posição preconizada pelo

Superior Tribunal de Justiça. Entre suas decisões mais recentes, sustenta o entendimento

majoritário de que

A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC é regra de

julgamento e não de procedimento, da qual o magistrado faz uso quando o

conjunto probatório carreado aos autos não é instruído a contento para

fundamentar o julgamento da lide. 44

Ainda, fundamenta sua posição de defesa à inversão no momento da

sentença, pois a regra se presta para “orientar o julgador e não as partes, que não se

eximem de realizar todas as provas pertinentes ao deslinde da controvérsia”.45

Mesmo assim, o Tribunal de Justiça gaúcho, em algumas raras

oportunidades, mostra-se contrário ao entendimento majoritário. Percebe-se mediante o

julgamento do Agravo de Instrumento n.o 70034612481, pela Segunda Câmara Especial

Cível, que o Relator Desembargador Marco Antonio Angelo exara o entendimento no

sentido de que o momento processual adequado à análise da inversão do ônus da prova é

antes da sentença, sob pena de surpresa das partes e afronta aos princípios do devido

processo legal e da ampla defesa:

Com a devida vênia ao entendimento do magistrado de origem, de regra, o

momento adequado a análise da inversão do ônus da prova é aquele anterior à

43 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 968.338/RJ. Agravante: Bradesco Saúde S/A. Agravado: Rafael Matos Machado. Relator: Min. Massami Uyeda. Brasília, 20 de outubro de 2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011. 44 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível no 70043280346. Apelante: Dimed S.A Distribuidora de Medicamentos. Apelado: Gerson Luis Correa. Relator: Des. Tasso Caubi Soares Delabary. Porto Alegre, 20 de julho de 2011. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011. 45 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível no 70035372762. Apelante: AES Sul Distribuidora Gaucha de Energia S A. Apelado: Gerci de Freitas. Relator: Des. Jorge Luiz Lopes do Canto. Porto Alegre, 30 de junho de 2010. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011.

prolação da sentença, sob pena de surpreender as partes, as quais, na falta de

provimento judicial em contrário, se alinharam à regra geral prevista no CPC.

A distribuição do ônus da prova determina o agir processual de cada uma das

partes, razão pela qual nenhuma delas deve ser surpreendida com a inovação de

um ônus que, antes da prolação da sentença, não lhe era atribuído. 46

O mesmo sentido depreende-se do excerto de julgamento também

proveniente do Tribunal sul-rio-grandense, em que o Desembargador Genaro José Baroni

Borges defendeu o posicionamento minoritário da doutrina: “Tenho que o momento por

excelência para a inversão é exatamente a fase de saneamento do processo, quando já

estabilizada a lide. [...] Deveras, a inversão do ônus da prova é regra de processo e não de

julgamento”.47

Como são raras essas posições na Corte gaúcha, não há como deixar de

colacionar a íntegra do entendimento do Desembargador Paulo Antônio Kretzmann,

manifestado no voto precursor do julgamento do Agravo de Instrumento n.o 70014175384,

pronunciado em 4 de maio de 2006, pela Décima Câmara Cível:

Mesmo sabedor da divergência doutrinária que reina, com reflexos na

jurisprudência dos pretórios de nossa pátria, julgo que a inversão do ônus da

prova não é de ser aplicada ope legis, mas sim ope judicis, cabendo ao julgador,

no momento oportuno, e sempre antes do julgamento definitivo, declarar a

aplicação ou não da referida regra insculpida no artigo 6º, VIII, do Diploma

Consumerista (Lei 8.078/90).

A inversão do ônus da prova não opera automaticamente, por força de lei,

cabendo tão somente nos casos em que, a critério do juiz, for verossímil a

alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da

experiência, devendo ser assim declarado pelo julgador. Hipossuficiência pode

ser aferida initio litis; verossimilhança da alegação, também.

A inversão do ônus da prova não é regra de julgamento, mas sim de procedimento. 48

(grifou-se)

46 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento no 70033466160. Agravante: Marlubia Correa de Paula. Agravado: Verde Administrado de Cartões de Crédito e Lojas Quero Quero. Relator: Des. Marco Antonio Angelo. Porto Alegre, 31 de maio de 2010. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011. 47 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento no 70034612481. Agravante: Gilson Uiracaba Marciano da Silva. Agravado: Rio Grande Energia S A. Relator: Des. Genaro José Baroni Borges. Porto Alegre, 14 de abril de 2010. Disponível em: <http:/www.tjrs.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011. 48 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento no 70014175384. Agravante: Gilberto Pereira de Avila. Agravado: Banco do Brasil S/A e Jabur Pneus S/A. Relator: Des. Paulo Antonio

Como se percebe, embora o STJ não tenha um entendimento unificado

no que tange ao momento processual adequado para a inversão do ônus probatório, pende,

infelizmente, para a posição favorável à regra de julgamento. O Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul também acompanha a posição do STJ, embora algumas vezes tenha

modificado sua posição no sentido de defender a inversão como sendo uma regra de

procedimento, em obediência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla

defesa, assim como parte dos doutrinadores tem adotado esse comportamento para

acompanhar a moderna evolução do pensar o Direito brasileiro, valorizando o devido

processo legal.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em decorrência do exposto, pode-se concluir que o tema envolvendo a

inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor, além de controverso e polêmico, é

assunto de extenso e exaustivo debate entre os doutrinadores. É tema digno de um estudo

aprofundado e atento aos direitos e garantias atuais, dando ênfase aos princípios

estabelecidos nos incisos do artigo 5o da Constituição Federal de 1988, quais sejam,

dignidade da pessoa humana, devido processo legal e contraditório e ampla defesa.

É certo que, atualmente, a maioria das relações cotidianas dos indivíduos,

de uma ou de outra maneira, acabam envolvendo o Direito do Consumidor. Em

decorrência disso, aumentou consideravelmente o número de consumidores insatisfeitos

que recorrem ao Poder Judiciário na busca da defesa de seus interesses. O difícil acesso à

Justiça tornou-se uma das maiores barreiras para o alcance desse direito, e se fez

necessário que a defesa desses interesses fosse facilitada em juízo, de uma forma mais

justa e igualitária, frente ao imperioso fornecedor. Devido a isso, a inversão do ônus da

prova tornou-se medida imprescindível na defesa e garantia dos interesses consumeristas,

fundamentada pela vulnerabilidade e pela hipossuficiência consumidora.

Na teia do Direito do Consumidor, forma-se, então, em virtude da lacuna

existente na legislação, divergência acerca do momento processual de aplicação dessa

inversão sem que sejam violados os princípios constitucionais e das garantias

consumeristas.

Kretzmann. Porto Alegre, 4 de maio de 2010. Disponível em: <http:/www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 12 out. 2011.

Nesse sentido, aceita-se a ideia de inversão do ônus da prova no

momento do julgamento, desde que se trate da aplicação ope legis, ou seja, decorrente da

lei, nos casos em que a parte adversa esteja plenamente ciente de que a inversão será

decretada, eis que obrigatória e automática, como a que é tratada nos artigos 12 e 14 do

CDC.

Por outro lado, quando se trata de aplicação ope judicis, considera-se

inaceitável a inversão na fase decisória, pois acabaria por privar a parte incumbente de

cumprir com o ônus imposto. Outrossim, à parte adversa caberia prever, de antemão, a

presença, na relação processual, dos requisitos que autorizam a inversão do ônus da prova

em prol do consumidor – a verossimilhança ou a hipossuficiência, decisão e apreciação que

só cabe, por força do inciso VIII do artigo 6.o do CDC, ao juiz da causa. Dessa forma, se a

inversão do onus probandi ocorresse na fase de saneamento do processo, deixando clara às

partes a regra do jogo, se estaria contemplando, de forma mais justa, os princípios

estabelecidos nos incisos LIV e LV do artigo 5.o da Carta Magna.

Por derradeiro, contrariando o entendimento doutrinário majoritário e o

posicionamento do STJ, tem-se que a fase de saneamento do processo seria o melhor

momento para que o juiz decretasse a inversão do ônus da prova em favor do consumidor,

pois assim estaria cumprindo o ditame disposto pelo artigo 5.o da Constituição Federal de

1988 e resguardando os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla

defesa, os quais regem as relações nas diversas esferas processuais brasileiras e

regulamentam os procedimentos a serem adotados também na defesa dos interesses dos

consumidores em juízo.

Resta, por fim, rogar para que os juristas brasileiros revisem seus

posicionamentos a bem de que se mantenha a segurança jurídica, proporcionando às partes

a garantia de um devido processo legal, por meio da existência plena de contraditório e

ampla defesa.

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