PRZEGLĄD BUDOWLANY 5/200746

ZARZĄDZANIE I ORGANIZACJA A

RT

YK

UŁ

Y P

RO

BL

EM

OW

E

1. Wprowadzenie

Wejście Polski do Unii Europejskiej stworzyło możliwość otrzymania unijnego wsparcia finansowego dla działań objętych Narodowym Planem Rozwoju. Maksymalna war-tość dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej może osiągać poziom nawet do 75% wartości inwestycji. Do końca 2006 roku w Polsce wykorzystano z funduszy pomoco-wych Unii Europejskiej kwotę 10,5 mld zł. W tym okresie realizowa-no przede wszystkim inwestycje z zakresu rozwoju regionalnego, ochrony środowiska, wzrostu kon-kurencyjności przedsiębiorstw, transportu, rozwoju obszarów wiejskich, edukacji czy pomocy technicznej. Wykorzystane do tej pory środki stanowią przedsmak tego, po co Polska może sięgnąć w kolejnym rozdaniu budżetu unij-nego. Na lata 2007–2013 w budże-cie UE zagwarantowano na rozwój regionalny w Polsce pulę około 70 mld euro. Wg szacunków Mini-sterstwa Środowiska, kolejne kwoty będą możliwe do wykorzy-stania na inwestycje z zakresu ochrony środowiska – to oznacza dodatkowo na inwestycje około 128,7 mld zł [9]. Sukces wykorzystania środków pomocowych UE uzależniony jest od solidnego, poprawnego przy-gotowania projektów i ich pomyśl-nej realizacji. W celu usprawnie-nia procesu wykorzystania dotacji unijnych, 24 października 2006 r. zaproponowano w prawie zamó-wień publicznych zmiany uspraw-niające i upraszczające procedury udzielania zamówień [10], a także

Dr inż. Teresa Paczkowska, Politechnika Szczecińska

Procedury FIDIC w zamówieniach publicznych robót budowlanych

zmieniono ustawę o szczególnych zasadach przygotowania i reali-zacji inwestycji w zakresie dróg krajowych [11]. Z tego też powo-du, opracowuje się kolejne zmiany w prawie budowlanym. Większość z przygotowywanych projektów mogących uzyskać wsparcie UE obejmuje usłu-gi, roboty budowlane i dostawy. Wartościowo największy udział we wszystkich projektach inwe-stycyjnych mają roboty budowla-ne, które podlegają odpowiednim przepisom i procedurom z zakresu udzielania zamówień publicznych i ich realizacji. W ramach zintegrowanego pro-gramu rozwoju regionalnego, naj-więcej i najdroższych projektów przygotowują samorządy lokalne. Jednostki te dla realizacji projek-tów obejmujących roboty budow-lane są zobligowane do stosowa-nia prawa zamówień publicznych, a przy współfinansowaniu projek-tów przez UE – także wzorów pro-cedur przetargowo-kontraktowych FIDIC [5, 6]. Procedury te głównie mają zastosowanie w przetargach międzynarodowych, jednak coraz częściej stosowane są także w kon-traktach krajowych. Delegację sto-sowania tych wzorów stanowi m.in. zapis art. 3c ustawy o zamówie-niach publicznych [2]. Obszerność wniosków aplikacyj-nych ze wskazaniem zakłada-nych do osiągnięcia wskaźników, konieczność uczestnictwa w kon-kursach, na które spływa wiele projektów, możliwość wykazania się przed wyborcami inicjatywą i działaniem, a także pokusa uzy-skania znacznych środków finan-

sowych prowadzi do opracowy-wania pospiesznie wielu różnych wniosków obarczonych błędami i często z niewłaściwie oszaco-wanymi kosztami. Beneficjent ma świadomość, że w sytuacji, gdy nie zostaną osiągnięte zakładane wskaźniki, przekroczony zostanie budżet inwestycji lub niedotrzyma-ny termin. W skrajnych przypad-kach oznaczać to może koniecz-ność zwrotu dotacji z naliczonymi karami.

2. Wnioski o dofinansowanie z budżetu UE

Wszelkie działania inwestycyjne instytucji podlegających dyscypli-nie finansów publicznych podej-mowane przed 2004 r. musiały być zgodne z ustawą o zamówieniach publicznych [2], a w późniejszym okresie – zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych [3]. Od zamawiającego roboty budow-lane przepisy ustawy [2] wymaga-ły przygotowania pełnej dokumen-tacji projektowej, wraz z obmiarem zamawianych robót i kosztorysem inwestorskim. Oznaczało to, iż pod rządami ustawy [2] nie była możliwa realizacja zamówienia obejmującego jednocześnie pro-jekt i wykonawstwo wg procedur FIDIC – „EPC/ pod klucz” [6]. Prawo zamówień publicznych obowiązujące od 2 marca 2004 r. [3] w art. 31 dopuszcza w jednym postępowaniu możliwość zamó-wienia projektu i realizacji robót na podstawie programu funkcjo-nalno-użytkowego. Zamawiający powinien rozważyć racjonalność i konsekwencje rozdzielenia na

PRZEGLĄD BUDOWLANY 5/2007

ZARZĄDZANIE I ORGANIZACJA

47

AR

TY

KU

ŁY

PR

OB

LE

MO

WE

dwa niezależne postępowania: przygotowanie dokumentacji pro-jektowej i wykonawstwo robót budowlanych. Alternatywą pozo-staje jedno postępowanie o gene-ralne realizatorstwo (wykonaw-stwo) obejmujące projekt i wyko-nawstwo. W tej drugiej sytuacji – bez opracowywania dokumentacji projektowej – we wniosku należy szczegółowo określić przedmiot zamówienia oraz jego cechy, takie jak: lokalizacja, przeznaczenie, wielkość, oddziaływanie na śro-dowisko, wymagania techniczne, architektoniczne, ekonomiczne i technologiczne, a także czas realizacji i sposób finansowania zamierzenia. Wnioskowana inwestycja przed zgłoszeniem o dofinansowanie z budżetu UE powinna uzyskać wcześniej akceptację Rady Sa- morządu, być wprowadzona do pla-nów inwestycyjnych i do budżetu wnioskującej jednostki terytorial-nej. Taki tryb wymaga opracowa-nia studium wykonalności lub pro-gramu funkcjonalno-użytkowego i na tej podstawie sporządzenia szacunkowego kosztorysu inwe-storskiego robót budowlanych i planowanych dostaw. Istotnym elementem wniosku o współfinansowanie UE jest określenie granic opłacalności obejmujących okres realizacji i zwrot nakładów. We wniosku o dofinansowanie należy wyka-zać swój udział finansowy i źródła jego zabezpieczenia, tytuł prawny do nieruchomości, a także zgod-ność zamierzenia z miejscowym planem zagospodarowania terenu i przepisami ochrony środowiska. Istotnym elementem wniosku jest dokumentacja projektowa lub pro-gram funkcjonalno-użytkowy oraz rozdział na dokumentację zama-wiającego i wykonawcy.Wnioskodawca powinien mieć świadomość, że fakt otrzymania dofinansowania jest równoznacz-ny z koniecznością prowadzenia inwestycji na podstawie wzorów kontraktowych FIDIC, a także powi-nien uwzględnić fakt systematycz-

nej kontroli władzy wdrażającej, będącej w strukturach resortu roz-woju regionalnego zarządzające-go pomocą finansową UE.

3. Umowy o roboty budowlane

Całość zagadnień związanych z wykonawstwem robót budow-lanych przed wejściem ustawy o zamówieniach publicznych [2] regulował kodeks cywilny [1] w dziale XVI. Zamawiający przez podpisaniem umowy o roboty budowlane musiał mieć opraco-wany projekt budowlany, który sta-nowił integralną część zawieranej umowy. Kodeks cywilny, ani usta-wa o zamówieniach publicznych, ani też prawo zamówień publicz-nych nie regulują kwestii rodza-jów zawieranych umów, sposobów ich realizacji ani też kwestii rozli-czeń czy dochodzenia roszczeń. Uwzględniając zapis art. 3531 kc. [1] o wolności gospodarczej i zasadzie swobody umów, każda spisana umowa niepozostająca w sprzeczności z zasadami współ-życia społecznego i ustaleniami działu XVI kc., jest wiążącą dla stron zawierających umowę o robo-ty budowlane. W wyniku zgodnego przyjęcia warunków umowy przez obie strony, wykonawca zobowią-zuje się do oddania przewidziane-go w umowie obiektu wykonanego zgodnie z projektem i tzw. sztuką budowlaną, a inwestor zobowią-zuje się do zapłaty umówionego wynagrodzenia, po wypełnieniu przez zamawiającego czynności związanych z przygotowaniem dokumentacji, przekazania placu budowy i odbioru wykonanych robót. Kwestie możliwych form rozliczeń regulują zapisy art. 629 i 632 kc. z tytułu XV – umowa o dzieło. W rozliczeniach robót bu- dowlanych stosowane są zasad-niczo dwie formuły: kosztorysowa i ryczałtowa, choć w przypadku dużych przedsięwzięć niekiedy stosowana jest formuła miesza-na, część robót podlega rozlicze-niom na podstawie obmiaru i cen z kosztorysu, a część obejmująca

dostawy, usługi czy wyposażenie – na podstawie kwot ryczałtowych.Wynagrodzenie kosztorysowe us- talane jest na podstawie zesta-wienia (obmiaru) planowanych prac i przewidywanych dla nich kosztów jednostkowych. Jeżeli zestawienie sporządził zamawia-jący, to dla prac nieujętych w tym zestawieniu, wykonawca może żądać podwyższenia wynagrodze-nia, gdy zaś zestawienie przygo-tował wykonawca – wtedy może żądać dodatkowego wynagrodze-nia jedynie dla tych prac, których wystąpienia nie mógł przewidzieć w trakcie realizacji, przy zachowa-niu należytej staranności na etapie sporządzania oferty.W przypadku umowy ryczałtowej, wykonawca bierze całą odpowie-dzialność za realizację przedmiotu umowy na warunkach i za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca przy umowie ryczałtowej nie może żądać podwyższenia wynagrodze-nia, chyba że sąd postanowi ina-czej – art. 632 § 2 kc [1]. Takie roz-wiązanie wymusza m.in. art. 7 [3] wymagający przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarówno ustawa [2] w art. 72 ust. 3, jak i prawo zamówień publicznych w art. 140 [3] ograniczają możli-wość rozliczeń z wykonawcą tylko do przedmiotu opisanego w ofercie i specyfikacji technicznej. W części wykraczającej poza zakres przed-miotu zamówienia, umowa z mocy prawa jest nieważna. Zamawiający nie może uwzględniać i rozliczać robót, których nie określał pro-jekt czy specyfikacje techniczne. Propozycje cenowe wykonawcy z oferty są podstawą do wyce-ny faktycznie wykonanych prac. Zadaniem zamawiającego jest zapewnienie, aby wykonawca wy- konał tylko te roboty, które były niezbędne do prawidłowego wy- konania przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi także określić próg swojej odpowiedzialności z umowy, gdyż ustawa o finansach publicznych zabrania mu zacią-gać zobowiązań finansowych, któ-

PRZEGLĄD BUDOWLANY 5/200748

ZARZĄDZANIE I ORGANIZACJA A

RT

YK

UŁ

Y P

RO

BL

EM

OW

E

rych wartość maksymalna nie jest określona.

4. Procedury FIDIC w zamó-wieniach robót budowlanych

Procedury FIDIC nie są wskaza-ne w żadnych przepisach prawa polskiego, jednakże uznając, postanowienia kodeksu cywilnego o swobodzie zawierania umów, można je zakwalifikować do kate-gorii umów wzajemnych – nazwa-nych, podlegających przepisom działu III kc. Usystematyzowane wzorce procedur FIDIC opraco-wała Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów (Fédéra-tion Internationale des Ingénieurs – Conseils) skupiająca stowarzy-szenia 60 państw członkowskich. Procedury warunków kontrakto-wych zostały opracowane na pod-stawie wieloletnich doświadczeń inżynierów i fachowców działa-jących w warunkach gospodarki rynkowej w zakresie prowadzenia różnych inwestycji, w tym także budowlanych. Struktura wzor-ców podzielona jest na trzy czę-ści: cz. I – Warunki ogólne, cz. II – Wskazówki do przygotowania warunków szczególnych, cz. III – Formularze.Warunki ogólne to generalne re- guły włączone bez zmian do kon-traktu, przy czym niektóre z nich z mocy wprowadzonych w nich zastrzeżeń nie będą wiążące w sytu-acji, gdy nie będą odpowiednio określone. Przykładowo – klauzula określająca płatność zaliczkową nie ma zastosowania, gdy kontrakt nie przewidywał zaliczki. Warunki szczególne obejmują uregulowania doprecyzowujące kontrakt, tzn. zawierają takie klau-zule, które wprowadzają popraw-ki, odniesienia i uzupełnienia do wszelkich niezbędnych danych zawartych w specyfikacji i ofercie. W części II wzorca zamieszczono katalog i propozycje możliwych do wprowadzenia zmian i propo-zycje uregulowań szczególnych. Należy pamiętać, że nadrzęd-ną jest zasada, że poprawione

w warunkach szczególnych sfor-mułowania nie mogą prowadzić do sprzeczności z warunkami ogólnymi ani z innymi ustaleniami w dokumentach kontraktowych. W części III zebrano zestaw pro-pozycji dokumentów w postaci formularzy, jakie stanowią element umowy. Wybór wzoru warunków kontraktu i formularzy należy do zamawiającego. On też przygo-towuje dokumentację przetargo-wo-kontraktową i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamó-wienia. Ze względu na przypisany kolor okładek do poszczególnych wzorców, w potocznym języku funkcjonują określenia FIDIC czer-wony [5], pomarańczowy, srebrny, żółty, biały i zielony. Czynnikiem rozstrzygającym, które wzory warunków FIDIC należy zastoso-wać w konkretnym zadaniu (inwe-stycji), jest kwestia rodzaju robót (budowlane, mechaniczne, elek-tryczne) oraz rozłożenia odpowie-dzialności za sporządzenie doku-mentacji projektowej. Do 2 marca 2004 r. ustawa [2] wykluczała możliwość stosowania „Warunków kontraktu realizacji projektu i pod klucz”, tzn. wg pomarańczowej lub srebrnej książki FIDIC poprzez zapisy art. 17.1 i 35 ust. 2 i 3. Ten typ warunków całkowitą odpowie-dzialność za dokumentację pro-jektową przerzuca na wykonawcę, co pozostaje w oczywistej sprzecz-ności z ustaleniami uzp [2]. Prawo zamówień publicznych [3] już taką możliwość daje w ust. 3 art. 31, dopuszczając opis zamówienia za pomocą programu funkcjonal-no-użytkowego.Pakiet dokumentacji przetargowej wg standardów FIDIC składa się z:− Specyfikacji Istotnych Warun-ków Zamówienia, − Specyfikacji Technicznych (ST)− Warunków Ogólnych (wybór standardu procedur FIDIC – kolo-ru książki),− Warunków Szczególnych, − Instrukcji dla oferentów,− Formularza Oferty wraz z załą-cznikami,− Formularza umowy.

Kontrakt tworzą wymienione do- kumenty wraz z listem akcepta-cyjnym. Warunki Ogólne i Wa- runki Szczególne przygotowane na podstawie odpowiednio dobra-nej do zamierzenia wersji warun-ków kontraktowych, przygotowa-ne na podstawie dołączonych do standardów wskazówek, tworzą regulacje dotyczące praw i zobo-wiązań uczestników procesu, tzn. kodeks postępowania przy reali-zacji umowy.Realizacja inwestycji finansowa-nych lub współfinansowanych ze środków pomocowych UE obejmujących roboty budowlane, najczęściej prowadzona jest przy wykorzystaniu wspomnianych mię-dzynarodowych wzorów warun-ków kontraktowych. Procedury te, z uwagi na ich złożoność, trudne nazewnictwo i stopień skompliko-wania, nie są powszechnie stoso-wane, choć ich stosowanie stanie się obligatoryjne poprzez wpro-wadzone rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006 r. w sprawie kwot wartości zamó-wień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek prze-kazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Obowiązek ich sto-sowania wynika z naszej przyna-leżności do UE i treści dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordyna-cji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Warunki FIDIC – wobec ich dopra-cowanej przez lata dwujęzycznej wersji polsko/angielskiej – są ide-alnym materiałem jako baza wyj-ściowa do wypracowania przez zamawiającego ostatecznej formy warunków kontraktu. Regulują one szczegółowo i precyzyjnie wzajemne zależności pomiędzy Wykonawcą, Zamawiającym i In- żynierem Kontraktu lub Przed-stawicielem Zamawiającego. W realizacji zamówień publicz-nych, obejmujących głównie robo-ty budowlane, zastosowanie mogą mieć następujące standardowe wzory:

PRZEGLĄD BUDOWLANY 5/2007

ZARZĄDZANIE I ORGANIZACJA

49

AR

TY

KU

ŁY

PR

OB

LE

MO

WE

1. Warunki kontraktowe dla ro- bót inżynieryjno-budowlanych (czerwona książka wersja z 1992 i 1999 r.), które scharakteryzowa-no w rozdziale 5.2. Warunki kontraktu na urządze-nia i budowę z projektowaniem (żółta książka) – wzór odpowiedni dla większych lub bardziej zło-żonych przedsięwzięć, w których większość prac projektowych ma wykonać wykonawca – głównie dotyczy to prac projektowych dla urządzeń czy sprzętu. Rozliczanie jest w tym przypadku ryczałtowe, na podstawie stanu zaawansowa-nia realizacji obiektów i ich elemen-tów, jednak bez mierzenia faktycz-nie wykonanych robót, praktycz-nie bez możliwości wprowadzania jakichkolwiek zmian w wynagro-dzeniu Wykonawcy.3. Warunki kontraktu dla realiza-cji projektu, budowy i pod klucz (książka pomarańczowa – wersja z 1996 r., srebrna książka – wersja z 1999 r.) – charakterystyka wzoru w rozdziale 6.4. Krótka forma kontraktu – (zie-lona książka), to procedura zale-cana do robót budowlanych lub inżynieryjnych o stosunkowo małej wartości – do 500 tys. USD, o krótkim czasie realizacji (do 6 miesięcy). W tym kontrakcie wyko-nawca realizuje roboty zgodnie z dostarczonym przez zamawiają-cego projektem, ale forma ta może być odpowiednia dla kontraktu, który zawiera lub obejmuje w cało-ści roboty inżynieryjne, mecha-niczne, elektryczne i/lub budow-lane, projektowane także przez Wykonawcę.5. Wytyczne i ustalenia wyjściowe do szacowania kosztów przedsię-wzięcia (opracowana w 1980 r. – biała książka w wersji polskiej z 1994 r. ) – to procedura pozwa-lająca na określenie zakresu przedsięwzięcia i jego kosztów, a następnie podporządkowanie tym parametrom prac projekto-wych i przygotowanie materiałów przetargowych – to tzw. projekto-wanie inwestycji pod koszt. Te pro-cedury pozwalają na wprowadza-

nie korekt do projektów w czasie ich wykonywania, aby utrzymać budżet inwestycji.Wzory warunków kontraktu wyda-ne przed 1999 r. miały różny układ, gdyż były opracowywa-ne niezależnie, w różnym czasie i dla odmiennych potrzeb. Nowe wzory warunków kontraktu wyda-ne w 1999 r. mają ujednolico-ny układ, są prostsze, bardziej przejrzyste z precyzyjnym rozpisa-niem obowiązków stron, podzia-łem ryzyka odpowiednim dla typu kontraktu. Ich wcześniejsze wer-sje różnią się szczegółowością definicji, jak i numeracją klauzul. Wymienione trzy pierwsze wzory – te dla większych przedsięwzięć – mają tematycznie pogrupowane regulacje zestawione w 20 klau-zulach. W klauzuli 13.1 czerwone-go i srebrnego FIDIC-a określono prawo do zmian. Według tej pierw-szej książki, w kontrakcie obmia-rowym możliwa jest zmiana ilości, jakości, pominięcie lub wprowa-dzenie robót dodatkowych, któ-rych rozliczenie zabezpieczają kwoty warunkowe. Według srebrnej książki (później-sza wersja książki pomarańczo-wej), przy rozliczaniu ryczałtowym odpowiedzialność za każdą zmia-nę ponosi wykonawca, a jeżeli odpowiedzialność ma przejść na zamawiającego, to konieczność wprowadzenia zmian musi być szczegółowo uzasadniona i musi być to faktyczna zmiana techno-logii lub rozwiązań konstrukcyj-nych, prowadząca do wymiernych oszczędności finansowych, popra-wy parametrów użytkowych lub wynikająca z trudności w zabez-pieczeniu realizacji ustaleń kon-traktu. Zapłata za taką zmianę realizowana jest z kwot warun-kowych użytych w całości lub w części. Wtedy też odpowiednio korygowana jest cena Kontraktu. Oznacza to, że nie ma obowiązku wykorzystania całości kwot warun-kowych ustalonych w kontrakcie, a stanowią one jedynie dodatkowe zabezpieczenie budżetu kontraktu o wysokim ryzyku.

5. Czerwona książka FIDIC

Jedynymi możliwymi pod rządami ustawy o zamówieniach publicz-nych [2] do zastosowania w zamó-wieniach publicznych warunka-mi FIDIC dla dużych i drogich inwestycji były wzory wg czerwo-nej książki [5]. W tym przypad-ku, zamawiający dostarcza pełną dokumentację projektową, jednak-że pewne roboty mogą być także projektowane przez Wykonawcę. Kontrakt ma charakter obmiarowy, z pełnym monitorowaniem na bie-żąco ilości zrealizowanych prac w Przejściowych Świadectwach Płatności. Każdorazowe rozlicze-nie dokonywane jest wg ilości faktycznie wykonanych robót, na podstawie obmiarów dokumento-wanych i potwierdzanych w księ-dze obmiarów.W czerwonej książce FIDIC przyj-muje się, że ilości robót wymie-nione w Przedmiarze, będące podstawą przygotowania oferty cenowej, są ilościami szacunko-wymi i nie mogą być brane za rze-czywiste i poprawne dla wypeł-nienia zobowiązań Wykonawcy. Według tego wzoru, możliwe jest wprowadzenie robót dodatko-wych lub/i zamiennych, jednak-że przyjmuje się, że wykonawca przed złożeniem oferty dokonał inspekcji placu budowy i jego oto-czenia. Tym samym, jego oferta cenowa powinna pokryć w cało-ści wszelkie jego zobowiązania kontraktowe, a także wszystko to, co może być konieczne dla wła-ściwego wykonania i wykończenia robót i usunięcia usterek. Wszelkie utrudnienia w realizacji kontraktu o charakterze, jakiego doświad-czony wykonawca nie był w sta-nie przewidzieć, mogą być wnio-skowane jako roboty dodatkowe, za wynagrodzeniem z rezerw finansowych jakie powinien mieć zabezpieczone w budżecie zama-wiający. Wszelkie zmiany i ewen-tualne roboty dodatkowe powinny być wyceniane zgodnie ze staw-kami i cenami ustalonymi w kontr-akcie.

PRZEGLĄD BUDOWLANY 5/200750

ZARZĄDZANIE I ORGANIZACJA A

RT

YK

UŁ

Y P

RO

BL

EM

OW

E

Wzór ten przy realizacji kontraktu wymaga powołania przez zama-wiającego instytucji niezależne-go Inżyniera Kontraktu o dużym doświadczeniu zawodowym, peł-niącego rolę efektywnego admi-nistratora kontraktu. Inżynier ma szeroki wachlarz uprawnień. Podstawowym jego zadaniem jest bezstronne administrowanie w inte-resie obu stron, tak aby roboty były wykonane zgodnie z zakresem rzeczowym kontraktu, a wykonaw-ca otrzymał należne wynagrodze-nie za wykonaną pracę. Ma on także uprawnienia do ustalania dodatkowych płatności, do pozio-mu ograniczonego w warunkach szczególnych lub umowie z zama-wiającym.

6. Srebrna/pomarańczowa książka FIDIC

W tych procedurach cena wynego-cjowana lub ustalona w przetargu uwzględnia ryzyko przerzucając go w całości na wykonawcę, który za cenę ryczałtową na podstawie programu funkcjonalno-użytko-wego wykonuje nie tylko roboty, ale i konieczny do nich projekt, wraz z zabezpieczeniem komple-tu dostaw wyposażenia, odpo-wiada za rozruch i przeszkolenie kadry obsługującej inwestycję. Uzgodniona ostatecznie cena jako ryczałt nie może być przekroczona i jest rozliczana na podstawie har-monogramu finansowo-rzeczowe-go dołączanego do oferty wyko-nawcy. W tym przypadku istota ryczałtu eliminuje jakiekolwiek roboty dodatkowe. Zamawiający godzi się na wyższą zapłatę uwzględniającą podwyższone ry- zyko Wykonawcy. Rozliczenie za- równo w trakcie realizacji, jak i na zakończenie następuje wg wykonanych obiektów i ich elemen-tów, bez mierzenia ilości faktycznie wykonanych robót. Płatności przej-ściowe są szacunkowymi warto-ściami kontraktowymi zdefiniowa-nymi w umowie (harmonogramie rzeczowo-finansowym) jako raty odniesione do faktycznego postę-

pu robót. Przy wykorzystaniu tych procedur wymaga się pełnej odpo-wiedzialności wykonawcy za błędy w dokumentacji i takich zagrożeń, jak niekorzystne czy nieoczekiwa-ne warunki gruntowe, opóźnienia w dostawach, konieczność zmiany technologii. W tym przypadku nie ma zarządza-jącego kontraktem, jest powoływa-ny Przedstawiciel Zamawiającego, który nie ma żadnych upraw-nień do wnoszenia poprawek do Kontraktu. Zarządzającym jest wy- konawca. Przedstawiciel zama-wiającego, o ile ma odpowied-nie uprawnienia, może jedynie na podstawie umowy z zamawia-jącym sprawować funkcję nadzo-ru inwestorskiego kontrolującego merytoryczną poprawność robót, jednakże jakiekolwiek jego pole-cenia, zatwierdzenia, badania nie zwalniają wykonawcy z jakiej-kolwiek odpowiedzialności, w tym także za błędy przedstawiciela zamawiającego.Przy tej formie warunków istotne jest zastrzeżenie organizacji firmu-jącej warunki wzorów kontrakto-wych zapisane we wprowadzeniu, że są one nieodpowiednie w sytu-acji, gdy zamawiający ma zamiar ściśle nadzorować i kontrolować pracę Wykonawcy i gdy kwota każdej płatności przejściowej ma być określana przez jakiegoś urzędnika lub inną osobę pośred-niczącą.

7. Ubezpieczenia procesu inwestycyjnego

Inwestorzy podlegający prawu zamówień publicznych mogą w materiałach przetargowo-kon-traktowych przedstawić wykonaw-com wymóg przedłożenia gwa-rancji jakości dobrego wykona-nia kontraktu na każdym etapie inwestycji, od projektu począwszy, poprzez wykonawstwo, nadzór nad realizacją aż po usługi inży-nieryjne i uruchomienia. Wszystkie inwestycje budowlane realizowane przy dofinansowa-niu z budżetu Unii Europejskiej

obligatoryjnie mają narzucony wymóg przedstawienia gwarancji co najmniej należytego wykona-nia. Segment ubezpieczeń robót budowlanych, to obecnie najbar-dziej rozwijający się segment rynku finansowego. Perspektywy jego rozwoju są ogromne, uwzględ-niając wartość przewidzianych na okres 2007–2013 środków finanso-wych z UE, jakie mogą być zaab-sorbowane przez Polskę. Znaczne środki pomocowe UE zostały już wchłonięte w ramach programów PHARE, ISPSA, Sapard i Interreg. Z tego powodu dynamicznie rozwija się rynek gwarancji ban-kowych i ubezpieczeniowych. Branża budowlana jest uznawana za trudną i obarczoną najwyższym ryzykiem, zważywszy na charakter zawieranych umów. W większości unijnych przetargów realizowa-nych z wykorzystaniem wzorów FIDIC, zamawiający wymagają nieodwołalnych gwarancji bezpo-średnich i bezwarunkowych nale-żytego wykonania kontraktu czy też usunięcia wad i usterek, płatnych na pierwsze żądanie zamawiające-go. Struktura tych gwarancji powo-duje, że nie każdy klient może je uzyskać, a ponadto ich cena jest wysoka z uwagi na wysokie ryzyko ubezpieczyciela. Cena udzielanej gwarancji uzależniona jest od zna-jomości historii wywiązywania się ze zobowiązań finansowych klien-ta. Często o udzieleniu gwarancji dla mniej znanego klienta decyduje przeświadczenie instytucji je udzie-lającej, że kontrakty współfinanso-wane z budżetu Unii są bezpiecz-ne, z uwagi na wielopoziomową strukturę kontroli, jaka towarzyszy realizacji kontraktów dofinansowy-wanych z UE. Rozwój rynku usług inwestycyjnych, a także rosnące zapotrzebowanie na gwarancje, ukształtowały pewną standardo-wą ich formułę jako jednostronne zobowiązanie gwaranta do świad-czenia pieniężnego na rzecz bene-ficjenta gwarancji, po zaistnieniu lub wystąpieniu okoliczności dają-cych podstawę do formalnego wystąpienia o jej spełnienie.

PRZEGLĄD BUDOWLANY 5/2007

ZARZĄDZANIE I ORGANIZACJA

51

AR

TY

KU

ŁY

PR

OB

LE

MO

WE

W ocenie prawników, takie zobo-wiązanie jest zbieżne w rozstrzyg-nięciach do kategorii zobowiązań wekslowych, w których zobowiąza-ny odpowiada na podstawie wysta-wionego przez siebie dokumentu, niezależnie od merytorycznej treści i układu stosunku między zobo-wiązanym a uprawnionym. Tak ukształtowana instytucja gwaran-cji stwarza potencjalne zagrożenie nadużyć. Występujący na rynku tekst umowy dotyczącej gwarancji bezwarunkowej, nie uwzględnia źródeł i intencji autorów odpo-wiedniego wzorca umowy FIDIC. W efekcie ubezpieczyciel pozba-wiony jest możliwości merytorycz-nej oceny zasadności wystąpienia o wypłatę gwarancji. Beneficjenci po spełnieniu jedynie formal-nych przesłanek, traktują je czę-sto jako źródło pewnej i szybkiej zapłaty, żądając wypłat również w sytuacjach, które merytorycznie takiego żądania nie uzasadniają, w krańcowym przypadku nawet bez faktu zaistnienia rzeczywistej szkody. W praktyce zdarza się, że gwarancje bywają wykorzysty-wane również jako forma nacisku na wykonawców poprzez wymu-szanie pewnych pożądanych przez zamawiającego zachowań [12]. Należy zauważyć, że powszechnie wykorzystywana treść bezwarun-kowych umów gwarancyjnych jest zaczerpnięta z II części wzorów kontraktowych pomarańczowej książki FIDIC [6]. Zamieszczono tam kilka wzorców umów gwaran-cyjnych, z których zamawiający wybierają najczęściej wariant bez-warunkowej umowy gwarancyjnej.Nie można rozpatrywać wzorów umów gwarancyjnych bez uwzględ-nienia warunków zastosowanych w kontrakcie FIDIC. Intencją ich autorów było zapewnienie bez-pieczeństwa realizacji zamierzenia w zakreślonym terminie, zgodnie z ustalonym zakresem i techno-logią, przy założeniu dobrej woli każdej ze stron. Polisy ubezpie-czeniowe wg tych ustaleń mają być użyte jedynie do naprawienia straty lub szkody, jaka wystąpi-

ła z przyczyn zaistniałych z winy wykonawcy przed wystawieniem końcowego świadectwa odbioru (patrz – klauzule 18 wzorców FIDIC wydanych po 1999 r.). W tej sytu-acji nie można się zgodzić z inter-pretacją prawników, że gwarancje bankowe do kontraktów realizo-wanych wg procedur FIDIC są płatne, bez możliwości weryfikacji ich zasadności – tylko na podsta-wie samego formalnego wystą-pienia zamawiającego. Zapisy występujące we wzorach FIDIC stwierdzają, że gwarancje będą użyte „...jedynie do celu naprawie-nia szkody”. To stwierdzenie, o ile nie zostało wyłączone w warun-kach szczególnych, daje podstawę do weryfikacji wartości każdego zgłaszanego roszczenia. Istnieje jednak pewne niebezpieczeństwo, które na wniosek instytucji ubez-pieczającej powinno być wyłączo-ne w warunkach szczególnych kontraktu. Dotyczy to klauzul 18.2 c i d narzucających ubezpieczenie ryzyka zamawiającego w sytuacji, gdy istnieją przesłanki domnie-mania złej jego woli, polegającej na niewłaściwym lub niestaran-nym przygotowaniu dokumentacji przetargowo-kontraktowej. Jeżeli w warunkach szczególnych FIDIC nie wyłączono wskazanych klau-zul, wtedy ubezpieczyciel ponosi pełną odpowiedzialność za wszyst-kie niewyłączone zdarzenia i straty. Uświadamia to, że ubezpieczyciel powinien być traktowany w kontr-akcie jako jedna ze stron zainte-resowana pomyślnym zakończe-niem kontraktu, a więc powinien mieć w trakcie realizacji kontraktu możliwość ustanawiania swojego obserwatora, reagującego odpo-wiednio na zagrożenia i minimali-zującego ewentualne straty.Ubezpieczyciel powinien mieć także możliwość wglądu do pełnej dokumentacji kontraktowej, w tym przede wszystkim do warunków szczególnych kontraktu i treści umów, jakie są lub będą zawar-te z uczestnikami procesu inwe-stycyjnego. Należy także bardzo ostrożnie akceptować proponowa-

ne wzorce umów gwarancyjnych i ubezpieczeniowych, zamieszczo-ne w wydawnictwach FIDIC pamię-tając, że do momentu rozstrzy-gnięcia postępowania o zamówie-nie publiczne można wprowadzać i uzgadniać zmiany w propono-wanej przez zamawiającego tre-ści umowy. Uzgodnione ustale-nia wprowadzone do warunków szczególnych mają pierwszeństwo przed warunkami ogólnymi wzo-rów FIDIC. Pozostaje to w zgo-dzie z poglądami pewnego kręgu prawników [12], którzy sugerują konieczność zastąpienia gwaran-cji bezwarunkowych gwarancją warunkową. Ta ostatnia uzasad-niałaby wypłatę sumy gwaranto-wanej, po zaistnieniu przesłanek wskazujących na niewykonanie lub nienależyte wykonanie robót oraz nieusunięcie lub nienależyte usunięcie wad w okresie rękojmi lub gwarancji. Właściwe odczyta-nie intencji autorów wzorów FIDIC lub też wprowadzenie gwarancji warunkowych mogłyby ograniczyć patologie i nadużycia, jakie wystę-powały w dotychczasowej prak-tyce ich stosowania. Przykłady w branży budowlanej wskazują na występowanie wypłat gwaran-cyjnych sięgających dziesiątek milionów złotych, a których war-tość może stanowić pokusę nieza-sadnego sięgnięcia po nie przez zamawiających. 8. Przykłady niewłaściwej interpretacji zapisów w FIDIC i uwagi końcowe

W Polsce zrealizowano już wiele inwestycji przy wykorzystaniu wzorów kontraktowych FIDIC dla umów o roboty budowlane. Wzory te przede wszystkim znalazły zasto-sowanie w przetargach publicz-nych finansowanych ze środków zagranicznych. Wszystkie kon-trakty dofinansowywane ze środ-ków UE muszą być realizowane według warunków FIDIC. Pomimo ich występowania na polskim rynku od ponad dziesięciu lat, wzory te nie znalazły umocowania ani żad-

PRZEGLĄD BUDOWLANY 5/200752

ZARZĄDZANIE I ORGANIZACJA A

RT

YK

UŁ

Y P

RO

BL

EM

OW

E

nych odniesień w polskich prze-pisach prawa. Fakt występowania dwóch różnych wersji tych samych warunków z 1992 i 1999 r. wyma-ga także wskazania, czy mogą być jako równoprawne stosowane obie wersje czy być może powin-no się stosować tylko późniejsze wersje. Wejście Polski do struk-tur UE, obligatoryjność ubezpie-czania kontraktu, a także rosnące ich wykorzystanie w kontraktach krajowych, wymaga ich usank-cjonowania przez nasze ustawo-dawstwo, względnie opracowanie polskiej wersji ogólnych warunków umów o roboty budowlane, dosto-sowanych do warunków FIDIC. Weryfikacja pewnej grupy umów dotyczących zamówień publicz-nych wykorzystujących procedury FIDIC wykazała – zdaniem autora – szereg nieprawidłowości w opra-cowywaniu warunków szczegól-nych, interpretacji zapisów z czę-ści ogólnej i ich zastosowań. Oto niektóre z nich:1. Elementem rozstrzygającym, które wzory warunków kontrakto-wych mają zastosowanie, jest kwe-stia odpowiedzialności za sporzą-dzenie dokumentacji projektowej. W materiałach przetargowo-kon-traktowych wskazywane są do reali-zacji wzory warunków niezgodne z prawem zamówień publicznych, a wcześniej z ustawą o zamówie-niach publicznych. Przykładowo [2] wykluczała możliwość stoso-wania procedur „Projekt, budowa i pod klucz” [6], a mimo to zama-wiający wskazywali ten wzór.2. Wykorzystując wzorce umowy, proponuje się akt umowy niezgod-ny z polskimi przepisami prawa, w którym nie precyzuje się wg jakich warunków kontrakt będzie realizowany, w jakim okresie, czę-sto też nie podaje się ceny kon-traktu. Wobec obszerności doku-mentów, wskazanych jako część treści umowy, ustalenie jak, kiedy, za ile, co i w jakich ilościach, przy jakiej odpowiedzialności wyko-nawcy jest praktycznie niemożliwe do ustalenia przez osoby kontro-lujące.

3. W warunkach szczególnych kontraktów ryczałtowych, wprowa-dzane są niedopuszczalne zapisy zmieniające układ relacji pomię-dzy uczestnikami oraz charakter całego kontraktu. Przykładowo w miejsce „zmiany” wprowadza się pojęcie „roboty dodatkowe”, pojęcie „kwoty warunkowe” zastę-puje się „rezerwą”, w miejsce Przedstawiciela Zamawiającego wprowadza się Inżyniera Kontra-ktu.4. W kontraktach ryczałtowych do formularza „Wycena elemen-tów” robót wprowadza się rezer-wę finansową na zmiany, która w formularzu oferty i akcie umowy staje się elementem przyrzeczo-nego wykonawcy wynagrodze-nia, co pozostaje w sprzeczności z istotą umów ryczałtowych. 5. Sprzeczne z filozofią umów ryczałtowych jest rozliczanie ro- bót dodatkowych w kontraktach „Projekt, budowa i pod klucz”.6. W kontraktach obmiarowych wg czerwonej książki FIDIC, w tabelach rozliczeniowych stano-wiących przejściowe świadectwa płatności, bezwzględnie wyma-gane jest poświadczenie tego dokumentu przez Wykonawcę. Stwierdzono przypadki, że to rozli-czenie w całym kontrakcie potwier-dza jedynie inżynier kontraktu.7. W kontraktach, w których prze-widuje się zaliczkę znacznej warto-ści i kredytowanie zakupu materia-łów/wyposażenia, koniecznym jest dołączenie do materiałów przetar-gowo-kontraktowych wykazu kre-dytowanych materiałów. Po doko-naniu ich zakupu wykonawca jest zobowiązany do rozliczenia przed zamawiającym poniesionych kosz-tów. Od tego momentu właści-cielem tych materiałów staje się zamawiający. 8. Wykorzystanie wzorów umów bezwarunkowej gwarancji jako-ści wykonania wg FIDIC i wypła-ta na tej podstawie odszkodowa-nia nie musi oznaczać potwier-dzenia zasadności tej wypłaty. Ubezpieczyciel powinien mieć zagwarantowaną możliwość wery-

fikacji zasadności wypłaty odszko-dowania. Przedstawione zastrzeżenia i wąt-pliwości w stosowaniu procedur FIDIC w zamówieniach publicz-nych mogłyby być rozwiane, gdyby pojawiły się polskie uregulowania prawne dotyczące wzorów warun-ków kontraktowych, dostosowane do prawa zamówień publicznych i prawa budowlanego. Ich brak stwarza możliwość wprowadza-nia interpretacji nieakceptowanej przez niektórych uczestników pro-cesu, a także do nadużyć.

BIBLIOGRAFIA[1] Dz. U. nr 133 poz. 935 z 2006 r. – Kodeks cywilny[2] Dz. U. nr 72 poz. 664 z 2002 r. – urzędowy tekst jednolity ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych [3] Dz. U. nr 164 poz. 1163 z 2006 r. – tekst jednolity ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z komentarzem Marcina Płużańskiego, C. H. Beck, Warszawa 2007[4] Dz. U. Nr 207 poz. 2016 z 2003 r. – urzędowy tekst jednolity ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Komentarz Sławomir Serafin, C. H. Beck, Warszawa 2006[5] FIDIC – Warunki kontraktowe dla robót inżynieryjno-budowlanych. Wydanie angielsko-polskie 1992, 2000, Cosmopoli[6] FIDIC – Warunki kontraktu na realizację EPC – projekt i budowa pod klucz. Wydanie angielsko-polskie 1992, 2000, Cosmopoli[7] Okolski D., Umowa o roboty budowlane, C. H. Beck, Warszawa 2004 r. [8] J. Piróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wyd. 6, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2004[9] Zalewska U., Coraz lepiej wykorzystujemy pieniądze z Unii Europejskiej, Rzeczpospolita 22 styczeń 2007.[10] Projekt ustawy z zmianach w prawie zamówień publicznych przyjęty przez Radę Ministrów 24.10.2006 r.[11] Dz. U. nr 220 poz. 1601 z 2006 r. – o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg krajowych oraz o zmianie niektórych innych ustaw[12] Neumann G., Bankowe i ubezpieczeniowe gwarancje finansowe przy dużych kontraktach budowlanych – ocena aktualnie stosownych rozwiązań, postulowane kierunki zmian, Seminarium „Razem w Europie”, Szczecin, 21 październik 2005 r.