Grzegorz Bednarczyk

rok V: 2014

Niniejsza publikacja stanowi zbiór tekstów opublikowanych w 2014 roku na stronie internetowej http://www.wszponachzamowien.pl (bez komentarzy czytelników i notek „organizacyjnych”).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 2

spis treści Od autora ....................................................................................................... 4

O szczegółowości warunków i kryteriów ............................................................ 6

O polach eksploatacji ....................................................................................... 8

O losowaniu .................................................................................................. 10

O skutkach braku kontrasygnaty ..................................................................... 12

O kredycie konsolidacyjnym ............................................................................ 14

O francuskich i niemieckich zaświadczeniach o niekaralności ............................. 15

O terminie wniesienia zabezpieczenia .............................................................. 17

O dwóch ofertach jednego wykonawcy ............................................................ 19

O terminie obowiązywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy ........... 21

O sprawozdaniu i „Informatorze” .................................................................... 23

O „przełomowej zmianie” w ppp ..................................................................... 25

O pewnych warunkach w gwarancjach wadialnych ........................................... 26

O wykonywaniu czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem postępowania ................................................................................................ 28

O dyskryminacji przez zabezpieczenie .............................................................. 31

O ocenie nierzetelności „innych podmiotów” .................................................... 33

O rozmiarze doświadczenia ............................................................................. 35

O badaniu doświadczenia osób ....................................................................... 37

O warunku bez warunku ................................................................................ 39

O warunkach „w ogóle” .................................................................................. 41

O odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ..................... 43

O wadium wniesionym przez osobę trzecią ...................................................... 45

O zmianie pierwotnych warunków zamówienia w istotny sposób ........................ 47

O cenie w koncesji ......................................................................................... 49

O terminie na uzupełnienie ............................................................................. 51

O terminie na uzupełnienie i równym traktowaniu wykonawców ........................ 53

O użyciu maila w postępowaniu ...................................................................... 55

O użyciu maila w postępowaniu i pisemnym potwierdzeniu ............................... 57

O poszukiwaniu siwz ...................................................................................... 59

O stopniu sformalizowania dialogu technicznego .............................................. 61

O wolnej ręce na artystę ................................................................................ 64

O dyrektywach i przetargu na śmieci ............................................................... 66

O kryterium jakości i zadaniu dla wykonawcy ................................................... 68

O faktycznym dysponowaniu potencjałem finansowym ..................................... 71

O wiarygodności ekonomicznej – w pewnym konkretnym przypadku .................. 73

O zamówieniach na promocję przez profesjonalny sport .................................... 76

O nierównym traktowaniu błędów i wykonawców ............................................ 78

O rozwiązaniach równoważnych i ofertach wariantowych .................................. 80

O sumowaniu doświadczenia (i pożyczaniu polisy) ............................................ 82

O badaniu zastrzeżenia i udostępnianiu ofert ................................................... 85

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 3

O potrzebie nowelizacji .................................................................................. 87

O pozornym konsorcjum ................................................................................ 89

O nabywaniu nieruchomości wraz z budową .................................................... 92

O „wycofaniu” pozycji z wykazu doświadczenia ................................................ 95

O wyroku w sprawie sumowania doświadczenia ............................................... 97

O dwóch (a raczej czterech) wyrokach w sprawie wadium................................ 99

O podawaniu wartości szacunkowej i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie .... 101

O danych osobowych ................................................................................... 103

O działalności edukacyjnej UZP ..................................................................... 105

O niewymaganych dokumentach ................................................................... 107

O cenie wyrażonej słownie ........................................................................... 110

Zamiast zakończenia – publikacje .................................................................. 112

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 4

Od autora Nazywam się Grzegorz Bednarczyk. Nie jestem prawnikiem. Zamówieniami publicznymi zajmuję się zawodowo od 1998 roku. Pracuję po stronie zamawiającego (od kilku lat – w spółce komunalnej realizującej bardzo duży projekt inwestycyjny w sektorze ochrony środowiska i energetyki), staram się jednak, by nie przesłoniło mi to trzeźwego spojrzenia na zamówieniowe problemy. Na bieżąco mam zatem kontakt z zamówieniami, bywam także przed KIO. Od czasu do czasu prowadzę szkolenia, często doradzam, regularnie piszę artykuły do prasy branżowej (tu fragmenty publikacji). Bliska jest mi też tematyka koncesji na roboty budowlane i usługi, partnerstwa publiczno-prywatnego oraz finansów publicznych.

Na tej stronie przelewam na „papier” rozmaite frustracje wywołane problemami systemu i pomysły na jego usprawnienie. Nie zawsze zgadzam się z najbardziej powszechnymi interpretacjami i dlatego na pewno nie należy traktować tej strony jak poradnika. Czasami wtykam kij w mrowisko. Na pewno czasami popełniam też błędy. Staram się jednak, by teksty miały wymiar praktyczny. Przy lekturze warto zerkać na daty publikacji – w świecie zamówień przepisy zmieniają się dość często, linie orzecznicze – czasem nawet częściej… Może się zatem zdarzyć, że coś, co czytacie, w międzyczasie straciło na aktualności.

„Szpony” pojawiły się w sieci w marcu 2010 r. – to, skąd się wzięły, opisane jest w notce inauguracyjnej pod wciąż aktualnym chyba tytułem „To rodzaj choroby…”. Miałem obawy, czy starczy czasu, cierpliwości, zapału czy tematów do opisywania. Okazuje się, że czas jakoś się znajduje, motywacja także (choć od czasu do czasu wspomaga ją poczucie specyficznie rozumianego obowiązku), a góra tematów do poruszenia nie maleje.

Nowe notki staram się publikować w każdy poniedziałkowy poranek, bladym świtem (tworzę je zwykle wcześniej). Póki co udaje się – przerwy następują tylko podczas wakacyjnego urlopu, poza tym dotąd tylko raz nie udało się opublikować tekstu z uwagi na problemy techniczne. Informacje o aktualizacjach można otrzymywać za pośrednictwem kanału RSS. W odnajdywaniu tematów (z czym sam już mam kłopoty, ba, mam wrażenie, że zaczynam niekiedy się powtarzać) pomocą służą kategorie postów, tagi (którymi są po prostu numery poszczególnych artykułów Pzp) oraz wyszukiwarka – znajdujące się w menu po prawej.

Bardzo dziękuję wszystkim komentującym – za zauważone błędy i nieścisłości, za głosy w dyskusji i impulsy do myślenia. Każdy komentarz stanowi motywację do dalszego pisania. Natomiast osobom poszukującym rozwiązań zamówieniowych problemów w oderwaniu od opublikowanych tekstów, gorąco rekomenduję zadanie pytania na forum internetowym www.actuarius.pl/forum. Na pewno będzie to skuteczniejsze niż zadawanie pytania bezpośrednio mi.

A wreszcie na koniec serdecznie zapraszam na swoją niezamówieniową stronę, wyraz moich pasji związanych z całkiem innymi tematami, znacznie przyjemniejszymi :)

Kontakt: zamowienia@jazon.krakow.pl

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 5

Zastrzeżenia

Strona „W szponach zamówień” ma charakter publicystyczno-edukacyjny. Publikowane materiały nie są poradami prawnymi. Stanowią one wyłącznie wyraz prywatnych poglądów autora i autor nie daje żadnej gwarancji, iż są one słuszne, adekwatne do konkretnych spraw i skuteczne w praktyce.

Prawa autorskie

Wszelkie prawa autorskie do publikowanych na stronie „W szponach zamówień” tekstów i grafik należą wyłącznie do ich autora. Przedruk tekstów lub grafik wymaga zgody autora. Dostępny jest w tym celu kontakt drogą elektroniczną (adres podany w stopce witryny).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 6

O szczegółowości warunków i kryteriów 7 stycznia 2014, kategoria: zamówienia z innej strony, tagi: z-innej-strony

Tekst sprzed kilku tygodni zakończyłem pytaniem o rezygnację „z konkretnych granic”. Dodajmy, konkretnych granic w czasie dotyczących składania dokumentów, wnoszenia wadium etc. Pytaniem, rzecz jasna, nie do końca na serio. Dziś będzie również na temat „dekonkretyzacji” zamówień. Tym razem nie w kontekście terminów, ale warunków i kryteriów udziału w postępowaniu. A całe to rozmyślanie wzięło się z pewnej na pozór nieznaczącej informacji zawartej w opisanym w listopadowym „Informatorze UZP” wyroku ETS z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12.

Pomijam tu zagadnienie będące przedmiotem orzekania ETS, swoją drogą również bardzo ciekawe i wymagające głębszej refleksji. To, co mnie zainteresowało bardziej, to zacytowany w orzeczeniu (punkt 13) fragment ogłoszenia o zamówieniu z opisem kryteriów, jakie będą podstawą kwalifikacji wykonawców do złożenia ofert. A opis ten zawiera specyfikację dokumentów, jakie wykonawcy powinni dostarczyć, a następnie stwierdzenie: „Jeżeli [do ministerstwa] wpłynie dla każdej z siedmiu części zamówienia więcej niż trzy kandydatury spełniające całość wyżej wymienionych warunków, wybór kandydatów zaproszonych do złożenia ofert i udziału w procedurze negocjacyjnej dokonany zostanie spośród tych kandydatów, którzy wykazali doświadczenie najlepiej odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia. Referencje (3) są więc bardziej istotne od informacji na temat kwalifikacji zawodowych i technicznych (4)”.

Hmm. „Doświadczenie najlepiej odpowiadające”? „Bardziej istotne od informacji na temat kwalifikacji zawodowych i technicznych”? Cóż to za nieostre sformułowania… Można pytać: A gdzie uczciwa konkurencja, równe traktowanie etc.? A gdzie znajomość reguł przed przystąpieniem do gry? Jak to ocenić, skoro miary nie ma? Wszak powinno się opisać, że na krótką listę trafią wykonawcy legitymujący się np. największą ilością wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat usług obejmujących taki a taki zakres, o wartości minimum x zł itd…

Ja zapytam jednak inaczej: kto ma większe szanse zaproszenia do składania ofert wykonawców faktycznie rzetelnych – ten, kto określi bardziej ogólne zasady, czy ten, kto opisze kryterium „od linijki”? Czy nie przypadkiem ten, kto dopiero na podstawie złożonych wniosków ustali, jakie doświadczenie najlepiej odpowiada przedmiotowi zamówienia? Jest tylko jeden wymóg: robić to z głową i zgodnie z zasadami. Ale owa „głowa” jest wymagana w każdym wypadku. Przecież jeśli ktoś ustala warunki bardzo konkretne, a owej „głowy” braknie, skutki też są opłakane.

Całkiem niedawno wspominałem w dobrym towarzystwie dawne czasy, gdy dopiero uczyliśmy się zamówień publicznych w Polsce. Takie podejście do warunków nie było wówczas niczym karygodnym. Zdarzało mi się wykluczyć wykonawców za to, że nie pozostają w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia nie dlatego, że nie zmieścili się nad jakąś konkretną poprzeczką opisaną w siwz (bo takich poprzeczek nie było), ale dlatego, że po lekturze sprawozdania finansowego potrafiłem wykazać, że kondycja ekonomiczna jest nadzwyczaj marna. I gwarancji należytego wykonania wcale nie daje.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 7

Problem w tym, że potem coś się z nami porobiło. Poprzeczki, jak najbardziej precyzyjnie i z góry określone, dla wszystkich były wygodniejsze, bo ograniczały problem z oceną. Ograniczały dowolność. Ocena stawała się zerojedynkowa. Wygodniej było i zamawiającemu (raz ustalona poprzeczka stawała się świętością, a ocena właściwie formalnością), jak wykonawcom (bo z góry wiedzieli, co należy w ofercie dać, aby poprzeczkę przeskoczyć). I z czasem poprzeczki te stały się niewzruszalną normą. Problem w tym, że owe poprzeczki w dużej mierze zwolniły z myślenia. A efekty oceny wedle tych zasad wcale nie przekonują, że po staremu było gorzej. Wręcz przeciwnie.

Dziś jedynie subiektywne kryteria oceny ofert niekiedy odbiegają od schematu poprzeczek. Spójrzmy jednak na problemy, jakie rodzi w tym wypadku odejście od stosowanego wszędzie indziej schematycznego modelu – zwykle źródłem kłopotu dla zamawiającego nie jest to, czy źle czy dobrze ocenił, ale sam fakt, że na taki sposób oceny ważył się zdecydować…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 8

O polach eksploatacji 13 stycznia 2014, kategoria: umowy, tagi: 139

Byłem ostatnio (cóż, tekst będzie opublikowany kilka tygodni po napisaniu) uczestnikiem szkolenia z PR. Zostałem uświadomiony, że w dzisiejszych czasach komunikat powinien być prosty, bo w epoce multitaskingu trudno skoncentrować się na tekstach zbyt skomplikowanych. Dowiedziałem się też że powinienem budować swoją markę, wyróżniając się (jak przykład skutecznego wyróżniania się podano ten tekst). Problem w tym, że zamówienia nie przystają do multitaskingu, a jeśli miałbym posługiwać się tak dosadnym językiem, musiałbym znaleźć odpowiedni obiekt (hmm, teraz Prezesa Sadowego już nawet nie ma – a na pochyłe drzewo skakać nie wypada). Więc będzie po staremu :)

A będzie o umowach. Każda umowa każdego zamawiacza powinna zawierać regulacje dotyczące rozmaitych tematów. W wielu wypadkach istotne są kwestie praw autorskich – trzeba pamiętać, że zgodnie z art. 53 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przeniesienie ich odbywa się na piśmie pod rygorem nieważności. Jest więc oczywiste, że pisemne przeniesienie praw autorskich zawieramy w pisemnej umowie o zamówienie publiczne. Nie wystarczy jednak napisać, że „przenosi się prawa autorskie”. Zamawiacz musi określić jakie prawa, do czego, na jakim terytorium, w którym momencie, na jaki okres, za ile i wreszcie – na jakich polach eksploatacji. Wielu zamawiaczy (ale chyba coraz mniej) zapomina o tych elementach. A czasami chce uprościć sobie życie w sposób, który to życie w efekcie utrudnia.

Takim przykładem są zapisy o polach eksploatacji, na których utwory mogą być wykorzystywane. Nieraz można spotkać umowy, w których określa się, że przeniesienie praw autorskich obejmuje „wszystkie pola eksploatacji”, albo zawiera się ich katalog poprzedzony magicznym sformułowaniem „w szczególności” (celem zapewne jest objęcie także takich pól eksploatacji, których zamawiający jeszcze nie wymyślił albo zapomniał wymienić w katalogu, na wszelki wypadek). Ba, czasem w ogóle nie ma wzmianki o polach eksploatacji.

Tymczasem ustawa o prawie autorskim (art. 41 ust. 2) na to: „Umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej „licencją”, obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione.” A zatem – nawet jeśli zamawiacz napisze „w szczególności”, to i tak nic poza polami eksploatacji wymienionymi wprost nie będzie mu przysługiwać. A jeśli w umowie nie będzie określonych żadnych konkretnych pól – na żadnych utworu nie będzie można wykorzystać. Efekt – prawa autorskie niby będą kupione, ale do niczego nieprzydatne… „Wszystkie” oznacza w takim wypadku „żadne” :)

Należy więc pola eksploatacji określać precyzyjnie, bo obowiązuje tylko to, co tak określone. I należy określać to z głową – wiele pól eksploatacji może zamawiającemu nie być do niczego potrzebne, a zapłacić za nie trzeba. Jako okazjonalny szkolący zawsze jestem zaszokowany zakresem pól eksploatacji, na których zleceniodawca chce potem wykorzystywać moje prezentacje i materiały. Jakoś dotąd nie spotkałem się i nie spodziewam się spotkać, aby po szkoleniu do czegokolwiek tej prezentacji potrzebował.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 9

Ps. Na wspomnianym na wstępie szkoleniu zachęcali też do używania obrazków. Przepraszam, nie dam rady. Co najwyżej mógłbym straszyć :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 10

O losowaniu 20 stycznia 2014, kategoria: tryby postępowania, tagi: 51, 57, 60d

Był sobie kiedyś art. 186 ust. 2 Pzp, który stanowił o losowaniu jako metodzie wyboru. Losowanie dotyczyło wyboru arbitrów, którzy mieli rozpatrywać odwołanie. Z czasem owo losowanie z ustawy znikło, zastąpione alfabetycznym wyborem arbitrów. Poza tym losowanie zdarzało (zdarza) się w zamówieniach publicznych, choć ustawa o nim nie wspomina, np. do ustalenia kolejności prezentacji produktu po złożeniu ofert (w przypadku, gdy zamawiający wymaga takiej prezentacji). W jednym z poradników UZP z ostatnich lat, dotyczącym kryteriów oceny ofert, wskazano je jako element pomocniczy w przykładowych kryteriach na wybór systemu informacji prawnej (nie chodzi o losowanie, kto lepszy, ale o losowanie przepisów/aktów prawnych, do których komentarze i orzecznictwo będą porównywane w poszczególnych systemach).

Ostatnio losowanie pojawiło się w nowym kontekście. Mianowicie wyłonienie „krótkiej listy” wykonawców do niedawna opierało się na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (im kto lepiej spełnia warunek, tym wyższa pozycja na liście). Niespełna rok temu zmieniono ten przepis, odrywając ocenę od warunków udziału w postępowaniu i stwierdzając jedynie, iż powinno to następować „w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny” (na boku pozostawmy niedoskonałości tej nowelizacji, polegające np. na zmianie w art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 pkt 8a, a braku zmiany w art. 48 ust. 2 pkt 6).

„Sposób obiektywny i niedyskryminacyjny” może polegać – po staremu – na odwołaniu się do oceny stopnia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Może też polegać na odwołaniu się do konkurencji pomiędzy wykonawcami w innych kwestiach. Zdarzają się jednak (choć zapewne bardzo rzadko) sytuacje, w którym znalezienie takiego miernika jest trudne. Oczywiście, można wówczas ustawić limit zaproszonych do drugiego etapu na maksymalnej liczbie 20 i spodziewać się, że wniosków będzie mniej i klasyfikacja wykonawców będzie bezprzedmiotowa. Ale, cóż, czasami możemy pochylić się nad kwestiami nieco mniej prawdopodobnymi :) Więc… może losowanie? Obiektywne i niedyskryminacyjne z pewnością jest, o ile tylko ktoś przy tym losowaniu nie oszukuje :)

A skąd losowanie? Jest sobie dokument Komisji Europejskiej z 1 sierpnia 2006 r.: „Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych” (2006/C 179/02). Dotyczy on zamówień nieobjętych dyrektywami, ale zawarte w tym komunikacie zasady ograniczania listy wnioskodawców do zaproszenia do składania ofert odnoszą się do tych samych wartości, co zasady dyrektywy: ma być bowiem przejrzyście, obiektywnie i niedyskryminacyjnie. Jako przykład podana jest ocena doświadczenia. Jako alternatywny przykład (także spełniający wyżej wymienione trzy wymogi) podane jest losowanie: „Mogą [podmioty zamawiające] nawet odwołać się do losowania jako jedynego mechanizmu selekcji lub w połączeniu z innymi kryteriami.”

Odniesienie do losowania jako mechanizmu wyboru wykonawców na krótką listę pojawia się także w tekście Jakuba Beli powtórzonym dwukrotnie w świeżych

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 11

publikacjach UZP: „komentarzyku” do nowelizacji uchwalonej w październiku 2012 r., str. 65, oraz w Informatorze UZP z lutego 2013 r., str. 53. Znajduje się tam odwołanie do pracy „EU Public Procurement Law: An Introduction” pod red. S. Arrowsmith, w której losowanie jest wymienione jako jedna z siedmiu metod wyboru („Random selection (such as drawing lots)”).

Faktycznie, jest to metoda obiektywna i niedyskryminacyjna, ale jednocześnie przypadkowa. Jeśli zatem zamawiającemu powinno zależeć na kwalifikacji do drugiego etapu wykonawców pod jakimś względem „lepszych”, powinien wybrać metodę inną niż losowanie, aby wyeliminować ów element przypadkowości. Aby zwiększyć szansę na oszczędne i celowe wydatkowanie środków publicznych, na osiągnięcie jak najlepszego efektu z poniesionych nakładów. Nie można jednak wykluczyć, że zdarzą się przypadki, w których losowanie będzie uzasadnione. Autor tekstu w dwóch wspomnianych publikacjach UZP z 2012 i 2013 r. komentuje: „Ten rodzaj kryteriów wyboru można odnieść do sytuacji, w których istotne jest dokonanie wyboru oznaczonej w ogłoszeniu liczby wykonawców spośród dużej liczby wykonawców potencjalnie w równym stopniu zdolnych do realizacji zamówienia.”

Jeśli zaś zdarzy się nam taki przypadek, warto pamiętać o jednej podstawowej sprawie: niech to losowanie ma ustalone reguły i niech będzie ono jawne dla wykonawców.

Ps. Pozwoliłem sobie na małą kwerendę ogłoszeń o zamówieniu z roku 2013. Napotkałem tylko dwa ogłoszenia, w których losowanie do ustalenia krótkiej listy miało być stosowane. W jednym wypadku losowanie było przewidziane jako metoda uzupełniająca wyboru – jeśli kilku wykonawców uzyska tę samą liczbę punktów w oparciu o opisane kryteria kwalifikacji, o kolejności rozstrzygać będzie losowanie. W drugim przypadku (dotyczącym tak popularnych w tym roku przetargów odpadowych) losowanie miało być jedyną metodą wyboru wykonawców zaproszonych do drugiego etapu. Początkowo zamawiający zamierzał wykorzystać do tego celu wielkość przychodów, ale po odwołaniu, w którym wykonawca to zakwestionował i zażądał zmiany (np. na ocenę doświadczenia), zamawiający uwzględnił odwołanie i zamienił przychody na losowanie.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 12

O skutkach braku kontrasygnaty 27 stycznia 2014, kategoria: finanse publiczne, tagi: finanse-publiczne

Jest kilka ustaw, generalnie dotyczących samorządów, w których zawarto zasadę, iż zobowiązanie finansowe jednostki samorządu terytorialnego winno być opatrzone kontrasygnata skarbnika owej jednostki (albo głównego księgowego) – a więc osoby odpowiedzialnej za jej finanse. Art. 46 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym stanowi iż kontrasygnata taka potrzebna do skuteczności takiego zobowiązania. Analogicznie: art. 48 ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym i art. 57 ust. 3 ustawy o samorządzie województwa. Z kolei ustawa o finansach publicznych w art. 262 ust. 1 stanowi, że kontrasygnata skarbnika przy zaciąganiu kredytów, pożyczek i emisji papierów wartościowych oraz udzielaniu pożyczek, poręczeń i gwarancji jest konieczna dla ważności tych czynności.

Warto zwrócić uwagę na pewne podstawowe rozróżnienie – brak kontrasygnaty na „zwykłym” zobowiązaniu skutkuje jego bezskutecznością. Brak kontrasygnaty na zobowiązaniach wymienionych w art. 262 ust. 1 ustawy o finansach publicznych skutkuje ich nieważnością. Nieskuteczność i nieważność stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Przy nieważności – nie ma „zmiłuj”. Zobowiązanie jest nieważne, tak jakby – w praktyce – nie istniało. Nieskuteczność z kolei nie oznacza nieważności. Ba, nieskuteczna czynność prawna może być ważna. Może ją jednak podważyć osoba trzecia na drodze sądowej, o ile godzi w jej prawa.

Konsekwencjami braku kontrasygnaty skarbnika wielokrotnie zajmowało się orzecznictwo. I tak np. w wyroku z 15 grudnia 1999 r. (sygn. akt I CKN 304/98) SN uznał, że dopuszczalne jest późniejsze uzupełnienie kontrasygnaty skarbnika na umowie. Z kolei w wyroku SN z 16 lutego 2005 r. (sygn. akt IV CK 526/04) podkreślono powyższe rozróżnienie między nieważnością i bezskutecznością, wskazując iż nieważność ma miejsce tylko w przypadku konkretnych zobowiązań wymienionych w ustawie o finansach publicznych. Szczegółowe rozważania w tej sprawie zawiera wyrok SN z 17 lipca 2009 r. (sygn. akt IV CSK 117/09) – odnoszący się do sytuacji, w której umowa zawarta przez gminę nie została kontrasygnowana, a druga strona częściowo umowę wykonała. SN wskazał tam, że druga strona nie może powoływać się na wykonanie umowy w celu wymuszenia spełnienia świadczenia przez gminę. Przeciwnie, tylko wykonanie zobowiązań gminy z umowy pozbawiłoby ją możliwości powoływania się na brak kontrasygnaty. I dalej: „Dopóki przesłanka ta nie zostanie spełniona, dopóty istnieje stan zawieszenia; strony związane są umową, lecz powinny powstrzymać się od działań, które naruszyłyby uprawnienia drugiej z nich na wypadek spełnienia się przesłanki ustawowej. W razie ziszczenia się warunku ustawowego, powstaje skutek prawny danej czynności; definitywny brak udzielenia kontrasygnaty powoduje, że skutek prawny czynności w ogóle nie powstaje.” Warto jednak wspomnieć, że znaleźć można orzeczenia odmienne, np. wyrok SN z 27 marca 2000 r. (sygn. akt III CKN 608/98) gdzie stwierdzono, że „po spełnieniu świadczenia z umowy wzajemnej przez kontrahenta gminy powoływanie się przez nią na brak kontrasygnaty skarbnika, jako przyczynę odmowy zapłaty, jest bezskuteczne”.

Praktycznie każde zamówienie publiczne oznacza zobowiązanie finansowe, dlatego owa kontrasygnata jest problemem również zamówieniowym. Co prawda

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 13

niewątpliwie nie stanowi ona czynności w postępowaniu, skarbnik/główny księgowy nie musi składać oświadczenia o braku przesłanek z art. 17 Pzp (choć charakter kontrasygnaty nie jest w przepisach wyraźnie wyłożony, nie ma wątpliwości, że nie wykracza dalej niż potwierdzenie zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zobowiązania pieniężnego oraz potwierdzenie wstępnej kontroli operacji – tak m.in. Izabela Vogelsinger w publikacji pokonferencyjnej UZP z 2013 r.; Andrzela Gawrońska-Baran w artykule w kwartalniku „Prawo Zamówień Publicznych” 2/2013 wymienia tylko pierwszy z tych elementów), jednak pamiętać o niej trzeba. I to nie tylko przy umowie. Oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji w ramach realizowanej umowy – będzie wymagać takiej kontrasygnaty (mimo iż jest de facto jednostronne). Ba, nawet przy zobowiązaniu o charakterze barterowym, kontrasygnata może być niezbędna, albowiem nawet i w tym wypadku powstają formalnie zobowiązania finansowe (jst działa w ramach budżetu, wystawiona faktura – nawet niepłacona w pieniądzu – musi znaleźć odzwierciedlenie w budżecie). Kontrasygnaty natomiast nie będzie wymagać umowa ramowa, która przecież nie pociąga bezpośrednio zobowiązania, a jedynie tworzy stosunek prawny, w ramach którego takie zobowiązania mogą powstać.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 14

O kredycie konsolidacyjnym 3 lutego 2014, kategoria: finanse publiczne, tagi: finanse-publiczne

Dziś będzie krótko, nadeszły bowiem ciężkie czasy dla autora. Będzie też nie o zamówieniach publicznych, ale o finansach publicznych. Co prawda finanse publiczne już od jakiegoś czasu dotyczą mnie raczej nieznacznie, temat leżał w kolejce i nadeszła jego pora. Chodzi zaś ponownie o wskaźnik zadłużenia jednostek samorządu terytorialnego. Wątek limitów zadłużenia pojawił się już w szponach parę lat temu (tutaj), w nieco innym zakresie, ale jedno można powiedzieć – wciąż te wskaźniki oderwane są od rzeczywistości. Tak było za czasów starej ustawy o finansach publicznych, tak jest i pod rządami obecnej (niezależnie od tego, że ostatnio sposób obliczania wskaźnika uległ zmianie).

Jednym z powodów niskiej oceny wskaźników jest m.in. znaczne ograniczenie dostępu samorządów do pewnego całkiem sensownego instrumentu, z którego mogą korzystać wszelkie inne podmioty na rynku, w tym nawet zwykłe osoby publiczne. Instrumentu, którego użycia nie ogranicza nawet swoimi rekomendacjami KNF, tak przecież gorliwie ograniczający ryzyko transakcji kredytowych. A chodzi o kredyty konsolidacyjne.

Bywa czasami, że mamy na głowie rozmaite kredyty, zaciągnięte w dawnych czasach, gdy marże banku nie były atrakcyjne tak jak obecnie, albo obłożone innymi niezbyt korzystnymi dla nas warunkami. Bywa też, że nachodzi nas pragnienie, aby kilka takich kredytów zamienić na jeden (też aby wykorzystać efekt skali – im większa transakcja, tym korzystniejsze mogą być jej warunki) albo na przykład by stary kredyt zamienić na nowy – nawet nie po to, aby przedłużyć jego spłatę czy coś podobnego, ale tylko z tego powodu, że nowy kredyt będzie na warunkach lepszych niż stary. My możemy to zrobić. Jednostki samorządu terytorialnego mają z tym kłopot.

Kłopot polega na tym, że ustawa o finansach publicznych wyznacza górną granicę wydatków na obsługę długu w ciągu roku. Limit ów obejmuje zarówno bieżące koszty obsługi długu (głównie odsetki), jak i spłatę zadłużenia. A na czym polega konsolidacja czy restrukturyzacja zadłużenia z formalnego punktu widzenia? Na spłacie starego kredytu i zaciągnięciu nowego. Choć zatem moje zadłużenie się nie zmienia, w portfelu zostaje ten sam dług, tyle tylko, że spłacam go na nieco innych (lepszych) zasadach, czasami też spłacam go komu innemu, z punktu widzenia ustawy o finansach publicznych tak lekko nie jest. Wszak formalnie rzecz biorąc spłaca się dług. Całą tę spłatę jednostka wlicza w licznik ułamka po lewej stronie z art. 243 ustawy o finansach publicznych. Nawet jeśli nie zmienia się ani czas spłaty, ani wysokość rat, a jednostka korzysta tylko na niższych bieżących kosztach obsługi…

Jaki w tym sens? Żaden.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 15

O francuskich i niemieckich zaświadczeniach o niekaralności 10 lutego 2014, kategoria: warunki udziału, tagi: 24, 25

O tym, że z dokumentami składanymi przez wykonawców zagranicznych jest kłopot, wiadomo nie od dziś. I to nie tylko u nas. A kłopot wynika z oczywistego faktu, że porządki prawne różnych krajów Unii do siebie nie przystają, różne fakty organy administracji poświadczają na różne sposoby (a niekiedy w ogóle nie poświadczają) itd. Najlepszym dowodem jest motyw 84 preambuły przyjętej kilka tygodni temu nowej dyrektywy zamówieniowej, który wskazuje ten czynnik jako ograniczający konkurencję. Dyrektywa wprowadza z tego powodu „europejski dokument zamówienia”, na który w praktyce jednak poczekamy jeszcze jakiś czas. Dowodem kłopotów jest też działający już od dłuższego czasu system system eCertis, którego celem jest znajdowanie odpowiedników rozmaitych dokumentów w różnych krajach UE i EOG (+ Turcja). System, który zresztą również doskonały nie jest.

Zresztą, tam gdzie organy administracji nie poświadczają faktów, na których potwierdzenie w naszym kraju wymagane są zaświadczenia, kłopot jest stosunkowo niewielki (co nie znaczy, że nie istnieje). Wszak wówczas składa się oświadczenie przed odpowiednim organem i ono wystarczy. Większy robi się w przypadku, gdy w innym kraju zaświadczenie także się pojawia, ale w jakimś szczególe odmienne od polskiego. Najlepszym przykładem są tutaj zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych. Francja i Niemcy są krajami, w których takie zaświadczenia występują, są jednak w nich pomijane pewne kategorie skazań – te mniej istotne, drobniejsze (w obu krajach granicą jest wymiar kary).

I pojawia się problem. Gdy zamawiający dostanie oświadczenie złożone przed odpowiednim organem, może się burzyć, że przecież wydawane są zaświadczenia, to zaświadczenie więc wykonawca powinien wystawić. Gdy natomiast wykonawca złoży zaświadczenie, zamawiający (oczywiście nie ten sam, inaczej mielibyśmy chodzący przypadek instytucjonalnej schizofrenii) może się burzyć, że skoro zaświadczenie może nie obejmować jakiegoś skazania, niezbędne jest oświadczenie złożone przed odpowiednim organem. Oczywiście, wykonawca może się zabezpieczyć i złożyć oba kwitki: zaświadczenie i oświadczenie. Obaj zamawiający będą zadowoleni. Wypadałoby jednak znaleźć rozwiązanie problemu, a nie jego obejście. Szczególnie, że wykonawcy zwykle obu kwitków w odniesieniu do jednej osoby nie składają, bo po kiego diabła racjonalny człowiek miałby robić coś takiego.

Kłopot w tym, że problem na rozwiązany nie wygląda, a w orzecznictwie zdarzały się orzeczenia w różne strony. Na przykład w wyroku Zespołu Arbitrów z 24 maja 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1062/05) stwierdzono, iż wobec nieadekwatności francuskiego zaświadczenia do polskich przepisów, niezbędne jest oświadczenie Wykonawcy. Z kolei w wyroku z 12 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1886/11) KIO stwierdziła, że oświadczenie jest niewystarczające, bo skoro w Niemczech jest wydawane odpowiednie zaświadczenie, to tym zaświadczeniem powinna być potwierdzona niekaralność członków zarządu wykonawcy. Ciekawy jest wyrok z 9 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2744/11), w którym Izba uznała zaświadczenie

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 16

za wystarczające, jednak argumentowała to faktem niewykazania przez odwołującego, iż za jakiekolwiek przestępstwo z katalogu określonego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 można zostać skazanym na karę tak niską, że nie zostałaby ujawniona w niemieckim zaświadczeniu o niekaralności.

Szczerze mówiąc, w tej sprawie jest na tyle zamętu, że najwłaściwsze byłoby chyba uwzględnienia każdej z dwóch form udokumentowania niepodlegania wykluczeniu: i zaświadczenia, i oświadczenia własnego wykonawcy. Do takiej refleksji skłania spora garść orzecznictwa: W wyroku Sądu Okręgowego w Opolu z 7 maja 2010 r. (sygn. akt VI Ga 49/10), a także wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 7 czerwca 2010 r. (sygn. akt sygn. akt XIX Ga 225/10) stwierdzono, że skoro w kraju pochodzenia wydaje się zaświadczenie, które nie jest w pełni adekwatne do wymogów polskich przepisów, można je zastąpić oświadczeniem. Na różne możliwości udokumentowania niekaralności zwróciła uwagę KIO w wyroku z 14 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2131/10). Bardzo szeroko KIO odniosła się do takiej kwestii (sprawa nie dotyczyła wprost zaświadczeń o niekaralności, ale identycznego problemu w odniesieniu do innych dokumentów) w wyroku z 6 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10 i KIO 2496/10), gdzie również dopuszczono obie formy wykazania się przez Wykonawcę, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania (tj. zarówno za pomocą zaświadczenia wydawanego w kraju pochodzenia, mimo iż nie obejmuje pełnego zakresu, o którym mówi ustawa, jak i za pomocą stosownego oświadczenia – w tym zakresie powołano się na wzmiankowany wyrok Sądu Okręgowego w Opolu). Szerokie omówienie wyżej wymienionego problemu w odniesieniu do udokumentowania niekaralności części osób za pomocą oświadczeń, a części za pomocą zaświadczeń zawiera wyrok KIO z 14 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1130/11), gdzie również uznano taki sposób rozumowania za prawidłowy.

Zauważyć warto, że poza wymienionymi na wstępie kilkoma przypadkami, KIO nie negowała żadnego ze sposobów udokumentowania niekaralności. Sporo jest orzeczeń potwierdzających oba sposoby udokumentowania spełniania warunku udziału w postępowania. Szczególnie nie powinno się wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który posłużył się oświadczeniem w miejsce zaświadczenia, szczególnie iż mógł zdawać sobie sprawę, iż odpowiednie zaświadczenie wydawane przez organy kraju pochodzenia danej osoby nie odpowiada swoim zakresem wymogom art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy i w związku z tym dokumentem odpowiednim do udokumentowania warunku udziału w postępowania byłoby stosowne oświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Swoją drogą, dzisiaj w eCertis Francuzi informują, że odpowiednim dokumentem dla potwierdzenia niekaralności osób fizycznych jest oświadczenie własne. Ani słowa o zaświadczeniach :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 17

O terminie wniesienia zabezpieczenia 17 lutego 2014, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 147, 94

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy – jak wynika z samej nazwy tego instrumentu, a także z art. 147 Pzp – służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy. Art. 151 stanowi o tym, kiedy zabezpieczenie powinno być zwrócone, jednak nie ma przepisu, który stanowiłby wprost, kiedy powinno zostać wniesione. Można jednak wskazać prostą zasadę wynikającą z samej, wskazanej wyżej, funkcji owego zabezpieczenia: skoro służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy, winno obowiązywać w całym okresie obowiązywania umowy. Nie powinno zaś być umowy bez zabezpieczenia, o ile oczywiście tego zabezpieczenia zamawiający wymagał (ma bowiem w tym zakresie wybór, którego dokonuje przy wszczęciu postępowania).

Przepisy ustawy traktują wniesienie zabezpieczenia i zawarcie umowy jako dwa odrębne zdarzenia, nie narzucając ich kolejności. Tak jest w art. 46 ust. 1a Pzp, który stanowi o zwrocie wadium. Tak jest w ust. 5 tego samego artykułu, który z kolei stanowi o zatrzymaniu wadium. Wreszcie – co najistotniejsze – mamy art. 94 ust. 3 Pzp, który pozwala na wybór kolejnej oferty, gdy wybrany pierwotnie wykonawca uchyla się od podpisania umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia. Pojawia się pewien problem. Co jeśli najpierw dojdzie do zawarcia umowy, a dopiero potem okaże się, że wykonawca nie wniósł zabezpieczenia? Czy zamawiający może dokonać wyboru kolejnej oferty, mając już zawartą umowę z innym wykonawcą? Czy można zawrzeć dwie umowy na ten sam przedmiot?

Ani art. 146 Pzp, ani żaden inny przepis (w tym kodeksowy) nie zawiera postanowienia, aby umowa w takiej sytuacji stawała się nieważna. Wielu zamawiających rozwiązuje ten problem używając prostej i skutecznej metody. Wszak art. 36 Pzp pozwala im sprecyzować informacje o formalnościach, jakie powinny poprzedzać zawarcie umowy, a także wymagania względem zabezpieczenia. Można zatem zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg, aby zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przed podpisaniem umowy. W ten sposób eliminuje niepewność co do skutków zawarcia umowy z wykonawcą, który zaniecha wniesienia wymaganego zabezpieczenia. Proste? Proste. Skuteczne? I owszem. Zdarzyło co prawda zetknąć mi się z wykonawcą, który twierdził, iż jego bank nie jest w stanie wystawić gwarancji w stosunku do umowy, która nie została jeszcze zawarta, problem rozwiązałem jednak wysyłając wykonawcy skan gwarancji wystawionej przez ten sam bank do innej umowy w identycznej sytuacji (tj. przed zawarciem umowy).

Jednak wydaje się, że nie jest to rozwiązanie jedyne. Wszak wniesienie zabezpieczenia po zawarciu umowy jest rozwiązaniem na świecie spotykanym. I jakoś ten świat musi radzić sobie z sytuacją, w której zabezpieczenie nie jest wnoszone mimo podpisania umowy. Wydaje się, że w naszych realiach prawnych rozwiązaniem jest użycie konstrukcji umowy warunkowej. Wejście w życie takiej umowy (jej skuteczność) jest uzależnione od spełnienia określonego warunków, którym w naszym przypadku byłoby wniesienie zabezpieczenia na określonych warunkach (co do kwoty, daty wniesienia, dopuszczalnych form, czasu obowiązywania etc.). Stanowi o tym art. 89 kc. – powstanie skutków czynności prawnej (umowy) można uzależnić od zdarzenia przyszłego i niepewnego

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 18

(warunek). Ten schemat postępowania również uwalnia zamawiającego od niepewności co do możliwości ewentualnego skorzystania z art. 94 ust. 3 Pzp. Gdy wykonawca nie wniesie zabezpieczenia – cóż, umowa została podpisana, ale nie weszła w życie. Zamówienia w praktyce nie udzielono.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 19

O dwóch ofertach jednego wykonawcy 24 lutego 2014, kategoria: wybór oferty, tagi: 82, 89

W ostatnim numerze pewnego miesięcznika zamówieniowego, którego wydawca, swoją drogą, zaszczycał mnie swego czasu wyjątkowo irytującą ilością telefonów zachęcających mnie do udziału w szkoleniach czy zakupu jego wydawnictw – osiągając efekt wręcz przeciwny do zamierzonego; swoją drogą nie wiem czemu zawdzięczam ostatni okres spokoju, być może wreszcie udało mi się przekonać sekretariat, że jak ktoś prosi o rozmowę z działem zamówień publicznych bez konkretnego problemu, nazwiska lub przetargu, powinien być spuszczany o brzytwie, a nie łączony… No więc, w ostatnim numerze owego miesięcznika, ukazał się kolejny z cyklu felietonów Haliny Olszowskiej, którego temat nieco mnie poruszył. Do owych felietonów chętnie sięgam, zwykle bowiem autorka piętnuje takie cechy uczestników zamówieniowego rynku, które faktycznie rażą (czasami co prawda owe piętnowanie wydaje mi się na wyrost, ale to nieco inna bajka). Ich wymowa jest dość smutna, wskazuje, iż mimo że już wkrótce zamówieniom w Polsce „stuknie” 20 lat, wciąż poziom rozpowszechnienia właściwych praktyk wśród uczestników rynku nie jest dostateczny. Choć – to już moje osobiste wrażenie – jednak rośnie, a ideału nigdy nie osiągniemy :)

Tym razem jednak napiętnowano coś, co mnie ogromnie zaskoczyło. Mianowicie chodziło o złożenie w jednym postępowaniu odrębnych ofert przez wykonawcę oraz przez konsorcjum z udziałem tego wykonawcy (względnie przez dwa konsorcja z udziałem m.in. tych samych wykonawców). I zdziwiło mnie twierdzenie, iż takie działanie nie narusza art. 82 ust. 1 Pzp, bo przecież skład „osobowy” owych wykonawców się różni, a zatem każdą z ofert złożył inny, a nie ten sam wykonawca. I nie ma podstaw do odrzucenia żadnej z ofert.

Zdziwiło mnie to, bo w literaturze nie spotkałem dotąd takiego poglądu. Ba, przeciwny jest powszechny. Nie mają wątpliwości w swoich komentarzach Jerzy Pieróg, Marcin Płużański, Stefan Babiarz, Włodzimierz Dzierżanowski, czy Grzegorz Wicik i Piotr Wiśniewski. Niektórzy komentatorzy w ogóle tematu nie poruszają, co zdaje się wskazywać, że po prostu problemu nie widzą. Jedynie Włodzimierz Dzierżanowski prezentując swoje stanowisko wskazał na wyrok ETS z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08, w którym ETS uznał, iż odrębne złożenie ofert przez wykonawcę oraz konsorcjum z jego udziałem nie powinno skutkować automatycznym odrzuceniem. Autor ocenił jednak przy tym, iż konstrukcja prawna owego konsorcjum w omawianym przypadku nie da się bezpośrednio odnieść do polskiego systemu prawnego, w związku z czym ocena stanu faktycznego musi tu być inna…

Warto zwrócić uwagę na nowe regulacje dotyczące podmiotów z grup kapitałowych. W tym zakresie ustawodawca polski wprowadził ostatnio zasady pozwalające na wyeliminowanie z postępowania takich ofert, jeśli pojawiają się w jednym postępowaniu. Zapewnił jednak, aby wcześniej zamawiający musiał zbadać, czy faktycznie zagraża on uczciwej konkurencji. Być może i tu ustawodawca powinien pójść w tym kierunku. Wszak niektóre sytuacje, z racjonalnego punktu widzenia, nie muszą być absolutnie oczywiste i być może dałoby się wykonawcę w tej sytuacji ratować. Póki co jednak i doktryna, i orzecznictwo w naszym kraju są jednolite i takie przypadki traktują jednoznacznie

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 20

jako naruszenie art. 82 ust. 1. Przykładem orzecznictwa wyrok KIO z 2 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1542/12.

Ps. Jerzy Pieróg, co ciekawe, uznaje art. 82 ust. 1 za niemożliwy do zastosowania. Nie z powodu błędnej idei, ale z powodu niewłaściwego wykonania. W praktyce jednak go stosujemy :)

Pps. Najzabawniejsza historia związana z zasadą jednej oferty od jednego wykonawcy: przetarg przed wieloma laty bodajże na ubezpieczenie, w ramach którego pojawiły się odrębne oferty od dwóch oddziałów tego samego wykonawcy. Miny ich przedstawicieli podczas otwarcia ofert – bezcenne :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 21

O terminie obowiązywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy 3 marca 2014, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 151

Niedawno pisałem w szponach o wnoszeniu zabezpieczenia. Dzisiaj będzie o jego zwrocie. A ściślej: o terminie, do jakiego powinno obowiązywać zabezpieczenie wnoszone w postaci niepieniężnej (zwykle – gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej). Sprawa zaś o tyle jest ważna, że takie właśnie niepieniężne formy w przypadku zabezpieczenia są niezwykle popularne. Dość rzadko zdarza się bowiem, aby wykonawca chciał zamrażać żywą gotówkę na często bardzo długi okres.

Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Nie ma zatem wątpliwości, iż w okresie obowiązywania umowy zabezpieczenie powinno również nieprzerwanie obowiązywać. Art. 151 Pzp precyzuje, kiedy następuje zwrot zabezpieczenia: 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane, a w przypadku części pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi jakości (maksymalnie do 30%) – 15 dni od dnia zakończenia okresu tej rękojmi.

Czemu to ma służyć? Dlaczego wadium zwraca się niezwłocznie po zajściu określonych okoliczności, a zabezpieczenie dopiero po pewnym czasie? I dlaczego ten czas jest zróżnicowany zależnie od tego, czy chodzi tu o realizację przedmiotu umowy, czy o upływ okresu rękojmi? Na forum actuariusowym miałem przyjemność niedawno podyskutować na temat znaczenia owego art. 151: czy przepis ten powoduje, że zabezpieczenie w formie gwarancji ma obowiązywać przez okres trwania umowy + 30 dni, czy też oznacza, że zabezpieczenie ma obowiązywać jedynie przez okres trwania umowy, a 30 dni to jedynie termin na zwrot przez zamawiającego dokumentu.

Warto zastanowić się co sformułowanie „zwrot zabezpieczenia” oznacza. W przypadku zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu sprawa jest prosta – oddając fizycznie pieniądze, jednocześnie zamawiający pozbywa się możliwości korzystania z nich (są to kwestie nierozerwalnie ze sobą związane). W przypadku zabezpieczenia wniesionego w formie niepieniężnej możliwości jest więcej – fizyczne oddanie papierka wykonawcy tylko czasami będzie jednoznaczne z pozbawieniem się możliwości korzystania z niego (zwolnieniem zabezpieczenia). Wszak całkiem realna jest opcja, gdy zwrot dokumentu następuje po wygaśnięciu jego ważności, równie realna jest opcja, w której zamawiający nie zwraca dokumentu, ale informuje wykonawcę czy gwaranta o zwolnieniu go ze zobowiązania. Który zatem moment oznacza zwrot zabezpieczenia – moment, w którym zamawiający przestaje mieć prawo do korzystania z zabezpieczenia (zostaje ono zwolnione), czy moment, w którym dokonuje on fizycznego zwrotu niekiedy bezwartościowego papierka?

Z praktycznego punktu widzenia ów przedłużony w stosunku do planowanego terminu realizacji umowy czas obowiązywania zabezpieczenia ma kluczowe znaczenie. Sytuacje, w których po stronie zamawiającego pojawiają się roszczenia finansowe do wykonawcy niezwykle często mają miejsce po upływie planowanego terminu realizacji umowy. Wszak najczęściej chyba przewidywanym karami

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 22

umownymi są kary za zwłokę w realizacji zamówienia. Zwłokę zaś da się udowodnić dopiero wtedy, gdy termin będzie przekroczony. Gdyby zabezpieczenie miało wygasać już momencie planowanego terminu zakończenia umowy, zamawiający nie miałby żadnego narzędzia wyegzekwowania należnych mu kar. Ba, nie miałby także narzędzia wyegzekwowania przedłużenia okresu obowiązywania zabezpieczenia na przedłużony okres realizacji umowy – wszak przed planowanym terminem z formalnego punktu widzenia nie mógłby się tego domagać, bo wykonawca zawsze mógłby się upierać (niezależnie czy miałoby to związek z rzeczywistością), że zdąży. Po upływie terminu, zamawiający nie dysponowałby już ważną gwarancją i nie miałby żadnego „straszaka” na wykonawcę, aby ten przedłużenie mu dostarczył. Owo 30 dni służy m.in. temu, aby skutecznie dochodzić roszczeń z gwarancji lub skutecznie wymagać od wykonawcy jej przedłużenia.

Przykładowa sytuacja: planowany termin zakończenia realizacji umowy: 31 grudnia. Zamawiający przystępuje do odbioru i okazuje się, że coś jest nie tak i odbioru dokonać nie można. Albo po prostu wykonawca pozostaje w zwłoce i odbiór następuje 15 stycznia. Następnie zamawiający wzywa do zapłaty kar z tytułu zwłoki z terminem 7-dniowym. Wykonawca nie płaci, zamawiający przekonuje się o tym 22 stycznia. Gdyby traktować art. 151 Pzp w kategoriach „papierka”, zabezpieczenie już by nie obowiązywało od ponad trzech tygodni i zamawiający nie miałby z czego dochodzić roszczeń. Chyba nie o to chodzi w całym tym biznesie. Swoją drogą, nie ma też żadnego logicznego powodu, aby zamawiający posiadający zabezpieczenie w pieniądzu miał być w lepszej pozycji i w 15. dniu po upływie okresu rękojmi, niż posiadający zabezpieczenie w postaci gwarancji.

Ustawodawca zresztą (wyjątkowo) prezentuje tu dość konsekwentną postawę. W przypadku wadium, po wygaśnięciu możliwości zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, nakazuje zwrócić je niezwłocznie (tam zwykle przesłanki następują w trakcie odpowiedniego okresu i da się z góry przewidzieć okresy jego obowiązywania). W przypadku zabezpieczenia daje zamawiającemu 30 dni po upływie okresu realizacji zamówienia, a w przypadku rękojmi (tam, gdzie szanse, że coś się zdarzy na sam koniec) – 15 dni. Oczywiście, jeśli odbiór zamówienia nastąpi w z góry zaplanowanym terminie, zatrzymywanie wadium na kolejne 30 dni nie będzie już miało żadnego sensu. W tym przepisie nie chodzi jednak o to, by zamawiający mógł przetrzymywać gwarancję ponad miarę, ale właśnie po to, by owa gwarancja obowiązywała chwilę dłużej na wypadek jakiegoś „nieszczęścia”.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 23

O sprawozdaniu i „Informatorze” 10 marca 2014, kategoria: ogólne, tagi: 154

Ostatni ubiegłoroczny tekst dotyczył dość bolesnego tematu na czasie, mianowicie nowego wzoru sprawozdania z udzielonych zamówień publicznych. Moje czarne proroctwa po części się spełniły (w pozostałej części albo jeszcze nie czas na ocenę, albo brak narzędzi), a przydatność nowych informacji w sprawozdaniu może być nieco problematyczna. Zakładam oczywiście, że cel zbierania informacji o rynku nie objętym zamówieniami jest statystyczny, a w tym wypadku być może przybliżenie do prawdy okaże się w miarę racjonalne (czyli – błąd nie będzie aż tak duży, aby mówić o kwotach zupełnie innego rzędu – wszak jedni liczą wszystko papier po papierze, inni oceniają to wszystko hurtowo, zapewne jedni mylą się dół, inni w górę).

Z kolei kilka tygodni temu wydawca „Zamawiającego” poprosił mnie o komentarz do dokonań naszego byłego już Prezesa UZP, Jacka S. Trzy plusy i trzy minusy. Oj, trudna była sprawa :) Wśród minusów nowego sprawozdania nie wymieniłem, bo chociaż trudno tu dostrzec zalety, to po prostu nie mieściły się na „podium”. Wiele innych pomysłów UZP z ostatnich paru lat było znacznie bardziej dolegliwych dla uczestników rynku zamówieniowego, niż ten jeden. Owszem, można to sprawozdanie traktować w kategoriach, bardzo przepraszam, zbędnej „upierdliwości”, jednak podwalin systemu nie narusza. Poza tym, poniekąd rozgrzeszeniem jest fakt, że przynajmniej w zakresie informowania o zamówieniach pozaustawowych to faktycznie efekt zapisów dyrektywy.

Trudniej było zapełnić owo „podium” plusami. Jednak jednym z takich niewątpliwych plusów, które od razu przyszły mi do głowy, było wznowienie i systematyczne wydawanie za czasów kadencji Jacka S. „Informatora UZP”. Można tu dyskutować na temat jakości niektórych elementów tego periodyku (np. anonimowości wielu zamieszczanych tam tekstów czy umieszczania w nim „jedynie słusznych”, ale w praktyce kontrowersyjnych i kwestionowanych w orzecznictwie poglądów Prezesa UZP), jednak nie można odmówić Prezesowi, że stworzył pewien stały i powszechnie dostępny kanał informacyjny dla uczestników rynku. Nikt nie jest w stanie na bieżąco śledzić wszelkich wydawanych wyroków KIO, wyników kontroli, orzecznictwa sądów… (dorzućmy jeszcze orzeczenia GKO, ETS i paru innych organów). Informator daje stały dopływ informacji w tym zakresie. Jasne, w zakresie KIO czy kontroli, mamy do czynienia tylko z próbką, ale próbka przynajmniej jest do ogarnięcia.

I choć „Informator” to nie ideał (marzyłoby mi się mniej myśli Prezesa, a w zamian powiększenie próbki publikowanego orzecznictwa), to jednak jest to pozytyw. A może był? W lutym br. UZP (pod nowymi, p.o. rządami) „Informatora” nam nie zaserwował. Zamiast tego dostaliśmy telenowelę w rozlicznych odcinkach, dotyczącą odpowiedzi na pytania dotyczące nieszczęsnego sprawozdania. Odcinek ostatni nosił numer VII, pierwszego nigdy nie widziałem (zapewne więcej się nie pojawi, skoro termin składania sprawozdań minął, choć z drugiej strony teraz coraz częściej mam do czynienia z jednym pytaniem, na które tam nie odpowiedziano – co grozi zamawiającemu, który ze sprawozdaniem się spóźni ;)). W każdym razie UZP zajął się sprawozdaniem, wyjaśnianiem rzeczy w nim niekiedy oczywistych, a niekiedy już wyjaśnionych (a jeśli coś nie było oczywiste

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 24

lub już wyjaśnione, to kiepsko świadczy o wzorze sprawozdania i rozporządzeniu, które go wprowadziło), jako rodzynek pojawiła się polemika z „Faktami TVN”, natomiast o Informatorze zapomniał.

Mam nadzieję, że jest to zapomnienie wyjątkowe i przejściowe. Mam nadzieję, że po czterech latach ów kanał informacyjny nie odejdzie wraz z Prezesem UZP do lamusa. Wszak art. 154 pkt 13 zobowiązuje – a bezpłatna, udostępniana w Internecie informacja dotrze zawsze do większej grupy użytkowników niż jakikolwiek inny środek komunikacji.

Ps. A największego psikusa p.o. Prezesa UZP mi zrobi, jeśli opublikuje ten Informator pomiędzy piątkiem po południu, kiedy tekst jest pisany, a poniedziałkiem rano, kiedy będzie opublikowany :) Ale na pewno za takiego psikusa się nie obrażę.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 25

O „przełomowej zmianie” w ppp 17 marca 2014, kategoria: ppp i koncesje, tagi: ppp

W ostatnich tygodniach dotarły do mnie wieści o planowanych zmianach, które mają ułatwić stosowanie partnerstwa publiczno-prywatnego w praktyce. W wiadomości z 24 lutego („Przełomowa zmiana dla partnerstwa publiczno-prywatnego”) podano informację, że w najbliższej przyszłości ma pojawić się inicjatywa zmiany ustawy o ppp, dzięki której wydatki ponoszone przez podmioty publiczne w ramach ppp będą miał charakter wydatków majątkowych.

O problemie tym pisałem w szponach szczegółowo przed dwoma laty. W praktyce pojawiał się od samego początku pomysłów na ppp. Bo dla jednostki sektora finansów publicznych zamiana wydatku majątkowego (inwestycyjnego) na wydatek bieżący – czyli np. zmiana faktury za budowę drogi na fakturę (cykliczną) na opłatę za dostępność tej drogi – jest z pewnego punktu widzenia bolesna. Wydatki bieżące zmniejszają jej nadwyżkę operacyjną, od której uzależniony jest limit zadłużania się. Tym bardziej to bolesne, że zmienia się tylko nazwa wydatku, natomiast cel jest wciąż ten sam – zapewnienie drogi, a więc inwestycja.

Zmiana zatem jest ważna. Niepokoi tylko kolejny komunikat, z 28 lutego. Pojawia się w nim wypowiedź Ireny Herbst: „Proponowana zmiana polega na tym, że wynagrodzenia z tytułu realizacji projektu PPP wypłacone podmiotowi prywatnemu będą zaliczane w zależności od tego, jak jest istotnie, jak jest faktycznie: albo do wydatków podmiotu publicznego albo wydatków majątkowych albo bieżących. Obecnie całość wynagrodzenia płaconego partnerowi prywatnemu była zaliczana do wydatków bieżących – wyjaśnia dr Irena Herbst, prezes Fundacji Centrum PPP.”

Problem w tym, że tak nie jest. I dzisiaj wynagrodzenie płacone partnerowi prywatnemu może mieć charakter majątkowy lub bieżący (wydatkiem majątkowym będzie nabycie akcji w spółce celowej czy zapłata faktury za wykonanie jakiegoś elementu majątkowego). Problem był tylko w tym, że zbyt często w ppp nakłady na wytworzenie majątku nabierały charakteru wydatku bieżącego poprzez fakt, iż zaczynały one nazywać się „opłatą za dostępność”, a nie „zapłatą za budowę”. Mam zatem nadzieję, że owa zmiana, o której mowa, coś faktycznie zmieni. Że pozwoli bieżącą z samej idei „opłatę za dostępność” zakwalifikować do wydatków majątkowych, jeśli udostępniany będzie środek trwały wytworzony na potrzeby i na zlecenie podmiotu publicznego. Oby, wreszcie…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 26

O pewnych warunkach w gwarancjach wadialnych 24 marca 2014, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 148, 45

Już dawno temu planowałem napisanie tutaj tekstu wskazującego nad różnicą pomiędzy rozmaitymi warunkami, zawieranymi w treściach gwarancji wadialnych przez ich wystawców. W pewnym skrócie: w zasadzie każdy warunek uzależnia wypłatę sumy gwarancyjnej od wykonaniach pewnej czynności. Gwaranci mogą wymagać, aby na przykład zamawiający przedstawił im dokumenty potwierdzające, iż suma gwarancji jest im należna, albo na przykład, aby żądanie wypłaty zostało im przekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego. Pomysłów na rozmaite warunki można znaleźć sporo. Te dwa przykładowe przedstawione powyżej stanowią reprezentację dwóch gatunków tych warunków, które powinny być odmiennie przez zamawiającego traktowane.

Zacznijmy od tego, że wadium jest zabezpieczeniem dla zamawiającego przed niepodpisaniem umowy przez wykonawcę (dopisanie art. 46 ust. 4a, owa dziejowa pomyłka, niespecjalnie niestety tylko częściowo wpisuje się w tę funkcję). Jako takie, powinno być możliwe do zatrzymania przez zamawiającego „z automatu” – bez konieczności dochodzenia roszczeń przed sądami itd. Dlatego gwarancje wadialne powinny być gwarancjami nieodwołalnymi i bezwarunkowymi. Owa bezwarunkowość ma oznaczać, że gwarant nie ma prawa odmówić zamawiającego wypłaty. W ten sposób dostęp do środków objętych gwarancją powinien być analogiczny do dostępu zamawiającego do wadium wpłaconego mu w pieniądzu.

Niestety ów dostęp nigdy nie będzie identyczny. Cokolwiek zamawiający by nie zrobił, jak bardzo gwarancja nie byłaby bezwarunkowa i egzekwowalna, zawsze pozostanie podstawowa różnica: w przypadku gwarancji pojawia się dodatkowy podmiot. A żeby otrzymać sumę gwarancyjną, zamawiający musi co najmniej zażądać jej od tego podmiotu. A zatem dodatkowy podmiot, dodatkowe oświadczenie, a co za tym idzie – dodatkowy czas. Ponieważ jednak obrót gospodarczy nie przepada za zamrażaniem gotówki, od gwarancji nie uciekniemy. Pozostaje zatem zająć się owymi warunkami.

Pierwszy z wyżej wspomnianych niewątpliwie jest warunkiem, stawiającym pod poważnym znakiem zapytania wypłatę kwoty wadium. Wszak gwarant po to żąda dowodów, aby ocenić, czy żądanie zamawiającego jest słuszne. Do tego prawa nie ma. Wypłata wadium powinna nastąpić na podstawie samego żądania zamawiającego, bez dodatkowych obostrzeń, dowodów, zgód czy ocen. Oczywiście warto tego typu wymogi (np. treść ewentualnego oświadczenia zamawiającego i zakaz żądania dowodów) ujmować w siwz, aby później problemów nie było. Tego typu wymóg łamie zatem zasadę bezwarunkowości gwarancji wadialnej.

Co z drugim warunkiem? Z tym dotyczącym przekazania żądania za pośrednictwem banku zamawiającego? Na oko skutek jest ten sam. Jeśli zamawiający go nie dopełni, nie dostanie wadium. Inny jest jednak cel i charakter. Tamten warunek oznaczał ocenę, czy zamawiającemu przysługuje wadium w ogóle. Ten warunek ogranicza się jedynie do zbadania, czy to na pewno podmiot uprawniony chce tego wadium. Różnica kolosalna. Gwarant nie mówi

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 27

tutaj: „zastanowię się, czy zapłacić”, ale jedynie: „sprawdzę, czy to na pewno ty”. Tego typu warunek nie ma na celu ograniczenia praw zamawiającego (choć na pewno zabiera więcej czasu, a biorąc pod uwagę ograniczony czas obowiązywania gwarancji niekiedy bywa to istotne), ale zabezpieczenie, i to wszystkich stron transakcji. Chodzi tylko o potwierdzenie, że to istotnie zamawiający, istotnie osoby upoważnione do składania w jego imieniu takich oświadczeń, zażądały tej wypłaty. Czyli w konsekwencji – że to zamawiający ją otrzyma.

Tego typu wymogi formalne mogą być różne – czasami nie będzie to przekazanie za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek, ale potwierdzenie przez ten bank dokonane na tym żądaniu (że właściwe osoby w imieniu zamawiającego) albo wskazanie innych form potwierdzenia zdolności tych osób do składania oświadczeń woli i ich tożsamości (np. przez notariusza). Wydawałoby się, że powinniśmy być z nimi dość dobrze zaznajomieni, od czasu do czasu trafiały jednak przez KIO przypadki z tym związane. Przykładem wyrok z 21 lipca 2009 r. (KIO/UZP 859/09) czy wyrok 22 listopada 2012 r. (KIO 2451/12).

I wszystko byłoby pięknie, gdyby nie mały haczyk, który uświadomił mi kiedyś uczestnik prowadzonego szkolenia. Mianowicie rachunki bankowe jego jednostki prowadzi dość specyficzny bank – Narodowy Bank Polski. Był zapewne z jakiejś państwowej jednostki budżetowej, choć nie wyłącznie one są obsługiwane w tym zakresie NBP. I jak ów uczestnik zeznał, NBP takiej usługi (przekazania gwarancji gwarantowi z potwierdzeniem podpisów) nie świadczy. I faktycznie problem. Jak poszperać, natrafić można na wyrok KIO wydany w takiej właśnie sytuacji (z 23 listopada 2012 r., KIO 2481/12) – zamawiający zastrzegł w siwz, że gwarancja nie może uzależniać wypłaty od przekazania żądania za pośrednictwem lub z potwierdzeniem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego, Wykonawca ten wymóg jednak zignorował i został wykluczony z postępowania. Niby nic, KIO w takich wypadkach przyznawało rację wykonawcom, bo zamawiający przesadzał. Ten jednak konkretny zamawiający okazał się być państwową jednostką budżetową, której rachunki prowadził NBP. W którego regulaminie jest zapis: „Oddział NBP nie poświadcza kart wzorów podpisów oraz innych dokumentów w związku z otwarciem przez posiadacza rachunku, rachunku w innym banku lub dokonywaniem przez niego innych czynności prawnych poza NBP”. I wykazał w ten sposób, że warunek wpisany w gwarancji uniemożliwiał mu skorzystanie z niej (wszak gwarant domagał się wykonania przez NBP poświadczenia dokumentów w związku z dokonywaniem innych czynności prawnych poza NBP).

Warto zatem pamiętać, że zastrzeżenie zamawiającego (zakazujące umieszczania w gwarancjach klauzul dotyczących pośrednictwa banku zamawiającego w żądaniu zapłaty) nie będzie uzasadnione, chyba że zamawiający wykaże (i odpowiednio uprzedzi wykonawców w SIWZ), że w jego wypadku obiektywnie uniemożliwiałoby mu skorzystanie z takiej gwarancji. Swoją drogą, przedmiotowy wyrok został wydany w oparciu o zapisy „Regulaminu otwierania i prowadzenia przez NBP rachunków bankowych w złotych z wykorzystaniem Bankowości Elektronicznej oraz wzoru umowy rachunku bankowego” z 2004 r. Być może w międzyczasie polityka NBP w tym zakresie uległa zmianie – warto sprawdzić.

Ps. Powyższe rozważania w dużej mierze odnoszą się także do gwarancji wnoszonych w formie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 28

O wykonywaniu czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem postępowania 31 marca 2014, kategoria: wybór oferty, tagi: 24

Dużo jest w zamówieniach sytuacji, w których użytkownik nie znajdzie w ustawie Prawo zamówień publicznych jednoznacznej odpowiedzi „tak” lub „nie”, ale musi sam rozstrzygać, gdzie jego sytuacja na skali pomiędzy „tak” a „nie” się mieści. Bardzo dużo. I to nie jest złe. Życie nie jest czarno-białe i trudno tego samego oczekiwać od zamówieniowego rynku. Byłoby irracjonalne oczekiwanie, że Pzp odpowie na każde zadane pytanie. Oczywiście, pewnych wątpliwości dałoby się uniknąć, jednak są miejsca, w których zawsze w grę wchodzić będzie subiektywna z natury rzeczy ocena sytuacji. W których ocena ustawowych przesłanek nie będzie zerojedynkowa lub będzie wymagać szczegółowej analizy danego przypadku. Bo każdy w jakiś sposób jest inny i detale mogą czasami zadecydować o decyzji.

Jeden z takich przypadków przewidziano w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten nakazuje wykluczenie z postępowania wykonawcy, który „wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania” lub sporządził ofertę z pomocą osoby, która wykonywała takie czynności – chyba że jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Sporo tu jest zmiennych, które mogą warunkować decyzję zamawiającego. Najtrudniejsza z nich to ustalenie, czy doszło do utrudnienia konkurencji, czy też nie.

Bywają oczywiście przypadki bardziej oczywiste – gdy np. nie ma dowodu na to, że wykonawca korzystał z pomocy „trefnej” osoby w przygotowaniu oferty (a niekiedy zdarzają się przypadki wykluczenia z powodu wskazania takiej osoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału – np. KIO 1835/10) albo gdy ofertę składa wykonawca powiązany kapitałowo czy więzami personalnymi z podmiotem przygotowującym postępowanie (sytuacja z pewnością jest podejrzana, jednak owe magiczne „bezpośrednio” nie pozwala na wykluczenie z postępowania na tej podstawie – np. wyrok SO w Katowicach, XIX Ga 280/08). Zwykle jednak to nie one spędzają sen z powiek zamawiającym i wykonawcom.

Sporo uwagi w orzecznictwie poświęca się problemowi złożenia oferty przez wykonawcę, który przygotował opis przedmiotu zamówienia (np. dokumentację projektową lub program funkcjonalno-użytkowy), obliczył wartość zamówienia czy sporządził projekty specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonanie każdego z tych elementów wchodzi w zakres czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Pytanie, czy w każdym przypadku stanowi utrudnienie konkurencji? Przeglądając wydane w ciągu ostatnich paru lat wyroki (na pewno nie wszystkie, ale próbka była dość spora) można zauważyć różne podejścia do tego tematu.

Np. w wyroku KIO/UZP 120/07 Izba uznała, że chociaż wykonawca przygotował dokumentację projektową do zamówienia, to przewagi nad konkurencją nie uzyskał, bo owa dokumentacja została udostępniona jako załącznik do SIWZ. Podobnie w wyroku KIO 345/11 – wykonawca obliczył wartość zamówienia, ale konkurencji nie utrudniono, bo wartość tę podano w ogłoszeniu o zamówieniu. Na przeciwnym biegunie znajdziemy wyrok KIO 1696/10, w którym również

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 29

odprawiano sąd nad wykonawcą, który wykonał dokumentację projektową i kosztorys inwestorski. Tym razem Izba uznała, że wykonawca swojej niewinności nie wykazał – przewagę dawał mu fakt, że znał szczegóły zakresu na długo przed ogłoszeniem postępowania, a ponadto żaden konkurent nie poznał wartości zamówienia. Ponadto dokonując inwentaryzacji stanu istniejącego i mając nieograniczony dostęp do miejsca realizacji zamówienia „mógł posiąść dodatkowe informacje o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia”.

Różnice w tych stanach faktycznych występują, ale dość subtelne. Szczególnie zwraca uwagę różne podejście składów do opracowania dokumentacji – w jednym wypadku wystarczy, że całość dokumentacji jest udostępniona wraz z siwz, w drugim – nacisk położony jest na fakt, że wykonawca dokumentację miał znacznie wcześniej, oraz na wiedzę, którą mógł posiąść nie umieszczając jej w przygotowanych dokumentach. Oczywiście ważny jest też kontekst sprawy – w pierwszym z omawianych wyroków wskazówką dla Izby z pewnością mógł być fakt złożenia dużej liczby ofert i bardzo małych różnic w cenie, co istotnie zmniejsza ryzyko naruszenia uczciwej konkurencji. Z drugiej strony – sam fakt udziału w przygotowaniu zamówienia oraz złożenia oferty z najniższą ceną nie przesądza o nieuczciwej konkurencji (KIO 1167/12).

Zastanawiająca jest też kwestia ciężaru dowodu. We wspomnianym wyroku KIO 1696/10 Izba oczekiwała od wykonawcy dowodu, że jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Z kolei np. w wyroku KIO 2749/12 Izba wskazała, że to na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia naruszenia konkurencji. Cóż, niewątpliwie to zamawiający musi wykazać zaistnienie przesłanek wykluczenia z postępowania. Jednak spójrzmy na inny przykład: rażąco niskiej ceny. Tam również zamawiający musi wykazać istnienie przesłanek odrzucenia z postępowania, ale poprzez obowiązek wymagania wyjaśnień od wykonawcy w tym zakresie, to wykonawca musi także udowodnić swoją niewinność. Tu podobnie – ustawa co prawda nie zna instytucji obowiązkowych wyjaśnień, ale jest w przepisie owo magiczne „chyba że”, a z wyroku ETS z 3 marca 2005 r. w sprawie C-21/03 i C-34/03 (Fabricom S.A. przeciwko Belgii) wynika obowiązek umożliwienia wykonawcy obrony.

Szczególnie ciekawy wydaje się wyrok KIO z 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 520/11, w którym potwierdzono zasadność wykluczenia z postępowania na usługi konsultacyjne wykonawcy, który przygotowywał opis przedmiotu zamówienia i specyfikację istotnych warunków zamówienia. Na boku pozostawmy problem bezpośredniego udziału w przygotowaniu postępowania (w projektach sporządzonych przez wykonawcę zamawiający dokonał pewnych zmian – cóż, to kwestia zawsze ocenna, wart uwagi jest tu wyrok SO w Słupsku z 30 września 2008 r., sygn. akt VII Ga 36/08). Ciekawa była natomiast ocena Izby w zakresie utrudniania konkurencji. Jeden z argumentów za wykluczeniem dotyczył możliwości wcześniejszego przygotowania się do postępowania (np. szukania odpowiednich specjalistów, znając wymogi wynikające z proponowanych warunków udziału w postępowaniu). Jednak głównym argumentem był fakt, że przygotowując owe dokumenty wykonawca mógł oszacować lepiej koszt wykonania zamówienia. I nie chodzi tu o zakres prac zawarty w tych dokumentach, ale o fakt, że już na tym etapie wykonawca współpracował z pracownikami zamawiającego. I lepiej niż konkurencja mógł ocenić ich kompetencje oraz – dzięki temu – skalę problemów, jakie zamawiający będzie

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 30

wykonawcy przedstawiał do rozwiązania w ramach realizowanego zamówienia. Mógł poznać ich wiedzę, zaangażowanie w projekt, faktyczne działanie procedur…

Cóż, sprawa na pewno dyskusyjna, bo przecież analogiczne informacje o zamawiającym mogli uzyskać inni wykonawcy, wykonujący na jego rzecz inne usługi, niezwiązane bezpośrednio z przedmiotowym postępowaniem (wykonawca w przedmiotowym przypadku wskazał kilka takich przypadków). Mogli mieć zatem podobną wiedzę (jeśli idzie o organizację i zespół zamawiającego), nie spełniali jednak przesłanki o naturze bardziej formalnej, tj. bezpośredniego uczestnictwa w przygotowaniu postępowania.

Warto zwrócić tutaj uwagę na cenną wskazówkę zawartą w wyroku KIO z 23 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 871/09: Zamawiający, spodziewając się złożenia oferty przez wykonawcę, z którym współpracował przy przygotowaniu w postępowaniu, może starać się poprawić warunki konkurencji. Może próbować zrównoważyć uprzywilejowanie tego jednego wykonawcy, poprzez przekazywanie jak najszerszego wachlarza informacji, do których tenże miał dostęp albo poprzez wskazanie wystarczającego czasu na przygotowanie ofert. Warto o tym pomyśleć. Wszak wykluczenie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia to w pewnym sensie porażka zamawiającego.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 31

O dyskryminacji przez zabezpieczenie 7 kwietnia 2014, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 150, 2, 7

Pisząc swego czasu w „szponach” o problemach z ceną brutto – a raczej o barierach, jakie sprawiają sztywne przepisy ustawy związane z tą ceną – wspomniałem tam dość lakonicznie o problemie, jaki może niekiedy stanowić obowiązek oceny ofert wedle takich cen dla niektórych zamawiających, których znacznie bardziej interesuje cena netto. Lektura niedawnych wyników kontroli Prezesa UZP wskazała mi kolejne pole, na którym problem ceny brutto może stanowić nieoczekiwany problem. Chodzi mianowicie o sprawę, która posłużyła za podstawę uchwały KIO z 3 marca br., sygn. akt KIO/KU 11/14.

Jaką straszną przewinę popełnił zamawiający, że Prezes UZP w wynikach kontroli uprzedniej postanowił mu ją wytknąć? Cóż, zamawiający postanowił zażądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 7% ceny oferty netto, a nie brutto, i Prezes uznał to działanie za naruszenie art. 150 ust. 1 Pzp. Fakt, przepis ten stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w odniesieniu do ceny całkowitej podanej w ofercie, a cena, jak to wynika z art. 2 pkt 1 Pzp, zawiera podatek od towarów i usług. Naruszenie zostało zatem dokonane, trudno zatem Prezesowi zarzucać, że postąpił niezgodnie z prawem. Można natomiast się zastanawiać nad innym problemem: mianowicie, po co to wytykanie mu było?

Po pierwsze, 7% ceny netto w zasadzie w każdym wypadku będzie mieściło się w limicie pomiędzy 2% a 10% ceny brutto. Wszak przy stawce podatku VAT 23% obliczona w ten sposób wysokość wynagrodzenia wyniesie 5,67% wynagrodzenia brutto. Po drugie, i chyba ważniejsze, reguła wprowadzona art. 150 ust. 1 Pzp może powodować nierówne traktowanie wykonawców. Zamawiający w zastrzeżeniach od wyników kontroli (niestety, wobec brzmienia przepisu skazanych na porażkę) słusznie bowiem wskazał, że przecież cena ofertowa nie zawsze VAT zawiera.

Zdarza się bowiem w praktyce, że za zapłatę podatku VAT urzędowi skarbowemu nie jest odpowiedzialny wykonawca, ale zamawiający. W szczegóły wchodzić nie będę, będzie to jednak się zdarzało w sytuacjach, gdy wykonawcą będzie podmiot z innego kraju, niezarejestrowany u nas jako podatnik, a podatek będzie należny do zapłaty w Polsce. Można próbować bliżej zapoznać się z tematem w ustawie o podatku od towarów i usług, jednak trzeba pamiętać, że to chyba jedna nielicznych ustaw jeszcze mniej przyjaznych dla użytkownika niż Pzp. W każdym razie takie przypadki się zdarzają. Problem istniał od dawna i sam się z nim zmagałem. Efektem ubocznym był artykuł w „Doradcy”, nr 11/2004, a skutkiem zasiania problemu w większych umysłach był wprowadzony w 2006 r. nowy przepis art. 91 ust. 3a Pzp, który stanowi, że w takim przypadku zamawiający sam powinien doliczyć do ceny oferty – wyłącznie do celów porównania ofert – ten podatek VAT, który będzie zobowiązany sam zapłacić.

Wróćmy do zabezpieczenia. Wykonawca, który sam zapłaci VAT, w myśl przepisu art. 150 ust. 1 Pzp będzie musiał wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy znacznie wyższe niż wykonawca, który VAT nie płaci (a robi to Zamawiający). Przy umowie o wartości 1 miliona złotych netto, zabezpieczeniu w wysokości 7% wynagrodzenia brutto i podatku VAT w wysokości 23% różnica wyniesie… cóż, 16,1 tys. zł. Niby niewiele, ale będzie to niemal 20% wysokości

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 32

zabezpieczenia. Gdy umowa będzie miała wartość 10 mln zł – również i z 16 tys. zł zrobi się 160 tys. zł. A w wypadku, który był podstawą orzekania, wartość zamówienia wynosiła 360 mln zł netto (VAT zaś – 23%). A zatem potencjalna różnica w wysokości zabezpieczenia między podmiotem płacącym VAT i podmiotem jego niepłacącym, gdyby przyłożyć tu 7% ceny brutto a nie netto, wynosiła… prawie 6 mln zł.

I co powiedziało KIO? KIO orzekło mianowicie, że argumenty zamawiającego o łamaniu – w przypadku zastosowania art. 150 ust. 1 – zasad równego traktowania wykonawców i przyznaniu nieuczciwej przewagi konkurencyjnej tym wykonawcom, w których przypadku VAT zapłaci bezpośrednio zamawiający, są nieuzasadnione. I zrozumiałbym, gdyby KIO powiedziało: cóż, jest art. 150 ust. 1 i kropka. KIO postanowiło jednak zamawiającemu udowodnić, że art. 150 ust. 1 nie jest na bakier uczciwą konkurencją. I napisało w uzasadnieniu wyroku:

„Nie jest też uzasadniona obawa Zamawiającego, że mogłoby dojść do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku, gdyby zażądał kwoty zabezpieczenia w stosunku procentowym do ceny wskazanej w ofertach poszczególnych wykonawców z uwzględnieniem podatku od towarów i usług. Istotą zabezpieczenia jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy o udzielenie zamówienia publicznego zawartej na podstawie konkretnej oferty wykonawcy wybranej jako najkorzystniejszej. Bezzasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że wskazany przez niego mechanizm ustalenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy „miał na celu ustalenie kwoty zabezpieczenia jednakowej dla wszystkich wykonawców”. Oczywistym jest, że kwota żądanego zabezpieczenia każdorazowo byłaby zindywidualizowana, gdyż odnosiłaby się do konkretnej oferty, która zostałaby wybrana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”

Nie wiem, jak inni, ale ja tu nie widzę ani kawałka sensownego odniesienia do problemu zasad i nierównego traktowania wykonawców. Zdaniem KIO wykonawcy traktowani są równo, bo przecież każdy musi zapłacić określony procent od ceny ofertowej, a ta jest inna dla każdego wykonawcy. Bez sensu. Wspomniana różnica (w efekcie) ok. 6 milionów wysokości zabezpieczenia, nawet jeśli byłoby wniesione tylko na rok, oznaczałoby różnicę w koszcie zabezpieczenia (a zatem i w kosztach oferty) rzędu kwot sześciocyfrowych. Podmiot, który będzie mógł przerzucić obowiązek zapłaty VAT na zamawiającego, zyskuje niewątpliwą przewagę, przeliczalną na żywy pieniądz, mającą wpływ na wysokość ceny oferty, a zatem i wybór oferty najkorzystniejszej. Może przy 360 mln zł wynagrodzenia taka różnica nie wydaje się wielka, ale istnieje i może czasami przeważyć o wyborze.

Cóż, nie wiem, jak może egzystować Pzp przepis tak ewidentnie godzący w zasadę równego traktowania wykonawców, ba, nawet w zasadę niedyskryminacji ze względu na pochodzenie wynikającą z zapisów traktatowych. Chociaż z tą niedyskryminacją… w zasadzie dyskryminuje wykonawców krajowych, a zatem odwrotnie, niż tego obawiali się twórcy Traktatu ;)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 33

O ocenie nierzetelności „innych podmiotów” 14 kwietnia 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 22, 26

W ostatnim numerze kwartalnika „Buduj z głową” opublikowano mój tekst na temat zastosowania w praktyce art. 22 ust. 5 Pzp – w kontekście badania „negatywnego doświadczenia” wykonawcy – na podstawie orzecznictwa KIO. Omówiłem tam trzy orzeczenia z maja i czerwca ubiegłego roku, które tego problemu dotyczyły. Tymczasem ostatnio prasa doniosła, że w ubiegłym roku zapadło inne bardzo interesujące orzeczenie KIO dotyczące tego problemu: wyrok z 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13. Niestety, opublikowane zostało na stronie UZP dopiero po ponad trzech miesiącach, pod koniec stycznia 2014 r., i w momencie pisania wspomnianego artykułu nie było dostępne.

A problem, który został w tym wyroku poruszony, jest bardzo ciekawy. Izba musiała tam się pochylić nad zastosowaniem badania owego „negatywnego doświadczenia” z art. 22 ust. 5 Pzp w warunkach korzystania przez wykonawcę z potencjału innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Co prawda w doniesieniu prasowym (portal WNP powołujący się na PAP) wyglądało to nieco inaczej, gdyż podano iż chodziło o „sprawdzanie możliwości i doświadczenia podwykonawców”, zrzućmy to jednak na karb typowego uproszczenia medialnego.

Sprawa miała się tak. Zamawiający (GDDKiA) w przetargu na budowę drogi postawił warunek udziału w zakresie doświadczenia. Jak to tradycyjnie bywa, postawił wymóg, aby wykonawca w ciągu ostatnich pięciu lat wykonał należycie określoną liczbę określonych robót. Ponadto sięgnął po art. 22 ust. 5 i postawił wymóg (to zresztą powszechna praktyka ostatnio w GDDKiA), aby wykonawca wszelkie roboty odpowiadające opisowi z warunku doświadczenia, wykonane w ciągu ostatnich 3 lat wykonał należycie – jedna nierzetelnie wykonana robota wystarczyła zatem aby wykluczyć wykonawcę z postępowania. Dopisał przy tym, iż w przypadku korzystania z potencjału innych podmiotów w zakresie wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku „pozytywnego”, również i te podmioty powinny spełniać także warunek „negatywny” (czyli braku nierzetelnie wykonanych określonych robót w okresie ostatnich 3 lat).

Na boku pozostawmy ocenę samego warunku i ocenę art. 22 ust. 5 ustawy (o tym ostatnim pisałem zresztą w „szponach” świeżo po uchwaleniu, mniej więcej rok temu). Zajmijmy się istotą problemu, który postawiono przed KIO – czy zamawiający może badać ową „rzetelność” tylko w stosunku do wykonawcy, a nie może w stosunku do innych podmiotów, na których potencjale wykonawca polega w zakresie doświadczenia? Tak stwierdził odwołujący powołujący się na fakt, że art. 22 ust. 5 Pzp odwołuje się tylko do „wykonawcy”, a art. 26 ust. 2b Pzp w żaden sposób nie przywołuje art. 22 ust. 5 Pzp. Nie daje zatem zamawiającemu do uprawnień do badania w tym zakresie jakiegokolwiek innego podmiotu niż samego wykonawcy.

KIO argumenty odwołującego uwzględniło, dodając do tego, że przecież nigdzie nie jest napisane, że „inny podmiot” musi fizycznie brać udział w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca. I uznało: ani art. 22 ust. 5 Pzp, ani art. 26 ust. 2b Pzp nie pozwala żądać tych elementów w odniesieniu do innego podmiotu. Ponadto, żaden przepis rozporządzenia o dokumentach nie pozwala żądać dokumentów na potwierdzenie spełnienia takiego wymogu dotyczących podmiotu

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 34

trzeciego. Kuriozalne jest odniesienie się w wyroku (niby „na marginesie jedynie”, ale przecież w uzasadnieniu się pojawiło) do zaczerpniętej ze strony UZP specyfikacji w przetargu organizowanym przez ten Urząd – jako swego rodzaju wzorca, „w praktyce prezentowanego przez Urząd Zamówień Publicznych”.

Do czego takie podejście prowadzi? Cóż, efekt można wyobrazić sobie dramatyczny. Można wyobrazić sobie wykonawcę, który nieustannie wykonuje zadania nierzetelnie, jedynie od czasu do czasu zrobi coś zgodnie z kontraktem. Badanie owej „nierzetelności” przez zamawiającego wyklucza go z postępowania. Co wystarczy zrobić? Wystarczy, aby taki przedsiębiorca znalazł sobie figuranta bez jakiegokolwiek doświadczenia, który złoży ofertę, a sam wykonawca użyczy mu swego potencjału. Wskazane wyżej podejście KIO pozwala mu pochwalić się pozytywnym doświadczeniem, ale nie pozwala zamawiającemu badać tego, co ów przedsiębiorca występujący tu jako „inny podmiot” w swojej karierze schrzanił. Może to przypadek skrajny, ale możliwy. Zresztą i mniej skrajne również będą negatywne…

Pozostawiając na boku sens art. 22 ust. 5 Pzp, jeśli zamiarem ustawodawcy było danie zamawiającemu narzędzia do wykluczania nierzetelnych wykonawców i ktoś decyduje się na jego stosowanie, musi stosować je z głową i konsekwentnie. GDDKiA tak zrobiło, KIO zaś zaproponowało coś absolutnie irracjonalnego. Oderwanego od celów wspomnianych przepisów, oderwanego zupełnie także od celu art. 48 ust. 5 dyrektywy 2004/18/WE. Wszak badamy zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia. A jeśli wykonawca sam nie posiada takiej zdolności i posiłkuje się zdolnościami podmiotów trzecich – jak można twierdzić, że oceniamy ten potencjał tylko w jednym kawałku, w którym zamawiający bada wykonawcę, a w innym – w którym zamawiający też sprawdza wykonawcę – już nie? Nie można czytać przepisu w oderwaniu od reszty ustawy.

Media donoszą, że 9 kwietnia miał sprawą zająć się WSA w Białymstoku. Zapewne co do wskazania sądu nastąpiła tu pomyłka (Sąd Okręgowy, a nie WSA) :) Miejmy nadzieję, że w tym wypadku Sąd zamieszanie wprowadzone przez KIO zlikwiduje i wyrok uchyli. Miejmy nadzieję.

Ps. Jak się okazało, już 9 kwietnia UZP opublikował na swej stronie informację o tym, że Sąd skargę (jak się okazało – skargę UZP, podczas gdy WNP pisało o skardze zamawiającego, choć jedna nie wyklucza drugiej) uwzględnił. Poczekamy na publikację uzasadnienia, ale to już jest pocieszająca informacja.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 35

O rozmiarze doświadczenia 22 kwietnia 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 22

Tytuł niestety wyszedł nieco nieszczęśliwy, chyba jednak dobrze oddaje to, co ma być tematem tego tekstu. Mianowicie chodzi o określenie momentu, w którym można uznać kogoś za osobę doświadczoną. A ma to spory związek z zamówieniami publicznymi, w szczególności w kontekście stawiania warunków udziału w postępowaniu – zarówno tych, które dotyczą doświadczenia samego wykonawcy, jak i tych, które dotyczą kwalifikacji osób, którymi ten wykonawca dysponuje. A jedyną pomocą w tym zadaniu, którą oferuje nam ustawa Pzp jest art. 22 ust. 4 – stanowiący o tym, iż warunki muszą być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne.

Nie wiem, czy w szponach poruszałem kiedyś wątek owej proporcjonalności (wszak pojawiło się tu już ponad 200 moich tekstów, zwykle na tematy zamówieniowe). Na wszelki wypadek zatem wspomnę tylko, że w owej proporcjonalności nie chodzi o matematykę i równość stosunków pomiędzy dwoma wielkościami (w zamówieniach sensu by to nie miało), ale raczej o adekwatność postawionych warunków w stosunku do przedmiotu zamówienia. O to, by warunek zapewniał wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie dopuszczał do wyboru wykonawcy niezdolnego. Oczywiście, taka jest idea, życie natomiast nie jest tak czarno-białe. Nie da się tu ustalić z góry takiej wielkości oka siatki, która pozwalałaby na idealne odsianie ziaren od plew. Nie da się uniknąć tego, że w efekcie przesiewania jakieś ziarno przejdzie przez sito, a plewa pozostanie na nim. Zamawiający powinien dążyć do ideału, ale nigdy go nie osiągnie.

Kwestia ustalenia owej proporcjonalności, ponieważ dotyczy niemal każdego postępowania, niezmiernie często staje przed zamawiającym. Jednak gdy dość łatwo ustalić, jakie uprawnienia są wymagane do prowadzenia działalności, jaki jest niezbędny sprzęt czy jakim papierem musi legitymować się kierownik prac, o wiele trudniej odpowiedzieć na pytanie – kiedy doświadczenie wykonawcy czy osoby, która występuje po jego stronie staje się wystarczające, aby uznać, iż można w jego ręce powierzyć wykonanie zamówienia publicznego.

Kilka lat temu zdarzyło mi się odwołanie, w którym wykonawca zarzucał zamawiającemu, iż ten postawił warunki nadmierne i nieproporcjonalne – bo chociaż przedmiotem zamówienia jest budowa jednego obiektu (dodajmy – bardzo skomplikowanego), zażądał od dwóch członków kluczowego personelu doświadczenia przy budowie aż dwóch podobnych obiektów. I co tu zrobić? Czy faktycznie zamawiający zamierzał nielegalnie ograniczyć konkurencję?

Wykonawca postawił w odwołaniu tezę – jeśli zamawiacz zamawia jeden obiekt, to może żądać doświadczenia w wykonaniu dotąd tylko jednego. Szczerze mówiąc taki sposób myślenia trochę mnie przeraża. Jest sobie taka ludowo-budowlana mądrość: pierwszy dom buduje się dla wroga, drugi dla przyjaciela, trzeci dla siebie. Jasne, nie powinno się wierzyć bez zastrzeżeń w ludowe mądrości, ale warto zastanowić się skąd się wzięły. A chodzi tu właśnie o zbieranie doświadczenia. O nabywanie umiejętności radzenia sobie z problemami, jakie się pojawiają, i – co jest jeszcze ważniejsze – unikania problemów. Wyrobienia sobie pewnej praktyki. A wyrobienie sobie praktyki następuje poprzez powtarzanie

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 36

pewnych czynności. Człowiek, który wykonywał pewne rzeczy więcej niż raz, zwykle będzie też znacznie pewniejszym wykonawcą niż ktoś, kto dotąd tylko raz „eksperymentował”.

Sporo jest orzecznictwa w podobnych sprawach. Jest na przykład wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 25 maja 2007 r. (sygn. akt XII Ga 230/07), w którym sąd stwierdził: „żądanie wykazania się wykonaniem przynajmniej 3 zadań o zakresie porównywalnym nie jest żądaniem wygórowanym ograniczającym wykonawcom dostęp do zamówienia”. Jest też na przykład wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 września 2009 r. (sygn. akt XXIII Ga 569/09), w którym sąd stwierdził, że zamawiający nie ma obowiązku dostosowania się do możliwości wszystkich podmiotów działających w branży. „To przedmiot zamówienia i jego planowane wykorzystanie determinują warunki dopuszczenia do udziału przy zachowaniu kryterium obiektywizmu i usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego”.

Oczywiście, jak już wspomniałem na wstępie, nie ma uniwersalnej reguły. Czasami zdarzają się sytuacje, w których do doświadczenie w jednej, podobnej usłudze będzie wystarczające. Ba, czasami nawet jedna to za dużo – wszystko zależy od przedmiotu zamówienia. Bardzo często można spotkać specyfikacje, w których zamawiający przesadza*. Celem tego tekstu było jednak wykazanie, że nie ma również żadnej reguły stanowiącej, że jedna robota jest OK, ale już dwie czy trzy – nie. Wszystko zależy od konkretnego przypadku.

*) Dobrym przykładem przetarg na doradcę od zamówień w przetargu na kredyt, niedawno pokazany mi przez dobrą duszę. Problem tam był nie w ilości, ale w połączeniu różnych elementów w jeden – jednym z warunków było dysponowanie osobą, która reprezentowała stronę przed sądem okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie KIO, gdzie przedmiotem orzekania były kwestie związane z prawem bankowym…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 37

O badaniu doświadczenia osób 28 kwietnia 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 22, 25

Podczas pisania zeszłotygodniowego tekstu przypomniał mi się pewien inny problem, jaki zdarza się uczestnikom rynku zamówieniowego w zakresie oceny doświadczenia w warunkach udziału w postępowaniu. Chodzi mianowicie o możliwość badania doświadczenia osób zdolnych do wykonania zamówienia, zwłaszcza w przypadku, gdy wymagane jest dysponowanie przez nie określonymi uprawnieniami. I od razu zaznaczę – ani razu nie zetknąłem się z tym problemem w orzecznictwie czy piśmiennictwie, a jedynie w swobodnych dyskusjach w Internecie (np. tej czy tej). Chyba jednak warto o nim napisać.

Rozporządzenie o dokumentach pozwala zamawiającemu badać w odniesieniu do osób zdolnych do wykonania zamówienia ich „kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia”. I wydawałoby się, że sprawa jest jasna – zamawiający może postawić warunki w zakresie tych trzech pól, oczywiście pod warunkiem zachowania zasady proporcjonalności warunków w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem w podlinkowanych wyżej dyskusjach (zresztą, doświadczyłem ich więcej) pojawiała się teza, iż skoro chodzi o „niezbędność do wykonania zamówienia”, a przyznanie uprawnień – np. budowlanych – na mocy ustawy uprawnia określoną osobę do wykonywania określonych prac, to wszelkie wymagania ponad te uprawnienia nie są już niezbędne. I za każdym razem łapałem się za głowę.

Wyobraźmy sobie sytuację, że chcę w Krakowie postawić wieżę Eiffla. Tylko dwa razy wyższą od pierwowzoru. Potrzebuję zatem kogoś z uprawnieniami budowlanymi do projektowania – konstrukcyjnymi (chyba że nie zwiążę tej wieży trwale z gruntem, ale to chyba kiepsko by się skończyło). Czy projektant, który ma takie uprawnienia oraz jakiś staż przy – załóżmy – budowie bloków mieszkalnych czy hipermarketów będzie wystarczający do podjęcia takiego wyzwania? Nie sądzę. Wszak mój projekt różni się od pozostałych tak bardzo jak mrowisko od domu jednorodzinnego. Aby zapewnić, że moja wieża będzie miała ręce i nogi, potrzebuję kogoś, kto zmagał się z projektami o podobnym stopniu skomplikowania. I dlatego sam fakt posiadania uprawnień, nawet mimo wymaganego stażu przed ich uzyskaniem, mimo masy wiedzy teoretycznej, nie zapewnia, że wskazana osoba jest zdolna do wykonania zamówienia. Analogicznie będzie w wielu innych przypadkach. Kierownik budowy, który kierował budową sklepów osiedlowych, nie poradzi sobie zapewne z budową instalacji oczyszczania spalin w elektrowni. Projektant, który projektował kładki nad potokami, nie da gwarancji solidnego zaprojektowania mostu w Mszanie.

„Niezbędność do wykonania zamówienia” wskazana w rozporządzeniu znaczy dokładnie to samo, co związanie warunku z przedmiotem zamówienia i proporcjonalność warunku do tego przedmiotu wynikająca z art. 22 ust. 4 Pzp.

Oczywiście ważny jest tu poziom skomplikowania i skala danego przedsięwzięcia. Im bardziej skomplikowany jest przedmiot zamówienia, tym bardziej doświadczony personel jest potrzebny. I nie chodzi tu o staż – gdyby istniała taka zależność, przy drodze osiedlowej możnaby żądać roku stażu, przy dwupasmówce 10 lat, a przy nieszczęsnym moście w Mszanie – pewnie wyszłoby 40 lat. Ale tu nie chodzi o to,

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 38

aby do bardziej skomplikowanych projektów dostawać starszych projektantów, ale aby dostawać projektantów, którzy zajmowali się podobnymi rzeczami. Nie można wykluczyć, że ktoś rok po uzyskaniu uprawnień kierował już budową czy projektował w przedsięwzięciu odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Warto więc stawiać warunki w odniesieniu do wykonywania określonych funkcji przy odpowiednich projektach (nie zapominając rzecz jasna o uprawnieniach). Nie w latach, ale w ilości projektów i funkcji w odpowiednich warunkach. Być może niekiedy ograniczone czasem, jeśli w jakiejś branży zmieniały się technologie i nie chodzi nam o człowieka, który projektował blok energetyczny przed 40 laty, ale o kogoś, kto zna nieco nowocześniejsze technologie.

Trzeba pamiętać: związek z przedmiotem zamówienia i proporcjonalność. Niekiedy doświadczenie projektanta nie będzie najistotniejszym elementem zamówienia, ale czasem kluczowym i nieodzownym. Niekiedy uprawnienia wystarczą, ale czasem zamawiający będzie potrzebował także innych dowodów posiadania określonych kompetencji.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 39

O warunku bez warunku 5 maja 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 22, 25

Od czasu do czasu zdarza mi się – przeglądając ogłoszenia o zamówieniu – natrafić na przypadek, w którym zamawiający niby to warunek postawi, ale jednak go nie ma. Bywa, że zamawiający postawi warunek, ale w warunku tym nie wyznaczy żadnego progu, jaki powinien być spełniony, aby uznać warunek za spełniony. Podobnie w częstszych chyba sytuacjach, gdy zamawiający zażąda złożenia dokumentu, jednak nie postawi warunku, jaki ten dokument ma potwierdzać. Jaki jest skutek takiego postępowania? Bywa nieciekawy – zamawiający jest przeświadczony, że warunek jest postawiony, tymczasem on w praktyce po prostu nie działa. Choć nie zawsze :)

Spójrzmy na początek na pierwszą sytuację. Zamawiający stawia warunek – np. aby wykonawca posiadał doświadczenie albo aby był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, i żąda na na potwierdzenie tego faktu odpowiednich dokumentów (trzymając się przykładów – w pierwszym wypadku wykazu robót z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, w drugim wypadku opłaconej polisy). Problem w tym, że nie określa, jakim doświadczeniem ma dysponować wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani na jaką sumę owo ubezpieczenie powinno opiewać. W praktyce oznacza to, iż w postępowaniu będzie mógł brać udział każdy wykonawca, posiadający jakiekolwiek doświadczenie i jakąkolwiek polisę. Ta polisa może być wystawiona choćby i na 100 zł – ale jest. Owszem, agent ubezpieczeniowy, do którego przyjdzie wykonawca z prośbą o taką polisę na początku będzie się śmiał pod nosem z wykonawcy, ale chwilę potem będzie już razem z wykonawcą śmiał się z zamawiającego. Zamawiający może – po otrzymaniu takiej polisy – powątpiewać w zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, ale wykluczyć go z postępowania nie może.

Wariantem powyższego przypadku jest sytuacja, gdy zamawiający opisze warunek posługując się tak ogólnymi sformułowaniami, że w zasadzie każdy się załapie. Napisze na przykład, że wykonawca ma mieć polisę o sumie gwarancyjnej odpowiedniej do przedmiotu zamówienia. Albo doświadczenie w podobnych robotach czy usługach. Trudno post factum warunki precyzować, one powinny być jasne przed otwarciem ofert czy wniosków…

Tak samo w przypadku żądania dokumentów bez postawienia warunków. Zamawiający nie stawia żadnego warunku w zakresie doświadczenia czy ubezpieczenia, ale żąda wykazu robót z potwierdzeniem należytego wykonania oraz opłaconej polisy. Jednak jeśli wykonawca tych dokumentów nie złoży, zamawiający nie ma podstaw do wyciągania wobec niego jakichkolwiek konsekwencji. Wszak wykluczyć może wykonawcę, który nie wykaże spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale skoro warunków w postępowaniu nie było – nie ma za co go wykluczyć. Tymczasem zamawiający niekiedy próbują.

Ciekawy przypadek w tym zakresie opisano w publikacji UZP „Wyniki przeprowadzonych w 2013 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej”. W punkcie IV.2.1 znajduje się przykład postępowania, w którym zamawiający postawił warunek w zakresie doświadczenia, opisując parametry wymaganego doświadczenia – ilość

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 40

usług, ich przedmiot oraz czas, w którym były wykonywane. Następnie zażądał od wykonawców złożenia wykazu usług uwzględniającego ich wartość, a wobec nieuzupełnienia takich dokumentów, wykluczył ich – bo nie znał wartości. Na jakiej podstawie? Cóż, podał art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, lecz trudno wskazać, spełnienia jakiego warunku wykonawca nie wykazał. Wszak w wykazach było wszystko, co było konieczne do oceny spełnienia warunku, a wartość, która miała w nich się znajdować, była do tego absolutnie zbędna. Przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie została zatem spełniona…

Żądanie złożenia dokumentu bez postawienia warunku udziału w postępowaniu stanowi niewątpliwie naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp. Skoro bowiem warunku nie ma, dokumenty nie są do niczego potrzebne, a zatem nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zwykle jednak jest to wada, która wpływu na postępowanie nie ma – wszak niezłożenie dokumentu niczym wykonawcy nie grozi.

Zanim jednak rzucony zostanie kamień pod adresem zamawiającego, który w siwz rubryczkę „warunki” pozostawi pustą, a rubryczkę „dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków” szczelnie wypełni, należy pamiętać o jednym drobiazgu – dość często w praktyce zdarza się, że chociaż rubryczka „warunki” pozostaje pusta, to warunki jednak są opisane poprzez odpowiedni opis dokumentu. Np. nie ma odrębnie opisanego warunku doświadczenia, ale jest dokument opisany jako: „wykaz co najmniej dwóch robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub remont dróg asfaltowych o wartości co najmniej 100 tys. zł każda”. Może nie jest to modelowy przykład postępowania, ale warunki ostatecznie zdefiniowane są.

Ps. Z drugiej strony – bliska jest mi idea warunków również nie zerojedynkowych i ocenianych nie tylo na podstawie wzorca z ogłoszenia czy siwz. Ale to w zasadzie tylko idea. O tym innym razem.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 41

O warunkach „w ogóle” 12 maja 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 22

Kiedyś pewna koleżanka (i świetna znawczyni Pzp zarazem) zapytała mnie, czy jestem zadowolony z warunków udziału w postępowaniu postawionych w zakończonym właśnie dużym postępowaniu. Odpowiedź była prosta – nie. I w zasadzie rzadko kiedy bywa inaczej… Gdy patrzę w statystyki poszczególnych kategorii szponowych – najczęściej napełnianą jest właśnie kategoria „warunki udziału”. Dość wspomnieć, że cztery kolejne ostatnie teksty dotyczyły tego tematu. Bierze się to z pewnością z tego, że z jednej strony tak trudno osiągnąć jakiś ideał w tej mierze, a z drugiej – gdyż ten problem dotyczy niemal każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Nad drugą przyczyną można przejść do porządku dziennego – kwestia warunków udziału w postępowaniu jest nie do uniknięcia, jeśli zamawiający chce zapewnić wykonanie zamówienia przez podmiot do tego zdolny. Problem w tym, że liczne problemy powodują, że zamawiający może jedynie próbować, ale nigdy nie będzie miał gwarancji, że cel osiągnie. Przyczyny tego stanu są co najmniej dwie: niedostatek wiedzy czy komunikacji między osobami po stronie zamawiającego (lub brak zaangażowania w proces) oraz niedostatki przepisów w tym zakresie.

O niedostatkach przepisów pisałem już tutaj (i nie tylko tutaj) wielokrotnie. Dość wymienić liczne problemy z warunkiem doświadczenia, w sporej mierze (lecz nie wyłącznie) związane z art. 26 ust. 2b Pzp (temat poruszałem choćby w tekście w jednym z zeszłorocznych numerów „Buduj z Głową”), najrozmaitsze problemy związane z oceną warunków finansowych i ekonomicznych (sporo z nich opisałem w „Doradcy”, nr 2/2008), czy problem faktycznego dysponowania potencjałem wykazywanym na etapie postępowania (polecam teksty w szponach – np. z września 2013 r.). Problemów tych jest sporo więcej.

Przejdźmy teraz do samego zamawiającego. I tu skala problemów jest również szeroka. Można się spotkać z brakiem kompetencji czy brakiem dobrej woli (które są problemami dotyczącymi zamówień w ogóle, a nie tylko warunków). Zdarzają się sytuacje, gdy zamawiający dysponuje kompetentnymi specjalistami zarówno od zamówień, jak i od kwestii merytorycznych, ma wolę uczciwego i rzetelnego zbadania właściwości wykonawcy, jednak problem pojawia się w tym, że specjalista od zamówień nie zna rynku ani problemów merytorycznych, a specjalista merytoryczny nie zna uwarunkowań wynikających z Pzp i często nie dostrzega samej idei warunków. Dogadanie się tych dwóch stron jest o tyle trudne, że żadna z tych osób do końca nie pozna wszelkich uwarunkowań związanych z warunkiem pojawiających się z drugiej strony, a przez to nie ogarnie całego tematu i nie przewidzi wszelkich „pułapek”. Jasne, po pewnym czasie pojawia się doświadczenie, ale rzadko jest tak, że specjalista od zamówień na bieżąco śledzi zmiany na rynkach „merytorycznych”, a specjalista merytoryczny na bieżąco orientuje się w woltach orzecznictwa KIO…

Niekiedy dopiero w wyniku analizy postępowania zamawiający zdaje sobie sprawę z faktu, że kształtując warunki niepotrzebnie ograniczył sposoby ich spełnienia (bo np. są inne sposoby zdobycia wystarczającego doświadczenia, których jednak zamawiający nie przewidział) albo przeciwnie – jakimś nieszczęśliwym

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 42

sformułowaniem dopuścił do zamówienia wykonawców, którzy przez sito przejść nie powinni.

W początkach polskiego systemu zamówień nie były rzadkością sytuacje, gdy zamawiający nie dokonywali precyzyjnego, zerojedynkowego określenia progów poszczególnych warunków, ale dokonywali tylko ogólnych opisów. Decyzja o wykluczeniu była wtedy rzecz jasna trudniejsza, pojawiało się też pole do nadużyć, z drugiej strony jednak pozwalało to uniknąć problemu braku możliwości uwzględnienia przy kształtowaniu warunku wszelkich możliwych okoliczności, które mogą mieć wpływ na ocenę wykonawcy. Dobrym przykładem są warunki ekonomiczne – spełnienie warunku przychodów w określonej wysokości nie gwarantuje wystarczającej kondycji finansowej wykonawcy. Dołożenie do niego warunku płynności również wcale nie musi dawać takiej gwarancji. Ilość czynników, które na sytuację przedsiębiorcy mogą wpłynąć jest wielka i wcale nie kończy się na liczbach zawartych w sprawozdaniu finansowym… A nadużycia… cóż, mielibyśmy więcej odwołań. I dobrze :)

Ps. Następnym razem może wreszcie nie będzie już o warunkach :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 43

O odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 19 maja 2014, kategorie: tryby postępowania, tagi: 14, 24, 89

Bywają sytuacje, w których zamawiający musi stanąć przed dylematem: co zrobić z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie spełnia norm ustawowych, ale nie zachodzi żadna przesłanka z art. 24. Może zdarzyć się na przykład, że wniosek nie został złożony przez osobą uprawnioną. Może zdarzyć się kilka wniosków złożonych przez jednego wykonawcę (np. w jednym wypadku samodzielnie, w drugim – w konsorcjum). Może też zdarzyć się kilka wniosków złożonych pozornie przez różne podmioty, jednak w celu niewątpliwie utrudnienia uczciwej konkurencji (wyeliminowania jej z krótkiej listy). Można powiedzieć – to problemy bardzo rzadkie. Jednak czasami się zdarzają. I co zamawiający ma z tym począć?

Zwykle na etapie oceny wniosków zarzuty wobec wykonawców dotyczą spełniania warunków i skutkiem jest wykluczenie z postępowania na podstawie jednej z przesłanek zawartych w art. 24 Pzp. Nie ma tam jednak mowy o nieuczciwej konkurencji, nie ma mowy o składaniu kilku wniosków, nie ma wreszcie mowy o jakichkolwiek zarzutach wobec wniosku, a nie wykonawcy (czyli na przykład nieważności na podstawie odrębnych przepisów). Słowem nie ma opcji odrzucenia wniosku.

Od czasu do czasu tego typu problemy trafiają na wokandę KIO. Np. w sprawie zakończonej wyrokiem z 9 września 2011 r., sygn. akt KIO 1813/11 wykonawca domagał się odrzucenia wniosku konkurenta (na podstawie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp) z powodu braku podpisu pod wnioskiem. Tam jednak Izba problemem się nie zajęła, albowiem okazało się, że podpis jednak był.

Ciekawszy jest wyrok KIO z 16 września 2013 r., sygn. akt KIO 2117/13, w którym chodziło o odrzucenie przez zamawiającego wniosku odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 82 ust. 7 Pzp. Sytuacja była nieco skomplikowana, gdyż jeden z wykonawców złożył dwa wnioski: jeden samodzielnie, a drugi w konsorcjum. A potem (przed ogłoszeniem krótkiej listy, nie znając wyników oceny) wniosek złożony samodzielnie wycofał. Zamawiający jednak wykluczył go z postępowania w obu „postaciach”. Pomijając problem wycofania wniosku, KIO odniosło się do zastosowania przepisów o ofercie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – wskazując, że jeśli przepis (w tym wypadku art. 82 ust. 1 Pzp) wyraźnie mówi o ofercie, to do wniosku nie ma zastosowania. Rozważanie zaś, czy nie stanowi to czynu nieuczciwej konkurencji Izba potraktowała jako jedynie wniosek de lege ferenda…

Co zatem ma począć zamawiający, jeśli ma kilka wniosków od jednego wykonawcy? Cóż, jeśli jeden wykonawca złoży kilka wniosków samodzielnie, to w zasadzie wciąż mamy tylko jeden wniosek – wszak tu nie ma różnych cen, a jedynie ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia – tego samego wykonawcy. Gdy jednak już wykonawca postąpi tak jak w sprawie KIO 2117/13 (czyli jeden wniosek sam, drugi – w konsorcjum) – tak prostego wyjścia nie ma. Podobnie jak w przypadku, gdy mamy kilka wniosków tworzących pozorną konkurencję (np. korzystających z potencjału tego samego podmiotu lub

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 44

powiązanych w inny sposób, np. rodzinny) tylko po to by wyeliminować inne podmioty z krótkiej listy i móc spokojnie rozdawać karty w drugim etapie postępowania. Tego typu działania ewidentnie godzą w zasadę uczciwej konkurencji. Jeśli jednak nie da się zastosować art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, to alternatywy w Pzp nie ma. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji też żadnego rozwiązania nie zawiera. Jedyna droga, i to raczej o niewielkiej szansie na powodzenie (a z pewnością wyboista) to art. 58 § 1 kc. – nieważność czynności prawnej zmierzającej do obejścia ustawy…

Nieco łatwiej jest w sytuacji, gdy podpis na wniosku pochodzi od osoby nieuprawnionej. W grę wchodzi tu przepis art. 104 kc. dotyczący przekroczenia zakresu umocowania. Mamy zatem nieważność czynności prawnej czyli nieważność wniosku. Co prawda nie ma w ustawie w przypadku wniosku odniesienia takiego samego jak przy odrzuceniu oferty – czyli że odrzuca się ofertę nieważną na podstawie odrębnych przepisów – ale nie ma też takiej potrzeby. I bez takiego odwołania przepis o nieważności czynności prawnej się stosuje, a trudno zakwalifikować do drugiego etapu wykonawcę, który złożył wniosek nieważny…

Warto zwrócić także na wyjątkowo ciekawy, przywoływany niedawno w szponach (ale w nieco innym zakresie) wyrok KIO z 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 520/11. Wykonawca złożył wniosek w formie kompletu dokumentów (prawidłowo sporządzonych i podpisanych), co prawda kilkakrotnie mylnie wspominając o ofercie zamiast wniosku, w prawidłowo opisanej kopercie. Do koperty załączył pismo przewodnie, w którym stwierdził, iż „w załączeniu składa wniosek” w danym postępowaniu. Zamawiający nie miał z tym problemów. Konkurencja miała. I KIO przyznało rację konkurencji, stwierdzając, że załączone pismo wnioskiem nie jest, bo w jego treści wspomniano, że wniosek jest w załączeniu. A z kolei w załączeniu był tylko komplet dokumentów, bez żadnego „wniosku”. W efekcie tego nieco absurdalnego stwierdzenia Izba nakazała powtórzyć ocenę wniosków „z pominięciem wniosku” pechowego wykonawcy. Znaczy, kazała uznać go za nieistniejący. Podstawa prawna? Żadna…

Warto zatem zastanowić się – szczególnie w odniesieniu do przypadków, gdy działania wykonawców zagrażają uczciwej konkurencji – nad wprowadzeniem do ustawy przepisów pozwalających odrzucić wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 45

O wadium wniesionym przez osobę trzecią 26 maja 2014, kategorie: wadium i zabezpieczenie, tagi: 24, 45

Udział w postępowaniu podmiotów trzecich (innych niż zamawiający i wykonawca) może odbywać się na rozmaite sposoby. Najbardziej popularnym z nich jest ten, który wynika z art. 26 ust. 2b – polegający na udostępnianiu potencjału podmiotu trzeciego wykonawcom w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na szeroką skalę w jednej z ostatnich nowelizacji unormowano także problematykę podwykonawców. Mogą jednak zdarzyć się także inne przypadki. Np. przy wnoszeniu wadium.

Jest oczywiste, że niektóre formy wadium wymagają udziału podmiotu trzeciego – w praktyce wszystkie, poza pieniężną. Wszak gwarancji czy poręczenia, z samej natury rzeczy, musi udzielić podmiot trzeci; w przypadku zamówień – zwykle bank lub ubezpieczyciel. Zdarza się jednak także, że w przypadku wadium wniesionego w formie pieniądza przelew księgowany na rachunku zamawiającego ma innego nadawcę niż wykonawca. I co wtedy?

Z jednej strony mamy zapis art. 45 ust. 1 Pzp, w którym wskazano, że zamawiający żąda wniesienia wadium „od wykonawców”. Z drugiej – w ust. 3 czy ust. 7 tego samego przepisu użyto bezosobowych form „wadium wnosi się” czy „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się”. Nie ma tu wymienionego wykonawcy, jako osoby wnoszącej wadium. Nieco inaczej jest w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp: wyklucza się z postępowania „wykonawców, którzy nie wnieśli wadium”.

Najważniejsze w tym wszystkim jednak jest, aby wadium zabezpieczało złożoną ofertę, aby w przypadku niepodpisania umowy (lub zaistnienia innej przesłanki przepadku wadium), zamawiający mógł bezproblemowo po złożone środki sięgnąć. Wyobraźmy sobie sytuację: ofertę składa XXX-Kraków Sp. z o.o., a wadium wpłaca XXX Sp. z o.o. XXX-Kraków Sp. z o.o. uchyla się od zawarcia umowy, zamawiający zatrzymuje wadium XXX Sp. z o.o., a tymczasem ten ostatni podmiot domaga się zwrotu kasy – i tłumaczy: „Tak, wniosłem wadium, chciałem złożyć ofertę, ale się rozmyśliłem. Moja kasa nie ma nic wspólnego z XXX-Kraków Sp. z o.o.”

Wyobraźmy sobie jednak inną sytuację: autor niniejszego tekstu posiada wspólny rachunek bankowy ze swoją żoną. Na wszelkich potwierdzeniach przelewu jako właściciela rachunku bank podaje – nie wiedzieć czemu – tylko małżonkę (niżej podpisany pojawia się tam tylko jako zlecający wypłatę). Załóżmy zatem, że zamawiacz dostaje ofertę od Grzegorza B., natomiast nie ma od niego wadium. Ma za to niezidentyfikowane z żadną ofertą wadium od jakiejś zupełnie nieznanej kobiety. Wyklucza mnie z postępowania. Ale za co? Wszak wadium poszło z mojego (no, naszego :)) rachunku bankowego…

W orzecznictwie kilka razy do problemu się odniesiono. W wyroku KIO z 19 marca 2010 r. (sygn. akt KIO 132/10) Izba musiała pochylić się wykluczeniem z postępowania wykonawcy, w imieniu którego wadium wniosła spółka-matka jednego z konsorcjantów. W żadnym miejscu przelewu nie wskazano, że wadium jest wnoszone w imieniu innego podmiotu (wskazano jedynie postępowanie, którego dotyczy), natomiast kserokopię potwierdzenia przelewu dołączono do

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 46

oferty złożonego przez konsorcjum z udziałem spółki-córki. KIO uznało, że ustawa Pzp nie zawiera przepisu wskazującego obowiązek wniesienia wadium przez samego wykonawcę. Więcej, art. 356 § 1 kc. stanowi, że „wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia” – w tym wypadku taki problem nie zachodzi. Wpłacający wadium przekazał wykonawcy potwierdzenie wpłaty, które załączono do oferty, a ponadto takie postanowienie zawarto w umowie konsorcjum. Umowa konsorcjum nie była jednak znana zamawiającemu w toku postępowania. Ba, gdyby nie było to konsorcjum – nie byłoby jego umowy…

Podobny problem stanowił podstawę orzekania KIO w wyroku z 1 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 126/11). Tam ofertę złożył wykonawca z siedzibą w Czechach, a wadium wpłaciła jego polska spółka-córka. Zapewne tylko dla uniknięcia prozaicznych kłopotów z międzynarodowym przelewem, przewalutowaniem itp. Potwierdzenie przelewu było dołączone do oferty, a ponadto złożono wraz z nią oświadczenie podmiotu wpłacającego wadium z potwierdzeniem, że dokonał tego w imieniu spółki-matki i nie ma nic przeciwko zatrzymaniu wadium, jeśli spółka-matka spełni przesłanki z art. 46 Pzp.

I wreszcie wyrok KIO z 10 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2793/11) – o tyle ciekawy, że potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z 6 marca 2012 r. (sygn. akt VIII Ga 65/12). Tu również chodziło o podmioty powiązane – tym razem jednak ofertę złożyła spółka-córka z Polski, a wadium wpłaciła czeska spółka-matka. Do oferty załączono potwierdzenie wniesienia przelewu. Do odwołania – oświadczenie spółki-matki. KIO uznała, że już sam fakt dołączenia potwierdzenia do oferty, przy jednoczesnym powiązaniu kapitałowym i braku złożenia oferty przez spółkę matkę, wystarczy dla potwierdzenia prawidłowości zabezpieczenia oferty. Stanowisko to podzielił sąd.

Cóż ja o tym myślę? Cóż, nie mam nic przeciwko temu, aby wadium wnosił inny podmiot niż wykonawca. Jednak sposób udokumentowania tego wniesienia powinien być jednoznaczny. Jeśli w przelewie jest podane, czyją ofertę ma zabezpieczać – nie ma problemu. Jeśli nie jest podane, ale kwit jest załączony do oferty (albo nie jest załączony, ale istnieją wyraźne powiązania między podmiotem wnoszącym wadium i wykonawcą składającym ofertę) – cóż, pewnie bym prosił wykonawcę o wyjaśnienia, ale chciałbym aby takie wyjaśnienie zawierało odpowiednie oświadczenie podmiotu wnoszącego wadium.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 47

O zmianie pierwotnych warunków zamówienia w istotny sposób 2 czerwca 2014, kategorie: tryby postępowania, tagi: 62, 67

Dwa przepisy ustawy Pzp – art. 62 ust. 1 pkt 1 oraz art. 67 ust. 1 pkt 4 – dają możliwość posłużenia się trybami postępowania niepoprzedzonymi publicznym ogłoszeniem w przypadku unieważnienia wcześniejszych, konkurencyjnych postępowań (oczywiście tylko w szczególnych przypadkach, ale to już inny temat), pod warunkiem jednakże, że „pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.

Ocena, czy nastąpiła istotna zmiana „pierwotnych warunków zamówienia” nie jest chyba sprawą oczywistą, bo przeglądając wyniki kontroli Prezesa UZP kilkakrotnie już spotykałem się z zarzutami w tym zakresie. Ostatnimi czasy napotkałem takie trzy przypadki: w pierwszym zamawiający zrezygnował z opisu warunków udziału w postępowaniu oraz dwukrotnie przedłużył termin realizacji zamówienia; w drugim usunął wartość z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania ubezpieczenia oraz znacznie obniżył jeden z celów, jakie w ramach realizacji zamówienia wykonawca miał osiągnąć; w trzecim wreszcie pozostawił warunki niezmienione, natomiast nie zażądał dokumentów na potwierdzenie ich spełniania (w przeciwieństwie do postępowań poprzednich). Na boku zostawimy inne zarzuty, np. niewłaściwe podstawy unieważnienia poprzednich postępowań.

We wszystkich trzech krótko opisanych powyżej sytuacjach mamy do czynienia ze zmianą w stosunku do poprzednich postępowań w zakresie wymagań dotyczących oceny warunków udziału w postępowaniu. Raz zamawiający zrezygnował z warunków, raz złagodził je, raz wreszcie zrezygnował z faktycznego ich badania. Kilkakrotnie zdarzyło mi się już spotkać ze stanowiskiem, że przepis zabrania właśnie manipulacji przy kwestiach związanych z warunkami udziału w postępowaniu, natomiast pozwala na inne zmiany – wszak nie dotyczą one „warunków”.

Problem w tym, że ustawodawca, mówiąc o „warunkach zamówienia” miał na myśli coś o wiele szerszego. We wspomnianych wyżej postępowaniach odstępstwa zamawiającego w zakresie niezwiązanym z warunkami udziału mają co najmniej takie samo znaczenie dla możliwości udziału innych podmiotów. Wszak gdyby wykonawcy wiedzieli, że będą mieli dwukrotnie więcej czasu na realizację zamówienia, mogliby zainteresować się poprzednim przetargiem i nie byłoby potrzeby go unieważniać z powodu braku ofert. Wszak gdyby wykonawcy wiedzieli, że cel jaki mają osiągnąć nie jest tak wyśrubowany, również mogliby się pokusić o złożenie oferty w przetargu. Nie można lekceważyć takich kwestii, tak jak to zrobił kiedyś pewien zamawiający, który w przetargu, a następnie negocjacjach bez ogłoszenia postawił warunek, aby cena oferty nie przekraczała określonej kwoty (w pewnym uproszczeniu), a podczas negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodził się na znaczne jej przekroczenie. Jeśli to nie jest istotna zmiana warunków zamówienia, to co nią jest?

Z przedstawionych powyżej trzech przykładów tylko jeden może budzić pewne wątpliwości – trzeci. Zamawiający pozostawił warunki niezmienione, ale zrezygnował z żądania dokumentów na ich potwierdzenie. Stan faktyczny był

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 48

jednak taki, że do rokowań został zaproszony wykonawca, który już wcześniej składał ofertę i wykazał spełnienie warunków odpowiednimi dokumentami. Oczywiście, naruszenie ustawy w tym zakresie nastąpiło, jednak jego wpływ na wynik zamówienia był zapewne pomijalny. Niestety, zamawiający popełnił przy tej okazji inne grzechy, gdyż żadne z poprzedzających postępowań nie zostało unieważnione na podstawie przesłanek pozwalających sięgnąć po art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Trudno z góry wskazać przypadki, w których zmiana warunków będzie nieistotna. Może się zdarzyć tak, że zamawiający ogłaszając przetarg 1 stycznia wyznaczy termin realizacji na 31 marca. Zaś rozmawiając z wykonawcą pod koniec lutego w trybie zamówienia z wolnej ręki przesunie ten termin na 30 kwietnia – i wszystko będzie OK. Wszak w pierwszym wypadku wykonawca miał mieć ok. 2 miesięcy na wykonanie zamówienia, i w drugim również tyle będzie miał. Istotnej zmiany nie ma. Niekiedy jednak taki sam mechanizm będzie nie do zaakceptowania – jeśli w przetargu roboty budowlane na otwartym terenie miały być wykonywane przez 3 miesiące, ale tymi miesiącami były grudzień, styczeń i luty, a w zamówieniu z wolnej ręki również będą trzy miesiące, ale letnie – cóż, z pewnością taka różnica ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców.

Z tą „zmianą warunków zamówienia w istotny sposób” musimy poczynać sobie podobnie jak z istotną zmianą umowy z art. 144. Również i tu każda zmiana umowy, która mogłaby mieć wpływ na potencjalny krąg wykonawców, będzie niedopuszczalna. Jest jednak różnica – w przypadku zmian umowy pewne istotne zmiany będą dopuszczalne, o ile zostaną przewidziane wcześniej. Natomiast w sytuacji opisywanej w tym tekście – takiej możliwości nie ma.

Trzeba też zauważyć, że zakaz istotnych zmian warunków zamówienia oznacza też brak możliwości ich zaostrzenia. Wydaje się to nie do końca racjonalne, biorąc pod uwagę cel przepisu. Z drugiej strony zwykle zamawiający jednak nie myślą w takiej sytuacji o zaostrzeniu warunków, a o ich złagodzeniu – wszak ich problemem był brak ofert w poprzednich postępowaniach, a nie ich nadmiar :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 49

O cenie w koncesji 9 czerwca 2014, kategorie: ppp i koncesje, tagi: koncesja

Gdy jesienią 2005 r. zaczynaliśmy z grupą współpracowników pionierskie w skali naszego kraju przedsięwzięcie w zakresie koncesji na roboty budowlane, stanęliśmy przed wieloma problemami, z którymi stopniowo sobie radziliśmy. Dorobek z tamtych tygodni, nawet mimo zmiany przepisów o udzielaniu koncesji, w dużej mierze wciąż jest aktualny. Kilka jednak z tych problemów dzisiaj już zamawiających nie dotyczy. Jednym z nich było obowiązkowe użycie kryterium ceny (dodajmy, ceny wyrażonej w jednostkach pieniężnych), mimo iż całkowitym wynagrodzeniem wykonawcy miała być eksploatacja obiektu budowlanego, jaki w ramach koncesji zostanie wybudowany.

Problem ten wynikał z faktu, że koncesja uregulowana była wówczas w przepisach Pzp, odsyłała do stosowania „klasycznych” trybów postępowania i nie zawierała żadnego wyłączenia ze stosowania art. 2 czy 91 w zakresie kryteriów oceny ofert. Spośród kilku złych albo bardzo ryzykownych możliwości wybraliśmy tę, która zdawała się najmniej zła i ryzykowna i kryterium ceny użyliśmy, choć z niewielką wagą – tak, aby nie miała znaczącego wpływu na wynik postępowania. Dziś na szczęście problem ten nie istnieje. Ale czy cena w koncesji nie ma żadnego znaczenia?

Cóż, na pewno ma znaczenie znacznie mniejsze niż w standardowych zamówieniach. Oczywiście, tam, gdzie zamawiający przewiduje częściową zapłatę w pieniądzu, wysokość owej dopłaty jest zdecydowanie istotna. Tam, gdzie pieniężnej zapłaty nie ma, wynagrodzenie mierzy się w innych jednostkach niż płatnicze. Bardziej interesujące jest to, jak długi będzie okres eksploatacji albo jaki będzie jej zakres, niż to, na ile będzie opiewała faktura za wykonane roboty budowlane (wszak zamawiający „zapłaci” kwotę z tej faktury wystawiając własną, na identyczną kwotę, za eksploatację wykonanego obiektu, i nastąpi klasyczna kompensata wzajemnych należności).

Znaczenie znacznie mniejsze, ale nie żadne. Są pewne sytuacje, w których wartość wykonywanych robót budowlanych będzie istotna. Oczywiście, można ten problem ominąć na przykład przy karach umownych – zamiast określać je w procentach w odniesieniu do wartości wynagrodzenia (jak to często bywa w „normalnych” zamówieniach), można przewidzieć je po prostu w wartościach bezwzględnych (czyli np. zamiast 0,01% wynagrodzenia, zapisać 1000 zł). Natomiast trudniej będzie to zrobić w innym przypadku – mianowicie w sytuacji, w której strony będą musiały się rozstać przedwcześnie (niezależnie od tego, z jakiego nastąpi to powodu) i rozliczyć umowę w sposób inny niż przewidziany. Eksploatacja obiektu nagle przestanie być wynagrodzeniem wykonawcy, trzeba będzie mu zapłacić inaczej. Wartość obiektu okaże się wówczas ważna. Nie jest więc tak, że „cena” w koncesji nie gra żadnej roli. Zabezpieczenie interesów obu stron postępowania wymaga niekiedy odniesienia do ustalonej w jakiś sposób wartości obiektu. Nie musi być to rzecz jasna cena podawana w ofercie, można ją ustalić inaczej. Ale niewątpliwie trzeba, zatem umowa powinna taką cenę obejmować, albo co najmniej mechanizm jej ustalenia.

Warto zwrócić uwagę przy okazji na fakt, że w kryteriach oceny ofert w postępowaniach na koncesję może pojawiać się nieco inna cena – nie budowy

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 50

obiektu, ale np. świadczonych przez wykonawcę usług. Jeśli przedmiot koncesji ma służyć społeczeństwu, zamawiającemu może zależeć na tym, aby cena usług była jak najniższa. Ale to już inna bajka :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 51

O terminie na uzupełnienie 16 czerwca 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 26

Ustawa Pzp narzuca uczestnikom postępowania zachowanie/postawienia rozmaitych terminów. Są jednak przypadki, w których tego nie robi i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi podjąć decyzję o tym, ile czasu da wykonawcom na wykonanie określonej czynności. Jednym z takich przypadków jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis wspomina jedynie o „wyznaczonym terminie”, nie daje zaś wskazówek co do reguł owego wyznaczania. Czy to znaczy, że zamawiacz ma dowolność w tym zakresie? Jeśli mu się spieszy może dać 2 godziny, jeśli zaś zna wykonawcę i wie, że czasu potrzeba dużo, da mu 2 tygodnie?

Oczywiście, przepis nie może dać jednoznacznej wskazówki co do terminu, bo sytuacja sytuacji nigdy nie jest równa. Z jednej strony – termin powinien być realny, a więc dający wykonawcy faktyczną szansę na uzupełnienie dokumentu. Z drugiej strony – powinien zakładać odpowiednią sprawność działania wykonawcy i uwzględniać fakt, że nie chodzi tu o tworzenie nowych faktów, a jedynie potwierdzenie istnienia faktów istniejących przed terminem składania ofert (w ostrzejszej teorii – wręcz tylko dosyłanie dokumentów wcześniej już istniejących). Wszak uzupełnianie dokumentów to nie pora na szukanie nowych partnerów, na których potencjale wykonawca chce się oprzeć – choć w praktyce takie sytuacje nie są rzadkie, jednak to nie oznacza, że zamawiający powinien brać pod uwagę czas niezbędny na takie machinacje.

Wracając jednak do faktycznej szansy uzupełnienia dokumentów – nawet jeśli zamawiający założy, że chodzi tu wyłącznie o dosłanie papierów, które już istnieją, musi wziąć pod uwagę parę innych czynników – ich odpowiednie przygotowanie, zdobycie odpowiednich podpisów (co bywa skomplikowane przy bardziej rozbudowanych strukturach korporacyjnych czy międzynarodowych konsorcjach), czasem tłumaczenie, wreszcie czas na fizyczne dostarczenie dokumentów do zamawiającego – wszak w tym wypadku mail w grę zwykle nie wchodzi (to zresztą temat na osobny tekst). A zamawiający powinien brać pod uwagę fakt, że celem jego działania nie jest eliminowanie wykonawców z postępowania, o ile można tego uniknąć racjonalnie działając. I tak, jeśli problem jest łatwo usuwalny, a wykonawca z tej samej miejscowości co zamawiający – może starczyć choćby i jeden dzień. Jeśli problem jest bardziej skomplikowany, a wykonawca z drugiego końca świata – tygodnia może być mało.

Niekiedy wykonawcy proszą o przedłużenie terminu wyznaczonego na uzupełnienie. I nic nie stoi na przeszkodzie by im tego odmówić. Szeroko odniosło się do tego KIO w wyroku z 8 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 180/12, s. 9). Przepis mówi o wyznaczonym terminie, a nowy (przesunięty) termin też takim terminem wyznaczonym będzie. Ważne tylko, aby owo przedłużenie nastąpiło przed upływem pierwotnie wyznaczonego terminu – w innym wypadku wyznaczenie nowego terminu oznaczałoby wyłącznie danie wykonawcy drugiej szansy, niedozwolonej. A czy w ogóle przedłużać? Cóż, to zależy od argumentacji wykonawcy. Jeśli napisze, że to dlatego, że faktycznie osoba, która miała pełnić kluczową funkcję, nie spełnia warunków, i potrzeba mu czasu na znalezienie nowej osoby – trudno uwzględnić taką prośbę, wszak nie o to w uzupełnieniach

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 52

ma chodzić. Jeśli napisze, że papiery trzeba ściągać z Australii, tłumaczyć etc. i tego w dzień się nie zrobi – może to być wskazane.

Na koniec dwa ciekawe przykłady z orzecznictwa – zawierające odmienne rozstrzygnięcia i oba – jak się wydaje – słuszne. Pierwszy to wyrok KIO z 29 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2700/10) – co prawda Izba nie podzieliła wszelkich argumentów odwołującego żądającego przedłużenia terminu na uzupełnienie, jednak wskazała, że zamawiający wyznaczając termin na uzupełnienie trzech dokumentów w oryginale (a wyznaczył jeden dzień) winien wziąć pod uwagę czas na skompletowanie tych dokumentów, a także odległość i „możliwość ich doręczenia do siedziby Zamawiającego, uwzględniając w pierwszej kolejności, doręczenie za pośrednictwem powszechnie dostępnych środków takich jak placówka pocztowa operatora publicznego czy poczta kurierska.” Z drugiej strony – wyrok KIO z 17 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1649/10). Tu wykonawca nie załączył niemal żadnych dokumentów do oferty, dostał tydzień czasu na uzupełnienie i skarżył się, że za mało. Nieskutecznie, albowiem nie udowodnił, że termin tygodniowy jest tu nierealny. Nierealny – dodajmy – „dla wykonawcy zachowującego należytą staranność”. Ale swoją drogą, czegóż miał oczekiwać wykonawca, który argumentował żądanie przedłużenia terminu uzupełnienia tym, że termin ten uderza w interesy konsorcjów, skoro sam jako konsorcjum nie występował.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 53

O terminie na uzupełnienie i równym traktowaniu wykonawców 23 czerwca 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 26

Zeszłotygodniowy tekst powstał w zasadzie przez przypadek. Miało być bowiem o pewnym szczególnym przypadku, a wcześniej kilka zdań wstępu o wyznaczaniu terminu na uzupełnienie dokumentów „w ogóle”. Kilka zdań rozrosło się w osobny tekst :) Dziś zaś będzie o tym, o czym od początku planowałem napisać, czyli o tym, co ma począć zamawiający, który wyznaczy wykonawcom różne terminy na uzupełnienie dokumentów. Niezależnie od powodów takiego postępowania – czy to będzie efekt celowego działania, czy też skutek zwykłego błędu (np. literówki, a raczej cyfrówki w wypełnianiu wezwań do uzupełnienia).

Przede wszystkim – dlaczego nie powinno się ustawiać różnych terminów. Tydzień temu przywołałem dwa przykłady uzupełnień – wykonawcy lokalnego z niewielkim problemem, któremu nawet dzień by wystarczył, i wykonawcy z Australii z problemem bardziej skomplikowanym, przy którym nawet tygodnia mogłoby być mało. Co jeśli w jednym postępowaniu mamy te dwa przypadki? Dbając o odpowiedni termin zamawiacz powinien ustalić różne terminy dla różnych wykonawców? Jeden dzień dla krajana z małym problemem, dwa tygodnie dla Australijczyka z grubszym? Cóż, na przeszkodzie staje tu zasada równego traktowania wykonawców. A jeśli ona nie trafia do przekonania, to warto się zastanowić – co zamawiaczowi przyszłoby z wyznaczenia różnych terminów? Wszak z rozstrzygnięciami i tak musiałby czekać do upływu najdłuższego z nich. Analogicznie z przedłużeniem terminu na uzupełnienie dokumentów – jeśli przedłużamy, to przedłużamy wszystkim identycznie.

Co jednak, gdy nieszczęście się już stanie i mleko jest rozlane? Postępowanie należy unieważnić, czy też można na to nie zważać jako kwestię nieistotną? Cóż, na pewno danie części wykonawców dłuższego terminu na uzupełnienie stawia ich w uprzywilejowanej pozycji względem konkurencji. Nie można wykluczyć, że danie tego samego terminu innym wykonawcom pozwoliłoby im na złożenie uzupełnień. Sam ten fakt jednak nie musi dyskwalifikować postępowania. Istnieje możliwa sytuacja (a przynajmniej tę jedną potrafię sobie wyobrazić), w której zamawiający może postępowanie uratować.

Stanie się tak, gdy wykonawca (lub wykonawcy) z krótszym terminem uzupełnienia złożą takie uzupełnienia w pełni skutecznie, a jednocześnie wykonawca (lub wykonawcy), któremu wyznaczono dłuższy termin nie złoży uzupełnień lub nawet pomimo ich złożenia będzie podlegać wykluczeniu z postępowania lub nie będzie mógł brać udziału w dalszym postępowaniu z innych powodów (np. nie zmieści się na krótkiej liście). Podobnie – w przetargu nieograniczonym – gdy mimo uzupełnienia jego oferta nie będzie ofertą uznaną za najkorzystniejszą. Wówczas owo wynikające z błędu zamawiającego uprzywilejowanie tego wykonawcy pozostanie w praktyce niewykorzystane – nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Wszak gdyby ów wykonawca miał termin taki jak wszyscy, mógłby spotkać go jedynie taki sam lub

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 54

gorszy los – nigdy lepszy. Z kolei skoro wykonawcy z krótszym terminem złożyli uzupełnienia – dłuższy termin ich losu by nie pogorszył.

Zamawiający musi jednak mieć nieco szczęścia w nieszczęściu :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 55

O użyciu maila w postępowaniu 30 czerwca 2014, kategorie: tryby postępowania, tagi: 27

Tym razem wrócę do tematu już na łamach szponów poruszanego, w tekście sprzed przeszło półtora roku. Od tego czasu nie zmieniło się moje zdanie, ale chyba też nie zmienił się stan faktyczny, nad którym ubolewałem. Wówczas przywoływałem wyniki badań przeprowadzonych przez UZP wspólnie z Uniwersytetem Łódzkim, z których wynikało, że 32% zamawiających nie dopuszcza komunikacji elektronicznej. Parę dni temu idąc tropem wskazanym na blogu Pzp dotarłem do tekstu S. Wikariaka z „Gazety Prawnej” na temat przygotowywanych właśnie ekatalogów do zakupów pozaustawowych. Ekatalogi zostawmy na inną okazję, w tym momencie interesuje mnie przede wszystkim stwierdzenie zawarte w podsumowaniu tekstu: „Z badania przeprowadzonego przez UZP, którego wyniki są prezentowane w przesłanym właśnie do zatwierdzenia sprawozdaniu za 2013 r. (na ankietę UZP odpowiedziało 11,5 tys. respondentów), wynika, że ponad 43 proc. zamawiających w żadnym z prowadzonych przez siebie postępowań nie przewidziało nawet możliwości kontaktowania się z użyciem e-maila.” Masakra.

Oczywiście owo 43% zamawiających nie przekłada się bezpośrednio na liczbę przetargów. Mogę bez większego ryzyka założyć, że do grona owych zamawiających należą głównie jednostki raczej rzadko mające do czynienia z zamówieniami (ba, niektóre być może nigdy nie mające do czynienia z „prawdziwymi” zamówieniami, a zmuszone do złożenia sprawozdania z udzielonych zamówień za 2013 r. tylko w zakresie poniżej 14.000 euro – wszak wspomniany wynik pochodzi zapewne z ankiety, o której wypełnienie UZP prosił przy okazji składania tych sprawozdań – choć pewnie tylko nieliczni tacy zamawiający się znaleźli).

W dniu tworzenia tego tekstu przeprowadziłem własne badanie na próbce 20 ogłoszeń o przetargach nieograniczonych z BZP z dnia dzień wcześniejszego (wybrałem BZP, albowiem tam szansa na znalezienie takich przypadków zapewne jest większa niż w DUUE). Próbka rzecz jasna mało reprezentatywna, bo czym jest 20 ogłoszeń wobec 554 opublikowanych tylko tego jednego dnia… Nie dysponuję jednak stadem studentów do zaprzęgnięcia do niewolniczej pracy :)

Wyniki? Cóż, spośród tych 20 przetargów (no, 23, jeden okazał się zapytaniem ofertowym, w dwóch przypadkach zaś nie odnalazłem siwz na stronie www(!)) w dwóch ograniczono formę korespondencji tylko do formy pisemnej lub faksu. Te dwa przypadki to mała gmina oraz publiczna uczelnia ze stolicy… Z pozostałych osiemnastu przypadków (gdzie komunikację elektroniczną dopuszczono) wyróżniają się dwa, gdzie obwarowano to dopuszczenie pewnymi warunkami. Pierwszy – przesłanie korespondencji drogą elektroniczną „będzie uznane za skuteczne, jeśli będzie polegało na przesłaniu kopii dokumentu opatrzonego podpisem osoby uprawnionej” (warunek nieco absurdalny, albowiem zeskanowany podpis ma z prawnego punktu widzenia taką samą wartość jak wstukany z klawiatury podpis „Grzegorz Bednarczyk” na końcu maila). Drugi – informacje przekazane drogą elektroniczną będą uznane za przekazane w terminie jeśli (m.in.) „oryginał dokumentu dostarczony zostanie niezwłocznie drogą pocztową lub kurierską”.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 56

Można podsumować: 16 spośród 20 badanych zamawiających podeszło do sprawy racjonalnie, reszta komplikuje sobie życie. Owszem, tych 4 zamawiających nie daje 42% mojej próbki, ale 10% wykluczających taką korespondencję i kolejnych 10% wyczyniających z nią cuda to bardzo dużo.

Ps. Przy okazji rzuciłem okiem na adresy mailowe podane w tych specyfikacjach: w szesnastu przypadkach wyglądały na ogólne adresy zamawiających lub ich działów zamówień publicznych. W czterech były to adresy imienne do osób wskazanych do korespondencji*. Nie sądzę, by praktyka wskazywania adresów osobistych była najszczęśliwsza – jednak poczta w postępowaniu powinna docierać w miejsce ogólnie dostępne, tak, aby nieplanowana nieobecność w pracy (i brak dostępu do poczty poza nią) jednej osoby nie sparaliżowała komunikacji w postępowaniu.

*) Tak, 16 + 4 daje 20, a nie 18. Jednak również i zamawiający nie dopuszczający drogi elektronicznej, adresy mailowe podali. To znaczy że takimi dysponują i to nie przyczyny techniczne stanęły na przeszkodzie dopuszczeniu takiej drogi porozumiewania się :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 57

O użyciu maila w postępowaniu i pisemnym potwierdzeniu 7 lipca 2014, kategorie: tryby postępowania, wybór oferty, tagi: 27, 9

W zeszłotygodniowym tekście opublikowanym w „szponach” podałem wyniki własnych „badań” nad rozpowszechnieniem dopuszczenia komunikacji elektronicznej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Trafiłem przy tej okazji na specyfikację, w której zamawiający co prawda zgodził się na komunikowanie z wykonawcami drogą elektroniczną, ale obwarował to warunkiem: „Informacje przesyłane za pomocą faksu lub poczty elektronicznej uważa się za dostarczone w terminie, jeśli ich treść dotarła do Strony postępowania, (czego potwierdzeniem będzie np. raport transmisji danych) zaś oryginał dokumentu dostarczony zostanie niezwłocznie drogą pocztową lub kurierską.”

Tak się złożyło, że niedawno spotkałem się (już sam nie pamiętam gdzie, proszę wybaczyć) z opinią, iż faks i mail są owszem, świetne, ale z uwagi na zasadę pisemności postępowania zawartą w art. 9 ust. 1 Pzp, nawet w przypadku dopuszczenia takich form konieczne jest pisemne potwierdzanie korespondencji. Chodziło w tym wypadku o przekazywanie korespondencji przez zamawiającego. Nieco zaskoczony, postanowiłem przeprowadzić inne „badanie” – ankietę wśród zamawiających z pytaniem, czy korespondencję przesłaną mailem potwierdzają pisemnie (na forum actuariusowym).

Odpowiedzi zebrało się osiemnaście, więc na pewno nie jest to oszałamiająca próbka, ale pozwala pewne wnioski wyciągnąć. Na początek wyniki:

– tak, oczywiście, przecież trzeba – 1

– tak, choć nie ma takiego obowiązku, ale dla świętego spokoju – 8

– nie, bo po co – 9

– jak się trafi, kto by się tam przejmował takimi pierdołami – 0

– wysyłamy tylko w formie pisemnej, bo mail i faks to szatańskie wynalazki – 0

Ilość wyboru ostatniej opcji szczególnie nie dziwi – wszak ankieta była prowadzona na forum internetowym, z którego zwykle korzystają ludzie z Internetem obyci i dostrzegający korzyści, jakie komunikacja za jego pośrednictwem niesie. Gdyby ktoś tę odpowiedź zaznaczył, byłbym niezmiernie zdziwiony. Zapewne prowadzenie tej ankiety w sposób bardziej tradycyjny, przyniosłoby tu inne wyniki.

Natomiast pozostałe odpowiedzi są wielce znamienne. Ponad 90% odpowiadających uznało, że przekazywanie pisemnie tego, co wysłało się wcześniej w postępowaniu mailem lub faksem jest niepotrzebne. Mimo to – i to jest najbardziej zastanawiające – prawie połowa z tych 90% to robi. W pytaniu było napisane „dla świętego spokoju” i zapewne o to w tym chodzi. Albo zamawiający obawia się, czy jakaś nawiedzona kontrola nie doczepi się braku kwitka z poczty, albo robi tak, bo tak robiło się zawsze, z dziada pradziada. Tylko pytanie – po co? Wysyłanie pocztą korespondencji już wysłanej w innej formie

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 58

powoduje stratę czasu (ktoś w końcu musi to poadresować, zanieść na pocztę itp.) i pieniędzy (czas, znaczki, wydruki, koperty). A u wykonawcy to i tak zapewne w 90% przypadków idzie do kosza, a w pozostałych 10% rozpycha niepotrzebnie segregatory.

Obowiązku potwierdzania na piśmie korespondencji mailowej ustawa nie wprowadza. Art. 9 ust. 1 Pzp stanowi o formie pisemnej, ale – na szczęście – z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. A art. 27 ust. 1 Pzp taki wyjątek stanowi – wskazuje, że zamawiający może wybrać formy komunikacji. Nie może zakazać formy pisemnej, ale może dopuścić faks i drogę elektroniczną. Z przepisu tego jasno wynika, że pewne komunikaty przesyłane między stronami w formie innej niż pisemna, są wiążące. Po cóż jeszcze zatem cokolwiek potwierdzać na prawdziwym papierze?

Ps. Już pomijam problem praktyczny zamawiającego z ogłoszenia cytowanego na wstępie – co pocznie, gdy dostanie faksem pytanie? Będzie czekać z odpowiedzią, dopóki nie dostanie pisemnej wersji? A co jeśli jej w ogóle nie dostanie, albo nadejdzie po terminie składania ofert?

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 59

O poszukiwaniu siwz 14 lipca 2014, kategorie: tryby postępowania, tagi: 41

Prowadząc szybkie „badanie” na temat form komunikacji, jakie dopuszczają zamawiający, wykorzystane w tekście opublikowanym w „szponach” dwa tygodnie temu miałem okazję przeanalizować nieco bardziej szczegółowo inne zjawisko, już od dawna zresztą czekające na opisanie w szponowej kolejce. Bowiem aby dotrzeć do informacji o dopuszczalnych formach porozumiewania się, musiałem odnaleźć specyfikacje istotnych warunków zamówienia. A dotarcie do tego dokumentu bywa niekiedy prawdziwą ścieżką zdrowia.

Zacznijmy od tego, jak być powinno. Swoje badanie prowadziłem na próbce zaczerpniętej z ogłoszeń o zamówieniu publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Biuletyn ten posiada pewną cenną funkcjonalność: w sekcji IV.4.1 ogłoszenia o zamówieniu formularz nakazuje podać „adres strony internetowej, na której jest dostępna specyfikacja istotnych warunków zamówienia”. Podany tam link wyświetla się potem w ładnym czerwonym kolorze ponad ogłoszeniem, tak, aby ułatwić wykonawcom dotarcie do materiałów źródłowych. Sensem takiego postępowania powinna być możliwość podania możliwie dokładnego adresu www – linka, który automatycznie zaprowadzi go we właściwe miejsce. Zaoszczędzi mu czasu i kłopotu.

Tymczasem spośród mojej próbki 23 zamawiających tylko jeden wykonał to tak, że wystarczy jedno kliknięcie, prowadzące bezpośrednio do podstrony dotyczącej tego konkretnego przetargu. Oczywiście, z tym bywa czasami kłopot – ogłoszenie i siwz na stronie www mogą być opublikowane po ogłoszeniu w BZP, jednak w dzisiejszych czasach zwykle da się ustalić adres, jaki będzie miała nieopublikowana jeszcze, ale już przygotowana podstrona. Umówmy się jednak, że wymaga to pewnych wiadomości technicznych, które nie są powszechne, za całkiem akceptowalne uważam więc podanie linku do strony z przetargami, na której to ścieżce od ogłoszenia w BZP do gromady linków do dokumentacji w konkretnym postępowaniu dzielą wykonawcę tylko dwa nieskomplikowane kliknięcia. Takich przypadków znalazłem tylko trzy. Jeden więcej, w którym konieczne było dodatkowe kliknięcie (wybór roku, w którym ogłoszono przetarg), na szczęście dość oczywiste. W sumie zatem, spośród 23 zamawiających, pięciu zrobiło to w porządku. A reszta?

Króluje wskazywanie strony głównej zamawiającego lub strony głównej BIP (moim faworytem jest link prowadzący do intro we flashu). Pół biedy jeśli tam w widocznym na pierwszy rzut oka miejscu widać link do „przetargów” lub „zamówień publicznych”. Pół biedy jeśli ścieżka jest prosta i intuicyjna. Ale tak jest rzadko. Jeśli linki do „przetargów” lub „zamówień publicznych” są na tej stronie, często są tak nisko, że wymagają przewinięcia ekranu w dół i poszukiwania pośród długich list (czasami dość daleko – w jednym wypadku zresztą link był nie do znalezienia przez ctrl+f, albowiem był wyłącznie obrazkowy…). A gdy ich nie ma… bądź tu wykonawco mądry i zgadnij, że tu masz kliknąć w „aktualności”, tam w „ogłoszenia”, a jeszcze gdzie indziej w „urząd gminy”. Zamiast dwóch sekund, odnalezienie specyfikacji zajmie czasem parę minut. A przecież przeciętny wykonawca musi przejrzeć setki takich dokumentów. Z tych paru minut co chwila powtarzanych robi się wielka strata czasu w ogóle. Ba, potrafię sobie wyobrazić,

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 60

że w pewnych przypadkach wykonawca po prostu porzuca poszukiwania w takiej sytuacji.

Poza wyżej wymienionymi rozmaite grzechy zamawiających stwierdzone podczas badania to umieszczanie ogłoszeń od najstarszych do najnowszych, zamiast odwrotnie – do najnowszych trzeba się przekopywać gdzieś przez kilka ekranów (cóż, niezbyt to racjonalne, wszak największe zainteresowanie wzbudzają te najbardziej aktualne, na górze strony powinny znajdować się zatem najnowsze) oraz niepotrzebne kolejne etapy już po odnalezieniu strony głównej zamówień – albo trzeba wybrać – nie wiedzieć po co – kategorię przetargu (czasami nie jest to oczywiste), albo rok ogłoszenia, albo jedno i drugie (szczerze mówiąc, jeśli zamówień jest zbyt wiele, prościej podzielić je na aktualne i archiwalne, a te ostatnie mogą się dzielić skolko ugodno). Szczególnie dziwny przypadek to konieczność skorzystania z wyszukiwarki (nie było wykazu przetargów, tylko wyszukiwarka), co było wyjątkowo upierdliwe.

Wielkim grzechem bywa podawanie we wspomnianym miejscu ogłoszenia linku, który nie jest aktywny. Czasami poprzez dodatkowe porady (typu adres uzupełniony komentarzem „kliknij w zakładkę zamówienia”), w efekcie czego adres trzeba ręcznie kopiować i wklejać do wyszukiwarki (pół biedy jeśli komentarz był prawidłowy – w jednym wypadku napotkałem taką wskazówkę, ale na stronie zakładki nie było :)). Raz zdarzyła się niepotrzebna kropka na końcu adresu (niby drobiazg, ale czyni link nieklikalnym). Raz było niepotrzebne www przed adresem (i domyśl się robaczku, że to o to chodzi; a droga na około – przez stronę główną – była akurat drogą przez mękę).

Summa summarum – czasami najprostsza ścieżka od adresu podanego w ogłoszeniu wymaga nawet sześciu kliknięć. Na dodatek nie zawsze oczywistych, i aby na nią wpaść trzeba naklikać się na stronie znacznie więcej.

Dwa zaś najciekawsze kwiatki w tych 23 przypadkach to sytuacje, w których siwz – mimo wszelkich wysiłków – odnaleźć się nie dało. Ale to już problem nie wadliwego wypełniania ogłoszenia, ale zwykłego naruszenia ustawy :)

Ps. Historię możnaby ciągnąć. Na przykład nie należą do rzadkości sytuacje, gdy informacje dotyczące jednego przetargu (zmiany siwz, odpowiedzi na pytania, informacje o wyborze) nie są zbierane w jednym miejscu (na jednej podstronie, czy w jakimś ewidentnie wydzielonym sektorze podstrony przetargowej), ale publikowane odrębnie, czasami nawet w różnych miejscach strony www…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 61

O stopniu sformalizowania dialogu technicznego 4 sierpnia 2014, kategorie: przygotowanie postępowania, tagi: 31a

Jeszcze przed urlopem wpadł mi w ręce najnowszy numer „Zamawiającego” (w którym zresztą znajduje się tekst, który pisałem wspólnie ze Zrinką Perčić) i trafiłem tam na tekst Katarzyny Jarek na temat dialogu technicznego. I postanowiłem sięgnąć głębiej do kolejki tematów oczekujących na opisanie. A w kolejce tej dialog znajdował się wraz z hasłem: „im prościej, tym lepiej”. Bo gdy czasami sięgam do ogłoszeń o dialogu technicznym, widzę tam sporo rzeczy moim zdaniem zbędnych i powodujących niepotrzebne sformalizowanie procedury.

Zacznijmy od kwestii dość częstej i na pozór oczywistej – czyli zasady, iż zamawiający rozmawiał będzie tylko z tymi wykonawcami, którzy w określonym terminie złożą wniosek o dopuszczenie do dialogu. Ale co stoi na przeszkodzie, by grono wykonawców z którymi rozmawiamy z ramach dialogu poszerzyć o kogoś nowego w jego trakcie, jeśli dopiero wtedy się pojawi? Albo jeżeli po prostu spóźni się z wnioskiem o jeden dzień? Zamawiający patrzą czasami na dialog przez pryzmat postępowania o udzielenie zamówienia i chyba trudno się im (nam) uwolnić od takiej perspektywy. Tymczasem nie ma żadnego uzasadnienia (na ogół) takie obostrzenie. Nic ono nikomu nie daje, wręcz przeciwnie – pewne możliwości odbiera.

Zresztą, sam wniosek. Jasne, skoro zamawiający ogłasza dialog, to musi wiedzieć, z kim ma rozmawiać. Potencjalny wykonawca musi się zatem do niego w jakiś sposób zgłosić. Na szczęście nie spotkałem dotąd ogłoszenia, w którym np. zamawiający wymagałby formy pisemnej takiego wniosku (nawiązując do paru poprzednich tekstów), ale też trudno mi było znaleźć ogłoszenie, w którym zamawiający nie produkowałby własnego wzoru wniosku, pełnego oświadczeń (z najpopularniejszym i chyba doskonale niepotrzebnym: „Oświadczam, że zapoznałem się z treścią ogłoszenia o dialogu”). Po co? Zwykły mail z wyrażeniem zainteresowania zupełnie wystarczy.

A inne wymogi dotyczące wniosku? Żeby podpisała osoba upoważniona do reprezentacji, żeby załączyć aktualny odpis z KRS lub CEIDG, żeby załączyć pełnomocnictwo… Po co to? W gruncie rzeczy to są kwestie absolutnie drugorzędne, a zamawiającemu powinno zależeć, aby rozmawiać z kimś sensownym, niekoniecznie uprawnionym do reprezentacji wykonawcy. Wszak w ramach dialogu zobowiązań się nie zaciąga*, oświadczeń woli nie składa, wymienia się tylko wiedzę. A jeśli zamawiacz ma ochotę zajrzeć do KRS wykonawcy, cóż stoi na przeszkodzie zrobić to samodzielnie?

Bywa także, że zamawiający stawia warunki udziału w postępowaniu. Niekiedy sformalizowane w równym stopniu, jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z jednej strony zrozumiałe – rozmowa z kimś równie niedoświadczonym jak zamawiający nie miałaby wielkiego sensu. Strata czasu i energii. Z drugiej strony – po co aż tak formalizować? Ktoś znajdzie się tuż pod poprzeczką i nie będzie można z nim rozmawiać, bo warunków nie spełnia? A może jednak tutaj wystarczyłoby odnieść się do ogólnej zasady, że zamawiający chce rozmawiać z podmiotami doświadczonymi i tyle? Sam zamawiający, mając wątpliwości,

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 62

sprawdzi, czy to doświadczenie jest dla niego zadowalające, a jeśli uzna je za niewystarczające, nie będzie po prostu zapraszał do dialogu?

Co ciekawe, chyba wszystkie powyższe niepotrzebne bariery napotkałem w dialogu ogłaszanym przez pewnego naszego (do nie dawna) monopolistę, który od lat nie potrafi przejść na nowocześniejsze tory i skruszyć kajdan biurokracji, które go pętają. Ba, ów monopolista wymagał nie tylko doświadczenia wykonawcy, ale także i tego, że wykonawca musi wykazać określoną liczbę osób, które będą uczestniczyć w spotkaniach o określonym doświadczeniu. Będą dwie zamiast trzech – już się z wykonawcą nie spotka, bo warunków nie spełnił…

Często widzę, że zamawiający znacznie bardziej koncentrują się na sprawach formalnych niż na przekazaniu w ogłoszeniu, co właściwie ma być przedmiotem zamówienia i co chcą osiągnąć. Owszem, jakieś cele się pojawiają, jakiś przedmiot, ale zdumiewająco często tylko absolutnie hasłowo – bez podania informacji choćby o tym, co ogranicza zamawiającego. Zamiast tego pojawiają się wielostronicowe regulaminy, w których napotykam nawet szczegółowe zasady obradowania komisji powołanej do prowadzenia dialogu – rzecz doskonale zbędna dla wykonawcy. Często podawane są także sztywne daty dialogu – co prawda zwykle z zastrzeżeniem możliwości zmiany, ale zamiast zastrzegać taką możliwość może wystarczy napisać, że na razie okres trwania jest wstępnie planowany, a w praniu wyjdzie jak wyjdzie.

Zamawiający chyba nigdy nie zapominają o wskazaniu, że to wykonawcy ponoszą koszty udziału w dialogu. I że uczestnicząc w dialogu wykonawca zgadza się na wszelkie dalsze wykorzystanie informacji i materiałów, które przekazał zamawiającemu. Zdarza się natomiast nie wspomnieć o tym, że wykonawca może w toku dialogu korzystać z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W zasadzie niby nie trzeba – ale skoro zawiera się w ogłoszeniach absolutnie zbędne oczywistości typu „Niniejsze ogłoszenie nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 kc.”, to czemu nie napisać innej oczywistości, która pokazuje ludzkie podejście do wykonawcy i może do udziału w dialogu jednak zachęcić?

Przywołany na wstępie tekst z „Zamawiającego” zawiera wiele cennych, na pozór oczywistych uwag, które jednak oczywiste się nie okazują. Nie potrafię jednak oprzeć się wrażeniu, że niektóre z propozycji, które tam się pojawiły, też są obciążone nadmiernym balastem biurokracji. Moim faworytem jest porada dotycząca zobowiązania wykonawcy do udzielania odpowiedzi w dialogu – poprzez zapis „Wykonawca jest obowiązany do udzielenia odpowiedzi zamawiającemu, nawet wówczas, gdy jego udział w dialogu jest znikomy”. Trochę to dziwne. Zmuszanie wykonawcy do aktywnego udziału w dialogu, w sytuacji, w której zdecydował, że to nie ma sensu i nie zamierza z zamawiającym rozmawiać, to co najmniej nieporozumienie. Zresztą, cóż by nawet przyszło zamawiającemu z takich wymuszonych, napisanych „na odczep się” odpowiedzi?

Zamawiającym z całego serca polecam zasadę KISS. Zresztą, nie tylko w kontekście dialogu technicznego :)

*) Spotkałem się z przypadkami, gdy jednak zobowiązania się pojawiały. Czasami pozornie – napotykałem np. stwierdzenia, że wykonawca przenosi wszelkie prawa autorskie na zamawiającego do przekazanych materiałów poprzez sam udział w dialogu (wypada przypomnieć zamawiającemu, że jednak do przeniesienia praw

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 63

autorskich wymagana jest umowa pisemna, a z drugiej strony – zwykle z utworami nie będziemy mieć do czynienia i regulacja tej kwestii będzie zbędna). Czasami faktycznie – gdy przedmiot dialogu jest dość szczególny i wymagane będzie od wykonawcy zobowiązanie zachowania poufności w odniesieniu do otrzymanych informacji.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 64

O wolnej ręce na artystę 11 sierpnia 2014, kategorie: tryby postępowania, tagi: 67

O zamówieniach udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c – a więc w zakresie działalności artystycznej i twórczej – pisałem w szponach bodajże tylko raz, w kontekście niezbyt racjonalnego w tym wypadku zakazu udzielania zaliczek. Niestety, mimo pewnych sygnałów, że to obostrzenie zostanie złagodzone, nic w tym zakresie się dotąd nie zmieniło. Dzisiaj będzie jednak o problemie nieco bardziej ogólnym – czyli o samej możliwości zastosowania przesłanki do zlecenia zamówienia z zakresu działalności artystycznej lub twórczej w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Przepis daje tu możliwości alternatywne: działalność artystyczna lub twórcza. Brak definicji tych pojęć w prawie. W niebieskim komentarzu UZP autorzy odnosząc się do działalności twórczej odesłali do definicji utworu z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Czy jednak wszelka działalność, której efektem jest utwór w rozumieniu tej ustawy pozwala na zlecenie zamówienia z wolnej ręki? Np. prezentacja na szkolenie z zamówień publicznych? Czy umowa z każdym, kto nazywa się artystą pozwala na odstąpienie od trybów konkurencyjnych? Tak różowo nie jest. Celnie skomentował to NSA w wyroku z 6 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 7/06): „[Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c] nie mogą być również być interpretowane w taki sposób, by możliwe było nabywanie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym są związane prawa autorskie. Takich dzieł w sferze szeroko rozumianego rynku towarów i usług jest wiele i gdyby przyjąć, że mogą one być nabywane na zasadach, których stosowania domaga się strona skarżąca, idea zamówień publicznych nie miałaby sensu”.

Pamiętajmy przede wszystkim, że treść punktu c wspomnianego przepisu to nie całość przesłanki. Jest jeszcze wprowadzenie, gdzie mowa o tym, że dostawy, usługi lub roboty budowlane (cóż, te ostatnie można tu raczej pominąć) mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę. Oczywiście, nie można popaść w inną skrajność – wszak pomnik, jaki zamierzamy postawić na krakowskim Rynku Głównym może zaprojektować i wykonać wielu artystów. Czyżbyśmy zatem nie mogli tutaj skorzystać z tej przesłanki? To nie jest tak. W komentarzu W. Dzierżanowskiego, J. Jerzykowskiego i M. Stachowiak autorzy podkreślili, iż przesłanka związana jest z „niepowtarzalnością każdego przejawu działalności twórczej i artystycznej”. Także T. Kwieciński w „niebieskiej książeczce” wskazywał: „Decydujące znaczenie mają właściwości wykonawcy, jego pozycja i reputacja twórcza lub artystyczna, nie zaś okoliczność, że tylko jeden artysta, jeden twórca może zrealizować takie zamówienie.”

Jeśli chcę mieć zatem pomnik o wysokiej klasie artystycznej, po przepis sięgnąć mogę. Jeśli natomiast chcę dostać prezentację na szkolenie z zamówień publicznych – cóż, owszem, prezentacja każdego specjalisty (nawet świetnego) będzie w jakiś sposób inna, ale nigdy (albo rzadko kiedy) nie będę mógł stwierdzić, że jest ona na tyle wyjątkowa, że nikt inny nie mógłby wykonać jej w bardzo podobny sposób. Może to tu jest ta granica?

UZP w wydanych kiedyś „Wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek (…)” także pisał: „przesłanka dotycząca zamówień z zakresu działalności twórczej i artystycznej odnosi się do tych zamówień, które cechuje wysoki stopień

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 65

zindywidualizowania i niepowtarzalności, co przemawia za tym, aby możliwe było udzielenie ich tylko jednemu, konkretnemu wykonawcy. O możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego decydują więc szczególne, istotne dla zamawiającego cechy artysty lub twórcy, jego pozycja, renoma, czy też walory jego twórczości (dzieł).” I dalej (powtarzając za wyrokiem NSA z 17 lipca 2013 r., II SA 3944/02): „Chodzi tu w szczególności o sytuację istnienia swoistego monopolu na rynku z zakresu danej dziedziny kultury i sztuki, a więc gdy wykonanie określonego dzieła przez innego autora nie przyniosłoby zamierzonego rezultatu.”

Ciekawy trop daje uchwała KIO z 27 marca 2012 r. (sygn. akt KIO/KD 32/12), w której Izba zakwestionowała wykorzystanie omawianego przepisu do zamówienia kopii zabytkowego fotela. Prezes UZP kontrolując przedmiotowe postępowanie podniósł dwa główne argumenty (i podzieliła je KIO): pierwszy – że istnieje więcej wykonawców na rynku niż tylko jeden. Z pewnością skuteczny w okolicznościach danej sprawy – zamawiający poniekąd sam się pogrążył, m.in. uzasadniając zlecenie wykonania zamówienia wybranemu wykonawcy „ograniczonym rynkiem” oraz załączając kopie zapytań, jakie wysłał do znanych sobie wykonawców, z czego jednej oferty nie przyjął tylko z powodu zbyt wysokiej ceny. Drugi – iż nie mamy do czynienia z działalnością twórczą ani artystyczną bo chodzi o skopiowanie istniejącego fotela – i z takim twierdzeniem trudno się pogodzić.

O wyraźną granicę, jak widać, trudno, i stosując ten przepis trzeba mieć na uwadze ryzyko związane z odmienną interpretacją przyjmowaną przez organy kontrolujące. Czy to jednak oznacza, że należy wszelkie takie zamówienia nabywać w drodze bezpieczniejszej, np. po konkursie? Cóż, po pierwsze nie zawsze się da (choćby przedmiot zamówienia nie pozwoli na sensowne zorganizowanie konkursu), a jeśli się da, to jest to metoda czasochłonna i kosztowna, a po drugie – no po coś ten przepis w ustawie jednak jest…

Ostatnia nowelizacja miała ułatwić nabywanie dóbr kulturalnych podnosząc próg stosowania w niektórych wypadkach do 200 000 euro. Problemu jednak nie rozwiązała: po pierwsze, zakres stosowania tego przepisu określono odrobinę niejasno, a po drugie przewidziano pewne odrębne obowiązki w tym zakresie, opisane w ustawie o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Te, wynikające z art. 37d tej ustawy są zrozumiałe, ale czytając art. 37a i 37b mam wrażenie, że swobodę zamawiających spróbowano tu ograniczyć. Po cóż bowiem obowiązkowe ogłoszenie o udzielanym zamówieniu przed jego udzieleniem?

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 66

O dyrektywach i przetargu na śmieci 18 sierpnia 2014, kategorie: zakres i zasady pzp, tagi: 3

Prawie trzy lata temu pisałem w „szponach” o tym, w jak beznadziejny sposób unormowano w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach kwestie dotyczące procesu udzielania zamówień na budowę, utrzymanie i eksploatację regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych oraz na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości, względnie na ich odbieranie i zagospodarowanie. Problemów w tym zakresie zdaje się ani ubyło, ani przybyło (chociaż czas, jaki minął, zapewne pozwolił na pojawienie się pewnych praktyk w tym zakresie, zapełniających ustawowe dziury). Dziś o problemie nieco innym (choć już wówczas hasłowo wskazanym).

Chodzi mianowicie o podstawowy kwestię związaną z narzuceniem obowiązku przeprowadzenia „przetargu” w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Od samego początku pojawiły się pewne głosy, że unormowanie takie jest niezgodne z dyrektywami unijnymi i orzecznictwem ETS. Bo z nich wynika możliwość udzielania pewnych zamówień poza reżimem dyrektywy, bez stosowania procedur, o ile spełnione są odpowiednie przesłanki. Zamówienia takie nazywane są zamówieniami „in house” i zasadniczo dotyczą sytuacji, w której wykonawcą jest podmiot, nad którym zamawiający sprawuje kontrolę, a zakres jego działalności podporządkowany jest celom właśnie zamawiającego (to oczywiście skrót, zamówienia „in house” w ogóle to inny temat, który zresztą czeka w kolejce). Argumentację taką powtarzano najczęściej za prezydentem Inowrocławia, który w tym zakresie i z tego powodu zaskarżył ustawę do Trybunału Konstytucyjnego – twierdząc, że skoro w na gruncie europejskim dopuszczono możliwość zlecania zamówień „in house”, również i polskie prawo powinno taką możliwość przewidywać.

TK orzekł (postanowieniem z 26 lutego 2014 r. w sprawie K 52/12), że taki tok rozumowania jest błędny. Jeśli regulacje unijne pozwalają na to, by ich nie stosować w określonych przypadkach, to nie oznacza z automatu, że kraje członkowskie mają obowiązek dokonywać podobnych zwolnień i nie mają prawa ustanowić z własnej inicjatywy określonych (nawet bardziej rygorystycznych) procedur w tym zakresie.

Skarżący jednak ogłosili sukces (np. tu albo tu). Stwierdzili, że Trybunał oceniał stan sprawy w oparciu o dyrektywę 2004/18/WE i orzecznictwo do niej się odnoszące, a tymczasem przecież chwilkę przed wydaniem orzeczenia uchwalono nową dyrektywę, 2014/24/UE, a tam wyraźnie napisano w art. 12 że takie zamówienia nie są objęte przepisami dyrektywy. Prezydent Inowrocławia zaapelował o jak najszybsze dostosowanie przepisów prawa polskiego do nowej dyrektywy (co zresztą napotkało na natychmiastową reakcję środowiska biznesowego (np. tu).

Problem w tym, że chociaż w nowej dyrektywie pojawił się wyraźny przepis, który stanowi, że zamówienia „in house” są zwolnione z dyrektywy, to w praktyce nowa dyrektywa ogólnej zasady nie zmieniła. Dotąd z orzecznictwa ETS wynikało, że dyrektywy do takich zamówień stosować nie trzeba, i z tegorocznej dyrektywy wynika dokładnie to samo. Dotąd nie było obowiązku niestosowania żadnych przepisów do tych zamówień i obecnie takiego obowiązku nieustanawiania

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 67

żadnych regulacji również nie ma. Parę dni temu trafiłem na tekst w lipcowym „Przeglądzie komunalnym”, w którym Agnieszka Dylong i Jędrzej Klatka dość szczegółowo problem opisywali. Doszli do wniosku – jakże słusznego – że ustawodawca krajowy ma prawo ustanowić własne regulacje w tym zakresie (a zatem i odesłać do normalnego stosowania Pzp). Nie wiem tylko dlaczego okrasili wniosek sformułowaniem „wydaje się, że” :)

Czy możemy zatem oczekiwać zmiany w tym zakresie? Cóż, może tak, a może nie. Wszystko zależy od argumentów stron, lobbingu i innych praktyk stosowanych w procesie legislacyjnym. Gdyby jednak nic się nie zmieniło, kolejna skarga na niezgodność przepisów z nową tym razem dyrektywą odniesie skutek równie negatywny jak wcześniejszy wniosek prezydenta Inowrocławia. To jest nasza, własna, polska sprawa, czy skorzystamy z dobrodziejstwa wynikającego z dyrektywy poprzez uchylenie wszelkich reguł, czy też skorzystamy z niego wprowadzając (a raczej utrzymując) określone procedury.

A inna sprawa to to, czy te reguły i procedury mają sens.

Ps. A przy okazji: Wojciech Hartung niedawno na ten sam temat, co spostrzegłem już po publikacji.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 68

O kryterium jakości i zadaniu dla wykonawcy 25 sierpnia 2014, kategorie: wybór oferty, tagi: 2, 91

Tym razem impuls do tekstu dało wciąż trwające postępowanie przetargowe – przetarg nieograniczony organizowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju na usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w zakresie zamówień publicznych (link). Zainteresowałem się tym postępowaniem niezwykle, choć platonicznie. A to z powodu sposobu oceny ofert przyjętego przez zamawiającego. Co prawda zwykłem uważać, że MIR ma w zakresie zamówień sporo za uszami (jako instytucja zarądzająca – temat poruszony w szponach w styczniu 2013 r. jest tylko jednym z przykładów) – tym razem jednak sprawa jest zupełnie inna. A postępowanie MIR mi osobiście się podoba. Nie wiem, czy jest zgodne z ustawą – podoba mi się tak po prostu, po ludzku.

Kilka lat temu opublikowałem w szponach tekst o subiektywnej ocenie ofert (w październiku 2011 r.). Również zainspirowany wówczas przetargami pewnych państwowych instytucji na doradztwo z zakresu zamówień publicznych. Pisałem tam o tym, że czasami niezłym pomysłem na kryterium oceny ofert w tego typu przetargach jest zlecenie wykonawcy odrobienia „zadania domowego” – napisania umowy, opinii, odpowiedzi na odwołanie etc. w zadanym stanie faktycznym. Zadanie to, załączone do oferty, stanowi podstawę jej oceny. Ocena takiego zadania domowego z natury rzeczy musi być subiektywna, a próba kwantyfikowania takiego zadania wedle z góry ustalonych sztywnych regułek nie ma sensu. Wszak jeśli – jak pewna instytucja – zamawiacz każe wykonać zadanie domowe w postaci oceny ryzyk, a potem będzie przyznawać punkty nie za sens tej oceny, ale za ilość wskazanych ryzyk – niczego to nie przyniesie. I biadałem tylko na jednym: że dobrze wykonane zadanie domowe w ofercie nie gwarantuje równie dobrego wykonania zamówienia. Bo wykonawca może zlecić wykonanie zadania domowego wynajętemu geniuszowi, a potem radzić sobie już swoimi zasobami. Bo przecież zamawiający nijak nie skontroluje, kto wykonał zadanie – czy wynajęty geniusz, który już potem palcem nie kiwnie, czy osoby, które będą z nim współpracować.

MIR postanowił rozwiązać ten problem. W sposób, który mi zresztą do głowy nie przyszedł. Mianowicie stwierdził, że połowę punktów przydzieli w ramach oceny jakości zadania. Nie będzie to jednak „zadanie domowe”, ale „praca klasowa”. Wykonawca nie będzie dołączał dokumentu do oferty, napisanego na znany z góry temat, ale będzie musiał się pofatygować do zamawiającego – w postaci tych osób, które będą wskazane do wykonania zamówienia – a osoby te dostaną kartkę, ołówek, temat i trzy godziny na wykonanie zadania (no, po czwartkowej zmianie specyfikacji – cztery). I na dodatek – zamawiający wymaga wykonania zamówienia przez te właśnie osoby – które będą wskazane do potwierdzenia spełniania warunku, napiszą zadanie, a następnie będą realizować zamówienia. Trochę to pachnie traktowaniem wykonawców jak dzieci, które trzeba na każdym kroku pilnować – ale być może wykonawcy na to sobie zasłużyli ;)

Jeden z zainteresowanych wykonawców złożył odwołanie. Swoją drogą – taki, który ponoć zalicza się do poważnych graczy. Zarzutów w odwołaniu skolko ugodno. A to że tryb nieznany ustawie. A to że negocjowanie treści oferty po jej złożeniu. I tak dalej. Nie wykluczam, że któryś z nich jest słuszny. Jednak czytając

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 69

odwołanie mam wrażenie próby manipulowania składem (na przykład ostatnie dwa akapity uzasadnienia albo niezbyt dyskretne wzmianki sugerujące z góry, że zamawiający niesprawiedliwie oceni prace).

Największym nieporozumieniem wydaje mi się uporczywe utożsamianie przez odwołującego kryterium jakościowego z oceną podmiotową wykonawcy. Że skoro zamawiający chce badać jakość, nie powinien oceniać produktu, ale doświadczenie i certyfikaty wykonawcy. Ale przecież kryterium jakości jest kryterium przedmiotowym – nie od parady wszak jest wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy. Tymczasem to, co odwołujący rozumie pod pojęciem jakości to elementy absolutnie podmiotowe. Owszem, w tym wypadku też mogą być uwzględnione jako kryterium, ale to już inna bajka i wcale nie obowiązek zamawiającego. Swoją drogą, odwołujący powołuje się tu na wytyczne UZP – jednak nie wskazuje żadnych konkretnych. Podobnie – gdzie indziej powołuje się na publikacje rzekomo potwierdzające, że kryterium jakościowe odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia można stosować tylko do dostaw, ale nie podaje konkretnego punktu we wskazanej publikacji. I przeglądając jedną z nich (PARP) nie napotkałem nawet śladu opinii, który pozwoliłby na taką interpretację. Co najwyżej na nadinterpretację…

Odwołujący także – twierdząc, że „praca klasowa” po terminie składania ofert to zmiana oferty, tryb nieznany ustawie etc. – zdaje się nie dostrzegać, że owa „praca klasowa” w zasadzie niczym nie różni się od prezentacji produktów, które w naszych zamówieniach już chyba na dobre się zadomowiły (co nie oznacza, że nie sprawiają pewnych interpretacyjnych problemów). Tym razem wypada zaprezentować prawnika. Ma papiery w porządku, ale czy działa sprawnie? Czy spełnia wymogi siwz? I wreszcie w jakim stopniu owe wymogi siwz spełnia? Najbardziej oczywistą metodą prezentacji jest właśnie zaprzęgnięcie owego prawnika do tego, co jest jego chlebem codziennym – napisania jakichś prawniczych wypocin.

Odwołujący także podważa samą ideę kryteriów niemierzalnych. Oczywiście, można dyskutować, czy opis kryterium w siwz jest na tyle precyzyjny, na ile to możliwe. Ale odwołujący nawołuje do całkowitego pozbawienia kryterium „subiektywizmu i uznaniowości”. Oceniajmy jakość przez liczbę kontroli, które prawnik przeprowadził. Albo przez certyfikaty kancelarii. Cóż, prowadzi nas w ten sposób do nieco absurdalnego świata, w którym każde kryterium musi być matematycznie policzalne od samego źródła. Tymczasem pewne aspekty w różnych kryteriach niekiedy nie są w tak oczywisty sposób kwantyfikowalne. Jakość windy być może zmierzyć się da wprost (prędkość, okresy przeglądów, hałas, zużycie prądu, materiały), jakość opinii prawnej – niespecjalnie. Odwołujący skarży się, że wykonawca nie może sam zweryfikować, ile punktów otrzyma – ale litości, są sytuacje, w której pewien subiektywizm jest nie do uniknięcia. I to jest jedna z nich. I tu ten subiektywizm (w określonych granicach) jest uzasadniony.

Tekst ten nie jest odpowiedzią na odwołanie (choć mam wrażenie, że takiego charakteru nabrał). Niektórych wątków nie poruszam, bo są oczywiście niezasadne, innych – bo mnie nie interesują, gdyż leżą na boku głównego zagadnienia. Sam zastanawiam się, jak zamawiający zamierza rozwiązać problem nieobecności na „pracy klasowej” osoby wskazanej w ofercie – odwołujący sugeruje (nie wiedzieć czemu), że pewnie odrzuci ofertę, ja bym zapewne po

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 70

prostu przyznał 0 punktów w tym kryterium. Zastanawiam się też, czy zamawiający przemyślał problem zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp – co, jeśli wskazana w ofercie osoba nie spełnia warunków udziału i wykonawca będzie chciał ją zamienić na inną? To drobiazgi, które mogą zaważyć na całości, trudno jednak nie odmówić słuszności idei. Może też 0 punktów?

Ps. MIR spróbował rozwiązać i inny problem, który już przed trzema laty rozważałem – w jednym z napotkanych wówczas przykładów znalazłem zapis o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z siwz, jeśli ocena „zadania domowego” będzie zbyt niska. Podobało mi się. Teraz zamawiający deklaruje po prostu, że jeśli obie opinie będące przedmiotem „pracy klasowej” nie osiągną pewnego minimalnego pułapu punktów, oferta nie otrzyma w tym kryterium żadnego. Może nie lepiej, ale przynajmniej brak wątpliwości co do zgodności z ustawą.

Pps. Żeby nie było za różowo… Dlaczego przetarg nieograniczony, a nie postępowanie dwustopniowe? Jako zamawiacz w tym wypadku wybrałbym raczej to drugie. Ponadto w zakresie samej opinii – na przykład dlaczego autor opinii ma tłumaczyć się z tego, że naruszenie nie miało miejsca, w przypadku istnienia przeciwnych poglądów w orzecznictwie? To chyba niestety efekt błędnej filozofii zamawiacza jako instytucji zarządzającej. Bo jeśli zamawiacz w dobrej wierze pójdzie za jakimś poglądem (a przepisy mamy jakie mamy, niekiedy powodują, że kontrowersje są nie do uniknięcia), to dlaczego mamy go karać, skoro nawet orzekający nie są na tyle mądrzy, aby przedstawić jedno podejście? Podobnie zresztą z korektą – dlaczego autor opinii decydując o korekcie ma się szczególnie odnosić do wpływu na wynik postępowania, a nie do przesłanek zaistnienia nieprawidłowości wynikającej z rozporządzenia komisji?

Ppps. Tak myślę o tej „pracy klasowej” i widzę w niej jeden feler. Cztery godziny niekontaktowania się ze światem i skupienia na jednym zadaniu? To warunki pracy nazbyt laboratoryjne. Należałoby jednak przewidzieć przerywanie piszącemu nieustannymi telefonami, wrzucaniem paru dodatkowych spraw do załatwienia na „natychmiast”, nagłymi zebraniami zwoływanymi przez przełożonych itp. A może także z drugiej strony dać możliwość pogaduszek pod ekspresem do kawy ;)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 71

O faktycznym dysponowaniu potencjałem finansowym 1 września 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 22, 25

Kilka razy już na łamach „szponów” sięgałem po temat faktycznego dysponowania potencjałem przez wykonawców wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim postulując, aby wykonawca nie mógł określonym potencjałem posługiwać się w postępowaniu w sytuacji gdy potencjał jest już wykorzystywany gdzie indziej. Przykłady – kierownik budowy wpisany do oferty, a tymczasem mający zaklepany terminarz na następne dwa lata. Zdolność kredytowa wykazana w informacji banku, ale zjadana na inne przedsięwzięcie, które wykonawca realizuje. Wytwórnia asfaltu pokazana w ofercie, której jednak zdolności produkcyjne są już wyczerpane umowami zawartymi na dłuższy czas. I tak dalej (poprzednie teksty – m.in. tu, tu i tu).

Oczywiście problem nie jest łatwy do rozwiązania – jednak to, że coś łatwe nie jest, nie oznacza, że celu nie powinniśmy próbować osiągnąć. Zwłaszcza, że cel jest niewątpliwie słuszny. A jakieś wypracowane metody istnieją, czego przykładem system kwalifikacji wykonawców obowiązujący w Belgii, przywołany w jednym z wyżej wskazanych tekstów. Tym razem chodzi mi o problem zdolności finansowych wykonawcy, który – w mojej opinii – miałby szansę być rozwiązany w dość prosty sposób. Asumpt do tego typu rozważań dała mi między innymi sprawa przetargu śmieciowego w Warszawie, zakończona wyrokiem KIO z 10 kwietnia 2014 r. (KIO 2239/13 i KIO 2240/13). A właściwie nie zakończona, bo wszak sprawa poszła dalej – do sądu okręgowego, a nawet do prokuratury (tu nieco więcej na ten temat).

W przetargu tym zamawiający wymagał potwierdzenia wielkości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej na 65 mln zł. Jeden z wykonawców złożył informację z banku, że w określonym dniu, o określonej godzinie posiadał na rachunku wymagane 65 mln zł. Konkurenci zarzucili mu, że to, że posiadał te pieniądze o określonej godzinie, wskazuje, że były to środki, które tylko przemknęły przez jego rachunek – wyłącznie po to, by bank mógł wystawić zaświadczenie z czystym sumieniem. Cóż, KIO zarzutu nie uwzględniło i w sumie nie dziwota – wszak warunek brzmiał konkretnie i wykonawca wykazał jego spełnienie. To, czy pieniądze były na rachunku zamawiającego przez pięć minut, czy przez pięć miesięcy, od strony formalnej nie ma znaczenia.

Ale też trudno dziwić się, tak całkiem po ludzku, skarżącym wykonawcom – jeśli prawdą jest, że te pieniądze były tylko „wymykiem” w celu potwierdzenia spełniania warunków. I właśnie tu dotykamy problemu faktycznego dysponowania potencjałem i możliwości przeznaczenia go na realizację określonego zamówienia. Wykonawca mając kwitek z banku, że ma zdolność kredytową na określoną kwotę, czy środki finansowe w określonej wysokości, może posługiwać się nim potem przez trzy miesiące w każdym przetargu, w którym postawiono warunek finansowy i suma z kwitka pokrywa warunek finansowy – nie ma znaczenia, ile z tych przetargów wygra, nie ma też znaczenia, że na przykład tych środków finansowych było tak dużo tylko z tego powodu, że to był akurat dzień wypłat dla

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 72

pracowników. Z faktycznym posiadaniem zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia nie ma to wiele wspólnego.

Rada? Jak już chyba kiedyś pisałem – możliwość żądania informacji z banku prowadzącego rachunki wykonawcy o zdolności kredytowej dedykowanej do konkretnego zamówienia. Bank, z natury rzeczy, nawet jeśli obwaruje informację tuzinem zastrzeżeń, i tak nie weźmie tej sumy z powietrza. A wystawiając taką informację weźmie pod uwagę aktualną sytuację finansową wykonawcy, historię rozliczeń i – wreszcie – aktualne zobowiązania. Gdy Kowalski przychodzi do banku i prosi o kredyt na mieszkanie, bank pyta się, gdzie Kowalski pracuje, ile zarabia, jakie spłaca inne zobowiązania i ile potrzebuje na życie. Analogicznie jest z przedsiębiorcą, tylko pozycje nieco się zmieniają. Oczywiście, bank bankowi nierówny, urzędnik w banku również. Mimo wszystko dostajemy coś więcej, niż suchy kwitek.

Jeden tylko dodatkowy warunek – informacja powinna dotyczyć tylko zdolności kredytowej, a nie posiadanych środków finansowych. Środki na rachunku trudno przypisać do określonego celu, za 10 minut mogą być wydane. Zdolność kredytowa wymaga jednak jakiejś oceny, a nie tylko spojrzenia na sumę na końcu wyciągu. A oczywiste jest, że podmiot, który nieustająco posiada na rachunku określone kwoty, również i przy pozytywnej ocenie zdolności kredytowej w tym zakresie będzie miał łatwiej. Gdyby więc owe feralne 65 mln leżało na rachunku wykonawcy miesiącami – również i ocena zdolności kredytowej w kontekście określonego przetargu pewnie byłaby pozytywna. Ale jeśli są to pieniądze, jakich ten podmiot od paru lat nie widział i pojawiły się na rachunku dzień wcześniej – cóż, o zdolności kredytowej nie świadczą. Podobnie – jeśli to są pieniądze, jakie wykonawca gromadzi co miesiąc na wypłaty, ale poza tym na rachunku panuje posucha – też jest kiepsko.

Ps. W dyrektywie mamy jako dokument na potwierdzenie spełniania takiego warunku tylko „odpowiednie oświadczenia banków”. W polskim rozporządzeniu niestety to ujęto inaczej. W nowej dyrektywie zaś zmieniono w ogóle filozofię podejścia do opisu reguł. Miejmy nadzieję, że nowe polskie regulacje również zmienią podejście.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 73

O wiarygodności ekonomicznej – w pewnym konkretnym przypadku 8 września 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 22, 25

W ostatnim numerze kwartalnika „Prawo zamówień publicznych” (pierwszy i jedyny dotąd z 2014 r., choć już wrzesień – punktualność jest chyba jedyną wadą tego wydawnictwa, choć w tym wypadku zaliczył innego rodzaju wpadkę) opublikowano artykuł, który zainteresował mnie niejako podwójnie. Po pierwsze – dotyczy badania wiarygodności ekonomicznej wykonawców, który to temat był mi bardzo bliski przez lata. Po drugie – dotyczy konkretnego, również bliskiego mi postępowania przetargowego. Autorzy tekstu „Badanie wiarygodności ekonomicznej ubiegającego się o zamówienie publiczne” (M. Andrzejewski, T. Maślanka, J. Bator, B. Gołębiowski) stawiają niewątpliwie słuszną tezę o iluzoryczności oceny wiarygodności ekonomicznej wykonawcy w zamówieniach publicznych. Problem tylko w tym, że analiza przypadku oraz proponowane rozwiązania problemu budzą poważne wątpliwości.

Pełna zgoda co do tego, że art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp jest przepisem otwartym, który to zamawiający zapełnia treścią. Może zatem – mając na celu osiągnięcie wymaganego rezultatu – wykorzystać różne metody. Jednak w praktyce nie ma tu mowy o „pełnej swobodzie”, o jakiej wspominają autorzy tekstu. Możliwości zamawiającego są ograniczone – z uwagi na przepis art. 26 ust. 1 Pzp, który wprowadza obowiązek badania spełniania warunków na podstawie dokumentów, a także na zamknięty katalog dokumentów w stosownym rozporządzeniu. Co więcej, mogą pojawić się wykonawcy zagraniczni, którzy korzystając z innych zasad rachunkowości, mogą przedstawiać dokumenty niepozwalające na zbyt łatwe porównania (autorzy sami wskazują na różnice pomiędzy Międzynarodowymi Standardami Rachunkowości i standardami polskimi, a analogiczne różnice w innych systemach mogą być większe).

Tekst zawiera dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza – aby zamawiający mogli z pomocą biegłych rewidentów prowadzić analizy sprawozdań finansowych wykonawców składających oferty (m.in. z tego powodu, że – jak twierdzą autorzy – opinie rewidentów wynikające z ustaw często są nierzetelne). Problem jest istotny, a rozwiązanie – odważne. Trudno jednak je sobie wyobrazić w praktyce, zwłaszcza, że wielu wykonawców nie prowadzi pełnej rachunkowości (a nie można pozwolić sobie na nierówne traktowanie wykonawców), w przetargach startują wykonawcy zagraniczni, z których systemami rachunkowości nasi biegli mogą nie być zaznajomieni, a UZP z pewnością nie jest organem zdolnym do opracowania tego typu modeli (jak postulują to autorzy). Trzeba też zastanowić się, na ile biegli rewidenci zamawiającego będą skłonni kwestionować oceny biegłych rewidentów dokonujących badania ustawowego (ba, a jeśli to będą ci sami rewidenci?).

Druga propozycja – już bardzo konkretna i oparta o przykład z pewnego postępowania – polega na tym, aby zamawiający wśród warunków stawiał konkretny próg: „wybór trzech stosownych modeli najlepiej przewidujących upadłość jednostek gospodarczych i jeżeli w przynajmniej dwóch na trzy takie modele/wskaźniki będą niekorzystnie opisywać sytuację ekonomiczno-finansową

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 74

danej jednostki, komisje przetargowe powinny na tej podstawie odrzucać oferty takich przedsiębiorstw”.

Tę ostatnią propozycję autorzy podpierają analizą pewnego postępowania. W największym skrócie – autorzy twierdzą, że w badanym przez nich przetargu wszyscy trzej wykonawcy, którzy następnie wycofali się z podpisania umowy, mogli być wykluczeni z postępowania, gdyby zamawiający rzetelnie oceniał wiarygodność finansową i stosował wskazaną przez nich metodę. Jednak analiza przetargu przeprowadzona dla pokazania skuteczności tej metody obarczona jest co najmniej dwoma poważnymi błędami, które w całością dyskwalifikują wnioski z niej wyciągnięte.

Przede wszystkim autorzy sięgają tu do niewłaściwych danych. Założony model (dwa spośród trzech wskaźników wskazuje na wysokie ryzyko upadłości) wykazuje wysokie ryzyko upadłości dla dwóch spośród trzech badanych wykonawców (PBG i Mostostal Warszawa) przy badaniu sprawozdania za 2011 r. Problem w tym, że termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału postępowaniu służącym za przykład przypadał w lipcu 2011 r. A zatem sprawozdaniem, do którego można się odnieść, było sprawozdanie na koniec 2010 r., a nie 2011 r. – a w tym wypadku żaden z wykonawców proponowanego progu wykluczenia nie spełniał (jeden model wskazywał na zagrożenie działalności wszystkich trzech wykonawców, w ocenie według dwóch pozostałych modeli – wszyscy byli bezpieczni). Zamawiający zaś nie miał żadnych podstaw prawnych żądania sprawozdań finansowych za późniejszy okres. Łatwo zatem autorom być „mądrym po szkodzie”.

Po drugie, autorzy ograniczają się do analizy tylko trzech przedsiębiorstw spośród uczestniczących w postępowaniu. Tymczasem w postępowaniu tym złożono cały szereg wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym licznych konsorcjów. Co najistotniejsze, dwóch spośród trzech badanych przez autorów wykonawców złożyło oferty w międzynarodowych konsorcjach – w których partnerzy zagraniczny byli podmiotami dalece potężniejszymi pod względem ekonomicznym. Analiza wiarygodności ekonomicznej nie mogłaby zatem ograniczać się tylko do polskich partnerów, ale musiałby brać pod uwagę zasadę, iż wystarczy iż jeden z członków konsorcjum spełnia określone warunki (można ją krytykować, ale niewątpliwie obowiązuje). Z niewiadomych powodów autorzy zaś nie analizują sprawozdań żadnego z zagranicznych wykonawców. Nie analizują także sprawozdań koreańskiego wykonawcy, który ostatecznie umowę podpisał.

Można przy okazji wskazać, iż błędne jest twierdzenie, jakoby trzech badanych wykonawców wycofało się z przetargu ze względów ekonomicznych. W jednym wypadku – PBG – istotnie, był problem ekonomiczny, ale wykonawca z przetargu się nie wycofał. Przeciwnie, po ogłoszeniu upadłości bronił się przed wykluczeniem przed KIO i sądem okręgowym. Z kolei w drugim wypadku wycofanie się z postępowania nie miało w tle jego sytuacji finansowej, ale analizę ryzyk prowadzoną przez zagranicznego partnera konsorcjum (w związku z przedłużającym się postępowaniem). Nie można też twierdzić, że wykonawcy składali oferty wiedząc o możliwości późniejszego wycofania się z przetargu bez utraty wadium – zbieg okoliczności, jaki zaistniał w tym postępowaniu należy raczej do nadzwyczajnych i racjonalnie działający wykonawca w chwili złożenia oferty takiego założenia czynić nie mógł.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 75

Wniosek wyprowadzony na podstawie analizy, która do tego stopnia opiera się na błędnych przesłankach, nie może być traktowany poważnie. Zabrakło tam nawet korekty merytorycznej (sporo w tym tekście kwiatków podobnych do zacytowanego wyżej odrzucenia oferty przez komisję z powodu niespełnienia warunków – jakie odrzucenie, skoro chodzi o warunki? jaka oferta, skoro przetarg ograniczony? jaka komisja, skoro przecież kierownik?). A trochę szkoda, bo narzędzia do oceny sytuacji ekonomicznej wykonawców, jakie mają w ręku zamawiający, na pewno nie są zadowalające, i temat jest ważki.

Ps. Swoją drogą, zupełnie niezrozumiały jest także wybór trzech modeli do badania sprawozdań, jakimi posłużyli się autorzy tekstu. W przeprowadzonej na wstępie tekstu analizie częstotliwości stosowania określonych modeli przez rewidentów przy badaniu sprawozdań tylko jeden z nich posiada pojawia się stosunkowo często (Hołdy – 9,8% przypadków), drugi jest wykorzystywany w ilościach śladowych (Prusaka – 0,5%), a trzeci nie jest nawet wzmiankowany (Maślanki). Brak jakiegokolwiek uzasadnienia, dlaczego akurat one zostały wybrane.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 76

O zamówieniach na promocję przez profesjonalny sport 15 września 2014, kategorie: finanse publiczne, tagi: 67, finanse-publiczne

Kilka tygodni temu na łamach „Forbesa” pojawił się tekst dotyczący słuszności wspierania z budżetu publicznego działalności klubów sportowych (temat ten zresztą miał ostatnio dość szeroki rozgłos, głównie z uwagi na potępianie wysokich wydatków na profesjonalny sport ze strony zadłużonych budżetów krajów południowoeuropejskich – np. Hiszpanii).

Zamówienia publiczne we wspomnianym tekście się nie pojawiły, gdyż autorka zajmowała się w nim kluczową kwestią: czy w ogóle należy angażować finanse publiczne w takie przedsięwzięcia. To, w jaki sposób należy je tam przekazywać (jeśli już w ogóle się przekazuje) – to przy tym drobny szczegół. Tymczasem dla czytelników „szponów” zwykle ważniejsze będzie „jak” niż „czy”, albowiem zwykle decyzja kluczowa jest podjęta nad ich głowami, a im pozostaje głowić się nad tym, jak ją zrealizować w praktyce.

Moje własne doświadczenie wskazuje, iż zdarza się (i to nierzadko), że pieniądze publiczne przepływają do profesjonalnego sportu z wykorzystaniem zamówień publicznych. Rzadkością jest przy tym wykorzystanie trybu konkurencyjnego – zwykle mamy do czynienia z zamówieniami z wolnej ręki. Zazwyczaj przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług promocyjnych podczas określonych rozgrywek. Przykładami mogą być zamówienia udzielane przez rodzime miasta drużynom koszykarskim, siatkarskim albo piłkarskim. Przy czym nie zawsze chodzi tu o uznane marki obecne choćby na najwyższym szczeblu rozgrywkowym w kraju w danej dyscyplinie – znaleźć można przykłady z niższych klas rozgrywkowych.

Oczywiście, wykorzystanie zamówień publicznych do nabywania usług promocyjnych jest OK. Pytania są tylko dwa. Pierwsze – czy jest to efektywne wydatkowanie środków publicznych? Na to jednak nie odpowiem, załóżmy, że tak jest, a wartość pożytków jest adekwatna do zapłaconych kwot. Drugie – czy zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest prawidłowe? Zamawiający zwykle uzasadniają wybór tego trybu przepisem art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp (niekiedy dorzucana jest lit. b) – że to ta akurat drużyna jest jedyną drużyną koszykarską/siatkarską/piłkarską na takim poziomie rozgrywkowym z tego miasta, posługującą się jego nazwą i przez to tylko za jej pośrednictwem można promocję odpowiednią prowadzić. Czy taka kolej rzeczy jest prawidłowa? Mam pewne wątpliwości, choć nie umiem przesądzić. Z uzasadnień tych nie wynika, że właśnie promowanie przez drużynę sportową, a nie w inny sposób jest akurat szczególnie skuteczne. Choć nie można odmówić, że w ten sposób dociera się do pewnej dość specyficznej grupy docelowej.

Organizacja przedsięwzięcia w innym trybie też nie ma wielkiego sensu. Tak było z promocją pewnego miasta przez miejscowy klub siatkarski. Przetarg nieograniczony, ale warunki – uczestnik Europejskiej Ligi Mistrzów w siatkówce mężczyzn, najwyższa krajowa klasa rozrywkowa, uczestnictwo w imprezach wskazanych przez zamawiacza, przekazanie wejściówek na imprezy odbywające się w hali w danym mieście – któż inny mógł spełnić takie wymogi i złożyć ofertę?

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 77

Niekiedy efektem zamówienia z wolnej ręki nie jest promowanie poprzez odpowiedni klub w odpowiednim mieście, ale poprzez odpowiednią imprezę w odpowiednim mieście. Przykładem na szybko wyszperane zamówienie udzielone przez jedno z miast goszczących trwające obecnie mistrzostwa świata w siatkówce Gdańsk (pewnie googlając dalej, znalazłbym co najmniej niektóre z pozostałych) Polskiemu Związkowi Piłki Siatkowej na promocję w czasie mistrzostw. Tym razem mamy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b – ponieważ chcemy się promować podczas mistrzostw, a organizatorem jest PZPS (który otrzymał prawa od FIVB), to nie ma innego wyjścia jak wolna ręka. A mistrzostwa będą „doskonałą okazją do promocji”.

Niekiedy zamawiacz nazywa przedmiot zamówienia w takim zamówieniu z wolnej ręki inaczej: przedmiotem jest zorganizowanie (na zamówienie miasta) określonej imprezy sportowej. Zwykle jednak wynagrodzenie otrzymywane od zamawiającego nie pokrywa całości jej kosztów, a jedynie jakiś fragment. Pamiętajmy, że mówimy tu o sporcie profesjonalnym. A w praktyce zamawiacz płaci za to, że impreza odbędzie się u niego, a nie gdzie indziej. Czyżby Tour de Pologne miał się nie odbyć, gdyby jedno z miast nie zamówiło jego organizacji u siebie? Nie, po prostu odbyłby się gdzie indziej. Też zatem tu chodzi nie o zorganizowanie na zamówienie miasta, ale w praktyce o promocję.

Mam wątpliwości w zakresie stosowania ustawy w opisanych przypadkach. Wszak gdyby chodziło o promocję miasta, można znaleźć być może inne, równie efektywne formy i zorganizować faktycznie, a nie pozornie konkurencyjne postępowanie, lub może nawet zorganizować konkurs, a nie dogadywać się bezpośrednio z klubem sportowym. Gdy zaś miasto mówi o organizacji imprezy – cóż, albo powinno tę imprezę wymyślić, a techniczne sprawy zlecać w postępowaniach konkurencyjnych, albo powinno jednak wybrać tryb dotacyjny. Tylko że w tym ostatnim ważny jest cel (który musi być zadaniem publicznym) i ważny jest odbiorca dotacji (zwykle warunkiem jest działalność non profit).

A może po prostu zanadto marudzę? :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 78

O nierównym traktowaniu błędów i wykonawców 22 września 2014, kategorie: wybór oferty, tagi: 192, 7, 89, 91

Kiedy ponad półtora roku temu pisałem w szponach o tym, iż zamawiający z własnej inicjatywy może poprawić swoje błędy popełnione przy wyborze oferty najkorzystniejszej, zakończyłem tekst wyliczeniem szeregu wyroków KIO potwierdzających takie uprawnienie. Bywają jednak orzeczenia, które mogą podważyć moje twierdzenia. Jedno z takich orzeczeń opublikowane zostało w ostatnim numerze Informatora UZP (który po dobrych kilku miesiącach milczenia nagle ożył i nawet jeżeli nie są to przedśmiertne drgawki, to wszystko wskazuje na to, że stanie się „nieregularnikiem”, a w takie postaci nie na wiele uczestnikom rynku się przyda).

Mianowice przywołany jest tam wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 z 10 stycznia 2014 r., w którym sąd oddalił skargę zamawiającego na wyrok KIO, sygn. akt KIO 1102/13 z 24 maja 2013 r. Sprawa miała się mniej więcej tak: w przetargu złożono dwie oferty, zamawiający obie odrzucił z identycznych powodów, następnie jeden z wykonawców odwołał się od odrzucenia swej oferty i uzyskał korzystny dla siebie wyrok. Zamawiający uznając argumenty KIO dokonał rewizji swojego stanowiska nie tylko wobec oferty odwołującego się wykonawcy, ale także wobec drugiej – odrzuconej z tego samego powodu (jak można wnioskować), chociaż ten wykonawca się nie odwoływał. Ów „drugi” okazał się korzystniejszy od odwołującego (którego tym razem wykluczono, ale ten wątek pozostawmy na uboczu). Ponowne odwołanie tego samego wykonawcy doprowadziło do przywołanego wyżej orzeczenia, w którym KIO stwierdziło, że przywrócenie „drugiego” było bezprawne (natomiast wykluczenie było słuszne).

Bezprawność przywrócenia „drugiego” miała wynikać z faktu, że w pierwszym orzeczeniu KIO nakazało unieważnienie unieważnienia, unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, i powtórną ocenę ofert z uwzględnieniem zawiadomienia odwołującego o poprawieniu w ofercie pewnych omyłek. A zatem – ani słowa o tym „drugim”, przywrócony miał być tylko odwołujący, koniec i kropka. A „nakaz powtórzenia czynności badania i oceny ofert należy interpretować tyko w taki sposób, iż czynności te mają dotyczyć wyłącznie ważnych ofert, które pozostały w przedmiotowym postępowaniu”. Jednak w uzasadnieniu nie znajdziemy ani słowa wzmianki o tym, że zamawiający nie miał prawa „przywracać” czy wybierać oferty, której okresu związania nie przedłużono (bo faktycznie – pierwotny już się skończył, ale i wykonawcy nie wzywano do jego przedłużenia) – byłby to wątek poniekąd zrozumiały. Co prawda nieraz już wyrażałem opinię tutaj o tym, że to nie powinna być przeszkoda w wyborze (np. tu), ale istnieją także opinie odmienne.

Nie, KIO poszło w zupełnie inną stronę. KIO wskazało, że „przywrócenie do postępowania oferty (…) nie może być uzasadnione dowolnymi przekonaniami zamawiającego”. Że przecież miał prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej i nie skorzystał. Że wreszcie – takie działanie zamawiającego „pozbawia wykonawców możliwości skorzystania z ich ustawowych uprawnień, a także rodzi

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 79

stan niepewności wśród wszystkich uczestników postępowania. (…) godzi również w zasadę równego traktowania wykonawców”.

Cóż, czytam i oczom nie wierzę. Nieprawdą jest bowiem, aby przywrócenie odrzuconego wykonawcy pozbawiało konkurentów jakichkolwiek uprawnień – na tę czynność mogą wszak złożyć odwołanie. Oczywiście, popełnianie błędów przez zamawiacza jest zjawiskiem niepożądanym, ale lepiej je poprawiać i rodzić bliżej nieokreślony „stan niepewności” (o wątpliwym wpływie na wynik postępowania), niż trwać w błędzie. Znacznie mniejsze zło. A gdy chodzi o zasadę równego traktowania wykonawców, to ciekaw jestem, dlaczego Izba nie zbadała, jak w tę zasadę godzi odmienne potraktowanie takich samych błędów w ofertach – jedną się odrzuca, drugą wybiera? W mojej opinii jest to znacznie bardziej ewidentny przypadek naruszenia zasady równego traktowania wykonawców niż przywołany przez Izbę fakt, że to odwołujący ponosił ryzyko finansowe związane z odwołaniem, a „drugi” już nie.

Naprawdę dziwię się, że stanowisko zamawiającego zmierzającego ponad wykonanie wyroku do poprawienia innych błędów w postępowaniu (a już szczególnie identycznych jak te, o których w wyroku mowa) nie spotkało się ze zrozumieniem Izby, szczególnie wobec utrwalonego – jakby się zdawało – orzecznictwa w zakresie samodzielnego poprawiania błędów. Dlaczego fakt, że jeden błąd stwierdzono wyrokiem, miałby odbierać zamawiającemu prawo do poprawienia innego błędu? Skoro w każdej innej sytuacji byłby do tego uprawniony? Co ten wyrok tu zmienia?

I żeby sprawę jeszcze pogorszyć, zamawiający odwołał się od wyroku do sądu okręgowego. I nieszczęsny sąd „logikę” KIO potwierdził. Okraszając to dodatkowo wywodami, od których można rwać włosy na klacie: np. pytając retorycznie, dlaczego zamawiający poprawia błąd u „drugiego”, skoro sam kwestionował wyrok KIO w stosunku do odwołującego i zaskarżył go do sądu? A może właśnie dlatego, by nie złamać podstawowej zasady równego traktowania wykonawców? Sąd grzmi: wyrok nie może wywierać skutków korzystnych dla podmiotów, które może i są w podobnej sytuacji, ale ze środków ochrony prawnej nie skorzystały. Ale przecież przywrócenie „drugiego” nie wynika bezpośrednio z wyroku, ale z poprawienia – niezależnego, choć wyrokiem inspirowanego – innego błędu. I na koniec: przywrócenie „drugiego” miało naruszać zasadę równego traktowania wykonawców – bo jeden walczył o swoje, a drugi nie walczył, a osiągnął ten sam efekt.

Efekt? Mimo iż zarówno KIO, jak i sąd grzmią o tym, że „samowolka” zamawiającego stanowi o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców, a efektem jest właśnie takie – i to w mojej opinii rażące – naruszenie.

Ps. Dodatkowy kwiatek: sąd uznał postępowanie zamawiającego za naruszenie nie tylko zasady równego traktowania wykonawców, ale także zasady jawności z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „nie jest bowiem jasnym i przejrzystym dla uczestników postępowania podejmowanie przez zamawiającego czynności nie przewidzianych przez ustawą prawo zamówień publicznych, specyfikację istotnych warunków zamówienia, a także nie wynikających z wiążących strony orzeczeń KIO lub sądu”. Powiedzcie mi, co ma piernik do wiatraka…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 80

O rozwiązaniach równoważnych i ofertach wariantowych 29 września 2014, kategorie: przygotowanie postępowania, tagi: 29, 30, 83

Pierwszy tekst „w szponach zamówień” opublikowałem w marcu 2010 r. Cztery i pół roku temu, w tym czasie pojawiło się tu sporo ponad 200 tekstów. Dzisiaj sięgam po ostatni temat spośród tych, które wynotowałem sobie na samym początku. Oczywiście, to nie jest tak, że wszystkie opublikowane teksty były zaplanowane – przeciwnie, większość poruszonych tematów kolejkę rozpychała, albo wręcz wciskały się na jej czubek. Dlatego tak długo trwało zrealizowanie tych bodaj kilkudziesięciu, które wynotowałem sobie na początku. A ten przydługi wstęp jest tylko po to by usprawiedliwić się w związku z jednym problemem: mianowicie nie pamiętam już (a niestety, na początku różnie było z notowaniem źródeł), jaki konkretnie przypadek spowodował, że dzisiejszy temat trafił na listę. Czy to było orzeczenie, artykuł w prasie, pytanie ze szkolenia, czy po prostu przypadek z własnego lub „zaprzyjaźnionego” przetargu – nie mam pojęcia. Będzie więc mniej zaangażowania, a raczej edukacyjnie.

Chodzi o dwa pojęcia – równoważności i wariantowości – które użytkownik ustawy Pzp zmuszony jest odróżniać. W gruncie rzeczy oba pojęcia odnoszą się do podobnego zjawiska. „Oferta wariantowa” ma swoją definicję w ustawie (oferta przewidujący inny sposób realizacji zamówienia), „rozwiązanie równoważne” definicji nie posiada, ale oba te pojęcia opisują możliwość uzyskania określonego efektu za pomocą rozwiązania innego niż wskazane w siwz. Choć jednak na pozór znaczenie jest podobne, odnoszą się do różnych zakresów i mechanizmy nimi opisywane są stosowane w różnych okolicznościach (a także obwarowane różnymi wymogami względem zamawiającego i wykonawcy).

Najważniejsza różnica jest chyba taka, że dopuszczenie rozwiązań równoważnych jest w ustawie zasadą – wynikającą z art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4. Z kolei dopuszczenie ofert wariantowych to wyjątek zależny od woli zamawiającego, co wynika z art. 83 ust. 1. A zatem oferty wariantowej nie można składać bez zgody zamawiającego, ale rozwiązania równoważne tym, które zamawiający opisał wskazują normy lub konkretne znaki towarowe itp. można proponować. Gdzie leży granica?

W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski i M. Stachowiak w swoim komentarzu wskazują, że granica leży pomiędzy innymi materiałami, niż te które proponuje zamawiający (równoważność), a innym sposobem wykonania zamówienia (oferta wariantowa). Jak się zdaje, różnica jest sprowadzona wyłącznie do tego, że w pierwszym wypadku odnosimy się do zakresu niewielkiego (konkretne urządzenie, konkretny materiał, konkretna norma), a w drugim mówimy o zupełnie innym sposobie wykonania zamówienia. W sumie racja, o równoważności będziemy wszak mówić tylko wtedy, gdy zamawiacz użyje znaku towarowego itp. lub wskaże konkretną normę. Z wariantowością będziemy mieć do czynienia także w sytuacji, w której te przesłanki nie są spełnione, może ona też dotyczyć zakresu znacznie szerszego (inna technologia, dodatkowe wyposażenie, inny harmonogram prowadzenia prac itd.). Z drugiej strony – w przypadku złożenia oferty wariantowej ta wariantowość

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 81

także może polegać na użyciu innych materiałów od wskazanych w siwz czy stosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych niż określone w normach.

Zamawiający rzadko dopuszczają do składania oferty wariantowej. Zwykle zapewne z braku potrzeby, często pewnie też z tego powodu, że porównanie różnych wariantów realizacji zamówienia mogłoby być mocno problematyczne. Rozwiązania równoważne są natomiast zamówieniową codziennością – obowiązkiem zamawiającego w przypadku wskazania konkretnego produktu czy materiału jest tejże równoważności dopuszczenie, z czego wykonawcy korzystają.

Na zakończenie warto chyba podkreślić, że dopuszczenie składania ofert wariantowych nie oznacza, że w jednej ofercie można zaoferować kilka sposobów realizacji zamówienia i kilka cen. Taki sposób postępowania oznacza złożenie więcej niż jednej oferty i skutkuje odrzuceniem wszystkich.

Ps. Swoją drogą, trochę szkoda, że dopuszczając do składania ofert wariantowych wykonawcy nie mają prawa oferować kilku wariantów. Wszak w samej idei ofert wariantowych chodzi o zaproponowanie zamawiającemu jakiegoś innego, może innowacyjnego rozwiązania (może lepszego, ale może i droższego). Wykonawca musi zatem czasem wybrać – albo innowacyjne, albo to przewidziane w siwz, choć niekiedy byłby w stanie wykonać zamówienie oboma metodami. W efekcie zamawiającego mogą ominąć oferty być może – z jego perspektywy – korzystniejsze od tej, którą zmuszony jest wybrać przy zachowaniu zasady jednowariantowości. Albo wręcz – gdy otrzyma tylko ofertę wariantową, zbyt jednak drogą – unieważnić postępowanie.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 82

O sumowaniu doświadczenia (i pożyczaniu polisy) 6 października 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 22, 23, 26

Niedawno krytykowałem w „szponach” jeden z tekstów opublikowanych w kwartalniku „Prawo zamówień publicznych”, nr 1/2014. W międzyczasie udało mi się zapoznać z pozostałą zawartością tego, jak i następnego numeru czasopisma – oba wypełniają referaty z konferencji organizowanej przez wydawnictwo C.H. Beck oraz Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie w marcu br. Szczęśliwie, większość pozostałych artykułów znacznie odbiega na plus od tekstu, który omówiłem tu kilka tygodni temu. W trzech z nich napotkałem odniesienia do problemu, który wielce mnie interesuje – i chociaż był już w szponach poruszany, to dawno (w 2010 r. i w 2012 r.), warto więc do niego wrócić.

A chodzi tu o sytuację, w której zamawiający stawia warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej x określonych prac (gdzie x > 1) – na potrzeby przykładu załóżmy, że trzech – i dostaje ofertę konsorcjum trzech wykonawców, z których każdy wykonał dotąd tylko po jednej takiej robocie spełniającej zadane warunki. Zdaniem niektórych (w tym KIO – por. uchwała KIO/KU 83/10, która zresztą sprawę wywołała) takiego konsorcjum wykluczyć z postępowania nie można. Potencjał bowiem w ramach konsorcjum się sumuje, a 1 + 1 + 1 = 3. Cóż, moim zdaniem to pójście na ogromną łatwiznę, nie każdy bowiem potencjał da się sensownie zsumować. Owszem, gdyby zamawiacz wymagał wykonania przez wykonawcę trzech różnych prac, każdej innego rodzaju – wszystko byłoby w porządku (wszak w tej sytuacji w konsorcjum zawsze byłby ktoś, kto w danym zakresie ma wymagane doświadczenie), ale w tym… Cóż, trzech niedoświadczonych wykonawców zebranych do kupy udaje wykonawcę doświadczonego. Identycznie, gdy zamiast trzech konsorcjantów trafi się na przykład wykonawca i dwa „inne podmioty” użyczające potencjał.

W orzecznictwie, poza wskazaną wyżej uchwałą, nie trafiłem dotąd na ocenę podobnego przypadku. Była ona jednak w piśmiennictwie kilkakrotnie już krytykowana. I nie chodzi tu tylko o mój tekst z pierwszego numeru „Zamawiającego” (s. 33), ale też o szereg innych, znamienitszych autorów: Ryszarda Szostaka (artykuł „O niektórych uwarunkowaniach efektywności zamówień publicznych finansowanych ze środków europejskich” w publikacji pokonferencyjnej UZP z 2012 r., s. 146), Piotra Graneckiego (komentarz, wydanie 3, art. 23, pkt 3) czy w „Podręczniku dla Inwestorów przedsięwzięć infrastrukturalnych” (s. 316).

W ostatnich numerach kwartalnika PZP głos w tej sprawie natomiast zabrali:

Krzysztof Horubski, Tadeusz Kocowski (Spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nr 1/2014, s. 46-47) – m.in.: „Trudno więc uznać, że zsumowanie określonych pojedynczych prac współwykonawców, w sytuacji gdy zamawiający wymaga doświadczenia w szerszym, obejmującym większą ilość prac zakresie, będzie wystarczające dla wykazania spełniania tak określonego warunku udziału. Konsorcjum takie dysponuje bowiem doświadczeniem polegającym na pojedynczym wykonywaniu prac przez jego członków, bo każdy z jego

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 83

uczestników tylko raz wykonywał zadanie o wymaganym przez zamawiającego charakterze i złożoności. Pogląd ten znajduje oparcie także w naturze doświadczenia i wiedzy jako nieoddzielnego od samego wykonawcy jego faktycznego, indywidualnego dorobku, „na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej” lub innej. Stąd też jeśli zamawiający wymaga w ramach doświadczenia wykonania większej liczby określonych robót, dostaw lub usług, a wymóg ten jest związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny (art. 22 ust. 4 ZamPublU), nie sposób przyjąć, że można je „sumować” w analogiczny sposób jak posiadane zasoby finansowe, maszyny i urządzenia, czy też potencjał kadrowy.”

Magdalena Grabarczyk (Dostateczna wiedza i doświadczenie jako warunek ubiegania się o zamówienie publiczne, nr 1/2014, nr 1/2014, s. 70) – m.in. „Doświadczenia wykonawców nie da się zsumować zgodnie z zasadami arytmetyki, zatem wspólnie wykazywanie spełniania konkretnych warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum nie powinno być poddane sztywnym regułom, lecz być rozpatrywane w ścisłym powiązaniu z danym przedmiotem zamówienia.” Dalej autorka m.in. podnosi, że wykładnia art. 22 (a także art. 26 ust. 2b) winna kłaść nacisk na rzeczywiste doświadczenie wykonawcy, a nie tylko formalne wykazanie spełnienia warunków.

Izabela Vogelsinger (Funkcjonowanie przepisów nowelizujących ustawę – Prawo zamówień publicznych, wydanych 12.10.2012 r., w zakresie warunków ubiegania się o zamówienie publiczne, nr 2/2014, s. 35-36) – m.in.: „Wykazywanie przez członków konsorcjum łącznego potencjału technicznego, ekonomicznego czy finansowego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia nie budzi wątpliwości, jednakże w zakresie wiedzy i doświadczenia należy uwzględnić przede wszystkim cel, w jakim dany warunek był przez zamawiającego postawiony. Sumowanie braku wiedzy i doświadczenia w celu uzyskania wymaganego przez zamawiającego pułapu stanowi zagrożenie dla prawidłowej realizacji inwestycji i nie gwarantuje wyboru wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia”. Dalej, w przypisie, autorka słusznie odniosła tę sytuację do jakże inaczej traktowanej w orzecznictwie sytuacji, w której zamawiający wymagał wykonania jednej pracy o określonej wartości, a otrzymał ofertę z wykazanym kilkoma robotami, których suma dawała taką wartość.

Przywołane wyżej teksty warte są przeczytania także z innych powodów. Panowie Horubski i Kocowski odnoszą się do funkcjonowania analogicznych reguł przy spełnianiu innych warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Magdalena Grabarczyk niezwykle rozsądnie podsumowuje sytuację posługiwania się cudzym doświadczeniem w przetargu, na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Z kolei I. Vogelsinger omawia inne interesujące kwestie, m.in. funkcjonowanie w praktyce art. 22 ust. 5 Pzp czy kwestię dokumentów wystawianych w formie elektronicznej.

Ps. A na marginesie, skoro już mamy wzmiankę o art. 26 ust. 2b Pzp – wpadł mi też ostatnio w ręce wyrok KIO z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt 2931/13. Chodziło tam o użyczenie przez podmiot trzeci potencjału ekonomicznego w postaci polisy. Izba jakże słusznie wskazała, iż „stosowna sytuacja” to nie każda sytuacja, i w danym przypadku o takiej być nie może. Cenne to rozważania, zważywszy na szczególny aspekt sprawy – mianowicie kwestię solidarnej odpowiedzialności (co prawda nie wdrożonej na etapie oferty, ale zamierzonej), co do której skład KIO

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 84

wskazał, że w tym wypadku nie jest wiele warta, jeśli nie partycypuje w niej ubezpieczyciel.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 85

O badaniu zastrzeżenia i udostępnianiu ofert 13 października 2014, kategorie: tryby postępowania, tagi: 8

Jednym z uprawnień wykonawców – i zarazem wyjątków od zasady jawności postępowania – jest możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę składanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (oczywiście pod warunkiem spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z drugiej strony – obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie, czy zastrzeżenie było słuszne, a jeśli nie – zniesienie tego zastrzeżenia i umożliwienie konkurentom dostępu do tych danych. Co prawda nie wynika to wprost z ustawy, jednak powszechnie akceptowana jest wykładnia przepisu dokonana uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt. III CZP 74/05).

W praktyce wydłuża to postępowanie, bowiem w przypadku zastrzeżenia jakiejś części oferty czy wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający – poza przypadkami oczywistymi – zwykle musi zwrócić się do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie, w jaki sposób przesłanki zastrzeżenia zostały spełnione, poczekać na te wyjaśnienia, a następnie podjąć stosowną decyzję. W tym zakresie zresztą ostatnia nowelizacja zmienia art. 8 ust. 3 Pzp – z jednej strony sensownie (odpowiednie wyjaśnienia wykonawca będzie składać już we wniosku/ofercie, a więc odpadnie czas na wymianę korespondencji związaną z późniejszym wyjaśnianiem), z drugiej strony nieco zbyt mało (wszak informacje, które mogą stanowić tajemnicę, pojawiają się także w uzupełnieniach dokumentów czy wyjaśnieniach ofert – co prawda w praktyce nie jest to kwestionowane, ale wystarczyłaby naprawdę niewielka zmiana przepisu, by to tu ładnie usankcjonować).

Oczywisty problem w praktyce pojawia się, gdy jeden wykonawca chce własnymi oczami ocenić ofertę czy inny dokument konkurenta, a tu… zastrzeżenie. Stąd stosunkowo dużo spraw przed KIO, który przedmiotem jest właśnie słuszność utajnienia odpowiednich dokumentów. Zaś ze szczególnym przypadkiem mamy do czynienia, gdy wykonawca przychodzi do zamawiacza, który jest jeszcze w trakcie decydowania, czy zastrzeżenie jest skutecznie czy nie.

I w szesnastym numerze „Zeszytów Orzeczniczych” mamy ciekawy wyrok KIO z 8 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1780/13) właśnie takiego problemu dotyczący. Mianowicie wykonawca chciał obejrzeć oferty konkurencji, ale gdy otrzymał je od zamawiającego, kawałka – zastrzeżonego jako tajemnica – nie zobaczył. Wobec tego dzień później napisał do zamawiającego, aby ten zastrzeżenie zlikwidował i materiał udostępnił. Na co zamawiający odpowiedział, że najpierw spyta się zastrzegającego i obiecuje zadecydować w temacie w określonym terminie. Na dzień przed upływem tego terminu jednak wykonawca złożył odwołanie (choć do 10 dni jeszcze paru dni brakowało).

I teraz KIO zachowało się ciekawie. Mianowicie uznało, że wykonawca słusznie liczył termin na wniesienie odwołania od momentu, w którym dowiedział się o zastrzeżeniu (czyli od dnia otrzymania niekompletnej oferty). I że nie ma racji konkurencja, która twierdzi, że odwołanie mogło być wniesione dopiero po upływie terminu, jaki zamawiający wyznaczył sobie na podjęcie decyzji w tym zakresie. Bo przecież termin liczy się od momentu, w którym „przy zachowaniu

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 86

należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”.

Cóż, jak to często tu bywa, mam mieszane uczucia. Zrozumiałbym, gdyby wykonawca nie miał ani słowa od zamawiającego. Albo gdyby dokonano już wyboru oferty, a zamawiający wciąż się zastanawiał co zrobić. Ale tutaj… Co ważne, w dniu udostępnienia niekompletnej oferty nie dokonano jeszcze wyboru, a od otwarcia ofert upłynęło zaledwie cztery dni (w tym weekend). Naprawdę trudno zatem racjonalnie oczekiwać, że decyzja w tej mierze mogła być podjęta w tak krótkim czasie. Zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że należy sprawę zbadać, a następnie – w zdecydowanej większości wypadków – wyjaśnić. Argumentacja KIO kompletnie mnie tutaj nie przekonuje. To nie jest pstryknięcie kciukiem, ale decyzja, którą należy oprzeć na rzeczowej analizie. Takie podejście do tematu oznacza, że zamawiacz zawsze jest narażony na odwołanie – a szczególnie wtedy, gdy chce dokonać rzetelnej analizy zastrzeżenia z udziałem wykonawcy.

Jedno tylko zastrzeżenie. Wykonawcy, który przychodzi do zamawiającego i całuje klamkę (czyli nie udostępnia się mu całej oferty, bo mamy do czynienia z tajemnicą do zbadania), też trudno się dziwić. Należałoby – już przekazując ofertę – napisać, że przekazujemy część, a jednocześnie trwa proces badania prawidłowości zastrzeżenia i w tej mierze zamawiający podejmie decyzję wtedy a wtedy. I że jeśli zamawiający podejmie decyzję o zniesieniu tajemnicy, to w podanym dniu prześle resztę oferty. Nie wiem, czy usatysfakcjonowałoby to ten skład KIO, ale na pewno byłoby dowodem poważnego traktowania wykonawcy.

Cóż, w tej sytuacji nie ma mowy o tym, aby zamawiający coś od siebie napisał przekazując samą ofertę, ale dwa dni później odnosił się do zastrzeżenia – co choć niedoskonałe, moim zdaniem powinno wystarczyć :)

Ps. A tak swoją drogą, wspomniany egzemplarz „Zeszytów Orzeczniczych” nr 16 otrzymałem na pewnej „konferencji”. Która zresztą niosła niezbyt budujące wnioski odnośnie stosunku UZP do „zwykłych ludzi”, albowiem wystawiona reprezentacja organu pozostawiała bardzo wiele do życzenia. Otrzymałem papier (jak głosi strona tytułowa, wydany w lipcu), tymczasem wersji elektronicznej na stronie internetowej brak. Dlaczego, pytam się, dlaczego?

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 87

O potrzebie nowelizacji 20 października 2014, kategorie: ogólne, tagi: z-innej-strony

Zdarzyło nam się wczoraj, że w życie weszła kolejna nowelizacja ustawy Pzp. Pisać o jej szczegółach tu dziś nie będę (choć wiele w tej nowelizacji boli – zainteresowanych zapraszam do kolejnego numeru „Zamawiającego”, w którym ma ukazać się mój tekst na ten temat), chciałem natomiast odnieść się do zjawiska nieco bardziej ogólnego. Ustawę uchwalono w 2004 r. (dziesięć i pół roku temu), a nowelizacji było już 42 (jeśli nie mylę się w rachunkach, przy tych ilościach łatwe to już nie jest). Z czego istotnych w ciągu tylko ostatnich 12 miesięcy – co najmniej trzy (podwykonawcy, próg + kultura i nauka, a wreszcie obecna). Swoją drogą, UZP próbuje z faktami polemizować w co najmniej dziwnym tekście opublikowanym na oficjalnej stronie urzędu (niby „parę zdań”, a końca nie widać). A w ostatnim numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” znajduje się podsumowanie marcowej konferencji, którą otworzył Rafał Jędrzejewski, dyrektor Departamentu Prawnego UZP. Jego referat miał być o nowelizacjach. Niestety, w dosłownym przekazie go nie ma, jest natomiast sprawozdanie, w którym napisano:

„Prelegent rozpoczął swoje wystąpienie od podkreślenia konieczności stabilności prawa w zakresie zamówień publicznych, tak aby można było się spotkać i dyskutować na temat przepisów obowiązujących, a nie tylko odnośnie do kolejnych nowelizacji. Jednocześnie podkreślił, że taka stabilizacja nie jest możliwa z różnych przyczyn, wśród których wymienił zmienność prawa unijnego i konieczność dostosowania prawa polskiego do tych zmian. Poinformował również, że trwają prace nad kolejnymi zmianami w prawie zamówień publicznych. Obecnie znajdujemy się w przełomowym momencie, gdzie zmian jest dużo. Zmiany te związane są z przyjęciem nowej dyrektywy przez Parlament Europejski, jak również z nową ustawą z 7.2.2014 r.”

Uderzyło mnie tu sformułowanie, jakoby stabilizacja prawa była niemożliwa. Z jakiego powodu? A to przede wszystkim przez zmienność prawa unijnego. I tak sobie pomyślałem. Ustawa Pzp przez te 10 i pół roku była nowelizowana 42-krotnie, z czego pewnie kilkanaście zmian można uznać za istotne, szeroko zakrojone czy mające znaczący wpływ na praktykę udzielania zamówień. A do tego jeszcze liczne akty wykonawcze… A do tego przepisy o koncesji… Prawo europejskie również się w tym czasie zmieniało. Problem w tym, że uchwalona jednocześnie niemal z naszą ustawą Pzp dyrektywa 2004/18/WE zmieniona w tym czasie była tylko 14-krotnie. Z czego znaczna większość zmian dotyczyła kwot progów (w Pzp przecież nie unormowanych, tylko w rozporządzeniu), inne rozmaitych drobiazgów (jak przyjęcie Chorwacji do UE), jedna tylko zasługuje na miano istotnej (a mianowicie wprowadzenie regulacji w sektorze obronnym). Były też dwie poważniejsze zmiany w dyrektywach odwoławczych. I tyle.

Jak tu zatem traktować serio takie gadanie? A może potraktujemy jako zmiany prawa europejskiego zmiany wynikające z orzeczeń ETS? Tylko czy przypadkiem – jeśli wziąć najbardziej oczywisty przykład – niezgodności z dyrektywami przepisów art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a nie można było dostrzec bez czekania na orzeczenie ETS w sprawie Forposta? Zresztą, ileż to przecież kolejnych nowelizacji Pzp wynikało z faktu, że implementacja dyrektyw nie została wykonana

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 88

prawidłowo? Albo zepsuta którąś z wcześniejszych nowelizacji? Do dzisiaj znaleźć można w naszej ustawie zapisy, które wątpliwości co do zgodności z dyrektywami niewątpliwie budzą.

W przywołanym na wstępie tekście do „Zamawiającego” biadam: marnują czas na kolejną nowelizację, podczas gdy przed nami wyzwanie o wiele większe: nowa dyrektywa. Widzimy utratę czasu i energii na rozwiązywanie doraźnych (a niekiedy pozornych) problemów, nie widzimy natomiast żadnych śladów refleksji nad koniecznością stworzenia nowych przepisów. Efekt? Pewnie będzie taki sam. Pewnie za dziesięć lat temu będziemy narzekać nad niestabilnością Pzp lub jego następcy, a jednym z powodów tej niestabilności będzie konieczność poprawiania niedoróbek wadliwej z powodu pośpiechu implementacji przepisów unijnych…

Oczywiście, nie jest tak, że wszystkie wczorajsze zmiany w Pzp są niepotrzebne i złe. Usunięcie art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a jest jak najbardziej na miejscu. Zmiana art. 46 ust. 4a… cóż, skoro nie może być dobrze, to przynajmniej jest trochę lepiej niż było. Poprawiono nieco art. 26 ust. 2b. Art. 8 ust. 3 – fajnie, ale dlaczego nie kroczek dalej? Ale te „drobiazgi” raziły w ustawie od wielu lat (zresztą, wielu podobnych nie tknięto). Ba, w dużej mierze były efektem nowelizacji podobnych do obecnej – nieprzemyślanych, wykonywanych w odpowiedzi na „społeczne zapotrzebowanie”. UZP w tekście na www jako jeden z przykładów takich nowelizacji, na które nie warto zwracać uwagi, przywołuje właśnie zmianę z 25 lutego 2011 r., gdy wprowadzono przecież zaledwie jedną poprawkę – polegającą na dodaniu art. 24 ust. 1 pkt 1a. Problem w tym, że owa poprawka wprowadziła w praktyce wcale niemałą zmianę, od początku kontrowersyjną, niezgodną z dyrektywami i dzisiaj z ustawy wykreślaną… Owe jabłka i pomarańcze, zostawiając na boku ich nadmierną ilość, często były owocami nadpsutymi – tak jak i obecna nowelizacja. Można się spodziewać, że nadejdzie czas, gdy podobnie odetchniemy z ulgą widząc uchylanie wielu dzisiejszych wynalazków. Problem w tym, że ulga może być stłumiona przez kolejne, przyszłe, niezbyt racjonalne pomysły :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 89

O pozornym konsorcjum 27 października 2014, kategorie: wybór oferty, tagi: 14, 23, 89

Kilka tygodni temu w komentarzu pod jednym ze szponowych tekstów podrzucono mi namiar na wielce interesujący wyrok KIO. Zanim zabrałem się do jego opisywania, minęło trochę czasu – mianowicie wykonawca złożył skargę na wyrok KIO do sądu, a wydobycie orzeczenia sądu okazało się sprawą czasochłonną. Najprostsza, wydawałoby się droga, czyli prośba o wyrok do zamawiającego, zakończyła się niczym. Ba, zamawiający w tej sytuacji nawet nie raczył odpowiedzieć na wniosek, ignorując obowiązujące w tej mierze przepisy. Zadziałał sprawnie natomiast sąd. I dziś wreszcie można się sprawą zająć.

A sprawa miała się tak: w przetargu na dostawę leków do szpitala ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch podmiotów: producenta i dystrybutora leków oraz podmiotu świadczącego usługi finansowe na rynku związanym z ochroną zdrowia. Na gruncie normalnych zamówień publicznych – nic wielkiego, choć to raczej niespotykane, aby podmiot do tego stopnia oderwany od przedmiotu zamówienia chciał wziąć na siebie solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Na gruncie dostaw do szpitali – to już sprawa ciekawsza. A wynika to z faktu, że na mocy art. 54 ust. 5 i 6 ustawy o działalności leczniczej ustawodawca postanowił ograniczyć swobodę cesji wierzytelności stwierdzając, że zmiana wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego (bez tej zgody jest nieważna). A zatem nawet nie samego spzozu, ale marszałka, prezydenta miasta czy innego organu, który wobec spzozu wykonuje uprawnienia swego rodzaju właścicielskie.

Zamawiający postanowił ofertę odrzucić – z trzech powodów. Po pierwsze jako niezgodną z ustawą, a ściślej z art. 23 ust. 1 – albowiem tylko jeden członek konsorcjum miał faktycznie realizować przedmiot zamówienia. Po drugie jako czyn nieuczciwej konkurencji – albowiem poprzez czyn sprzeczny z prawem narusza interesy zamawiającego. I wreszcie po trzecie (i najciekawsze) jako ofertę nieważną na podstawie innych przepisów – gdyż nieważne są czynności prawne o charakterze pozornym (zgodnie z art. 83 kc.) i nieważne są czynności prawne polegające na cesji wierzytelności spzoz bez zgody podmiotu tworzącego. Z dwoma pierwszymi pomysłami KIO się dość szybko rozprawiło – art. 23 w żaden sposób nie ogranicza tworzenia konsorcjów, ani podziału obowiązków w ich ramach. Zamawiający nie przedstawił też, w jaki konkretnie sposób ta umowa konsorcjum miałaby zagrażać konkurencji… Ale pozorna umowa konsorcjum…

KIO zbadało sprawę i stwierdziło, że w tym wypadku zamawiający miał rację. Że to konsorcjum zostało zawarte nie po to, by dwóch wykonawców razem realizowało zamówienie, ale po to, by obejść powołany zakaz cesji wierzytelności. A to oznacza, że pod pozorem jednej czynności prawnej (umowy konsorcjum) chodzi o ukrycie innej, rzeczywistej czynności prawnej (w tym wypadku cesji wierzytelności). A ponieważ owa rzeczywista czynność w takiej postaci jest niedopuszczalna, to skutek umowy konsorcjum jest taki, jaki byłby skutek cesji wierzytelności bez zgody odpowiedniego podmiotu.

Konsorcjum dołączyło do oferty umowę pomiędzy podmiotami je tworzącymi. W umowie tej zapisano podział obowiązków pomiędzy członkami konsorcjum, z którego wynikało, że jeden podmiot ma zamówienie realizować w praktyce,

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 90

a drugi ma finansować realizację. Zdaniem KIO fakt, że zamawiający nie sprecyzował żadnego warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej oznacza, że takie wzajemne zobowiązanie nie było potrzebne. Że konsorcjum nie było potrzebne, bo przecież pierwszy podmiot mógłby samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu i samodzielnie złożyć ofertę.

Oczywiście, niekiedy konsorcja są zawierane w celach niezbyt zbożnych – czego przykładem dzielenie między siebie rynku przez wykonawców, którzy mogliby konkurować ze sobą o zamówienie, ale wolą zadowolić się jakąś jego częścią, ale za to pewną. Jednak umowa konsorcjum będzie usprawiedliwiona czasami nawet wtedy, gdy jeden z podmiotów sam spełniłby wszystkie warunki udziału (i takie konsorcja są normą na rynku). Nie chodzi tu bowiem tylko o to, co zamawiający wymyślił w oparciu o art. 22 Pzp, ale także o faktyczne potrzeby, faktyczny potencjał niezbędny do realizacji zamówienia. I często jest tak, że na duże roboty budowlane składają oferty konsorcja składające się z firmy zagranicznej (która sama spełniłaby wszystkie warunki) i firmy polskiej (której współpraca jest potrzebna partnerowi zagranicznemu). Tak samo tutaj – chociaż zamawiacz nie stawiał żadnych warunków finansowych, to nie można wykluczyć, że finansowania potrzebował. Szczególnie w sytuacji, gdyby okazało się, że na zapłatę musi dłużej poczekać. A zatem może zaistnieć sytuacja, że sam podmiot handlujący lekami nie byłby w stanie zrealizować umowy bez wsparcia podmiotu finansującego. Nie jest zatem „jedynym wytłumaczeniem obecności” podmiotu finansującego w konsorcjum „przejęcie pełnej kontroli nad wierzytelnością … jeżeli zamawiający będzie zalegał z płatnościami”. Nie, innym wytłumaczeniem owego udziału w konsorcjum mogłoby być właśnie zapewnienie przejściowego finansowania producentowi/hurtownikowi.

Oczywiście, można w tym zakresie opierać się na potencjale podmiotu trzeciego. Ale – odłożywszy na moment na bok ustawę o działalności leczniczej – przecież konsorcjum jest rozwiązaniem dla zamawiającemu lepszym. W przypadku niezrealizowania zamówienia ma on możliwość korzystania z bezwzględnej solidarnej odpowiedzialności obu wykonawców. A wróciwszy do odłożonej na bok ustawy – takie rozwiązanie jest mniejszym złem dla wykonawców. Bo mają teraz tylko dwie opcje (odkładając z kolei na bok opcję cesji wierzytelności, bo uzyskanie zgody podmiotu tworzącego to okoliczność przyszła, wielce niepewna): albo pożyczka dla hurtownika (i czekanie, aż ten odzyska pieniądze od zamawiającego i będzie mógł je spłacić), albo właśnie konsorcjum (i wówczas możliwość odzyskania owej pożyczki z samego źródła).

Sąd, do którego sprawa trafiła ze skargi konsorcjum, zwrócił uwagę właśnie na ten aspekt: chociaż warunki finansowe i ekonomiczne nie został sprecyzowane, to ogólny warunek wynika z art. 22 i siwz (moim zdaniem – nawet gdyby nie wynikał, ale dany potencjał byłby potrzebny wykonawcy – wyszłoby na dokładnie to samo). I orzekł, że żadnej czynności pozornej tu nie ma, a oferta została odrzucona niesłusznie.

Oczywiście, przypuszczam, że u źródła całej sytuacji leży przepis ustawy o działalności leczniczej. I gdyby nie on, takich konsorcjum mogłoby nie być. Bo jeśli można skorzystać z instrumentu cesji wierzytelności, to o wiele mniej on boli podmiot finansujący niż solidarna odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Kto wie, czy gdzieś nie zdarzają się podobne sytuacje w zamówieniach niezwiązanych

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 91

z lecznictwem, w których po prostu zamawiający wpisał do umowy, że nie wyraża zgody na cesję?

Ps. Jak wynika z ogłoszenia o udzieleniu zamówieniu, w tym samym przetargu uczestniczyły co najmniej dwa inne konsorcja podmiotu farmaceutycznego z kancelarią finansową – i zostały im udzielone pewne części zamówienia, a zatem ofert nie odrzucono. Nie wiadomo dlaczego – być może w tamtych przypadkach umowy konsorcjum nie były załączona do oferty i nie mogła być przedmiotem dociekań zamawiającego. To byłby tylko kolejny dowód dla tezy, iż niepotrzebne dokładanie papierów do oferty szkodzi. A być może zostały dołączone (na to wskazuje wyrok sądu), ale zawierały nieco inne sformułowania odnośnie podziału ról wykonawców w zamówieniu? Ale to też byłby kolejny dowód dla tezy, iż niepotrzebne dokładanie papierów do oferty szkodzi :)

Pps. Przy okazji sąd jakże słusznie stwierdził, że skoro umowa konsorcjum została dołączona do oferty (chociaż nie była wymagana), to powinna być zbadana przez zamawiającego.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 92

O nabywaniu nieruchomości wraz z budową 3 listopada 2014, kategorie: zakres i zasady pzp, warunki udziału, tagi: 2, 4

Jest sobie w ustawie Pzp przepis art. 4 pkt 3 lit. i Pzp. Pozwala na niestosowanie ustawy do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości lub innych praw do nieruchomości (np. najmu lub dzierżawy). Cel absolutnie słuszny. Wybór lokalizacji nieruchomości przez zamawiającego często związany jest z zupełnie innymi procedurami i trudno sobie wyobrazić na przykład, aby zamawiający zmuszony był do organizowania konkurencyjnego postępowania na wykup działki pod zaplanowaną wcześniej drogę. Wszak wie, która działka jest mu potrzebna, posiada ona (zwykle) konkretnego właściciela i trudno zmuszać go do składania oferty w przetargu, skoro to zamawiaczowi zależy na tej konkretnej działce. Zresztą, byłoby to postępowanie nieefektywne. Przez pewien czas mieliśmy przesłankę pozwalającą na stosowanie w takich przypadkach trybu zamówienia z wolnej ręki – i było to zbyteczne mnożenie papierów.

Oczywiście, to nie tylko przypadek drogi, wcześniej zaplanowanej, ale także i inne, może nieco mniej oczywiste. Zamawiający mogą kupować (albo wynajmować itp.) nieruchomości lub ich części także w innych celach, również w sytuacjach, w których konkretna lokalizacja nie jest z góry zdefiniowana. Kierują się jednak przy tym zwykle z góry określonymi potrzebami i narzucanie Pzp byłoby w takiej sytuacji nadmiernym formalizmem. Niekiedy, gdy jest to możliwe, stosowane są tu zresztą procedury konkurencyjne – sam uczestniczyłem w kilku tego typu postępowaniach na zakup mieszkań na potrzeby komunalne. Na wszelki wypadek dodam – gotowych mieszkań.

Problem w tym, że nie zawsze zamawiający ograniczają się do nabycia „gotowej” nieruchomości. Niekiedy wpadają na pomysł, aby zamówić u właściciela nieruchomości, aby w określony sposób ją przekształcił – zwykle zbudował na niej określony przez zamawiającego obiekt lub przebudował istniejący – i kupić działkę już z efektem owego przekształcenia (gotowym obiektem). Wszak wytworzony lub przerobiony obiekt, trwale związany z gruntem, staje się częścią nieruchomości i niewątpliwie z umową sprzedaży (najmu, dzierżawy itp.) nieruchomości mamy w tym momencie do czynienia. Ba, możemy wcześniej zawrzeć umowę przedwstępną, w której opiszemy kiedy i na jakich warunkach kupimy daną nieruchomość. A w tych warunkach wpisać, jak ma ów obiekt konkretnie wyglądać.

Problem w tym, że oprócz art. 4 pkt 3 lit. i mamy w Pzp także inny przepis, art. 2 pkt 8 Pzp, zawierający definicję robót budowlanych stanowiących przedmiot ustawy. A wykonanie robót budowlanych opisane jest tam nie tylko przedmiotem prac, ale wskazaniem, iż chodzi o wykonanie takich robót „za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Jeśli zatem w owej umowie przedwstępnej zamawiacz opisze, jaki obiekt właściciel nieruchomości ma dla niego zbudować czy jak przekształcić istniejący – będzie to wykonanie robót zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Oczywiście, istotna jest tu skala takich wymagań – budowa to sprawa oczywista, przebudowa o szerokim zakresie także, jeśli jednak zamawiacz powie – wynajmę od ciebie tę nieruchomość, pod warunkiem że podprowadzisz do niej jeszcze światłowód – cóż, zapewne będzie to akceptowalne. Ważne jest, aby zamawiający

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 93

w owych wymogach dotyczących dostosowania do swoich potrzeb nie posuwał się za daleko.

Z takim przypadkiem mieliśmy do czynienia w Poznaniu w 2004-2005 r., gdy Izba Celna zapragnęła nabyć istniejącą nieruchomość, ale od sprzedawcy zażądała wcześniej dobudowania do istniejącego nań budynku dwóch pięter oraz wykonania innych prac w zakresie przebudowy, wedle szczegółowo określonych wymagań. Wartość nieruchomości dzięki tym pracom, wynikającym właśnie z umowy przedwstępnej (i dalszych umów „wykonawczych”), wzrosła trzykrotnie. Taki tok postępowania zaskarżył Prezes UZP i doczekał się opinii wyrażonej przez Sąd Najwyższy w wyroku z 16 września 2009 r. (sygn. akt II CSK 104/09). Orzekł on, że nie ma znaczenia, że w teorii umowa przedwstępna jest nieodpłatna (a zatem nieobjęta zamówieniami), a umowa ostateczna dotyczyła przeniesienia własności gotowego obiektu. Liczy się bowiem treść tych umów, a nie nazwa. Liczy się wola stron, zgodnie z art. 65 kc., a ta była jednoznaczna. Ba, zresztą umowa przedwstępna nie jest umową samodzielną i obu tych umów odrębnie traktować nie można.

Jedyna wątpliwość dotycząca wyżej opisanego wyroku SN dotyczyła uprawnienia Prezesa UZP do żądania unieważnienia umowy (por. glosa dra Szostaka), ten problem jednak został w międzyczasie naprawiony… Jednak zlecenie wykonania robót budowlanych bez stosowania ustawy (bo samo nabycie nieruchomości w kształcie istniejącym na początku byłoby ok) było bezdyskusyjne.

I wydawałoby się, że po tym orzeczeniu sprawa powinna być jasna. Tymczasem trafiali się zamawiający, którzy próbowali tej samej metody (były różnice w szczegółach, tj. nazwach umów, ale – w kontekście art. 65 kc. – zupełnie bez znaczenia). Przykładem budowa żłobka będąca przedmiotem kontroli Prezesa UZP o sygnaturze KND/51/10, opisana w Informatorze UZP nr 3/2013 (s. 58-67). Innym przykładem głośna niedawno sprawa zakupu budynków dla gdańskiego Sądu Okręgowego, gdzie co prawda brak umów przedwstępnych itp., jednak zamawiający i tak przekazywał swoje wytyczne w zakresie wykonania prac długo przed zawarciem umów najmu, a potem nabycia, co zakwestionował zarówno Prezes UZP, jak i KIO (uchwała z 2 lipca 2014 r., sygn. akt KIO/KD 52/14).

Co ciekawe, problem nie jest tylko nasz, polski. Ostatni numer „Informatora UZP” (który, jak się zdaje, zaczyna niestety przekształcać się w kwartalnik) zawiera omówienie wyroku TS UE z 10 lipca 2014 r. w sprawie C-213/13, dotyczącego dokładnie takiej właśnie sprawy (punkty 39-52). Tu również zamawiający zasłaniał się sprzedażą nieruchomości i najmem, jednak budowa miała rozpocząć się dopiero po podpisaniu umowy, miała być realizowana według wymagań zamawiającego – i nie ma wątpliwości, że przedmiotem umowy jest właśnie budowa.

Co więcej, podobnych orzeczeń ETS było sporo więcej. Jako przykłady można podać wyroki z 25 marca 2010 r. w sprawie C-451/08 (co prawda tu zamawiający sprzedawał nieruchomość, jednak rozważania prowadzono na podobnym gruncie), z 29 października 2009 r. w sprawie C-536/07, z 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 czy wreszcie – jakże daleko wstecz sięgamy – z 19 kwietnia 1994 r. w sprawie C-331/92 „Gestión Hotelera”. Ten ostatni wyrok (choć wydany też w specyficznym stanie faktycznym) jest chyba najciekawszy – w nim bowiem Trybunał rozstrzygał, że nie stanowi jeszcze o kwalifikacji jako zamówienie

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 94

publiczne konieczność wykonania pewnych robót budowlanych – o ile te drugie stanowią „pochodne” przedmiotu zamówienia, a same w sobie tego przedmiotu nie stanowią. W jednym krótkim zdaniu – pewne dostosowanie nieruchomości jest możliwe do wymagania w postępowaniu niezamówieniowym, jednak bardzo ograniczone.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 95

O „wycofaniu” pozycji z wykazu doświadczenia 10 listopada 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 22, 25, 26

Zwykle wykazy dostaw, usług lub robót budowlanych służą potwierdzeniu przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Czasami mogą służą czemuś więcej – w przypadku części trybów dwustopniowych uzyskaniu wyższej oceny podczas kwalifikacji na tzw. „krótką listę”, a w przypadku usług niepriorytetowych uzyskaniu wyższej oceny podczas badania ofert. W przypadku braków, błędów, czy niedołączenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie – zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu czy takich dokumentów. Czyni to wszakże jedynie w zakresie, w jakim wykaz potwierdza spełnienie warunku*.

Oczywiście wezwanie do uzupełnienia nie może ograniczać się do wskazania, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku albo że wykaz zawiera błędy, bez wskazania konkretów. To oznacza, że zamawiający powinien wskazać, które pozycje w wykazie mu się nie podobają i dlaczego. Czyli na przykład – w pozycji 1 data jest wcześniejsza niż 5 lat wstecz, w pozycji 2 referencja jest wystawiona przed datą ukończenia wskazaną w wykazie, w pozycji 3 zakres nie odpowiada wymogowi z warunku, ponieważ warunek nie obejmował takich a takich robót – i tak dalej, i tak dalej.

Pewnego razu odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie nieco mnie zaskoczyła. Mianowicie zamawiający, który wymagał doświadczenia w wykonywaniu minimum dwóch określonych usług, badając wykaz uznał jedną z wykazanych w nim usług za prawidłową, natomiast miał zastrzeżenia do pozostałych. Wykonawca uzupełnił, co miał uzupełnić, składając w miejsce starego wykazu nowy. Problem w tym, że w nowym wykazie usług nie pojawiła się ta jedna jedyna usługa z pierwotnego wykazu, która nie budziła żadnych zastrzeżeń. Co z tym zrobić?

Oczywiście, jeśli dość jest w nowym wykazie „poprawionych” lub „nowych” usług, aby warunek spełnić, a wykaz do niczego innego nie służy – problemu nie ma. Spełnienie warunku wykazane, sprawa zamknięta. Jeśli wykaz służy także do innych celów, ale ta jedna usługa nie robi różnicy (np. gdy jest mniej wykonawców niż liczy krótka lista, albo ich nadwyżka jest odrzucona, albo gdy jest tylko jeden wniosek czy oferta) – problemu także nie ma. Ale jeśli na przykład w nowym wykazie z nowych lub poprawionych usług tylko jedna jest OK, a ta „zapomniana” byłaby niezbędna do spełnienia warunku?

Cóż, ja dałbym wykonawcy szansę, o ile tylko nie ma wyraźnego śladu po tym, że ta usługa została przez wykonawcę wycofana celowo. Bo mogło być tak, że wykonawca z premedytacją usunął tę usługę (np. odkrył popełniony wcześniej błąd, który powoduje, że nie nadaje się wykazania spełniania warunków), ale mogło być też tak, że nowy wykaz obejmuje tylko to, czego dotyczyło wezwanie, a resztę ominięto przypadkowo. Art. 26 ust. 4 pozwala na występowanie do wykonawców o wyjaśnienie treści dokumentów i myślę, że do takiego przypadku znakomicie się nadaje.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 96

*) W mojej opinii racjonalne byłoby wezwanie także i wtedy gdy warunek jest spełniony, ale – na przykład – brakuje referencji do którejś z pozycji wykazu, która mogłaby dać wykonawcy dodatkowe punkty, albo referencja jest, ale bez potwierdzenia za zgodność. Byle tylko w tym zakresie nie pojawiły się nowe usługi ponad te, które były wykazane pierwotnie :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 97

O wyroku w sprawie sumowania doświadczenia 17 listopada 2014, kategorie: warunki udziału, tagi: 22, 23, 26

Całkiem niedawno, bo 6 października opublikowałem w „szponach” kolejny z tekstów na temat problemu wykazywania spełnienia warunku doświadczenia przez kilka podmiotów łącznie (czy to w przypadku konsorcjum, czy to w przypadku korzystania z potencjału podmiotów trzecich). W tekście przywoływałem kolejne napotkane w piśmiennictwie stwierdzenia zawierające tezę, że zgoda na ślepe sumowanie potencjałów podmiotów ubiegających się o zamówienie jest błędem. Zdarzają się bowiem sytuacje, w których ten potencjał jak najbardziej sumować można, ale są też takie, w których nie ma to żadnego sensu. W orzecznictwie już od dawna owe ślepe sumowanie napotkało wyjątki – ale dotąd wyłącznie w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności oraz niektórych aspektów zdolności ekonomicznej. Tymczasem również doświadczenie niekiedy należy do takich elementów.

Jasne, jeżeli zamawiający stawia warunek udziału w postępowaniu obejmujący wymóg wykonania 1 roboty polegającej na budowie mostu i 1 roboty polegającej na budowie linii tramwajowej – jak najbardziej mogą się zejść dwa podmioty, każdy doświadczony w swojej branży. Jeśli jednak zamawiający wymaga, aby wykonawca wykonał co najmniej 2 km linii tramwajowej i zjawi się u niego konsorcjum czterech podmiotów, z których każdy dotąd wykonał po 500 m – cóż, cztery podmioty „niedoświadczone” nie są warte tyle, co jeden „doświadczony”. Analogicznie gdy warunek obejmuje wykonanie dwóch mostów, a ofertę składa wykonawca, który wykonał 1 most, wraz z innym podmiotem udostępniającym doświadczenie, który też wykonał 1 most. Żaden z nich nie jest wystarczająco doświadczony, a współpraca doświadczenia im nie dodaje (co najwyżej wiedzy).

Zaraz po publikacji tego wspomnianego tekstu otrzymałem maila od pewnej pomocnej duszy (za co ogromnie dziękuję) z informacją o orzeczeniu w takiej sprawie – o wyroku KIO z 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1495/14 (opublikowanym na ftp Urzędu Zamówień Publicznych kilka dni po publikacji mojego tekstu). W wyroku tym trzyosobowy skład KIO zajął się analogiczną sprawą – zamawiający postawił warunek m.in. wykonania dwóch określonych prac o określonej wartości i zastrzegł, że w przypadku konsorcjum lub polegania na potencjale podmiotu trzeciego, to jeden podmiot ma spełnienie tego warunku wykazać, i to ten podmiot będzie odpowiedzialny za wykonanie tej części robót. Po wykluczeniu jednego z wykonawców właśnie z powodu niespełnienia tego wymogu, złożył on odwołanie do KIO.

KIO jednak odwołanie oddaliło. Podkreśliło przy tym, że nie można bezrefleksyjnie równać różnych potencjałów i traktować wszystkich sytuacji identycznie, nie zważając na ich charakter. Argumentowało: „Inaczej jest jednak, jeśli treścią postawionego warunku udziału w postępowaniu jest wymóg wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. W takim bowiem wypadku, treścią warunku jest dwukrotne [lub więcej] wykonanie określonych przedsięwzięć, zaś miarą doświadczenia jest w takim wypadku nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także niezakłócone kilkukrotne powtórzenie takich przedsięwzięć, co wpisuje się

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 98

w trafną logikę, że o ile raz poprawna realizacja określonego zadania może być wynikiem pozytywnego, poniekąd przypadkowego obrotu zdarzeń, to powtórne zadowalające wykonanie takiego zadania świadczy o doświadczeniu podmiotu, które daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca za każdym następnym razem wykonując takie zadanie – wykona je dobrze.” I dalej: „Sumowanie robót wykonanych przez dwa różne podmioty, wchodzące w skład konsorcjum, nie stwarza takiej sytuacji, jak wykonanie tych robót przez jeden podmiot. Żaden z tych podmiotów, poprzez zawiązanie konsorcjum nie zwielokrotnił swojego doświadczenia, nie znalazł się w sytuacji, że dwa razy wykonał określone roboty budowlane.”

Wyrok ten jest o tyle cenny, że został podtrzymany także przez sąd, do którego poskarżył się odwołujący. Jeśli wierzyć sekretariatowi Sądu (a dlaczego mielibyśmy nie wierzyć? :)) 12 listopada 2014 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie wydał w tej sprawie wyrok (sygn. akt VIII Ga 327/14), w którym skargę odwołującego oddalił.

Ps. Stanowisko zamawiającego w tej sprawie, wyrażone jeszcze przed otwarciem ofert, wobec złożenia przez jednego z wykonawców ułomnego odwołania zwanego „informacją”, zawiera (poza opinią podpisaną nazwiskiem Grzegorza Czabana, zaczerpniętą zapewne z forum dyskusyjnego) także odwołanie do pochodzących co prawda sprzed nastania art. 23 Pzp, ale cennych publikacji: świetnego poradnika Dariusza Koby „Zamówienia na dostawy i usługi. Poradnik” (str. 80), a także do tezy z wyroku SO w Warszawie z 10 października 2005 r., sygn. akt V Ca 428/05, przywołanej w niezwykle cennej pracy „Analiza sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów…”, wydanej przez UZP w 2006 r. (s. 108).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 99

O dwóch (a raczej czterech) wyrokach w sprawie wadium 24 listopada 2014, kategorie: wadium i zabezpieczenie, tagi: 24, 45, 46, 8

Tak się złożyło, że w ostatnim czasie dwa wyroki KIO dotyczące kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu niewniesienia wadium zostały poddane kontroli sądów okręgowych – w jednym wypadku ze skargi UZP, w drugim ze skargi odwołującego się wykonawcy. Przy czym jedną sprawą UZP się pochwaliło (link), z drugą jest gorzej – chociaż sprawa jest głośna i media się o niej rozpisywały (z powodu wielkości kontraktu, o który chodzi), to nawet wyroku KIO próżno na FTP szukać (poprosiłem, i po odczekaniu dwóch tygodni dostałem).

Pierwsza z tych spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14). Sprawa miała się następująco: zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, ale postanowił nie zwracać wadium wykonawcom, którzy tego szczęścia nie dostąpili. Zwrotem wadium zajął się trzy tygodnie po rozstrzygnięciu, a wówczas gwarancja bankowa wniesiona jako wadium przez pewnego odrzuconego wykonawcę straciła ważność. Skoro straciła ważność – to zamawiający jej nie oddał. Kłopot w tym, że odrzucony wykonawca odwołał się, KIO przyznało mu rację, zamawiający więc musiał przystąpić do ponownej oceny ofert. I uznał, że skoro wadium wygasło, to znaczy, że nie zabezpieczało oferty jak należy (w tym przez przedłużony – z powodu zawieszenia wywołanego odwołaniem – okres związania ofertą), a zatem wykonawca, którego oferta została uprzednio odrzucona, tym razem powinien zostać wykluczony.

Nie wiem, jakie szalone ścieżki prowadziły zamawiającego, jeszcze bardziej jednak niezrozumiały jest fakt, że tymi samymi ścieżkami podążyła KIO. I przyznała rację zamawiającemu. Że skoro wadium samo wygasło, to znaczy że nie zostało zwrócone, a zatem wykonawca miał obowiązek podtrzymywać jego ważność cały czas związania. A zatem ma zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (bo mowa tam także o przedłużonym okresie związania ofertą), a nie ma zastosowania art. 46 ust. 3 Pzp (bo mowa tam o wykonawcy, któremu zwrócono wadium, a tu przecież nie zwrócono go, a samo wygasło). Nie dziwota, że Prezes UZP taki wyrok zaskarżył, aby sąd zarówno zamawiającego, jak i KIO do pionu doprowadził. Skoro ustawa stanowi o obowiązku zwrotu wadium, to nic nie zmienia wygaśnięcie gwarancji w chwili, w którym zwrot ma być dokonany. Skoro oferta była odrzucona, wadium miało być zwrócone i nie ma obowiązku jego przedłużania, gdy doszło do zawieszenia związania ofertą. Dopiero ponowny wybór wykonawcy wskutek rozstrzygnięcia odwołania i związane z nim wezwanie rodzi obowiązek ponownego wniesienia wadium.

Druga z wspomnianych wyżej spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 634/14), a następnie wyroku SO w Łodzi z 24 października 2014 r. Tym ostatnim zresztą nie dysponuję – jednak donoszono, że wyrok KIO został podtrzymany, czekanie na jego kopię mogłoby zająć sporo czasu, a w gruncie rzeczy dla kwestii, którą tu chcę poruszyć wyrok ten jest irrelewantny. Sytuacja z wadium była tu bardzo ciekawa. Mianowicie zamawiacz wymagał aby gwarancje były sporządzane w języku polskim. Wykonawca zatem złożył

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 100

gwarancję w języku polskim (wiążącą) wraz z angielską wersją (niewiążącą). I podczas gdy angielska wersja była w porządku, polska – nie. Zawierała błąd w określeniu wykonawcy, zawierała puste miejsce tam, gdzie powinna być nazwa gwaranta, wreszcie zawierała klauzulę o zobowiązaniu do wypłaty gwarancji „bez konieczności akceptacji roszczeń zleceniodawcy” zamiast „bez konieczności akceptacji roszczeń zamawiającego przez zleceniodawcę”.

Błędy na pozór drobne, ale jak KIO wypunktowało – dotyczące kluczowych elementów gwarancji. Szczerze mówiąc zastanawiam się, dlaczego odwołujący nie powoływał się w tym zakresie na art. 84 kc. – wydaje się jednak, że przy jednym takim drobiazgu mógłby mieć szansę na tolerancję, przy trzech (a zwłaszcza przy trzecim) – już nie. Choć z drugiej strony – chociażby fakt prawidłowego określenia wykonawcy i gwaranta w aneksie do gwarancji (złożonym z powodu przedłużania terminu związania) sam w sobie wskazuje jednoznacznie na określony zamysł wystawcy. Niestety, odwołujący zabrnął w nietrafną moim zdaniem argumentację dotyczącą obowiązku poprawiania oczywistych omyłek pisarskich (który przecież dotyczy treści oferty, a nie wadium) oraz obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśnienia treści gwarancji treści przed wykluczeniem wykonawcy z powodu wadliwego wadium.

Moją uwagę zwróciło jednak coś innego. Mianowicie niewątpliwie wszystkie te trzy błędy w gwarancji wynikały z niestarannego tłumaczenia z języka angielskiego na język polski. Gdyby zamawiający nie postawił warunku złożenia gwarancji w języku polskim – takich problemów by nie było, a oferta mogłaby być uratowana (w tym zakresie). W wyroku wskazano, że ów wymóg wynikał „z ustawy i siwz”. Cóż, ustawa zawiera zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim, ale przecież zasada ta nie sprzeciwia się możliwości składania dokumentów obcojęzycznych, byleby dołączono do nich tłumaczenie na język polski. W przypadku dokumentów finansowych i prawnych, a także technicznych konieczność takiego tłumaczenia zawsze rodzi podwyższone ryzyko popełnienia błędów. Sam miałem przypadek, gdy tłumacz (zresztą przysięgły) tłumaczył gwarancję bankową z hiszpańskiego na polski i w tłumaczeniu wskazał, że kwota gwarancji będzie wypłacona na pierwsze żądanie zleceniodawcy (zamiast beneficjenta). W oryginale było OK, zamawiający zweryfikował tłumaczenie i potrzeby wykluczania wykonawcy i odrzucania oferty nie było. Tu również – angielska wersja, niewątpliwie pierwotna w stosunku do polskiej, była prawidłowa. Ale ponieważ zamawiający zażyczył sobie gwarancji sporządzonej w języku polskim, tej możliwości poprawy nie miał.

Co by było, gdyby to była oferta najkorzystniejsza, albo wręcz jedyna? Czy warto stawiać tego typu zbędne wymogi? Warto się nad tym zastanowić kładąc na szali korzyści (znikome) i problemy (które może nie pojawią się często, ale mogą być za to bardzo bolesne).

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 101

O podawaniu wartości szacunkowej i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie 1 grudnia 2014, kategorie: tryby postępowania, tagi: 11, 12, 36, 86, 96

Złożenie oferty w przetargu stanowi element gry. Problem w tym, że wykonując go, nie posiada się informacji o posunięciach innych jej uczestników. Wykonawca posiada informację tylko o dwóch elementach (choć w praktyce różnie z tym bywa) – o zakresie zamówienia określonym przez zamawiającego oraz o kosztach realizacji zamówienia, które sam ustala. Do pełni szczęścia przed złożeniem oferty brakuje wykonawcy informacji o cenach innych ofert. Natura przetargu jest jednak taka, że takiej wiedzy posiadać nie powinien (wyjątki: gdy mamy do czynienia z licytacją elektroniczną lub aukcją elektroniczną, podczas których wykonawcy tą wiedzą się wymieniają – jednak w sytuacji nieostateczności oferowanych cen przedmiotem pożądania staje się raczej informacja o poziomie, poniżej którego konkurencja nie zejdzie).

Z oczywistego braku tej informacji, wykonawcy często próbują w inny sposób oszacować kwotę, w której granicach ich oferta mogłaby oscylować zachowując szansę na wygraną. O kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia pytać nie mogą (bo wszak obowiązek jej ujawnienia następuje bezpośrednio przed otwarciem ofert), ale za to zamawiający niezmiernie często dostają prośby o udostępnienie protokołu postępowania. A w tym protokole wykonawców interesuje tylko jedna informacja: wartość zamówienia. Czasami jednak zderzają się z zamawiającymi, którzy wartości zamówienia postanowili chwilowo w protokole nie ujawniać, korzystając z furtki jaką daje adnotacja we wzorze protokołu.

Ciekawe, że protokół pozwala na nieujawnianie wartości szacunkowej, a tymczasem wzory ogłoszeń o zamówieniu zawierają pola, w których taka wartość powinna zostać ujawniona. Wzór z BZP jest w tym zakresie mało kategoryczny, natomiast wzór ogłoszenia powyżej progów unijnych już wyraźnie takiej wartości się domaga. Zamawiacze często omijają ten problem nie podając wartości, a jedynie wskazując, iż wartość zamówienia na przykład „przekracza 211 tys. euro”. Piszą tak, a potem mają robotę z odpowiadaniem na prośby o protokół postępowania…

Generalnie rzecz biorąc, ujawnienie informacji o wartości szacunkowej zamówienia już w ogłoszeniu ma w większości przypadków dla zamawiającego pewne korzyści. Przede wszystkim, wzrastają szanse na oferty, na które zamawiającego będzie stać. Po drugie, odpada robota z odpowiedziami na prośby o udostępnienie protokołu – chociaż jest to drobiazg, to jednak upierdliwy. Czy są wady? Cóż, być może wykonawca, który planował dać niższą cenę, po weryfikacji wartości szacunkowej ją podniesie – o ile jednak mamy do czynienia z konkurencją, musi rozważyć ryzyko złożenia tańszych ofert przez innych wykonawców.

Podanie wartości szacunkowej stanowi problem chyba tylko w jednym przypadku: gdy rzeczywistej konkurencji nie ma. Najbardziej oczywistym przykładem są postępowania dwustopniowe, w których na krótkiej liście znajdzie się tylko jeden wykonawca. W tej sytuacji dzieli on i rządzi i nie obawiając się konkurencji (której już nie ma), może dyktować ceny z tak wyśrubowanymi marżami jak tylko jest to

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 102

w stanie znieść zamawiający. Nie jest to sytuacja korzystna dla zamawiającego, ba, dla finansów publicznych w ogóle i wciąż nie mogę się nadziwić, iż przepisy na to pozwalają (cztery lata temu proponowałem w szponach przejście w takiej sytuacji z trybu ofertowego na negocjacyjny, na wzór wolnej ręki, co nieco zrównoważyłoby pozycję obu podmiotów w transakcji). Nieujawnianie wartości szacunkowej w takiej sytuacji bywa krokiem racjonalnym, ale wykonawcy mogą też – o ile naprawdę im na tym zależy – posiąść tę wiedzę w inny sposób. Choćby poprzez analizę dokumentów budżetowych, w których konkretne zadania bywają zwykle wyceniane.

Pomijając jednak ten dość wyjątkowy przypadek, ujawnienie wartości szacunkowej nie szkodzi. Co więcej, w gruncie rzeczy nic nie stoi na przeszkodzie, by w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czasami wskazać kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po co? Ano właśnie po to, by wykonawca dwa razy pomyślał, zanim do swoich kosztów dorzuci jakąś niebotyczną marżę. Jasne, może zaryzykować, ale nie ma gwarancji, że zamawiacz dodatkowe środki wyszpera… Co prawda art. 86 ust. 3 Pzp stanowi, iż zamawiający podaje tę kwotę bezpośrednio przed otwarciem ofert, ale po pierwsze – nadal na otwarciu ofert wypada ją podać, a po drugie – trudno zarzucić zamawiającemu naruszenie ustawy w sytuacji, gdy w kwestii wypełnienia podstawowych zasad postępowania (i bez naruszania praw jakichkolwiek wykonawców) robi więcej, niż od niego się oczekuje.

Publikowanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia miewa jednak czasem też minusy. Po pierwsze – jeśli przed otwarciem ofert zamierzenia zamawiającego się zmienią, trzeba zmienić także siwz w tym zakresie. To jednak drobiazg. Po drugie – jeśli przetarg się nie powiedzie, i zamawiający będzie chciał sięgać po tryby niekonkurencyjne na podstawie art. 63 ust. 1 pkt 1 lub art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, to ewentualna zmiana kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia może być uznana za niedozwoloną w takim wypadku „zmianę warunków”. Co prawda, z jednej strony podanie tej kwoty nie stanowi żadnego zobowiązania zamawiającego, ale z drugiej – wyznacza w jakiś sposób zakres jego możliwości finansowych. I może się zdarzyć, że ktoś zrezygnował ze złożenia oferty, bo nie chciał ponosić kosztów jej przygotowania widząc jak bardzo jego cena różniłaby się od oczekiwań zamawiającego (tak bardzo, że nie liczył na uzyskanie zamówienia). Podniesienie tej kwoty mogłoby zatem poszerzyć krąg wykonawców (obniżenie takich konsekwencji już nie ma). Jednak jak często ma szansę coś takiego się zdarzyć?

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 103

O danych osobowych 8 grudnia 2014, kategorie: tryby postępowania, tagi: 8

Art. 8 ust. 3 Pzp stanowi o jednym z wyjątków od zasady jawności w zamówieniach publicznych. Daje wykonawcy możliwość utajnienia określonych informacji przekazywanych zamawiającemu – zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane osobom trzecim (swoją drogą, sporo jest takich osób, które i tak wgląd w te papiery mogą mieć). Przepis ten jednak nie daje wykonawcy możliwości nieograniczonych. Poza oczywistym ograniczeniem związanym z koniecznością odczytania na otwarciu ofert niezbędnych informacji, stanowi także, iż owo zastrzeżenie wykonawcy może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Tajemnicą taką nie można zatem objąć każdej informacji, jaka się wykonawcy spodoba, a jedynie takie informacje, które spełniają przesłanki opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. A przesłanek tych jest kilka i muszą być spełnione łącznie. Po pierwsze, informacja nie może być ujawniona do wiadomości publicznej. Jeśli zatem wcześniej wykonawca się chwalił czymś na swojej stronie www, pisała o tym prasa, wykonawca składał takie informacje w innych ofertach (i tam ich nie zastrzegł), czy wreszcie są to dane publicznie dostępne – przesłanka spełniona nie jest. Po drugie, musi to być informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna informacja posiadająca wartość gospodarczą. Po trzecie wreszcie, wykonawca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania poufności – czyli m.in. właśnie skorzystać z art. 8 ust. 3 Pzp i zastrzec jawność informacji w ofercie.

Bywa niekiedy, że wykonawcy zastrzegają w ofertach odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego lub informacje z Krajowego Rejestru Karnego. Uzasadnienie? Zawierają one dane osobowe, a zatem informacje, z których postępować należy w sposób szczególny. Problem jednak w tym, że zastrzeżenie takie w świetle art. 8 ust. 3 Pzp nie może być skuteczne. KRS jest wszak jawny i nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że nie jest to informacja publicznie dostępna albo że posiada szczególną wartość gospodarczą. Krajowy Rejestr Karny już tak jawny nie jest – ale wciąż nie mamy spełnionej drugiej przesłanki, tj. iż mamy do czynienia z informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą*. Nie ma zatem żadnej możliwości utajnienia takich informacji w ofercie, a zamawiający, który zetknie się z takim przypadkiem, ma obowiązek zniesienia zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę (zgodnie z uchwałą SN z 20 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). Wykonawca, który składa ofertę w przetargu, działając w profesjonalnym obrocie gospodarczym, musi być świadom wszelkich konsekwencji swych działań**.

Co jednak z zamawiającym? Nie ma wątpliwości, że dane, które otrzymał w ofertach są jawne, ale co dalej? Wszak zbierając oferty, zbiera też niezły komplecik danych osobowych. W odpisach z KRS czy CEIDG mamy imiona i nazwiska z numerami PESEL, ale one tak czy owak są publiczne i jawne. Jednak w informacjach z KRK mamy imiona i nazwiska, numery PESEL (te same co w KRK), ale i adresy zamieszkania. W wykazach osób – imiona i nazwiska z informacjami o wykształceniu, karierze zawodowej etc.*** Czy to przypadkiem

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 104

nie jest zbiór danych osobowych? Ciut chaotyczny, i przetwarzany w ograniczonym zakresie (w zasadzie nic poza procesem badania ofert i ewentualnym udostępnianiem dokumentacji innym podmiotom – z jednym wyjątkiem, o którym dalej), ale jednak istniejący i przetwarzany?

Art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie danych osobowych dopuszcza przetwarzanie danych jeśli jest to niezbędne dla spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Pzp się łapie. Kłopot w tym, że jeśli w informacji z KRK znajdziemy informację o tym, że prezes zarządu wykonawcy ma na sumieniu grzeszki, zastosowanie ma już inny przepis tej ustawy – art. 27 ust. 1, który wprowadza zakaz przetwarzania takich danych, a w katalogu wyjątków mamy jedynie przesłankę o treści: „przepis szczególny innej ustawy zezwala na przetwarzanie takich danych bez zgody osoby, której dane dotyczą, i stwarza pełne gwarancje ich ochrony”. Jakie gwarancje ich ochrony stwarza Pzp, która nakazuje udostępniać każdemu zainteresowanemu? Poza tym, mamy obowiązek rejestracji zbiorów danych osobowych – i w katalogu wyjątków z art. 43 wspomnianej ustawy żadnego wyłączenia nadającego się do zamówień nie znajdziemy…

Cóż, mamy dwa różne przepisy. Ustawy o ochronie danych osobowych, która mocno ogranicza możliwość udostępniania zbieranych danych osobowych. I ustawy Pzp, która nakazuje udostępniać dokumentację postępowania bez żadnych ograniczeń. Co jest ważniejsze? Który jest szczególny wobec drugiego? Żyję nadzieją, że jednak szczególna jest ustawa Pzp – z uwagi na jej cel i na wyraźnie w niej określoną zasadę jawności. Ale nie wiem, czy mam rację. Boję się tylko, że jeśli racji nie mam, to zamówienia będą musiały wkroczyć na ścieżkę rejestrowania zbiorów danych w GIODO czy konieczności posiadania osób odpowiednio przeszkolonych i upoważnionych do przetwarzania danych (czytaj: badania ofert ;)). Dotąd jedynym takim szalonym interpretatorem, jakiego spotkałem, był firmowy specjalista od danych osobowych. Ale może być różnie.

Do przyjęcia stanowiska o szczególności Pzp skłania też stosunkowo nowy art. 8 ust. 4 Pzp – który pozwala na nieujawnianie „danych osobowych”, „jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym”, ale tylko w odniesieniu do bardzo ograniczonego zakresu zamówień (tylko w zakresie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b, i to też nie w każdym wypadku) – a contrario, należy rozumieć, że w znakomitej większości zamówień zamawiający nie ma prawa do nieujawniania danych osobowych z ofert.

*) Chyba że skandal obyczajowy związany z wyrokiem prezesa mógłby rzutować na wycenę akcji na rynku :)

**) Ciekawy postulat de lege ferenda dotyczący procedury odtajniania zastrzeżonych części ofert można znaleźć w tekście Marka Ciecierskiego – co prawda ideologicznie słuszny, ale skutkiem jego wprowadzenia byłoby przedłużenie postępowanie o udzielenie zamówienia.

***) Oczywiście, wykaz osób może zostać w pewnych sytuacjach zastrzeżony przez wykonawcę. Jednak nie z powodu ochrony danych osobowych osób w nim wskazanych, ale ochrony informacji mającej wartość gospodarczą dla wykonawcy, czyli np. faktu współpracy wykonawcy z daną osobą – por. np. wyrok KIO z 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/1498/10.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 105

O działalności edukacyjnej UZP 15 grudnia 2014, kategorie: ogólne, tagi: 154

Pół roku temu pisałem w szponach o „Informatorze UZP”. A raczej o jego braku, bo był to czas, gdy długo czekaliśmy na kolejne wydanie periodyku, który wcześniej przyzwyczaił nas do comiesięcznej obecności. Okazało się, że przypuszczenia o nieoczekiwanej śmierci „Informatora” były przedwczesne, kolejne bowiem edycje pojawiły się na stronie internetowej UZP. Pierwsza po dwóch miesiącach, następna – po kolejnych czterech, ostatnie zaś – po trzech. „Informator” tym samym stał się znacznie mniej użytecznym narzędziem dla uczestników rynku zamówieniowego. Wszak wybór orzecznictwa w nim dostępny dostaje się w ręce czytelnika ze znacznie większym opóźnieniem niż dotychczas.

Nie byłoby to tragedią, gdyby użytkownik systemu zamówieniowego dostał coś w zamian. Tymczasem dostaje niewiele. Na stronie UZP znajdujemy kwiatki w postaci „jabłek i pomarańczy”, których nijak w zakres obowiązków ani w misję Prezesa UZP wpisać nie potrafię (miejsce na publicystykę jest w gazetach), albo analizę statystyczną kryteriów po ostatniej nowelizacji, która użytkownikowi systemu niczym nie służy (no, może poza sprostowaniem z ostatniego akapitu). Publikowane krótkie omówienia elementów ostatniej nowelizacji w niewielkim stopniu podsuwają propozycje rozwiązań praktycznych problemów, z jakimi będzie zmagać się przeciętny użytkownik ustawy (o przykładowych wzorach zaś możemy na razie tylko śnić).

Kilka miesięcy temu, gdy uczestniczyłem w imprezie organizowanej przez UZP, do ręki dostałem drukowany egzemplarz „Zeszytów Orzeczniczych” nr 16. Jeśli wierzyć stronie tytułowej – wydany w lipcu. Wydawnictwo bezcenne, choć wydawane z nieco zbyt wielkim opóźnieniem. Problem w tym, że na stronie UZP wciąż znajduje się tylko 15 numerów. Szesnastego – ani widu, ani słychu, choć od lipca minęło pięć miesięcy… Ba, jak donoszą czytelnicy, ponoć i drukowany nr 17 jest już w obiegu. Problem w tym, że nie mam okazji zajrzeć w miejsce, w którym można ową materialną wersję otrzymać – tak jak i setki albo i tysiące innych potencjalnie zainteresowanych osób. Nie jestem w stanie w najmniejszym stopniu zrozumieć, dlaczego p.o. Prezesa UZP nie udostępni tych materiałów na stronie internetowej UZP, choć przecież nie wiąże się to z żadnymi problemami ani kosztami (cóż, elektroniczna wersja na pewno istnieje, skoro na świecie jest drukowana)? Dlaczego – nawet jeśli to zrobi wkrótce – przychodzi na nie czekać miesiącami od wydania? W dzisiejszych czasach takie wydanie powinno być priorytetem, papierowa wersja zaś – luksusowym dodatkiem, na który być może nie warto marnować publicznych pieniędzy.

P.o. Prezesa UZP może oczywiście się bronić – przecież orzeczenia są publikowane na FTP. Problem tylko w tym, że wszelkie bazy danych mają nader minimalną użyteczność, jeśli nie ma skutecznego interfejsu pozwalającego na ich przeszukiwanie lub narzędzi je porządkujących. „Zeszyty Orzecznicze” podają nie całe wyroki, ale wyciągnięte z wyroków tezy, zapewne wyselekcjonowane wedle jakiegoś racjonalnego kryterium, usystematyzowane wedle przepisów, których dotyczą. Ten problem zresztą dotyczy i innych form dzielenia się przez Urząd swą wiedzą, np. wyników kontroli Prezesa UZP. Parę dni temu pojawiły się w prasie doniesienia o tym, jak Prezydent RP zamierza rewolucjonizować zasady

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 106

funkcjonowania fiskusa. Pośród palących bolączek, do których się odnosi, jest także kwestia publikacji interpretacji podatkowych – owszem, baza istnieje, ale jest nieprzejrzysta i trudno w niej coś znaleźć. UZP robi dokładnie to samo – publikuje, ale wobec braku narzędzi pozwalających na sensowne odnalezienie odpowiednich wątku, publikacje nie przydają się na wiele.

Zresztą, rezerwuar wiedzy, którą Urząd mógłby podzielić się z użytkownikami jest o wiele większy. Wszak niejeden raz UZP odpowiada na pytania użytkowników dotyczące interpretacji przepisów Pzp. Dlaczegóż tego nie publikować? UZP kontroluje postępowania i nie tylko znajduje błędy, ale i takie wzory, które byłoby warto naśladować. Dlaczego nie dzielić się tymi wzorami?

Żywiej jest na innym polu. Na stronie internetowej dość często pojawiają się hasła: seminarium tu, konferencja tam. Często po paru godzinach mamy komunikat: „brak miejsc”. Zastanówmy się jednak, do ilu ludzi dotrą treści z tych seminariów lub konferencji. Przeciętny „Informator” czy „Zeszyty Orzecznicze” zapewne miało w rękach najmarniej parę tysięcy osób. W przeciętnym seminarium weźmie udział – góra paręset. Publikacja na www była darmowa, a czas na jego lekturę można było wygospodarować w kawałkach, między tworzeniem kolejnych specyfikacji albo wyceną kolejny ofert przetargowych, choćby i w tramwaju do domu. Zaś aby wziąć udział w przeciętnym seminarium, trzeba poświęcić czas i pieniądze (tak, seminaria są darmowe, ale trzeba tam dojechać). Zasięg takiej formy edukacji jest nieporównanie mniejszy od publikacji elektronicznych. Skuteczność także – słowo powiedziane natychmiast ulatuje, do słowa zapisanego można wrócić.

Ps. Swoją drogą, właśnie ptaszki ćwierkają iż tymczasowość na stanowisku Prezesa UZP nie zostanie wzruszona, mimo rozstrzygniętego konkursu na stanowisko Prezesa. A tymczasowość naprawdę gorsza jest od stabilizacji…

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 107

O niewymaganych dokumentach 22 grudnia 2014, kategorie: wybór oferty, tagi: 14, 87, 89

Problemem, który dość często napotykają zamawiający, a niekiedy płacą zań niekiedy wykonawcy, jest dokładanie przez wykonawców do ofert dokumentów, których od nich ani ustawa, ani zamawiający nie wymagał. Kilka lat temu pisałem w szponach o tym, jak to niepotrzebnie zamawiający wymagają składania wraz z ofertami zaparafowanych przez wykonawców wzorów umów. Natomiast niezwykle często zdarza się, że zamawiający tego nie wymaga, a wykonawca sam z siebie taki zaparafowany wzór umowy dorzuci. Podobnie bywa z innymi dokumentami – niepotrzebnymi zaświadczeniami, kartami katalogowymi, opisami produktu…

Skoro zamawiający ich nie wymagał, oznacza to po prostu, że ich nie potrzebuje. Ba, nawet gdyby okazało się, że pominął je przypadkowo – i tak nie ma prawa żądać ich na kolejnym etapie. Co więcej, złożenie dodatkowego papierka może zrodzić w zamawiającym podejrzenie, że intencją wykonawcy jest zaoferowanie czegoś niezgodnego z siwz. Oczywiście, czasami dla wykonawcy jest tak lepiej – gdy nie jest pewien, czy proponowany produkt spełnia wymogi zamawiacza, lepiej aby skończyło się na odrzuceniu oferty niż na kłótniach przy realizacji umowy. Zwykle jednak dodatkowy papier to powiększenie ryzyka na dodatkowy problem…

A może nie problem? Spotkać można się z twierdzeniem, że zamawiający niewymaganego papieru badać nie powinien. I nawet jeśli wynika z niego jakaś niezgodność z warunkami przetargu, nie może ona stać się źródłem jakichkolwiek konsekwencji dla wykonawcy. Tak bywa interpretowany (nie mam pewności, czy właściwie) np. fragment uzasadnienia wyroku KIO z 10 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2356/10, w którym stwierdzono: „dokumenty te jako niewymagane w s.i.w.z. mogą zostać pominięte jakby nie zostały złożone, gdyż nie mają żadnego znaczenia dla prowadzonego przez Zamawiającego postępowania”. Podobnie w wyroku KIO z 6 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1213/13: „Z faktu, iż odwołujący takie dokumenty załączył nie wynika, iż zamawiający był uprawniony bądź zobowiązany do ich oceny i do dokonywania na ich podstawie jakichkolwiek czynności związanych z sytuacją odwołującego w postępowaniu. Wykluczając z postępowania odwołującego na podstawie dokumentów, których odwołujący nie był obowiązany dołączać i których nie załączyli inni wykonawcy, zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców.”

Szczerze mówiąc, mam wrażenie, że takie sformułowania są wyrazem drogi na skróty, jaką poszło KIO. Bo w danych przypadkach (cóż, drugi z nich trudno ocenić, ale jest to prawdopodobne) te dodatkowe dokumenty istotnie nie powinny były mieć wpływu na ocenę ofert z powodów merytorycznych, a więc ich ocena była bez znaczenia. Co jednak w sytuacji, w której dodatkowe papiery przeczą temu, co znajduje się w wymaganych dokumentach i oświadczeniach? Na przykład: Co, jeśli wykonawca oświadcza, że nie zalega z podatkami, a jednocześnie załącza niewymagane zaświadczenie z urzędu skarbowego, z którego wynika coś przeciwnego? Co, jeśli wykonawca podaje w ofercie odpowiednie parametry oferowanego urządzenia i jednocześnie dołącza jego kartę katalogową, w której znajdują się parametry inne, nieodpowiednie? Co, jeśli

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 108

wykonawca składa wykaz usług i dołącza niewymaganą referencję, z której wynika, że usługa wskazana w wykazie nie spełnia parametrów określonych w warunkach udziału? Co wreszcie, gdy wykonawca załącza niewymagany zaparafowany wzór umowy, w którym podopisywał różne dodatkowe warunki albo – po prostu – nie uwzględnił późniejszych zmian dokonanych przez zamawiającego? Czy takie okoliczności zamawiający może ignorować?

Oczywiście, że nie może. Pamiętajmy, że umowa powinna odpowiadać treści oferty wykonawcy. O tym stanowi podstawowa zasada zapisana w art. 140 ust. 1 Pzp. Jeśli w ofercie wykonawcy znajduje się niezgodność z siwz – należy ją poprawić, albo ofertę odrzucić, nawet gdy owa niezgodność wynika z niewymaganego elementu. Ba, skoro zamawiający może weryfikować informacje zawarte w ofercie z informacjami z zewnątrz (np. potwierdzać referencje u inwestorów), dlaczego miałby przymykać oko na rzeczy wprost w tej ofercie się znajdujące?

Znakomicie podsumowuje to KIO w innym wyroku, z 7 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2289/11: „Izba, co do zasady uważa, iż wszelkie dokumenty załączone przez wykonawców do oferty czy wniosku powinny być poddane analizie pod względem celu, w jakim zostały złożone oraz wpływu na treść wymaganych przez zamawiającego dokumentów czy oświadczeń woli lub wiedzy. Czyli w sytuacji sprzeczności pomiędzy np. dwoma oświadczeniami woli: jednym wymaganym przez zamawiającego, choćby w zakresie terminu wykonania zamówienia wskazanym w formularzu ofertowym, a drugim złożonym w niewymaganym, ale załączonym, parafowanym wzorze umowy, wskazującym na inny termin realizacji zamówienia, oba dokumenty poddać analizie i zgodnie z ustawą zastosować właściwe postępowanie, czy to wyjaśniające, czy to poprawiające omyłkę, czy wreszcie odrzucające ofertę z powodu niezgodności treści oferty z treścią siwz.”

I dlatego dziwi mnie trochę ocena KIO innej sprawy, dotyczącej zastrzeżenia takich właśnie niewymaganych papierów w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, omówionej w wyroku z 16 października 2014 r., sygn. akt KIO 1977/14. A właściwie jedno zdanie z uzasadnienia tego orzeczenia: „W ocenie Izby, domaganie się przez Odwołującego dostępu do informacji, które w świetle postanowień SIWZ nie stanowią treści oferty już z tej przyczyny jest nieuprawnione.” W wyroku nie znajdziemy jednocześnie najmniejszego uzasadnienia dla stwierdzenia, iż dokumenty, których nie wymagano, „nie stanowią treści oferty”. Ależ stanowią. Wszak jeśli w części zastrzeżonej znalazły się co prawda niewymagane przez zamawiającego, ale za to dokładne dane na temat przedmiotu zamówienia, dlaczegóż nie miałyby być one częścią oferty? Rozumiem wszelkie inne argumenty przemawiające za nieujawnianiem zastrzeżonych dokumentów. Ale ten jeden, tak kategoryczny i nieuzasadniony, burzy we mnie krew :)

Biorąc zaś pod uwagę całokształt, apel do wykonawców: niech oferta składa się z tych i tylko tych papierów, których oczekuje zamawiający (chyba że zamawiający zapomniał o czymś, co nakazuje złożyć ustawa – czyli oświadczeniu wykonawcy lub informacji o grupie kapitałowej). Dodatkowe, niewymagane papiery to zwykle tylko dodatkowa szansa na błędy i problemy. A tych nie lubią ani zamawiający, ani wykonawcy :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 109

Ps. Do ulubionych moich przypadków, poniekąd związanych z tym tematem, należy przetarg, w którym zamawiający zabronił w siwz składania dokumentów innych niż wymagane. Gdy wykonawca złożył wraz z ofertą dodatkowe referencje, odrzucił jego ofertę powołując się na niezgodność z siwz i – o zgrozo! – naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Sprawę prostował Zespół Arbitrów w wyroku z 18 czerwca 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-877/04.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 110

O cenie wyrażonej słownie 29 grudnia 2014, kategorie: wybór oferty, tagi: 87, 89

Dziś będzie o pewnym na niepozornym drobiazgu – o powszechnym wymaganiu przez zamawiających od wykonawców, aby wykonawca podawał w ofercie te same ceny w dwóch wersjach: wyrażonej cyframi oraz słownie. Były czasy, kiedy cyfry nie były modne i często zastępowano je rozwlekłymi opisami. Najlepiej widać to w średniowiecznym zapisie dat. Ale nawet i w tamtych czasach cyfry odnajdywały swoje miejsce w rachunkach, które trzeba było sporządzać szybko i oszczędzać miejsce (w owych czasach szczególnie cenne). W dzisiejszych czasach właściwie cyfry rządzą. Każdy z nas na co dzień posługuje się arkuszami kalkulacyjnymi czy programami kosztorysowymi, w których wszelkie operacje prowadzimy na cyfrach. Gdy przychodzi nam zapisać coś słownie – co robimy? Przepisujemy wynik/liczbę zapisaną cyframi. Jeśli jakiś program, jakim się posługujemy, posiada funkcję przekładania cyfr na zapis słownie, to funkcja ta jest zapewne ograniczona i niemal zapomniana.

Wymaganie podwójnego zapisania określonej ceny czy innej wartości ma bardzo prozaiczną konsekwencję: podnosi ryzyko popełnienia przez wykonawcę pomyłki. Pomyłki polegającej na tym, że przy odczytaniu pierwotnej wartości podanej cyframi popełni błąd (np. przestawi cyfry). Albo na tym, że sporządzi w komputerze ofertę, a potem z jakichś powodów przeliczy ponownie cenę – poprawi tę wyrażoną cyframi, ale o tej słownie już zapomni… Oczywiście, istnieje także wartość dodana, jaką daje cena zapisana słownie: w przypadku nieczytelności zapisu cyframi, można odczytać o co chodziło autorowi weryfikując zapis słownie. Jednak problem w tym, że nie przypominam sobie, abym sam miał albo ktoś przy mnie marudził na przypadek, w którym nie może odczytać ceny i w związku z tym nie wie, jaką cenę zaoferował wykonawca. Natomiast niejeden raz zetknąłem się z sytuacją, w której zamawiający nie wie co zrobić, bo cena słownie różni się od ceny wyrażonej liczbowo. I nie ma problemu, jeśli kalkulacja ofertowa pozwala potwierdzić jedną z nich. Gorzej, gdy kalkulacji brak, a jedyną wartością w ofercie jest właśnie ta, w której mamy rozbieżność.

W kwestii rozstrzygnięcia, co zamawiacz powinien zrobić w takiej sytuacji, nie jestem przekonany. Zwykle pomyłki są tak niewielkie, że prosiłoby się o ich poprawienie (np. pominięte przez przypadek grosze, albo przestawione cyfry gdzieś wewnątrz liczby), ale pojawiają się tu wątpliwości dotyczące zaoferowania dwóch cen, a przez to niezgodności z ustawą. Albo braku wiedzy zamawiającego, w którą stronę poprawić omyłkę. Wiem natomiast doskonale, co zamawiacz powinien zrobić, aby takiego prozaicznego problemu uniknąć. Jeśli nadal chce wyrażenia słownie jakiejś wartości, której nie da się zweryfikować na podstawie pozostałej treści oferty (bo boi się potencjalnej nieczytelności ceny wyrażonej liczbą – ryzyko takiego wypadku, mizerne, wciąż spada wraz z upowszechnieniem komputerów), niech zapisze w siwz, że w przypadku takiej rozbieżności cena wyrażona liczbami jest wiążąca. A jeśli wartość da się zweryfikować na podstawie oferty (np. poprzez porównanie ceny z kosztorysem czy jakąś kalkulacją) – żądanie zapisu słownie staje się już absolutnie zbędne.

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 111

Ps. A dlaczego akurat ta wyrażona liczbami? Cóż, dlatego, że jeśli nie zawsze, to przynajmniej niemal zawsze właśnie ona jest pierwotna w stosunku do ceny zapisanej liczbami. A zatem obarczona mniejszym ryzykiem błędu wykonawcy :)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 112

Zamiast zakończenia – publikacje Wykaz publikacji autora w periodykach zamówieniowych w 2014 roku:

Swoboda zamawiającego w kształtowaniu umów o zamówienie publiczne (część I), „Buduj z Głową”, nr 4/2014:

(…) Oczywiście, zdarzają się i tacy wykonawcy, którzy ryzyka wynikające z tak skonstruowanych umów pomijają w kalkulacji, przez co ceny ich ofert są niższe od konkurencji i mają większą szansę na wygraną w przetargu. Co jednak, jeśli np. dane ryzyko zaktualizuje się w czasie realizacji zamówienia? Cóż, wykonawca może popaść w poważne kłopoty, a kłopoty wykonawcy oznaczają zwykle także kłopoty zamawiającego. (…) Strata czasu i pieniędzy może być zatem znacznie bardziej dotkliwa niż ewentualne oszczędności i ułatwienia wynikające z przerzucenia ryzyk czy braku waloryzacji w pierwotnej umowie. (…)

Kryteria wyboru inżyniera kontraktu, „Buduj z Głową”, nr 4/2014:

(…) Na marginesie warto też wspomnieć o innym zjawisku wśród badanych ogłoszeń o zamówieniu – aż 113 spośród 115 dotyczyły procedury otwartej czyli przetargu nieograniczonego. Zamawiający rezygnowali tym samym z możliwości ograniczenia liczby wykonawców składających oferty wyłącznie do tych, którzy – na przykład – dysponują najlepiej wykwalifikowanym personelem lub największym doświadczeniem. Zaledwie w dwóch przypadkach zamawiający sięgnęli po tryb przetargu ograniczonego, który pozwala – przy dużym zainteresowaniu wykonawców – odsiać tych, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jednak wydają się być najgorzej przygotowani do jego realizacji. Metoda ta pozwala w nieco większym stopniu niż w przetargu nieograniczonym uwzględnić właściwości wykonawcy w procedurze wyboru oferty.

Nowelizacja ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r., „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce”, nr 8, listopad-grudzień 2014, s. 23-31:

(…) Jednak art. 4 ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza możliwość zmiany umów – w przypadku zaistnienia tych samych okoliczności (VAT, minimalne wynagrodzenie za pracę, zasady i wysokość składek ubezpieczeniowych) – zawartych wcześniej, o ile okres ich obowiązywania przekracza 12 miesięcy. W takim wypadku nie istnieje jednak żaden automatyzm – strona umowy może zwrócić się do drugiej strony z wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji w sprawie zmiany wynagrodzenia. Druga strona jednak nie ma obowiązku wyrazić zgody. Przepis jest o tyle istotny, że w dopuszcza negocjowanie i zmianę warunków umów już wcześniej zawartych. Z tego powodu rodzi poważne wątpliwości w zakresie zgodności z zasadami zmian umów wynikającymi z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. O ile zmiana będzie miała charakter zmiany istotnej – a zapewne będzie miała w praktyce zawsze, gdy będzie oznaczać podniesienie wynagrodzenia wykonawcy, będzie mogła zostać zrealizowana tylko wówczas, gdy jej możliwość została na etapie postępowania przewidziana. (…)

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 113

Problem „niezgłoszonych” podwykonawców, „Buduj z Głową”, nr 3/2014:

(…) Nie trzeba ukrywać, że taka sytuacja wymaga wzmożonej czujności inwestora. Istnieją chyba tylko dwie okoliczności, w których może on uniknąć solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcom: albo faktyczna niewiedza o wykonywaniu przez nich prac (o ile wykonawca „ukrywa” ich obecność i nie można ich obecności wnioskować z żadnych przesłanek), albo aktywne działania w celu wyrażenia sprzeciwu. Szczególny przypadek stanowił podstawę wyroku SN z 6 października 2010 r. (sygn. akt II CSK 210/10), gdzie inwestor, świadom udziału podwykonawcy w realizacji robót wezwał do przedstawienia umowy podwykonawczej. Nie otrzymał jej jednak, bowiem strony zastrzegły jej poufność. (…)

razem ze Zrinką Perčić – 10 lat Polski w UE z perspektywy rynku zamówień publicznych, „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce”, nr 6, lipiec-sierpień 2014, s. 54-58:

(…) Szczególnym dowodem problemów z niewłaściwą implementacją dyrektyw były „Zalecenia dla beneficjentów funduszy UE dotyczące interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych” z 29 lutego 2008 r. (aktualizowane w 2009 r.), w których rządowe instytucje odpowiedzialne za wydatkowanie środków unijnych, „zalecały” beneficjentom funduszy unijnych niestosowanie przy ich wydatkowaniu niektórych przepisów krajowych, jako niezgodnych z dyrektywami. Zalecenia dotyczyły licznych regulacji, dotyczących zmiany umowy, składania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wprowadzania zmian w siwz czy udzielania zamówień uzupełniających. Te błędy ustawodawcy miały realne konsekwencje finansowe w postaci zmniejszenia wkładu unijnego w dofinansowanych projektach. (…)

Zmiana podwykonawcy w zamówieniu publicznym na roboty budowlane, „Buduj z Głową”, nr 2/2014:

(…) A przecież realne wykorzystanie faktycznie istniejących zasobów leży u podstaw art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zatem w przypadku rezygnacji z usług „innego podmiotu” następuje zmiana warunków realizacji zamówienia o dużym znaczeniu. Zmiana, która spełnia kryterium „zmiany istotnej”, o której mowa w art. 144 ustawy Pzp. Dodajmy – zmiany istotnej, a zatem zmiany co do zasady niedozwolonej, chyba że warunki takiej zmiany i przesłanki jej dokonania będą opisane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…)

Kryterium okresu gwarancji jakości w zamówieniach publicznych, „Buduj z Głową”, nr 2/2014:

(…) Oczywiście, istnieje możliwość walki z wykonawcami, którzy zaoferują np. stuletnią gwarancję jakości na komputery. Takie postępowanie może zostać potraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wówczas oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Tak orzekł Zespół Arbitrów w wyroku z 4 stycznia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3026/06, gdy badał sprawę zaoferowania 26-letniej gwarancji na perforację nadwozia samochodu. Jednak sytuacja ta nie jest jednoznaczna i nie zawsze takie zarzuty

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 114

będą skuteczne. Należy zatem raczej zapobiegać niż próbować gasić pożar, gdy już wybuchnie. (…)

Nowelizacja ustawy Pzp z 14 marca 2014 r., „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce”, nr 5, maj-czerwiec 2014, s. 29-34:

(…) Oceniając wprowadzone przepisy należy zwrócić uwagę na jeden poważny ich mankament: w przypadku zamówień objętych przepisami ustawy Pzp (czyli powyżej progów unijnych) zamawiający udzielający zamówień z zakresu działalności naukowej i kulturalnej może np. korzystać z różnych trybów niekonkurencyjnych – oczywiście po spełnieniu odpowiednich przesłanek. Najlepszym przykładem jest tu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Pzp. Pozwala mu to na udzielenie zamówienia w zakresie działalności twórczej i artystycznej po rokowaniach z jednym wykonawcą, bez uprzedniego ogłoszenia (ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia jest dobrowolne). Tymczasem w nowych przepisach dotyczących zamówień o wartości poniżej progów unijnych zamawiający w każdym wypadku będzie musiał poprzedzić udzielenie zamówienia „ogłoszeniem o udzielanym zamówieniu”. (…)

Ocena negatywnego doświadczenia wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne, „Buduj z Głową”, nr 1/2014:

(…) Przedstawione wyżej pokrótce trzy wyroki wskazują na dwie istotne kwestie, o których należy pamiętać przy stosowaniu art. 22 ust. 5 ustawy:

– aby zamawiający mógł brać „negatywne” doświadczenie pod uwagę przy ocenie wykonawców, musi określić to jednoznacznie w opisie warunków udziału w postępowaniu (podobnie jak doświadczenie „pozytywne”), nie wystarczy samo żądanie dokumentów w tym zakresie;

– ocena, czy doszło do nienależytego wykonania zamówienia jest bardzo problematyczna, i zamawiający musi dysponować niepodważalnymi dowodami nienależytego wykonania. (…)

Nowe regulacje dotyczące podwykonawców w zamówieniach publicznych, „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce”, nr 3, styczeń-luty 2014, s. 42-50:

(…) Przepis art. 143a Pzp obowiązuje tylko w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane o terminie realizacji dłuższym niż rok. Co z zamówieniami na roboty budowlane realizowanymi krócej niż rok lub zamówieniami na dostawy lub usługi? Obostrzenia zawarte w tym przepisie z pewnością nie obowiązują. Jednak zamawiający również i tam powinien stosować rozwiązania analogiczne do umieszczonych w tym przepisie, bo przecież również i w tych umowach może zajść konieczność bezpośredniej wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy zgodnie z art. 143c ust. 1 Pzp – zatem konieczność kontroli nad zapłatą wynagrodzenia podwykonawcom jest niezbędna. (…)