UNIWERSYTET IM. A D A M A MICKIEWICZA W POZNANIU SERIA PRAWO NR 129

SZKICE Z TEORn PRAWA i SZCZEGÖLOWYCH NAUK PRAWNYCH

Pod redakcj^

SLAWOMIRY WRONKOWSKIEJ i MACIEJA ZIELINSKIEGO

POZNAN 1990

Okiadke projektowal PIOTR SIKORSKI

Redaktor ANDRZEJ JANKOWSKI

Redaktor techniczny JACEK GRZESKOWIAK .

ISBN 83-232-0113-7 ISSN Ö083-4262

WYDAWNICTWO NAUKOWE UNIWERSYTETU IM. ADAMA MICKIEWICZA W POZNANIU

Wydanie L Naklad 420-1-80 egz.Ark.wyd. 33,25. A r t druk. 30,5. Papier offseL kl. m, 70g. 70 x 100 Oddano do skladania w maju 1968 r. PodpUano do druku w lbtopadzie 1969 r.

Druk uko6czono w kwietniu 1990 r. Zamowiente nr 119/134

DRUKARNIA UNIWERSYTETU IM. ADAMA MICKIEWICZA - POZNAN, ULFREDRY 10

SPIS TRESCI

Slowo wstepne 11 M o z l i w e s w i a t y t e o r i i p r a w a (Jan Wolensk i ) 15 P a r a d y g m a t d o g m a t y k i p r a w a a p r a w o z n a w s t w o (Jerzy Wrob lewsk i ) 31 U m o w y — m i t o l o g i a röwnosci (Ewa L^towska) . . . . . . . 47 T e o r i a zrödel p r a w a a wspölczesne k i e r u n k i r o z w o j u p r a w a p r a c y (Tadeusz

Z i e l i n s k i ) . . . . 63 W k w e s t i i k o n c e p c j i zrödel p r a w a ( n a t l e z a s a d p r a w a c y w i l n e g o ) (Andrzej

S t e l m a c h o w s k i ) . 83 S t a n o w i e n i e i u z n a n i e p r a w a (Henryk Rot) 97 P r a w o d a w c a r a c j o n a l n y j a k o wzör d l a p r a w o d a w c y f a k t y c z n e g o (Slawomira

Wronkowska) 117 T e o r e t y c z n o p r a w n e i s o c j o l o g i c z n o p r a w n e p r o b l e m y p r a w a p r a c y (Maria B o r u c -

k a - A r c t o w a ) 135 O b r a z s y s t e m u p r a w a w d o g m a t y c e p r a w n i c z e j (Krzysztof P l e s z k a , Tomasz

G i z b e r t - S t u d n i c k i ) 151 A s p e k t y z a s a d y „clara,non s u n t i n t e r p r e t a n d a " (Maciej Z i e l i n s k i ) 173 S y s t e m tytulöw w a k t a c h n o r m a t y w n y c h (Franciszek S t u d n i c k i) 187 U w a g i o z a s t o s o w a n i u k o n c e p c j i i n t e r p r e t a c j i h u m a n i s t y c z n e j w p r a w i e k a r n y m

(Wojciech Patryas) . . 203 S t r u k t u r a l i s t i s c h e R e g e l n z u r R e c h t s f i n d u n g (Lothar Ph i l ipps ) . 213 T e o r e t y c z n e p r o b l e m y p r a w o m o c n o s c i d e c y z j i s q d o w y c h (Matgorzata K r 61) . . . 223 L a w a s a S o c i a l I s s u e (Csaba V a r g a) 239 A s p e k t y p r a w n e s z e r o k o pojetej p o l i t y k i s p o l e c z h e j (Waclaw Szubert ) 257 P r a w o a p o l i t y k a ( p r o p o z y c j a p o r z q d k u r o z w a z a n ) (Krzysztof Pa l eck i ) 273 R o z w a z a n i a n a t e m a t zwiazköw p r a w a i s p o l e c z e n s t w a w e wspölczesnych t e o r i a c h

s o c j o l o g i c z n o p r a w n y c h (Grazyna Sk^pska) 289 W a r t o s c i i oceny w s w i e t l e dwöch t e o r i i n o r m (Kazimierz Opalek) . 307 L o g i k a d e o n t y c z n a a p r a w o z n a w s t w o (Aleksander A. Iwin) 323 L o g i k a p r a w n i c z a a l o g i k a d e o n t y c z n a (Jerzy K a l i n o w s k i ) 345 T w i e r d z e n i a p e r f o r m a t y w n e a a k t y p s y c h o s p o l e c z n e (Jean-Louis G a r d i e s) . . . 359 Czy p o t r z e b n a j e s t f i l o z o f i a p r a w a ? (Wieslaw Lang) 373 T h e o r i e d e r G e r e c h t i g k e i t . P r o b l e m g e s c h i c h t l i c h e B e t r a c h t u n g e n (Arthur Kauf ­

mann) 385 E t y c z n y a s p e k t k o n c e p c j i r a c j o n a l n e g o p r a w o d a w c y (Jerzy Kmita ) 413 K o n s t r u k c j a r a c j o n a l n e g o p r a w o d a w c y a k o m p e t e n c j a k o m u n i k a c y j n a (Marek

Z i r k - S a d o w s k i ) 431 R e c h t s o n t o l o g i e u n d a n a l y t i s c h e J u r i s p r u d e n z (Ota Weinberger ) 447 K o n c e p c j e t e o r e t y c z n o p r a w n e Z y g m u n t a Z i e m b i n s k i e g o a i d e e n a u k o w e C z e s l a w a

Z n a m i e r o w s k i e g o (Stanislaw C z e p i t a) 463 Wykaz wspötautoröw 485 List of authors .v 486 Verzeichnis der Mitarbeiter •. 487 nepeneH-b coaBTopoß 488

CONTENTS

Introduction 11 P o s s i b l e r e a l m s of t h e t h e o r y of l a w (Jan W o 1 e n s k i) 15 T h e p a r a d i g m of l e g a l d o g m a t i c s a n d j u r i s p r u d e n c e (Jerzy W r ö b l e w s k i ) . . . . 31 C o n t r a c t s — a m y t h of e q u a l i t y (Ewa L^towska) 47 T h e t h e o r y of s o u r c e s of l a w a n d t h e m o d e r n t r e n d s of d e v e l o m p e n t i n l a b o u r l a w

(Tadeusz Z i e l i n s k i ) 63 O n the q u e s t i o n o f t h e c o n c e p t i o n of s o u r c e s o f l a w ( i n t h e l i g h t of t h e p r i n c i p l e s of

c i v i l l a w (Andrzej S t e l m a c h o w s k i ) . . . . . 83 E n a c t i n g a n d r e c o g n i z i n g t h e l a w (Henryk Rot) 97 T h e r a t i o n a l l e g i s l a t o r a s a m o d e l f o r t h e r e a l l a w m a k e r (Slawomira W r o n k o w -

ska) 117 T h e o r e t i c a l - l e g a l a n d s o c i o l o g i c a l - l e g a l p r o b l e m s of l a b o u r l a w (Maria Bo-r u c k a - A r c t o w a ) . . . . . 135

T h e i m a g e of t h e l e g a l S y s t e m i n p a r t i c u l a r l e g a l sciences (Krzysztof P l e s z k a , Tomasz G i z b e r t - S t u d n i c k i ) 151

Aspects of t h e p r i n c i p l e „clara n o n s u n t i n t e r p r e t a n d a " (Maciej Z i e l i n s k i ) . . . 173 T h e t i t l e S y s t e m i n l e g a l a c t s (Franciszek S t u d n i c k i) 187 R e m a r k s o n the a p p l i c a t i o n o f t h e c o n c e p t i o n o f h u m a n i s t i c i n t e r p r e t a t i o n i n p e n a l

l a w (Wojciech Patryas) . . . . . . 203 T h e r u l e s of d e t e r m i n i n g the l e g a l b a s i s i n t h e s t r u c t u r a l i s t a p p r o a c h (Lothar

P h i l i p p s ) . 213 T h e o r e t i c a l issues of v a l i d i t y o f j u d i c i a l d e c i s i o n s (Malgorzata K r 61) 223 L a w a s a s o c i a l i s s u e (Csaba Varga) 239 L e g a l a s p e c t s of s o c i a l p o l i c y „ sensu l a r g o " (Waclaw Szubert ) 257 L a w a n d p o l i t i c s ( a p r o p o s a l f o r o r d e r i n g t h e d i s c u s s i o n ) (Krzysztof P a 1 e c k i) . 273 C o n s i d e r a t i o n s o n the r e l a t i o n s b e t w e e n l a w a n d s o c i e t y i n m o d e r n socio­l o g i c a l - l e g a l t h e o r i e s (Grazyna S k a. p s k a) 289 V a l u e s a n d e v a l u a t i o n s i n t h e l i g h t of t w o t h e o r i e s o f n o r m s (Kazimierz O p a 1 e k) 307 D e o n t i c l o g i c a n d j u r i s p r u d e n c e (Aleksander A. Iwin) 323 L e g a l l o g i c a n d d e o n t i c l o g i c (Jerzy K a l i n o w s k i ) . 345 P e r f o r m a t i v e S t a t e m e n t s a n d p s y c h o s o c i a l a c t s (Jean-Louis Gard ie s ) 359 I s the p h i l o s o p h y of l a w n e c e s s a r y ? (Wieslaw Lang) 373 T h e t h e o r y of j u s t i c e . C o n s i d e r a t i o n s i n a h i s t o r i c a l s e t t i n g (Arthur K a u f m a n n ) 385 T h e e t h i c a l a s p e c t o f t h e c o n c e p t i o n of t h e r a t i o n a l l e g i s l a t o r (Jerzy K m i t a) . . . 413 T h e c o n s t r u c t i o n of t h e r a t i o n a l l e g i s l a t o r a n d t h e c o m m u n i c a t i o n c o m p e t e n c e

(Marek Z i r k - S a d o w s k i ) 431 T h e o n t o l o g y of l a w a n d a n a l y t i c a l j u r i s p r u d e n c e (Ota W e i n b e r g e r ) 447 T h e t h e o r e t i c a l - l e g a l c o n c e p t i o n s o f Z y g m u n t Z i e m b i n s k i a n d t h e s c i e n t i f i c i d e a s o f

C z e s l a w Z n a m i e r o w s k i (Stanislaw C z e p i t a) 463 The List of the Authors 485

C O £ E P 3 K A H H E

BßcaeHHe 11 Bo3MO&cHbie M u p w meopuu npaea (Äu BoJieHbCKH) 1 5 I J a p a d u e M a dozMammu npaea, a npaeoeedenue (EJKH BpyÖJieBCKH) 3 1 JJozoeopbi— MU(ßoAOZux paeencmea (3BB, JICHTÖBCKÜ). . . . . . . . . . 4 7 Teopun u c m o H H U K o e , npaea, coepeMenmie nanpaeAenun pa3eumun mpydoeozo npaea

(Ta^eyT 3ejijiHbciCH) 6 3 K npoÖAejue Konuenuuu ucmonnuKoe npaea ( n a (ßone zpaotcdancKozo npaea) (AHOTCH

C T e u b M a x o B C K H ) 8 3 CmanoeAenue u ycAtompeuue npaea (TeHpHK P o T) 9 7 PaifuonaAbHbiü 3üKOHodameAb — o6pa3uoju cßaKmuuecKozo 3aKonodameAH (CjiaBOMHpa

BpOHKOBCKa) 1 1 7 TeopemmecKu npaeoebie u couuoAozunecKu npaeoebie npoÖAeMbi mpydoeozo npaea (MapHH

Bopy UKa-ApuTOBa) 1 3 5 06pa3 cucmeMbi npaea e wpudmecKoü dozMamme (TöMaiu r H 3 6 e p T -CTy # H H U K H ,

K5KHUITO({) rijiaiiiKa) . 151 AcneKmbi npunvpma „clara n o n sunt in t erpre tanda" (Mauefi 3 e j i H H b C K H ) 1 7 3 T u m y A b H a n cucmejua e nopMamuenbix aicmax(OpaHUHineic C T Y ^ H H U K H ) . . 1 8 7 J a M e n t K u o n p u M e n e n u u Konuenuuu zyManumapnoü unmepnpemauuu e yzoAoenoM npaee

(Bofiuex riaTpbiac) 2 0 3 CmpyKmypubie npaeuAa npaeoebix pemenuü (JloTap O H JI H n n c) 2 1 3 TeopemuneuKue npoÖAeMbi 3aKOHHoü cuAbi cydeönuxpemenuü (ManroacaTa Kpyjib) . . . 2 2 3 IJpaeo KOK oömecmeennoe neAenue (Maöa Bapra) 2 3 9 Tlpaeoebie acneKmu, mupOKo nouuMaeMoü, C O U M A H O Ü noAummu (Baiy iaB III y 6 e p T) . . . 2 5 7 I J p a e o , a n o A u m u K a (npeÖAootcenun omnocumeAbno nopHÖKa pa3MbiuiAeHuü) (KHCHIIITOCJ)

IlaJiauKH) 2 7 3 Pa3MbiuAAenuH n a meAty ceweü npaea u oöwecmea e coepeMennbix couuoAOZonpaeoebix

meopuax (rnaacHHa C K O M n c K a ) .. 2 8 9 Ijennocmu u oueiwu e ceeme'deyx meopuü n o p M (Ka3HMe3K O n a j i 3 K ) . . 3 0 7 JJ,eonmmecKaH AOZUKÜ a npaeoeedenue (AjieiecaHÄp A. MBHH) 3 2 3 lOpudunecKan AOZUKÜ, a deonmmecKan AOZUKÜ (EÄH K a j i H H O B C K H ) 3 4 5 IJepcßopMamuenbie ymeepxcoenuH, a ncuxoAozo-oömecmeennbie aKmbi ()KaH-JlyH r a p JX H) 3 5 9 Hyztcna AU (ßuAocogyux npaea? (BecjiaB JlaHr) 3 7 3 Teopun cnpaeeÖAueocmu. M c m o p m e c K u e p a 3 M b i w A e u u H (ApTyp Kay(j)MaHH). 3 8 5 3muHeuKuü acneKm Konuenuuu pauuonaAnozo oaKonozameAH (3>KH K M H T a ) 4 1 3 KoncmpyKuux pauuonaAnozo 3aKonodameAH, a K O M M y n u K a m u e n a H K O M n e m e n u u H (MapeK

3 H p K -Ca , a o B C K H ) 4 3 1 O n m o A o z u H npaea, a anaAummecKan wpucnpydeivuuR (OTa BeÖHÖeprep) 4 4 7 TeopemmecKu npaeoebie Konuenuuu 3 u z M y n m a 3eMÖunbCK0Z0, a naywbie udeu M e c A a e a

3naMenoecKozo (CraHHCJiaB M e n H T a ) 4 6 3 nepeneHb coaBTopOR *. . 4 8 5

INHALTSVERZEICHNIS

Vorwort 11 Über d i e V e r s c h i e d e n h e i t v o n R e c h t s t h e o r i e n (Jan Wolenski ) 15 D a s P a r a d i g m a d e r R e c h t s d o g m a t i k u n d d i e R e c h t s w i s s e n s c h a f t (Jerzy W r ö b1e w-

ski) 31 Verträge — e i n e M y t h e über d i e G l e i c h h e i t (Ewa Letowska) 47 R e c h t s q u e l l e n t h e o r i e u n d d i e gegenwärtige E n t w i c k l u n g des A r b e i t s r e c h t s (Ta-

deusz Z i e l i n s k i ) 63 E i n B e i t r a g z u r R e c h t s q u e l l e n t h e o r i e ( a n h a n d z i v i l r e c h t l i c h e r P r i n z i p i e n ) (Andrzej

S t e l m a c h o w s k i ) . . 83 R e c h t s s e t z u n g u n d A n e r k e n n u n g a l s R e c h t (Henryk Rot) 97 R a t i o n a l e r G e s e t z g e b e r a l s V o r b i l d für d e n s o z i o l o g i s c h e n G e s e t z g e b e r (Slawomira

W r o n k o w s k a ) 117 R e c h t s t h e o r e t i s c h e u n d r e c h t s s o z i o l o g i s c h e P r o b l e m e des A r b e i t s r e c h t s (Maria B o-

r u c k a - A r c t o w a ) 135 Das B i l d des R e c h t s s y s t e m s i n d e r R e c h t s d o g m a t i k (Krzysztof P l e szka , Tomäsz

G i z b e r t - S t u d n i c k i ) 151 V e r s c h i e d e n e A s p e k t e des P r i n z i p s „clara n o n s u n t i n t e r p r e t a n d a " (Maciej

Z i e l i n s k i ) 173 Über d a s T i t e l n s y s t e m i n n o r m a t i v e n A k t e n (Franciszek S t u d n i c k i) . 187 B e m e r k u n g e n über A n w e n d u n g d e r sog. T h e o r i e d e r h u m a n i s t i s c h e n I n t e r p r e t a t i o n

i m S t r a f r e c h t (Wojciech Partyas ) 203 S t r u k t u r a l i s t i s c h e R e g e l n z u r R e c h t s f i n d u n g (Lothar P h i l i p p's) 213 T h e o r e t i s c h e P r o b l e m e d e r R e c h t s k r a f t v o n G e r i c h t s e n t s c h e i d u n g e n (Maigorzata

K r 61) 223 Das R e c h t a l s g e s e l l s c h a f t l i c h e s P r o b l e m (Csaba Varga) 239 J u r i s t i s c h e A s p e k t e e i n e r u m f a s s e n d e n S o z i a l p o l i t i k (Waclaw Szubert) 257 P o l i t i k u n d R e c h t ( e i n V o r s c h l a g über E i n o r d n u n g des D i s k u r s e s ) (Krzysztof

P a l e c k i ) 273 B e t r a c h t u n g e n über d i e Zusammenhänge v o n R e c h t u n d G e s e l l s c h a f t i n r e c h t s s o z i o ­

l o g i s c h e n T h e o r i e n d e r G e g e n w a r t (Grazyna Sk^pska) 289 W e r t u n d W e r t u r t e i l i m L i c h t e v o n z w e i N o r m e n t h e o r i e n (Kazimierz O p a i e k ) . . 307 D e o n t i s c h e L o g i k u n d R e c h t s w i s s e n s c h a f t (Aleksander A. I w i n). 323 J u r i s t i s c h e L o g i k u n d d e o n t i s c h e L o g i k (Jerzy K a l i n o w s k i ) 345 P e r f o r m a t i v e F e s t s t e l l u n g e n u n d p s y c h o s o z i a l e A k t e ( d a s V e r s p r e c h e n a l s B e i s p i e l )

(Jean-Louis G a r dies) 359 B r a u c h t m a n e i n e R e c h t s p h i l o s o p h i e ? (Wieslaw Lang) 373 T h e o r i e d e r G e r e c h t i g k e i t . P r o b l e m g e s c h i c h t l i c h e B e t r a c h t u n g e n (Arthur Kauf­

mann) 385 E t h i s c h e A s p e k t e e i n e r T h e o r i e des r a t i o n a l e n G e s e t z g e b e r s (Jerzy Kmita) . . . . 413

T h e o r i e des r a t i o n a l e n G e s e t z g e b e r s u n d d i e K o m m u n i k a t i o n s k o m p e t e n z (Marek Z i r k - S a d o w s k i ) 431

R e c h t s o n t o l o g i e u n d a n a l y t i s c h e J u r i s p r u d e n z (Ota Weinberger ) 447 E i n i g e E l e m e n t e d e r R e c h t s t h e o r i e v o n Z y g m u n t Z i e m b i n s k i u n d d a s G e d a n k e n g u t

v o n C z e s l a w Z n a m i e r o w s k i (Stanislaw Czep i ta ) 463 Verzeichnis der Mitarbeiter 485

STRUKTURALISTISCHE R E G E L N ZUR RECHTSFINDUNG*

LOTHAR PHILIPPS München

I

Über die Beziehung zwischen allgemeiner Philosophie und Rechts­philosophie gibt es seit langem ein boshaftes Wort. Zehn Jahre nachdem eine philosophische Mode ihren Höhepunkt erreicht hat, sagt man, wird sie mit Eifer von der Rechtsphilosophie aufgegriffen. Der Existentialis­mus beispielsweise erreichte 1945 seinen Höhepunkt; ab 1955 begannen aufsehenerregende Schriften zur existentiellen Rechtsphilosophie zu erscheinen. Die nächste und seitdem letzte europäische Modephiloso­phie war, wieder von Paris ausgehend, der Strukturalismus, der Anfang der 60er Jahre seinen Gipfel erreichte. Nach dem Prinzip der zeitigen Versetzung hätte es Anfang bis Mitte der 70er Jahre wieder soweit, sein müssen, mit einer strukturalistischen Rechtsphilosophie. Aber nichts rührte sich diesmal. Ein paar Spuren in Aufsätzen vielleicht; sie blieben unbeachtet.

Dies Schweigen war umso verwunderlicher, als der Strukturalismus vieles zu bieten hatte, das den Juristen hätte ansprechen müssen: die Zuwendungzur Sprache — von jeher und gerade in den vorhergehenden Jahren ein Lieblingsthema der Rechtsphilosophie — die Beschäftigung mit sozialen Vorgängen — darunter so rechtsnahen wie dem Tausch —, und nicht zuletzt Untersuchungen über Techniken des Klassifizierens, das von jeher eine der Lieblingstätigkeiten des Juristen war. Die Existenzphilosophie hatte nichts Vergleichbares anzubieten gehabt.

Das Ausbleiben der Strukturalismusrezeption ist gewiß auffällig; aber worauf es zurückzuführen ist, darüber kann man nur spekulieren.

* Der Text ist die gekürzte, im Detail aber auch verdeutlichte Fassung eines Referats, das ich im Mai 1984 in Torun und in Poznan vorzutragen Gelegenheit hatte.

214

Manches spricht für eine Art Erschöpfung der europäischen Rechtsphi­losophie und speziell der deutschen, die so oft die Initiative ergriffen hatte. Es ist etwas an dem, was Hermann Klenner,,Rechtsphilosophie in der Krise" nennt1, womit er die bundesdeutsche Rechtsphilosophie meint. (Freilich würde es einem Satiriker nicht schwerfallen, die Rezensionen zu schreiben, die Klenner verfaßt hätte, wenn es eine strukturalistische Rechtsphilosophie in der Bundesrepublik gegeben hätte).

Inzwischen kräuselt sich längst kein Kielwasser der strukturalisti-schen Mode mehr, in das man siclh. einhängen könnte. Und das ist auch gut so. Der Strukturalismus ist ja viel mehr als eine Modephilosophie: eine Technik zur Analyse sprachlicher und kultureller Phänomene, die von Fachwissenschaftlern seit Jahrzehnten angewandt wurde und immer noch angewandt wird.

II

Ich habe auf strukturalistischer Grundlage einige Rechtsfindungsregeln entwickelt, die ich seit längerem in meinen strafrechtlichen Lehrveran­staltungen anwende. Die Regeln unterscheiden sich von den gebräuchli­chen dadurch, daß sie einen zur Entscheidung stehenden Rechtsfall nicht allein auf das Gesetz beziehen, sondern vor allem auf benachbarte Fälle, bzw. — was nur ein Unterschied der Betrachtungs- und Ausdrucksweise ist — daß sie Anleitung geben, einen Rechtsfall in systematischer Weise zu variieren. Das strukturalistische Vorgehen unterscheidet sich damit von der klassischen Methode der grammati-schen-systematischen-historischen-teleologischen Auslegung des Geset­zes, um ihm, das angesichts des fraglichen Falles beredt zu schweigen oder dunkel zu reden scheint, doch noch eine klare Antwort abzupres­sen. Aber dieser Unterschied ist vielleicht gar nicht so wichtig, zumal man zweifeln kann, ob der klassische Kanon heutzutage noch mehr ist als Ornament, Bildungszitat. Wichtiger ist der Gegensatz zum Prinzip der linearen Abarbeitung des einen, des gegebenen Rechtsfalles, wobei einer bestimmten Reihenfolge in der Abarbeitung dieses einen Falles höchste Aufmerksamkeit zuteil wird, aber Nachbarfälle links liegen bleiben können. In der deutschen Strafrechtswissenschaft der 50er Jahre beispielsweise hatte die Auseinandersetzung darüber, ob der Tatvorsatz im Rahmen der Tatbestandsmäßigkeit zu prüfen sei und also vor der Rechtswidrigkeit, oder vielmehr erst bei der Schuld und damit

1 H. K 1 e n n e r, R e c h t s p h i l o s o p h i e i n d e r K r i s e , Berlin 1976.

215

nach der Rechtswidrigkeit, den Charakter eines Glaubenskrieges ange­nommen. Inzwischen ist Leidenschaft durch Pedanterie ersetzt worden. Eine immer umfangreicher werdende Ausbildungsliteratur schreibt immer subtiler werdende Aufbauregeln und Prüfungsschemata vor, und was in der Ausbildung eingeübt wird, wird in die Praxis tradiert. Alle diese Prüfungsschemata erfassen nur den einen, zur Entscheidung stehenden Fall.

Dabei ist die Entscheidung eines Rechtsfalls von den Nachbarfällen her durchaus kein neues Prinzip. Der Romanist Käser hat darauf hingewiesen, daß schon die römischen Zivilrechtler so verfahren sind, oft ohne erkennbare Bezugnahme auf eine Rechtsnorm2. Gute Prakti­ker verfahren auch heute so. Aber ob sie das tun, und wann sie das tun, ist ihrer freien Intuition überlassen; es gibt grundsätzlich keine ausgearbeiteten Regeln, die die systematische Erfassung von Nachbar­fällen ermöglichen oder gar zur Pflicht machen3.

Rechtsfindung ,,auf strukturalistischer Grundlage" — das ist immer noch ein weites Feld. Die folgenden Ausführungen machen vor allem von der Theorie der ,,äquilibrierten Dreiecksgraphen" Gebrauch 4, die sich außerhalb der Jurisprudenz schon in manchen strukturalistischen Analysen bewährt hat.

Der erste Schritt ist dieser: hat man einen juristischen Problemfall, so suche und formuliere man den entsprechenden Normalfall 5. Der schlichte Blick auf den Normalfall wirkt oft bereits erhellend, schließt jedenfalls Fehler aus. Unlängst hatten die Teilnehmer an einer meiner Übungen einen Fall zu bearbeiten, der möglicherweise ein verbotenes

2 M. K ä s e r , Z u r M e t h o d e d e r römischen R e c h t s f i n d u n g , Göttingen 1962. 3 Als Ausnahmen darf ich die Arbeiten von F. H a f t anführen; vor allem seine

Einführung i n d a s j u r i s t i s c h e L e r n e n , Bielefeld 1983. Als methodologische Einsicht statt es als handwerkliche Anweisung finden sich derartige Gedanken freilich schon früher, besonders gelungen bei A. K a u f m a n n , A n a l o g i e u n d „Natur d e r S a c h e " , 2. Aufl., Heidelberg 1981.

1 C. F1 a m e n t, T h e o r i e des g r a p h e s et s t r u c t u r e s o c i a l e , Paris 1965. 5 Der Ausdruck „Normalfall" ist vor allem von Haft eingeführt worden; es gefällt mir

besser als etwa ,,Ideal typ", weil er weniger prätentiös und methodologisch belastet klingt — jedenfalls für den deutschen Leser. Der amerikanische Autor L.T. McCarty benutzt die Ausdrücke, ,Prototype" und „Deformation", die der Terminologie der kognitiven Psycho­logie entommen sind. L.T. M c C a r t y , A C o m p u t a t i o n a l T h e o r y of L e g a l A r g u m e n t (1981, Typoskript).

Alle drei — Haft, McCarty und der Verfasser — streben übrigens (sei es als Haupt, sei es als Nebengedanke) die Entwicklung eines „Expertensystems" an, bei dem Computer der Rechtsfindung — nicht einfach der Auffindung oder Analyse juristischer Text­stellen — dienen soll.

216

Glücksspiel bedeutete. Glücksspiele sind im deutschen Recht nur dann strafbar, wenn sie ,,öffentlich" stattfinden. Wenn nun viele Studenten die ,,Öffentlichkeit" mit der Begründung verneinten, daß das Spiel „hinter verschlossenen Türen" stattgefunden habe, so war das argumen­tativ äußerst schwach. Der Gedanke an den Normalfall hätte die Bearbeiter darauf bringen müssen, daß verbotene Glücksspiele norma­lerweise hinter geschlossenen Türen stattfinden; wenn die Vorschrift überhaupt einen Sinn haben soll, muß man den Begriff „öffentlich" wohl anders auslegen.

Hat man den Normalfall gefunden, so frage man, ob die „Distanz" zum Problemfall so groß ist, daß man diesen anders entscheiden sollte als den Normalfall, oder ob sie noch nicht so groß ist: dann sollte man im gleichen Sinne entscheiden. Es versteht sich, daß man die Distanz nicht einfach intuitiv abschätzt, sondern die Fälle auf ihre Gleichheiten und Ungleichheiten hin analysiert. In manchen Fällen wird man jetzt schon seines Urteils sicher sein; in den meisten wohl noch nicht: hier muß man die Beurteilungsbasis erweitern.

Dazu suche und formuliere man einen entgegengesetzten Normal­fall. Problemfälle sind ja typischerweise „Grenzfälle", und auch jenseits der Grenze gibt es einen Normalfall. Dieser Normalfall kann einer anderen Rechtskategorie zugehören oder auch gar keiner, sanktionslos sein. Diejenigen Bearbeiter des eben erwähnten Übungsfalles, die auch das erlaubte Glücksspiel unter. Freunden in Betracht zogen, hatten sogleich eine überlegene argumentative Ausgangsbasis.

Der Fall vom Glücksspiel sei hier nur angedeutet, um zu zeigen, daß man mit der Technik von Normalfall und Problemfall sich auch unvertrauten Rechtsfällen sachgerecht nähern kann (der Münchner Jurastudent ist im Normalfall solide und mit Glücksspielen unvertraut). Da es hier aber um die Struktur solcher Argumentationen geht und ich nicht mit zwei Unbekannten operieren möchte, werde ich nun eine Konstellation als Beispiel verwenden, die bekannt und dennoch proble­matisch ist. Die a b e r r a t i o i c t u s : man zielt auf den Staatspräsidenten, aber trifft dessen Gattin, die neben ihm auf der Tribüne steht. Vollendete Tötung? Immerhin wollte man einen Menschen töten und hat einen Menschen getötet. Oder nur Versuch? Das anvisierte Opfer, auf das es einem auch ankam, hat man schließlich verfehlt.

Der Problemfall (PF) der a b e r r a t i o liegt also zwischen dem Normal­fall (NF) der Vollendung und dem Normalfall des Versuchs. Diese Beziehung läßFsich so darstellen, daß man die drei Falltypen in die drei Ecken eines Dreiecks einträgt; auch die beiden Normalfälle sind also miteinander zu verbinden.

217

PF aberratio

N F Vollendung * N F Versuch

Die drei Ecken des Dreiecks (die drei Knoten des Graphen) drücken Entscheidungen aus, und zwar binäre Entscheidungen, hier im Sinne der Annahme von „Vollendung" oder von „Versuch". Ein solches Entscheidungsdreieck ist dann „äquilibriert" (mit anderen Worten: ein solches Entscheidungssystem ist dann logisch konsistent), wenn entwe­der alle drei Seiten (Kanten) gleichsinnige Entscheidungen verbinden oder aber wenn zwei und nur zwei Seiten ungleichsinnige Entscheidun­gen verbinden (also entsprechend den Multiplikationsregeln der Algeb­ra zu Plus und Minus). Da hier die Kante zwischen dem Normalfall Vollendung und dem Normalfall Versuch definitionsgemäß zwei un­gleichsinnige Entscheidungen verbindet, muß eine, aber auch nur eine der beiden anderen Kanten ebenfalls im Sinne einer ungleichsinnigen Entscheidung festgelegt werden. Man muß also den Problemfall aberra­tio entweder abweichend vom Normalfall Vollendung (also im Sinne von Versuch) entscheiden oder aber abweichend vom Normalfall Versuch, dann also im Sinne von Vollendung. Das ist klar — und zwar jetzt nicht nur, weil wir es immer schon gewußt haben, sondern auch weil es sich aus defmitorischen Festsetzungen ergibt.

Um jetzt — und in anderen Fällen entsprechend — einen Schritt weiterzugehen, suche man einen zweiten Problemfall, der dem ersten irgendwie „entgegengesetzt" ist: mit ihm verwandt und doch von ihm unterschieden. Ein solcher Fall ist hier rasch gefunden, weil ebenfalls altbekannt. E r r o r i n p e r s o n a : jemand will den Claudius töten und ersticht stattdessen Apolonius. Gemeinsam ist den Problemfällen, daß ein anderer getötet wurde als der, auf den es dem Täter ankam, — der Unterschied ist, daß dem e r r o r eine Personenverwechslung zugrunde liegt und der a b e r r a t i o , daß der Schuß oder Stoß fehlgeht. (Es ist sicherlich kein Zufall, sondern weist auf verschüttetes methodologisches Wissen hin, daß die juristische Dogmengeschichte nicht nur dieses, sondern auch viele andere Probleme gleich in der Form eines Fallpaares tradiert).

218

Die beiden Problemfälle seien nun wiederum zusammen mit einem Normalfall in der Form eines Dreiecks dargestellt. Nehmen wir den Fall der Vollendung; es könnte genausogut auch der des Versuchs sein.

N F Vollendung

(1) A = B = C = A (2) A = B ^ C M (3) A # B = C # A (4) A # B ^ C = A

PF aberratio PF error Da diesmal noch keine Festlegungen erfolgt sind — Problemfälle sind

definitionsgemäß offen —, gibt es a p r i o r i vier Möglichkeiten, das Dreieck zu äquilibrieren: jede der drei Kanten kann zwei gleichsinnige Entscheidungen verbinden, während die beiden anderen dann ungleich­sinnig sein müssen, — und als vierte Möglichkeit kommt noch die hinzu, daß alle drei Ecken des Dreiecks gleichsinnige Entscheidungen ausdrücken.

Im einzelnen stellen sich die Möglichkeiten folgendermaßen dar; wobei ich mit der letztgenannten beginne: (1) man nimmt bei der a b e r r a t i o wie beim e r r o r vollendete Tat an — wie

im Normalfall, (2) man entscheidet bei der a b e r r a t i o gemäß der vollendeten Tat; beim

e r r o r wird dagegen, zu den beiden anderen Knoten hin abweichend, nur Versuch angenommen,

(3) umgekehrt: beim e r r o r entscheidet man im Sinne von Vollendung und damit abweichend vom Fall der a b e r r a t i o (Versuch),

(4) man nimmt bei der a b e r r a t i o und beim e r r o r Versuch an; die Verbindung zwischen den beiden Problemfällen drückt jetzt also die gleichsinnige Entscheidung aus, und die beiden Verbindungen zum Normalfall sind Ausdruck ungleichsinniger Entscheidung. Der Entscheidungsspielraum von vier Alternativen ist weit; er

erfährt jedoch sogleich eine Einschränkung, wie sie typisch und häufig vorkommt: zwischen a b e r r a t i o und e r r o r besteht das Verhältnis einer normativen Implikation. Was eine normative Implikation ist, kann hier nur angedeutet werden6; fürs erste genügt der zwar unbestimmte aber

6 Eine Fallkonstellation A impliziert normativ eine Konstellation B genau dann, wenn es ungerecht wäre, an die Konstellation A eine bestimmte Sanktion zu knüpfen und an B nicht (oder nur eine schwächere). Die a b e r r a t i o impliziert normativ den e r r o r i.p. genau dann, wenn es ungerecht wäre, die a b e r r a t i o als vollendete Tat zu bestrafen und den e r r o r

219

vertraute Begriff des a r g u m e n t u m a m i n o r i a d m a l u s : wenn ich (schon) bei der a b e r r a t i o eine vollendete Tat annehme, so muß ich das (erst recht) beim e r r o r tun. Damit scheidet die zweite der eben angeführten Alternati­ven aus. Wenn man weiterhin bedenkt, daß die vierte Möglichkeit, in beiden Problemfällen gleicherweise Versuch anzunehmen, zwar ganz vereinzelt im 19. Jahrhundert vertreten wurde, aber seitdem nicht mehr, darf man sie ebenfalls als unvertretbar streichen. So verbleiben noch die Alternativen (1) und (3). Damit scheinen wir zwar nicht weitergekom­men zu sein als mit Hilfe des ersten Dreiecks; aber für argumentative Zwecke ist es gleichwohl bedeutsam, daß man auf zwei verschiedenen Wegen in denselben Näherungsbereich gelangt.

Bevor wir mit der Analyse fortfahren, sei eine Skizze angefügt, die die Ansätze, deren wir uns bedient haben, graphisch vervollständigt. (Normative Implikationen sind durch einen Pfeil angedeutet).

N F Vollendung

PF a b e r r a t i o PF e r r o r

N F Versuch Der einfachste Graph, der Entscheidungskonsistenz (oder -inkonsi-

stenz) zum Ausdruck bringt, ist ein Dreieck. Vier solcher Dreiecke können sich (im einfachsten Fall) zum Netzwerk eines Vierecks zusam­mensetzen. Insofern die Seiten dieser Dreiecke teilweise identisch sind,

nicht (sondern etwa nur als Versuch). Das ist hier sicherlich der Fall. Es steht n i c h t im Widerspruch zu einer normativen Implikationsbeziehung, wenn — wieder auf das Beispiel bezogen — in beiden Konstellationen Vollendung angenommen würde oder nur in der zweiten (der e r r o r s ) oder in keiner von ihnen. Die Werteverteilung der Implikation entspricht der Aussagenlogik. Es ist nicht vorausgesetzt, daß eine Teilmengenbeziehung zwischen den Gliedern der Implikation bestehe oder gar daß — im Jargon der juristischen Dogmatik gesprochen — das eine verglichen mit dem anderen ein „wesensgleiches Minus" sei. In den Lehrbüchern der Rechtslogik wird dem a r g u m e n t u m a m i n o r i a d m a i u s , (und dem a m a i o r i a d m i n u s , wofür Analogie gilt) der logische Status abgestritten. In ihrer „Nebelhaftigkeit lassen (sie) sich kaum allgemein klar formulieren". (Siehe O. W e i n b e r g e r , R e c h t s l o g i k , Wien 1970, S. 337). Aber das ist falsch. Näheres in meinem Aufsatz: D i e n o r m a t i v e I m p l i k a t i o n , der in der Zeitschrift „Rechtstheorie" erscheinen wird.

220

drücken sie weitergehende logische Abhängigkeiten aus — und damit auch die wechselseitige Möglichkeit juristischer Präjudizierung.

Im Zusammenhang mit der hier skizzierten Technik der Gegenüber­stellung und „Auswägung" von Problemfällen und Normalfällen bieten sich vor allem drei strukturalistische Operationen zur Rechtsfindung an: die V e r s c h i e b u n g eines Problemmusters, seine E r w e i t e r u n g und seine S p i e g e l u n g 7 .

Zur V e r s c h i e b u n g : man hat einen Problemfall zu entscheiden und hat ihm bereits einen zweiten Problemfall entgegengestellt. Nun ersetze man den Ausgangsfall versuchsweise durch einen ähnlichen, der aber dem oppositionellen Fall nähersteht. Die Tendenz, die beiden Fälle im gleichen Sinne zu entscheiden, wird dadurch verstärkt. Dann ersetze man den Ausgangsfall versuchsweise durch einen solchen, der von seinem Gegenspieler weiter entfernt ist: das verstärkt die Tendenz zu einer entgegengesetzten Entscheidung.

Bedenkt man beispielsweise den klassischen Fall der a b e r r a t i o i c t u s , so suche man nach einer Variante, die dem e r r o r i n p e r s o n a nähersteht. Jemand sei beispielsweise zu unrecht bei der Polizei angeschwärzt worden, der so erzeugte Verdacht aber auf einen ganz anderen gefallen8. Zwar sind nach wie vor zwei Tatobjekte im Spiel, aber diesmal — wie beim e r r o r — im wesentlichen ein Rechtsgutsträger: die Institution Rechtspflege. Es ist vielleicht kein Zufall, daß mir zwar mehrere Varianten der aberratio-Konstellation bekannt sind, die sich zur e r r o r --Konstellation hinbewegen, aber keine, die von ihr weiter wegrückt. Das spricht für die Lösung, beide Konstellationen in gleicher Weise zu entscheiden: als vollendete Tat 9.

Zur E r w e i t e r u n g eines Problemmusters übertrage man es in eine andere, kompliziertere Konstellation. Eine Erweiterung der aber­r a t i o ictus-Problematik hat schon vor langer Zeit der kriminelle Zufall vorgenommen: im vieldiskutierten Falle Rose-Rosahl10. Der Holzhändler

7 Die Spiegelung wird in diesem Aufsatz nicht erörtert, weil das Beispiel dazu keinen Anlaß gibt, ich sie übrigens auch bei anderer Gelegenheit wiederholt angewandt habe, so in: Täterschaft u n d T e i l n a h m e — V e r s u c h u n d I r r t u m , „Rechtstheorie" 1974, Bd. 5, S. 129--146; K o m b i n a t o r i k s t r a f r e c h t l i c h e r L e h r m e i n u n g e n , [in:] A. P o d 1 e c h [Hrsg.], R e c h n e n u n d E n t s c h e i d e n . M a t h e m a t i s c h e M o d e l l e j u r i s t i s c h e n A r g u m e n t i e r e n s , Berlin 1977, S. 221--254.

8 So verhielt es sich in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs Bd. 9, S. 249. Das Gericht nahm vollendete Falschverdächtigung an — Versuch wäre übrigens nicht strafbar gewesen.

9 Die Frage ist in der deutschen Strafrechtswissenschaft bis in die jüngste Zeit hinein außerordentlich kontrovers geblieben; die herrschende Lehre nimmt lediglich Versuch an.

1 0 Der Fall trug sich 1858 zu. Über den im 19. Jahrhundert ungemein facettenreichen dogmatischen Streit informiert gründlich Bemmann in der „Monatsschrift für deutsches Recht", 1958, S. 817 ff. Auf Bemmanns Aufsatz geht auch die heute vorherrschende falsche

221

Rosahl hatte den Arbeiter Rose dazu überredet, den Zimmermann Schliede zu erschießen. Rose irrte sich im Dämmerlicht des Abends und erschoß den Gymnasiasten Harnisch, den er für Schliede hielt. Die heute herrschende Meinung in der deutschen Strafrechtslehre ist, daß in solchen Fällen der Hintermann nur wegen versuchter Anstiftung zu bestrafen sei, weil sich für ihn die Tat als eine a b e r r a t i o i c t u s darstelle. (Daß der Vordermann wegen vollendeter Tat zu bestrafen sei, ist unstreitig; für ihn handelt es sich nur um einen e r r o r i n p e r s o n a ) .

Die Entscheidung ist bezeichnend für die in Theorie und Praxis herrschende Methodologie, die nur auf die richtige Entscheidung des einen Falles abstellt, statt auch auf die Konsistenz zwischen Nebenfäl­len. Nach strukturalistischen Prinzipien hätte man dem Problemfall, daß Rose sich in der Person seines Opfers irrt, den neu zu bildenden Problemfall entgegenstellen sollen — und zwar am besten gleich graphisch —, daß Rose zwar wie geplant auf den Zimmermann Schliede schießt, ihn aber verfehlt (und womöglich seinen Gesellen, der ihn begleitet, trifft). Befragt man nun wieder die herrschende Lehre, so zeigt sich: das Verhalten des Hintermannes Rosahl fiele jetzt in eine wesent­lich stärkere deliktische Kategorie: vollendete Anstiftung zur versuch­ten Straftat. Dies ist nach deutschem Recht immer strafbar, wo der Versuch strafbar ist, die versuchte Anstiftung dagegen nur bei einem Verbrechen. Der Hintermann steht sich also besser, wenn der Täter sich lediglich in der Person des Opfers irrt, als wenn er danebenschießt. Herrschende Lehre hin, herrschende Lehre her: das ist unvertretbar.

N F versuchte Anstiftung Es liegt auf der Hand, daß strukturalistische Regeln wesentlich

besser operationalisierbar sind als die hermeneutischen des klassischen

Meinung zurück, der Hintermann sei nur wegen versuchter Anstiftung zu bestrafen. In diesem Sinne vor allem auch C . R o x i n , Täterschaft u n d T a t h e r r s c h a f t , 4. Auflage, Berlin 1984, s. 215.

N f Vollendete Anstiftung

PF a b e r r a t i o beim Vordermann

PF e r r o r beim Vordermann

222

Auslegungskanons. Es liegt deshalb auch nahe, daß Rechtswissenschaft­ler, die diesem Ansatz verbunden sind, daran denken, ihre Konzeption einem Computer, einem Expertensystem anzuvertrauen. Ob das wirk­lich gelingt, wird die Zukunft zeigen — vermutlich schon die nahe.

THE RULES OF DETERMINING T H E L E G A L BASIS IN T H E STRUCTURALIST APPRO A C H

Summary

In his article the author, expressing first his astonishment that in the field of jurisprudence structuralist philosophy has not resulted in a structuralist philosophy of law, tries to formulate some structuralist rules of determining legal grounds for legal decisions. The specificity of those rules corisists in that they allow one to solve cases not in isolation but in connection with other related cases and that they make it possible to construct those cases systematically.

The auther postulates the following rules of constructing comparable cases: the rule of normalization (i.e. of shaping a typical, model case), the rule of "transposing" a model case (i.e. of shaping it so that it may be characterized by some features appearing with increased or weakened intensity in comparison with the model case), the rule of widening a model case (allowing one to obtain more complex cases) and the rule of reflection (allowing one to obtain a case symmetrical to a model one).

The System of cases formed in the above way may be studied according to the principles of the theory of graphs.

The article e n d s with c o m m e n t s on.the so-called „expert S y s t e m " where cases are built and compared by a Computer.