STUDIA I PRACE KOLEGIUM ZARZÑDZANIA I...

STUDIA I PRACEKOLEGIUM

ZARZÑDZANIAI FINANSÓW

ZESZYT NAUKOWY 57

Szko∏a G∏ówna Handlowa w Warszawie

Szko∏a G∏ówna HandlowaKolegium Zarzàdzania i Finansów

Katedra Prawa Gospodarczego

WOLNOÂå GOSPODARCZAWybrane zagadnienia prawne

pod red. Zygmunta Niewiadomskiego

RADA PROGRAMOWASTUDIÓW I PRAC KOLEGIUM ZARZÑDZANIA I FINANSÓW

Jerzy Nowakowski (przewodniczàcy)Anna Skowronek-Mielczarek (sekretarz)

Jan Adamczyk, Stefan Doroszewicz, Jan Kaja, Jan KomorowskiTomasz Michalski, Janusz Ostaszewski, Piotr P∏oszajski

Maria Romanowska, Lech Szyszko, Wojciech Wrzosek

RecenzentZbigniew Leoƒski

RedaktorEwa Tomkiewicz

© Copyright by Szko∏a G∏ówna Handlowa w Warszawie, 2005

ISSN 1234-8872

Nak∏ad 320 egzemplarzy

Opracowanie komputerowe, druk i oprawa:Dom Wydawniczy ELIPSA, ul. Inflancka 15/198, 00-189 Warszawatel./fax 635 03 01, 635 17 85, e-mail: [email protected], www.elipsa.pl

SPIS TREÂCI

Od Komitetu Redakcyjnego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Wst´p . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

O poj´ciu wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczejKrzysztof Jaroszyƒski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

WolnoÊç gospodarcza jako prawo podstawowe Unii EuropejskiejKrzysztof Popowicz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Dopuszczalna ingerencja w wolnoÊç gospodarczà w Êwietle zasady proporcjonalnoÊciTomasz Asman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Metody regulacji dzia∏alnoÊci przedsi´biorstw w sektorze energetycznymPawe∏ Grzejszczak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Dzia∏alnoÊç gospodarcza samorzàdu terytorialnego a wolnoÊç gospodarczaZygmunt Niewiadomski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

Test inwestora prywatnego w orzecznictwie Komisji Europejskiej i EuropejskiegoTrybuna∏u SprawiedliwoÊci i jego znaczenie dla procesów restrukturyzacjiniektórych przedsi´biorców w PolsceKrzysztof Wiater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

DopuszczalnoÊç stosowania zasady z∏otego veta w prawie polskimRafa∏ Parczewski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Monistyczny model ∏adu korporacyjnego w spó∏ce europejskiej jako alternatywnysystem zarzàdzania i nadzoru w korporacjiTomasz Siemiàtkowski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

OD KOMITETU REDAKCYJNEGO

Oddajemy do ràk Czytelników kolejny, 57 zeszyt naukowy z serii „Studiai Prace” przygotowany w Kolegium Zarzàdzania i Finansów Szko∏y G∏ównejHandlowej. Jest to zeszyt specjalny, który wpisuje si´ w uroczyste obchody Stu-lecia SGH zapoczàtkowane w kwietniu 2005 roku.

W zeszycie zamieszczono artyku∏y pracowników Katedry Prawa Gospodar-czego SGH. Stanowià one swoistà monografi´ dotyczàcà swobody dzia∏alnoÊci go-spodarczej w Polsce i dyskusji naukowej, która na ten temat toczy si´ zarównow gronie ekonomistów, prawników, teoretyków, jak i praktyków gospodarczych.

Prezentowane wydawnictwo – podobnie jak poprzednie zeszyty z tej serii– ma zasi´g europejski, gdy˝ wysy∏ane jest nie tylko do wszystkich bibliotek eko-nomicznych w Polsce, ale równie˝ do oÊrodków naukowych w Europie wspó∏pra-cujàcych z Kolegium Zarzàdzania i Finansów Szko∏y G∏ównej Handlowej.

Wst´p

W dniu 2 lipca 2004 roku uchwalona zosta∏a ustawa o swobodzie dzia∏al-noÊci gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807) regulujàca podejmowanie, wykorzy-stanie i koƒczenie dzia∏alnoÊci gospodarczej na terytorium RP. Przepisy tej usta-wy, po latach poszukiwaƒ modelu dzia∏alnoÊci zarobkowej w warunkach gospodarkirynkowej kszta∏tujà zasady k∏adàce podwaliny pod docelowe rozwiàzania prawnew tym zakresie, z naczelnà zasadà – deklarowanà przez ustawodawc´ ju˝ w na-zwie ustawy – swobody dzia∏alnoÊci gospodarczej. Zasada ta sta∏a si´ dla zespo-∏u pracowników naukowych Katedry Prawa Gospodarczego Kolegium Zarzàdza-nia i Finansów Szko∏y G∏ównej Handlowej punktem wyjÊcia do podjćia badaƒnad instytucjà wolnoÊci gospodarczej w prawie polskim. Efektem tych badaƒ jestzbiór studiów z tego zakresu.

Zbiór otwierajà rozwa˝ania na temat genezy i istoty wolnoÊci gospodarczejjako instytucji prawnej (mgr Krzysztof Jaroszyƒski). Majàc na uwadze, i˝ insty-tucja ta na trwa∏e wesz∏a do porzàdków prawnych wspó∏czesnych paƒstw gospo-darki rynkowej – przede wszystkim krajów UE, stajàc si´ tam prawem podsta-wowym – kolejne opracowanie poÊwićone zosta∏o tej w∏aÊnie problematyce(dr Krzysztof Popowicz). Traktowanie wolnoÊci gospodarczej nie tylko w katego-riach zasady prawnej, ale przede wszystkim publicznego prawa podmiotowegoda∏o z kolei asumpt do rozwa˝aƒ nt. dopuszczalnej ingerencji w wolnoÊç gospo-darczà w Êwietle zasady proporcjonalnoÊci le˝àcej u podstaw orzecznictwa Try-buna∏u Konstytucyjnego (mgr Tomasz Asman). WolnoÊç gospodarcza nie jestwartoÊcià bezwzgl´dnà i jako taka doznaje ograniczeƒ. Przyk∏adem jest sektorenergetyczny, b´dàcy przedmiotem kolejnego opracowania (dr Pawe∏ Grzejsz-czak). Jeszcze dalej ograniczenia te idà w przypadku podejmowania dzia∏alnoÊcigospodarczej przez jednostki samorzàdu terytorialnego. Stad te˝ kolejne opraco-wanie poÊwićone zosta∏ tej w∏aÊnie problematyce (prof. Zygmunt Niewiadom-ski). WejÊcie Polski do UE w nowym Êwietle stawia problem pomocy paƒstwaw procesach restrukturyzacji przedsi´biorstw, stajàc si´ przedmiotem zaintereso-wania w opracowaniu na ten temat (dr Krzysztof Wiater). Zbiór studiów zamy-kajà rozwa˝ania nt. dopuszczalnoÊci stosowania z∏otego veta w prawie polskim(mgr Rafa∏ Parczewski) w Êwietle swobody dzia∏alnoÊci gospodarczej oraz arty-ku∏ o monistycznym modelu ∏adu korporacyjnego w spó∏ce europejskiej (dr To-masz Siemiàtkowski).

Prof. Zygmunt NiewiadomskiKierownik Katedry Prawa Gospodarczego

Krzysztof Jaroszyƒski

O pojćiu wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej

Przedmiotem opracowania jest analiza pojćia wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczejjako instytucji prawnej. Zosta∏o ono podzielone na cz´Êci odpowiadajàce najwa˝-niejszym kwestiom, pozwalajàcym na okreÊlenie zakresu znaczeniowego przed-miotowej wolnoÊci1. Uwagi dotyczàce rozumienia tego pojćia rozmieszczone zo-sta∏y na trzech p∏aszczyznach: doktrynalnej, ustrojowej i techniczno-prawnej(ustawowej). Zasadniczym celem opracowania jest przybli˝enie zagadnienia orazznalezienie wspólnego mianownika dla wolnoÊci gospodarczej, której nadaje sińa ka˝dym z tych poziomów ró˝ne znaczenie.

Wydaje si´, ˝e istnieje mo˝liwoÊç wyodr´bnienia przynajmniej jednego jedno-litego znaczenia wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej, przenikajàcego zarówno unor-mowania konstytucyjne, ustawowe, jak i ich opis, le˝àcy w sferze zainteresowaƒliteratury przedmiotu. Opiera si´ ono na konstrukcji publicznego prawa podmioto-wego. Dlatego te˝ cz´Êç opracowania – poÊwićona omówieniu najwa˝niejszychelementów, sk∏adajàcych si´ na wolnoÊç gospodarczà jako na relacj´ okreÊlonejtreÊci, ∏àczàcà oznaczone podmioty ze wskazanà dziedzinà – obejmuje rozwa˝aniadotyczàce systemu prawa jako pewnej ca∏oÊci. Dalszym celem pracy jest wskazaniena kilka podstawowych zagadnieƒ budzàcych wàtpliwoÊci w teorii i praktyce.

1. Pojćie dzia∏alnoÊci gospodarczej dzieli los wszystkich sformu∏owaƒ ogól-nych, pozostajàc wieloznaczne i trudne do wyjaÊnienia. Odnosi si´ ono do pew-nej dziedziny aktywnoÊci spo∏ecznej, na którà sk∏adajà si´ ró˝ne rodzaje zacho-waƒ i czynnoÊci wchodzàce w zakres przedmiotowego pojćia, nie dajàce si´z góry zdefiniowaç i stwarzajàce trudnoÊci nawet przy próbie ich klasyfikacji. Kom-plikacje zwiàzane z poszukiwaniem precyzyjnego znaczenia dzia∏alnoÊci gospo-darczej uwidaczniajà si´ przede wszystkim w j´zyku potocznym. Dzia∏alnoÊç – tozespó∏ czynnoÊci, dzia∏aƒ, podejmowanych w jakimÊ celu, zakresie, czynny udzia∏w czymÊ; dzia∏anie, praca2. Natomiast nie sposób przyporzàdkowaç w sposób jed-noznaczny i sta∏y pojćia gospodarki (wić równie˝ i dzia∏alnoÊci odnoszàcej si´

1 Praca zosta∏a podzielona na cz´Êci: 1) zawierajàcà ogólne uwagi dotyczàce rozumienia wolnoÊcidzia∏alnoÊci gospodarczej, 2) poÊwićonà ujćiu doktrynalnemu tej wolnoÊci, 3) dotyczàcà przekro-jowej analizy tego pojćia w oparciu o podzia∏ na podmiot, przedmiot i treÊç dzia∏alnoÊci, 4) obej-mujàcà zarys regulacji konstytucyjnej, 5) zakoƒczenia.

2 S∏ownik j´zyka polskiego, red., M. Szymczak, Wyd. Naukowe PWN, Warszawa.

do niej) do konkretnego desygnatu. Leksykalne wyjaÊnienia „gospodarki” odno-szà si´ zasadniczo do czterech znaczeƒ. Po pierwsze, gospodarka jest rozumianajako organizacja pewnego wycinka rzeczywistoÊci (np. przemys∏u, rolnictwa, han-dlu); w tym kontekÊcie mówi si´ m.in. o gospodarce kapitalistycznej czy socjali-stycznej. Po drugie, gospodarka jest rozumiana jako pewna struktura, ogó∏ za-k∏adów wytwórczych danego kraju lub dana dziedzina przemys∏u, wytwórczoÊci.Po trzecie, gospodarka jest uto˝samiana z zarzàdzaniem, dysponowaniem czymÊ,np. materia∏ami czy pieni´dzmi. Po czwarte, gospodarka pozostaje synonimemgospodarstwa rolnego3.

Na potrzeby tego opracowania pewnà rol´ mogà odegraç trzy pierwsze spo-soby t∏umaczenia pojćia gospodarki, jako przedmiotu dzia∏alnoÊci cz∏owieka. War-to zauwa˝yç, ˝e dzia∏alnoÊç gospodarcza mo˝e byç traktowana bàdê to jako udzia∏osoby jà prowadzàcej w jakiejÊ organizacji lub strukturze (pierwsze i drugie zna-czenie), bàdê jako zarzàdzanie (dysponowanie) okreÊlonymi dobrami – przedewszystkim majàtkiem.

Mo˝liwoÊç zminimalizowania trudnoÊci zwiàzanych ze znalezieniem zna-czenia terminu dzia∏alnoÊci gospodarczej powstaje w momencie w∏àczenia tegopojćia do terminologii naukowej. Nauka nadaje ró˝nym pojćiom specyficzne zna-czenia, modyfikujàc ich potoczne rozumienie na w∏asne potrzeby, stosujàc przytym swoiste kryteria. Dzi´ki temu otrzymujemy terminologi´ odleg∏à od j´zykapotocznego, a zarazem spe∏niajàcà naukowe standardy precyzji. Nie sposób jed-nak – przynajmniej w naukach spo∏ecznych – ca∏kowicie uwolniç si´ od potocz-nego znaczenia poj´ç, stàd te˝ niejasnoÊç przedmiotowego pojćia wp∏ywa natrudnoÊci z ich naukowymi definicjami (w ramach ró˝nych nauk, ale tak˝e w ob-r´bie jednej dziedziny nauki).

Dzia∏alnoÊç gospodarcza czy wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej, jako zjawi-ska spo∏eczne, sà przedmiotem badaƒ wielu nauk spo∏ecznych, zwiàzanych przedewszystkim z ekonomià i politologià, a tak˝e historià tych dziedzin. Szczególniepojćie wolnoÊci w tej sferze ˝ycia sta∏o si´ przedmiotem badaƒ i w wi´kszymstopniu przesz∏o z j´zyka potocznego do j´zyka nauki. Jest ono tak˝e w∏aÊciwymprzedmiotem niniejszych rozwa˝aƒ.

Omawiane pojćia sà inkorporowane do systemów prawnych paƒstw euro-pejskich i jako takie pozostajà pojćiami j´zyka prawnego, a za jego poÊrednic-twem – tak˝e nauki prawa. Nauka prawa zajmuje jednak uprzywilejowanà pozy-cj´, poniewa˝ przedmiotem analizy czyni treÊç norm prawnych, które w du˝ejmierze opierajà si´ na konwencji oraz na arbitralnoÊci prawodawcy. Przejawia si´

12 Krzysztof Jaroszyƒski

3 Patrz: S∏ownik j´zyka polskiego, s. 682 i 683.

to przede wszystkim w tworzeniu definicji legalnych, rozumianych jako kon-strukcje przepisów4.

Swoboda ustawodawcy w nadaniu pojćiom normatywnej (a wić obowià-zujàcej) treÊci jest znaczàca. Stàd te˝ terminologia, którà pos∏uguje si´ prawo-znawstwo, opierajàc si´ na treÊci normatywnej, nie potrzebuje nieraz innych kry-teriów znaczeniowych ni˝ wola prawodawcy. Z drugiej strony, wyst´pujà jednakzjawiska ograniczajàce t´ tendencj´. Cz´sto definicje legalne – wbrew za∏o˝eniu,które jest wpisane w ich istot´ – nie wyjaÊniajà wiele, wprowadzajà nawet nowepojćia niedookreÊlone do systemu prawa. Poza tym obowiàzujà one na potrzebytylko okreÊlonego zespo∏u norm prawnych (najcz´Êciej aktu, w którym zosta∏yu˝yte), a przeniesienie ich znaczenia na u˝ytek innych norm (akty prawne czynawet ca∏y system prawa) mo˝e ewentualnie nastàpiç tylko w drodze stosownejwyk∏adni. Dodatkowe trudnoÊci pojawiajà si´ w przypadku, gdy ten sam terminwyst´puje w normach prawnych ró˝nego rz´du, szczególnie gdy weêmiemy poduwag´ poziom konstytucyjny i ustawowy. Taka w∏aÊnie sytuacja dotyczy wolno-Êci dzia∏alnoÊci gospodarczej, która jest w prawie RP pojćiem normatywnym.

Dzia∏alnoÊç gospodarcza jest terminem zdefiniowanym ustawowo, natomiastanaliza pojćia wolnoÊci w tej sferze pozostaje dzie∏em doktryny, a tak˝e orzecznic-twa. Dzieje si´ tak, poniewa˝ znaczenie wolnoÊci jako prawa podmiotowego le˝yod dawna w kr´gu zainteresowaƒ nauki prawa i stosunkowo ∏atwo znaleêç w litera-turze przedmiotu wyjaÊnienie tego terminu5. WolnoÊci w tym kontekÊcie nadajesi´ sprecyzowane, jurydyczne znaczenie, w sposób jasny oddzielone od jej znaczeniaprzyj´tego w j´zyku potocznym. Nie mo˝na tego natomiast powiedzieç o dzia∏alnoÊcigospodarczej, która jako termin prawniczy nie doczeka∏a si´ tak kompleksowejanalizy w doktrynie. Pozostaje wić pojćiem doktrynalnie niedookreÊlonym.Przy jego rozumieniu du˝à rol´ b´dzie zatem odgrywaç znaczenie potoczne,ewentualnie przyj´te w innych naukach. Dlatego te˝, przy wspó∏czesnych warun-kach ustrojowych (wynikajàcych z zasady demokratycznego paƒstwa prawa, ko-niecznoÊci respektowania prawa i wolnoÊci obywatelskich), formu∏ujàc konstrukcjústawowà przy u˝yciu pojćia dzia∏alnoÊci gospodarczej, prawodawca jest skaza-ny na ka˝dorazowe formu∏owanie definicji legalnych. Wszelka reglamentacja (a w jejkontekÊcie reguluje si´ przecie˝ dzia∏alnoÊç gospodarczà) wymaga bowiem wy-czerpujàcych, jasnych i precyzyjnych – w miar´ mo˝liwoÊci – unormowaƒ.

2. Pojćie wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej jest przyk∏adem terminu dok-trynalnego mogàcego pochodziç wprost z porzàdku prawnego. Nie jest to jednak

O pojćiu wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej 13

4 Zob. Z. CieÊlak, w: Prawo administracyjne. Cz´Êç ogólna, red., Z. Niewiadomski, WydawnictwoPrawnicze LexisNexis, Warszawa 2002, s. 82–83.

5 Zob. S. Wronkowska, Z. Ziembiƒski, Zarys teorii prawa, Poznaƒ 2001, s. 106–111.

warunek konieczny. ObecnoÊç tego pojćia w j´zyku prawnym nie jest warun-kiem stosowania go przez jurysprudencj´. Sama instytucja wolnoÊci dzia∏alnoÊcigospodarczej wchodzi cz´sto do systemu prawnego paƒstw europejskich poprzezorzecznictwo. Analizujàc histori´ prawa i doktryn polityczno-prawnych, mo˝narozwa˝aç problem, od kiedy nale˝y mówiç o pojawieniu si´ w rzeczywistoÊci spo-∏ecznej takiego zjawiska, jak wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej i nie b´dzie to ra-czej moment w∏àczenia go expressis verbis do regulacji prawnej6. Nale˝y z zwiàz-ku z tym zwróciç uwag´ na fakt, ˝e pojćie dzia∏alnoÊci gospodarczej odnosi si´zawsze do okreÊlonego porzàdku prawnego (skonkretyzowanego w czasie i prze-strzeni) funkcjonujàcego w okreÊlonym ustroju spo∏eczno-gospodarczym. Ode-rwanie go od konkretnej rzeczywistoÊci spo∏ecznej i normatywnej prowadzi dopunktu wyjÊcia, czyli powrotu niesprecyzowanego znaczenia obecnego w j´zykupotocznym.

Wàtpliwe wydaje si´ zatem zbudowanie przez doktryn´ uniwersalnej defi-nicji dzia∏alnoÊci gospodarczej. Dzia∏alnoÊç gospodarcza w swej istocie wià˝e si´bowiem ze zmiennymi warunkami faktycznymi – np. rozwojem technologii, po-jawianiem si´ nowych zawodów i zanikiem niektórych profesji, zapotrzebowa-niem na nowe surowce; w skrócie rzecz ujmujàc – z post´pem (ewentualnie re-gresem) cywilizacyjnym. Przedmiot dzia∏alnoÊci gospodarczej jest nie tylkoró˝norodny, ale i zmienny. Stàd pojćie dzia∏alnoÊci gospodarczej nie mo˝e mieçsta∏ej treÊci, w oderwaniu od konkretnego ustroju funkcjonujàcego w danymmiejscu i czasie. W konsekwencji wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej równie˝ niedoczeka si´ pe∏nej definicji, a jedynie pewnych przybli˝eƒ. Rozumienie tej wol-noÊci b´dzie si´ odnosiç do definicji legalnych zawartych w obowiàzujàcych regu-lacjach7. W literaturze podkreÊla si´, ˝e wolnoÊç gospodarcza funkcjonuje w ra-mach stworzonych przez ustawodawc´ (oraz przez regu∏y rynku), pozostaje wićpojćiem wzgl´dnym8.

WolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej – zarówno w doktrynie, jak i w syste-mach normatywnych krajów europejskich – bywa okreÊlana przy u˝yciu ró˝nychsformu∏owaƒ, co w sposób oczywisty wià˝e si´ z niedookreÊlonoÊcià tego pojćia


6 Pierwotnie wolnoÊç gospodarcza by∏a pewnà ideà ekonomicznà traktowanà jako element porzàdkunaturalnego, pojawiajàcà si´ w opozycji do merkantylizmu i póêniejszego protekcjonizmu paƒstwo-wego. Rozwój jej zawdzićzamy w du˝ej mierze upowszechnieniu si´ poglàdów J. Locke’a i W. Pet-ty’ego, a tak˝e F. Quesnay’a. Pod wp∏ywem ich myÊli kszta∏towa∏ si´ XVIII i XIX wieczny libera-lizm gospodarczy. W∏àcznie wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej w poczet zasad ustrojowych nastàpi∏oju˝ po ukszta∏towaniu si´ doktryny tej wolnoÊci, w okresie gdy ingerencja paƒstwa w swobod´ jed-nostki zacz´∏a si´ z powrotem nasilaç – patrz C. Kosikowski, WolnoÊç gospodarcza w prawie pol-skim, Paƒstwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa 1995, s. 19–22.

7 Wp∏yw unormowaƒ ustawowych na doktrynalne rozumienie wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej jestwidoczny w literaturze ró˝nego pochodzenia – zob. C. Kosikowski, WolnoÊç gospodarcza..., s. 25–26.

8 C. Kosikowski, WolnoÊç gospodarcza..., s. 355.

i uzale˝nieniem go od regulacji prawnej. Na dzia∏alnoÊç gospodarczà sk∏adajà si´ró˝norodne aktywnoÊci podmiotów prawa. Ustawowe definicje mogà w´ziej lubszerzej obejmowaç zakres tej dzia∏alnoÊç. WÊród systemów prawnych europej-skich charakterystycznym elementem ró˝nicujàcym ich treÊç jest w∏àczenie lubwy∏àczenie z nich wykonywania pracy najemnej oraz wolnych zawodów9. Pozatym, cz´stym zjawiskiem jest analiza treÊci wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczejw odniesieniu do innych praw i wolnoÊci, pozostajàcych z nià w Êcis∏ym zwiàz-ku. Dotyczy to w szczególnoÊci przypadków, gdy omawiana wolnoÊç nie nale˝ydo poj´ç normatywnych, lecz jest wynikiem orzecznictwa i doktryny.

Brane sà zatem pod uwag´ przede wszystkim „wolnoÊç w∏asnoÊci”, „wol-noÊç zarobkowania” (Austria)10, „wolnoÊç handlu i przemys∏u” (Belgia11, Fran-cja12), „wolnoÊç przedsi´biorstwa” (Hiszpania13), „wolnoÊç zawodu” i „wolnoÊçprzemys∏owa” (Niemcy14). Podobnie, na prawach i wolnoÊciach powiàzanych, opie-ra∏a si´ konstytucyjna regulacja kwestii wchodzàcych w zakres wolnoÊç dzia∏al-noÊci gospodarczej w przedwojennym prawie polskim15. Tradycyjnie elementemwspólnym, ∏àczàcym ró˝ne zakresy spraw b´dàcych przedmiotem wolnoÊci dzia∏al-noÊci gospodarczej, pozostaje zarobkowy charakter wykonywanej dzia∏alnoÊci16.Dzia∏alnoÊç gospodarcza jest wspó∏czeÊnie uto˝samiana z aktywnoÊcià profesjo-nalnà, nastawionà na efekt ekonomiczny i wyraênie przeciwstawiana aktywno-Êci konsumenckiej. Rozró˝nienie tych dwóch sfer uwidacznia si´ w polskim pra-wie prywatnym17 i jest obecne tak˝e na p∏aszczyênie ustrojowej18. Taki charakterdzia∏alnoÊci gospodarczej nadajà ustawowe elementy jej definicji19.


9 S. Biernat, A. Wasilewski, WolnoÊç gospodarcza w Europie, Zakamycze 2000, s. 182.10 Tam˝e, s. 12–13.11 Tam˝e, s. 23–30.12 Tam˝e, s. 55–66.13 Tam˝e, s. 67–74.14 Pierwsza jako zasada konstytucyjna, druga jako ustawowa, tam˝e, s. 75 i n.15 Tam˝e, s. 126–130.16 Tam˝e, s. 182.17 Wprowadzenie poj´cia przedsi´biorcy w KC oraz ustawie o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej. Istot-

ne jest rozdzielenie jego statusu w systemie prawa od statusu pracownika – zob. C. Kosikowski,WolnoÊç gospodarcza..., s. 31–32.

18 Por. Wyrok Trybuna∏u Konstytucyjnego z 29 kwietnia 2003 r. (SK 24/2002), OTK ZU Nr 4a z 2003 r.,poz. 33. Trybuna∏ stoi na stanowisku potrzeby rozdzielenia wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej orazwolnoÊci kontraktowej (swobody umów).

19 Por. art. 2 ust. 1 ustawy z 23 grudnia 1988 r. o dzia∏alnoÊci gospodarczej (Dz.U. Nr 41, poz. 324ze zm.) – dzia∏alnoÊç wykonywana w celu zarobkowym na w∏asny rachunek, art. 2 ust. 1 ustawyz 19 listopada 1999 r. prawo dzia∏alnoÊci gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178) oraz art. 2 usta-wy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807) – dzia∏alnoÊçzarobkowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciàg∏y, zob. te˝ art. 4 ust. 1 ustawy o swobo-dzie dzia∏alnoÊci gospodarczej – definicja przedsi´biorcy (dzia∏anie na w∏asny rachunek).

Ró˝norodnoÊç nazewnictwa jest spowodowana odmiennymi zakresami zna-czeniowymi, jakie ustawodawca nadaje dzia∏alnoÊci gospodarczej. Nazewnictwoodzwierciedla tutaj ustawowy zakres tej dzia∏alnoÊci. Przedmiotem niniejszegoopracowania nie jest szczegó∏owa analiza rodzajów tej dzia∏alnoÊci, stàd zró˝ni-cowanie terminologiczne nie jest istotne. Na potrzeby opracowania wystarczy przy-jàç najszerszà i najmniej precyzyjnà zarazem nazw´: wolnoÊci (prowadzenia)dzia∏alnoÊci gospodarczej. Mo˝na u˝ywaç jej w tym przypadku zamiennie z usta-wowym pojćiem swobody dzia∏alnoÊci gospodarczej20.

Na p∏aszczyênie doktrynalnej i normatywnej wyró˝nia si´ dwa znaczeniawolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej. Stanowi ona z jednej strony zasad´ prawa, któ-re powinno tworzyç ramy sprzyjajàce rozwojowi tej wolnoÊci, w tym kontekÊciemajàcej nie tylko znaczenie prawne, ale i ekonomiczne oraz polityczne. Z drugiejstrony jest ona rozumiana jako prawo podmiotowe, okreÊlajàce status jednostkiw danym ustroju21.

Pierwsze znaczenie jest istotne szczególnie przy procesie stanowienia pra-wa, a wić s∏u˝y g∏ownie opisowi norm konstytucyjnych. Wybiega ono tak˝e po-za dziedzin´ nauk prawnych, b´dàc w du˝ym stopniu przedmiotem zaintereso-wania innych dyscyplin. Drugie znaczenie le˝y przede wszystkim w kr´guzainteresowaƒ prawników, ma równie˝ szersze zastosowanie w procesie stosowa-nia prawa. Autorzy w wi´kszoÊci koncentrujà swojà uwag´ na wolnoÊci gospo-darczej jako prawie jednostki, deklarowanym w Konstytucji RP i konkretyzowa-nym w ustawach. Takie rozumienie jest tak˝e przyj´te dalej.

3. Na pojćie wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej nale˝y spojrzeç jako na re-lacj´ ∏àczàcà podmiot z pewnà dziedzinà. Sk∏adajà si´ na nià trzy elementy: pod-miot, któremu wolnoÊç przys∏uguje (pkt. B), dziedzina ˝ycia spo∏eczno-gospodar-czego, która zosta∏a obj´ta tà wolnoÊcià (pkt. C) oraz treÊç relacji, która okreÊlamo˝liwoÊci dzia∏ania podmiotu w dziedzinie (pkt. A). Je˝eli ujmiemy ten sche-mat w kategoriach prawnych, to otrzymamy prawo podmiotowe, z którym zwià-zany jest szereg stosunków prawnych, okreÊlajàcych prawa i obowiàzki benefi-cjenta wolnoÊci oraz innych podmiotów prawa. B´dà one wyznaczaç, przedewszystkim, zakazy ingerowania w sfer´ wolnoÊci po stronie innych podmiotówni˝ uprawniony.

A. Najwi´ksza jednomyÊlnoÊç we wspó∏czesnej doktrynie panuje w kwestiiopisu treÊci relacji pomi´dzy podmiotem uprawnionym a dziedzinà swobody.


20 W ustawie o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej art. 6 ust. 1 normujàcy prawo podmiotowe rów-nie˝ pos∏uguje si´ pojćiem wolnoÊci.

21 S. Biernat, A. Wasilewski, WolnoÊç gospodarcza..., s. 179.

Sk∏ada si´ na nià charakter „wolnoÊci” przys∏ugujàcej jednostce we wspó∏cze-snych systemach prawa europejskiego. Chodzi o publiczne prawo podmiotoweo charakterze negatywnym, któremu towarzyszy obowiàzek w∏adzy publicznej nie-naruszania swobody jednostki w sferze wolnoÊci gospodarczej22. Nie wynika onozatem z prawa w znaczeniu przedmiotowym, ale jest przez nie gwarantowanei chronione.

Na poziomie konstytucyjnym wyznacza ono ramy, w których poruszaç si´mo˝e ustawodawca. Na poziomie ustawowym wskazuje granice dzia∏ania jed-nostki i rygory, jakim jej czynnoÊci muszà byç poddane. Nie jest to bowiem na˝adnym z tych poziomów prawo absolutne. Z za∏o˝enia podlega ograniczeniomze wzgl´du na interes publiczny oraz prawa i wolnoÊci innych osób. Mechanizmochrony interesu indywidualnego podmiotu powo∏ujàcego si´ na wolnoÊç dzia∏al-noÊci gospodarczej polega na ustanowieniu swego rodzaju domniemania swobo-dy dzia∏ania beneficjenta23. Tylko wyraêny przepis prawa pozwala na ingerencj´w t´ swobod´. Wyk∏adnia takiego przepisu nie powinna mieç zasadniczo charak-teru rozszerzajàcego, poniewa˝ ograniczenie jest wyjàtkiem, którego nie mo˝nawyinterpretowaç. Ochrona prawna dotyczy zarówno wymiaru horyzontalnego,jak i wertykalnego oddzia∏ywania wolnoÊci gospodarczej. W literaturze s∏uszniepodkreÊla si´, ˝e swoboda dzia∏alnoÊci gospodarczej obejmuje nie tylko wolnoÊçod ingerencji paƒstwa w obszarze dzia∏alnoÊci ekonomicznej cz∏owieka, ale i wol-noÊç od ingerencji i utrudnieƒ ze strony innych jednostek24.

WolnoÊç gospodarcza jako konstytucyjne prawo jednostki jest êród∏em za-równo zakazów, jak i nakazów pochodzàcych od paƒstwa. Prawo stanowione po-winno nie tylko respektowaç konstytucyjne przes∏anki ograniczenia wolnoÊci go-spodarczej poprzez minimalizacj´ ingerencji publicznoprawnej w dzia∏aniapodmiotów gospodarczych, ale równie˝ w sposób aktywny kszta∏towaç instytucjechroniàce m.in. uczciwà konkurencj´, pewnoÊç obrotu gospodarczego, ochron´ w∏a-snoÊci i innych praw powiàzanych z dzia∏alnoÊcià gospodarczà, a tak˝e zapew-niaç Êrodki ochrony interesu indywidualnego przed istniejàcymi ingerencjamipublicznoprawnymi. Realizacja wolnoÊci gospodarczej w rozumieniu Konstytucjiobejmuje bowiem nie tylko regulacje ustawowe powiàzane wprost z prowadze-niem dzia∏alnoÊci gospodarczej, ale tak˝e tworzàce otoczenie prawne tych dzia-∏aƒ. Je˝eli np. zawodowa dzia∏alnoÊç budowlana jest kwalifikowana jako dzia∏al-noÊç gospodarcza, to zaostrzenie przepisów prawa budowlanego, wyd∏u˝ajàce proces


22 A. Walaszek-Pyzio∏, Swoboda dzia∏alnoÊci gospodarczej, Kraków 1994, s. 8–12.23 Zob. T. Kocowski, w: Administracyjne prawo gospodarcze, Kolonia Limited 2003, s. 146.24 Zob. K. Paw∏owicz, Prawo cz∏owieka do swobodnej dzia∏alnoÊci gospodarczej, w: Prawa cz∏owieka

w spo∏eczeƒstwie obywatelskim, A. Rzepliƒski, red., Warszawa 1994, s. 69 i n.

inwestycyjny, by∏oby równie˝ wymierzone w wolnoÊç gospodarczà. Podobny skutekmia∏yby zmiany w przepisach podatkowych obcià˝ajàce dodatkowo inwestorów.

WolnoÊç gospodarcza na poziomie ustawodawstwa zwyk∏ego tworzy fak-tyczny zakres obowiàzywania swobody dzia∏alnoÊci gospodarczej (wraz z prawemunijnym oraz jego specyficznymi gwarancjami i wymaganiami25). Przepisy wpro-wadzone w odpowiedniej procedurze do systemu prawa i odpowiadajàce konsty-tucyjnym standardom ochrony praw jednostki wyznaczajà treÊç wolnoÊci gospo-darczej. Uprawniony mo˝e powo∏ywaç si´ na swoje prawo podmiotowe w granicachwyznaczonych przez normy prawne i tylko w tych granicach wolnoÊç gospodar-cza pozostaje nienaruszalna. We wspó∏czesnym paƒstwie istnieje znaczàca i wcià˝wzrastajàca liczba norm materialnoprawnych oraz proceduralnych, regulujàcychbezpoÊrednio lub poÊrednio warunki prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej. Roz-rastajàca si´ regulacja jest tylko jednà z przyczyn zagro˝eƒ dla obecnego zakre-su wolnoÊci gospodarczej oraz trudnoÊci zwiàzanych z opisem i systematyzacjàunormowaƒ prawnych w tym zakresie (a warto zauwa˝yç, ˝e trudnoÊci doktry-nalne idà cz´sto w parze z rzeczywistymi). Inne przyczyny wynikajà m.in. z ni-skiego poziomu legislacyjnego, a tak˝e z rozdrobnienia istniejàcych rozwiàzaƒi rozproszenia ich w systemie prawa26.

Nie jest mo˝liwe okreÊlenie a priori katalogu uprawnieƒ podmiotu korzysta-jàcego z wolnoÊci gospodarczej. Nie mia∏by on z za∏o˝enia charakteru zamkni´te-go i rzàdzi∏by si´ zasadà domniemania swobody dzia∏ania. Uwaga ta dotyczy za-równo unormowaƒ konstytucyjnych, jak i ustawowych. Jest natomiast teoretyczniemo˝liwe stworzenie listy ograniczeƒ (zakazów i nakazów) skierowanych do pod-miotu prowadzàcego dzia∏alnoÊç gospodarczà. Odpowiada∏by jej zbiór dozwolonychprzez prawo ingerencji ze strony w∏adzy publicznej lub innych podmiotów. By∏-by to katalog zamkni´ty, z∏o˝ony ze ÊciÊle okreÊlonych sytuacji, interpretowa-nych jako wyjàtki od regu∏y. Taki katalog stanowi∏by obraz aktualnie obowiàzu-jàcych przepisów, b´dàcych podstawà do ingerencji. Bioràc pod uwag´ cz´ste zmianyw tej ga∏´zi prawa, szybko by si´ zdezaktualizowa∏ i nie posiada∏by wi´kszegoznaczenia poznawczego. Taki katalog mo˝na zbudowaç tylko w oparciu o obo-wiàzujàce przepisy prawa powszechnie obowiàzujàcego, g∏ównie ustaw krajowychi regulacji unijnych. Na szczeblu konstytucyjnym oczywiÊcie nie by∏oby to mo˝-liwe, poniewa˝ ustawa zasadnicza wprowadza jedynie wytyczne co do identyfika-


25 Zob. szerzej K. Sobczak, Dzia∏alnoÊç gospodarcza. Uregulowania prawne, Wydawnictwa PrawniczePWN, Warszawa 2001, s. 120 i n.

26 Tendencjà we wspó∏czesnych paƒstwach europejskich jest zmniejszanie roli ustaw ogólnych o pro-wadzeniu dzia∏alnoÊci gospodarczej na rzecz rozwiàzaƒ szczegó∏owych dotyczàcych poszczególnychga∏´zi gospodarki i rodzajów dzia∏alnoÊci. Do tego dochodzi tak˝e rozbudowana regulacja reglamen-tacyjna przewidziana przez prawo wspólnotowe – zob. szerzej K. Sobczak, Dzia∏alnoÊç gospodar-cza..., s. 120.

cji i realizacji interesu publicznego oraz przes∏anki ograniczeƒ praw i wolnoÊci,pozostawiajàc ustawodawcy skonkretyzowanie treÊci wolnoÊci gospodarczej.

Nie tworzàc katalogu uprawnieƒ podmiotu prowadzàcego dzia∏alnoÊç go-spodarczà, mo˝na próbowaç wskazaç na rodzaje dzia∏aƒ podejmowanych w ró˝-nych jej dziedzinach. Te dzia∏ania tworzà podstawowe grupy uprawnieƒ sk∏ada-jàcych si´ na prawo podmiotowe. Stanowià one zarazem g∏ówny przedmiotingerencji w swobod´ dzia∏alnoÊci gospodarczej.

Podzia∏ uprawnieƒ zwiàzanych z prowadzeniem dzia∏alnoÊci gospodarczejna grupy pozostaje przedmiotem sporu w doktrynie. Niektórzy ograniczajà si´ dowskazania dosyç ogólnego podzia∏u czynnoÊci zwiàzanych z prowadzeniem dzia-∏alnoÊci gospodarczej na podejmowanie (wolnoÊç wyboru) i prowadzenie (wyko-nywanie) tej dzia∏alnoÊci27. W literaturze sà tak˝e spotykane podzia∏y idàce da-lej. Kontrowersyjna pozostaje w zwiàzku z tym problematyka okreÊlenia istotnychelementów konstrukcji pojćia dzia∏alnoÊci gospodarczej. Uwidaczniajà si´ poglà-dy sprzeciwiajàce si´ ograniczaniu zakresu dzia∏alnoÊci gospodarczej do jej podej-mowania, a nawet akcentujàce szczególnà rol´ dalszych elementów tego pojćia– swobody organizacji i samodzielnoÊci w prowadzeniu dzia∏alnoÊci gospodarczej28.PodkreÊla si´ przy tym, ˝e wybór rodzaju dzia∏alnoÊci jest dopiero poczàtkiemkorzystania ze swobody dzia∏alnoÊci gospodarczej, która pozosta∏aby iluzorycznabez elastycznych regulacji dotyczàcych wyboru prawno-organizacyjnych formprowadzenia dzia∏alnoÊci oraz zasi´gu i intensywnoÊci ingerencji publicznopraw-nych zwiàzanych z prowadzeniem okreÊlonego rodzaju dzia∏alnoÊci.

Swoboda podejmowania dzia∏alnoÊci gospodarczej oznacza sytuacj´, w któ-rej istnieje wybór szerokiej gamy dziedzin, które mo˝na objàç dzia∏alnoÊcià go-spodarczà, a ca∏kowity zakaz, koncesjonowanie czy wydawanie zezwoleƒ b´dzieuzasadnionym wyjàtkiem29. Oznacza ona równie˝ brak nadmiernego rygoru do-


27 Zgodnie z nomenklaturà przyj´tà w poprzednim, stanie prawnym. Aktualnie obowiàzujàca ustawao swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej pos∏uguje si´ pojćiami podejmowania, wykonywania i zakoƒ-czenia dzia∏alnoÊci gospodarczej (art. 1 i art. 6 ust. 1). Por. S. Biernat, A. Wasilewski, Ustawao dzia∏alnoÊci gospodarczej. Komentarz, Zakamycze, Kraków 1997, s. 27 i n.

28 Taki poglàd prezentuje C. Kosikowski, WolnoÊç gospodarcza..., s. 32.29 Regulacja administracyjna podejmowania dzia∏alnoÊci mo˝e ograniczaç si´ do obowiàzku rejestracji

(w KRS lub EDG zgodnie z ustawa o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej), a mo˝e w uzasadnio-nych przypadkach mieç charakter reglamentacyjny. Istniejà w tym ostatnim przypadku zasadniczocztery mo˝liwoÊci: 1) dzia∏alnoÊç okreÊlonego typu jest dozwolona, ale wymaga zezwolenia, któreotrzymuje si´ przy spe∏nieniu ustawowych wymagaƒ, 2) dzia∏alnoÊç jest generalnie zakazana, aleorgan mo˝e zezwoliç na jej prowadzenie w ramach uznania administracyjnego, 3) dzia∏alnoÊç jestzastrze˝ona dla podmiotów publicznych, które mogà jednak dopuÊciç do niej inne podmioty – kon-cesje sensu stricto, 4) przepisy ustanawiajà lub pozwalajà na objćie monopolem prawnym okreÊlo-nej dzia∏alnoÊci na rzecz okreÊlonego podmiotu lub ich grupy bez mo˝liwoÊci upowa˝nienia przezte podmioty innych osób do wykonywania dzia∏alnoÊci. Zob. S. Biernat, A. Wasilewski Ustawa...,s. 30–31. Swoboda prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej nie dotyczy dzia∏alnoÊci sprzecznej z po-rzàdkiem prawnym, np. sutenerstwa.

tyczàcego formalnoÊci zwiàzanych z podejmowaniem dzia∏alnoÊci okreÊlonego ro-dzaju – co dotyczy tak˝e dost´pnoÊci form organizacyjno-prawnych, w którychmo˝na prowadziç dzia∏alnoÊç, ale te˝ administracyjnej kontroli wykonywania sa-mej dzia∏alnoÊci.

Oprócz tych trzech podstawowych elementów sk∏adajàcych si´ na prawapodmiotu gospodarczego (przedsi´biorcy), wymienia si´ jeszcze dodatkowe swo-body. Sà to: swoboda konkurencji (brak nieuczciwych praktyk na rynku, w tymmonopolistycznych), swoboda zbywania towarów i us∏ug, w tym kszta∏towaniacen, swoboda decydowania o sposobie zaanga˝owania kapita∏u, swoboda w zakre-sie zatrudnienia, swoboda w zakresie decydowania o sposobie prowadzenia dzia-∏alnoÊci, zmiany jej profilu, czasie jej trwania.

Podstawowe ograniczenia w zakresie tych sfer wolnoÊci wprowadza prawopubliczne, a tak˝e normy prywatnoprawne o charakterze bezwzgl´dnie obowià-zujàcym30.

B. Nast´pnym elementem konstrukcji pojćia wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospo-darczej, po okreÊleniu treÊci samej relacji, jest wskazanie podmiotu, któremuwolnoÊç przys∏uguje. Zarówno na p∏aszczyênie konstytucyjnej, jak i ustawowej,brakuje wyraênych przeciwwskazaƒ do objćia swobodà gospodarczà szerokiej gru-py podmiotów prawa. Dzia∏alnoÊç gospodarczà wykonujà w ramach tej wolnoÊcinie tylko osoby fizyczne, ale tak˝e osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadajàce osobowoÊci prawnej, lecz korzystajàce ze zdolnoÊci prawnej, w zwiàz-ku z czym mogàce prowadziç dzia∏alnoÊç gospodarczà we w∏asnym imieniu31. Do-tyczy to ustawowego ujćia wolnoÊci gospodarczej, ale nie wyklucza si´ tutaj sto-sowania równie˝ norm konstytucyjnych.

Adresatami konstytucyjnych praw i wolnoÊci sà zasadniczo osoby fizyczne,lecz je˝eli natura prawa lub wolnoÊci na to pozwala, mogà si´ powo∏ywaç na niàrównie˝ inne podmioty przewidziane w normach prawnych, stanowiàce ró˝neformy organizowania si´ osób fizycznych32 i przez to korzystajàce poÊrednio z kon-stytucyjnych praw tych osób33. WolnoÊç gospodarcza w danym systemie prawakrajowego przys∏uguje jego obywatelom, ale coraz cz´Êciej obejmuje ono tak˝e


30 Za M. Zdybem, Publiczne prawo gospodarcze, Zakamycze 1998, s. 80–81.31 Por. art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.32 Choç nie koniecznie w oparciu o substrat osobowy – podmioty, których byt prawny oparty jest na

substracie majàtkowym te˝ wchodzà w gr´.33 W literaturze podkreÊla si´ mo˝liwoÊç korzystania w niektórych przypadkach z konstytucyjnych przw

i wolnoÊci przez inne podmioty ni˝ osoby fizyczne, np. przy spe∏nieniu przes∏anki „odpowiednioÊci”pomi´dzy charakterem takiego podmiotu a charakterem prawa – tak B. Banaszak, J. Boç i M. Ja-b∏oƒski, w: Konstytucje Rzeczypospolitej..., s. 143.

cudzoziemców34. Istniejà poglàdy, zgodnie z którymi zakres podmiotowy wolno-Êci gospodarczej nale˝y rozszerzaç tak˝e na podmioty publiczne, np. paƒstwo35.Inne natomiast ograniczajà kràg beneficjentów wolnoÊci gospodarczej do podmio-tów prywatnych lub tylko osób fizycznych36. Warto zaznaczyç, ˝e Trybuna∏ Kon-stytucyjny37 odmówi∏ podmiotom publicznym prawa powo∏ywania si´ na konsty-tucyjnà zasad´ wolnoÊci gospodarczej. Nie rozstrzygajàc tej kwestii definitywnie,mo˝na si´ ograniczyç w tym miejscu do stwierdzenia, ˝e nie ma sprzecznoÊciw twierdzeniu, ˝e mo˝liwe jest prowadzenie dzia∏alnoÊci gospodarczej w ramachustawowego przyzwolenia, nie tylko w oparciu uznanà prawnie wolnoÊç.

Kwestia podzia∏u podmiotów prowadzàcych dzia∏alnoÊç gospodarczà na te,które czynià to, realizujàc publiczne prawo podmiotowe o charakterze negatyw-nym i te, które tylko korzystajà z pewnej grupy uprawnieƒ zwiàzanych z prowa-dzeniem tej dzia∏alnoÊci, pozostaje sporna. Praktyczne znaczenie rozstrzygnićiatego problemu sprowadza si´ do okreÊlenia zakresu intensywnoÊci ochrony przed-si´biorcy w procesie stanowienia i stosowania prawa, zale˝nie od jego charakte-ru prawnego. W ka˝dym razie wydaje si´, ˝e przepisy ustawowe obejmujà wol-noÊcià gospodarczà przynajmniej wszystkie podmioty prywatne38.

Nale˝y tak˝e postulowaç, aby w Êwietle Konstytucji objàç wolnoÊcià gospo-darczà jednostki organizacyjne posiadajàce i nie posiadajàce osobowoÊci prawnej,które korzystajà w tym wzgl´dzie z umocowania osób fizycznych, które je two-rzà. W ramach konstytucyjnej wolnoÊci gospodarczej mieÊci si´ na pewno wybórformy organizacyjno-prawnej prowadzenia dzia∏alnoÊci. Stworzenie czy przystà-pienie w tym zakresie, np. do osoby prawnej, nie uszczupla na pewno pozosta-∏ych elementów swobody gospodarczej, których ochrony mo˝e domagaç si´ samajednostka organizacyjna. Wydaje si´ tak˝e, i˝ niekonsekwencjà by∏oby uznanie,˝e konstytucyjna wolnoÊç gospodarcza pozostaje pojćiem jakoÊciowo ró˝nym odwolnoÊci gospodarczej wyst´pujàcej jako prawo podmiotowe chronione przez usta-wy. Konstytucyjna treÊç tej wolnoÊci jest o wiele szersza, w du˝ym stopniu nie-dookreÊlona – pozostawiona do skonkretyzowania ustawodawcy, ale nale˝y stwier-dziç, ˝e chodzi o to samo prawo podmiotowe, które deklaruje ustawodawca. By∏obyono cz´Êcià naszego porzàdku prawnego, nawet gdyby go nie deklarowa∏. Niewydaje si´ wić w∏aÊciwe stanowisko ograniczajàce normy konstytucyjne do roli


34 Paƒstwa cz∏onkowskie UE zobowiàzane sà do zapewnienia wolnoÊci zak∏adania przedsi´biorstwobywatelom i spó∏kom innych paƒstw cz∏onkowskich na takich samych zasadach jak w∏asnym (art. 43i n. TWE).

35 Tak C. Kosikowski, WolnoÊç gospodarcza..., s. 33.36 Zob. S. Biernat, A. Wasilewski, Ustawa o dzia∏alnoÊci..., s. 33 i n.37 Wyrok TK z 26 paêdziernika 1993 r. (U15/92), OTK 1993 r. cz. II, poz. 36.38 Art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.

wzorca dla ustawodawcy, zw∏aszcza w Êwietle zasady bezpoÊredniego stosowaniaKonstytucji.

C. Trzecim elementem sk∏adajàcym si´ na wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodar-czej jest sama dziedzina, której wolnoÊç si´ realizuje. Tak jak to by∏o powiedzia-ne wczeÊniej, stanowi ona najbardziej p∏ynnà cz´Êç pojćia wolnoÊci dzia∏alnoÊcigospodarczej, zale˝nej w najwi´kszym stopniu od aktualnie obowiàzujàcych roz-wiàzaƒ ustawowych. Analiza sfer ˝ycia spo∏eczno-gospodarczego, które sà obj´tezbiorczà nazwà dzia∏alnoÊci gospodarczej, przekracza ramy opracowania. Norma-tywne znaczenie dzia∏alnoÊci handlowej, wytwórczej, produkcyjnej czy us∏ugowejpowinno byç raczej przedmiotem komentarza do ustawy. W tym miejscu nale˝yograniczyç si´ do wskazania podstawowego problemu zwiàzanego z ustawowymsprecyzowaniem rodzajów dzia∏alnoÊci, mianowicie: czy w systemie prawa dzia-∏alnoÊcià gospodarczà pozostaje tylko dzia∏alnoÊç w ten sposób zakwalifikowanaprzez ustawodawc´ czy te˝ inne rodzaje dzia∏alnoÊci.

Odpowiedzi wymaga wić pytanie, czy w przypadkach wy∏àczonych z za-kresu stosowania ustawy ogólnie regulujàcej dzia∏alnoÊç gospodarczà i wprowa-dzajàcej jej definicj´, podmioty prawa mogà skutecznie powo∏ywaç si´ na wolnoÊçgospodarczà. W zwiàzku z przekonaniem o koniecznoÊci poszerzania ochronyjednostki w drodze interpretacji przypadków wàtpliwych na jej korzyÊç – a tak-˝e w Êwietle wczeÊniejszych wywodów dotyczàcych umocowania prawa podmio-towego w samej Konstytucji, która jest konkretyzowana poprzez ca∏okszta∏t usta-wodawstwa, nie tylko przez ustawy kluczowe w jakiejÊ dziedzinie prawa – nale˝yna to pytanie odpowiedzieç twierdzàco. Nie ma potrzeby badania, czy wolnoÊçgospodarcza deklarowana ustawowo zosta∏a wprowadzona tylko na potrzeby sto-sowania konkretnej ustawy, poniewa˝ prawo podmiotowe okreÊlajàce swobod´gospodarczà pozostaje i tak cz´Êcià porzàdku prawnego z mocy Konstytucji. Usta-wowà deklaracj´ o wolnoÊci podejmowania i prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodar-czej mo˝na traktowaç jako odes∏anie systemowe.

Warto dodaç, ˝e interpretacja tego, czym jest dzia∏alnoÊç gospodarcza w ro-zumieniu ustawy, równie˝ powinna byç szeroka, a poszczególnych dziedzin wska-zanych w definicji legalnej nie sposób traktowaç jako odes∏aƒ do innych przepi-sów prawa (jest to mo˝liwe co najwy˝ej przy pojćiu dzia∏alnoÊci budowlanej).Dziedziny te pozostajà jednak co do zasady prawnie niedookreÊlone, stàd podkre-Êla si´, ˝e wyczerpujà one w∏aÊciwie wszystkie przejawy dzia∏alnoÊci cz∏owieka.Co wićej, wiele z nich mo˝na przyporzàdkowaç do wićej ni˝ jednej dziedzinywskazanej w ustawowej definicji39. Nale˝y tak˝e przypomnieç w tym miejscu


39 Por. S. Biernat, A. Wasilewski, Ustawa o dzia∏alnoÊci..., s. 43.

o przes∏ankach kwalifikujàcych dzia∏alnoÊç podejmowanà we wskazanych dzie-dzinach jako dzia∏alnoÊç profesjonalnà40.

Ograniczenia ustawowe wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej w zakresie dzie-dzin, w których jest ona wprowadzona, polegajà na wy∏àczeniu niektórych z nichjako sprzecznych z porzàdkiem prawnym oraz na zarezerwowaniu innych na rzeczokreÊlonej grupy podmiotów i ewentualnego dopuszczania do takiej dzia∏alnoÊcipozosta∏ych osób w drodze specjalnego przyzwolenia. Innym, najcz´stszym przy-k∏adem ograniczeƒ jest generalne zachowanie zasady wolnoÊci w jakiejÊ dziedzi-nie, lecz dopuszczenie do wykonywania dzia∏alnoÊci dopiero w momencie spe∏nie-nia warunków okreÊlonych prawem. Dzieje si´ to w formie wydawania pozwoleƒ,których uzyskanie stanowi tak˝e publiczne prawo podmiotowe przedsi´biorcy (zob.przypis 28).

W literaturze spotyka si´ ró˝ne klasyfikacje ograniczeƒ w zakresie korzy-stania z wolnoÊci gospodarczej. Najcz´Êciej wspomina si´ o ograniczeniach przed-miotowych (dotyczàcych dziedzin gospodarki, w których wolnoÊç przys∏uguje) orazograniczeƒ podmiotowych (zwiàzanych ze specyficznymi cechami przedsi´biorcy,najcz´Êciej jednak w zwiàzku z przedmiotem dzia∏alnoÊci). Ograniczenia dzielisi´ tak˝e na wewn´trzne, obejmujàce czynnoÊci zwiàzane z prowadzeniem samejdzia∏alnoÊci gospodarczej, uzale˝nione od jej rodzaju, stanowiàce jej immanentnacech´ (regulujàce t´ dzia∏alnoÊç) oraz ograniczenia zewn´trzne, determinowaneprawami i wolnoÊciami innych osób czy wartoÊciami wysoko cenionymi z zakre-su interesu publicznego, których ochrona jest wymagana przy wykonywaniudzia∏alnoÊci gospodarczej41.

4. Dla pe∏noÊci obrazu niezb´dne jest odniesienie si´ do ustrojowych pod-staw swobody gospodarczej. Problematyk´ t´ mo˝na podzieliç na regulacj´ pozy-tywnà, stanowiàcà o tym, czym jest omawiana swoboda (pkt. A), oraz regulacj´negatywnà, która okreÊla przes∏anki jej ograniczania (pkt. B).

A. Konstytucja RP odwo∏uje si´ do wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej w prze-pisach rozdzia∏u I „Rzeczpospolita”, zawierajàcego podstawowe zasady ustrojo-we, na których opiera si´ system prawny naszego paƒstwa. Art. 20 ustawy za-sadniczej stanowi, ˝e spo∏eczna gospodarka rynkowa oparta na wolnoÊci dzia∏alnoÊci


40 Chodzi o elementy zarobkowej dzia∏alnoÊci, prowadzonej w sposób zorganizowany i ciàg∏y. Przyj-muje si´, ˝e dzia∏alnoÊç gospodarcza cechuje zawodowy charakter, powtarzalnoÊç podejmowanychdzia∏aƒ, uczestnictwo w obrocie gospodarczym, podporzàdkowanie regu∏om rynku, przy czym zaw´-˝a si´ zakres stosowania definicji do stosowania ustawy na u˝ytek, której zosta∏a skonstruowana.Zob. szerzej: W. Kubala, Komentarz do ustawy prawo dzia∏alnoÊci gospodarczej, C.H. BECK 1999,s. 43 i n.

41 S. Biernat, A. Wasilewski, WolnoÊç gospodarcza..., s. 180–181.

gospodarczej, w∏asnoÊci prywatnej oraz solidarnoÊci, dialogu i wspó∏pracy part-nerów spo∏ecznych, stanowi podstaw´ ustroju gospodarczego RzeczypospolitejPolskiej. Zgodnie zaÊ z art. 22 Konstytucji, ograniczenie wolnoÊci dzia∏alnoÊci go-spodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze wzgl´du na wa˝-ny interes publiczny.

Powstaje pytanie, czy konstytucyjna wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej totylko jeden z fundamentów ustroju spo∏eczno-gospodarczego, okreÊlonego jako spo-∏eczna gospodarka rynkowa, którego wprowadzenie i utrzymanie jest zadaniemustawodawcy, czy równie˝ stanowi ona jedno z praw i wolnoÊci obywatelskich,na które mo˝e si´ powo∏ywaç jednostka wobec paƒstwa dla ochrony swoich inte-resów. WàtpliwoÊci co do uznania ostatniej tezy budzi brak jednoznacznego sfor-mu∏owania ustrojodawcy, które przypisywa∏oby wolnoÊç gospodarczà jednostce,a tak˝e umiejscowienie przepisów regulujàcych jà wÊród zasad ustrojowych, przypomini´ciu jej w rozdziale II Konstytucji RP „WolnoÊci, Prawa i Obowiàzki Cz∏o-wieka i Obywatela” (podczas gdy w∏asnoÊç, prócz unormowania w art. 20 i 21,jest tak˝e wyraênie okreÊlona jako prawo cz∏owieka w art. 64).

Wbrew powy˝szym argumentom nale˝y jednak uznaç wolnoÊç dzia∏alnoÊcigospodarczej za prawo podmiotowe, na które mo˝e powo∏ywaç si´ ka˝dy adresatkonstytucyjnych praw i wolnoÊci. Nie ma bowiem ˝adnego uzasadnienia dla ogra-niczania katalogu praw i wolnoÊci tylko do rozdzia∏u II Konstytucji RP. Ustawazasadnicza wolnoÊç cz∏owieka uznaje za podstawowà zasad´ ustroju i systemuprawnego RP – wolnoÊç cz∏owieka, jako stan mu przyrodzony, podlegaochronie prawnej (zob. art. 20, 30, 31 ust. 1, a tak˝e: Preambu∏a). Nikogo niewolno zmuszaç do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje (art. 31 ust. 2).Ograniczanie praw i wolnoÊci stanowi wyjàtek od regu∏y (art. 31 ust. 3). Sytu-acja jednostki pozostaje w przeciwieƒstwie do sytuacji organów w∏adzy publicz-nej, które dzia∏ajà tylko na podstawie i w granicach prawa (art. 7). Stàd te˝w razie trudnoÊci z interpretacjà j´zykowà przepisów Konstytucji, nale˝y przyjàçrozwiàzanie korzystne dla jednostki – ograniczeƒ nie wolno domniemywaç.

Nale˝y tak˝e zauwa˝yç, ˝e nie ma wolnoÊci gospodarczej bezpodmiotowej.Stàd koncepcja ograniczajàca rol´ art. 20 i uzupe∏niajàcego go art. 21 do wska-zania powinnoÊci paƒstwa w zakresie utrzymania pewnej formy ustrojowej w ode-rwaniu od praw podmiotowych jest nie do utrzymania42. Na takim stanowiskustoi tak˝e Trybuna∏ Konstytucyjny, podkreÊlajàc dwojaki charakter wolnoÊci dzia-∏alnoÊci gospodarczej – jako zasady ustrojowej oraz podstawy formu∏owania prawpodmiotowych, których doszukiwaç si´ mo˝emy tak˝e poza rozdzia∏em II Konsty-


42 Por. analogiczne rozumowanie odnoszàce si´ do w∏asnoÊci – B. Banaszak, Konstytucyjne prawo dow∏asnoÊci, w: Konstytucyjne podstawy systemu prawa, red., M. Wyrzykowski, Instytut Spraw Pu-blicznych, Warszawa 2001, s. 28.

tucji RP43. W orzecznictwie Trybuna∏u Konstytucyjnego zaznacza si´ przy tym,˝e przepisy rozdzia∏u I majà zastosowanie do praw i wolnoÊci jednostki wtedy,gdy okreÊlone sprawy nie sà uregulowane w rozdziale II albo gdy z przepisówrozdzia∏u I wynika zamiar wprowadzenia odmiennych regulacji dotyczàcych prawi wolnoÊci cz∏owieka (a zatem unormowania zawarte w rozdziale I majà charak-ter subsydiarny wobec rozdzia∏u II w zakresie regulacji praw i wolnoÊci)44.

Warto równie˝ dodaç, ˝e wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej pozostaje w Êci-s∏ym zwiàzku z niektórymi innymi prawami podmiotowymi pozostajàcymi w sfe-rze regulacji konstytucyjnej. Dotyczy to g∏ównie art. 64 ust. 1 i ust. 2 (prawo dow∏asnoÊci) oraz art. 65 ust. 1 Konstytucji (wolnoÊç wykonywania zawodu). Za-kresy przedmiotowe swobody wyboru i wykonywania zawodu oraz wolnoÊci go-spodarczej mogà bowiem pokrywaç si´; w niektórych paƒstwach europejskich takw∏aÊnie si´ dzieje45. Nie ulega równie˝ wàtpliwoÊci Êcis∏y zwiàzek pomi´dzy wol-noÊcià dzia∏alnoÊci gospodarczej a prawem w∏asnoÊci, nie tylko na p∏aszczyênieustrojowej (art. 20 Konstytucji), ale tak˝e podmiotowej.

Przyznanie jednostce wolnoÊci w sferze gospodarczej jest konsekwencjà i uzu-pe∏nieniem zagwarantowania jej praw majàtkowych. Pe∏ne korzystanie z tych prawwymaga dopuszczenia uprawnionego do uczestnictwa w gospodarce. Fakt tenpodkreÊla tak˝e Trybuna∏ Konstytucyjny, stwierdzajàc, ˝e wolnoÊç dzia∏alnoÊcigospodarczej mo˝e si´ manifestowaç równie˝ przez dzia∏ania, które z punktu wi-dzenia ochrony konstytucyjnej stanowià realizacj´ innych wolnoÊci i praw por´-czonych przez Konstytucj´46. Mo˝e wi´c wystàpiç koniecznoÊç badania przepisówustawowych, regulujàcych dzia∏alnoÊç gospodarczà tak˝e w odniesieniu do in-nych unormowaƒ konstytucyjnych ni˝ te, które wprost odnoszà si´ do wolnoÊcidzia∏alnoÊci gospodarczej47.


43 Wyrok Trybuna∏u Konstytucyjnego z 29 kwietnia 2003 r. (SK 24/2002), OTK ZU Nr 4a z 2003 r.,poz. 33. Rozumienie wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej jako z jednej strony zasady prawa przed-miotowego, z drugiej zaÊ jako prawa podmiotowego utar∏o si´ w kulturze prawnej paƒstw europej-skich – zob. S. Biernat, A. Wasilewski, WolnoÊç gospodarcza..., s. 179.

44 Wyrok Trybuna∏u Konstytucyjnego z 29 kwietnia 2003 r. (SK 24/2002),), OTK ZU Nr 4a z 2003 r.,poz. 33.

45 Zob. S. Biernat, A. Wasilewski, WolnoÊç gospodarcza..., s. 182.46 Tu w kontekÊcie zwiàzku pomi´dzy wolnoÊcià dzia∏alnoÊci gospodarczej a swobodà umów, zasadni-

czo wynikajàcà z art. 31 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP – Wyrok Trybuna∏u Konstytucyjnego z 29 kwiet-nia 2003 r. (SK 24/2002),), OTK ZU Nr 4a z 2003 r., poz. 33.

47 Podobnie w oparciu o inne wolnoÊci, których zakres pokrywa si´ z wolnoÊcià dzia∏alnoÊci gospodarczej,nale˝y doszukiwaç si´ jej ochrony w mi´dzynarodowych standardach prawa cz∏owieka, w szczególno-Êci istotna tu b´dzie ochrona w∏asnoÊci, wyboru miejsca zamieszkania oraz zatrudnienia (Powszech-na Deklaracja Praw Cz∏owieka), prawo korzystania ze wszystkich praw gospodarczych, prawo dopracy, prawo do pe∏nego i swobodnego posiadania i u˝ytkowania (Mi´dzynarodowy Pakt Praw Go-spodarczych, Spo∏ecznych i Kulturalnych), swoboda poruszania si´ i wyboru miejsca zamieszkania(Mi´dzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych) oraz prawa w∏asnoÊci chronionegoprzez Protokó∏ I do Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Cz∏owieka i Podstawowych WolnoÊci.

Jaka jest zatem konstytucyjna treÊç wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej?Punktem wyjÊcia jest stwierdzenie, ˝e jako prawo podmiotowe o charakterzewolnoÊciowym wyznacza ono sfer´ swobody adresatów. Jak ju˝ by∏a o tym mo-wa – oznacza ono zakaz ingerencji w∏adzy publicznej, na który jednostka mo˝esi´ skutecznie powo∏ywaç, zarówno kwestionujàc proces stanowienia prawa (po-przez skarg´ konstytucyjnà), jak i jego stosowania (np. poprzez odwo∏ania od de-cyzji czy skargi do sàdów administracyjnych).

Ustawodawca powinien kszta∏towaç porzàdek prawny, realizujàc zasad´ spo-∏ecznej gospodarki rynkowej (art. 20) oraz ingerowaç w sfer´ praw i wolnoÊciw sposób zgodny z przes∏ankami ich ograniczeƒ (art. 31 ust. 3). Pami´tajàc o za-sadzie bezpoÊredniego stosowania Konstytucji (art. 8 ust. 2), nale˝y uznaç, ˝ewolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej pozostaje nie tylko ustrojowym wzorcem dlaustawodawcy, ale tak˝e wytycznà skierowanà do organów stosujàcych prawo. Trze-ba bowiem postulowaç, aby przypadki wymagajàce interpretacji norm prawnych,by∏y rozstrzygane z uwzgl´dnieniem wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej jako ele-mentu sk∏adajàcego si´ na interes prawny jednostki. Skoro wolnoÊç jest zasadàa ograniczenie jej wyjàtkiem, to nale˝y domniemywaç w procesie wyk∏adni pra-wa regulacj´ korzystnà dla jednostki. OczywiÊcie, w konkretnym przypadku mo-gà si´ pojawiç inne normy chroniàce np. interes publiczny, które przewa˝à sza-l´ interpretacji na rzecz ograniczeƒ. Istnieje jednak w polskim systemie prawnymzasada, ˝e nie mo˝na a priori zak∏adaç prymatu interesu publicznego nad indy-widualnym48 (zob. wczeÊniejsze uwagi na temat umocowania wolnoÊci gospodar-czej jako prawa podmiotowego wprost w przepisach Konstytucji RP).

Analiza treÊci pojćia wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej w ujćiu Konsty-tucji przynosi podobne wyniki jak analiza doktrynalna. Stàd istota, zakres i po-dzia∏y odnoszàce si´ do wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej jako pojćia teoretycz-nego znajdujà zastosowanie tak˝e do konstytucyjnego znaczenia tej wolnoÊci.Ustawa zasadnicza, ustanawiajàc podstawy pewnych instytucji prawnych, którewymagajà dopiero ustawowej konkretyzacji, pos∏uguje si´ sformu∏owaniami ogól-nymi, zaczerpni´tymi z dorobku nauki, istniejàcych doktryn politycznych oraz ide-ologii. U˝ytemu w Konstytucji pojćiu wolnoÊci gospodarczej nale˝y zatem przy-pisaç znaczenie podane powy˝ej, przy okazji rozwa˝aƒ nad doktrynalnym ujćiemprzedmiotowej wolnoÊci.


48 Zob. np. wyrok NSA z dnia 17 czerwca 1996 r. (IV SA 578/96), „Palestra” Nr 3–4 z 1997 r., s. 236.por. wyrok Trybuna∏u Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r. (K 2/02), OTK ZU Nr 1 z 2003 r.,poz. 4 oraz uchwa∏a sk∏adu 7 s´dziów SN z 10 stycznia 1990 r. (III CZP 97/89), OSN z. 6 z 1990 r.,poz. 74 (zasada in dubio pro libertate na rzecz podmiotu gospodarczego).

B. Z ustrojowego punktu widzenia tak rozumiana wolnoÊç dzia∏alnoÊci go-spodarczej nie ma zatem równie˝ charakteru absolutnego49, co wićej – w jejistot´ wpisane sà pewne ograniczenia (wynikajàce chocia˝by stàd, ˝e niektóre ro-dzaje dzia∏alnoÊci sà sprzeczne z samà Konstytucjà). Trybuna∏ Konstytucyjnyuzna∏, ˝e ograniczenia ustawowe wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej mogà si´gaçdalej ni˝ ograniczenia innych praw i wolnoÊci, w szczególnoÊci osobistych i poli-tycznych50. Nale˝y to wiàzaç ze szczególnym powiàzaniem tej wolnoÊci z intere-sami innych osób oraz z interesem publicznym. Na tym tle pojawia si´ problemokreÊlenia konstytucyjnych przes∏anek ingerencji ustawodawcy w konstytucyjnàwolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej.

Problematyczna jest relacja pomi´dzy art. 31 ust. 3 oraz art. 22 Konstytu-cji. Istniejà przynajmniej trzy kierunki wyk∏adni w tej kwestii. Pierwszy opierasi´ na uznaniu, ˝e art. 31 ust. 3 odnosi si´ do wszystkich praw i wolnoÊci kon-stytucyjnych, a zatem tak˝e tych, które pozostajà uregulowane poza rozdzia∏emII Konstytucji, przy czym przejmuje on w ca∏oÊci na siebie regulacj´ kwestiiograniczeƒ. Przepis ten dotyczy w konsekwencji tak˝e wolnoÊci dzia∏alnoÊci go-spodarczej. Natomiast art. 22 tylko odsy∏a do tego przepisu i stanowi uzupe∏nie-nie gwarancji tej wolnoÊci zawartej w art. 20 Konstytucji. Nie wp∏ywa on w ˝a-den sposób na zastosowanie art. 31 ust. 3.

Drugi kierunek opiera si´ na przypisaniu normie zawartej w art. 22 cha-rakteru konstytutywnego w zakresie tworzenia przes∏anek ograniczeƒ wolnoÊcigospodarczej i w rezultacie na stwierdzeniu, ˝e jako przepis szczególny wy∏àczaon stosowanie przepisu ogólnego (tj. art. 31 ust. 3).

Trzecia droga wyk∏adni ma charakter kompromisowy i przyjmuje cz´Êç za-∏o˝eƒ pierwszego i drugiego sposobu wyk∏adni. Mianowicie art. 31 ust. 3 stosu-je si´ do wszystkich praw i wolnoÊci, przy za∏o˝eniu, ˝e roli art. 22 nie powinnosprowadzaç si´ tylko do odes∏ania. Interpretacja ta prowadzi do wniosku, ˝e obaprzepisy nale˝y zastosowaç jednoczeÊnie. Oznacza to, ˝e unormowanie art. 22modyfikuje regu∏y okreÊlone w art. 31 ust. 3. Modyfikacja ta, zgodnie z wyk∏ad-nià j´zykowà, poszerza katalog celów, na które powinien powo∏aç si´ ustawodaw-ca, ograniczajàc przedmiotowà wolnoÊç – zamiast wymienionych w art. 31 ust. 3wchodzi w gr´ szersze pojćie wa˝nego interesu publicznego51.


49 Zob. np. wyrok Trybuna∏u Konstytucyjnego z 14 czerwca 2003 r. (SK 21/03), OTK ZU Nr 6z 2004 r., poz. 56.

50 Zob. wyrok Trybuna∏u Konstytucyjnego z 8 kwietnia 1998 r. (K. 10/97), OTK ZU Nr 3 z 1998 r.51 Istnieje tak˝e mo˝liwoÊç zinterpretowania pojćia wa˝nego interesu publicznego jako kategorii za-

w´˝ajàcej wartoÊci wskazane w art. 31 ust. 3, czyli ka˝da z tych wartoÊci musia∏aby spe∏niç wymóg„wa˝noÊci”, aby stanowiç podstaw´ ograniczeƒ wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej. Wyk∏adnia takaby∏aby jednak problematyczna z punktu widzenia j´zykowego oraz celowoÊciowego, bo prowadzi∏a-by do wniosku, ˝e wolnoÊç gospodarcza cieszy si´ intensywniejszà ochronà ni˝ np. prawa osobiste.

Wydaje si´, ˝e trzeba przyjàç w∏aÊnie trzeci sposób wyk∏adni. Nie nale˝ybowiem w drodze interpretacji prawa (w tym Konstytucji) uszczuplaç ochronypraw jednostki przez wy∏àczenie stosowania art. 31 ust. 3, gdzie przes∏anki ogra-niczeƒ w zakresie korzystania z praw i wolnoÊci sà okreÊlone w sposób komplek-sowy52. Nale˝y jednak zgodziç si´ ze stanowiskiem Trybuna∏u Konstytucyjnego,˝e wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej nie podlega a˝ tak intensywnej ochronie,jak prawa i wolnoÊci polityczne czy osobiste. Dlatego te˝ w∏aÊciwe wydaje si´ uzna-nie art. 22 Konstytucji za przepis otwierajàcy szersze mo˝liwoÊci ingerencji usta-wodawcy w omawianà wolnoÊç53.

Przes∏anki ograniczeƒ w zakresie korzystania z wolnoÊci gospodarczejprzez podmioty prawa majà charakter formalny (muszà byç wprowadzone w dro-dze ustawy) oraz materialny. Te ostatnie opierajà si´ na pojćiach niedookreÊlo-nych, b´dàcych przedmiotem oceny w oparciu o znajomoÊç konkretnych potrzebfaktycznych, zwiàzanych z funkcjonowaniem paƒstwa (wa˝ny interes gospodar-czy i istota praw i wolnoÊci54). Oceny tej dokonuje przede wszystkim w∏adzaustawodawcza i Trybuna∏ Konstytucyjny. Mamy tu do czynienia z pojćiem wa˝-nego interesu publicznego, który mo˝e przybraç form´ jednej z wartoÊci okreÊlo-nych w art. 31 ust. 3, lecz nie musi.

Ograniczenie w zakresie korzystania z wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczejpowinno nastàpiç tylko w celu ochrony prawid∏owo zidentyfikowanego interesupublicznego o wysokim stopniu spo∏ecznej donios∏oÊci (niezb´dne jest tu wyczerpu-jàce i racjonalne uzasadnienie). Ustrojodawca w∏àczy∏ tu tak˝e zasad´ proporcjonal-noÊci (sformu∏owania: ograniczenia [...] mogà byç ustanawiane [...] tylko wtedy,


52 Brak na to wystarczajàcych argumentów logiczno-j´zykowych, wrćz przeciwnie – w art. 31 ust. 3jest mowa o konstytucyjnych prawach i wolnoÊciach bez ich specyfikacji co oznacza, ˝e dotyczy onwszystkich praw i wolnoÊci w Konstytucji zawartych. Argument z systematyki Konstytucji, którazawiera art. 31 ust. 3 w rozdziale II nie wydaje si´ wystarczajàcy.

53 Szersze mo˝liwoÊci ingerencji ustawodawcy w wolnoÊç gospodarczà ni˝ w inne prawa i wolnoÊciTrybuna∏ wyraênie podkreÊla w swoim orzecznictwie. JeÊli chodzi o samo rozstrzygnićie kwestiizakresu stosowania art. 22 i art. 31 ust. 3 to brak jest jednolitego orzecznictwa. W wyroku z dnia21 kwietnia 2004 r. (K 33/03) OTK ZU Nr 4 z 2004 r., poz. 31 Trybuna∏ bada zasadnoÊç ograni-czeƒ wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej odwo∏ujàc si´ do katalogu wartoÊci zawartego w art. 31ust. 3 (s. 436), podczas gdy jeszcze w wyroku z dnia 29 kwietnia 2003 r. (SK 24/2002), OTK ZUNr 4A z 2003 r., poz. 33 Trybuna∏ przeprowadza wywód, w którym stwierdza: Z art. 22 Konstytu-cji wynika, ˝e wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej ma szczególny charakter, jeÊli chodzi o zakres do-puszczalnych ograniczeƒ tej wolnoÊci. Art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujàcyi kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przes∏anki ograniczenia wolnoÊci dzia∏alnoÊcigospodarczej. Je˝eli wić uznaç, ˝e wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej jest jednà z konstytucyjnychpraw i wolnoÊci jednostki (zob. ni˝ej pkt 4), to art. 22 Konstytucji stanowiàc lex specialis w stosun-ku do art. 31 ust. 3 Konstytucji wy∏àcza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawo-wych ograniczeƒ wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej.

54 Wydaje si´, ˝e takie ujćie istoty praw i wolnoÊci odpowiada teorii istoty wzgl´dnej. Zob. B. Bana-szak, Prawo konstytucyjne, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 1998, s. 382.

gdy sà konieczne w demokratycznym paƒstwie). Zatem ustawodawca ma prawoingerowaç w omawianà wolnoÊç tylko wtedy, gdy inne sposoby realizacji interesupublicznego ni˝ ingerencja w prawa i wolnoÊci nie zda∏yby egzaminu, a koniecz-noÊç takiego rozwiàzania pozostaje w zgodzie z wartoÊciami sk∏adajàcymi si´ napaƒstwo demokratyczne55. Co wićej, ustawodawca powinien miarkowaç Êrodki,tj. dzia∏aç w sposób najmniej dolegliwy wobec praw jednostki. Wyst´puje tu tak-˝e wspomniane pojćie istoty praw i wolnoÊci, której naruszyç nie wolno. Ustro-jodawca przewiduje zatem zagro˝enie polegajàce na wprowadzeniu takich regu-lacji ustawowych, przy których wolnoÊç gospodarcza pozostawa∏aby tylko w sferzedeklaracji, faktycznie zaÊ zosta∏aby zniweczona przez nadmierne ograniczenia.

Trzeba te˝ zaznaczyç, ˝e na ocen´ dopuszczalnoÊci ustawowych ograniczeƒwolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej mogà wp∏ywaç inne przepisy Konstytucji, np.deklarujàce inne prawa podmiotowe (jak art. 64). Warto podkreÊliç tu szczególnàrol´ zasady równoÊci i uzupe∏niajàcego jà zakazu dyskryminacji (art. 32). Zró˝-nicowanie sytuacji prawnej podmiotów bez wystarczajàcego uzasadnienia okolicz-noÊciami faktycznymi i prawnymi nale˝y uznaç za sprzeczne z Konstytucjà i go-dzàce w prawa podmiotowe osób „pokrzywdzonych” takà regulacjà ustawowà.

W literaturze spotyka si´ klasyfikacje najcz´Êciej wyst´pujàcych w syste-mach prawnych ograniczeƒ wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej. Mogà one pocho-dziç m.in.: z zakazów o charakterze karnym, koniecznoÊci uzyskiwania zezwoleƒi koncesji na okreÊlone rodzaje dzia∏alnoÊci, wymogu przestrzegania przepisówo kontyngentowaniu obrotu, c∏ach, podatkach i akcyzach, wymogu przestrzega-nia przepisów o normalizacji, certyfikacji, o systemie miar, wag i jakoÊci, przepi-sów o wymogach sanitarnych i zdrowotnych, koniecznoÊci respektowania innychpraw podmiotowych, a tak˝e koniecznoÊci stosowania si´ do regulacji powiàza-nych z istnieniem obszarów specjalnych i stanów nadzwyczajnych56.

Reasumujàc, na poziomie ustrojowym nie budzi wàtpliwoÊci prawne zna-czenie pojćia wolnoÊci jako negatywnego prawa podmiotowego tworzàcego praw-nie chronionà sfer´ mo˝noÊci, opartà nie na przyzwoleniu ze strony w∏adzy pu-blicznej lecz na mo˝noÊci czynienia wszystkiego w granicach zakazów przezprawo przewidzianych. Znaczenie to i zarazem mechanizmy prawne zwiàzanez istnieniem (przede wszystkim ochronà) prawa podmiotowego przenoszà si´


55 Warto zauwa˝yç, ˝e Trybuna∏ formu∏owa∏ bardzo podobne przes∏anki ograniczeƒ wolnoÊci dzia∏al-noÊci gospodarczej przed wejÊciem w ˝ycie Konstytucji RP z 1997 r., w czasie gdy wiele wymogówkonstytucyjnych by∏o wyinterpretowanych z zasady demokratycznego paƒstwa prawnego. Por. J. Onisz-czuk, Orzecznictwo Trybuna∏u Konstytucyjnego w latach 1986–1996, Wydawnictwo Sejmowe, War-szawa 1998, s. 215–220.

56 Za: S. Malarski, w: Konstytucje Rzeczypospolitej..., s. 57–58.

tak˝e na poziom ustawowy oraz na poziom stosowanie prawa, tak˝e jako wspó∏-stosowanie norm konstytucyjnych57.

5. Pojćie wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej stanowi przede wszystkim do-robek doktryny i orzecznictwa, cz´sto posiada tak˝e charakter normatywny. Ana-liza tej wolnoÊci przebiegajàca na poziomie teoretycznym, ustrojowym (konstytu-cyjnym) oraz ustawowym prowadzi do wniosku, ˝e na ka˝dym z nich mamy doczynienia innym zakresem znaczeniowym, ale te˝ z innà rolà tego pojćia. Ró˝-nice w rozumieniu dotyczà jego istoty oraz przynale˝noÊci do specyficznego j´zy-ka ró˝nych dziedzin nauki. Jest ono traktowane przede wszystkim jako pojćieprawne, a tak˝e ekonomiczne i polityczne.

W j´zyku prawnym i prawniczym przypisywane jest mu znaczenie zasadyprawa oraz prawa podmiotowego. Posiada ono zawsze cech´ niedookreÊlonoÊci,poniewa˝ obejmuje sfer´ ˝ycia spo∏eczno-gospodarczego, podlegajàcà ciàg∏ej ewo-lucji. NiedookreÊlonoÊç ta podlega jednak stopniowaniu. Najmniejsza precyzjajest mo˝liwa do osiàgnićia na p∏aszczyênie doktrynalnej i ustrojowej, ustawo-dawca natomiast tworzy definicje przybli˝ajàce jego znaczenie. Sytuacja taka sprzy-ja sporom dotyczàcym zakresu podmiotowego, przedmiotowego oraz sfery upraw-nieƒ sk∏adajàcych si´ na wolnoÊç prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej. Ujćiedoktrynalne pozostaje zasadniczo zbie˝ne z konstytucyjnym rozumieniem wolno-Êci dzia∏alnoÊci gospodarczej. Próby sprecyzowania (zaw´˝enia) tego pojćia, naktóre skazany jest ustawodawca, przynoszà efekt w postaci trudnoÊci interpreta-cyjnych powstajàcych w procesie stosowania prawa.

Wydaje si´ jednak, ˝e mo˝liwe jest okreÊlenie przynajmniej jednego zna-czenia, jakie nadaje si´ wolnoÊci gospodarczej, obejmujàcego jednoczeÊnie poziomdoktrynalny, ustrojowy oraz ustawowy. Stanowi je publiczne prawo podmiotoweo charakterze wolnoÊciowym, rozumianym jako domniemanie swobody przedsi´-biorcy w ramach ustawowych ograniczeƒ. Tak wyznaczona sfera wolnoÊci stano-wi obszar z za∏o˝enia niezdefiniowany od strony treÊci uprawnieƒ, jaki si´ na niàsk∏adajà, a tak˝e z punktu widzenia rodzajów dzia∏alnoÊci, które mogà byç bra-ne pod uwag´. Dlatego te˝ takie rozumienie wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczejnajlepiej odpowiada kwestiom zwiàzanym z brakiem precyzji pojćia.

Stwierdzenie powy˝sze wymaga odpowiedniego spojrzenia na relacj´ po-mi´dzy Konstytucja a ustawodawstwem. WolnoÊç gospodarcza (prawo podmioto-we) nie mo˝e byç traktowana jako pojćie jakoÊciowo ró˝ne na poziomie ustro-jowym i ustawowym (w bie˝àcym obrocie prawnym). Nale˝y uznaç, ˝e KonstytucjaokreÊla nie tylko ustrojowy wzorzec dla ustawodawcy jeÊli chodzi o kszta∏towa-


57 Zob. B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, s. 92–93.

nie ˝ycia gospodarczego, stanowi równie˝ bezpoÊrednie êród∏o prawa podmioto-wego, które przez ustawodawc´ jest jedynie powtórzone. Stàd wolnoÊç gospodar-czà jako prawo podmiotowe nale˝y uznaç za poj´cie jednolicie obejmujàce ca∏ysystem prawa.


Krzysztof Popowicz

WolnoÊç gospodarcza jako prawo podstawoweUnii Europejskiej

1. Wprowadzenie

Laureat nagrody Nobla Amartya Sen w swoje ksià˝ce „Rozwój i wolnoÊç” stwier-dza, ˝e podstawowe znaczenie wolnoÊci dla procesu rozwoju wynika z dwóch ró˝-nych racji:

1) wartoÊciujàcej – post´p nale˝y oceniaç ze wzgl´du na pomna˝anie ludz-kiej wolnoÊci,

2) narz´dziowej – rozwój jest uzyskiwany wy∏àcznie za sprawà wolnej dzia-∏alnoÊci ludzi.

Sen ukazuje rozwój jako proces rozbudowywania rzeczywistych swobód, któ-re przys∏ugujà ludziom. Autor omawia ró˝ne typy wolnoÊci, które muszà istnieçi wspó∏graç ze sobà.

Swobody sà nie tylko g∏ównym celem rozwoju, ale nale˝à tak˝e do jego za-sadniczych narz´dzi. Nie wystarcza samo uznanie fundamentalnego znaczenia wol-noÊci, gdy˝ potrzebne jest jeszcze zrozumienie widomych empirycznie wi´zów sca-lajàcych ró˝ne typy wolnoÊci. Swobody polityczne (w postaci wolnoÊci s∏owa i wolnychwyborów) pomagajà umocniç bezpieczeƒstwo spo∏eczne. Spo∏eczne zabezpieczenia(w postaci dost´pu do edukacji i ochrony zdrowia) u∏atwiajà uczestnictwo w ˝y-ciu gospodarczym. Rozwiàzania ekonomiczne, które pozwalajà na uczestniczeniew wymianie i produkcji owocujà i osobistà zamo˝noÊcià i znacznymi zasobamipublicznymi, z których mo˝na finansowaç spo∏eczne zabezpieczenia. Tak oto wol-noÊci ró˝nych typów mogà ze sobà wspó∏dzia∏aç i wzmacniaç si´ nawzajem58.

David S. Landes, wybitny specjalista w zakresie rozwoju spo∏eczeƒstww ksià˝ce „Bogactwo i n´dza narodów. Dlaczego bogaci? Dlaczego biedni?” wy-mienia 7 podstawowych czynników majàcych wp∏yw na rozwój i bogacenie si´spo∏eczeƒstwa. Idealne paƒstwo dla rozwoju i wzrostu powinno:

• gwarantowaç nienaruszalnoÊç w∏asnoÊci prywatnej, zach´caç do oszcz´-dzania i inwestycji,

• gwarantowaç wolnoÊci indywidualne jednostce, chroniàc je przed tyraniài nieporzàdkiem publicznym (przest´pczoÊç, korupcja),

58 A. Sen, Rozwój i wolnoÊç, Poznaƒ 1999, s. 25.

• respektowaç umowy i zasad´ swobody ich zawierania,• zapewniaç stabilnoÊç rzàdów, niekoniecznie demokratycznych, ale prze-

strzegajàcych norm prawa (rzàdy prawa a nie ludzi),• wspieraç wra˝liwoÊç spo∏ecznà,• zapewniaç rzàdy uczciwe, gdzie aktorzy ekonomiczni nie wykorzystujà w∏a-

dzy dla swoich interesów w∏asnych,• zapewniaç rzàd skuteczny, skromny w swoich potrzebach, bez specjal-

nych przywilejów, utrzymujàcy podatki na niskim poziomie, niezb´dnymdla funkcjonowania paƒstwa.

W takim paƒstwie zdaniem Landesa istniejà najlepsze warunki do rozwo-ju i wzrostu. W idealnym spo∏eczeƒstwie Landesa ludzie sà uczciwi, sà to ludziektórzy wierzà, ˝e ich powodzenie i sukces materialny zale˝y od nich samych.Jest to zbiorowoÊç ludzi mobilnych, poszukujàcych dla siebie lepszych perspek-tyw ˝yciowych. Jest to spo∏eczeƒstwo zwrócone do przysz∏oÊci, a nie spoglàdajà-ce wstecz, sk∏adajàce si´ z ludzi umiejàcych podjàç ryzyko, nie pozostajàc w bez-piecznej stagnacji. Spo∏eczeƒstwo odrzucajàce egalitaryzm, albowiem talenty niesà dla wszystkich jednakie59.

Pojćie wolnoÊci gospodarczej nie zosta∏o zdefiniowane ani przez europej-skie prawo stanowione, ani przez orzecznictwo Europejskiego Trybuna∏u Spra-wiedliwoÊci. Pojćie to ma jednak szczególne znaczenie w sferze jednolitego ryn-ku Unii Europejskiej, opierajàcego si´ na zasadach: wolnoÊci przep∏ywu osób,towarów, us∏ug i kapita∏u. WolnoÊci te w traktatach i prawie wtórnym nie majàcharakteru bezwzgl´dnego, podlegajà ograniczeniom ze wzgl´du na inne chronio-ne przez prawo wolnoÊci i uznane wartoÊci, takie jak: bezpieczeƒstwo, ochronazdrowia, prawa konsumentów, porzàdek publiczny.

Samo pojćie wolnoÊci w prawie europejskim wyst´puje nie tylko w sferzerynku wewn´trznego, ale tak˝e w odniesieniu do praw podstawowych jednostkii okreÊlonych idei, np. przestrzeni wolnoÊci bezpieczeƒstwa i sprawiedliwoÊci(art. 29 (K.1) TUE), przywiàzania do wartoÊci, zasad wolnoÊci, demokracji po-szanowania praw cz∏owieka i rzàdów prawa (preambu∏a TUE akapit 3).

Z powy˝szego wyliczenia widaç, jak szeroki zakres problematyki wià˝e si´z tytu∏owym zagadnieniem niniejszych refleksji. Z koniecznoÊci zakres niniejsze-go opracowania zosta∏ ograniczony do przedstawienia sfery zagadnieƒ wolnoÊcigospodarczej. Nie oznacza to, ˝e problematyka pozosta∏ych typów wolnoÊci zosta-nie w opracowaniu ca∏kowicie pomini´ta, pozostanà one jednak tylko ilustracjàdla g∏ównego toku rozwa˝aƒ.

WolnoÊç gospodarcza jako prawo podstawowe Unii Europejskiej 33

59 Op. cit. David S. Landes, Richesse et pauvreté de nations. Pourquoi des riches? Pourquoi des pauvres?,Pary˝ 2000, s. 285–287.

Opracowanie zosta∏o podzielone na dwie cz´Êci. W pierwszej zosta∏o przed-stawione kszta∏towanie si´ unormowaƒ prawnych w zakresie wolnoÊci gospodar-czej w krajach cz∏onkowskich i w Unii Europejskiej. W cz´Êci tej dokonano ana-lizy decyzji politycznych, zró˝nicowanych interesów paƒstw cz∏onkowskich w okresiebudowania europejskiej przestrzeni wolnoÊci gospodarczej. W cz´Êci w drugiejprzedstawiono aktualnie obowiàzujàcy w UE stan prawny w zakresie wolnoÊcigospodarczej.

2. Kszta∏towanie si´ prawa

Pojćie wolnoÊci gospodarczej jest zbiorczym okreÊleniem ró˝norodnych termi-nów wyst´pujàcych w ustawach zasadniczych i aktach normatywnych paƒstwcz∏onkowskich Unii Europejskiej. W Niemieckim prawodawstwie u˝ywa si´ okre-Êlenia wolnoÊç zawodu (Berufsfreiheit)60 i wolnoÊci przemys∏owej, ustawa PrawoPrzemys∏owe z 1896 roku (Gewerbeordung). W ustawodawstwie francuskim i bel-gijskim u˝ywa si´ pojćia wolnoÊci przemys∏owej i handlu (liberté de commerceet de l’industrie). W Hiszpanii – wolnoÊç przedsi´biorstwa (La libertad de empre-sa)61. We W∏oszech – wolnoÊç inicjatywy ekonomicznej (L’ iniziativa economicaprivata)62.

Konstytucja RP u˝ywa pojćia wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej (art. 20).Najnowsza polska ustawa w tym zakresie z dnia 2 lipca 2004 roku zosta∏a zaty-tu∏owana „o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej”. Ró˝nice terminologiczne nieskutkujà na merytoryczne znaczenie istoty samego pojćia. We wszystkich sta-nowionych porzàdkach prawnych paƒstw unijnych zasada wolnoÊci gospodarczejjest zaliczana do katalogu praw i wolnoÊci podstawowych. Gwarantuje si´ oby-watelom prawo swobodnego podejmowania dzia∏alnoÊci gospodarczej, ogranicza-jàc ustawowo interwencje w∏adzy publicznej. Oznacza to, i˝ obowiàzuje domnie-manie prawne wolnoÊci gospodarczej (co nie jest zakazane jest dozwolone),

34 Krzysztof Popowicz

60 Wszyscy Niemcy majà prawo do swobodnego wyboru zawodu, miejsca pracy i miejsca kszta∏cenia.Wykonywanie zawodu mo˝e zostaç uregulowane ustawà lub na podstawie ustawy (art. 12 pkt. 1Konstytucji z 1949 r).

61 Art. 38 Konstytucji Hiszpaƒskiej z 1978 r. Uznaje si´ wolnoÊç przedsi´biorstwa w ramach gospo-darki rynkowej. W∏adze publiczne zapewniajà i ochraniajà jej wykonywanie oraz obron´ produkcyj-noÊci zgodnie z wymogami ca∏ej gospodarki oraz ewentualnego planowania.

62 Zgodnie z art. 41 konstytucji z 1947 r. (1) Prywatna inicjatywa ekonomiczna jest wolna (2) Nie mo-˝e byç ona wykonywana sprzecznie z interesem spo∏ecznym bàdê w sposób przynoszàcy uszczerbekbezpieczeƒstwu wolnoÊci lub godnoÊci ludzkiej (3) Ustawa okreÊla plany i kontroli, niezb´dne po to,aby publiczna i prywatna dzia∏alnoÊç mog∏a byç kierowana i koordynowana dla osiàgnićia celówspo∏ecznych.

a wszelkie ograniczenia muszà wynikaç z obowiàzujàcej ustawy63. Z punktu wi-dzenia porzàdku ekonomicznego zasada wolnoÊci gospodarczej oznacza, ˝e orga-nizacja paƒstwa, w którym zasada ta obowiàzuje, oparta jest na gospodarce wol-norynkowej z przewagà przedsi´biorstw prywatnych.

Budowanie wolnoÊci gospodarczej w krajach Europy Zachodniej ma d∏ugàtradycj´. We Francji ju˝ w okresie przedrewolucyjnym zacz´to ograniczaç upraw-nienia korporacyjne cechów, a tak˝e zacz´to znosiç c∏a wewn´trzne tak charak-terystyczne dla gospodarki merkantylistycznej. Najpe∏niej uregulowa∏ zasad´wolnoÊci gospodarczej dekret D’Allerde’a z 2–17 marca 1791 roku, gdzie w art.7 ustalono zasad´ swobody prowadzenia handlu i zawodu, jaki kto uzna za w∏a-Êciwy pod warunkiem przestrzegania porzàdku prawnego. Uzupe∏niajàcà w tymzakresie by∏a ustawa Le Chapelier (14–17 czerwiec), która likwidowa∏a istniejà-ce do tego czasu przymusowe korporacje cechowe. 13 wrzeÊnia 1794 roku wpro-wadzona zosta∏a zasada wolnoÊci gospodarczej w odniesieniu do obrotu zbo˝em(Edykt Turgota)64.

W Austrii w oktrojowanej (nadanej z góry) konstytucji z 3 marca 1849 ro-ku zagwarantowano obywatelom Cesarstwa wolnoÊç osoby i majàtku, znoszàcdotychczasowe zrzeszenia korporacyjne i wprowadzajàc gwarancje równoÊci orazprawnà ochron´ w∏asnoÊci i wolnoÊci zarobkowania. Gwarancje te rozbudowywa-∏y mo˝liwoÊci korzystania przez obywateli z wolnoÊci umów, przyznanej im wcze-Êniej przepisami kodeksu cywilnego z 1811 roku. Patent Cesarski z 20 grudnia1895 roku w sprawie prawa przemys∏owego zniós∏ ca∏kowicie system cechowyi wprowadzi∏ wolnoÊç prowadzenia dzia∏alnoÊci przemys∏owej. WolnoÊç gospodar-cza jako prawo obywateli zosta∏a potwierdzona konstytucyjnym zapisem w usta-wie zasadniczej z 21 grudnia 1867 roku (art. 5 i 9).

W Belgii przed uzyskaniem niepodleg∏oÊci obowiàzywa∏o prawo francuskie.Obowiàzywa∏ wi´c francuski dekret 2–17 marca 1791 roku Allarde’a z jego zasa-dà liberte du commerce et de l’industrie. Moc tej ustawy zosta∏a utrzymana pouzyskaniu niepodleg∏oÊci w 1830 roku, co zosta∏o potwierdzone w tzw. ustawieobjaÊniajàcej z 31 grudnia 1845 roku.


63 W Wielkiej Brytanii wolnoÊç gospodarcza jest realizowana w obszarach gdzie nie obowiàzujà usta-wy jà ograniczajàce. Brak wyraênego domniemania wolnoÊci gospodarczej w Wielkiej Brytanii wy-nika z charakteru brytyjskiego common law.

64 Turgot planowa∏ ponadto zastàpienie szarwarków królewskich podatkiem powszechnym i stworze-nie zgromadzeƒ lokalnych z wyborów cenzusowych. Âmia∏oÊç jego projektów doprowadzi∏a w koƒ-cu do jego dymisji. Jego nast´pcy Ogier de Clugny i zw∏aszcza merkantylista i wielbiciel Colberta,Necker, odeszli od tych projektów reform. Necker powróci∏ do polityki reglamentacyjnej, regulujà-cej dzia∏alnoÊç cechów zawodowych. Zgromadzenia lokalne wprowadzi∏ zaÊ jedynie w kilku prowin-cjach, a i to, nie z wyborów, lecz z nominacji. Po latach Alexis de Tocqueville stwierdzi∏, ˝e gdybyTurgotowi dano szans´ na dokoƒczenie reform, mog∏yby one zapobiec Rewolucji Francuskiej.

W Wielkiej Brytanii wolnoÊç gospodarczà, jako jedno z praw podstawowych,nale˝y wywieÊç bezpoÊrednio z katalogu praw i wolnoÊci zawartych w Bill of Rigts.W systemie common law nie ma mo˝liwoÊci okreÊlenia ram ingerencji paƒstwa.W zwiàzku z tym obowiàzuje zasada, ˝e to co nie jest obj´te regulacjà prawnà, jestdozwolone Ograniczenia wolnoÊci gospodarczej w Wielkiej Brytanii nale˝y badaç po-przez analiz´ obszarów aktywnoÊci gospodarczych wymagajàcych licencjonowania

W prawie niemieckim, podobnie jak w innych paƒstwach Europy Zachod-niej, idea wolnoÊci gospodarczej znalaz∏a swój prawno-materialany wyraz w usta-wodawstwie ograniczajàcym prawa cechowe i w znoszeniu ce∏ wewn´trznych.W 1816 roku, w Prusach, zniesiono c∏a wewn´trzne w prowincjach po∏o˝onychna wschód od ¸aby, w 1818 roku w ca∏ym paƒstwie. W 1829 roku – Prusy utwo-rzy∏y Zwiàzek Celny z Hesjà – Darmnstadt. Do∏àczy∏ do niego Zwiàzek Celny Ârod-kowo-Niemiecki (Hanower, Hesja-Kassel, Saksonia). W 1843 roku powsta∏ Nie-miecki Zwiàzek Celny (Deutscher Zollverein)65.

W 1869 roku zosta∏o uchwalone Prawo przemys∏owe Zwiàzku Pó∏nocnonie-mieckiego. Prawo to ukszta∏towa∏o stosunki mi´dzy paƒstwem a przedsi´biorca-mi w duchu liberalizmu, zaÊ jego g∏ównà ideà by∏a i jest wolnoÊç gospodarcza(gewerbefreiheit)66. Moc tej ustawy po utworzeniu Cesarstwa Niemieckiego zosta-∏a rozciàgni´ta na ca∏e paƒstwo. Akt ten po wielu nowelizacjach (ponad dwieÊcie)obowiàzuje w Niemczech do dzisiaj67.

3. Budowanie wolnoÊci gospodarczej wewnàtrz Wspólnoty(decyzje polityczne)

W sferze podmiotowej wolnoÊç gospodarcza w paƒstwach cz∏onkowskich przys∏u-giwa∏a zarówno obywatelom paƒstwa, jak te˝ osobom prawnym prawa prywat-


65 Zob. J. Krasuski, Historia Niemiec, Wroc∏aw, Warszawa, Kraków 2002, s. 182–183.66 Zgodnie z § 1. ust 1 ustawy Wykonywanie przemys∏u jest dozwolone ka˝demu, o ile w niniejszej

ustawie nie sà okreÊlone lub dopuszczone wyjàtki albo ograniczenia.67 W Paƒstwach Europy Zachodniej wraz z rosnàcà wolnoÊcià gospodarczà wewn´trznà rós∏ protekcjo

nim zewn´trzny. Paƒstwa broni∏y swoje rynki przed importem towarów. Obowiàzywa∏a ogólna za-sada, i˝ dobra gospodarka paƒstwa to taka, która wi´cej eksportuje ni˝ importuje. W poczàtkachXIX wieku niemiecki filozof Fichte postulowa∏ budowanie zamkni´tego paƒstwa niemieckiego. W Êladza Fichtem pojawi∏y si´ inne doktryny protekcjonistycznà. Rosnàca w si∏e gospodarka stanów Zjed-noczonych sta∏a si´ powa˝nym zagro˝eniem dla rolnictwa i przemys∏u europejskiego. Znaczniej taƒ-sze zbo˝e amerykaƒskie spowodowa∏o drastyczny spadek jego cen w Europ´. Przyk∏adowo we Fran-cji cena zbo˝a spad∏a z 22 franków za kwintal w 1881 roku do 6 franków w 1885 roku. Mi´sowo∏owe, wieprzowina importowane z USA i Argentyny by∏y o polowe taƒsze ni˝ w Europie. Ta ró˝-nica cen zagra˝a∏a rolnikom europejskim. We Francji taryfa celna z 1892 roku przewidywa∏a dwietaryfy celne: minimalnà i maksymalna. Ta ostatnia a˝ do 50% wartoÊci towaru. Taryf´ minimumprzyznawano eksporterom z krajów z którymi Francje ∏àczy∏a zasada wzajemnoÊci. Zob. szerzejG. Lefranc, Histoire de Commerce, Pary˝ 1965, s. 90–96.

nego. Dopuszczenie cudzoziemców i zagranicznych osób prawnych do dzia∏alno-Êci gospodarczej na terenie innego paƒstwa podlega∏o licznym reglamentacjomi ograniczeniom. Ograniczenia te stopniowo by∏y ∏agodzone wraz z powo∏aniemEuropejskiej Wspólnoty Gospodarczej.

Integracja europejska zosta∏a zbudowana na fundamencie wolnoÊci gospo-darczej, wyra˝ajàcej si´ w zapewnieniu czterech podstawowych swobód: przep∏y-wu kapita∏u, us∏ug, towarów i ludzi. Budowa tych czterech swobód zabra∏a jed-noczàcej si´ Europie prawie 50 lat. By∏ to wić ˝mudny i d∏ugotrwa∏y procesi dzisiaj mo˝na si´ zapytaç, dlaczego trwa∏ on tak d∏ugo, mimo ewidentnych ko-rzyÊci i wspólnego dobra dla wszystkich.

Odpowiedê na to pytanie wymaga szerszej historycznej refleksji. Podstawàtej refleksji b´dzie odniesienie do historii powstawania dwóch traktatów, prze∏o-mowych z punktu widzenia wolnoÊci gospodarczej w skali ca∏ej Wspólnoty: trak-tatu powo∏ujàcego Europejskà Wspólnot´ Gospodarczà i Jednolitego Aktu Euro-pejskiego – budowania jednolitego rynku.

Zjednoczona Europa jako twór polityczny konstytuowa∏a si´, u˝ywajàcokreÊlenia wybitnego filozofa francuskiego Alaine’a Finkelkrauta na fundamen-cie parali˝ujàcego kompleksu winy – poprzez hiperkrytyczny stosunek do samejsiebie68. Europejczycy zostali sparali˝owani poprzez okropieƒstwa pope∏nianew imi´ partykularyzmów narodowych. Dlatego zapragn´li si´ zakorzeniç w uni-wersalnoÊci, w myÊl postanowienia: nigdy wićej tego co by∏o, nigdy wićej mo-carstwowej polityki, nigdy wićej równowagi si∏.

Zjednoczenie powstawa∏o w przekonaniu, ˝e Europa jest êród∏em z∏a i ˝etrzeba na zawsze wyp´dziç z niej demony, które rozp´ta∏y dwie wojny Êwiatowe.Takie przekonanie przek∏ada∏o si´ nie tylko poszukiwania nowych rozwiàzaƒ w sfe-rze politycznej, ale równie˝ gospodarczej. W opinii publicznej panowa∏o przekonanie,˝e do wybuchu obydwu wojen w znacznej mierze przyczyni∏ si´ kapita∏ prywat-ny, dla którego wojny by∏y okazjà do zarobienia pieni´dzy. Kompromitacja rzà-dów prawicowych spowodowa∏a niespotykany wzrost si∏ komunizujàcej lewicy.

W drugiej po∏owie lat 40. przez paƒstwa Europy kontynentalnej, ale rów-nie˝ w Wielkiej Brytanii, przesz∏a fala nacjonalizacji podstawowych sektorów prze-mys∏owych. We Francji znacjonalizowano Bank Francji i g∏ówne banki depozyto-we. Znacjonalizowano kopalnie w´gla, produkcje gazu i elektrycznoÊci, linie lotnicze.Przeprowadzone nacjonalizacje pozwala∏y na silnà interwencj´ paƒstwa i wpro-wadzenie gospodarki planowej. System ten Francuzi nazwali dirigismem. W Wiel-kiej Brytanii po przegranej wyborczej konserwatystów w lipcu 1945 roku ukon-stytuowa∏ si´ rzàd Partii Pracy, który utrzyma∏ si´ przy w∏adzy przez 6 lat.


68 Wywiad z A. Finkielkarut, Parali˝ujàcy kompleks winy, Rzeczpospolita, 28–29 luty 2004.

W trakcie pierwszej kadencji znacjonalizowano Bank Anglii, kopalnie w´gla, pro-dukcje gazu i elektrycznoÊci, kolejnictwo stocznie i doki portowe.

Paradoksalnie, powojenna fala nacjonalizacyjna w Europie Zachodniej u∏a-twi∏a integracje gospodarczà. Powstanie pierwszej Wspólnoty W´gla i Stali by∏odecyzjà politycznà, która ze wzgl´du na wysoki stopieƒ nacjonalizacji obydwusektorów gospodarczych w paƒstwach cz∏onkowskich, mog∏a szybko przyjàç efek-tywne formy wspó∏pracy i ∏atwo podda∏a si´ kontroli ponadrz´dowej.

Motor integracji europejskiej w pierwszych latach powojennych by∏ moto-rem francuskim. To determinacja woli, wizjonerstwo Schumana i Monneta do-prowadzi∏o do powstania pierwszej Wspólnoty. Jednak˝e najwa˝niejsze motywypolityczne – którymi Francja si´ kierowa∏a w pierwszych latach powojennych,postulujàc powo∏anie EWWiS w po∏owie lat 50. – zacz´∏y traciç na swoim zna-czeniu. Nieudana próba powo∏ania Europejskiej Wspólnoty Obronnej, remilitary-zacja Niemiec, uwik∏anie si´ w wojnach kolonialnych w Indochinach i Afryce pó∏-nocnej sprawi∏y, ˝e Francja znacznie mniej uwagi zacz´∏a poÊwi´caç sprawieintegracji w Europie.

Problemem francuskim by∏a ponadto, oprócz naturalnej ró˝nicy poglàdówprzedstawicieli ró˝nych opcji politycznych, tak˝e zasadnicza sprzecznoÊç intere-sów przedstawicieli sektorów gospodarczych w samej Francji. Francja po wojniemia∏a bardzo rozwini´ty sektor rolniczy (25% populacji pracowa∏o w rolnictwie)i potrzebowa∏a dost´pu do nowych zagranicznych rynków zbytu na swe produk-ty rolne. Paƒstwa europejskie stawa∏y si´ coraz bardziej samowystarczalne ˝yw-noÊciowo, zaÊ stopniowa utrata kolonii w Azji i Afryce pozbawia∏a Francj´ naj-bardziej naturalnych zamorskich rynków zbytu. W tej sytuacji Francji zale˝a∏ona liberalizacji handlu produktami rolnymi nie tylko w Europie, ale i na innychrynkach.

Politycy francuscy szukali alternatywnych rozwiàzaƒ. We wrzeÊniu 1956roku premier Guy Mollet pojecha∏ do Londynu, aby wybadaç stanowisko Brytyj-czyków w sprawie ewentualnego zbli˝enia gospodarek Francji z paƒstwami Com-monwealthu i zawarcia z nimi daleko idàcych wielostronnych umów handlowych.Rzàd brytyjski potraktowa∏ jednak francuskiego polityka ch∏odno. Francja szyb-ko zrozumia∏a, ˝e zarówno Wielka Brytania, jak i paƒstwa cz∏onkowskie Wspól-noty W´gla i Stali, nie sà zainteresowane liberalizacjà handlu w ramach sektorarolniczego. Sta∏o si´ oczywiste, ˝e kraje te nie mog∏y si´ zgodziç si´ na liberali-zacj´ w sektorze rolniczym, bez jednoczesnej, podobnej liberalizacji w sektorzeprzemys∏owym.

W sprawie podwójnej liberalizacji stanowisko Francji okaza∏o si´ bardzowstrzemi´êliwe. Wstrzemi´êliwoÊç ta podyktowana by∏a co najmniej dwoma oba-wami. Po pierwsze, okres Czwartej Republiki by∏ w historii francuskiej czasem


daleko idàcej nacjonalizacji kluczowych dla gospodarki przedsi´biorstw. Odpowie-dzialni za nacjonalizacje politycy obawiali si´, ˝e dalsza (po stworzeniu EWWiS)liberalizacja handlu artyku∏ami przemys∏owymi – po∏àczona byç mo˝e z wy∏ania-niem nowych ponadnarodowych instytucji – mo˝e zagroziç programowi upaƒ-stwowienia cz´Êci przemys∏u francuskiego. Po drugie, wielu polityków martwi∏osi´, ca∏kiem zasadnie, czy przedsi´biorstwa francuskie podo∏ajà konkurencji naszczeblu europejskim.

Przedstawiciele pracodawców francuskich zrzeszeni w CNPF (Conseil Na-tional du Patronat Francais), Paƒstwowej Radzie Pracodawców Francuskich, na-ciskali na kolejne rzàdy, by te pilnowa∏y ich interesów69. Domagali si´, by rzàdsta∏ na stra˝y dodatniego bilansu p∏atniczego i w razie koniecznoÊci chroni∏ ry-nek zaporowymi c∏ami. Reasumujàc, k∏opot Francji polega∏ na tym, ˝e chcia∏aona liberalizacji w jednym sektorze, nie chcia∏a w drugim i nie znajdowa∏a dlatych swych sprzecznych celów dostatecznego zrozumienia wÊród zagranicznychpartnerów.

W RFN sytuacja by∏a dok∏adnie odwrotna. Niemcy mia∏y umiarkowanie roz-wini´ty sektor rolniczy, zatrudniajàcy 15% aktywnej zawodowo populacji, mia∏ynatomiast rozwini´ty przemys∏. W przeciwieƒstwie do Francji i Anglii, Niemcynie posiada∏y przed wojnà wielkiego imperium kolonialnego, którego rozpad te-raz pozbawia∏by je w sposób nag∏y i gwa∏towny starych rynków zbytu. Niemcyjednak w wyniku wojny utraci∏y dost´p do tradycyjnych rynków zbytu dla swe-go przemys∏u. Przed wojnà eksportowa∏y wielkie iloÊci artyku∏ów przemys∏owychdo Europy Wschodniej. Jednak jej zagarni´cie przez ZSRR i rych∏e odgrodzenie„˝elaznà kurtynà”, skutecznie odci´∏o Niemcy od tego regionu. Choç w jakiejÊmierze upodobnia∏o to sytuacj´ niemieckà do sytuacji dawnych imperiów kolo-nialnych, to jednoczeÊnie sprawia∏o, ˝e w centrum niemieckiego zainteresowaniaznalaz∏ si´ zupe∏nie inny sektor gospodarki ni˝ to mia∏o miejsce we Francji.

Kanclerz Adenauer, dà˝àc do liberalizacji handlu artyku∏ami przemys∏owy-mi, mia∏ lepszà sytuacj´ politycznà u siebie w kraju ni˝ jego francuscy partne-rzy. Po pierwsze, jego rzàd by∏ stabilny, zaÊ opozycja SPD relatywnie s∏aba, nie-zdolna skutecznie blokowaç liberalizacji handlu. Po drugie, Adenauer mia∏ pe∏nepoparcie niemieckich przemys∏owców zrzeszonych w BDI (Bundesverband derdeutschen Industrie) Zwiàzku Niemieckich Przemys∏owców. W chwili, gdy kolej-ne rzàdy francuskie prowadzi∏y bardzo trudne rozmowy z cz∏onkami CNPF, w Niem-


69 W latach 1955–56 sytuacja na tym tle by∏a do tego stopnia dra˝liwa, ˝e rzàd prowadzàc ju˝ wów-czas negocjacje zmierzajàce do liberalizacji handlu na szczeblu europejskim, ukrywa∏ celowo ich po-st´py przed pracodawcami i przed opinià publicznà. To utajnienie by∏o o tyle ∏atwe, ˝e spo∏eczeƒ-stwo by∏o w tym czasie zaabsorbowane sytuacjà w Algierii. Por. R. Marjolin, Architect of EuropeanUnity: Memoirs, 1911–1986, Londyn 1989, s. 297–301.

czech mówiono, ˝e szef BDI, Fritz Berg, jest faktycznym ministrem gospodarkii prawà r´kà Adenauera, który darzy∏ go wielkim zaufaniem. Niemiecki prze-mys∏ odczuwa∏ potrzeb´ liberalizacji handlu tak silnie, ˝e nie by∏ w stanie zado-woliç si´ rozwiàzaniem czàstkowym, za jakie uwa˝a∏ EWWiS70.

Niemcy chcia∏y ustanowienia Strefy Wspólnego Handlu na wszystkie arty-ku∏y przemys∏owe, sprzeciwia∏y si´ natomiast integracji sektorowej, to jest pro-wadzonej na drodze oddzielnych umów regulujàcych osobno handel w ró˝nychga∏´ziach przemys∏u. EWWiS stanowi∏a w∏aÊnie przyk∏ad integracji sektoroweji jako taka, by∏a w niemieckich kr´gach przemys∏owych bardzo niepopularna.Zamiast dostrzegaç w niej pierwszy krok na drodze do dalszej liberalizacji, nie-mieccy przemys∏owcy widzieli w niej raczej hamulec utrudniajàcy utworzenie stre-fy wolnego handlu. Ponadto co wi´ksi doktrynerzy wÊród niemieckich zwolenni-ków wolnego rynku, jak minister gospodarki Ludvig Erhard, niech´tnie patrzylina tworzenie instytucji wspólnotowych, w których postrzegali niepotrzebny gor-set biurokracji kr´pujàcej rynek.

Erhard uwa˝a∏ wymogi GATT za najzupe∏niej wystarczajàce do uregulowa-nia rynku. By∏ przekonany, ˝e nie nale˝y do nich dodawaç ˝adnych nowych. Bergz kolei twierdzi∏, ˝e EWWiS jest doskona∏ym przyk∏adem na to, jak nie nale˝yintegrowaç Europy. Erhard, chcàc wymusiç liberalizacj´ bardziej spontanicznà i ˝y-wio∏owà, a mniej zinstytucjonalizowanà, poszed∏ tak daleko, ˝e zaczà∏ jedno-stronnie obni˝aç taryfy celne na granicach niemieckich. W tym radykalnym dzia-∏aniu nie zyska∏ zresztà poparcia ani Berga, ani Adenauera (Adenauer nie ufa∏Erhardowi, który by∏ jego najwa˝niejszym i najniebezpieczniejszym oponentemw CDU)71. Dà˝àc z takà determinacjà do liberalizacji handlu w sektorze przemy-s∏owym, Niemcy byli jednoczeÊnie przez ca∏y czas wi´cej ni˝ sceptyczni, co do po-dobnej liberalizacji w sektorze rolniczym, dok∏adnie odwrotnie ni˝ Francja. Fran-cuzi naturalnie za nic nie chcieli si´ zgodziç na stref´ wolnego handlu produktówprzemys∏owych.

Jedynà dziedzinà, w której francuski i niemiecki punkt widzenia, przezd∏ugi czas zdawa∏y si´ spotykaç ze sobà, by∏a wspó∏praca w zakresie wykorzysta-nia energii atomowej. Rzàdy obu paƒstw zgadza∏y si´, i˝ zarzàdzanie nià wyma-ga wspó∏pracy na szczeblu mi´dzynarodowym. Jednak Niemcy by∏y mniej ni˝Francja zainteresowane jej wykorzystaniem cywilnym. Tu˝ po wojnie najwa˝niej-sza sprawà by∏o dla Niemiec zachowanie niepodleg∏oÊci i maksimum przedwojen-nych terytoriów, w tym szczególnie zag∏´bia Saary, oraz zapewnienia sobie bez-


70 A. Moravcsik, The choise for Europe, Social purpose and state power from Messina to Maastricht,UCL Press, Londyn 1998, s. 97.

71 A. Moravcsik, ibidem, s. 98.

pieczeƒstwa. W latach 50. problemy te zosta∏y ju˝ rozwiàzane pozytywnie, jed-nak Adenauer wcià˝ szuka∏ dla Niemiec dalszych, oprócz obecnoÊci w NATO,gwarancji bezpieczeƒstwa. Przy okazji negocjowania Traktatów Rzymskich, Niem-cy zaproponowa∏y zatem Francji stworzenie wspólnego programu, który praco-wa∏by nad stworzeniem francusko-niemieckiej bomby atomowej. Francja poczàt-kowo odnios∏a si´ do tego projektu przychylnie i umowa w tym zakresie zosta∏awst´pnie podpisana przez francuski rzàd. Jednak zmiana re˝imu politycznegowe Francji i ponowne dojÊcie do w∏adzy genera∏a de Gaulle’a zmieni∏y sytuacj´.De Gaulle, sprzeciwiajàcy si´ jakiemukolwiek uzale˝nieniu francuskiej politykiobronnej od czynników zewn´trznych, wycofa∏ si´ z umowy z Niemcami. Zamiasttego Francja zaanga˝owa∏a si´ jednostronnie w program stworzenia w∏asnej bro-ni atomowej.

Niech´tna postawa Wielkiej Brytanii w stosunku do gospodarczych inicja-tyw integracyjnych i jej ma∏e zaanga˝owanie w sprawy kontynentu w po∏owie lat50. by∏y uwarunkowane wieloma czynnikami. Historycy tamtego okresu zarzu-cajà ówczesnym przywódcom brytyjskim Macmillanowi i Edenowi, ˝e ich wro-goÊç do integracji europejskiej i ch´ç utrzymania pozycji Wielkiej Brytanii jakosupermocarstwa zaowocowa∏y tym, ˝e ca∏y kraj, jak to obrazowo okreÊli∏ M. Charl-ton: missed the boat72.

Niepowodzenia brytyjskiej polityki zagranicznej w latach 1955–1956 majàdowodziç s∏usznoÊci oskar˝eƒ w stosunku do obu polityków, ˝e kierowali si´ w swo-ich dzia∏aniach ideologicznà irracjonalnoÊcià i ignorancjà73. Trudno jednak oceniaçówczesnà polityk´ zagranicznà Wielkiej Brytanii bez zrozumienia ca∏okszta∏tuuwarunkowaƒ historycznych. Anglia, w przeciwieƒstwie do krajów ma∏ej Europy,jako jedyna, wysz∏a z wojny zwyci´sko. Poczàtek zimnej wojny w znacznie mniej-szym stopniu wywo∏a∏ poczucie zagro˝enia ni˝ na kontynencie. Anglicy nie zaznaliwojny na swoim terytorium, ich „wyspiarskoÊç” okaza∏a si´, tak jak wielokrotniew historii, wystarczajàco silnà zaporà przed ewentualnà inwazjà. Trwanie w tradycjiimperialnej w naturalny sposób ogranicza∏o zainteresowanie sprawami europejski-mi. Anglia pomimo os∏abienia wojnà i rozpocz´tym procesem dekolonizacji, po-strzega∏a si´ ca∏y czas jako mocarstwo. Pierwsza w Europie wesz∏a w posiadaniebroni atomowej, mia∏a sta∏e miejsce w Radzie Bezpieczeƒstwa ONZ i przewodzi-∏a Brytyjskiej Wspólnocie Narodów. Te wszystkie elementy z∏o˝y∏y si´ na ca∏o-Êciowà postaw´ Wielkiej Brytanii wobec zachodzàcych procesów integracyjnych.

Punktami granicznymi tej postawy by∏o niegodzenie si´ na przekazanie swo-ich uprawnieƒ na rzecz ponadnarodowych, europejskich instytucji, z jednoczesnà


72 M. Charlton, The Price of Vitory, Londyn 1983, s. 194 i nast.73 A. Moravcsik, Choise for Europe, ibidem, s. 122 i nast.

próbà zachowania równowagi, by zbyt daleko idàce procesy integracyjne nie do-prowadzi∏y Anglii do izolacji od kontynentu74. W polityce wewn´trznej, od 1945roku przez nast´pne szeÊç lat u steru rzàdów pozostawa∏a partia pracy. W poli-tyce wewn´trznej Partia Pracy za zadanie pierwszoplanowe uzna∏a przeprowa-dzenie g∏´bokich reform spo∏eczno-ekonomicznych, majàcych na celu wyrówna-nie zbyt wysokich ró˝nic majàtkowych i wprowadzenie wzorem Szwecji i innychpaƒstw skandynawskich paƒstwa dobrobytu.

W trakcie pierwszej kadencji rzàd, pod przewodnictwem Clementa Attle-ego, znacjonalizowa∏ Bank Anglii, kopalnie w´gla, sektor energetyczny, kolejnic-two, stocznie doki portowe, rozszerzy∏ opiek´ socjalnà i utworzy∏ paƒstwowàs∏u˝b´ zdrowia. W tym samym czasie rekonstrukcja gospodarek Niemiec, Fran-cji i W∏och (pomimo podobnej fali nacjonalizacji) post´powa∏a wed∏ug tradycyj-nych regu∏ ekonomii liberalnej75. Kiedy w 1950 roku Wielka Brytania zosta∏a za-proszona do negocjacji w sprawie utworzenia EWWiS, odmówi∏a, argumentujàcmi´dzy innymi, i˝ nie mo˝e uczestniczyç w projekcie, gdy˝ zarówno sektor sta-lowy, jak i w´glowy sà w∏asnoÊcià paƒstwa i jako takie nie mogà byç poddanew∏adzy ponadnarodowych instytucji.

Z ekonomicznego punktu widzenia po wojnie i na poczàtku lat 50. gros ob-rotów handlowych Wielkiej Brytanii przypada∏o ca∏y czas na kolonie i paƒstwaterytoria Commonwealth’u. Kontynent mia∏ dla brytyjskiego handlu zagranicz-nego znacznie mniejsze znaczenie. Ponadto istotnym równie˝ powodem, dla któ-rego Wielka Brytania nie chcia∏a si´ anga˝owaç w EWG, by∏a odmienna struk-tura jej gospodarki, w porównaniu z paƒstwami europejskimi. W latach 50. jedynie5% populacji brytyjskiej pracowa∏o w rolnictwie. Dla porównania we Francji by-∏o to 25%, a w Niemczech 15%. Wielka Brytania za nic nie chcia∏a zatem wcho-dziç w integracj´ sektora rolniczego z bardziej zacofanymi pod tym wzgl´demkrajami. Jako maksimum tego, na co mog∏aby si´ zgodziç, Wielka Brytania trak-towa∏a liberalizacj´ handlu artyku∏ami przemys∏owymi w ramach strefy wolnegohandlu, zgodnie z przepisami GATT, lecz bez tworzenia ponadnarodowych insty-tucji. To z kolei by∏o za ma∏o dla jej europejskich partnerów.


74 K. Wiaderny-Bidziƒska, Polityczna integracja Europy zachodniej, Toruƒ 1999, s. 41.75 We Francji CNR (Conseil National de la Resistance) przeprowadzi∏ program reform. Upaƒstwowie-

nie przeprowadzono w dwóch etapach. Pierwsze w zag∏´biu w´glowym Nord-Pas – de-Calais 14 grud-nia 1944 roku, w zak∏adach Renault 16 stycznia 1945 roku, Gnome–Rodan 28 maja 1945 roku (by-∏a to kara dla w∏aÊcicieli za kolaboracje z Niemcami). Drugi etap upaƒstwowienia by∏ rezultatempowszechnego g∏osowania po wyborach paêdziernikowych 1945 roku. Znacjonalizowano kopalniew´gla 17 marca 1946 roku, gaz i elektrycznoÊç 8 kwietnia. Znacjonalizowano równie˝ cztery g∏ów-ne banki depozytowe (2 grudnia 1945 roku) i towarzystwa ubezpieczeniowe (25 kwietnia 1946 ro-ku). Zob. A. Prost, Zarys Historii Francji XX wieku, Uniwersitas, Kraków 1997, s. 69 i nast.

W po∏owie lat 50. coraz wyraêniejsza stawa∏a si´ tendencja do odwracaniatrendów wymiany handlowej. Coraz wi´kszego znaczenia w tej wymianie zacz´-∏y odgrywaç paƒstwa Ma∏ej Europy. Niemcy i Francja nadzwyczaj szybko podnio-s∏y si´ ze zniszczeƒ wojennych i wesz∏y na Êcie˝k´ przyspieszonego rozwoju go-spodarczego. Ca∏y czas jednak przewa˝a∏ u polityków brytyjskich daleko idàcysceptycyzm, co do szans powodzenia Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej. Uwa-˝ano, ˝e projekt ten nie ma szans na powodzenie. Ten sceptycyzm nie oznacza∏jednak, ˝e w brytyjskich kr´gach politycznych nie zastanawiano si´ nad konse-kwencjami ewentualnego sukcesu EWG. Powstanie EWG wzmocni∏oby gospodar-czà si∏´ Europy, a tym samym zwi´kszy∏yby si´ obroty handlowe z Anglià, naniekorzyÊç Commonwealth’u. Co gorsza, handlujàc z Europà, nie wchodzàca w sk∏adEWG Wielka Brytania znalaz∏aby si´ niewàtpliwie na poÊledniej pozycji, co za-owocowa∏oby ujemnym bilansem handlowym Wielkiej Brytanii w jej relacjachz kontynentem.

Pojawia∏y si´ opinie, ˝e gdyby ten wysoce nieprawdopodobny scenariuszmia∏ si´ sprawdziç, to koszty nie wchodzenia do EWG na d∏u˝szà met´, przewa-˝à nad kosztami wejÊcia. Jednak taki rozwój sytuacji, ma∏o kto w Wielkiej Bry-tanii, w po∏owie lat 50., traktowa∏ powa˝nie. Póêniej czo∏owi politycy brytyjscyprzyznawali, ˝e by∏ to wielki b∏àd. Jednak zrozumienie tego b∏´du przysz∏o zapóêno. Anglicy próbowali przeciwdzia∏aç powstaniu EWG, gdy tylko stwierdzili,˝e prace nad powo∏aniem EWG, zapoczàtkowane konferencjà w Messynie mogàzakoƒczyç si´ powodzeniem. Wielka Brytania w lutym 1957 roku – a wić na pa-r´ miesićy przed oficjalnym podpisaniem traktatów powo∏ujàcych EWG i Eura-tom – wystàpi∏a z kontrpropozycjà powo∏ania strefy wolnego handlu z wykorzy-staniem dotychczasowych doÊwiadczeƒ Europejskiej Organizacji Wspó∏pracyEkonomicznej (OEEC). Uruchomiono tzw. plan G. By∏o ju˝ jednak za póêno.Propozycja angielska ograniczona do produktów przemys∏owych bez uwzgl´dnie-nia sektora rolnego, bez unii celnej by∏a dla Francji nie do przyjćia76.

Kolejnà propozycjà angielskà – tym razem bez udzia∏u paƒstw Ma∏ej Eu-ropy – sta∏o si´ powo∏anie Europejskiej Strefy Wolnego Handlu (EFTA) z udzia-∏em Wielkiej Brytanii, Szwecji, Norwegii, Danii, Szwajcarii, Austrii i Portugalii.EFTA mia∏a w za∏o˝eniu równowa˝yç wp∏ywy i si∏´ EWG. Nigdy jej si´ to jed-nak nie uda∏o. Na przeszkodzie stan´∏a ró˝nica potencja∏ów ekonomicznych po-


76 Ciekawa jest ewolucja stanowiska Wielkiej Brytanii do Europejskiej Organizacji Wspó∏pracy Eko-nomicznej. Wielka Brytania nigdy nie by∏a zwolennikiem tej organizacji. W poczàtkach jej istnie-nia kontestowa∏a jej rol´ w dystrybucji pomocy amerykaƒskiej, proponujàc parokrotnie ogranicze-nie jej aktywnoÊci. Podstawowym argumentem by∏ tymczasowy charakter OEEC i zrealizowaniecelu, dla którego zosta∏a powo∏ana. Jednak w 1956 roku okaza∏o si´, ˝e jest to jak dotychczas, je-dyna organizacja obok EWWiS zdolna rozwiàzywaç problemy ekonomiczne w Europie zachodniej.

szczególnych paƒstw cz∏onkowskich EFTA, nierzadko ich odleg∏oÊç geograficzna(na przyk∏ad Szwecji i Portugalii) oraz ich indywidualne powiàzania handlowez paƒstwami EWG. W istocie EWG by∏o dla wielu cz∏onków EFTA wa˝niejszympartnerem handlowym ni˝ pozosta∏e paƒstwa EFTA. Wreszcie strefa nie mia∏aw∏asnych silnych instytucji, co utrudnia∏o jej cz∏onkom wspólne wyst´powaniena forum mi´dzynarodowym czy wywieranie jakiejkolwiek skutecznej presji: naEWG, ewentualnie na inne paƒstwa bàdê organizacje mi´dzynarodowe, w spra-wach, w których EFTA by∏a zainteresowana. Wielka Brytania przystàpi∏a do EWHw 1973 roku.

Europa Zachodnia po uchwaleniu Traktatów Rzymskich musia∏a czekaç pra-wie trzydzieÊci lat na uchwalenie nowego Traktatu. Z punktu budowania wolno-Êci gospodarczej wewnàtrz Wspólnoty sporzàdzenie Jednolitego Aktu Europej-skiego w 1986 roku okaza∏o si´ prze∏omowe. Uchwalenie nowego Traktatu zamkn´∏ookres niepewnoÊci co do przysz∏oÊci integracji europejskiej. W po∏owie lat 80.podstawowe cele integracji zosta∏y spe∏nione. Nastàpi∏o pojednacie francuskoniemieckie, s∏ab∏o zagro˝enie ideologiczne i militarne ze strony sowieckiego blo-ku, rós∏ dobrobyt ekonomiczny. Obiektywnà koniecznoÊcià gospodarczà sta∏o si´zniesienia barier pozataryfowych utrudniajàcych wymian´ handlowà i swobodneÊwiadczenie us∏ug wewnàtrz Wspólnoty. Potrzebny by∏ nowy impuls integracji.

W styczniu 1985 roku zacz´∏a dzia∏alnoÊç nowo wybrana Komisja Europej-ska pod przewodnictwem Jacques’a Delors’a. Z osobà nowego przewodniczàcegowiàzano du˝e nadzieje. Ten znany polityk francuski, by∏y deputowany do Parla-mentu Europejskiego, znany by∏ jako znakomity ekonomista. Delors, jako prag-matyk, wielokrotnie powtarza∏, ˝e nie ufa konstrukcjom ideologicznym. By∏ zwo-lennikiem integracji sektorowej i koncepcji rozwoju Wspólnoty na zasadzie zmiennejgeometrii, rozwoju w ró˝nych szybkoÊciach ukierunkowanych na osiàgni´cie wspól-nych celów77.

W roku wyboru nowego przewodniczàcego, wydawa∏o si´, ˝e Wspólnota po-kona∏a d∏ugoletni kryzys. W Fontainebleau rozwiàzano podstawowe kwestie zwià-zane z kontrybucjà Wielkiej Brytanii do bud˝etu, rokowania rozszerzeniowe z Hisz-panià i Portugalià praktycznie zosta∏y zakoƒczone a paƒstwa cz∏onkowskieodnotowa∏y wzrost gospodarczy dajàcy nadzieje na powrót koniunktury.

Nowy przewodniczàcy Komisji w swoim pierwszym wystàpieniu 14 stycz-nia 1985 roku przed deputowanymi Parlamentu w Strasburgu sprecyzowa∏ prio-


77 Kandydatur´ nowego przewodniczàcego popra∏ bardzo silnie H. Kohl. Jak pisze w swoich pami´t-nikach Delors: 25 czerwca Helmut Kohl, którego wita∏em na lotnisku Orly przed Radà Europejskàw Fontainbleau wzià∏ mnie na stron´ i powiedzia∏. To jest czas by Niemiec prezydowa∏ Komisji, alemo˝e istnieç interes polityczny by jednak by∏ to Francuz. W tym wypadku nie zaakceptuje nikogoktórego inicja∏y nie by∏yby J.D., op. cit., J. Delors, Mémoires, Pary˝ 2004, s. 169.

rytety swoich dzia∏aƒ. Jako g∏ówne zadanie uzna∏ zakoƒczenie prac nad utwo-rzeniem jednolitego rynku i jego powstanie do koƒca 1992 roku. Data ta, wielo-krotnie potem powtarzana przy ró˝norodnych okazjach, sta∏a si´ wyzwaniem i zna-laz∏a swoje prawne usankcjonowanie w Jednolitym Akcie Europejskim78.

W nowej Komisji Dyrekcje Generalnà odpowiedzialnà za rynek wewn´trz-ny powierzono angielskiemu konserwatyÊcie Lordowi Francisowi Arthurowi Coc-field. To przede wszystkim dzi´ki jego zaanga˝owaniu Komisja przed∏o˝y∏a Bia-∏à Ksi´g´, dokument na podstawie którego zosta∏ zbudowany jednolity rynek.Poczàtkowo wybór Brytyjczyka – libera∏a, majàcego ponosiç odpowiedzialnoÊç zanajwi´ksze jak dotychczas przedsi´wzićie integracyjne Wspólnoty – by∏ konte-stowany79. Obawiano si´ jego bliskich powiàzaƒ z Margaret Thatcher, znanej zeswoich antyintegracyjnych poglàdów.

Obawy te okaza∏y si´ nieuzasadnione. Przede wszystkim zmieni∏o si´ sa-mo nastawienie do rzàdu londyƒskiego do Wspólnoty. Brytyjczycy po raz pierw-si poczuli realne zagro˝enie mo˝liwoÊcià ich wykluczenia z okreÊlonych przedsi´-wzi´ç. Idea Europy dwóch szybkoÊci by∏a powa˝nie rozwa˝ana przez Mitterandai Kohla przed szczytem w Fointainbleau w trakcie negocjacji z Brytyjczykamiw sprawach bud˝etowych80.


78 Jak wielkà wag´ przyk∏ada∏ Delors do treÊci swojego inauguracyjnego wystàpienia przed PE, Êwiad-czy czas jaki poÊwići∏ on na jego napisanie: Rozpoczà∏em redagowaç swoje przemówienie w listo-padzie i grudniu 1984 roku, by byç gotowy na dzieƒ objćia przez nas funkcji to jest 7 stycznia1985 roku, a wystàpi∏em w Parlamencie 14 stycznia, op. cit., J. Delors, Mémoires, Pary˝ 2004,s. 198.

79 Geoffrey Howe od 1983 roku sekretarz stanu ds. zagranicznych w gabinecie pani Thatcher stwier-dzi∏, ˝e nominacje lorda Cocfielda by∏a spowodowana mi´dzy innymi jego single – mindedness inour cause, op. cit., G. Howe, Conflict of Loyalty, Londyn 1994, s. 405.

80 Prezydent Francji w tamtym okresie powa˝nie rozwa˝a∏ mo˝liwoÊç izolowania Brytyjczyków. Uzna∏,˝e Europa mo˝e integrowaç si´ bez udzia∏u Wielkiej Brytanii, je˝eli ta nie zgodzi si´ na kompro-mis. Ta mo˝liwoÊç by∏a wiele razy dyskutowana przez wysokich urz´dników we Francji i Niem-czech. Taktyka „groêby wykluczenia” mia∏a sk∏oniç Thatcher do jej wi´kszego umiarkowania w sta-wianych ˝àdaniach. Kohl i Mitterand z rozmys∏em twierdzili, ˝e trzeba si´ zdecydowaç si´ na modelEuropy dwóch szybkoÊci (Europe a deux vitesses), by umo˝liwiç tym, którzy b´dà chcieli przyspie-szyç integracj´ europejskà, mo˝liwoÊç zawierania w∏asnych porozumieƒ, bez czekania na zapóênio-nych. Mitterand apelowa∏ o zwo∏anie konferencji, na której przedyskutowano by nowy rozruch Wspól-noty pomi´dzy tymi paƒstwami cz∏onkowskimi, które „wsta∏yby i zosta∏y policzone”. W swymprzemówieniu do Parlamentu Europejskiego w maju 1984 r. podjà∏ znowu ten temat, mówiàcotwarcie o potrzebie Europy o „zmiennej geometrii” (geometrie variable). Premier Francji zapowie-dzia∏, ˝e jeÊli zgoda co do bud˝etu nie zostanie osiàgni´ta, jego rzàd zwo∏a spotkanie bez Brytyj-czyków, by przedyskutowaç ró˝ne projekty reform. Dumas swojà groêb´ budowania Europy dwóchszybkoÊci ponowi∏ w trakcie wizyty Thatcher w Pa∏acu Elizejskim. Ze swojej strony Kohl wspo-mnia∏ krótko potem, ˝e „decydujàce warunki” zosta∏y stworzone, by ruszyç w kierunku ukoƒcze-nia budowy wspólnego rynku oraz wprowadzenia g∏osowania wi´kszoÊcià g∏osów w Radzie. Zaape-lowa∏ o podjćie dzia∏aƒ w kierunku wi´kszej jednoÊci europejskiej niezale˝nie od tego, czy wszystkiekraje wyra˝à na to swà zgod´.

Nie bez znaczenia dla wspólnej decyzji o potrzebie urzeczywistnienia jed-nolitego rynku by∏ nacisk kr´gów przemys∏owych, zarówno w Wielkiej Brytanii,jak i na Kontynencie. Na kilka dni przed wystàpieniem Delorsa przed Parlamen-tem Europejskim, prezes koncernu Phillipsa, Weisser Dekker zareprezentowa∏w Brukseli (11 stycznia 1985 roku) w imieniu w∏asnym i wielkich przedsi´-biorstw europejskich program zatytu∏owany „Europa 1990” (Europe 1990: AnAgenda for action). W Programie tym zaproponowa∏ w przeciàgu 5 lat usunićiewszelkich barier technicznych w swobodnym przep∏ywie towarów, harmonizacj´podatkowà i standaryzacj´ norm81. W programie zawarto równie˝ postulat utwo-rzenia wspólnego rynku informatycznego82.

Przyspieszeniu integracyjnemu Wspólnoty sprzyja∏a ponadto silna presjakonkurencyjna ze strony USA i Japonii oraz nowo uprzemys∏owionych krajówAzji Po∏udniowo-Wschodniej. Kraje te z ró˝nych wzgl´dów lepiej dostosowywa∏ysi´ do zmieniajàcej si´ sytuacji na rynku Êwiatowym (g∏ównie przez rozwój no-wych technologii lub lepszà ich absorpcj´) i sta∏y si´ bardziej konkurencyjnew porównaniu z Europà. Ponadto kraje te, g∏ównie Stany Zjednoczone i Japonia,podj´∏y kroki w kierunku rozszerzenia swych rynków zbytu poprzez rozwójwspó∏pracy z krajami sàsiednimi. Nie bez znaczenia by∏y równie˝ negatywne do-Êwiadczenia kryzysu lat 70. (kryzys energetyczny, walutowy), kiedy okaza∏o si´,˝e jego przezwyci´˝enie jest niemo˝liwe w pojedynk´ przez poszczególne kraje83.

Nale˝a∏o stworzyç program ze Êcis∏ym okreÊleniem terminów zniesienia gra-nic geograficznych technicznych i fiskalnych, uniemo˝liwiajàcych realizacje czte-rech swobód. Je˝eli chodzi o bariery fizyczne, nale˝a∏o doprowadziç do ca∏kowi-tej eliminacji kontroli granicznych do 1992 roku, przyk∏adowo zastàpienia oko∏osiedemdziesićiu formularzy wymaganych dotychczas od kierowców ci´˝arówekprzekraczajàcych granice jednolitym dokumentem. Równolegle postulowano znie-sienie jakikolwiek kontroli w stosunku do obywateli Wspólnoty na granicach we-wn´trznych. Je˝eli chodzi o bariery techniczne – przedstawiono program ujedno-licania krajowych norm dotyczàcych tysićy ró˝nych produktów i procesów


81 Mimo braku ce∏, ten sam towar mia∏ inne ceny w ró˝nych krajach, bo by∏ w ró˝ny sposób opodat-kowany. Na granicach nadal kontrolowano import, aby go opodatkowaç mimo, ˝e zrezygnowanoz jego oclenia. I tak wed∏ug stanu z 1991 roku Êrednia stopa podatku od wartoÊci dodanej wynosi-∏a w Luksemburgu i w Hiszpanii 12%, w Niemczech 14%, w Wielkiej Brytanii 15%, w Grecji 16%,w Portugalii 17%, w Holandii 18,5%. We Francji 18,6% w Belgii i Italii 19% w Danii 22% i w Ir-landii 23% ceny detalicznej towaru. Op. cit., J. Krasuski, Europa Zachodnia, Dzieje Polityczne1945–1993, Warszawa 1995, s. 329.

82 Szerzej na temat programu Dekkera A. Moravcsik, The choice for Europe, Londyn 1999, s. 355;zob. równie˝ B. Olivi, L’Europe difficile, Pary˝ 2001, s. 353.

83 S. Swadzba, Procesy integracyjne w Unii Europejskiej w latach osiemdziesiàtych i dziewi´çdziesià-tych, w kontekÊcie procesów transformacyjnych w gospodarce Êwiatowej, w pracy zbiorowej Inte-gracja Europy, Warszawa 1996, s. 172.

produkcyjnych oraz zastàpienia ich zasadà wzajemnego ich uznawania. W sferzefiskalnej zawarto propozycje stopniowego ujednolicania stóp podatku VAT i op∏atakcyzowych. Wed∏ug Komisji by∏oby dobrze, gdyby stawki nie ró˝ni∏y si´ wićejni˝ ±2,5% od przyj´tej stawki lub stopy standardowej.

W zakresie swobodnego przep∏ywu si∏y roboczej, pracowników wolnych za-wodów, jak i pracowników najemnych, dzi´ki szerokiemu orzecznictwu w tej ma-terii Europejskiego Trybuna∏u SprawiedliwoÊci, bariery w du˝ej mierze zosta∏yusuni´te. W Bia∏ej Ksi´dze zaproponowano usunićie ostatnich ograniczeƒ, szcze-gólnoÊci co do zasad przyznawania przez kraje cz∏onkowskie prawa pobytu. Stwier-dzono, ˝e konieczne jest przyspieszenie prac harmonizujàcych wzajemne uzna-wanie dyplomów i uprawnieƒ do wykonywania wolnych zawodów.

Ponadto okreÊlono, ˝e konieczna jest liberalizacja przepisów dotyczàcych za-mówieƒ publicznych, ustanowienia wspólnego rynku us∏ug transportowych, banko-wych, ubezpieczeniowych, swobodnego przep∏ywu kapita∏u, przyjćia wspólnoto-wego systemu znaków towarowych i usunićia barier dla tworzenia przedsi´biorstwobejmujàcych swà dzia∏alnoÊcià obszar wspólnotowy.

W rezultacie ksi´ga by∏a bardzo obszernym dokumentem. Zawiera∏a oko∏o300 propozycji aktów prawnych ró˝norodnych inicjatyw, których terminy wpro-wadzenia zosta∏y ÊciÊle okreÊlone. Terminy te mia∏y obowiàzywaç Komisj´, któ-ra w odpowiednim czasie powinna wyst´powaç z inicjatywà legislacyjnà i przed-k∏adaç projekty rozporzàdzeƒ i dyrektyw, ale równie˝ Rad´ Ministrów, któraw wyznaczonych terminach mia∏a je przyjàç.

Bia∏a Ksi´ga Komisji zosta∏a przedstawiona na posiedzeniu Rady Europej-skiej Mediolanie, 28–29 czerwca 1985 roku. Mimo ogólnego entuzjazmu, jaki to-warzyszy∏ jej akceptacji, wÊród polityków i kr´gów biznesowych panowa∏ nastrójdu˝ego sceptycyzmu i pytanie, czy tak ambitnie zakreÊlony program mo˝e byçw ogóle zrealizowany. Program jednak wykonano, dzi´ki determinacji Delorsa i lor-da Cocfielda (zosta∏ on wybrany podobnie jak Delors na drugà kadencj´). Obo-wiàzujàca na mocy przyj´tego Aktu Jednolitego procedura g∏osowania wi´kszo-Êciowego umo˝liwi∏a paƒstwom cz∏onkowskim szybsze dochodzenie do kompromisu(nikt nie chcia∏ byç przeg∏osowany), co zaowocowa∏o do 31 grudnia 1992 rokuprzyjćiem ponad 90% zaproponowanych aktów prawnych.

Realizacja programu Bia∏ej Ksi´gi przez siedem lat wp∏ywa∏a na codzien-ne dzia∏ania Wspólnoty. Zaktywizowa∏a ˝ycie polityczne, ale przed wszystkim –˝ycie gospodarcze. Nigdy jak do tej pory w historii dzia∏ania Wspólnoty nie wzbu-dzi∏y tak szerokiego zainteresowania. Jeszcze przed przedstawieniem Bia∏ej Ksi´-gi przed Radà Europejskà w czerwcu 1985 roku, operacja „jeden rynek” (okre-Êlenie definitywnie przesz∏o do potocznego j´zyka mediów) by∏a szczegó∏owo badanaw ró˝nych sektorach gospodarczych. Analizowano korzyÊci i koszty niezb´dnych


dostosowaƒ, budowano nowe strategie dzia∏ania. Konsumenci liczyli na obni˝e-nie si´ cen, niektórzy obawiali si´ utraty pracy i bezrobocia (np. s∏u˝by celne).To wszystko wywo∏ywa∏o o˝ywione dyskusje i znajdowa∏o swoje odbicie w me-diach, co w sposób naturalny wzmacnia∏o jeszcze bardziej zainteresowanie pro-jektem. W ciàgu nadchodzàcych miesi´cy i lat, kiedy decyzja wspólnotowa zosta-∏a podj´ta, a cel jasno wyra˝ony, operacja zdo∏a zmobilizowaç uwag´ wszystkichobywateli w skali nigdy dotàd nie notowanej, stajàc si´ podstawà zaj´ç i progra-mów publicznych i prywatnych gospodarki wspólnotowej. Nigdy dotàd nie obser-wowano takiego zaanga˝owania spo∏ecznego, a by∏o ono spowodowane przedewszystkim po˝ytecznoÊcià i wiarygodnoÊcià propozycji84.

Integracja wokó∏ budowy jednolitego rynku sta∏a si´ ko∏em zamachowymdla integracji politycznej i zmian instytucjonalnych. Urzeczywistnienie jednolite-go rynku wymaga∏o istotnych zmian politycznych.

Trudno jest dzisiaj odpowiedzieç na pytanie, czy w momencie rozpoczyna-nia pracy nad Bia∏à Ksi´gà Delors i Cocfield byli Êwiadomi, ˝e ich dzie∏o zaowo-cuje podpisaniem nowego Traktatu. Wi´kszoÊç polityków zdawa∏a sobie spraw´,˝e zbudowanie jednolitego rynku b´dzie bardzo utrudnione, je˝eli 90% decyzjiaplikacyjnych – zgodnie z zapisami Traktatu Rzymskiego – b´dzie musia∏o byçpodejmowane jednog∏oÊnie. Zmiana wymaga∏a albo modyfikacji obowiàzujàcychw tym zakresie norm, albo uchwalenia nowego Traktatu. Podczas ca∏ej prezy-dencji w∏oskiej (pierwsze pó∏rocze 1985 roku) trwa∏a dyskusja, za którym wa-riantem nale˝y si´ opowiedzieç.

Podstawà dyskusji by∏ raporty Komitetu Doodge’a i Adonnina, jak równie˝propozycje Spinnellego. Przewa˝a∏a opcja za zwo∏aniem nowej Konferencji Mi´-dzyrzàdowej. Przeciwnikami uchwalenia nowego Traktatu byli Grecy, Duƒczycyi Brytyjczycy. Ci ostatni stali na stanowisku, i˝ wystarczy wprowadziç systemoparty na mo˝liwoÊci wstrzymania si´ od g∏osu bez potrzeby wprowadzaniazmian instytucjonalnych. Stanowisko brytyjskie by∏o powtórzeniem idei zawar-tych w przedstawionym przez M. Thatcher w Fontainbleau dokumencie „Euro-pa Przysz∏oÊci”. Wielka Brytania nie wyra˝a∏a zgody na zmiany kompetencji po-szczególnych instytucji wspólnotowych, w tym zwi´kszenia uprawnieƒ ParlamentuEuropejskiego.


84 Istotnym jest tu raport Paolo Cecchiniego, który przewodniczy∏ grupie analityków badajàcych ko-rzyÊci wynikajàce z urzeczywistnienia jednolitego rynku (oryg. ang. raportu The Cost of Non – Eu-rope). W raporcie przewidziano, ˝e potencjalny wzrost dobrobytu w 12 paƒstwach cz∏onkowskichdojdzie do 216 miliardów Ecu lub, 4,5, PKB ka˝dego paƒstwa cz∏onkowskiego, obni˝enie cen o oko-∏o 6%. Raport zosta∏ opublikowany w 1988 r. i opiera∏ si´ na analizie 11 tysi´cy przemys∏owychi ekonometrycznych modeli, przewidywa∏ on równie˝ powstanie 2 milionów nowych miejsc pracy.Szerzej na temat raportu Cecchinniego zob. F. Emmert, M. Morawiecki, Prawo Europejskie, PWN,Warszawa–Wroc∏aw, s. 24, Dick Leonard, Przewodnik po Unii Europejskiej, Warszawa 1998, s. 133.

Opinia publiczna w krajach cz∏onkowskich by∏a podzielona. Odpowiedzi,jak zwykle w tego typu sonda˝ach, zale˝a∏y od treÊci postawionego pytania. We-d∏ug danych Barometru z czerwca 1985 roku na pytanie, czy jesteÊ za unià po-litycznà, 43% ankietowanych w dziesićiu krajach nie mia∏o swojego w∏asnegozdania, natomiast na pytanie, czy jesteÊ za projektem Spinellego, a wić projek-tu unii o charakterze federalnym, 43% w respondentów w skali Wspólnoty by∏oza, w tym 51% w Krajach Beneluksu, 56% w W∏oszech, 16% w Danii i 23%w Wielkiej Brytanii85.

Najwi´kszymi zwolennikami uchwalenia nowego Traktatu byli deputowa-ni europejscy. Propozycja Parlamentu zawarta w przed∏o˝onym projekcie Trak-tatu o Unii Europejskiej okaza∏a si´ najbardziej radykalna w swoich federali-stycznych rozwiàzaniach i umacnia∏a w sposób znaczàcy rol´ PE. Warto równie˝odnotowaç, ˝e w projekcie parlamentarnym w art. 47 przewidziano zakoƒczeniebudowy jednolitego rynku w drodze etapowej eliminacji – w ciàgu 2, 5 i 10 lat –wszystkich barier ograniczajàcych wolny rynek kapita∏u i us∏ug oraz zniesieniegranic wewn´trznych Oprócz projektu Parlamentu w Mediolanie mia∏y byç dys-kutowane równie˝ raporty Komitetu Dooge’a i Komitetu Andonnina, jak równie˝Deklaracja Solenna Genschera- Colombo. Odr´bnym tematem by∏o podjćie de-cyzji w sprawie przyjćia Bia∏ej Ksi´gi i jej realizacji.

Nale˝y zwróciç uwag´ na kontekst czasu Rady w Mediolanie. Wojna Fal-klandzka ju˝ wczeÊniej uzmys∏owi∏a wszystkim, ˝e bli˝sza wspó∏praca politycznai bezpieczeƒstwa paƒstw cz∏onkowskich Wspólnoty jest konieczna. Zmiana w∏a-dzy w Zwiàzku Radzieckim, nominacja w marcu 1985 roku Micha∏a Gorbaczowana stanowisko sekretarza generalnego KPZR napawa∏a optymizmem, ale i pew-nym niepokojem. Nikt w tamtym okresie nie móg∏ przewidzieç rewolucyjnychzmian, jakie mia∏a przynieÊç najbli˝sza przysz∏oÊç86.


85 Je˝eli chodzi o pytania z zakresu jednolitego rynku – tu poparcie by∏o znacznie wi´ksze. Na pyta-nie, czy jesteÊ za zniesieniem granic wewn´trznych i ce∏ w skali Wspólnoty 59% respondentów by-∏o za w tym 85% w Belgii, 81% w Niemczech, 68% w Holandii, 81% we Francji. Szerzej o wyni-kach sonda˝y opinii publicznej przeprowadzonych w tym okresie zob. Marie–Therese Bitsch, Histoirede la construction européene, Bruksela 2001, s. 228.

86 Rozumia∏a to równie˝ pragmatyczna Pani Thatcher, Mia∏am nadziej´, ˝e pierwszym wa˝nym kro-kiem b´dzie dokument, który opracowa∏am z Geoffreyem Howe’em na posiedzenie w Mediolanie (...)Najwa˝niejszy element dotyczy∏ wspó∏pracy politycznej, która w normalnym j´zyku oznacza polityk´zagranicznà. (...) W owym czasie istnia∏o kilka powodów do obrania takiego stanowiska. Wojna Fal-klandzka udowodni∏a mi, jak cenna by∏aby wola wszystkich paƒstw cz∏onkowskich do popieraniajednego z nich gdy znajdzie si´ w trudnej sytuacji. Prezydent Mitterand by∏ wówczas naszym lojal-nym sojusznikiem lecz niektóre paƒstwa Wspólnoty zawaha∏y si´, zaÊ nastawienie jednego lub dwóchinnych by∏o wprost wrogie. Bodaj jeszcze wa˝niejsza by∏a potrzeba jednoÊci wÊród Paƒstw Zachoduw stosunkach z blokiem wschodnim. Wspó∏praca w zakresie polityki zagranicznej w ramach Wspól-noty Europejskiej wzmocni∏aby Zachód dopóki sprawà nadrz´dnà pozostawa∏yby dobre stosunki ze

Tygodnie poprzedzajàce dat´ Szczytu Mediolaƒskiego (28–29 czerwca) wy-pe∏nione by∏y licznymi spotkaniami dyplomatycznymi ró˝nego szczebla. Prze-wodniczàcy prezydencji w∏oskiej premier Bruno Craxi odwiedza∏ kolejno swoichkolegów w krajach cz∏onkowskich, sondujàc ich opinie co do mo˝liwoÊci uchwa-lenia nowego traktatu. W trakcie rozmów stanowiska poszczególnych paƒstw za-cz´∏y si´ krystalizowaç. 25 czerwca minister spraw zagranicznych W∏och GulioAndreotii w artykule opublikowanym w Corriere della Sera przedstawi∏ stanowi-sko swojego rzàdu. Rzàd w∏oski uzna∏ potrzeb´ wypracowania koncepcji Unii Eu-ropejskiej, uznajàc raport Dooge’a jako wyjÊciowy materia∏ do dyskusji87.

Francja do ostatniej chwili formalnie nie ujawnia∏a swojego stanowiska.W przeddzieƒ Szczytu 27 czerwca rzecznik prasowy Pa∏acu Elizejskiego przedsta-wi∏ cztery punkty, które zdaniem Francji winny si´ znaleêç w centrum dyskusji:

• Europa technologii,• Europa obywateli,• Europa ekonomiczna i socjalna,• Unia Europejska.Do ka˝dego z wymienionych punktów by∏y przypisane odpowiednie zalece-

nia. I tak, Europa technologii mia∏a zostaç skonstruowana (a construir) EuropaObywateli przyspieszona (a accélérer) Europa ekonomiczna i socjalna udoskona-lona (a perfectionner), Unia Europejska zbudowana (a fonder)88. Stanowisko Fran-cji by∏o bardzo ogólne, bez jasnego opowiedzenia si´ za czy przeciw zwo∏aniuKonferencji Mi´dzyrzàdowej.

Po wystàpieniu rzecznika prasowego Mitteranda nikt si´ nie spodziewa∏tego, co mia∏o si´ zdarzyç w Niemczech kilka godzin póêniej. Kanclerz Kohlw wystàpieniu przed Bundestagiem og∏osi∏, ˝e Francja i Niemcy zdecydowa∏yprzedstawiç Radzie Europejskiej swój wspólny projekt traktatu o Unii Europej-skiej. Inicjatywa francusko-niemiecka by∏a dla wszystkich ca∏kowitym zaskocze-


Stanami Zjednoczonymi. Jednak˝e nie chcia∏am nowego traktatu jako dodatku do Traktatu Rzym-skiego. Wierzy∏am, ˝e mogliÊmy zarówno osiàgnàç ÊciÊlejszà wspó∏prac´ w sferze polityki jak i uczy-niç post´p w kierunku jednolitego rynku bez tego rodzaju uk∏adu. Moja intuicja ostrzega∏a mnieprzed tym, czym mogà si´ okazaç federalistyczne fantazje, gdybyÊmy otworzyli t´ puszk´ Pandory,M. Thatcher, Lata na Downing Street, Gdaƒsk, s. 494.

87 Andreotti w artykule nie odniós∏ si´ do najbardziej istotnego pytania. Czy Rada Europejska w Me-diolanie ma podjàç decyzje o zwo∏aniu Konferencji Miedz rzàdowej i okreÊliç jej mandat do opraco-wania tekstu nowego mandatu czy te˝ ograniczyç si´ do nowelizacji Traktatu Rzymskiego. To nie-dopowiedzenie ministra by∏o zrozumia∏e ze wzgl´du na sprawowana w tym czasie przez W∏ochyrezydencje.

88 Por. B. Olivi, L’Europe difficile, Pary˝ 2001, s. 371. DoÊç ogólne stanowisko Francji bez wyraêne-go opowiedzenia si´ za uchwaleniem nowego Traktatu mo˝na wyt∏umaczyç obawami Mitteranda,który liczy∏ si´ z ewentualna przegranà socjalistów w nadchodzàcych wyborach parlamentarnychi nie chcia∏ zra˝aç wyborców przeciwnych wizji zfederalizowanej Europy.

niem a sam projekt traktatu zosta∏ przes∏any krajom cz∏onkowskim na kilka go-dzin przed rozpocz´ciem obrad89. Projekt francusko-niemiecki zawiera∏ propozy-cje w sprawach wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeƒstwa. Zaproponowanostworzenie Unii Europejskiej w miejsce Wspólnot. Na czele Unii mia∏a staç Ra-da Europejska z powo∏ywanym na cztery lata sekretarzem generalnym, majàcymdo pomocy zespó∏ wspó∏pracowników, nominowanych na okres dwóch lat. Mini-strowie spraw zagranicznych mieli si´ spotykaç co najmniej cztery razy do roku,podejmujàc decyzje w procedurze mi´dzyrzàdowej90.

Zaskakujàca inicjatywa francusko-niemiecka, nie konsultowana z partne-rami spowodowa∏a, ˝e Szczyt w Mediolanie rozpoczà∏ si´ w atmosferze wzajem-nej nieufnoÊci. Dla Margaret Thatcher nowy projekt traktatu by∏ równoznacznyz odrzuceniem jej propozycji zacieÊniania wspó∏pracy politycznej bez potrzeby je-go uchwalenia. Brytyjskie stanowisko w tym zakresie Thatcher przedstawi∏a w ma-ju Kohlowi i Miettrandowi sàdzàc, ˝e obydwaj politycy stanowisko to zaakcepto-wali. Spotka∏o jà rozczarowanie, w szczególnoÊci, ˝e prasa brytyjska przedwczeÊniezacz´∏a pisaç o sukcesie brytyjskiej dyplomacji i zawarciu „kompromisu z Medio-lanu”. Kraje Beneluksu brytyjskie doniesienia prasowe odebra∏y jako nowe poro-zumienie brytyjsko-francusko niemieckie i zgod´ na brytyjskie minimum.

Poczàtek obrad nie rokowa∏ powodzenia. Zdecydowana odmowa WielkiejBrytanii Danii i Grecji, ma∏o stanowcza postawa Niemiec i Francji, zwàtpienie


89 Jak wielkie by∏o zaskoczenie wÊród polityków Êwiadczà s∏owa Delorsa, który pomimo swojej funk-cji o inicjatywie francusko-niemieckiej nic nie wiedzia∏: Gdy przyjecha∏em do Mediolanu czeka∏a namnie wielka niespodzianka. Francuzi w∏aÊnie dystrybuowali projekt traktatu. Pytanie do DelorsaWi´c Pan nigdy przedtem nie s∏ysza∏ o tym projekcie? Ani ja, ani prezydencja w∏oska. Wkrótce poprzyjeêdzie do hotelu zwo∏a∏em swoich pracowników (...). Po pierwszym przeczytaniu(powiedzia∏emim) to mi przypomina plan Foucheta numer dwa OczywiÊcie nikt z zebranych nie sàdzi∏,˝e b´dziepotrzeba zabrania ze sobà planu Foucheta. Jednak˝e niezastàpiony Francois Lamoureux wyjà∏ zeswojej wielkiej teczki Pierwszy i Drugi plan Foucheta, ten drugi poprawiony r´kà samego Genera-∏a de Gaulle’a, J. Delors, Memoires, Pary˝ 2004, s. 208.

90 Wed∏ug Delorsa prawdopodobnie tekst projektu zosta∏ napisany przez najbardziej zaufanych dorad-ców obydwu polityków, Jacquesa Attaliegio i Horsta Teltschika. Sam Delors uwa˝a∏ przedstawionyprojekt za przedwczesny: Ten projekt, który si´ znalaz∏ jak w∏os w zupie, mia∏ w moich oczach dwiewady: po pierwsze, nie odpowiada∏ celowi, który szefowie rzàdów, sami uznali za g∏ówny, to znaczystworzeniu Europy gospodarczej. Po drugie, stanowi∏ on powa˝ny wy∏om w metodzie wspólnotowej,do której by∏em, i wcià˝ jestem przywiàzany, Nawet jeÊli zawsze sta∏em na stanowisku, ˝e Unia Eu-ropejska, a w tamtym czasie Wspólnota Europejska, jest jednoczeÊnie zwiàzkiem ludów i zwiàzkiempaƒstw. To zaÊ implikuje dobry kompromis mi´dzy metodà wspólnotowà, a metodà mi´dzyrzàdowà.Jednak w projekcie francusko-niemieckim, tak jak w planie Foucheta, nacisk k∏adziono wy∏àczniena metod´ mi´dzyrzàdowà. Mog´ powiedzieç, ˝e pozosta∏e rzàdy nie by∏y zachwycone. (...) Kohl nienalega∏ specjalnie, gdy wyrazi∏em mu swoje zaskoczenie, ˝e zarzuci∏ metod´ wspólnotowà i nie za-jà∏ si´ Êrodkami realizacji Europy gospodarczej. Co do Mitteranda, podszed∏em do niego doÊç bru-talnie, a kiedy powiedzia∏em mu „A zatem sta∏ si´ pan zwolennikiem Planu Foucheta?”, zrobi∏ za-skoczonà min´. Ibidem, s. 209.

i irytacja krajów Beneluksu nie rokowa∏y prze∏omu w niekoƒczàcych si´ dysku-sjach91.

Delors móg∏ byç po pierwszym dniu obrad zdenerwowany. Nie wierzàc w osià-gnićie porozumienia, przedstawi∏ plan minimum, niezb´dny do realizacji posta-nowieƒ Bia∏ej Ksi´gi. Zaproponowa∏ nowelizacje artyku∏ów Traktatu Rzymskie-go. Artyku∏u 57 par. 2 (dzisiaj art. 47) dotyczàcego wolnoÊci dzia∏alnoÊci prowadzonejna w∏asny rachunek, artyku∏u 99 (dzisiaj art. 93) o harmonizacji podatków po-Êrednich i artyku∏u 100 (dzisiaj art. 94) dotyczàcego harmonizacji przepisów ma-jàcych wp∏yw na ustanowienie i funkcjonowanie wspólnego rynku. W tych trzechprzypadkach jednog∏oÊnoÊç mia∏a byç zastàpiona g∏osowaniem wi´kszoÊciowym.

Przed∏u˝ajàcy si´ impas w rozmowach przerwa∏ przewodniczàcy Radu Bet-tino Craxi, który zdecydowa∏ si´ na rzecz dotychczas niespotykanà. Craxi – ma-jàc obok siebie eksperta od zagadnieƒ wspólnotowych, ambasadora Renato Rug-giero – postanowi∏ wymusiç konferencj´ mi´dzyrzàdowà, poprzez podjćie decyzjiw tej sprawie wi´kszoÊcià g∏osów cz∏onków Rady Europejskiej92. W ciàgu dwóchdni to, co zapowiada∏o si´ na wielkie zwyci´stwo dyplomacji brytyjskiej, przekszta∏-ci∏o si´ w g∏´bokie upokorzenie pani Thatcher.

W ka˝dym razie, ku mojemu zdumieniu i oburzeniu pan Craxi zarzàdzi∏g∏osowanie i Rada wi´kszoÊcià g∏osów postanowi∏a zwo∏aç Konferencj´ Mi´dzy-rzàdowà. Zmarnowa∏am wić mnóstwo czasu. Musia∏am stanàç przed Izbà Gmini wyjaÊniç, dlaczego wielkie nadzieje zwiàzane z Mediolanem zosta∏y zniweczone.A ja nie mia∏am nawet okazji, ˝eby pójÊç do opery93.

G∏osowanie zosta∏o przeprowadzone na mocy uchylonego ju˝ dzisiaj arty-ku∏u 236, paragrafu 2, Traktatu o EWG. Zdaniem wi´kszoÊci prawników, z punk-tu widzenia prawa g∏osowanie to by∏o jak najbardziej prawomocne. Innà opini´mieli Brytyjczycy. Jednak brytyjska premier, mimo swojego g∏´bokiego niezado-wolenia, nie podwa˝y∏a rezultatu g∏osowania, choç znalaz∏a si´ w mniejszoÊci, ra-zem z Danià i Grecjà94.

Mandat przyznany Konferencji Rzàdowej by∏ bardzo szeroki. Konferencjamia∏a przygotowaç projekt traktatu w materii wspólnej polityki zagranicznej i bez-pieczeƒstwa na bazie propozycji niemiecko-francuskiej i brytyjskiej. ZadaniemKonferencji by∏o równie˝ przygotowanie nowelizacji traktatu o EWG, wypraco-


91 W przeddzieƒ szczytu w Mediolanie 27 czerwca Ruch Europejski, na placu przed mediolaƒskà ka-tedrà zorganizowa∏ wielkà manifestacje poparcia dla procesu pog∏´bienia integracji.

92 Ryzykownà decyzje Craxiego Delors okreÊli∏ jako: Coup de théâtre – po raz pierwszy w historii na˝àdanie Bettino Craxiego, który przewodniczy∏, Rada Europejska zosta∏a zaproszona do g∏osowania.Ibidem, s. 215.

93 M. Thatcher, Lata na Downing Street, Gdaƒsk 1996, s. 498.94 Zob. szerzej: B. Olivi, L’Europe difficile, Pary˝ 2001, s. 377.

wanie nowego mechanizmu decyzyjnego, rozszerzenie systemu g∏osowania wi´k-szoÊciowego na nowe dziedziny i dokonanie niezb´dnych zmian instytucjonal-nych. Ostateczny rezultat, pomimo poczàtkowej niepewnoÊci, okaza∏ si´ du˝ymsukcesem. Z drugiej strony obrady Rady wykaza∏y kolejny raz g∏´bokie ró˝nicemiedzy paƒstwami cz∏onkowskimi co do wizji przysz∏oÊci Europy95.

Z poÊród trzech krajów, które przeciwstawia∏y si´ konferencji mi´dzyrzà-dowej w Mediolanie, Grecja by∏a zadowolona z obietnicy znacznej pomocy gospo-darczej, Dania z jednolitego rynku i zapowiedzi dialogu spo∏ecznego. Dla Wiel-kiej Brytanii najwa˝niejsze reformy zdawa∏y si´ ograniczaç do kwestii zwiàzanychz wprowadzeniem rynku wewn´trznego. Rzàd brytyjski nie od razu zrozumia∏,˝e ustanowienie jednolitego rynku otwiera∏o drog´ dla nowych reform i w spo-sób logiczny mia∏o z czasem doprowadziç do Maastricht. Mo˝na przypuszczaç, ˝egdyby brytyjskie zrozumienie wszystkich implikacji wprowadzanych w 1985 rokuby∏o wi´ksze, Wielka Brytania zaj´∏aby inne stanowisko i do kompromisu by niedosz∏o. Francja, Niemcy i kraje Beneluksu by∏y w szczególnoÊci zadowolone z re-form o charakterze instytucjonalnym. Logik´ federacyjnà trzeba by∏o wprawdziezarzuciç, ale i z drugiej strony tak droga Brytyjczykom zasada wspó∏pracy mi´-dzyrzàdowej nie zosta∏a przyj´ta. Rozszerzono kompromisowo zakres decyzji po-dejmowanych wi´kszoÊcià g∏osów na niemal wszystkie sprawy zwiàzane z wy-koƒczeniem budowy rynku wewn´trznego (wyjàtkiem by∏y kwestie podatkowe).

Integracja wspólnotowa uczyni∏a zatem kilka kroków do przodu. Zwi´kszo-no, doÊç symbolicznie wprawdzie, kompetencje Parlamentu Europejskiego, któryuzyska∏ zwi´kszenie swych praw do wprowadzania poprawek do aktów legisla-cyjnych w drugim czytaniu. Dominujàcà pozycj´ zachowa∏a jednak Komisja, któ-ra te˝ pozosta∏a odpowiedzialna za dialog z Radà, ostatecznym decydentem. Ja-cques Delors okaza∏ si´ w ten sposób jednym z g∏ównych „wygranych” negocjacjii wielokroç powtarza∏ póêniej, ˝e Akt Jednolity jest jego „ulubionym traktatem”.Znacznie mniej entuzjastyczne by∏o stanowisko Parlamentu, który oczekiwa∏ wi´k-szego zwi´kszenia swej w∏adzy i który 11 grudnia próbowa∏ jeszcze przeforsowaçpoprawki do traktatu, zmieniajàce jego relacje z Komisjà, na jego korzyÊç. Powo-


95 Delors przemawiajàc 2 lipca W PE przed komisjà instytucjonalna tak scharakteryzowa∏, wizje po-szczególnych paƒstw i polityków co do przysz∏oÊci Wspólnoty: Sà szefowie rzàdów, którzy jednocze-Ênie wyznajà ró˝ne koncepcje. a) sà przede wszystkim ci którzy chcà wy∏àcznie strefy wolnego han-dlu i wspó∏pracy w polityce zagranicznej; b) na drugim miejscu sà kraje, które chcà konstruowaçintegracj´ ekonomicznà i które sàdzà, ˝e nie mo˝na jej budowaç, po to by nast´pnie przykryç jà da-chem politycznym; c) na trzecim miejscu sà ci, którzy krzyczà o Europie, ale nie chcà si´ anga˝owaçrazem z krajami, których polityk´ ekonomicznà uwa˝ajà za niesprawiedliwà i wola Wspólnot´ zre-dukowanà do jej najprostszego wyrazu; d) wreszcie sà ci, którzy odkryli wspó∏praca mi´dzyrzàdo-wa, lub których zawsze ona pociàga∏a. Cyt za: B. Olivi, ibidem, s. 379.

∏ywano si´ na obiekcje W∏och i Danii, niezbyt zadowolonych z ostatecznegokszta∏tu reformy. Wysi∏ki te spe∏z∏y jednak na niczym.

Jednolity Akt Europejski po ratyfikacjach w krajach cz∏onkowskich wszed∏w ˝ycie 1 lipca 1987 roku96. By∏ to pierwszy akt prawny od czasów TraktatówRzymskich, który wprowadzi∏ istotne zmiany we wspólnotowym prawie pierwot-nym97.

4. WolnoÊç gospodarcza w Unii Europejskiejjako prawo podstawowe

WolnoÊç gospodarcza w Unii Europejskiej zaliczana jest do kategorii praw pod-stawowych cz∏owieka. Poczàtkowo we wspólnotowym prawie pierwotnym nie by-∏o normatywnego odniesienia do tych praw. Historycznie integracja europejskaby∏a realizowana w strukturach Wspólnot Europejskich i w strukturach RadyEuropy (w mniejszym stopniu w strukturze Unii Zachodnioeuropejskiej). CelemWspólnot by∏a integracja ekonomiczna. Jednak konstrukcja jakiejkolwiek wspól-noty oparta tylko na fundamencie ekonomicznym zawsze okazuje si´ niewystar-czajàca. Te luk´ stara∏a si´ wype∏niç Rada Europy, która za g∏ówny cel swojegodzia∏ania postawi∏a ochron´ praw cz∏owieka. Rezultatem prac Rady sta∏o si´ uchwa-lenie w 1950 roku Europejskiej Konwencji Praw Cz∏owieka i Podstawowych Wol-noÊci. Konwencja ta zosta∏a ratyfikowana przez wszystkie paƒstwa cz∏onkowskieRady Europy a tym samym paƒstwa cz∏onkowskie Unii Europejskiej.

Brak w traktatach za∏o˝ycielskich odniesienia normatywnego do katalogupodstawowych praw cz∏owieka i obywatela stworzy∏ problem priorytetu stosowa-nia prawa wspólnotowego przed prawami krajowymi98. Niektóre paƒstwa odma-wia∏y uznania prymatu prawa wspólnotowego skoro prawo to nie respektowa∏opraw jednostki gwarantowanych przez konstytucje krajowe99. Prawna niemo˝li-


96 W Irlandii wniesiona zosta∏a skarga do Sàdu Najwy˝szego co do zgodnoÊci traktatu z konstytucja.Po rozpatrzeniu sprawy dokumenty ratyfikacyjne zosta∏y przekazane przez Irlandi´ 27 czerwca1987 r.

97 W literaturze polskiej szerzej o treÊci Aktu zob. J. Barcz, A. Koiliƒski, Jednolity Akt Europejski.Zagadnienia prawne i instytucjonalne, Warszawa 1991, W. Grabska, Koncepcja i praktyka integra-cji w EWG, Warszawa 1988, K. Wiaderny-Bidziƒska, Polityczna integracja Europy zachodniej, To-ruƒ–Warszawa 1999.

98 Traktaty za∏o˝ycielskie odwo∏ujà si´ w kilku miejscach do praw zasadniczych (zakaz dyskrymina-cji, swoboda przep∏ywu osób) jednak˝e nie formu∏ujà ich katalogu.

99 W 1974 r. zachodnioniemiecki Federalny Trybuna∏ Konstytucyjny stwierdzi∏, ˝e dopóki Wspólnotynie wypracujà katalogu praw zasadniczych wspólnotowe prawo wtórne b´dzie podlega∏o kontrolipod kàtem jego zgodnoÊci z prawami zasadniczymi okreÊlonymi w Konstytucji RFN Teza tego orze-czenia (sprawa Solange-Beschluss) zosta∏a uchylona w orzeczeniu z 1978 r. w sprawie Solange II,w którym FTK uzna∏, ˝e w praktyce Wspólnot zapewnione jest przestrzeganie praw zasadniczych.

woÊç (ograniczenia kompetencyjne – opinia 2/94 ETS)100 przystàpienia Wspólnotdo Europejskiej Konwencji Praw Cz∏owieka i Podstawowych WolnoÊci nie ozna-cza∏a braku poszukiwaƒ wype∏nienia zaistnia∏ej niespójnoÊci. Pierwszà instytu-cjà, która podj´∏a dzia∏ania na rzecz ochrony praw jednostki by∏, z racji swojejfunkcji, Europejski Trybuna∏ SprawiedliwoÊci.

ETS w wyroku wst´pnym w sprawie Stauder przeciwko Miastu Ulm (12 li-stopada 1969 roku) zaliczy∏ prawa podstawowe w poczet zasad ogólnych prawawspólnotowego101. T´ samà opini´ podzieli∏ w sprawie 11/70 Internationale han-delsgesellschaft GmbH v Einfuhr- und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermit-tel. W uzasadnieniu orzeczenia stwierdzi∏ mi´dzy innymi: Poszanowanie praw fun-damentalnych stanowi integralnà cz´Êç ogólnych zasad prawa chronionych przezTrybuna∏ SprawiedliwoÊci. Ochrona takich praw, inspirowana konstytucyjnymitradycjami wspólnymi dla wszystkich paƒstw cz∏onkowskich, musi byç zagwaran-towana w ramach struktur i celów Wspólnoty102.

Najpe∏niej koniecznoÊç zabezpieczenia przez prawo wspólnotowe praw pod-stawowych ETS wyrazi∏ w sprawie J. Nold, Kohlen und Baustoffgrosshandlungversus Komisja Wspólnot Europejskich, w której powód – firma J. Nold uzna∏a,˝e wy∏àczenie jej z handlu w´glem by∏o równoznaczne z wyw∏aszczeniem. Decy-zja Komisji w tym zakresie mia∏a byç podj´ta, zdaniem skar˝àcego, z pogwa∏ce-niem prawa do wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej oraz zasady proporcjalnoÊci.Komisja natomiast uznawa∏a, ˝e ETS nie ma prawa interpretowania i stosowa-nia zasad prawa wewn´trznego paƒstw cz∏onkowskich, w tym norm konstytucyj-nych. Jej zdaniem traktat EWWiS nie zawiera∏ gwarancji praw nabytych.

W tezie orzeczenia ETS stwierdzi∏ co nast´puje: Prawa zasadnicze stano-wià cz´Êç sk∏adowà ogólnych zasad prawa, których przestrzeganie zapewnia Try-buna∏. Gwarantujàc te prawa, Trybuna∏ ma obowiàzek czerpaç inspiracje z tra-dycji konstytucyjnej wspólnej paƒstwom cz∏onkowskim i nie mo˝e utrzymywaçÊrodków, które sà niezgodne z prawami zasadniczymi ustanowionymi i gwaran-towanymi przez konstytucje tych paƒstw. Podobnie umowy mi´dzynarodowe doty-czàce ochrony praw cz∏owieka, przy których powstaniu paƒstwa cz∏onkowskie wspó∏-pracowa∏y lub których sà sygnatariuszami, mogà dostarczyç wzorców, które nale˝y


100 BezpoÊrednie przyj´cie przez Wspólnoty Konwencji okaza∏o si´ niemo˝liwe. Wed∏ug opinii ETS by-∏oby to równoczesne z rozszerzaniem Traktatów i w istotny sposób zmieni∏oby obowiàzujàcy sys-tem prawny rozszerzajàc integracje na system instytucjonalny zarzàdzany prawem mi´dzynarodo-wym. Ponadto zdaniem ETS w zwiàzku z tym, ˝e Wspólnota korzysta wy∏àcznie z kompetencjipowierzonych albo wynikajàcych z art. 308 (235) TWE, brak jest podstawy kompetencyjnej dodzia∏ania Wspólnoty w dziedzinie praw cz∏owieka. Opinia 2/94 Rapport of the European Court ofJustice 1996, s. 1579.

101 Sprawa 29/69, ECR 1969, s. 419.102 Sprawa 4/73, ECR 1974, s. 491.

naÊladowaç w ramach prawa wspólnotowego. Je˝eli prawa w∏asnoÊci sà chronio-ne przez prawo konstytucyjne wszystkich paƒstw cz∏onkowskich i je˝eli podobnegwarancje istniejà w doniesieniu do praw swobodnego wyboru i uprawiania han-dlu lub zawodu, powsta∏e przez te prawa, aczkolwiek dalekie od niewzruszonychprerogatyw, muszà byç interpretowane w Êwietle spo∏ecznej funkcji w∏asnoÊci i chro-nionych przez nie dzia∏alnoÊci103.

W sprawie L. Hauer versus Kraj Nadrenia – Palatynat Trybuna∏ uzna∏, ˝ekwestia ewentualnego naruszenia praw zasadniczych przez akt organów Wspól-noty mo˝e byç rozstrzygni´ta wy∏àcznie w Êwietle prawa wspólnotowego. Wprowa-dzenie specyficznych kryteriów oceny wyp∏ywajàcych z ustawodawstwa lub prawakonstytucyjnego poszczególnych paƒstw cz∏onkowskich prowadzi∏oby, poprzez na-ruszanie materialnej jednoÊci i skutecznoÊci prawa wspólnotowego, do narusze-nia jednoÊci Wspólnego rynku i zagro˝enia jednoÊci Wspólnoty104.

W kolejnych orzeczeniach ETS podkreÊla∏ wielokrotnie, ˝e ˝adne przepisyprawa paƒstw cz∏onkowskich, podobnie jak i prawa wspólnotowego, nie mogàbyç sprzeczne z prawami podstawowymi. Dorobek orzecznictwa w tym zakresiezosta∏ wykorzystany przy póêniejszym opracowywaniu Karty Praw Podstawowych.

Orzecznictwo Trybuna∏u SprawiedliwoÊci wp∏yn´∏o na dzia∏alnoÊç legisla-cyjnà Wspólnot. Poczàtkowo odwo∏ywanie si´ do katalogu praw podstawowychprzybiera∏o charakter aktów o charakterze politycznym. Pierwszà deklaracjà w tymzakresie by∏a tzw. Deklaracja Kopenhaska o to˝samoÊci europejskiej (l’identitéeuropéenne) i z dnia 15 grudnia 1973 roku podj´ta przez Rad´ Europejskà w Ko-penhadze. W Deklaracji uznano poszanowanie praw cz∏owieka za jednà z funda-mentalnych kategorii to˝samoÊci europejskiej. W Êlad za tà deklaracjà trzy insty-tucje Wspólnoty, Parlament Europejski, Rada Ministrów i Komisja przyj´∏y wspólnà


103 ECR I 1974 s. 491 Obydwa cytowane orzeczenia w t∏umaczeniu W. Czapliƒski, R. Ostrihansky,P. Saganek, A. Wyrozumska, Prawo Wspólnot Europejskich Orzecznictwo, Warszawa 1997, tom I,s. 278–279.

104 Sprawa 44/79 ECR 1979 s. 3727. Orzecznictwo ETS zakresie wolnoÊci przedsi´biorczoÊci odnosisi´ nierzadko do prawa w∏asnoÊci. Oba prawa podstawowe cz´sto wyst´pujà ∏àcznie. Jako przyk∏admo˝e s∏u˝yç cytowane wy˝ej orzeczenie w sprawie Hauer. L. Hauer by∏a w∏aÊcicielkà obszaru zie-mi w okolicy Bad Durkheim. Wystàpi∏a do odpowiednich w∏adz administracyjnych o zgod´ na za-∏o˝enie na swojej ziemi winnicy. Uzyska∏a decyzje odmownà uzasadnionà tym, ˝e ziemia ta nienadawa∏a si´ w Êwietle obowiàzujàcego prawa do uprawy winoroÊli oraz ˝e Rozporzàdzenie Rady1162/76 z 17 maja 1976 roku zabrania∏o zak∏adania nowych winnic w tym regionie. Powódkastwierdzi∏a, ˝e wystàpi∏a o zgod´ na za∏o˝enie winnicy przed wejÊciem w ˝ycie rozporzàdzenia oraz˝e by∏o ono sprzeczne z niektórymi przepisami konstytucji RFN.ETS w obszernym uzasadnieniu odrzuci∏ zarzut powódki uznajàc, ˝e te same wzgl´dy, które prze-mawiajà za dopuszczalnoÊcià ograniczenia prawa w∏asnoÊci, uzasadniajà ograniczenia wolnoÊci go-spodarczej w podobny sposób jak prawo w∏asnoÊci, prawo do swobodnej dzia∏alnoÊci handloweji zawodowej nie tylko nie stanowià niepodwa˝alnej prerogatywy. Lecz muszà byç oceniane z punk-tu widzenia spo∏ecznej funkcji.

deklaracj´ o prawach podstawowych (5 kwietnia 1977 roku). W deklaracji pod-kreÊlono, ˝e Wspólnota przywiàzuje pierwszorz´dne znaczenie do ochrony prawpodstawowych zawartych w konstytucjach paƒstw cz∏onkowskich i EuropejskiejKonwencji o Ochronie Praw Cz∏owieka i Podstawowych WolnoÊci.

Poszanowanie praw podstawowych sta∏o si´ zasadà w dzia∏alnoÊci organówWspólnoty. W prawie pierwotnym po raz pierwszy bezpoÊrednie odniesienie dopraw podstawowych znalaz∏o si´ preambule Jednolitego Aktu Europejskiego:Zdecydowani razem popieraç demokracj´, w oparciu o fundamentalne prawa za-gwarantowane w Konstytucjach i systemach prawnych paƒstw cz∏onkowskich, Kon-wencji Ochrony Praw Cz∏owieka i Podstawowych WolnoÊci, oraz EuropejskiejKarcie Spo∏ecznej a w szczególnoÊci w oparciu o wolnoÊç, równoÊç i sprawiedli-woÊç spo∏ecznà105.

Orzecznictwo Europejskiego Trybuna∏u SprawiedliwoÊci, jak i deklaracje po-lityczne najwy˝szych w∏adz Wspólnoty, nie równowa˝y∏y braku w prawie wspól-notowym regulacji praw podstawowych. Parlament Europejski wielokrotnie zwra-ca∏ uwag´ na koniecznoÊç uchwalenia katalogu praw podstawowych106. W rezolucjiz 12 kwietnia 1989 roku, zatytu∏owanej Deklaracja podstawowych praw i wolno-Êci, deputowani wymienili wszystkie kategorie tych prawa, prawa osobiste, poli-tyczne, gospodarcze socjalne i kulturalne. Jednak˝e rezolucja ta nie przybra∏apostaci obowiàzujàcego prawa107. WczeÊniej Parlament podejmowa∏ ró˝ne próbytworzenia katalogu praw podstawowych w ramach prac nad projektami konsty-tucji europejskiej108. Przyk∏adowo, w projekcie Spinnelego wprowadzano rozdzia∏


105 Porównujàc teksty preambu∏, Traktatu Paryskiego, Traktatów Rzymskich i Jednolitego Aktu Eu-ropejskiego wyraêny jest kontekst historyczny, czasu w których je podpisywano. Traktat Paryskizawarty kilka lat po wojnie, w trakcie trwania wojny koreaƒskiej odwo∏ywa∏ si´ do koniecznoÊcibudowy pokoju i jego obrony. Traktaty Rzymskie zawarte w okresie stabilizowania si´ ówczesne-go ∏adu Êwiatowego i podzia∏u Europy odwo∏ywa∏y si´ przede wszystkim do koniecznoÊci budowa-nia sta∏ych wi´zi mi´dzy narodami i rozwoju gospodarczego poprzez wspólne dzia∏anie na rzecz li-kwidacji barier dzielàcych Europ´ W JAE jest zapowiedê budowania Unii Europejskiej. W Traktaciez Maastricht powo∏ano si´ na historyczne znaczenie podzia∏u kontynentu europejskiego oraz napotrzeb´ stworzenia trwa∏ych podstaw pod budow´ przysz∏ej Europy.

106 Zob. szerzej: Respekt for Fundamental rights in the Eu – general development – goniec sobie odpo-czywa, European Parlament Facts Sheets (strona internetowa PE www.europarl.eu.int./factsheets).

107 Tekst Rezolucji w J. O 1989, C 120, s. 51. Zob. w j´zyku polskim: Prawa cz∏owieka. Dokumentymi´dzynarodowe, przek∏ad i opracowanie B. Gronowska, T. Jasudowicz, C. Mik, Toruƒ 1966,s. 298–303.

108 PodejÊcie Spinellego do problemu ewentualnej federalizacji Wspólnoty i powstania paƒstwa eu-ropejskiego by∏o niewàtpliwie w du˝ej mierze rewolucyjne. Byç mo˝e by∏ to efekt jego komuni-stycznej przesz∏oÊci. W latach powojennych Spinelli snu∏ doÊç utopijne wizje powo∏ania Kongresuludu europejskiego, majàcego dokonaç zjednoczenia kontynentu bez oglàdania si´ na oficjalnestruktury paƒstwowe. Pomys∏y takie dziwià troch´ u póêniejszego wielkiego pragmatyka. Trzebajednak dodaç, ˝e pewne podstawowe aspekty jego idei powróci∏y w zmienionej formie w latach 70.i okaza∏y si´ bardzo racjonalne. Punktem wyjÊcia dla dzia∏alnoÊci Spinelliego w tym okresie by∏a

zatytu∏owany: polityka spo∏eczna, jako sumy polityk ukierunkowanych na rozwóji wzrost poziomu ˝ycia obywateli Wspólnoty. W rozdziale tym obok istniejàcychaktywnoÊci Wspólnoty, takich jak polityka regionalna, polityka spo∏eczna, poja-wi∏y si´ nowe dziedziny – kultura i informacja.

Raport Spinellego poÊrednio wp∏ynà∏ na zaaprobowanie przez Rad´ Euro-pejskà w Strasburgu Wspólnotowej Karty Podstawowych Praw Socjalnych (9 grud-nia 1989 roku)109. Na mocy Traktatu Amsterdamskiego Karta ta sta∏a si´ pod-stawà ochrony praw socjalnych we Wspólnocie (art. 136, s. 117 TWE)110.

W Traktacie z Maastricht powo∏ujàcym Uni´ Europejskà w art. F pkt. 2zosta∏o podkreÊlone, ˝e Unia szanuje prawa podstawowe, gwarantowane w Kon-


zapowiedê pierwszych wolnych powszechnych wyborów do Parlamentu Europejskiego. Spinelli na-tychmiast zrozumia∏, ˝e Parlament majàcy mandat od obywateli paƒstw europejskich, uzyskanyw demokratycznych wyborach, b´dzie swego rodzaju odpowiednikiem idealizowanego przez niegoKongresu ludu europejskiego. Parlament ten jako autentyczne przedstawicielstwo narodów Euro-py by∏ instytucjà najbardziej powo∏anà i predestynowana, do wystàpienia z powa˝nà inicjatywà po-litycznà zmierzajàcà do stworzenia Unii europejskiej o charakterze federalnym. Spinelli wybranydo Parlamentu Europejskiego (wcià˝ z ramienia W∏oskiej Partii Komunistycznej) zaczà∏ lobbowaçwÊród swoich kolegów parlamentarzystów poparcie opracowania takiego projektu.

109 Na posiedzeniu w Strasburgu Kart´ spo∏ecznà przyj´∏o 11 paƒstw za wyjàtkiem Wielkiej Brytanii.Karta zosta∏a zatwierdzona przez KES (Komitet Ekonomiczny i Spo∏eczny) i Parlament. Przeciw-na Karcie by∏a Pani Thatcher. W znanym przemówieniu w Kolegium Europejskim w Brugii wewrzeÊniu 1988 roku, stwierdzi∏a miedzy innymi: Pozwólcie mi powiedzieç, stanowczo nie potrzebu-jemy nowych regulacji, które podnoszà koszty zatrudnienia i powodujà,, ˝e europejski rynek pracyjest mniej elastyczny i mniej konkurencyjny w stosunku do dostawców z za oceanu. Je˝eli chcemymieç statut spó∏ek europejskich, trzeba by statut ten zawiera∏ minimum regulacji. W wielkiej Bry-tanii jesteÊmy przeciwni jakimkolwiek próbom wprowadzenia korporacyjnoÊci na poziom europej-ski. Je˝eli ktoÊ chc´ to zrobiç, niech to robi w swoim kraju i tylko dla siebie. Cytat z przemówie-nia M. Thatcher w Kolegium w Brugii w dniu rozpocz´cia roku akademickiego 20 sierpnia1988 roku (t∏um. w∏asne). Delors w 1988 roku przewidywa∏ ˝e do 1993 roku co najmniej 80% usta-wodawstwa gospodarczego w tym i spo∏ecznego b´dzie obj´te regulacjami wspólnotowymi. S∏owaThatcher uwypukli∏y raz jeszcze spór pomi´dzy zwolennikami szko∏y neoliberalnej, uznajàcychzbyt dalekie zaanga˝owanie paƒstwa w polityk´ socjalnà jako dzia∏ania ograniczajàce rozwój eko-nomiczny a zwolennikami paƒstwa opiekuƒczego. Ci ostatni uwa˝ali, ˝e zrównanie standardów so-cjalnych we Wspólnocie zlikwiduje zjawisko dumpingu socjalnego, który pojawia si´ w momenciedu˝ego zró˝nicowania kosztów socjalnych ponoszonych przez przedsi´biorstwa.

110 WczeÊniej w trakcie negocjacji nad Traktatem z Maastricht jedenaÊcie z ówczesnych paƒstw cz∏on-kowskich postanowi∏o w∏àczyç treÊç Karty socjalnej do nowego traktatu. Przeciwnikiem tego roz-wiàzania by∏ nast´pca Pani Thatcher, John Major. Zg∏osi∏ on brytyjskie opt-aut do protoko∏u so-cjalnego stanowiàcego za∏àcznik do traktatu. Na mocy opt-aut Wielka Brytania nie by∏a zwiàzanaregulacjami wspólnotowymi w zakresie polityki socjalnej. Efekty przyj´cia protoko∏u za cen´ roz-∏amu we Wspólnocie by∏y nik∏e. Przyj´to zaledwie dwie dyrektywy w sprawie zwiàzków zawodo-wych i minimalnego wymiaru urlopu macierzyƒskiego. Kiedy Wspólnota przyj´∏a dyrektyw´ napodstawie dotyczàcà maksymalnego wymiaru czasu pracy, Wielka Brytania wystàpi∏a ze skargà doETS twierdzàc, ˝e dyrektywa nie powinna byç oparta na przepisach w zakresie zdrowia i bezpie-czeƒstwa pracy, obowiàzujàcych wszystkie paƒstwa cz∏onkowskie ale na przepisach Protoko∏u so-cjalnego nie obowiàzujàcego Wielkà Brytani´. ETS rozstrzygnà∏ spraw´ na niekorzyÊç WielkiejBrytanii. Po wygranej Partii Pracy w 1997 r. Rzàd brytyjski zaakceptowa∏ Protokó∏ socjalny i re-zygnujàc tym samym z opt-aut w tym zakresie.

wencji Europejskiej o Ochronie Praw Cz∏owieka i Podstawowych WolnoÊci, pod-pisanej w Rzymie 4 listopada 1950 roku i wynikajàce ze wspólnych tradycji kon-stytucyjnych paƒstw cz∏onkowskich w charakterze zasad ogólnych prawa cywil-nego. By∏o to normatywne zsumowanie dotychczasowego dorobku orzecznictwaETS w tym zakresie. Poszanowanie praw cz∏owieka i podstawowych wolnoÊci zgod-nie z zapisem art. J 1. sta∏o si´ celem wspólnej polityki zagranicznej i bezpie-czeƒstwa. Traktat Amsterdamski rozbudowa∏ przepisy z Traktatu z Maastricht,uznajàc prawa cz∏owieka i podstawowe wolnoÊci za jednà z fundamentalnych za-sad Unii Europejskiej, której przestrzeganie jest warunkiem przyj´cia do Uniiart. 49 (0). W ˝adnym jednak traktacie, ∏àcznie z Traktatem Nicejskim, nie zo-sta∏ przedstawiony katalog praw podstawowych i Êrodków ich ochrony111. Kata-log ten zosta∏ dopiero przyj´ty i okreÊlony w Karcie Praw Podstawowych UniiEuropejskiej.

5. WolnoÊç gospodarcza w Karcie Podstawowych Praw UE

Rada Europejska w Kolonii w czerwcu 1999 roku stwierdzi∏a koniecznoÊç skata-logowania praw obywateli Unii Europejskiej. Deklaracja ta mia∏a charakter po-lityczny. Rada nie okreÊli∏a, jaki charakter prawny ma mieç opracowany katalog.Zdecydowano, ˝e katalog powinien byç uroczyÊcie proklamowany przez Rad´ UE,Parlament i Komisj´ oraz zalecono rozwa˝enie jego w∏àczenia do traktatów112.

Projekt mia∏ byç gotowy na posiedzenie Rady Europejskiej w Nicei w grud-niu 2000 roku. W mi´dzyczasie Rada do Spraw Ogólnych powo∏a∏a specjalnà gru-p´ roboczà, z zadaniem wypracowania koncepcji zasad pracy na projektem. NaSzczycie w Tampere w paêdzierniku 1999 roku zdecydowano si´ powo∏aç Kon-wencj´ sk∏adajàca si´ z 62 osób: pi´tnastu przedstawicieli paƒstw cz∏onkowskich,jednego przedstawiciela Komisji, szesnastu deputowanych Parlamentu Europej-skiego, trzydziestu reprezentantów parlamentów narodowych. Powo∏ano równie˝czterech obserwatorów: po dwóch z Trybuna∏u SprawiedliwoÊci i Rady Europy.Prawo sk∏adania swoich opinii mia∏ Komitet Gospodarczy i Spo∏eczny, KomitetRegionów i Rzecznik Praw Obywatelskich. Przewodniczàcym Konwencji zosta∏wybrany by∏y prezydent RFN, Roman Herzog. Po raz pierwszy w tak szerokimzakresie zastosowano jawnoÊç toczàcych si´ obrad. Wszystkie wypracowane do-kumenty by∏y publikowane w Internecie. Konwencja zakoƒczy∏a prac´ w listopa-dzie 2000 r. Rada Europejska zatwierdzi∏a Kart´ jednomyÊlnie na nieformalnym


111 Zob. szerzej: Citizen rights- fundamental rights. Strona internetowa europa. Ue.int./abc/cit1-en.htm112 Conclusion of the European Council in Cologne. Anex IV. European Council Decision on the Dra-

wing up of Charter of Fundamental Rights of the European Union.

szczycie w Biarritz. Uroczyste proklamowanie Karty nastàpi∏o w na szczyciew Nicei 7 grudnia 2000 roku.

Uchwalenie Karty zlikwidowa∏o dwie dotychczasowe s∏aboÊci re-gulacji: prawnà i politycznà. Od strony prawnej – istniejàcà nieade-kwatnoÊç unijnego systemu ochrony praw cz∏owieka opartego na uchwa-∏ach Rady i orzeczeniach Trybuna∏u do poziomu unijnej integracji. Odstrony politycznej – uchwalenie Karty stanowi∏o odrzucenie dotychcza-sowego przekonania, ˝e w sferze praw cz∏owieka wystarczajàce by∏y re-gulacje Rady Europy113.

W kontekÊcie historycznym uchwalenie Karty zbieg∏o si´ z ostatecznà fa-zà budowy unii walutowej, zamkni´ciem budowy jednolitego rynku, negocjacja-mi rozszerzeniowymi. Integracja ekonomiczna osiàgn´∏a wysoki stopieƒ zaawan-sowania i jej rozszerzenie na sfery „obywatelskie” by∏o logicznà konsekwencjàca∏ego procesu.

Z prawnego punktu widzenia Krata Praw Podstawowych UE jest uroczy-stà proklamacjà (proclamation solennelle) Parlamentu Europejskiego Rady UniiEuropejskiej i Komisji Europejskiej. Jako deklaracja nie ma mocy prawnie wià-˝àcej. Stàd te˝, konsekwentnie, jej postanowienia nie mogà staç si´ podstawà ja-kichkolwiek roszczeƒ prawnych i podstawà do post´powania przed sàdami wspól-notowymi. Jednak˝e jak pisze C. Mik: Brak charakteru prawnego nie musi oznaczaç,˝e Karta pozostanie oboj´tna dla praktyki instytucji. W szczególnoÊci mo˝e stano-wiç ona êród∏o inspiracji w dzia∏alnoÊci prawotwórczej instytucji (zw∏aszcza naetapie projektowania aktów) czy te˝ nieformalne kryterium oceny jakoÊci meryto-rycznej projektów aktów prawnych. Nie jest wykluczone, ˝e postanowienia Kartyb´dà w swych rozumowaniach uwzgl´dniali (na zasadzie dodatkowej racji argu-mentacyjnej lub nawet kreatywnej) rzecznicy generalni czy sk∏ady orzekajàce sà-dów wspólnotowych. Faktyczne poszanowanie Karty nie mo˝e byç oboj´tne przynegocjonowaniu umów mi´dzynarodowych114.

Zgodnie z art. 51 pkt. 2 Karty: nie ustanawia ona ˝adnego nowego upraw-nienia ani zadania dla Wspólnoty lub Unii ani nie zmienia uprawnieƒ i zadaƒokreÊlonych w Traktatach. Jak wynika z komentarza Sekretariatu Konwencji:Chodzi o wyraêne ustalenie, ˝e Karta ma zastosowanie przede wszystkim do in-stytucji i organów Unii zgodnie z zasadà subsydiarnoÊci. Przepis ten wià˝e si´z art. 6 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej, który wymaga od Unii poszanowa-nia podstawowych praw oraz z mandatem udzielonym przez Rad´ Europejskà


113 Zob. szerzej: J. Menkes, Karta Praw Podstawowych UE a konstytucja Europy, Studia Europej-skie 2/ 2000.

114 C. Mik, Karta Praw Podstawowych UE, w zbiorze Traktat Nicejski, Lublin 2001, s. 71.

w Kolonii. Co do paƒstw cz∏onkowskich, z orzecznictwa Trybuna∏u Sprawiedli-woÊci jasno wynika, ˝e wymaganie poszanowania praw podstawowych dotyczypaƒstw cz∏onkowskich tylko gdy dzia∏ajà w kontekÊcie prawa wspólnotowego (wyrokz 13 lipca 1989 roku sprawa 5/88 Wachauf {1988} ECR 2609; wyrok z 18 czerw-ca 1991 roku ERT{1991} ECR I 29 25).

Poza tym nale˝y pami´taç, ˝e wymagania wynikajàce z ochrony praw pod-stawowych w porzàdku prawnym Wspólnoty obowiàzujà równie˝ paƒstwa cz∏on-kowskie, kiedy wprowadzajà w ˝ycie regulacje wspólnotowe (wyrok z 13 kwiet-nia 2000 roku sprawa C-292/97)115.

Karta wed∏ug C. Mika jest przede wszystkim pierwszym w historii euro-pejskiego procesu integracyjnego oficjalnym manifestem ideowym najwa˝niejszychorganów decyzyjnych Unii dotyczàcym roli i znaczenia jednostki w tym procesie116.

Z punktu widzenia naszych rozwa˝aƒ najistotniejsze sà regulacje Kartyw zakresie praw wolnoÊci gospodarczej. Regulacje te znalaz∏y si´ w rozdziale IIzatytu∏owanym „WolnoÊci”, w artykule 15 „WolnoÊç wyboru zawodu i prawo za-trudnienia” i art. 16 „WolnoÊç prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej”.

Karta nie operuje poj´ciem wolnoÊci gospodarczej. Nale˝y przyjàç, ˝e regu-lacje art. 15 i 16 sà sk∏adnikami tego poj´cia. Podobnà sytuacj´ mamy w orzecz-nictwie ETS. W zale˝noÊci od rodzaju sprawy w orzeczeniach ETS spotykamy ta-kie okreÊlenia, jak: wolnoÊç prowadzenia handlu, wolnoÊç wykonywania zawodu.W niektórych orzeczeniach ETS odnosi si´ do niektórych aspektów wolnoÊci go-spodarczej, jak swoboda wyboru, z kim si´ prowadzi interesy. Czy na tej podsta-wie mo˝na wyodr´bniç nie jedno, ale kilka praw podstawowych? Nale˝y zgodziçsi´ z opinià S. Biernata i A Wasilewskiego, ˝e takie rozdrobnienie omawianegoprawa podstawowego na kilka bardziej szczegó∏owych nie wydaje si´ uzasadnio-ne. Nie mo˝na bowiem stwierdziç, aby ETS ró˝nicowa∏ treÊç tego prawa w zale˝-noÊci od tego, jak zostanie ono dok∏adnie nazwane117.

Zgodnie z art. 15 Karty:1) ka˝dy obywatel ma prawo do zatrudnienia i wykonywania zawodu swo-

bodnie wybranego lub zaakceptowanego;2) ka˝dy obywatel ma swobod´ poszukiwania zatrudnienia, wykonywania

pracy oraz Êwiadczenia us∏ug w ka˝dym paƒstwie cz∏onkowskim;3) obywatele krajów trzecich posiadajàcy zezwolenie na prac´ na terytorium

paƒstw cz∏onkowskich sà uprawnieni do takich samych warunków pracyjak obywatele Unii.


115 Op. cit., Karta Podstawowych Praw Unii Europejskiej z komentarzem Sekretariatu Konwencji, tekstw t∏umaczeniu Marka A. Nowickiego, Kraków 2001, s. 75.

116 Op. cit., C. Mik, ibidem, s. 66.117 Op. cit., S. Biernat, A. Wasilewski, WolnoÊç gospodarcza w Europie, Kraków 2000, s. 199–200.

WolnoÊç wyboru zawodu zosta∏a uznana w orzecznictwie ETS. Ust´pten ma swoje êród∏o równie˝ w art. 1 ust. 2 Europejskiej Karty Spo-∏ecznej podpisanej 18 paêdziernika 1961 roku i ratyfikowanej przezwszystkie paƒstwa cz∏onkowskie oraz w pkt. 4 Karty WspólnotowejPodstawowych Praw Pracowniczych z 9 grudnia 1989 roku. Ust´p 2art. 15 Karty dotyczy trzech wolnoÊci zagwarantowanych w art. 39, 43i 49 TWE (swobodnego przep∏ywu pracowników, wolnoÊci przedsi´bior-czoÊci i swobody Êwiadczenia us∏ug)118.

W myÊl art. 16 Karty: Uznaje si´ swobod´ prowadzenia dzia∏alnoÊci gospo-darczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz prawem i praktykà krajowà.

Zgodnie z objaÊnieniem Sekretariatu Konwencji, artyku∏ ten jest oparty naorzecznictwie ETS, który w wielu wyrokach uzna∏ wolnoÊç prowadzenia dzia∏al-noÊci gospodarczej i handlowej jako prawo podstawowe119.

6. Zakres zagwarantowanych praw

W ˝adnym kraju cz∏onkowskim UE zasada wolnoÊci gospodarczej nie ma charak-teru absolutnego. Zasada ta podlega ograniczeniom ze wzgl´du na specyfiki po-lityk gospodarczych ka˝dego paƒstwa, np. zachowanie monopolów i szeroko ro-zumiany interes publiczny: kwestie bezpieczeƒstwa, zdrowia, ochrony konsumentów.Granicà wolnoÊci gospodarczej jest równie˝ nienaruszalnoÊç innych wolnoÊci, przy-s∏ugujàcych obywatelom, np. prawa w∏asnoÊci. Zgodnie z art. 52 Karty Podsta-wowych Praw UE: (1) zakres ograniczenia korzystania z praw i wolnoÊci uzna-nych w Karcie musi byç przewidziany przez ustaw´ z poszanowaniem istoty ichtreÊci. Z zastrze˝eniem zasady proporcjonalnoÊci, ograniczenia mogà byç wpro-wadzane wy∏àcznie wtedy, gdy sà konieczne i rzeczywiÊcie realizujà cele wynika-jàce z ogólnego interesu uznane przez Uni´, lub wynikajà z potrzeby ochronypraw i wolnoÊci innych osób.

(3) W zakresie w jakim niniejsza Karta zawiera prawa, które odpowiadajàprawom zagwarantowanym w Konwencji o Ochronie Praw Cz∏owieka i Podsta-wowych WolnoÊci, znaczenie i zakres tych praw jest zgodny z nadanym im przezt´ Konwencj´. Artyku∏ ten nie stoi na przeszkodzie, aby prawo Unii zapewnia∏oszerszà ochron´.

Artyku∏ 52 zakreÊla granic´ ochrony zagwarantowanych praw. Jego treÊçzosta∏a oparta na orzecznictwie ETS. S. Biernat, A. Wasilewski na podstawie


118 Komentarz Sekretariatu Konwencji do art. 15 Karty.119 Zob. cytowany wy˝ej wyrok w sprawie 4/73 Nold (1974) ECR 491 par. 14 uzasadnienia, sprawa

230-78 Eridiana i inni (1979) ECR 2749 par. 20 i 31 uzasadnienia, oraz wolnoÊç umów – sprawa51/78 Sukkerfabriken Nykobing (1979) ECR1, par. 19 uzasadnienia.

analizy orzecznictwa ETS u stwierdzili, ˝e stanowisko ETS w tym przedmiociesprowadza si´ do czterech zasadniczych stwierdzeƒ:

1. Prawa podstawowe nie sà absolutne. Dotyczy to równie˝ wolnoÊci gospo-darczej, która nie stanowiàc nieograniczonej prerogatywy musi byç ujmo-wana w Êwietle spo∏ecznej funkcji.

2. Ograniczenia praw podstawowych sà dopuszczalne, je˝eli wià˝à si´ z ogól-nym interesem Wspólnoty.

3. Ograniczenia te nie powinny stanowiç nieproporcjonalnego i niedopusz-czalnego (disproportionate and intolerable) wkroczenia w prawa danychpodmiotów.

4. Ograniczenia nie powinny naruszaç istoty prawa podstawowego (wolno-Êci)120.

7. Przyk∏adowe orzecznictwo ETS w sferze wolnoÊcigospodarczej

WolnoÊç gospodarcza od strony przedmiotowej w Unii Europejskiej, to przedewszystkim sta∏e dà˝enie do stworzenia jednolitej przestrzeni dla osób i podmio-tów gospodarczych majàcych prawo, bez nieuzasadnionych przeszkód, realizowaçcztery podstawowe wolnoÊci. WolnoÊci przep∏ywu osób, przedsi´biorczoÊci, Êwiad-czenia us∏ug, wolnoÊci przep∏ywu kapita∏ów i p∏atnoÊci. Nic wi´c dziwnego, ˝eEuropejski Trybuna∏ SprawiedliwoÊci najcz´Êciej rozstrzyga i ocenia praktycznàrealizacj´ tych wolnoÊci.

Orzecznictwo w tym zakresie jest bardzo szerokie. Przytoczenie nawet naj-istotniejszych wyroków Trybuna∏u w tym zakresie przekracza∏oby zakres niniej-szego opracowania. Z koniecznoÊci przyk∏adowo przytoczone zostanà orzeczeniaETS ilustrujàce wy∏àcznie dopuszczalne ograniczenia wolnoÊci gospodarczej w sfe-rze swobody Êwiadczenia us∏ug i przedsi´biorczoÊci.

WolnoÊç przedsi´biorczoÊci i wolnoÊç Êwiadczenia us∏ug sà ze sobà struktu-ralnie powiàzane (art. 55 TWE). Z regu∏y Êwiadczenia us∏ug wymaga umiejscowie-nia zak∏adu lub jego filii na terenie kraju, w którym us∏uga jest wykonywana.Samo rozró˝nienie pomi´dzy Êwiadczeniem us∏ug a prowadzeniem dzia∏alnoÊcigospodarczej jest wielokrotnie trudne do przeprowadzenia. Rozró˝nienie to jestjednak konieczne ze wzgl´du na fakt, i˝ samo prawo wspólnotowe reguluje obydwieformy aktywnoÊci gospodarczej oddzielnie. Nale˝y przyjàç, ˝e chocia˝ obydwie swo-body odnoszà si´ do tej samej kategorii osób, to jednak odmienne sà ich cele.


120 Op. cit., S. Biernat, A. Wasilewski, WolnoÊç gospodarcza w Europie, Kraków 2000, s. 203.

Swoboda prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej ma na celu uczestnictwopodmiotu w sposób trwa∏y i ciàg∏y w ˝yciu gospodarczym danego paƒstwa, nato-miast swoboda Êwiadczenia us∏ug ma na celu umo˝liwienie okazjonalnego wyko-nywania zawodu w innym paƒstwie cz∏onkowskim. Innymi s∏owy, incydentalnoÊçÊwiadczenia us∏ug jest istotnym kryterium wyodr´bniajàcym dzia∏alnoÊç gospo-darczà od swobody Êwiadczenia us∏ug. W sprawie 55/94 R. Gebharda versus Con-sigilio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano121 ETS w odpowiedzina prejudycjalne pytanie o zgodnoÊç przepisów krajowych ze wspólnotowymi (dojakich przepisów traktatowych si´ odnieÊç – czy do norm o Êwiadczeniu us∏ugczy te˝ norm o zak∏adaniu przedsi´biorstw) odniós∏ si´ mi´dzy innymi do poj´-cia establishment.

R. Gebhard by∏ adwokatem obywatelem Niemiec. We W∏oszech za∏o˝y∏w∏asnà kancelari´ prawnà i zaczà∏ u˝ywaç tytu∏u avvocato. Mediolaƒska korpo-racja prawnicza zakwestionowa∏a prawo u˝ywania przez R. Gebharda tytu∏u ad-wokata (niemiecki prawnik nie mia∏ wpisu na stosownà list´ mediolaƒskich ad-wokatów) i wszcz´∏a przeciwko niemu post´powanie dyscyplinarne. ETS w swoimuzasadnieniu zaczà∏ od stwierdzenia, ˝e wolnoÊç us∏ug poddana jest równie˝ wol-noÊci przedsi´biorczoÊci. Niezb´dne jest zatem rozwa˝enie pojćia establishment.Zasada wolnoÊci osiedlania stanowi barier´ przeciw utrudnianiu Êwiadczeniu us∏ugi zak∏adaniu przedsi´biorstw, poza obszarem w∏asnego paƒstwa. Swoboda osie-dlania si´ jest cz´Êcià sk∏adowà wolnoÊci gospodarczej, w przeciwnym razie po-przez ograniczenia przedmiotowe i podmiotowe mo˝na by∏oby jà doskonale ogra-niczyç. Swoboda wyboru miejsca prowadzenia dzia∏alnoÊci obejmuje równie˝ prawozak∏adania filii biur, przedstawicielstw, przedsi´biorstw córek (22). Prawo przed-si´biorczoÊci jest zapewnione w art. 52–58 TWE tak dla osób prawnych, jak i fi-zycznych, które przynale˝à do paƒstw cz∏onkowskich. Z zastrze˝eniem wyjàtkówi warunków wskazanych w tych przepisach prawo to pozwala podejmowaç i wy-konywaç wszelkie rodzaje dzia∏alnoÊci samodzielnej na terytorium innych paƒstwcz∏onkowskich (23). WolnoÊç przedsi´biorczoÊci oznacza te˝ dla cz∏onków wol-nych zawodów mo˝liwoÊç otwierania praktyki wićej ni˝ w jednym paƒstwie cz∏on-kowskim (24). Koncepcja (establishment) w sensie traktatowym jest bardzo sze-roka i pozwala uczestniczyç obywatelom Wspólnoty na sta∏ej i stabilnej podstawieuczestniczyç w ˝yciu gospodarczym innego ni˝ w∏asne paƒstwa cz∏onkowskie i czer-paç z tego tytu∏u korzyÊci (27). Fakt, ˝e nie jest si´ cz∏onkiem krajowej korpo-racji mo˝e byç warunkiem podjćia i wykonywania dzia∏alnoÊci gospodarczej, alenie jest elementem konstytutywnym pojćia establishment (31). Regu∏à jest, ˝ewykonywanie dzia∏alnoÊci zawodowej poddanej jest prawu paƒstwa przyjmujàce-


121 ECR 1955, I-4165.

go. Jednak gdy nie przewiduje ono postanowieƒ specyficznych, obywatel innegopaƒstwa jest uprawniony do za∏o˝enia przedsi´biorstwa i wykonywania dzia∏al-noÊci zawodowej, co wszak nie stanowi przeszkody do stosowania przepisówchroniàcych dobro ogólne, zw∏aszcza dotyczàcych organizacji kwalifikacji, etykizawodowej, nadzoru i odpowiedzialnoÊci. Normy te mogà wymagaç zatem legity-mowania si´ dyplomem, przynale˝enia do korporacji. ETS znaczy∏, ˝e Êrodki kra-jowe, które stanowià przeszkod´ w wykonywaniu wolnoÊci traktatowych muszàspe∏niaç cztery warunki (38):

• nie mogà stanowiç dyskryminacji,• muszà byç uzasadnione imperatywnymi wymogami interesu ogólnego,• muszà byç w∏aÊciwe dla zamierzonego celu,• nie mogà wkraczaç poza to, co jest konieczne do jego osiàgni´cia.NiedopuszczalnoÊç i brak proporcjonalnoÊci wkraczania w prawa podmio-

tów wià˝e si´ z zasadà subsydiarnoÊci. Zasada ta jest jednà z podstawowych za-sad prawa wspólnotowego122. Zgodnie z nià Wspólnota podejmuje dzia∏ania tyl-ko wówczas i tylko w takim zakresie, w jakim cele proponowanych dzia∏aƒ niemogà byç realizowane w sposób wystarczajàcy przez paƒstwa cz∏onkowskie (ust´p2 art. 3b TWE). Ratio legis tego zapisu to skutecznoÊç podejmowanych dzia∏aƒ.Wspólnota ma prawo „zastàpiç” paƒstwa cz∏onkowskie tylko wtedy, kiedy oka˝esi´, i˝ jej dzia∏anie b´dzie skuteczniejsze w procesie jego realizacji (efficeincy bybetter – results). W sensie pozytywnym oznacza to, ˝e pierwszeƒstwo kompeten-cji nale˝y do paƒstw cz∏onkowskich a Rada w ka˝dym wypadku (case by case)powinna oceniaç, czy istnieje koniecznoÊç zastosowania art. 3b123 124.

Europejski Trybuna∏ SprawiedliwoÊci w swoich dotychczasowychorzeczeniach nie zakwestionowa∏ wa˝noÊç podj´tych Êrodków przezWspólnot´ ze wzgl´du na naruszenie zasady subsydiarnoÊci. Zarzuty„nieproporcjonalnoÊci” najcz´Êciej sà kierowane w stosunku do paƒstwcz∏onkowskich, gdy powstajà wàtpliwoÊci, czy Êrodki zastosowane przezpaƒstwo, ograniczajàce wolnoÊç gospodarczà by∏y konieczne i uzasad-nione celem dla którego by∏y wprowadzone.


122 Zob. szerzej: K. Popowicz, Podstawy instytucjonalno-prawne Unii Europejskiej, Warszawa 1998.123 Stra˝nikiem stosowania zasady subsydiarnoÊci jest Komisja posiadajàca prawo inicjatywy ustawodaw-

czej. Zobowiàzana jest ona do przeprowadzania konsultacji poprzedzajàcych z∏o˝enie ka˝dej propozy-cji legislacyjnej z paƒstwami cz∏onkowskimi. Konsultacja taka winna uwzgl´dniaç wszelkie aspektyzwiàzane z subsydiarnoÊcià. Je˝eli oka˝e si´ to konieczne Komisja winna przedstawiaç memoran-dum wyjaÊniajàce, które winno zawieraç dokonanà przez nià szczegó∏owo analiz´ uwzgl´dniajàcàpostanowienia art. 3b. Komisja przedstawia Radzie Europejskiej i Parlamentowi Europejskiemu zapoÊrednictwem Rady Ogólnej coroczne raporty dotyczàce stosowania zasady subsydiarnoÊci.

124 Por. Generalne stanowisko w sprawie stosowania przez Rad´ zasady subsydiarnoÊci oraz artyku-∏u 3b Traktatu o Unii Europejskiej – konkluzje Prezydencji, Edynburg 12 grudzieƒ 1992 r.

Niedopuszczalne ograniczania wolnoÊci gospodarczej wià˝à si´ najcz´Êciejze z∏à interpretacjà obowiàzujàcego prawa przez sàdy krajowe albo z niezgodno-Êcià tego prawa z prawem wspólnotowym. W sprawie J. Reynerd versus paƒstwoBelgijskie, Europejski Trybuna∏ SprawiedliwoÊci stwierdzi∏: przewidziany w art. 55(n. 45) TWE wyjàtek od zasady swobody przedsi´biorczoÊci obejmuje te rodzajedzia∏alnoÊci wymienione w art. 52 n. 43, które wià˝à si´ bezpoÊrednio i szczegól-nie z udzia∏em sprawowania w∏adzy publicznej: nie zalicza si´ do nich wolnychzawodów, jak zawód adwokata, którego dzia∏alnoÊç polega na udzielaniu poradi pomocy prawnej, a tak˝e na reprezentowaniu i obronie klienta przed sàdem, na-wet je˝eli ustawa wyraênie zastrzega te funkcje dla adwokata.

Zgodnie z prawem belgijskim, warunkiem dopuszczenia do wykonywaniazawodu adwokata w tym kraju by∏o posiadanie obywatelstwa belgijskiego, oby-watele innych paƒstw mogli byç adwokatami tylko wtedy, gdy paƒstwo ich po-chodzenia gwarantowa∏o wzajemnoÊç. J. Reyners by∏ synem obywateli holender-skich mieszkajàcych w Brukseli. Uczy∏ si´ i studiowa∏ w Belgii. Kiedy jednakza˝àda∏ dopuszczenia do adwokatury. Okaza∏o si´ to niemo˝liwe ze wzgl´du nabrak obywatelstwa125.

Innym przyk∏adem w tej materii jest sprawa 205/84 Komisja versus Repu-blika Federalna Niemiec. Komisja zarzuci∏a paƒstwu Niemieckiemu naruszenieart. 59 i 60 (n. 49 i 50) TWE oraz niezrealizowanie w odpowiedni sposób dyrek-tywy wspólnotowej 78/437126.

Przepisy o nadzorze ubezpieczeniowym, obowiàzujàce w RFN, wymaga∏yod przedsi´biorstw prowadzàcych okreÊlone dzia∏alnoÊci ubezpieczeniowej zezwo-lenia na t´ dzia∏alnoÊç oraz posiadania sta∏ej siedziby na obszarze RFN. Agenciubezpieczeniowi dzia∏ajàcy w tym paƒstwie byli obj´ci zakazem prowadzeniadzia∏alnoÊci akwizycyjnej na rzecz przedsi´biorstw zagranicznych nie spe∏niajà-cych tych przes∏anek. Komisja fakt ten uzna∏a za naruszenie wy˝ej cytowanychartyku∏ów TWE i Dyrektywy 78/437.

W uzasadnieniu orzeczenia ETS zwa˝y∏, co nast´puje: (4) Swoboda Êwiad-czenia us∏ug jako fundamentalna zasada TWE mo˝e byç ograniczona tylko przeztakie regulacje prawne, które uzasadnione sà interesem ogólnym i które dotyczàwszystkich osób lub przedsi´biorstw dzia∏ajàcych na terytorium wydajàcego jepaƒstwa: dodatkowym warunkiem jest, by wspomniany ogólny interes nie by∏ ju˝


125 TreÊç uzasadnienia i opis stanu faktycznego cyt. za: Prawo Wspólnot Europejskich Orzecznictwo,s. 441 i nast.

126 Zgodnie z art. 49 TWE ograniczenia w swobodnym Êwiadczeniu us∏ug wewnàtrz Wspólnoty sà za-kazane w odniesieniu do przynale˝noÊci paƒstw cz∏onkowskich majàcych swe przedsi´biorstwa w kra-ju Wspólnoty innym ni˝ kraj przeznaczenia W art. 59 TWE zawarto definicje us∏ug jako Êwiadcze-nia wykonywanego zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie sà uregulowane przepisamio swobodnym przep∏ywie towarów, kapita∏ów i osób.

uwzgl´dniony przez regulacje obejmujàcego, Êwiadczàcego us∏ugi w paƒstwie, w któ-rym prowadzi firm´. Wymogi te muszà przy tym byç uzasadnione merytorycznie,aby gwarantowaç przestrzeganie zasad i ochron´ interesów, którym majà s∏u˝yç.

(6) O ile wymóg zezwolenia stanowi ograniczenie swobody Êwiadczenia us∏ug,to wymóg posiadania sta∏ej siedziby oznacza w praktyce negacje tej swobody.W nast´pstwie tego art. 59 (n. 49) TWE, którego celem jest zniesienie ograniczeƒw Êwiadczeniu us∏ug na terytorium danego paƒstwa przez podmioty majàce sie-dziby w innym paƒstwie cz∏onkowskim by∏oby pozbawione praktycznego znacze-nia [...].

(8) W odniesieniu do dyrektywy 78/473 o ubezpieczeniach wspólnych, nietylko wymóg posiadania przedsi´biorstwa, ale równie˝ wymóg posiadania zezwo-lenia na mocy przepisów o nadzorze ubezpieczeniowym sà sprzeczne z art. 59 i 60(n. 49 i 50) TWE, a tym samym z dyrektywà127.

8. Podsumowanie

Budowanie wolnoÊci gospodarczej w sferze przedmiotowej rozumianej jako prze-strzeƒ jednolitego rynku trwa∏o prawie pi´çdziesiàt lat. Polska wst´pujàc do UniiEuropejskiej b´dzie korzysta∏a z jej dobrodziejstwa. WÊród decydentów politycz-nych nowo przyjmowanych do UE krajów, bardzo rzadko pojawia si´ refleksja,˝e samo wejÊcie do zbudowanej ju˝ przestrzeni wolnoÊci gospodarczej, bez po-trzeby ponoszenia kosztów tej budowy, jest samoistnà wartoÊcià. Polska i innenowe kraje cz∏onkowskie mogà od razu czerpaç ze wspólnotowego dorobku po-wsta∏ego z tak z du˝ym i wieloletnim trudem.

UzyskaliÊmy w ten sposób pos∏ugujàc si´ okreÊleniem A. Sena „wolnoÊçosiàgni´cia rozwoju”. WolnoÊç ta oparta jest na dost´pie, na zasadzie równoÊci,do wszelkich zasobów umo˝liwiajàcych rozwój na fundamencie wolnoÊci gospo-darczej. Zasobami tymi sà cztery swobody, na których oparto funkcjonowaniejednolitego rynku, prawo pierwotne i wtórne i orzecznictwo Europejskiego Try-buna∏u SprawiedliwoÊci. Zasobami sà równie˝ aksjologiczne zasady uznane przezcz∏onków Wspólnoty jako wspólne. W Preambule projektu Traktatu Konstytucyj-nego obok stwierdzenia, ˝e Europa jest kontynentem, który zrodzi∏ cywilizacj´opartà na równoÊci ludzi, wolnoÊci, poszanowaniu rozumu, wskazano równie˝, ˝etraktat czerpi´ inspiracj´ z dziedzictwa kulturowego, religijnego i humanistycz-nego Europy, w której wartoÊcià jest uznanie nadrz´dnej roli jednostki ludzkiej,jej nienaruszalne i niezbywalne prawa oraz poszanowanie prawa. W art. 2 projektu


127 TreÊç uzasadnienia i opis stanu faktycznego, cyt. za: Prawo Wspólnot Europejskich Orzecznictwo,s. 455.

traktatu wymieniono katalog tych wartoÊci Unia opiera si´ na wartoÊciach po-szanowania godnoÊci ludzkiej, wolnoÊci, demokracji, równoÊci, rzàdów praw i po-szanowania praw ludzkich. WartoÊci te sà wspólne wszystkim paƒstwom cz∏on-kowskim w spo∏eczeƒstwie opartym na pluralizmie, tolerancji sprawiedliwoÊci,i niedyskryminacji.

Unia gotowa jest broniç tych wartoÊci. Poszanowanie aksjologii Unii jestwarunkiem akcesu do Unii (art. I-1 ust. 2 i art. I-57 projektu) a naruszeniewartoÊci Unii mo˝e byç przyczynà zawieszenia praw cz∏onkowskich paƒstwa(art. I-58).

W myÊl art. I-56 ust 1. Projektu Traktatu Konstytucyjnego, wspólne war-toÊci sà kryterium ustanawiania przestrzeni dobrobytu i dobrego sàsiedztwa.

Analizujàc zapisy normatywne i dotychczasowà praktyk´ dzia∏ania UniiEuropejskiej mo˝emy stwierdziç, ˝e ewolucja aksjologii Unii, to sta∏e poszerza-nie przestrzenia wolnoÊci i praw podstawowych Aksjologa ta stwarza warunkiniezb´dne do rozwoju i budowania spo∏ecznego dobrobytu. Warunki te za Davi-dem S. Landes zosta∏y przywo∏ane we wst´pie do niniejszego opracowania.

9. Bibliografia

1. Barcz J., Koliƒski A., Jednolity Akt Europejski. Zagadnienia prawne i insty-tucjonalne, Warszawa 1991.

2. Besan˜on A., Granice Europy na wschodzie i kwestia rosyjska, Polska w Eu-ropie Nr 18, 1995.

3. Bitsch M. T., Histoire de la construction européenne, Edition Complexe 2001.4. Charlton M., The Price of Victory, Londyn 1983.5. Charter of Fundamental Rights of The European Union, Explanations rela-

ting to the complete text of the Charter, Office for Official Publications of theEuropean Communities, Luxembourg 2001.

6. Conclusion of The European Council in Cologne. Annex IV. European Coun-cil Decision on the Drawing up of a Charter of Fundamental Rights of theEuropean Union.

7. Delors J., Mémoires, Pary˝ 2004.8. Doutriaux Y., Le Traité sur L’ Union Européenne, Armand Colin, Pary˝ 1992.9. Emmert F., Morawiecki M., Prawo Europejskie, PWN, Warszawa–Wroc∏aw.

10. Europejska Konwencja o Ochronie Praw Cz∏owieka i Podstawowych WolnoÊciDz.U. Nr 61, poz. 284 z dn. 10.07.1993 r., Biernat S., A. Wasilewski, WolnoÊçgospodarcza w Europie, Kraków 2000.

11. Grands arrets de la Cour de Justice des Communautes é, opr. J. Boulois, Pa-ry˝ 1991.

12. Howe G., Conflict of Loyalty, Londyn 1994.


13. Karta Podstawowych Praw Unii Europejskiej, tekst z objaÊnieniami Sekreta-riatu Konwencji z wprowadzeniem Marka A. Nowickiego, Kraków 2001.

14. Kawecka-Wyrzykowska E., Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej Przy-sz∏oÊç Unii Europejskiej. Polski punkt widzenia, pod red. J. Barcza i K. Zu-krowskiej, MSZ, Warszawa 2001.

15. Krasuski J., Europa Zachodnia Dzieje polityczne 1945–1993, Warszawa 1995.16. Landes S. D., Richesse et pauvreté des nations Pourquoi des riches pourguoi

de pauvres?, Pary˝ 2000.17. Lefranc G., Histoire de Commerce, Pary˝ 1965.18. Leonard D., Przewodnik po Unii Europejskiej, Warszawa 1998.19. Machiƒska H., Zarys uwag dotyczàcych problemu Karty Praw Podstawowych

i Europejskiej Konwencji Praw Cz∏owieka i Podstawowych WolnoÊci, maszy-nopis powielany, maj 2002.

20. Menkes J., Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej a konstytucja Euro-py, Studia Europejskie 2/2001.

21. Mik C., Europejskie prawo wspólnotowe, tom I, Warszawa 2000.22. Mik C., Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej, w zbiorze Traktat Ni-

cejski, Lublin 2001.23. Marjolin R., Architect of European Unity: Memoirs, 1911–1986, Londyn 1989.24. Moravcsik A., The Choice for Europe – Social purpose and state power from

Messina to Maastricht, UCL Press, Londyn 1999.25. Olivi B., L’Europe difficile, Pary˝ 2001.26. Podraza A., red., Traktat Nicejski, Lublin 2001.27. Popowicz K., Podstawy instytucjonalno-prawne Unii Europejskiej, Warszawa

1998.28. Prawa cz∏owieka. Dokumenty mi´dzynarodowe, przek∏ad i opracowanie B. Gro-

nowska, T. Jasudowicz, C. Mik, Toruƒ 1966.29. Prawo Wspólnot Europejskich. Orzecznictwo, wybór i redakcja W. Czapliƒski,

R. Ostrihansky, P. Saganek, A. Wyrozumska, Warszawa 1997.30. Prost A., Zarys Historii Francji XX wieku, Uniwersitas, Kraków 1997.31. Sen A., NierównoÊci. Dalsze rozwa˝ania, Kraków 2000.32. Sendrowicz M., SubsydiarnoÊç jako zasada ustrojowa w Unii Europejskiej.33. Swadzba S., Procesy integracyjne w Unii Europejskiej w latach osiemdziesià-

tych i dziewi´çdziesiàtych, w pracy zbiorowej „Integracja Europy”, wyd. Fun-dacja Edukacyjna Transformacje, Warszawa 1996.

34. Thatcher M., Lata na Dwoning Street, Gdaƒsk 1996.35. Welsh M., Europe United? The European Union and the Retreat from Fede-

ralism, Ipswich Book Co Ltd, Ipswich, Suffolk 1966.36. Wiaderny-Bidziƒska K., Polityczna integracja Europy Zachodniej, Toruƒ–War-

szawa 1999.


Tomasz Asman

Dopuszczalna ingerencja w wolnoÊç gospodarczàw Êwietle zasady proporcjonalnoÊci

1. Nowa regulacja ustawowa

SzesnaÊcie lat obowiàzywania, trzy ustawy, kilkadziesiàt nowelizacji. Losy ustawo-wej regulacji wolnoÊci gospodarczej muszà budziç uzasadnionà satysfakcj´ auto-rów komentarzy i równie wielki niepokój przedsi´biorców. Ma∏a stabilnoÊç syste-mu publicznego prawa gospodarczego, choç mo˝na powiedzieç, ˝e wywo∏anam∏odoÊcià tej dziedziny prawa w warunkach gospodarki rynkowej, stanowi wa˝-ny czynnik zniech´cajàcy do prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej. ObserwacjarzeczywistoÊci gospodarczej pokazuje, ˝e dotyczy to w równym stopniu drobnychprzedsi´biorców krajowych, jak i korporacji o zasi´gu mi´dzynarodowym. Po-wstaje pytanie: co mo˝e byç czynnikiem stabilizujàcym? Nie mo˝na raczej liczyçna wzgl´dnà niezmiennoÊç ustaw. Politycy nie doceniajà istnienia stabilnego sys-temu prawa w stopniu równym przedsi´biorcom.

DoÊwiadczenia paƒstw Europy Zachodniej oraz ewolucja systemu prawaWspólnot Europejskich pokazujà, ˝e czynnikiem stabilizujàcym mo˝e byç silniej-sze, powszechne i bardziej konsekwentne odwo∏ywanie si´ do ogólnych zasadprawa a szerzej – do wartoÊci, które winny byç przez prawo chronione. Po la-tach prymatu aksjologii marksowskiej i marksistowskiej – w∏aÊciwej paƒstwomho∏dujàcym zasadom tzw. realnego socjalizmu – dziwi zbyt ma∏e zainteresowa-nie, zw∏aszcza ustawodawcy zwyk∏ego i administracji, aksjologià paƒstwa praw-nego. Chlubnym wyjàtkiem jest orzecznictwo sadów i trybuna∏ów, zw∏aszcza naj-wy˝szych instancji. Jednak zbyt cz´sto – co podkreÊlili autorzy wst´pu do reprintujednej z prac F. Longchamps de Bérier128 – wspó∏czesne rozwa˝ania majà cha-rakter suchy i dogmatyczny, króluje swoisty kodycyzm a problemy trzeciorz´dneurastajà do rangi fundamentalnej.

Jednà z zasad, która mo˝e stanowiç punkt oparcia dla adresatów normmaterialnego prawa publicznego, jest zasada proporcjonalnoÊci. Spaja ona prawokonstytucyjne i administracyjne a obecnie, wraz z nimi, prawo wspólnotowe.Mo˝na stwierdziç, ˝e ma wp∏yw na wszystkie sfery dzia∏alnoÊci paƒstwa – od

128 F. Longchamps de Bérier, Wspó∏czesne kierunki w nauce prawa administracyjnego za ZachodzieEuropy, Wroc∏aw 2001; wst´p: A. B∏aÊ, J. Boç, A. Che∏moƒski, J. Je˝ewski.

dzia∏alnoÊci ustawodawczej, poprzez administracyjnà, sàdowniczà, na stosunkachmi´dzynarodowych koƒczàc. Odpowiada to poglàdom i postulatom przedstawicie-li doktryny, o jednolitoÊci systemu prawa publicznego129.

W niniejszym artykule rozpoczn´ od przedstawienia za∏o˝enia, ˝e mo˝natraktowaç wolnoÊç gospodarczà nie tylko jako zasad´ prawa, lecz przede wszyst-kim jako publiczne prawo podmiotowe, na które majà wp∏yw zasady materialne-go prawa publicznego, w szczególnoÊci: zasada paƒstwa prawnego, zasada lega-lizmu i zasada proporcjonalnoÊci. PodejÊcie takie stanowi coraz powszechniejszàtendencj´ w nauce prawa i orzecznictwie. Nast´pnie na przyk∏adzie orzecznictwaTrybuna∏u Konstytucyjnego zobaczymy, jak zasada proporcjonalnoÊci dzia∏a w sfe-rze ustawodawczej130, tzn. tam, gdzie w polskim systemie prawnym jest najbar-dziej ˝ywotna oraz jak uznanie okreÊlonych obowiàzków paƒstwa za publiczneprawa podmiotowe jednostek ma wp∏yw na dopuszczalnoÊç ograniczania innegoprawa podmiotowego, w omawianym przypadku – wolnoÊci gospodarczej131. Po-ka˝´ równie˝, i˝ wzorce zawarte w orzecznictwie konstytucyjnym mogà byç wy-korzystane jako czynnik sk∏aniajàcy do rozpowszechnienia zasady proporcjonal-noÊci w sferze stosowania prawa, a nawet w dzia∏aniach faktycznych administracji– np. w odniesieniu do czynnoÊci kontroli bàdê nadzoru nad podmiotami znajdu-jàcymi si´ poza administracjà.

Przedmiotem niniejszego artyku∏u nie b´dzie wolnoÊç gospodarcza rozumia-na jako jedna ze swobód podstawowych rynku wewn´trznego Unii Europejskiej132

ani wolnoÊç gospodarcza pojmowana jako prawo podstawowe w porzàdku praw-nym Wspólnoty Europejskiej133.

Uchwalenie ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie dzia∏alnoÊci go-spodarczej134 daje powód do komentarza zwiàzanego z jej nazwà oraz uzasadnie-niem projektu. Nie Êledzi∏em dyskusji dotyczàcej nazwy ustawy, która niewàtpli-wie mia∏a miejsce w prasie poÊwićonej zagadnieniom prawnym i ekonomicznym.WàtpliwoÊci budzi jednak u˝ycie pojćia swoboda w miejsce u˝ytego w Konstytu-cji terminu wolnoÊç. Zapoznanie si´ z uzasadnieniem do projektu ustawy135 po-zwala stwierdziç, ˝e zdaniem wnioskodawcy ustawa doprecyzowuje pojćie „swo-body gospodarczej” poprzez wprowadzenie przepisu, stanowiàcego, ˝e organ

Dopuszczalna ingerencja w wolnoÊç gospodarczà... 71

129 Podnosi si´ równie˝, ˝e prawo administracyjne jest skonkretyzowanym prawem konstytucyjnym.130 Na przyk∏adzie orzeczenia Trybuna∏u Konstytucyjnego z dnia 26.04.1995 (K 11/94, OTK 1995/1/12).131 Na przyk∏adzie wyroku Trybuna∏u Konstytucyjnego z dnia 21.04.2004 (K 33/03 OTK-A 2004/4/31).132 Problematyce tej poÊwićono w piÊmiennictwie wydanym w j´z. polskim kilkadziesiàt publikacji

ksià˝kowych w okresie ostatnich kilkunastu lat. Zob. zw∏aszcza: M. A. Dauses, Prawo gospodarczeUnii Europejskiej, Warszawa 1999.

133 Zob.: S. Biernat, A. Wasilewski, WolnoÊç gospodarcza w Europie, Kraków 2000, s. 184–221.134 Dz.U. 2004, Nr 173, poz. 1807.135 Druk sejmowy Nr 2118 z pismem przewodnim Prezesa RM z dnia 15.10.2003 r.

administracji publicznej nie mo˝e uzale˝niç swojej decyzji w sprawie podjćia,wykonywania lub zakoƒczenia dzia∏alnoÊci gospodarczej przez zainteresowanàosob´ od spe∏nienia przez nià dodatkowych warunków, w szczególnoÊci przedsta-wienia dokumentów lub ujawnienia danych, nieprzewidzianych przepisami pra-wa136. Nale˝y zauwa˝yç, ˝e taka regulacja jest w zasadzie zb´dna a czyni si´z niej – zgodnie z uzasadnieniem – jeden z najwi´kszych walorów ustawy. Po-wy˝szy obowiàzek w∏adzy publicznej wynika bowiem z zasady paƒstwa prawne-go137 oraz zasady praworzàdnoÊci formalnej138, i to wprost.

Idàc tà drogà ustawodawca móg∏by zawrzeç przepis identyczny, do zacyto-wanego powy˝ej, w ka˝dej ustawie. Po drugie, ze wzgl´du na powy˝sze, zapis ta-ki nie upowa˝nia do u˝ycia pojćia swoboda w miejsce s∏owa wolnoÊç jako nowejjakoÊci, jakoby stanowiàcej korzyÊç dla przedsi´biorcy, poniewa˝ takiej jakoÊcinie tworzy. Po trzecie, uzasadnienie takie pokazuje, ˝e wnioskodawca jest Êwia-domy nieznajomoÊci zasad konstytucyjnych lub nieprzestrzegania prawa przezadministracj´ i zamieszcza ten przepis w celach „instrukcyjnych” bàdê sam nieposiada takiej znajomoÊci. Niejasna jest wić, tak jak niejasne jest jej uzasadnie-nie, zmiana pojćia wolnoÊç na pojćie swoboda. Mo˝na tylko domyÊlaç si´, i˝ po-dyktowana by∏a wzgl´dami „wizerunkowymi”, w∏aÊciwymi socjotechnice i dzia∏a-niom public relations, tak aby pokazaç, ˝e tworzy si´ nowà jakoÊç czy nowà swobod´,w ramach rzàdowego programu rozwoju przedsi´biorczoÊci.

Nie mo˝na nie zauwa˝yç, ˝e uzasadnienie projektu powiela wiele sformu-∏owaƒ uzasadnienia projektu ustawy Prawo dzia∏alnoÊci gospodarczej139, podno-szàc te same postulaty, np. informatyzacja systemu ewidencji, uproszczenie in-strumentów reglamentacji, ˝eby w innym miejscu stwierdziç, ˝e celów tych nieuda∏o si´ osiàgnàç, a nawet ˝e otrzymano efekt odwrotny do zamierzonego.

Reasumujàc, uzasadnienie projektu ma charakter opisowego przedstawie-nia zawartych w ustawie przepisów oraz nie daje listy zalet i wad proponowa-nych rozwiàzaƒ. Stan taki, w∏aÊciwy równie˝ innym projektom, ma negatywneznaczenie dla naszego ustawodawstwa oraz procesu stosowania – zw∏aszcza wy-k∏adni – prawa. Przeciwieƒstwo stanowià np. akty prawa wspólnotowego. Znaj-duje si´ w nich obszerna preambu∏a i uzasadnienie, z powo∏aniem si´ na warto-Êci chronione prawem, zastosowane zasady prawa wspólnotowego oraz zwiàzaneakty prawne, co daje nieocenione dyrektywy wyk∏adni zamierzeƒ ustawodawcy.MyÊl´, ˝e uzasadniony jest postulat, aby powy˝sza praktyka zosta∏a przyj´tarównie˝ przez projektodawc´ i ustawodawc´ polskiego.

72 Tomasz Asman

136 Tam˝e, s. 41–42.137 Art. 2 Konstytucji RP.138 Art. 7 Konstytucji RP.139 Druk sejmowy Nr 715 z pismem przewodnim Prezesa RM z dnia 10.11.1998 r.

2. Publiczne prawa podmiotowe

Punktem wyjÊcia dla ka˝dego opracowania jest przyjćie jak najw∏aÊciwszych, zewzgl´du na wybrany temat, za∏o˝eƒ metodologicznych. Patrzàc na problematyk´wolnoÊci – ka˝dej, nie tylko dotyczàcej podejmowania i prowadzenia dzia∏alnoÊcigospodarczej – mamy do wyboru ujćie przedmiotowe lub podmiotowe. Jest tozarazem wybór pomi´dzy dwoma sposobami ujćia sytuacji jednostek w paƒ-stwie: uniwersalistycznym i indywidualistycznym. Mówiàc jednostki b´dziemyrozumieli to pojćie szeroko – nie tylko jako osoby fizyczne lecz tak˝e jako jed-nostki organizacyjne, przyk∏adowo w niniejszym artykule jako wszystkie podmio-ty mogàce byç przedsi´biorcami.

Charakterystyczne, ˝e spojrzenie na prawo jako system norm (prawo przed-miotowe) afirmowane by∏o w okresach, które oceniamy jako takie, w których nieszanowano praw jednostek. Do takich zaliczamy w szczególnoÊci tzw. paƒstwopolicyjne (monarchie absolutne XVIII w.), w którym w∏adca (administracja) wy-dawa∏ normy jednostronnie wià˝àce, w dowolny sposób ingerujàce w prawa jed-nostek, a jednostkom nie przys∏ugiwa∏y ˝adne Êrodki obrony. Nie by∏o sàdownic-twa administracyjnego ani nie by∏o praw podmiotowych obywateli wobec paƒstwa140.Te same zarzuty postawiç mo˝na paƒstwom totalitarnym XX wieku. W paƒstwiefaszystowskim jednostka stanowi∏a Êrodek do realizacji celów paƒstwa. Prawaby∏y jednostce przyznawane przez paƒstwo w takim zakresie, w jakim paƒstwoto uzna∏o za korzystne dla siebie. Zasada wodzostwa (Fürerprinzip) zastàpi∏a za-sady porzàdku prawnego. Podstawowym za∏o˝eniem sta∏a si´ integracja jednost-ki w ramach wspólnoty ludowej141, a negowana by∏a zasada jej indywidualnoÊci.

Podobne za∏o˝enia posiada koncepcja marksistowska. Prawa jednostki w tymujćiu nie muszà, a nawet nie mogà, mieç charakteru praw obronnych wobecpaƒstwa142. W paƒstwach tzw. realnego socjalizmu, nastàpi∏o uto˝samienie inte-resu indywidualnego z interesem spo∏ecznym, a paƒstwo sta∏o si´ wy∏àcznymdysponentem praw obywatelskich, do mo˝liwoÊci ich wycofania w∏àcznie. Dok-tryny polityczne i prawne tych paƒstw negowa∏y istnienie publicznych praw pod-miotowych, postulujàc nawet, np. z argumentacjà teoretyczno-prawnà, ale w rze-czywistoÊci ze wzgl´dów ideologicznych, ca∏kowità rezygnacj´ z pojćia prawapodmiotowego143. Taka koncepcja – uniwersalistyczna czy te˝ autoteliczna – po-zwala∏a postawiç dobro paƒstwa jako cel, któremu ma byç podporzàdkowane do-


140 A. Peretiatkowicz, Podstawowe pojćia prawa administracyjnego, Poznaƒ 1947, s. 15.141 B. Banaszak, A. Preisner, Prawo konstytucyjne. Wprowadzenie, Wroc∏aw 1993, s. 96.142 Tam˝e, s. 95.143 Por. K. Opa∏ek, Prawo podmiotowe, Warszawa 1957.

bro poszczególnych obywateli. Cel ten mia∏ byç realizowany poprzez ochron´ sys-temu prawa przedmiotowego danego przez paƒstwo (klas´ panujàcà).

Spojrzenie przeciwne – indywidualistyczne (podmiotowe, humanistyczne) –pozwala spojrzeç na interes publiczny jako wypadkowà interesów jednostek. Do-bro ogó∏u powinno ostatecznie sprowadzaç si´ do dobra konkretnych ludzi. Takipunkt widzenia doprowadzi∏ do ukszta∏towania si´ na prze∏omie XVII i XVIIIwieku doktryny praw cz∏owieka i obywatela. Za∏o˝enie istnienia przyrodzonychpraw naturalnych, które w wyniku umowy spo∏ecznej powinny znaleêç odzwier-ciedlenie w prawie stanowionym, tworzy∏o sfer´ ochronnà wokó∏ jednostki ludz-kiej. H. Grocjusz, w zakresie gospodarczym, sprowadzi∏ poj´cie ius do prawa pod-miotowego.

Koncepcja publicznych praw podmiotowych zosta∏a rozwini´ta na gruncieprawa pozytywnego w nauce niemieckiej i austriackiej XIX wieku. Podstaw´ podnià da∏a doktryna paƒstwa prawnego, tj. za∏o˝enie istnienia dwustronnie wià˝à-cych norm ustawowych, ustanawiajàcych obok obowiàzków obywateli, tak˝e obo-wiàzki w∏adzy wobec obywateli i zwiàzane z nimi prawa podmiotowe (publiczne)obywateli. Utrwali∏ si´ poglàd, ˝e istnieje sfera wolnoÊci jednostek, która nie mo-˝e byç naruszana bez upowa˝nienia ustawowego.

G. Jellinek za prawo podmiotowe uzna∏ sfer´ w∏adztwa woli ludzkiej, skie-rowanà ku pewnemu dobru bàdê interesowi oraz uznanà i chronionà przez po-rzàdek prawny. Prawa podmiotowe przys∏ugujà wzgl´dem w∏adzy paƒstwowej –jako roszczenia – i sà niezbywalne144. W tym zakresie G. Jellinek wyodr´bni∏m.in. status negatywny jednostki (status libertatis), obejmujàcy sfer´ praw pod-miotowych, w których jednostka jest wolna od ingerencji w∏adzy oraz status po-zytywny (status civitatis), obejmujàcy prawa podmiotowe, upowa˝niajàce do ˝à-dania od paƒstwa pozytywnych dzia∏aƒ na jej rzecz145.

Natomiast na gruncie nauki austriackiej E. Bernatzik rozró˝ni∏ trzy mo˝-liwe postaci sytuacji prawnej obywatela wobec w∏adzy:

• prawo podmiotowe – dajàce roszczenie o czynnoÊç okreÊlonej treÊci,• interes prawny – dajàcy tylko roszczenie o ochron´ (wydanie decyzji, ale

nie decyzji o oznaczonej treÊci),• oraz interes faktyczny – z którym nie jest zwiàzane jakiekolwiek roszcze-

nie do paƒstwa146.

74 Tomasz Asman

144 J. Filipek, Stosunek administracyjnoprawny, Kraków 1968, s. 31; zob. szerzej: G. Jellinek, Ogólnanauka o paƒstwie, Warszawa 1921.

145 Szerzej: F. Longchamps, Poglàdy nauki niemieckiej i austriackiej na publiczne prawa podmioto-we, ZNUW, Prawo V, 1960, Nr 21.

146 J. Filipek, Stosunek..., jw., s. 39.

Doktryna francuska, mimo wczesnego rozwoju prawa publicznego, zw∏asz-cza za sprawà orzecznictwa Rady Stanu a potem Trybuna∏u Kompetencyjnego,rozwin´∏a koncepcj´ publicznych praw podmiotowych dopiero pod wp∏ywem wzor-ców zza wschodniej granicy (J. Berthelemy, R. Bonnard). Domaganie si´ od ko-goÊ, na podstawie prawa przedmiotowego, czegoÊ, w czym ma si´ interes, podsankcjà skargi sàdowej, stanowi prawo podmiotowe jednostki. Je˝eli taka sytu-acja zachodzi w stosunkach pomi´dzy jednostkà a paƒstwem, to mamy do czy-nienia z publicznym prawem podmiotowym147.

Powy˝sze subiektywistyczne spojrzenie na instytucje publiczno-prawne zo-sta∏o przyj´te w polskiej nauce okresu mi´dzywojennego. Sytuacja taka mia∏a opar-cie normatywne – skarga do Najwy˝szego Trybuna∏u Administracyjnego musia-∏a opieraç si´ na wykazaniu naruszenia publicznego prawa podmiotowego. Kwesti´publicznych praw podmiotowych poruszali m.in.: T. Bigo, T. Hilarowicz, W. L. Ja-worski, S. Kasznica, J. Panejko, A. Peretiatkowicz i B. Wasiutyƒski148.

Niepodobna tu przedstawiç ca∏ego poglàdu doktryny, zasygnalizujmy za-tem definicj´ S. Kasznicy: publicznym prawem podmiotowym jest taka sytuacjaprawna jednostki, w której posiada ona opartà na normie prawnej mo˝noÊç ˝à-dania czegoÊ od paƒstwa czy innego zwiàzku publiczno-prawnego. S. Kasznicarozró˝ni∏ przy tym trzy rodzaje praw publicznych:

• prawa wolnoÊciowe,• prawa polityczne,• prawa do pozytywnych Êwiadczeƒ ze strony paƒstwa149.Reaktywowanie w latach 80. ubieg∏ego wieku sàdownictwa administracyj-

nego zaowocowa∏o odrodzeniem si´ koncepcji publicznych praw podmiotowychna gruncie polskiej nauki prawa. Przedstawiono najpierw typologi´ i orzecznic-two dotyczàce praw publicznych150. Nast´pnie, po zmianach konstytucyjnych od-noszàcych si´ zw∏aszcza do przyrodzonych i niezbywalnych praw, i wolnoÊci cz∏o-wieka oraz do instytucji skargi konstytucyjnej, pojawi∏ si´ ca∏y szereg publikacjidotyczàcych tej tematyki151.


147 Szerzej: F. Longchamps, Poglàdy nauki francuskiej i belgijskiej na prawa jednostki wobec w∏adzy,AUWr, Prawo X, 1962, Nr 5.

148 Przeglàd tych poglàdów dajà m.in.: M. Macio∏ek, O publicznym prawie podmiotowym, SamorzàdTetytorialny 1992, Nr 1–2; W. Jakimowicz, Publiczne prawa podmiotowe, Kraków 2002.

149 S. Kasznica, Polskie prawo administracyjne, pojćia i instytucje zasadnicze, Poznaƒ 1946, s. 127–130.150 Por. M. Kulesza, Materia∏y do nauki prawa administracyjnego (z orzecznictwa sàdowego), Warsza-

wa 1989.151 Obok powo∏anych powy˝ej pozycji M. Macio∏ek i W. Jakimowicza, tak˝e w opracowaniach podrćz-

nikowych, np.: J. Boç, red., Prawo administracyjne, Wroc∏aw 2001; M. Stahl, red., Prawo admini-stracyjne. Pojćia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa 2000.

Nale˝y podkreÊliç zalety ujćia podmiotowego w problematyce dotyczàcejinstytucji prawa publicznego. Nale˝à do nich: patrzenie na regulacje zawartew prawie konstytucyjnym i skonkretyzowane w prawie administracyjnym zestrony interesu jednostek oraz powiàzanie z tego punktu widzenia prawa kon-stytucyjnego i administracyjnego, co powinno ukierunkowywaç proces stanowie-nia i stosowania prawa. Pozwala tak˝e oderwaç si´ od prostej egzegezy wyodr´b-nionych przepisów prawnych i skoncentrowaç si´ na instytucjach prawa orazaksjologii zawartej w Konstytucji. Co do tematu poruszonego w niniejszym arty-kule, rozwa˝ania powinno u∏atwiç odejÊcie od typowego, niejako „dwuwymiaro-wego” ujćia: zasada wolnoÊci gospodarczej a wyjàtki od niej, na rzecz spojrze-nia „bardziej przestrzennego”: wolnoÊç gospodarcza jako publiczne prawopodmiotowe przedsi´biorcy – granice dopuszczalnej, stopniowalnej ingerencjiw to prawo. Stwarza te˝ podstaw´ do ujmowania podobnych zagadnieƒ w kate-gorii konkurencji interesów: prywatnego i publicznego. Reasumujàc, przyjćieujćia podmiotowego pozwala na w∏aÊciwe postawienie akcentu w prowadzonychrozwa˝aniach, tj. na kwesti´ najistotniejszà – praw jednostki i instytucji je chro-niàcych, przesuwajàc jednoczeÊnie na drugi plan badanie systemu norm jako ta-kiego. PodkreÊla równie˝, wyra˝one w Konstytucji, naturalnoprawne êród∏o po-chodzenia wolnoÊci i praw jednostek.

3. TreÊç wolnoÊci gospodarczej jako publicznegoprawa podmiotowego

Ujmowanie wolnoÊci gospodarczej jako publicznego prawa podmiotowego ma ugrun-towanà pozycj´ w polskiej nauce prawa152. Co do koncepcji prawa podmiotowe-go, powszechne jest równie˝ stosowanie aparatury pojćiowej wypracowanej przezpoznaƒskà szko∏´ teorii prawa153. Charakterystyczne, ˝e pojćie prawo podmio-towe jest terminem j´zyka prawniczego, a nie j´zyka aktów prawnych154. Podsta-wowà sytuacj´ prawnà danego podmiotu, kwalifikowanà z punktu widzenia wy-powiedzi o charakterze dyrektywalnym (norm prawnych) mo˝na okreÊliç jakozachowanie nakazane, zakazane lub indyferentne prawnie, tzn. wolne (modal-noÊç podstawowa). Gdy uwzgl´dnimy zwiàzek sytuacji prawnej z zachowaniami

76 Tomasz Asman

152 Dotyczy to w szczególnoÊci przedstawicieli Wydzia∏u Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagieloƒ-skiego – zob. kolejno: A. Walaszek-Pyzio∏, Swoboda dzia∏alnoÊci gospodarczej, Kraków 1994;K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sfer´ praw cz∏owieka w Konstytucji RP, Kra-ków 1999; W. Jakimowicz, Publiczne..., jw.

153 Zob. np. Z. Ziembiƒski, Próba uporzàdkowania podstawowego s∏ownictwa prawniczego, Studia Lo-gica 1964, t. XV; do szko∏y poznaƒskiej odwo∏uje si´ zarówno K. Wojtyczek, jak i W. Jakimowicz.

154 S. Wronkowska, Analiza pojćia prawa podmiotowego, Poznaƒ 1973, s. 12.

innego podmiotu, mo˝emy mówiç o pochodnej sytuacji prawnej, wyra˝ajàcej si´w istnieniu uprawnienia, kompetencji lub roszczenia (modalnoÊç pochodna). Po-wiàzania pochodnej sytuacji prawnej (pochodnych sytuacji prawnych) oraz pod-stawowej sytuacji prawnej (podstawowych sytuacji prawnych) danego podmiotudaje pojćie z∏o˝onej sytuacji prawnej155.

Prawo podmiotowe stanowi z∏o˝onà sytuacj´ prawnà wyznaczonà podmio-towi przez obowiàzujàce normy, ze wzgl´du na uznany przez prawodawc´ spo-∏ecznie uzasadniony interes tego podmiotu156. Istniejà poglàdy, ˝e o prawie pod-miotowym ukszta∏towanym przez normy prawa publicznego, mo˝emy mówiçwy∏àcznie jako o prostej sytuacji prawnej podmiotu prawa157. Stanowisko takienale˝y uznaç za sporne, gdy˝ jego autor opierajàc si´ na aparaturze pojćiowejstosowanej przez S. Wronkowskà, jednoczeÊnie upraszcza pojmowanie z∏o˝onejsytuacji prawnej do przypadków, w których nast´puje sprz´˝enie sytuacji pochod-nych – szczególnie uprawnienia i kompetencji, co przeczy definicji z∏o˝onej sytu-acji prawnej jako takiej, która mo˝e obejmowaç równie˝ powiàzanie sytuacji po-chodnej z sytuacjà podstawowà danego podmiotu (np. kompetencja po∏àczonaz nakazem czynienia z niej u˝ytku)158.

W literaturze przewa˝a ujćie wolnoÊci gospodarczej jako prawa podmioto-wego o charakterze wolnoÊciowym bàdê negatywnym – w zale˝noÊci od przyj´-tych za∏o˝eƒ terminologicznych. Mo˝na przy tym zauwa˝yç, ˝e drugie z wymie-nionych poj´ç mieÊci si´ w pierwszym z nich. Jak wy˝ej zauwa˝yliÊmy, wolnoÊçzachowania si´ jednostki stanowi podstawowà sytuacj´ prawnà, tzn. ˝e dane za-chowanie jest indyferentne – ani nakazane, ani zakazane. Inaczej mówiàc, ist-nieje wolnoÊç zrealizowania danego czynu, jak i wolnoÊç powstrzymania si´ odjego zrealizowania159. Wszelkie ograniczenia wolnoÊci muszà byç ustanowionewyraênie – istnieje bowiem domniemanie na rzecz wolnoÊci przys∏ugujàcej przed-si´biorcy (in dubio pro libertate)160.

Na prawo o charakterze wolnoÊciowym sk∏adajà si´ dwa aspekty: pozytyw-ny i negatywny161. Aspekt pozytywny polega na tym, ˝e jednostka mo˝e dowol-nie kszta∏towaç swoje zachowania w obr´bie danej wolnoÊci – zarówno w zakre-


155 Tam˝e, s. 19–21.156 A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiƒski, Zarys teorii paƒstwa i prawa, Warszawa 1992,

s. 152–153.157 W. Jakimowicz, Publiczne..., jw., s. 174.158 Patrz przypis 29.159 A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiƒski, Zarys..., jw., s. 145.160 C. Kosikowski, Prawo dzia∏alnoÊci gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2002, s. 34; tam powo∏a-

na uchwa∏a SN z 10.01.1990 r., III CZP 97/89, OPSNCP 1990, Nr 6, poz. 74.161 L. WiÊniewski, Gwarancje podstawowych praw i wolnoÊci obywateli PRL, Wroc∏aw 1981 – podaj´

za K. Wojtyczek, Granice..., jw., s. 25.

sie czynnoÊci psychofizycznych, jak i czynnoÊci konwencjonalnych donios∏ych praw-nie – a nawet powstrzymaç si´ od jakichkolwiek dzia∏aƒ. Aspekt negatywny pole-ga na obowiàzku paƒstwa, innych podmiotów wyposa˝onych we w∏adztwo publicz-ne oraz innych jednostek powstrzymania si´ od ingerencji w sfer´ przys∏ugujàcegojednostce prawa wolnoÊciowego.

Istniejà równie˝ poglàdy kwalifikujàce wolnoÊç gospodarczà, wraz np. z pra-wem w∏asnoÊci (rozumianym publicznoprawnie, tj. szeroko, jako „mienie”), do z∏o-˝onej strukturalnie kategorii: praw–instytucji162. Sk∏adnikami praw–instytucji sà:

• po pierwsze, prawo do ˝àdania, aby paƒstwo utworzy∏o okreÊlone insty-tucje prawne (stanowiàce warunek konieczny korzystania z prawa–insty-tucji),

• po drugie, prawo do ochrony sytuacji prawnych ukszta∏towanych w opar-ciu o te instytucje.

Odnoszàc si´ do pierwszego z wymienionych sk∏adników, nale˝y przyjàç, i˝podmiotem zobowiàzanym do jego realizacji jest prawodawca, który – w przypad-ku wolnoÊci gospodarczej – powinien ukszta∏towaç instytucje publicznego i pry-watnego prawa gospodarczego, np. okreÊliç rodzaje i umo˝liwiç powo∏ywanie jed-nostek organizacyjnych mogàcych byç przedsi´biorcami. Drugi ze sk∏adnikówprawa–instytucji polega na udzieleniu ochrony sytuacjom prawnym ukszta∏towa-nym przez uczestników obrotu prawnego w oparciu o instytucje powo∏ane przezprawodawc´. Podmiotem zobowiàzanym sà w tym przypadku organy administra-cji publicznej i inne jednostki, które powinny powstrzymaç si´ od dokonywaniaczynnoÊci ingerujàcych w ukszta∏towane sytuacje prawne. Od powy˝szego obo-wiàzku istniejà oczywiÊcie wyjàtki, tj. sfera dopuszczalnej ingerencji w prawajednostek nabyte w oparciu o stworzone jednostkom warunki instytucjonalne. Pra-wa–instytucje posiadajà aspekt zarówno publiczno-, jak i prywatno-prawny163.

W. Jakimowicz, jakkolwiek przyjmuje podzia∏ publicznych praw podmioto-wych za K. Wojtyczkiem164, nie wyró˝nia praw–instytucji i kwalifikuje wolnoÊçgospodarczà jako prawo o charakterze negatywnym, z którego wynikajà roszcze-nia do paƒstwa, po pierwsze, o zaniechanie ingerencji w sfer´ uprzednio uzna-nej wolnoÊci, po drugie, o udzielenie ochrony przed niedozwolonà ingerencjà in-nych jednostek w sfer´ tej wolnoÊci165. Jednak˝e badajàc kwestie kr´gu podmiotów,które mogà podejmowaç dzia∏alnoÊç gospodarczà, W. Jakimowicz nawiàzuje po-Êrednio do koncepcji K. Wojtyczka. Zauwa˝a bowiem, ˝e o ile wolnoÊç podejmo-wania dzia∏alnoÊci gospodarczej przez osoby fizyczne nie mo˝e zale˝eç od uzna-

78 Tomasz Asman

162 K. Wojtyczek, Granice..., jw., s. 34.163 Tam˝e, s. 35–38.164 W. Jakimowicz, Publiczne..., jw., s. 254–260.165 Tam˝e, s. 267.

nia ustawodawcy, gdy˝ jest niejako zadeklarowana, a jej êród∏a nale˝y poszuki-waç w przyrodzonych prawach cz∏owieka, to w przypadku osób prawnych prawaprywatnego oraz innych jednostek organizacyjnych nie posiadajàcych osobowoÊciprawnej zale˝y od woli prawodawcy. Mamy tu zatem przyk∏ad kszta∏towaniaprzez prawodawc´ instytucji prawnych niezb´dnych do korzystania z prawa–in-stytucji, o którym mówi K. Wojtyczek.

Nale˝y zauwa˝yç, ˝e losy ustawowej regulacji wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodar-czej potwierdzajà tez´, i˝ dopuszczalnoÊç podejmowania dzia∏alnoÊci gospodarczejprzez jednostki inne ni˝ osoby fizyczne zale˝na jest od woli ustawodawcy. Dotyczyto zw∏aszcza mo˝liwoÊci, ostatecznie wy∏àczonej, kwalifikowania spó∏ki cywilnejjako przedsi´biorcy. Równie˝ na gruncie najnowszej regulacji dosz∏o do zmianyzakresu podmiotów mogàcych byç przedsi´biorcami. Mowa jest bowiem nie tylkoo spó∏kach prawa handlowego nie posiadajàcych osobowoÊci prawnej, tj. spó∏kachosobowych prawa handlowego, ale o wszystkich jednostkach organizacyjnych nieb´dàcych osobami prawnymi, którym odr´bna ustawa przyznaje zdolnoÊç prawnà.

Ustawa o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej – analogicznie jak to czyniKonstytucja, potwierdzajàc istnienie wolnoÊci gospodarczej jako konstytucyjnegoprawa podmiotowego, w które to prawo ingerowaç mo˝e ustawodawca zgodniez zasadami, o których powiemy dalej – okreÊla negatywno-wolnoÊciowy charak-ter tego prawa na potrzeby stosunków jednostek (przedsi´biorców) z administra-cjà publicznà166. Charakter ten potwierdza, chocia˝ jak zauwa˝yliÊmy wczeÊniej,postanowienia takiego nie nale˝y przeceniaç, nowy przepis167. Nale˝y podkreÊliç,˝e przeszkody formalne w podejmowaniu dzia∏alnoÊci gospodarczej (ogólna –wpis do ewidencji lub rejestru, oraz specyficzne – wymóg uzyskania koncesji, ze-zwolenia, wpisu do rejestru dzia∏alnoÊci regulowanej), o ile sà zgodne z zasadàproporcjonalnoÊci oraz innymi przes∏ankami dopuszczalnoÊci ingerencji ustawo-dawczej, nie przekreÊlajà wolnoÊciowego charakteru tego prawa. Stosunki admi-nistracyjno-prawne, które powstajà np. w post´powaniach administracyjnycho udzielenie zezwolenia, a tak˝e decyzje koƒczàce te post´powania, prowadzà je-dynie do zniesieniu przeszkody czasowej w mo˝liwoÊci korzystania z wolnoÊci –w przypadkach, w których wnioskodawca spe∏nia wszelkie wymogi prawne. Mo-gà te˝ – w przypadkach decyzji odmownej – prowadziç do utrzymania tej prze-szkody, do czasu a˝ podmiot zamierzajàcy podjàç okreÊlonà dzia∏alnoÊç spe∏ni okre-Êlone prawem wymogi. Mo˝na powiedzieç, i˝ w wyniku konkretyzacji normy ogólnej– abstrakcyjnej i wydania decyzji indywidualnej – konkretnej, doprecyzowuje si´treÊç publicznego prawa podmiotowego.


166 Art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.167 Art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.

Na gruncie kontaktów z administracjà mo˝e równie˝ dochodziç do powsta-wania nowych praw podmiotowych – chocia˝by na tle stosunków wynikajàcychz obowiàzku zap∏aty podatku czy innej daniny publicznej – w wyniku wydaniaprzez organ wià˝àcej interpretacji przepisów prawa publicznego168. Nowa, korzyst-na sytuacja przedsi´biorcy (podatnika), ukszta∏towana w wyniku czynnoÊci orga-nu podatkowego, polega na gwarancji pewnoÊci nie tyle prawa, co norm indywi-dualnych i konkretnych, które kszta∏towaç mogà prawa i obowiàzki danegopodmiotu w okreÊlonej sprawie.

4. Zasada proporcjonalnoÊci. Dopuszczalna ingerencjaw wolnoÊç gospodarczà

Nauka prawa wskazuje, ˝e u podstaw zasady proporcjonalnoÊci stoi za∏o˝enie ra-cjonalnego prawodawcy (zasada racjonalnoÊci). S∏usznie podnosi si´, ˝e powy˝szakonstrukcja stanowi pewien model wykszta∏cony przez interpretatora prawa i jestprzyjmowana aksjomatycznie169. Modele takie sà kszta∏towane zarówno na po-trzeby tworzenia, jak i wyk∏adni prawa. Oprzeç je mo˝na na twierdzeniu, ˝e ra-cjonalny prawodawca wybiera instrumenty adekwatne (wspó∏mierne) do realiza-cji obranych celów. Zawierajà one elementy subiektywne, np. stosunek dookreÊlonych wartoÊci, jak i obiektywne, np. zdatnoÊç do osiàgni´cia celu170.

Genezy zasady proporcjonalnoÊci, znanej tak˝e pod nazwami: miarkowa-nia, adekwatnoÊci, wspó∏miernoÊci, najmniejszego bólu, poszukuje si´ w orzecz-nictwie pruskiego Najwy˝szego Sàdu Administracyjnego (XIX wiek), VIII po-prawce do Konstytucji Stanów Zjednoczonych, orzecznictwie Sàdu Najwy˝szegoStanów Zjednoczonych, orzecznictwie Niemieckiego Zwiàzkowego Trybuna∏u Kon-stytucyjnego czy poglàdach doktryny niemieckoj´zycznej, a nawet z odwo∏aniamido prawa rzymskiego171.

Doktryna jest zgodna, ˝e na zasad´ proporcjonalnoÊci sk∏adajà si´ trzy wy-mogi: wymóg przydatnoÊci (odpowiednioÊci), wymóg koniecznoÊci (niezb´dnoÊci)

80 Tomasz Asman

168 Art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.169 J. Jab∏oƒska-Bonca, Wst´p do nauk prawnych, Gdaƒsk 1992, s. 154–155.170 K. Wojtyczek, Granice..., jw., s. 136–139; tam równie˝ szerokie powo∏anie literatury.171 Szerzej: D. Kijowski, Zasada proporcjonalnoÊci (adekwatnoÊci) jako miernik dopuszczalnoÊci inge-

rencji paƒstwa w prawa i wolnoÊci obywateli, Biuletyn RPO 1990, Nr 6 (prawdopodobnie pierw-sze opracowanie polskie tego tematu); D. Kijowski, Zasada adekwatnoÊci w prawie administracyj-nym, PiP 1990, z. 4; A. Walaszek-Pyzio∏, WolnoÊç gospodarcza w ustawodawstwie Republiki FederalnejNiemiec, PUG 1992, Nr 5–6; A. Walaszek-Pyzio∏, Zasada proporcjonalnoÊci w orzecznictwie Try-buna∏u Konstytucyjnego, PUG 1995, Nr 1; K. Wojtyczek, Granice..., jw.; Z. Kmieciak, Ogólne za-sady prawa i post´powania administracyjnego, Warszawa 2000; M. Stahl, red., Prawo administra-cyjne..., jw.; tam te˝ szerokie powo∏anie na literatur´ niemieckoj´zycznà.

i wymóg zachowania proporcjonalnoÊci ograniczenia w relacji do zamierzonegocelu (zasada proporcjonalnoÊci sensu stricto).

Wymóg przydatnoÊci jest kryterium obiektywnym, polegajàcym na ocenie,zgodnie z najlepszym stanem wiedzy, czy Êrodek dzia∏ania (ingerencji) jest zdol-ny do osiàgnićia zamierzonego celu. Zatem u˝ycie, zarówno przez ustawodawc´zwyk∏ego, jak i administracj´ stosujàcà prawo, Êrodków niezdatnych jest bez-wzgl´dnie zakazane. Oceniamy wić potencj´ podejmowanych Êrodków w relacjido zaplanowanych celów.

Charakter obiektywny ma równie˝ wymóg koniecznoÊci (niezb´dnoÊci).Odnosi si´ do sytuacji, w której ten sam cel mo˝e zostaç osiàgni´ty ró˝nymiÊrodkami. Nakazuje stosowaç zasad´ najmniejszej ingerencji, tzn. wybraç Êrodeknajs∏abiej wkraczajàcy w prawa czy wolnoÊci jednostki. Wskazuje si´, aby wa˝e-nie niezb´dnoÊci odbywa∏o si´ przy u˝yciu kryterium: przestrzennego (aplikacjaÊrodka wy∏àcznie do obszaru, w którym zagro˝one sà wartoÊci chronione – przyczym nie chodzi wy∏àcznie o obszar w znaczeniu terytorium), czasowego (wy∏àcz-nie przez okres konieczny do ochrony), podmiotowego (wy∏àcznie w odniesieniudo najmniejszej, „niezb´dnej” grupy podmiotów), przedmiotowego (Êrodka mini-malnego z punktu widzenia ucià˝liwoÊci). Wymóg koniecznoÊci wià˝e si´ wićz problemem stopniowania g∏´bokoÊci ingerencji172.

Trzeci wymóg, proporcjonalnoÊç sensu stricto, posiada walor subiektywny.Opiera si´ na ocenie, czy dobro (prawo podmiotowe, interes) poÊwićane (ogra-niczane) nie pozostaje w dysproporcji z zamierzonym celem, odnoszàcym si´ dodobra (interesu) chronionego. Nie wolno zatem doprowadzaç do ograniczaniaprawa, jeÊli wartoÊç celu takiego ograniczenia nie usprawiedliwia – nawet w sy-tuacji, gdy ograniczenie takie spe∏nia pierwszy i drugi wymóg.

Zasada proporcjonalnoÊci ma rang´ zasady konstytucyjnej, choç nie jestwyra˝ona wprost w przepisach Konstytucji RP czy konstytucjach paƒstw zachod-nioeuropejskich. Zosta∏a wyinterpretowana przez organa sàdownicze, szczególnietrybuna∏y konstytucyjne, z zasady paƒstwa prawnego, przy wzićiu pod uwag´zarówno aspektu formalnego tej zasady, jak i aspektu materialnego, tzn. wymo-gu akceptowania okreÊlonego katalogu wartoÊci (praw jednostek)173. ObecniepodkreÊla si´ równie˝ znaczenie, jakie dla funkcjonowania zasady proporcjonal-noÊci ma art. 31 ust. 3 Konstytucji, o czym b´dzie mowa póêniej.

Do zasady proporcjonalnoÊci jako instrumentu ograniczajàcego swobodneuznanie organów administracji odwo∏uje si´ rekomendacja Nr R (80) 2 Komite-tu Ministrów Rady Europy z dnia 11 marca 1980 roku, w której zapisano, i˝ na-


172 Por. D. Kijowski, Zasada adekwatnoÊci..., jw., s. 62.173 A. Walaszek-Pyzio∏, Zasada proporcjonalnoÊci..., jw., s. 15.

le˝y utrzymaç w∏aÊciwà relacj´ pomi´dzy negatywnymi dla praw jednostek efek-tami aktów administracyjnych a celami, które przyÊwieca∏y ich wydaniu. Nale˝ysi´ przy tym kierowaç: stosowaniem Êrodków wspó∏miernych dla realizowanychcelów oraz zasadà utrzymania w∏aÊciwej równowagi mi´dzy interesami publicz-nymi a prywatnymi, tak aby unikaç zb´dnej ingerencji w sfer´ praw jednostek.W zakresie oddzia∏ywania na funkcjonowanie samorzàdu terytorialnego, zasad´proporcjonalnoÊci przywo∏uje si´ równie˝ w Europejskiej Karcie Samorzàdu Te-rytorialnego174.

Znakomity wp∏yw na upowszechnianie zasady proporcjonalnoÊci w paƒ-stwach europejskich, zw∏aszcza wÊród nowych cz∏onków Unii Europejskiej, majej znaczenie w prawie wspólnotowym. Zasada proporcjonalnoÊci ∏àczy si´ niero-zerwalnie z aksjologià w∏aÊciwà genezie i rozwojowi Wspólnot Europejskich. Pro-mowanie idei wolnoÊci i rzàdów prawa, obecne przez ca∏y okres istnienia Wspól-not, doprowadzi∏y – przy czym nie bez znaczenia by∏ równie˝ czynnik recypowaniatego sposobu rozumowania z praktyki sàdowniczej paƒstw cz∏onkowskich – douznania zasady proporcjonalnoÊci jako zasady ogólnej prawa wspólnotowegoprzez Trybuna∏ SprawiedliwoÊci i Sàd I Instancji, a nast´pnie jej wyra˝enia w Trak-tacie z Maastricht. Chocia˝ s∏u˝y ona w pierwszym rz´dzie, wraz z zasadà kom-petencji powierzonych oraz zasadà subsydiarnoÊci, do okreÊlania zakresu kompe-tencji Wspólnot Europejskich, wykorzystywana jest równie˝ w odniesieniu dooceny dzia∏aƒ paƒstw cz∏onkowskich, np. implementacji dyrektyw czy ingerowa-nia w swobody rynku wewn´trznego.

Sàdz´, ˝e kontakty polskich organów sàdowniczych i administracji z odpo-wiednikami wspólnotowymi, np. poprzez instytucj´ orzeczeƒ wst´pnych, stanàsi´ jednà z najszybszych dróg przyjmowania w polskim porzàdku prawnym za-sady proporcjonalnoÊci – nie tylko jako zasady prawnej, ale równie˝ jako filozo-fii rozumowania prawniczego. Mo˝na zauwa˝yç, ˝e powinna ona do nas po-wszechnie dotrzeç niejako okr´˝nà drogà, rozpocz´tà w paƒstwach germaƒskich.

Zasada proporcjonalnoÊci nie stanowi samodzielnego kryterium oceny do-puszczalnoÊci ingerencji ustawodawczej w sfer´ konstytucyjnych praw jednostek.Warunki dopuszczajàce takà ingerencj´ zawarte sà w pierwszym rz´dzie w nor-mie konstytucyjnej175. Polegajà one na:

• wymogu zastosowania formy ustawy,• uwzgl´dnieniu zasady proporcjonalnoÊci,• uwzgl´dnieniu zasady paƒstwa demokratycznego,

82 Tomasz Asman

174 Z. Kmieciak, Ogólne..., jw., s. 113–114.175 Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

• ustanawianiu ograniczeƒ wy∏àcznie dla ochrony okreÊlonych wartoÊci (bez-pieczeƒstwo, porzàdek publiczny, ochrona Êrodowiska, zdrowia, moralno-Êci publicznej bàdê wolnoÊci i praw innych osób),

• zakazie naruszania istoty danej wolnoÊci czy prawa.Przyjmuje si´, ˝e ta generalna regu∏a ma zastosowanie do oceny dopusz-

czalnoÊci ograniczania wszystkich konstytucyjnych wolnoÊci i praw a nie wy∏àcz-nie tych wskazanych w Rozdziale II Konstytucji176. Takie te˝ stanowisko zajmu-je Trybuna∏ Konstytucyjny w swoich orzeczeniach.

Jeszcze na gruncie przepisów konstytucyjnych pozostawionych w mocy przezart. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 paêdziernika 1992 roku o wzajemnychstosunkach mi´dzy w∏adzà ustawodawczà i wykonawczà Rzeczypospolitej Polskiejoraz o samorzàdzie terytorialnym (przepisy konstytucyjne zwane b´dà dalej „PK”)oraz ustawy z dnia 23 grudnia 1988 roku o dzia∏alnoÊci gospodarczej, Trybuna∏Konstytucyjny rozpatrywa∏ spraw´ z wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich(dalej „RPO”), o stwierdzenie niezgodnoÊci art. 3 ust. 3, 3a, 3b i 4 oraz art. 25e,25f, 25g i 25h ustawy o dzia∏alnoÊci gospodarczej z art. 1, 6, 7 i 67 ust. 2 PK177.

Nowelizacja obejmujàca zaskar˝one przepisy ustanowi∏a obowiàzek podmio-tów gospodarczych do przeprowadzania powa˝niejszych transakcji za poÊrednic-twem rachunku bankowego, a w razie posiadania kilku rachunków w kilku ban-kach – do okreÊlenia jednego z nich jako podstawowego oraz do powiadomieniabanku, w którym prowadzony jest rachunek podstawowy o pozosta∏ych rachun-kach a pozosta∏ych banków o tym rachunku podstawowym. Realizacj´ powy˝-szych obowiàzków przez podmiot gospodarczy zabezpieczono sankcjami karnymi.

W przekonaniu RPO, powy˝sze unormowanie narusza∏o wolnoÊç dzia∏alno-Êci gospodarczej, zasad´ demokratycznego paƒstwa prawnego, zasad´ ochrony w∏a-snoÊci oraz zasad´ równoÊci wobec prawa. RPO uzna∏, ˝e na∏o˝enie na podmio-ty gospodarcze obowiàzku dokonywania rozliczeƒ w drodze bankowych rozliczeƒbezgotówkowych stanowi∏o nadmiernà administracyjnà ingerencj´ w swobod´kszta∏towania umów mi´dzy uczestnikami obrotu gospodarczego, bez jednocze-snego zapewnienia tym podmiotom bezpieczeƒstwa takiego obrotu. RPO wska-za∏ m.in. na brak ograniczeƒ ustalania i pobierania prowizji op∏at bankowychoraz brak gwarancji Êrodków finansowych lokowanych w bankach. Upad∏oÊç lubutrata p∏ynnoÊci finansowej przez bank mo˝e bowiem naraziç na straty podmio-ty gospodarcze posiadajàce w takim banku swoje rachunki. Wobec powy˝szego,dobra jednostek nara˝one sà na zagro˝enie nieuzasadnione wagà chronionego in-teresu publicznego. Nadto RPO podniós∏, ˝e kwestionowana regulacja stwarza


176 Szerzej zob.: K. Wojtyczek, Granice..., jw., s. 77–215.177 Orzeczenie TK z dnia 26.04.1995 (K 11/94, OTK 1995/1/12).

bankom pozycj´ uprzywilejowanà wobec pozosta∏ych podmiotów gospodarczych,a to narusza zasad´ równoÊci wobec prawa.

Prokurator Generalny zajà∏ stanowisko, i˝ zaskar˝one przepisy sà zgodnez PK oraz zauwa˝y∏, ˝e wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej nie ma charakteruprawa absolutnego i mo˝e byç poddawana koniecznym ograniczeniom. Ochrona∏adu i porzàdku prawnego stanowi wartoÊç konstytucyjnà (interes publiczny),która ograniczenia takie uzasadnia. Ratio legis nowelizacji ustawy o dzia∏alnoÊcigospodarczej by∏o przeciwdzia∏anie patologicznym zjawiskom gospodarczym. Zda-niem Prokuratora Generalnego, waga przes∏anek (dóbr chronionych) le˝àcychu podstaw wprowadzenia zakwestionowanych ograniczeƒ pozwala∏a uznaç je zaprzewa˝ajàce nad partykularnymi interesami jednostek. Powo∏a∏ si´ zatem – nienazywajàc go wprost – na trzeci wymóg wynikajàcy z zasady proporcjonalnoÊci.

Trybuna∏ Konstytucyjny uzna∏, i˝ nowelizacja ustawy o dzia∏alnoÊci gospo-darczej wprowadzi∏a nowe ograniczenie wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej, gwa-rantowanej przez art. 6 PK. Trybuna∏ podkreÊli∏, ˝e wolnoÊç gospodarcza nie jestprawem bezwzgl´dnym – tak jak i inne konstytucyjne prawa i wolnoÊci jedno-stek mo˝e byç poddawana przez ustawodawc´ ograniczeniom. Prawa i wolnoÊcijednostek mogà byç ograniczane tylko wtedy, gdy jest to dopuszczone w przepi-sach konstytucyjnych, a ograniczenia mogà byç wprowadzane tylko w zakresieniezb´dnym i traktowane byç muszà w kategorii wyjàtków – ani poszczególneograniczenia, ani te˝ ich suma nie mogà naruszaç istoty praw bàdê wolnoÊci impoddanych.

Gdy chodzi o wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej, to mo˝liwoÊç jej ogranicza-nia (regulowania) zosta∏a wyraênie dopuszczona w art. 6 PK, który stanowi, ˝eograniczenie mo˝e nastàpiç jedynie w ustawie. Trybuna∏ Konstytucyjny uzna∏ zaoczywiste, ˝e dzia∏alnoÊç gospodarcza – ze wzgl´du na jej charakter, a zw∏aszczana bliski zwiàzek zarówno z interesami jednostek, jak i interesem publicznym –mo˝e podlegaç ró˝nego rodzaju ograniczeniom w stopniu wi´kszym ni˝ prawai wolnoÊci o charakterze osobistym lub politycznym. Interes publiczny wyra˝asi´ m.in. w stworzeniu takich ram obrotu gospodarczego, by zminimalizowaç przy-padki nieprawid∏owoÊci, tak w stosunkach mi´dzy podmiotami gospodarczymi,jak i w wykonywaniu przez te podmioty swych obowiàzków wobec administracjipublicznej.

S´dziowie Trybuna∏u Konstytucyjnego zauwa˝yli, ˝e w aspekcie formal-nym powo∏any art. 6 PK oznacza, ˝e regulacja ustawowa jest jedynà dopuszczal-nà formà ustanawiania ograniczeƒ wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej. Konstytu-cyjnie zakazane jest wi´c samoistne, tzn. nie oparte na odpowiednio precyzyjnymupowa˝nieniu ustawowym, ustanawianie takich ograniczeƒ przez akty wykonaw-cze. PodkreÊlono jednak, ˝e art. 6 PK ma równie˝ aspekt materialny, uznajàc ˝e

84 Tomasz Asman

norma ta nie udziela ustawodawcy blankietowego upowa˝nienia dla swobodnegoingerowania w wolnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej, byle dokonywano tego w for-mie ustawy. Przypomniano, ˝e choç we wczeÊniejszym orzecznictwie wskazywa-no, ˝e ograniczenie wolnoÊci dzia∏alnoÊci jest dopuszczalne, gdy godzi ona w ja-kikolwiek interes uznany przez ustawodawc´ za zas∏ugujàcy na obron´, to póêniejuznano, i˝ przyk∏adowo: ograniczenia swobody, o której mówi art. 6 (...) nie mo-˝e byç dowolne178, rozumie si´, ˝e u podstaw takiego ograniczenia lec powinnyokreÊlone racjonalne wzgl´dy179 czy wprowadzenie ograniczeƒ w swobodzie dzia-∏alnoÊci gospodarczej ustawà nie oznacza jeszcze zgodnoÊci takiej regulacji z art. 6(...) Ustanawiajàc ustawowà form´ ograniczeƒ przepis ten zak∏ada dopuszczal-noÊç jedynie wymagaƒ minimalnych. Takie ograniczenie musi byç zatem na tylemerytorycznie uzasadnione, by w konflikcie z zasadà „swobodnej dzia∏alnoÊci go-spodarczej” rachunek aksjologiczny przewa˝y∏ na korzyÊç ograniczenia180.

Trybuna∏ Konstytucyjny uzna∏, ˝e przys∏uguje mu kompetencja do nie tyl-ko formalnej, ale równie˝ materialnej oceny ograniczeƒ konstytucyjnej wolnoÊcidzia∏alnoÊci gospodarczej, ustanawianych przez ustawy. Jako kryterium dokonywa-nia takiej oceny Trybuna∏ powo∏a∏ zakaz nadmiernej ingerencji, który pe∏ni funk-cj´ ochronnà w stosunku do wszystkich praw i wolnoÊci jednostki. Jest tak˝e jed-nym z przejawów zasady zaufania obywatela do paƒstwa, a tym samym jednymz wymagaƒ, jakie demokratyczne paƒstwo prawne nak∏ada na swoje organy.

Trybuna∏ zauwa˝y∏, ˝e koncepcja ta ujmowana w doktrynie i orzecznictwiepaƒstw zachodnioeuropejskich, poczàtkowo zyska∏a sobie miejsce w rozstrzygni´-ciach sàdów administracyjnych, które odnosi∏y zakaz nadmiernej ingerencji dosposobu wykonywania ustaw przez administracj´ paƒstwowà, a nast´pnie zacz´-∏a byç wykorzystywana w orzecznictwie konstytucyjnym. Istotà powo∏anego za-kazu nadmiernej ingerencji jest uznanie, ˝e ustawodawca nie mo˝e ustanawiaçograniczeƒ przekraczajàcych pewien stopieƒ ucià˝liwoÊci, a zw∏aszcza naruszajà-cych proporcj´ pomi´dzy stopniem naruszenia uprawnieƒ jednostki a rangà in-teresu publicznego, który ma w ten sposób podlegaç ochronie. W istocie by∏o topowo∏anie si´ na trzeci wymóg sk∏adajàcy si´ na zasad´ proporcjonalnoÊci.

Rozpatrujàc zaskar˝onà nowelizacj´ Trybuna∏ Konstytucyjny stwierdzi∏, ˝eistnienie istotnego interesu publicznego uzasadniajàcego ustanowionà regulacj´wynika z istnienia interesów poszczególnych podmiotów gospodarczych, prowa-dzàcych dzia∏alnoÊç w sposób zgodny z prawem oraz ˝àdajàcych od paƒstwa ochro-ny swoich praw przed podmiotami je naruszajàcymi. PodkreÊlono w ten sposób,


178 Orzeczenie TK z dnia 09.04.1991 (U 9/90, OTK 1991).179 Orzeczenie TK z dnia 17.12.1991 (U 2/91, OTK 1991).180 Orzeczenie TK z dnia 20.08.1992 (K 24/92, OTK 1992).

˝e interes publiczny stanowi wypadkowà interesów jednostek. S´dziowie zauwa-˝yli, ˝e na∏o˝enie na wszystkie podmioty gospodarcze obowiàzku posiadania ra-chunków bankowych i obowiàzku wydatkowania Êrodków pieni´˝nych za poÊred-nictwem tych rachunków wynika z tego, ˝e obrót poprzez banki poddaje si´∏atwiejszej kontroli, a pe∏na informacja o posiadanych rachunkach bankowych mo-˝e przyczyniaç si´ do eliminacji naruszeƒ prawa. Jest to zatem Êrodek przydat-ny i konieczny (minimalnie niezb´dny) dla realizacji postanowionego celu.

W orzeczeniu stwierdzono, ˝e dla uznania konstytucyjnoÊci zaskar˝onejnowelizacji potrzebna jest odpowiedê na pytanie, czy zachowana zosta∏a propor-cja pomi´dzy celami regulacji a ci´˝arami, jakie jej wprowadzenie na∏o˝y na jed-nostki. S´dziowie podkreÊlili, i˝ aktualny, dla okresu rozpatrywania skargi, stanpolskiego systemu bankowego nie zawsze daje gwarancj´ sprawnoÊci i niezawod-noÊci przeprowadzanych operacji oraz ˝e istniejàca regulacja funkcjonowaniabanków nie przewiduje ˝adnych zewn´trznych ograniczeƒ w wysokoÊci prowizjii op∏at. Nadto uznano, ˝e w obecnym stanie prawnym gwarancje zobowiàzaƒbanków majà charakter ograniczony. Wynika∏o to m.in. z faktu, ˝e ustawa o Ban-kowym Funduszu Gwarancyjnym wprowadzi∏a gwarancje Êrodków pieni´˝nychzgromadzonych na rachunkach bankowych tylko do wysokoÊci nie przekraczajà-cej równowartoÊci 3000 ECU, a pe∏na gwarancja odnosi∏a si´ tylko kwoty stano-wiàcej równowartoÊç 1000 ECU. Natomiast ustawa o dzia∏alnoÊci gospodarczejwprowadza nakaz wydatkowania Êrodków pieni´˝nych za poÊrednictwem ra-chunku bankowego zawsze, gdy wartoÊç nale˝noÊci lub zobowiàzaƒ przekracza3000 ECU.

We wszystkich wi´c sytuacjach, gdy podmiot gospodarczy musi pos∏ugiwaçsi´ rachunkiem bankowym, Êrodki pieni´˝ne zgromadzone na tym rachunku niesà w pe∏ni gwarantowane. S´dziowie zaznaczyli jednak, ˝e istotnà cechà dzia∏al-noÊci gospodarczej (w stopniu wy˝szym ni˝ w obrocie nieprofesjonalnym) jest po-noszenie ryzyka i ˝e obecny system bankowy stwarza mo˝liwoÊç wyboru. Kwe-stià kalkulacji ekonomicznej jest natomiast korzystanie z us∏ug banku, któryoferuje taƒsze us∏ugi prowadzenia rachunków i dokonywania rozliczeƒ bàdê te˝banku dro˝szego, ale – co prawdopodobne – pewniejszego. Dokonany wybór mo-˝e wprawdzie doprowadziç do utraty w∏asnoÊci przez przedsi´biorc´, jednak˝e paƒ-stwo nie mo˝e przejmowaç pe∏nej odpowiedzialnoÊci za prywatnà sfer´ gospoda-rowania, musi natomiast tworzyç publiczno-prawne instrumenty zabezpieczajàceprzed nieuczciwymi praktykami gospodarczymi.

Warto podkreÊliç, i˝ omawiane orzeczenie powiàza∏o zakaz nadmiernej in-gerencji z art. 1 PK (zasadà paƒstwa prawnego) i w pe∏ni sformu∏owa∏o zasad´proporcjonalnoÊci, która powinna – w dzia∏aniu – opieraç si´ na udzieleniu od-powiedzi na trzy pytania: czy wprowadzona regulacja ustawodawcza jest w sta-

86 Tomasz Asman

nie doprowadziç do zamierzonych celów, czy regulacja ta jest niezb´dna dlaochrony interesu publicznego, z którym jest powiàzana, czy efekty wprowadza-nej regulacji pozostajà w proporcji do ci´˝arów nak∏adanych na jednostki.

Nale˝y zauwa˝yç, ˝e omawiane orzeczenie nie dotyczy∏o form (instrumen-tów) reglamentacji wolnoÊci gospodarczej. Porusza∏o kwesti´ istnienia jakichkol-wiek ograniczeƒ konstytucyjnego prawa do niezak∏óconego prowadzenia dzia∏al-noÊci gospodarczej, takich jak przymus dokonywania operacji bankowych, mia∏owi´c charakter zdecydowanie szerszy. Stanowi to wskazówk´, ˝e zasada propor-cjonalnoÊci brana pod uwag´ przez sàd konstytucyjny nie dotyczy wy∏àczniekompetencji administracji do korzystania z okreÊlonych ustawà instrumentówkszta∏towania zakresu praw przedsi´biorców, jak koncesje i zezwolenia, ale wszyst-kich zakazów i obowiàzków, efektywnie ograniczajàcych prawo podmiotowe jed-nostki, wynikajàcych z norm prawa publicznego, dzia∏ajàcych bezpoÊrednio, a tak-˝e poÊrednio, przez akty konkretne i indywidualne. Trybuna∏ stwierdzi∏, ˝ewprawdzie nowe unormowanie mo˝e stwarzaç dodatkowe utrudnienia dla pod-miotów gospodarczych, to jednak nie mo˝na przyjàç, i˝ wprowadzone obowiàzkimajà charakter nadmierny (nieproporcjonalny) w stosunku do interesu publicz-nego, którego ochronie majà s∏u˝yç – zwa˝ono zatem pozostajàce w konflikcie in-teresy. Znamienne, ˝e chroniony interes publiczny nie by∏ uto˝samiany z intere-sem paƒstwa rozumianym jako postulat zapewnienia niezak∏óconego i sprawnegofunkcjonowania organizacji paƒstwowej. Interes ten wyprowadzony by∏ z indywi-dualnych interesów jednostek, poniewa˝ polega∏ bezpoÊrednio na ochronie bez-pieczeƒstwa obrotu gospodarczego, w którym uczestniczà przedsi´biorcy.

Na gruncie obowiàzujàcej Konstytucji zapad∏ wyrok Trybuna∏u Konstytu-cyjnego w g∏oÊnej sprawie biokomponentów, które mia∏y byç obowiàzkowo doda-wane – z mocy nakazu ustawowego – do paliw ciek∏ych181. Trybuna∏ Konstytu-cyjny skrótowo przedstawi∏ wzorce kontroli majàce zastosowanie w tej sprawie.W odniesieniu do zasady wolnoÊci gospodarczej, wynikajàcej z art. 20 i 22 Kon-stytucji, Trybuna∏ powtórzy∏ wielokrotnie wyra˝any poglàd, ˝e obejmuje ona wol-noÊç wyboru dzia∏alnoÊci gospodarczej oraz wolnoÊç jej wykonywania. Przypo-mniano, ˝e art. 22 Konstytucji pe∏ni dwojakà funkcj´. Z jednej strony traktowaçgo nale˝y jako wyra˝enie jednej z zasad ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej(i w tym zakresie stanowi on konkretyzacj´ ogólniejszych zasad, wyra˝onychw art. 20), z drugiej strony – mo˝e on stanowiç podstaw´ do konstruowania pra-wa podmiotowego, przys∏ugujàcego ka˝demu, kto podejmuje dzia∏alnoÊç gospo-darczà182.


181 Wyrok Trybuna∏u Konstytucyjnego z dnia 21.04.2004 (K 33/03 OTK-A 2004/4/31).182 Wyrok TK z dnia 10.04.2001 (U 7/00 OTK ZU Nr 3/2001, poz. 56).

Trybuna∏ wskaza∏, ˝e z u˝ycia w art. 20 i art. 22 Konstytucji zwrotu „wol-noÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej” wynika, ˝e chodzi o dzia∏alnoÊç jednostek (osóbfizycznych) oraz instytucji „niepaƒstwowych” (czy te˝, szerzej rzecz ujmujàc, nie-publicznych), które majà prawo samodzielnego decydowania o udziale w ˝yciu go-spodarczym, zakresie i formach tego udzia∏u, w tym mo˝liwie swobodnego podej-mowania ró˝nych dzia∏aƒ faktycznych i prawnych, mieszczàcych si´ w ramachprowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej. Chodzi tu wi´c o osoby fizyczne i innepodmioty, które korzystajà z praw i wolnoÊci przys∏ugujàcych cz∏owiekowi i oby-watelowi183.

JednoczeÊnie przypomniano przedstawione powy˝ej orzeczenie z 26 kwietnia1995 roku, K. 11/94, w którym podnoszono, i˝ ustawodawca nie mo˝e ustanawiaçograniczeƒ przekraczajàcych pewien stopieƒ ucià˝liwoÊci, zw∏aszcza zaburzajàcychproporcje pomi´dzy stopniem naruszenia praw jednostki a rangà interesu pu-blicznego, który ma w ten sposób podlegaç ochronie. Nadto Trybuna∏ wskaza∏ nakoniecznoÊç uwzgl´dnienia przy ograniczaniu praw jednostki zasady wymagajà-cej odpowiedniego wywa˝enia wagi interesu publicznego, któremu s∏u˝y ograni-czenie danego prawa i wagi interesów naruszonych przez takie ograniczenie184.

Trybuna∏ stwierdzi∏ w badanej sprawie, ˝e rozwiàzania wprowadzone przezustawodawc´ tworzà w praktyce dwojaki przymus. Po stronie producentów – wpro-wadzania na co do zasady wolny rynek okreÊlonego towaru, zaÊ po stronie kon-sumentów – nabycia tego towaru. Stan taki przesàdza zatem o naruszeniu przezustawodawc´ konstytucyjnej zasady wolnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej. Bioràc poduwag´, i˝ naruszenie nastàpi∏o z zachowaniem formy ustawowej, czyli ˝e zosta-∏a spe∏niona przes∏anka formalna, niezb´dne by∏o dokonanie analizy, czy znajdu-je ono uzasadnienie w wa˝nym interesie publicznym, a wi´c czy przemawiajà zanim przes∏anki materialne wymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Na marginesie mo˝na dodaç, ˝e do rekonstrukcji wzorca kontroli Trybu-na∏ wykorzysta∏ równie˝ znaczenie wolnoÊci gospodarczej, wynikajàce z prawawspólnotowego. Podniós∏, ˝e zasady i regu∏y prawa wspólnotowego kszta∏tujàwarunki swobody gospodarczej, w jakich dzia∏ajà zarówno krajowi, jak i zagra-niczni przedsi´biorcy. Gdyby zaÊ polskà ustaw´ o biokomponentach uznaç za aktkszta∏tujàcy rynek w odniesieniu do wszystkich producentów (sprzedawców), takkrajowych, jak zagranicznych, dochodzi∏oby, z punktu widzenia prawa wspólno-towego, do ograniczenia swobody przep∏ywu towarów w obr´bie rynku wewn´trz-nego Wspólnoty Europejskiej. Konsekwencjà zagro˝onych sankcjami nakazów usta-wy by∏aby bowiem niemo˝noÊç pojawienia si´ na polskim rynku innych paliw.

88 Tomasz Asman

183 Wyrok TK z dnia 07.05.2001 (K 19/00 OTK ZU Nr 4/2001, poz. 82).184 Wyrok TK z dnia 26.04.1999 (K 33/98 OTK ZU Nr 4/1999, poz. 71).

Skoro wi´c – wywodzi∏ Trybuna∏ – nie mo˝na poddaç paliw wyprodukowanychza granicà i wprowadzanych na polski rynek rygorom, na∏o˝onym ustawà o bio-komponentach na polskich producentów, to nie sposób uznaç, ˝e wià˝àce tychostatnich ograniczenia wynikajàce z zaskar˝onej ustawy mogà byç uznane za zgod-ne z wa˝nym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji, bo-wiem prowadzà do dyskryminacji polskich przedsi´biorców wobec zagranicznych.

Jak wy˝ej wspomniano, art. 31 ust. 3 Konstytucji przewiduje dopuszczal-noÊç wprowadzenia ograniczeƒ w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolno-Êci i praw, jeÊli sà one konieczne sà w demokratycznym paƒstwie prawnym. OwakoniecznoÊç musi byç przy tym warunkowana wymienionymi w przepisie prze-s∏ankami: bezpieczeƒstwem paƒstwa lub porzàdkiem publicznym, ochronà Êrodo-wiska, zdrowia i moralnoÊci publicznej wzgl´dnie ochronà wolnoÊci i praw in-nych osób. Dodatkowym obostrzeniem jest zastrze˝enie, aby wprowadzoneograniczenia, nawet znajdujàce nale˝yte uzasadnienie, nie narusza∏y istoty wol-noÊci i praw.

Samo kryterium koniecznoÊci, ∏àczàce si´ z zasadà proporcjonalnoÊci ozna-cza, ˝e ustawodawca chcàc osiàgnàç za∏o˝ony cel, winien wybieraç najmniejucià˝liwe Êrodki doƒ prowadzàce. Prowadzi to do uznania, ˝e jeÊli ten sam celmo˝na osiàgnàç, stosujàc Êrodki w mniejszym stopniu ograniczajàce prawa i wol-noÊci, to zastosowanie Êrodka ucià˝liwszego stanowi wykroczenie ponad koniecz-noÊç, zatem jest naruszeniem Konstytucji.

W rozpatrywanej sprawie pominàç mo˝na analiz´ dokonanego naruszeniaw aspekcie przes∏anek bezpieczeƒstwa paƒstwa, porzàdku publicznego oraz ochro-ny zdrowia i moralnoÊci publicznej, jako ˝e – w opinii Trybuna∏u – wartoÊci tenie wià˝à si´ z produkcjà, obrotem ani stosowaniem paliw z dodatkiem biokom-ponentów. Tym samym zagadnienie to rozpatrywaç nale˝y jedynie w aspekciedwóch przes∏anek: ochrony Êrodowiska oraz ochrony praw i wolnoÊci innychosób. Rozstrzygni´cie w tym zakresie wymaga zatem odniesienia si´ do moty-wów wymienionych w uzasadnieniu projektu badanej ustawy. Projektodawca ujaw-ni∏ w nim trzy cele proponowanych rozwiàzaƒ: tworzenie nowych miejsc pracyw rolnictwie, popraw´ dochodów rolników oraz ochron´ Êrodowiska naturalnego.

Tworzenie miejsc pracy stanowi bezsprzecznie element polityki paƒstwa185.Nie istnieje jednak konstytucyjne prawo podmiotowe do zatrudnienia w takimznaczeniu, w jakim zasada proporcjonalnoÊci odwo∏uje si´ do ochrony praw i wol-noÊci innych osób. Paƒstwo nie ma bezpoÊredniego obowiàzku tworzenia miejscpracy we wszystkich sferach dzia∏alnoÊci gospodarczej, w tym w rolnictwie. Nor-ma taka ma charakter jedynie programowy. Trzeba podkreÊliç, ˝e ustawodawca


185 Art. 65 ust. 5 Konstytucji.

konstytucyjny wyjaÊni∏ w powo∏anym przepisie wprost, na czym ma polegaç pro-wadzenie polityki pe∏nego i produktywnego zatrudnienia. Wskaza∏, ˝e polityka tawinna przejawiaç si´ realizacji programów zwalczania bezrobocia, w tym w or-ganizowaniu i wspieraniu poradnictwa i szkolenia zawodowego oraz robót publicz-nych i prac interwencyjnych.

Zatem – zdaniem Trybuna∏u – poza wàtpliwoÊcià pozostaje, ˝e tworzeniemiejsc pracy w rolnictwie nie stanowi wprost realizacji konstytucyjnego nakazu.W zwiàzku z tym nie mo˝na uznaç dost´pu do miejsca pracy za konstytucyjneprawo podmiotowe jednostek. Wobec powy˝szego nie sposób uzasadniç nim ko-niecznoÊci ograniczenia wolnoÊci gospodarczej i dokonywaç jego wa˝enia z inte-resem przedsi´biorców, jako kryterium dopuszczalnoÊci ograniczenia innego pra-wa podmiotowego w Êwietle zasady proporcjonalnoÊci. W odniesieniu do drugiegocelu podniesionego przez projektodawc´ równie˝ uznano, ˝e nie jest konstytucyj-nym obowiàzkiem paƒstwa zapewnienie wszystkim obywatelom wynagrodzeƒw okreÊlonej wysokoÊci oraz ˝e takie publiczne prawo podmiotowe nie przys∏u-guje nawet s´dziom, których dotyczy odpowiednia norma Konstytucji186, a którajednak nie tworzy bezpoÊrednio takiego prawa.

W odniesieniu do analizy ochrony Êrodowiska jako przes∏anki ograniczeniawolnoÊci i praw Trybuna∏ Konstytucyjny stwierdza, ˝e jest istotne, czy przes∏an-ka ta spe∏niona zosta∏a w sferze rzeczywistej, a nade wszystko, czy kszta∏t przyj´-tych rozwiàzaƒ ustawowych jest odpowiedni i nale˝ycie uzasadniony koniecznoÊciàz punktu widzenia demokratycznego paƒstwa prawa, w tym zasady proporcjonal-noÊci.

Trybuna∏ w przedstawionym orzeczeniu zgodzi∏ si´ z tezà, ˝e poglàd o po-zytywnym wp∏ywie produkcji i u˝ycia biokomponentów na Êrodowisko naturalnejest jednym z wielu poglàdów, byç mo˝e uzasadnionym, lecz wymagajàcym dal-szych badaƒ. S´dziowie wzi´li pod uwag´, i˝ kwestia pozytywnego wp∏ywu pro-dukcji i u˝ywania biokomponentów nie przedstawia si´ jednoznacznie z punktuwidzenia ich wp∏ywu na stan Êrodowiska naturalnego. Trudno wi´c przyjàç, ˝edzia∏ania wymuszajàce takà produkcj´ sà konieczne (niezb´dne) w demokratycz-nym paƒstwie prawnym. Skoro zaÊ spe∏nienie si´ warunku koniecznoÊci jestwàtpliwe, to nie sposób uznaç, ˝e ustawowe ograniczenie wolnoÊci gospodarczejjest nale˝ycie uzasadnione. Takie stanowisko ma niebagatelne znaczenie dla sto-sowania zasady proporcjonalnoÊci, wyra˝ajàce si´ w tym, ˝e nie mo˝na dokony-waç wa˝enia konkurujàcych ze sobà interesów, w przypadkach, gdy fakt istnie-nia (i jego aksjologicznego uzasadnienia) jednego z tych interesów ma wy∏àczniecharakter hipotetyczny. Stosowanie zasady proporcjonalnoÊci musi zatem odwo-

90 Tomasz Asman

186 Art. 178 ust. 2 Konstytucji.

∏ywaç si´ do konkretnych i rzeczywistych interesów, które podlegajà badaniuw jej myÊl.

Charakterystyczne dla tego i innych najnowszych orzeczeƒ Trybuna∏u Kon-stytucyjnego jest powo∏ywanie si´ na art. 31 ust. 3 Konstytucji, jako dyrektywyuzasadniajàcej stosowanie zasady proporcjonalnoÊci. Trzeba podkreÊliç, ˝e w orzecz-nictwie Trybuna∏u Konstytucyjnego koncepcja oceny dopuszczalnoÊci ingerencjiw publiczne prawa podmiotowe jednostek oraz znaczenia dla tej oceny zasadyproporcjonalnoÊci jest jednoznacznie okreÊlona, co powinno stanowiç wyraêny sy-gna∏ dla ustawodawcy.

Dokonana prezentacja zasady proporcjonalnoÊci i sposobu wa˝enia intere-sów prawnych w celu oceny dopuszczalnoÊci ograniczenia publicznego prawapodmiotowego, sk∏ania do poczynienia wst´pnych i zarazem niewyczerpujàcychuwag dotyczàcych ingerencji w wolnoÊç gospodarczà, w kontekÊcie regulacji za-wartych w ustawie z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodar-czej – zarówno w sferze ustawodawczej, jak i administracyjnej.

Jako krok w kierunku potwierdzenia obowiàzku stosowania przez admini-stracj´ zasady proporcjonalnoÊci (a dok∏adniej trzeciego sk∏adajàcego si´ na niàwymogu – zasady proporcjonalnoÊci sensu stricto) nale˝y uznaç wymóg uwzgl´d-niania uzasadnionych interesów przedsi´biorcy187. Norma taka – w zakresie pro-wadzonych post´powaƒ administracyjnych – wià˝e administracj´ równie˝ z mo-cy zasad ogólnych post´powania administracyjnego. Nie jest ona niczym innymni˝ wynikajàcy z zasady proporcjonalnoÊci obowiàzek wa˝enia interesu indywi-dualnego i interesu publicznego, tak aby przyznawaç ochron´ wybranemu z nich,w kontekÊcie wagi reprezentowanych przez te interesy wartoÊci188.

Obowiàzek ten stanowi przyk∏ad stosowania zasady proporcjonalnoÊci dowszystkich dzia∏aƒ – nie tylko czynnoÊci prawnych, ale równie˝ dzia∏aƒ nie na-kierowanych bezpoÊrednio na wywo∏anie skutków prawnych, a tak˝e przypad-ków „zaniechania” administracji publicznej. Dotyczy to, w szczególnoÊci, nie tyl-ko kwestii rozpocz´cia i zakoƒczenia kontroli, ale równie˝ jej intensywnoÊci, takaby nie mia∏a ona charakteru represyjnego (nadmiernego w stosunku do spodzie-wanych zagro˝eƒ czy naruszeƒ prawa), zarówno co do zakresu przeprowadza-nych czynnoÊci kontrolnych, jak i czasu jej trwania. Stanowi to element szersze-go problemu, tzn. racjonalnoÊci dzia∏ania administracji, tak aby maksymalizowaçefekty jej dzia∏ania przy jak najmniejszych kosztach.


187 Art. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.188 Warto zauwa˝yç, ˝e w prawie okresu socjalistycznego wynik rozumowania opartego na zasadzie

proporcjonalnoÊci by∏ z góry przesàdzony, gdy˝ zgodnie z orzecznictwem NSA interes indywidual-ny podlega∏ ochronie do granic kolizji z interesem spo∏ecznym.

Z problematykà kontroli przedsi´biorców wià˝e si´ równie˝ kompetencjaorganu wykonawczego samorzàdu gminnego do nakazania wstrzymania wykony-wania dzia∏alnoÊci gospodarczej na okres maksymalnie trzech dni189. Nale˝y stwier-dziç, ˝e proporcjonalnoÊç takiej ingerencji w wolnoÊç gospodarczà, zarówno w kon-tekÊcie okolicznoÊci le˝àcych po stronie przedsi´biorcy a uzasadniajàcych podj´cietakiej decyzji, jak i w kontekÊcie maksymalnego czasu trwania takiego nakazu,nie budzi wàtpliwoÊci. Mo˝e natomiast stanowiç powód do dyskusji przes∏anka,która odnosi si´ do okolicznoÊci le˝àcych po stronie organu administracji a doty-czy braku mo˝liwoÊci niezw∏ocznego powiadomienia w∏aÊciwego organu kontrol-nego. Ra˝àce by∏oby obcià˝anie przedsi´biorcy kosztami przestoju w sytuacjach,w których niemo˝noÊç dokonania zawiadomienia wynika z wadliwego funkcjono-wania administracji. Argumentem przemawiajàcym za adekwatnoÊcià takiego in-strumentu jest jego zupe∏na wyjàtkowoÊç. Prawo podmiotowe przedsi´biorcy doniezak∏óconego ze strony administracji prowadzenia dzia∏alnoÊci mo˝e zostaç na-ruszone wy∏àcznie w przypadku zagro˝enia ˝ycia, zdrowia czy mo˝liwoÊci naru-szenia Êrodowiska naturalnego bàdê powstania znacznych szkód majàtkowych,czyli w sytuacjach, w których dobra zagro˝one przedstawiajà bezsprzecznie wi´k-szà wartoÊç ni˝ prawo podmiotowe przedsi´biorcy.

Poruszony powy˝ej problem jest cz´Êcià szerszego zagadnienia – sposobuwykonywania przez administracj´ w∏adzy dyskrecjonalnej. Uzasadnienie projek-tu ustawy zawiera argument, i˝ stosowanie w ustawie licznych klauzul general-nych ma du˝e znaczenie dla przedsi´biorców, poniewa˝ wyznaczy kierunek i za-kres regulacji prawnych w ustawach szczegó∏owych190. Nale˝y zauwa˝yç, ˝e polskieprawo nie przewiduje ustawy konstytucyjnej jako êród∏a prawa ulokowanego po-mi´dzy Konstytucjà a ustawà zwyk∏à. Zwroty niedookreÊlone zawarte w ustawienie wià˝à ustawodawcy w sposób bezwzgl´dny co do celów, które majà byç reali-zowane w ustawach uchwalanych póêniej. Ustawodawca zwiàzany jest Konstytu-cjà oraz ogólnymi zasadami prawa, chocia˝by wspominanà powy˝ej zasadà racjo-nalnego ustawodawcy, zawierajàcà m.in. nakaz tworzenia spójnego systemu norm,przy czym ewentualne kolizje norm rozstrzygane sà przy u˝yciu walidacyjnychregu∏ wyk∏adni. U˝ycie w ustawie klauzul generalnych wp∏ywa jedynie na zakresluzów decyzyjnych pozostawionych organom administracji. Nie przesàdza to, ˝ezwi´kszenie iloÊci zwrotów nieostrych pomno˝y liczb´ decyzji wydawanych nakorzyÊç przedsi´biorcy (czy te˝ okreÊlonych jako poszerzajàce zakres jego prawapodmiotowego) – zwi´kszenie sfery uznania administracyjnego mo˝e dzia∏aç w kie-runku zupe∏nie przeciwnym. Tylko konsekwentne stosowanie przez administra-

92 Tomasz Asman

189 Art. 78 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.190 Druk sejmowy Nr 2118..., jw., s. 43.

cj´ zasady proporcjonalnoÊci spowoduje, ˝e proces stosowania prawa zostanie ukie-runkowany w stron´ ocenianà subiektywnie przez przedsi´biorców jako sprzyja-jàca wolnoÊci gospodarczej. Ingerencja w publiczne prawa podmiotowe jednostekma bowiem charakter stopniowalny, dajàcy mo˝liwoÊç wyboru wielu instrumen-tów (ewentualnie tego samego instrumentu lecz jakoÊciowo bàdê iloÊciowo „sil-niejszego” lub „s∏abszego”) a nie odbywa si´ na zasadzie alternatywy, czy zasto-sowania wyjàtku od zasady. Korzystniejsze zatem dla przedsi´biorców by∏oby u˝ycieklauzul generalnych wraz z zapisaniem wprost w ustawie o swobodzie dzia∏alno-Êci gospodarczej pe∏nej zasady proporcjonalnoÊci jako dyrektywy dzia∏ania orga-nów administracji.

Ustawodawca poszed∏ jednak w innà stron´. Wprowadzi∏, a w zasadzie po-wtórzy∏, zasad´ proporcjonalnoÊci skierowanà „do samego siebie”. Mianowicie,wprowadzenie koncesji odbywaç si´ mo˝e wy∏àcznie po rozwa˝eniu, czy dzia∏al-noÊç nie mo˝e byç wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu wpisu do rejestrudzia∏alnoÊci regulowanej albo zezwolenia oraz wymagaç b´dzie zmiany ustawyo swobodzie191. Przepis taki by∏ równie˝ zawarty w poprzedniej regulacji192. Niewprowadzono natomiast takiej regu∏y dla wyboru pomi´dzy zezwoleniem a wpi-sem do dzia∏alnoÊci regulowanej – w ustawie o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodar-czej nie ma przepisów ogólnych dotyczàcych zezwoleƒ.

Uzasadnienie projektu nazywa zastosowane rozwiàzanie – a przynajmniejtraktuje je – jako sk∏adnik „zasady ograniczonej reglamentacji”193. Rozwiàzanietakie nie bierze jednak pod uwag´, ˝e ustawa zwyk∏a nie wià˝e ustawodawcy,wià˝e go jedynie postulat stanowienia norm niesprzecznych – co do zasady, po-niewa˝ nie jest wykluczona mo˝liwoÊç wprowadzania wyjàtków.

Ustaw szczególnych nie b´dzie mo˝na badaç pod wzgl´dem zgodnoÊci z usta-wà o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej, skutkiem czego przepisy ustaw szcze-gólnych mogà byç potraktowane jako lex specialis i zgodnie z takà regu∏à wali-dacyjnà uznane za wià˝àce. Nie zapobiegnie to zatem wprowadzaniu nowychinstrumentów reglamentacji w ustawach szczegó∏owych. Problem ten by∏ aktu-alny na gruncie ustawy Prawo dzia∏alnoÊci gospodarczej, co przyznaje sam pro-jektodawca, zaznaczajàc w uzasadnieniu: najbardziej jaskrawo wyglàda zaÊ sytu-acja polegajàca na tym, ˝e ustawy odr´bne wprowadzajà rozwiàzania, które jakolex specialis majà pierwszeƒstwo w stosunku do zasad przyj´tych w Prawie dzia-∏alnoÊci gospodarczej, w rezultacie czego te ostatnie nie sà respektowane i w prak-tyce legislacyjnej zaznaczy∏a si´ bardzo wyraêna tendencja do wprowadzenia obok


191 Art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.192 Art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo dzia∏alnoÊci gospodarczej.193 Druk sejmowy Nr 2118..., jw., s. 48.

koncesji i zezwoleƒ innych, ró˝nie nazwanych, form reglamentacji dzia∏alnoÊcigospodarczej (np. licencje, pozwolenia, decyzje zezwalajàce, upowa˝nienia, zgody,certyfikaty, przydzia∏y cz´stotliwoÊci, limity produkcji i us∏ug itp.) oraz warunkiwykonywania niektórych rodzajów dzia∏alnoÊci gospodarczej sà okreÊlane nie tyl-ko w ustawach, lecz tak˝e w rozporzàdzeniach i przez to sà poszerzane poza ustawa-mi194. W rzeczywistoÊci, w obecnym stanie prawnym, mo˝na zaradziç wy∏àcznieostatniemu z wymienionych problemów, poprzez wystàpienie do Trybuna∏u Konsty-tucyjnego o stwierdzenie niezgodnoÊci takich rozporzàdzeƒ z ustawà i Konstytucjà.

Dwa pierwsze problemy, dotyczàce regulacji ustawowych niezgodnych z usta-wà o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej, mogà zostaç usuni´te przez wpisaniezasady stopniowania ingerencji, np. typu: wolnoÊç – dzia∏alnoÊç regulowana – ze-zwolenie – koncesja, do art. 22 Konstytucji, co ograniczy∏oby powstawanie no-wych form reglamentacji i jednoczeÊnie wymusi∏o na ustawodawcy adekwatnoÊçstosowania tych form. Jeszcze lepsze, ze wzgl´du na wi´kszà dopuszczalnà szcze-gó∏owoÊç, by∏oby wprowadzenie, jako ponadustawowego êród∏a prawa, ustawy kon-stytucyjnej i nadanie ustawom, dzisiaj zwanym w j´zyku prawniczym ustrojowymi(m.in. ustawie o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej), statusu ustaw konstytu-cyjnych. O takiej mo˝liwoÊci wspomina zresztà w uzasadnieniu projektodawca(nadaç postanowieniom nowej ustawy pierwszeƒstwo w stosunku do ustaw odr´b-nych)195, nie podajàc jednoczeÊnie, jak taki cel osiàgnàç.

Jednym z celów ustawy Prawo dzia∏alnoÊci gospodarczej by∏o uproszczenieform reglamentacji, poprzez ustanowienie wy∏àcznie dwóch instrumentów (kon-cesji i zezwolenia) i przeprowadzenie jasnej linii podzia∏u mi´dzy nimi. Koncesjamia∏a byç Êrodkiem o charakterze wyjàtkowym, opartym na maksymalnie ogra-niczonym uznaniu administracyjnym. Zezwolenie zaÊ Êrodkiem mniej dolegli-wym, opartym na decyzji zwiàzanej i stosowany tak˝e do form reglamentacjio innych nazwach, np. licencji czy pozwoleƒ.

W przypadku ustawy o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej, nale˝y pozy-tywnie oceniç zastàpienie wi´kszoÊci zezwoleƒ wpisem do rejestru dzia∏alnoÊciregulowanej, chocia˝ zmniejszeniu, proporcjonalnemu, powinny ulec op∏aty za wpisdo rejestru, poniewa˝ koszty post´powania rejestrowego b´dà zapewne dla obustron ni˝sze – a projektodawca stwierdza, i˝ op∏aty pozostanà bez zmian196. Pro-blemem natomiast, poza wspomnianym powy˝ej, coraz wi´kszym zró˝nicowa-niem instrumentów reglamentacji (zgody, przydzia∏y, certyfikaty etc.), mo˝e si´staç usuni´cie przepisów ogólnych regulujàcych instytucj´ zezwolenia.

94 Tomasz Asman

194 Druk sejmowy Nr 2118..., jw., s. 46–47.195 Tam˝e, s. 48.196 Tam˝e, s. 57.

Majàc na uwadze dotychczasowe losy polskiego publicznego prawa gospo-darczego, taka sytuacja mo˝e doprowadziç do znacznej dyferencjacji cech zezwo-leƒ regulowanych ka˝dorazowo w ustawach szczególnych, z mo˝liwoÊcià powsta-nia „wypaczeƒ” (np. znaczna uznaniowoÊç w miejsce decyzji zwiàzanej) w∏àcznie.Danie w ustawie o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej wy∏àcznie katalogu ustawregulujàcych zezwolenia niczego dla wolnoÊci gospodarczej nie tworzy. Ustawo-dawca mo˝e nawet dbaç o spójnoÊç systemu norm i ka˝dorazowo – obejmujàc no-we dziedziny dzia∏alnoÊci reglamentacjà w formie zezwoleƒ – nowelizowaç stoso-wany przepis ustawy o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej197. Nie zmniejszy tozagro˝enia powstawaniem instrumentów o nazwie „zezwolenie”, niepodobnychdo zezwoleƒ w dotychczasowym rozumieniu tej instytucji prawa publicznego. Efek-tem mogà byç niespójnoÊç systemu reglamentacji i zupe∏na dowolnoÊç ingerencjiw wolnoÊç gospodarczà jako publiczne prawo podmiotowe przedsi´biorcy. Z dru-giej strony, dotychczasowa regulacja cech konstytutywnych zezwoleƒ w ustawiePrawo dzia∏alnoÊci gospodarczej nie zapobieg∏a takim negatywnym nast´pstwoma to, ze wspomnianego powy˝ej, braku zakreÊlenia dopuszczalnych Êrodków re-glamentacji w normie rangi konstytucyjnej czy te˝ nie funkcjonowania w pol-skim systemie prawnym formy ustawy konstytucyjnej jako ponadustawowegoêród∏a prawa.

Patrzàc na powy˝szy problem ze strony zasady proporcjonalnoÊci, mo˝nazauwa˝yç, ˝e brak wià˝àcego i jednoznacznego uregulowania w polskim systemieprawa dopuszczalnych instrumentów reglamentacji wolnoÊci gospodarczej mo˝eutrudniaç, a w skrajnych przypadkach nawet uniemo˝liwiaç stosowanie zasadyproporcjonalnoÊci, gdy˝ nie jest dana droga (skala) stopniowania ingerencji. Nie-zale˝nie od powy˝szego, kierunek przyj´ty przez ustawodawc´ jest korzystny dlaprzedsi´biorców, poniewa˝ ogranicza si´ stosowanie najdalej idàcych instrumen-tów reglamentacji tj. koncesji i zezwoleƒ. Nie ma jednak mechanizmu zabezpie-czajàcego przed odwróceniem czy skierowaniem na jeszcze inny tor (tj. drog´nieznanych dotychczas form reglamentacji), takiej tendencji.

Ocena poszczególnych form reglamentacji w nawiàzaniu do zasady propor-cjonalnoÊci prowadzi do nast´pujàcych wniosków. PrzydatnoÊç, jako pierwszy wy-móg sk∏adajàcy si´ na zasad´ proporcjonalnoÊci, koncesji i zezwoleƒ jako instru-mentu ochrony dóbr mieszczàcych si´ w poj´ciu interesu publicznego, nie powinnabudziç wàtpliwoÊci. Kontrola uprzednia wnioskodawcy, zarówno w zakresie oko-licznoÊci obj´tych wnioskiem o udzielenie koncesji, jak i mieszczàcych si´ w sze-rokiej klauzuli r´kojmi prawid∏owego wykonywania dzia∏alnoÊci198, spoczywajà-


197 Tzn. art. 75 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.198 Art. 50 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.

cy na wnioskodawcy ci´˝ar dowodzenia stanu faktycznego i prawnego wykazanegowe wniosku, oraz – niewàtpliwa w przypadku koncesji – sfera luzu decyzyjnegoi mo˝liwoÊç kreowania fakultatywnych warunków wykonywania dzia∏alnoÊci napotrzeby konkretnego post´powania koncesyjnego199 powodujà, ˝e sà to Êrodkireglamentacji najdalej idàce, zdatne do tego, aby chroniç wspomniane dobra.

WàtpliwoÊci, o czym by∏o powy˝ej, mo˝e budziç tylko okreÊlenie cech kon-stytutywnych zezwoleƒ. Brak wià˝àcego okreÊlenia, czym charakteryzuje si´ ze-zwolenie, powoduje, ˝e przedsi´biorcy nie posiadajà prawnej gwarancji, jakim zmia-nom b´dzie podlegaç ten instrument reglamentacji. Minusem wymienionychpowy˝ej instrumentów reglamentacji, sà koszty, chocia˝by przygotowania specja-listycznej dokumentacji, i czas poÊwi´cany przez przedsi´biorc´ na udzia∏ w po-st´powaniu o udzielenie koncesji albo zezwolenia. Dlatego s∏uszne, moim zdaniem,sà g∏osy, aby zasadà w przypadku post´powaƒ koncesyjnych, sta∏o si´ przepro-wadzanie ich w dwóch fazach. Pierwsza mia∏aby charakter formalny (sprawdze-nia wype∏niania wszystkich warunków wymaganych od koncesjonariusza), a dru-ga mog∏aby zawieraç element uznaniowoÊci, zw∏aszcza w przypadku istnieniawzgl´dów powodujàcych, ˝e liczba podmiotów wykonujàcych danà dzia∏alnoÊç naterenie kraju powinna byç ograniczona.

W odniesieniu do luzu decyzyjnego pozostawionego organom administracjii stosowania do tych dzia∏aƒ zasady proporcjonalnoÊci, mo˝na stwierdziç, i˝ nad-miernà ingerencjà w wolnoÊç gospodarczà mo˝e si´ staç wspomniana powy˝ej kom-petencja do ustalania dodatkowych warunków wykonywania dzia∏alnoÊci obj´tejkoncesjà. Za uzasadnionà nale˝y uznaç decyzj´ ustawodawcy o odrzuceniu pro-pozycji, aby mo˝na by∏o okreÊlaç tylko dodatkowe warunki, przewidywane przezustaw´, gdy˝ ze wzgl´du na wàski zakres zastosowania koncesji i znacznà zale˝-noÊç od konkretnych uwarunkowaƒ w danym miejscu i w danym czasie, Êrodektaki móg∏by okazaç si´ niezdatny lub niewystarczajàcy do ochrony okreÊlonychdóbr. Uwa˝am jednak, ˝e aby chroniç sfer´ wolnoÊci przedsi´biorców, korzyst-niejsze by∏oby wprowadzenie przepisu, który nie ogranicza si´ wy∏àcznie dostwierdzenia, i˝ dodatkowe warunki okreÊlane sà w granicach odr´bnych ustaw.Sàdz´, ˝e nale˝a∏oby zacieÊniç swobodne uznanie poprzez okreÊlenie zakresu in-gerencji, zarówno co do zakresu spraw, których mogà dotyczyç takie dodatkowewarunki, jak i co do g∏´bokoÊci, jakiej ta ingerencja mo˝e si´gaç, oraz wskaza-nie, ˝e ustalanie dodatkowych warunków musi si´ odbywaç zgodnie z zasadàproporcjonalnoÊci.

Sformu∏owanie takiego przepisu by∏oby oczywiÊcie trudniejsze ni˝ wersjiobecnej, ale szczegó∏owoÊç regulacji – podobnie jak to ma miejsce przy formu∏o-

96 Tomasz Asman

199 Art. 48 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.

waniu delegacji ustawowych – dzia∏a∏aby na rzecz poszerzenia i lepszej ochronypraw podmiotowych jednostek.

Takie samo zastrze˝enie mo˝na zg∏osiç do innej formy ingerencji admini-stracji w wolnoÊç gospodarczà podmiotów planujàcych rozpoczàç dzia∏alnoÊç ob-j´tà koncesjonowaniem, tj. kompetencji organu koncesyjnego do ograniczanialiczby udzielanych koncesji. W tym przypadku, ustawodawca nie zastosowa∏ ˝ad-nych elementów zasady proporcjonalnoÊci ani jawnoÊci podejmowanej decyzji.Sàdz´, i˝ nale˝a∏oby ograniczyç uznanie do okreÊlonych przypadków dopuszczal-noÊci takiej decyzji, powo∏aç si´ na zasad´ proporcjonalnoÊci, tzn. dopuÊciç ogra-niczenie, w sytuacji, kiedy jest ono konieczne dla okreÊlonych celów, oraz poda-waç do wiadomoÊci wnioskodawców przyczyn´ takiego ograniczenia. Takieobostrzenie sfery luzu decyzyjnego sprzyja∏oby ograniczeniu zjawisk korupcyj-nych oraz zapobiega∏oby tworzeniu nieuzasadnionych monopoli bàdê oligopoli.

Trzeci z instrumentów reglamentacji, wpis do rejestru dzia∏alnoÊci regulo-wanej, oznaczajàcy potencjalnie najs∏abszà ingerencj´ w prawa przedsi´biorcy, mo-˝e teoretycznie – w zale˝noÊci od rodzaju dzia∏alnoÊci i od konkretnego przypad-ku – okazaç si´ niezdatny do ochrony takich dóbr, jak bezpieczeƒstwo publicznebàdê ochrona ˝ycia lub zdrowia. Przerzucenie ci´˝aru dowodzenia, i˝ przedsi´-biorca nie spe∏nia wymogów prawa, na organ administracji, pozbawia admini-stracj´, która w tym przypadku staje si´ niejako rzecznikiem interesu publiczne-go, instrumentu prewencji, który w niektórych przypadkach móg∏by si´ okazaçniezb´dny. Istniejà opinie, ˝e w sytuacjach, w których pojawia si´ ryzyko powsta-nia szkód w dobrach publicznych lub dobrach innych jednostek, nale˝y rozwa-˝yç skorzystanie z zezwolenia, je˝eli ryzyko powstania szkód o znacznej warto-Êci (np. ska˝enie Êrodowiska naturalnego) przekracza wyraênie koszty prowadzeniapost´powaƒ o udzielenie danego zezwolenia.

Analiza tego rodzaju dla ka˝dego przypadku przekracza ramy niniejszegoartyku∏u, ale jest warte podkreÊlenia, ˝e z uzasadnienia projektu ustawy nie wy-nika, czy projektodawca takà analiz´ przeprowadzi∏. Nale˝y równie˝ zauwa˝yç,˝e wprowadzenie dzia∏alnoÊci regulowanej wià˝e si´ z koniecznoÊcià zwi´kszenianak∏adów na funkcjonowanie organów kontrolnych, które oprócz poszukiwaniaprzedsi´biorców prowadzàcych dzia∏alnoÊç bez wpisu do rejestru dzia∏alnoÊci re-gulowanej (tak jak uprzednio – bez zezwolenia) b´dà musia∏y skoncentrowaç si´równie˝ na wykazywaniu, ˝e przedsi´biorcy wpisani do powy˝szego rejestru po-dali nieprawdziwe informacje. Ewentualna niewydolnoÊç administracji kontrol-nej mo˝e staç si´ zagro˝eniem dla dobra chronionego, tj. interesu publicznego.

Drugi wymóg zasady proporcjonalnoÊci – koniecznoÊç (niezb´dnoÊç) – mazastosowanie, gdy ustawodawca dokonuje wyboru spoÊród co najmniej dwóch przy-datnych instrumentów reglamentacji. Przyk∏adowo, spoÊród szeÊciu istniejàcych


koncesji, wszystkie, moim zdaniem, poza koncesjà na rozpowszechnianie progra-mów radiowych i telewizyjnych, majà uzasadnienie w ochronie interesów naj-istotniejszych, tj. ochronie ˝ycia, zdrowia, bezpieczeƒstwa publicznego i Êrodowi-ska naturalnego. Przywiàzanie ustawodawcy do koncesji na rozpowszechnianieprogramów telewizyjnych i radiowych mo˝e byç spowodowane przekonaniem elitpolitycznych, w∏aÊciwym w takiej postaci szczególnie paƒstwom postkomuni-stycznym, o istotnoÊci wp∏ywu na media jako instrumentu sprawowania w∏adzy.Z punktu widzenia interesów jednostek wystarczy∏oby zapewne zezwolenie, któ-rego udzielanoby po spe∏nieniu wymogów technicznych i ewentualnym zobowià-zaniu do realizacji okreÊlonych warunków programowych, np. maksymalnegoczasu emisji reklam200.

Dla wymogu koniecznoÊci istotne jest tak˝e ustalenia pewnego – czasemnawet merytorycznie szerokiego, jakkolwiek z precyzyjnie okreÊlonym granicami– luzu do podejmowanych decyzji indywidualnych i konkretnych. Taka kompe-tencja administracji pozwala jej, oczywiÊcie z poszanowaniem zasady legalizmui zasady proporcjonalnoÊci, do wyboru najmniej ucià˝liwego dla jednostki Êrod-ka, wystarczajàcego jednak do ochrony interesu publicznego. Przyk∏adowo, za-miast odmowy wydania pozwolenia, istniejà sytuacje, w których mo˝na by wy-daç pozwolenie czasowe lub z zastrze˝eniem okreÊlonych warunków (np.z zobowiàzaniem wnioskodawcy do zastosowania okreÊlonych zabezpieczeƒ) – pro-blem ten jest ju˝ podnoszony w literaturze201.

Na gruncie ustawy o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej, co nale˝y oceniçpozytywnie, pozostawione jest to do uznania organu koncesyjnego, który mamo˝liwoÊç wyboru pomi´dzy cofni´ciem (co niweczy ca∏kowicie prawo podmioto-we przedsi´biorcy) a zmianà zakresu koncesji (co wy∏àcznie ogranicza zakres pu-blicznego prawa podmiotowego koncesjonariusza)202. Wymóg koniecznoÊci, nie-zwykle istotny w prawie karnym ze wzgl´du na wybór kary niezb´dnej doosiàgni´cia celów prewencyjnych, a zw∏aszcza resocjalizacyjnych, ma tak˝e zna-czenie dla sankcji administracyjnych. Przyk∏adowo, sankcja zakazu wykonywa-nia okreÊlonej dzia∏alnoÊci, powinna byç surowsza przy wykonywaniu dzia∏alno-Êci regulowanej bez wpisu ni˝ w przypadku podmiotu, który wprawdzie wpisuzyska∏, ale nast´pnie naruszy∏ warunki wykonywania danej dzia∏alnoÊci – jestnatomiast taka sama203.

98 Tomasz Asman

200 W programach wyborczych partii, pojawiajà si´ coraz cz´Êciej postulaty likwidacji Krajowej RadyRadiofonii i Telewizji.

201 D. Kijowski, Postanowienia dodatkowe i dopuszczalnoÊç opatrywania nimi decyzji administracyj-nych, w: Prawo. Administracja. Obywatele, Bia∏ystok 1997.

202 Art. 58 ust. 2 i art. 58 ust. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.203 Art. 72 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej.

Trzeci z wymogów zasady proporcjonalnoÊci ma charakter zdecydowanie su-biektywny. Polega na wa˝eniu wartoÊci reprezentowanych przez konkurujàce in-teresy. Jest istotny zarówno dla dzia∏alnoÊci ustawodawczej, jak i administracyj-nej, choç najwi´cej trudnoÊci mo˝e powodowaç w procesie wydawania decyzjiadministracyjnych i sprawowania czynnoÊci kontrolnych. Praktyka pokazuje bo-wiem, ˝e kadrze urz´dniczej ∏atwiej jest si´ uto˝samiç z interesem publicznymni˝ interesami jednostek. Dokonywanie takich operacji aksjologicznych musi byçdokonywane w odniesieniu do konkretnych przypadków. Pami´taç przy tym na-le˝y, ˝e normy prawne nie podajà wprost jakimi kryteriami nale˝y si´ kierowaç,gdy˝ nie jest wprowadzona jakakolwiek hierarchia dóbr chronionych prawem.

5. Wnioski koƒcowe

W okresach burzliwych zmian prawa stanowionego, czynnikiem stabilizujàcympowinno byç odwo∏ywanie si´ do zasad i aksjologii prawa. Dla oceny dopuszczal-noÊci i stopnia ingerencji w publiczne prawa jednostek szczególne znaczenie ma-jà: zasada paƒstwa prawnego, zasada legalizmu oraz zasada proporcjonalnoÊci.Odwo∏ywanie si´ do nich stanowi dla adresatów norm materialnego prawa pu-blicznego podstaw´ domagania si´ ochrony przed naruszeniami ich praw podmio-towych. Dotyczy to zarówno dzia∏alnoÊci ustawodawczej paƒstwa, jak i ingeren-cji administracyjnej w prawa jednostek.

Dla w∏aÊciwego postawienia akcentu, zarówno w rozwa˝aniach teoretycz-nych, jak i praktycznych, fundamentalne znaczenie ma indywidualistyczne spoj-rzenie na instytucje prawa. Traktowanie tych instytucji w kategoriach podmio-towych, zw∏aszcza przez konstruowanie publicznych praw podmiotowych, maugruntowanà pozycj´ w polskiej i europejskiej nauce prawa. Cz´sto, w poszcze-gólnych systemach prawnych, wykazanie naruszenia prawa podmiotowego, sta-nowi przes∏ank´ domagania si´ konstytucyjnej lub sàdowo-administracyjnej ochro-ny praw jednostek.

Ogólnie mo˝na uznaç, ˝e publicznym prawem podmiotowym jest taka sy-tuacja prawna jednostki, w której posiada ona opartà na normie prawnej mo˝-noÊç ˝àdania czegoÊ od paƒstwa czy innego zwiàzku publiczno-prawnego. Prawapodmiotowe o charakterze wolnoÊciowym (negatywnym) sk∏adajà si´ z dwóchsk∏adników. Sk∏adnik pozytywny polega na tym, ˝e jednostka mo˝e dowolnie kszta∏-towaç swoje zachowania w obr´bie danej wolnoÊci – zarówno w zakresie czynno-Êci psychofizycznych, jak i czynnoÊci konwencjonalnych donios∏ych prawnie – a na-wet powstrzymaç si´ od jakichkolwiek dzia∏aƒ. Sk∏adnik negatywny polega naobowiàzku paƒstwa, innych podmiotów wyposa˝onych we w∏adztwo publiczne oraz


innych jednostek powstrzymania si´ od ingerencji w sfer´ przys∏ugujàcego jedno-stce prawa wolnoÊciowego.

WolnoÊç gospodarczà traktuje si´ jako prawo o charakterze wolnoÊciowymlub nawet ujmuje jà si´ w kategorii z∏o˝onego prawa–instytucji. Cechà praw–in-stytucji jest m.in. to, ˝e posiadajà wymiar publiczno- i prywatno-prawny. Usta-wa z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej nie wprowa-dza zmian w konstrukcji wolnoÊci gospodarczej jako publicznego prawapodmiotowego.

Ocena dopuszczalnej ingerencji ustawodawczej i administracyjnej w wolnoÊçgospodarczà wymaga znajomoÊci i stosowania zasady proporcjonalnoÊci. Doktry-na jest zgodna, ˝e na zasad´ proporcjonalnoÊci sk∏adajà si´ trzy wymogi: wymógprzydatnoÊci (odpowiednioÊci), wymóg koniecznoÊci (niezb´dnoÊci), wymóg za-chowania proporcjonalnoÊci ograniczenia w relacji do zamierzonego celu (zasadaproporcjonalnoÊci sensu stricto). Tak te˝ jest ujmowana zasada proporcjonalnoÊciw orzecznictwie konstytucyjnym i administracyjnym.

èród∏em konstytucyjnym zasady proporcjonalnoÊci jest zasada paƒstwa praw-nego oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji, który daje pozosta∏e przes∏anki generalneoceny dopuszczalnoÊci ingerencji ustawodawczej w prawa jednostek. Zasad´ pro-porcjonalnoÊci mo˝emy te˝ odnaleêç w regulacjach ustawowych, w tym w usta-wie o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej. Jednà z podstawowych dróg przyjmo-wania zasady proporcjonalnoÊci w praktyce dzia∏ania organów sàdowychi administracyjnych powinny si´ staç kontakty z prawem Wspólnot Europejskich.

Polskie orzecznictwo konstytucyjne posiada wypracowany, jednoznaczny wzo-rzec kontroli dopuszczalnoÊci ingerencji w prawa podmiotowe jednostek. Funda-mentem tego wzorca jest zasada proporcjonalnoÊci oraz dopuszczalnoÊç ingeren-cji oparta na ochronie interesu publicznego bàdê innych praw podmiotowychcz∏owieka i obywatela. Subiektywnym elementem dokonywanej oceny jest doko-nanie aksjologicznego wa˝enia interesu publicznego, któremu s∏u˝y ograniczeniedanego prawa i wagi interesów naruszonych przez takie ograniczenie.

Decydujàce znaczenie dla funkcjonowania wolnoÊci gospodarczej ma spo-sób wykonywania w∏adzy dyskrecjonalnej przez administracj´ publicznà. Czynni-kiem przesàdzajàcym o w∏aÊciwym kierunku korzystania przez administracj´z uznania administracyjnego jest w∏aÊciwe stosowanie zasady proporcjonalnoÊci.Warto podkreÊliç, ˝e tworzenie norm konkretnych i indywidualnych, dotyczàcychwydawania koncesji bàdê zezwoleƒ, nie jest jedynym obszarem stosowania tej za-sady. Dla przedsi´biorców niepodwa˝alne znaczenie ma równie˝ jej wykorzysty-wanie na potrzeby wykonywania czynnoÊci kontrolnych.

100 Tomasz Asman

Pawe∏ Grzejszczak

Metody regulacji dzia∏alnoÊci przedsi´biorstww sektorze energetycznym

1. Regulacja i jej znaczenie w sektorze energetycznym

Sektor energetyczny jest jednym z tych dzia∏ów gospodarki, w których administra-cyjna ingerencja organów paƒstwa w dzia∏alnoÊç przedsi´biorstw jest szczególniezauwa˝alna. Powy˝szy stan rzeczy wynika ze specyfiki tego sektora i jego fun-damentalnego znaczenia dla rozwoju ca∏ej gospodarki. Dzia∏alnoÊç przedsi´biorstwenergetycznych podlega daleko idàcym ograniczeniom regulacyjnym, przede wszyst-kim z uwagi na potrzeb´ zapewnienia bezpieczeƒstwa energetycznego kraju, tj.pokrycia bie˝àcego i perspektywicznego zapotrzebowania odbiorców na paliwai energi´, przy zachowaniu wymagaƒ w zakresie ochrony Êrodowiska. Kwestiazapewnienia bezpieczeƒstwa dostaw noÊników energii jest szczególnie istotna w ob-szarze paliw gazowych i produktów naftowych, gdzie wyst´puje silne uzale˝nie-nie rynku krajowego od dostaw z jednego obszaru geograficznego (Rosja), co w spo-sób oczywisty zwi´ksza ryzyko wystàpienia niedoboru paliw w przypadku zak∏óceniaciàg∏oÊci tych dostaw. Dlatego te˝ prawid∏owa gospodarka paliwami i energià wy-maga skoordynowania dzia∏aƒ w skali makro i z tego wzgl´du nie mo˝e zostaçpozostawiona bez nadzoru ze strony paƒstwa. Skutki zaniedbaƒ w tym zakresiemogà byç dla gospodarki katastrofalne, co potwierdzajà przypadki awarii siecielektroenergetycznych, jakie ostatnio mia∏y miejsca w USA (w stanie Kalifornia)i we W∏oszech.

Dzia∏alnoÊç gospodarcza polegajàca na dostarczaniu paliw i energii za po-Êrednictwem sieci obj´ta jest naturalnymi monopolami, stàd te˝ dzia∏ania regu-lacyjne majà równie˝ na celu przeciwdzia∏anie negatywnym skutkom istnieniatych monopoli, zw∏aszcza w obszarze niekontrolowanego wzrostu kosztów dzia-∏alnoÊci i nadmiernego podnoszenia poziomu cen. Brak presji rynkowej powodu-je bowiem, ˝e przedsi´biorstwa energetyczne dzia∏ajàce w warunkach monopolunaturalnego majà tendencje do nadu˝ywania swojej szczególnej pozycji rynkowej,co mo˝e przejawiaç si´ przede wszystkim zawy˝aniem cen dla odbiorców paliwlub energii w stosunku do ponoszonych kosztów w∏asnych, oraz niech´cià do racjo-nalizacji tych kosztów. Dlatego te˝ ochrona interesów odbiorców oraz minimali-zacja kosztów dzia∏alnoÊci przedsi´biorstw energetycznych stanowià, obok potrze-by zapewnienia bezpieczeƒstwa energetycznego kraju, podstawowe cele dzia∏alnoÊci

regulacyjnej paƒstwa w sektorze energetycznym, które przede wszystkim ma re-alizowaç niezale˝ny od przedsi´biorstw energetycznych i struktur paƒstwowychregulator, tj. Prezes Urz´du Regulacji Energetyki204.

Rola regulacyjna paƒstwa w polskiej energetyce jest tym bardziej nie-odzowna, gdy˝ procesy liberalizacji naszego rynku paliw i energii w praktyce do-piero si´ rozpocz´∏y. Nadal zdecydowana wi´kszoÊç energii wykorzystywanej w krajupochodzi ze êróde∏ zakontraktowanych w ramach tzw. kontraktów d∏ugotermino-wych (KDT), które w po∏owie lat 90. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. za-war∏y z wytwórcami energii. Kontrakty te, stanowiàce podstaw´ dla finansowa-nia przez banki inwestycji w elektroenergetyce, przewidujà sprzeda˝ energii pocenach zawy˝onych w stosunku do cen rynkowych. Skutkiem powy˝szego jestzmniejszenie presji rynkowej na wytwórców w zakresie wzrostu efektywnoÊciw procesie produkcji energii, w zwiàzku z czym presja ta musi byç wywieranaprzez regulatora w ramach dost´pnych mu Êrodków prawnych.

PodkreÊleniu znaczenia problematyki regulacji – jako jednego z kluczo-wych zagadnieƒ dla kszta∏towania stosunków prawnych z udzia∏em przedsi´-biorstw energetycznych – s∏u˝y zdefiniowanie samego terminu regulacja w usta-wie z dnia 10 kwietnia 1997 roku Prawo energetyczne205. Zgodnie z art. 3 pkt.15 tej ustawy, regulacja to stosowanie okreÊlonych ustawà Êrodków prawnych,w∏àcznie z koncesjonowaniem, s∏u˝àcych do zapewnienia bezpieczeƒstwa energe-tycznego, prawid∏owej gospodarki paliwami i energià oraz ochrony interesów od-biorców. Powy˝sze rozumienie terminu regulacja ogranicza si´ w praktyce do Êrod-ków prawnych stosowanych przez Prezesa Urz´du Regulacji Energetyki napodstawie ustawy Prawo energetyczne. Najistotniejsze z tych Êrodków prawnychto Êrodki o charakterze w∏adczym, wskazane w art. 23 ust. 2 tej ustawy, którychstosowanie wymaga wydania przez Prezesa URE decyzji administracyjnej. Nale-˝à do nich:

1) udzielanie, odmowa udzielenia, zmiana i cofanie koncesji,2) zatwierdzanie taryf paliw gazowych, energii elektrycznej i ciep∏a,3) rozstrzyganie sporów w sprawach dotyczàcych ustalania warunków Êwiad-

czenia us∏ug przesy∏owych, odmowy przy∏àczenia do sieci, odmowy za-warcia umowy sprzeda˝y energii elektrycznej, paliw gazowych lub ciep∏aalbo nieuzasadnionego wstrzymania dostaw,

4) nak∏adanie kar pieni´˝nych na przedsi´biorstwa energetyczne nieprzestrze-gajàce obowiàzków okreÊlonych w przepisach Prawa energetycznego.

102 Pawe∏ Grzejszczak

204 W kwestii potrzeby ustanowienia niezale˝nego regulatora w sektorze energetycznym, zob. Ch. W. Jo-nes, EU Energy Law, Volume I – The internal energy market, Claeys & Casteels 2004, s. 97.

205 Tekst jednolity – Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1504, ze zm.

Niezale˝nie od mo˝liwoÊci ingerencji w dzia∏alnoÊç przedsi´biorstw na pod-stawie decyzji administracyjnych, Prezes URE dysponuje równie˝ na podstawieustawy Prawo energetyczne Êrodkami prawnymi o charakterze kontrolnym,z których najistotniejsze to kontrola:

• parametrów jakoÊciowych dostaw i obs∏ugi odbiorców w zakresie obrotupaliwami gazowymi i energià elektrycznà,

• kwalifikacji osób zajmujàcych si´ eksploatacjà instalacji i urzàdzeƒ ener-getycznych,

• przestrzegania obowiàzku utrzymywania odpowiednich zapasów paliw,• wykonywania obowiàzku zakupu energii elektrycznej ze êróde∏ odnawial-

nych i energii wytwarzanej w skojarzeniu z wytwarzaniem ciep∏a.Terminowi regulacja nadaje si´ cz´sto w sektorze energetycznym szersze

znaczenie ni˝ tylko ograniczenie go do dzia∏aƒ Prezesa URE na podstawie usta-wy Prawo energetyczne, skierowanych do indywidualnych adresatów. W tymszerszym uj´ciu regulacja – to wszelkie dzia∏ania o charakterze prawnym, podej-mowane na podstawie obowiàzujàcych przepisów przez organy paƒstwowe lubsamorzàdowe w stosunku do przedsi´biorstw energetycznych, choçby nie mia∏yone w∏adczego charakteru i nie by∏y one aktami indywidualnymi skierowanymiwy∏àcznie do poszczególnych przedsi´biorstw energetycznych206.

W tym znaczeniu, w obszarze regulacji mieszczà si´ zarówno wskazanewy˝ej dzia∏ania podejmowane przez Prezesa URE, który odgrywa wiodàcà rol´w procesie stosowania indywidualnych Êrodków prawnych w stosunku do przed-si´biorstw energetycznych, jak i czynnoÊci podejmowane w skali makro w ra-mach kreowania polityki energetycznej paƒstwa przez Rad´ Ministrów lub Mi-nistra Gospodarki207. Do tak rozumianych dzia∏aƒ regulacyjnych nale˝y równie˝zaliczyç niezwykle istotne z punktu widzenia kszta∏towania wolnego rynku ener-gii dzia∏ania podejmowane w stosunku do przedsi´biorstw energetycznych przezPrezesa Urz´du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w∏aÊciwego w sprawachkoncentracji przedsi´biorców oraz orzekania o stosowaniu praktyk ograniczajà-cych wolnà konkurencj´, które w sektorze energetycznym wyst´pujà stosunkowocz´sto. W obszarze planowania zaopatrzenia w ciep∏o, energi´ elektrycznà i pa-liwa, przedsi´biorstwa energetyczne zobowiàzane sà do wspó∏pracy z w∏aÊciwymigminami i samorzàdami województw, którym równie˝ obowiàzujàce przepisy

Metody regulacji dzia∏alnoÊci przedsi´biorstw w sektorze energetycznym 103

206 J. Baehr, E. Stawicki, J. Antczak, Prawo energetyczne. Komentarz, Zakamycze 2003, s. 41–42,zob. tak˝e A. Walaszek-Pyzio∏, W. Pyzio∏, Prawo energetyczne. Komentarz, Warszawa 1999, s. 22–23.

207 Przyk∏adowo, Rada Ministrów mo˝e wprowadziç w drodze rozporzàdzenia ograniczenia na czasoznaczony w sprzeda˝y paliw oraz w dostawach energii, a Minister Gospodarki okreÊla w drodzerozporzàdzenia wielkoÊci i sposoby gromadzenia przez producentów i importerów obowiàzkowychzapasów paliw.

przyznajà okreÊlone uprawnienia w stosunku do przedsi´biorstw sektora energe-tycznego.

Problem regulacji w sektorze energetycznym znajduje odzwierciedlenie w po-stanowieniach drugiej dyrektywy elektroenergetycznej208 i drugiej dyrektywy ga-zowej209, które obowiàzujà w paƒstwach cz∏onkowskich Unii Europejskiej od1 lipca 2004 roku. Zawarto w nich generalne zasady, wed∏ug których paƒstwacz∏onkowskie powinny ukszta∏towaç pozycj´ regulatora wzgl´dem przedsi´biorstwenergetycznych i aparatu paƒstwowego. Zgodnie z tymi zasadami regulator po-winien byç ca∏kowicie niezale˝ny od wp∏ywów ze strony uczestników rynku, gdy˝tylko wtedy b´dzie w stanie przeciwdzia∏aç przypadkom dyskryminacji i narusza-nia wolnej konkurencji, zw∏aszcza w stosunku do nowych uczestników rynku.

Szczególnie akcentowany w obu dyrektywach jest problem nadzoru regu-latora nad stosowanymi przez przedsi´biorstwa energetyczne taryfami, tak abystosowane w taryfach op∏aty na rzecz tych przedsi´biorstw z jednej strony niedyskryminowa∏y ˝adnych uczestników rynku, a z drugiej – pozwala∏y przedsi´-biorstwom energetycznym na dokonywanie niezb´dnych inwestycji w sieci gazo-we lub energetyczne dla zapewnienia ich sprawnoÊci oraz dost´pnoÊci. Ingeren-cja regulatora w proces tworzenia taryf mo˝e byç zarówno ingerencjà ex ante, tj.na etapie tworzenia taryfy, jak i ex post, tj. po jej wejÊciu w ˝ycie, co w prakty-ce sprowadza si´ do mo˝liwoÊci ˝àdania zmian w ju˝ obowiàzujàcej taryfie. Zgod-nie z postanowieniami obu dyrektyw, regulator ma byç równie˝ obligatoryjnymarbitrem przy rozstrzyganiu sporów z udzia∏em przedsi´biorstw energetycznych,przy czym od jego decyzji muszà przys∏ugiwaç Êrodki odwo∏awcze o niesuspen-sywnym charakterze. Dyrektywy wymagajà od paƒstw cz∏onkowskich zapewnie-nia skutecznoÊci dzia∏aƒ regulatora, przede wszystkim w zakresie mo˝liwoÊcistosowania sankcji w stosunku do przedsi´biorstw energetycznych naruszajàcychswoje obowiàzki.

Ogólny charakter postanowieƒ obu dyrektyw w kwestii usytuowania regu-latora z pewnoÊcià u∏atwia ich implementacj´ w warunkach polskich. W prakty-ce bowiem, dyrektywy nie przesàdzajà metod regulacji, które powinny byç stoso-wane przez regulatora, ale jedynie okreÊlajà, w jakich obszarach ingerencjaregulatora jest mo˝liwa i do jakiego stopnia. W szczególnoÊci, nie zawierajà onekatalogu sankcji, jakie regulator mo˝e stosowaç wobec uczestników rynku210. Po-


208 Zob. art. 23 Dyrektywy 2003/54/EC Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 26 czerw-ca 2003 r. w sprawie wspólnych zasad rynku wewn´trznego energii elektrycznej.

209 Zob. art. 25 Dyrektywy 2003/55/EC Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 26 czerw-ca 2003 r. w sprawie wspólnych zasad rynku wewn´trznego gazu naturalnego.

210 Zob. Ch. W. Jones, EU Energy Law..., op. cit., s. 109–110.

zwala to na dosyç du˝à elastycznoÊç w doborze Êrodków prawnych dost´pnychregulatorowi, zgodnie z prawem wewn´trznym ka˝dego z paƒstw cz∏onkowskich.

2. Ârodki prawne o charakterze w∏adczym

Regulacja w sektorze energetycznym jest przede wszystkim kojarzona z proce-sem koncesjonowania dzia∏alnoÊci w poszczególnych podsektorach energetyki, orazz zatwierdzaniem i kontrolowaniem taryf przedsi´biorstw energetycznych.

2.1. Koncesjonowanie dzia∏alnoÊci gospodarczej

Wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesy∏anie, dystrybucja i obrót pa-liwami i energià to, zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 roku o swobo-dzie dzia∏alnoÊci gospodarczej211, jeden z szeÊciu obszarów, w którym obowiàzujekoncesjonowanie dzia∏alnoÊci gospodarczej. Tak szeroki zakres koncesjonowanejdzia∏alnoÊci w sektorze energetycznym ulega pewnemu zaw´˝eniu zgodnie z art. 32ust. 1 i 2 ustawy Prawo energetyczne, dlatego te˝ te w∏aÊnie przepisy, a nieart. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej, wyznaczajà ramykoncesjonowania dzia∏alnoÊci gospodarczej w sektorze energetycznym212.

Zakres koncesjonowania dzia∏alnoÊci gospodarczej w energetyce ulega stop-niowemu zaw´˝eniu, w miar´ rozwoju i liberalizacji rynku paliw i energii. Wcià˝jednak pozostaje jednym z najbardziej reglamentowanych obszarów dzia∏alnoÊcigospodarczej w Polsce. Kryteria, które le˝à u podstaw wy∏àczeƒ z obowiàzkuuzyskiwania koncesji w energetyce, sà jednym z elementów polityki energetycz-nej paƒstwa. Stosowane wy∏àczenia z obowiàzku uzyskania koncesji oparte sà naró˝nych kryteriach przedmiotowych, przy czym cz´sto kilka kryteriów znajdujerównoczeÊnie zastosowanie dla danego rodzaju dzia∏alnoÊci. Dominuje podejÊcie,i˝ wy∏àczeniu z obowiàzku uzyskania koncesji podlega dzia∏alnoÊç prowadzonana ma∏à skal´ albo przy wykorzystaniu infrastruktury energetycznej o ma∏ej mo-


211 Dz.U. Nr 173, poz. 1807.212 Zgodnie z zasadà wynikajàcà z art. 46 ust. 2 ustawy o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej, zgod-

nie z którà w∏aÊnie szczególne ustawy (w analizowanej sytuacji – ustawa Prawo energetyczne) ma-jà okreÊlaç szczegó∏owy zakres dzia∏alnoÊci podlegajàcej koncesjonowaniu. Pewna niejasnoÊç w in-terpretacji przepisów pojawia si´ w zwiàzku z dzia∏alnoÊcià polegajàcà na przetwarzaniu paliwi energii, której nie wymienia jako dzia∏alnoÊci koncesjonowanej art. 32 ust. 1 ustawy Prawo ener-getyczne, podczas gdy wskazuje na nià jako na dzia∏alnoÊç koncesjonowanà 46 ust. 1 ustawyo swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej, oraz art. 43 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne, w kontek-Êcie mo˝liwoÊci wystàpienia o wydanie promesy koncesji na prowadzenie tej dzia∏alnoÊç. Wydajesi´, ˝e pierwszoplanowe znaczenie ma tu jednak treÊç art. 32 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne,stàd te˝ przetwarzanie paliw i energii (o ile nie mo˝e zostaç równoczeÊnie uznane za wytwarza-nie), nie podlega co do zasady koncesji (zob. w tej kwestii J. Baehr, E. Stawicki, J. Antczak, Pra-wo energetyczne..., op. cit., s. 217–218).

cy lub ma∏ej przepustowoÊci. Na kszta∏t kryteriów wy∏àczeniowych wp∏ywa te˝dost´pnoÊç danego noÊnika energii oraz jego znaczenie dla gospodarki paƒstwa.

Najdalej idàce wy∏àczenia z obowiàzku uzyskania koncesji dotyczà dzia∏al-noÊci polegajàcej na obrocie paliw lub energià. Ten segment rynku jest w naj-wi´kszym stopniu poddany dzia∏aniu wolnej konkurencji, z uwagi na brak po-trzeby dokonywania du˝ych nak∏adów inwestycyjnych na kosztownà infrastruktur´energetycznà, która co do zasady nie jest konieczna dla prowadzenia tej dzia∏al-noÊci. Wolny od obowiàzku uzyskania koncesji jest obrót paliwami sta∏ymi (w ca-∏oÊci), obrót paliwami gazowymi – do rocznej wartoÊci obrotu nie przekraczajà-cej równowartoÊci 100 000 euro, obrót gazem p∏ynnym – do rocznej wartoÊci obrotunie przekraczajàcej równowartoÊci 10 000 euro, obrót energià elektrycznà za po-mocà instalacji o napi´ciu poni˝ej 1 kV b´dàcej w∏asnoÊcià odbiorcy oraz obrótpaliwami gazowymi i energià elektrycznà, dokonywany przez domy maklerskiena gie∏dach towarowych, bez wzgl´du na wartoÊç tego obrotu. Co charaktery-styczne, w pe∏ni koncesjonowany jest obrót paliwami ciek∏ymi, choçby dokony-wano go na ma∏à skal´, co Êwiadczy o strategicznym znaczeniu tego obrotu we-d∏ug oceny ustawodawcy.

Nale˝y zaznaczyç, ˝e przy wydawaniu koncesji na hurtowy obrót gazemziemnym z zagranicà, organ koncesyjny musi mieç na wzgl´dzie wymagane po-ziomy dywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy okreÊlone w rozporzàdzeniu RadyMinistrów z dnia 24 paêdziernika 2000 roku w sprawie minimalnego poziomudywersyfikacji dostaw gazu z zagranicy213. Przepisy tego rozporzàdzenia okreÊla-jà maksymalny dopuszczalny udzia∏ procentowy gazu importowanego z jednegokraju pochodzenia w stosunku do ca∏kowitej wielkoÊci importu gazu w danymroku, przy czym powy˝sze ograniczenia importowe nie dotyczà gazu ziemnegowydobywanego w krajach Unii Europejskiej214. Rozporzàdzenie nak∏ada na regu-latora dodatkowy obowiàzek w postaci utrzymania w procesie koncesjonowaniawymaganego w skali makro poziomu dywersyfikacji dostaw gazu. Powy˝sza me-toda regulacji ma o tyle szczególny charakter, i˝ indywidualne post´powaniakoncesyjne sà w tym przypadku warunkowane zak∏adanymi w skali makro pa-rametrami dywersyfikacji dostaw, które sà elementem polityki energetyczneji wynikajà z potrzeby poprawy bezpieczeƒstwa energetycznego paƒstwa.

W podsektorze wytwarzania paliw i energii wolne od koncesji jest wytwa-rzanie paliw sta∏ych, wytwarzanie paliw gazowych z gazu p∏ynnego, wytwarza-nie ciep∏a uzyskiwanego w przemys∏owych procesach technologicznych oraz ze


213 Dz.U. Nr 95, poz. 1042.214 Dla 2004 roku udzia∏ ten nie mo˝e byç wy˝szy ni˝ 78%, a docelowo w 2020 r. udzia∏ ten ma ob-

ni˝yç si´ do maksymalnie 49%.

êróde∏ o ∏àcznej mocy poni˝ej 1 MW albo gdy wielkoÊç mocy zamówionej przezodbiorców nie przekracza 1 MW, a ponadto wytwarzanie energii elektrycznej w êró-d∏ach o mocy poni˝ej 5 MW niezaliczonych do odnawialnych êróde∏ energii. Jakwidaç, powy˝sze wy∏àczenia dotyczà co do zasady dzia∏alnoÊci prowadzonej nama∏à skal´, której poddanie re˝imowi koncesjonowania nie jest celowe.

Podobna sytuacja wyst´puje w obszarze magazynowania paliw gazowychi ciek∏ych, gdzie koncesjonowaniem nie jest obj´te wy∏àcznie magazynowanie ga-zu p∏ynnego w instalacjach o przepustowoÊci poni˝ej 1 MJ/s oraz magazynowa-nie paliw ciek∏ych w obrocie detalicznym.

W posektorach przesy∏u i dystrybucji paliw i energii, gdzie liberalizacjarynku zosta∏a dopiero zapoczàtkowana, wy∏àczenia z obowiàzku uzyskania kon-cesji sà równie˝ nieznaczne i dotyczà wy∏àcznie przesy∏ania i dystrybucji paliwgazowych w sieci o przepustowoÊci poni˝ej 1 MJ/s oraz przesy∏ania i dystrybucjiciep∏a, je˝eli moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 1 MW. Dzia∏alnoÊçw tych podsektorach jest realizowana za poÊrednictwem sieci, a w szczególnoÊcisieci przesy∏owych, stàd te˝ na przedsi´biorstwach energetycznych prowadzàcychdzia∏alnoÊç w zakresie przesy∏u i dystrybucji cià˝à obowiàzki dotyczàce utrzyma-nia sieci w stanie zdolnym do realizacji dostaw w sposób ciàg∏y i niezawodny,przy zachowaniu obowiàzujàcych wymagaƒ jakoÊciowych. Uzyskanie koncesji natego typu dzia∏alnoÊç wià˝e si´ wi´c z koniecznoÊcià spe∏nienia szczególnych wyma-gaƒ stawianych przez regulatora, a dotyczàcych utrzymania ruchu sieciowego.

Specyfika procesu koncesjonowania dzia∏alnoÊci gospodarczej w energetycesprowadza si´ do wi´kszego, ni˝ w przypadku innych dzia∏alnoÊci podlegajàcychkoncesjonowaniu, stopnia uznaniowoÊci przy podejmowaniu decyzji przez Preze-sa URE o udzieleniu koncesji. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy Prawo ener-getyczne (art. 33 ust. 4 ustawy), regulator musi mieç mo˝liwoÊç oceny nie tylkozdolnoÊci spe∏nienia przez dany podmiot wynikajàcych z ustawy warunków wy-konywania dzia∏alnoÊci obj´tej koncesjà (w tym posiadania mo˝liwoÊci technicz-nych, a tak˝e dostatecznych zasobów finansowych) oraz kwestii bezpieczeƒstwai obronnoÊci paƒstwa lub obywateli – które to przes∏anki zawsze sà ocenianew ka˝dym post´powaniu koncesyjnym – ale równie˝ zgodnoÊci planowanej dzia-∏alnoÊci z interesem spo∏ecznym i za∏o˝eniami polityki energetycznej paƒstwa,które to przes∏anki sà specyficzne dla procesu koncesjonowania dzia∏alnoÊci go-spodarczej w energetyce.

W literaturze przedmiotu prezentowany jest poglàd215, ˝e odwo∏anie si´ dointeresu spo∏ecznego i za∏o˝eƒ polityki energetycznej paƒstwa jako przyczyn uza-


215 Zob. J. Baehr, E. Stawicki, J. Antczak, Prawo energetyczne..., op. cit., s. 224–225, tak˝e A. Dobro-czyƒska, L. Juchniewicz, B. Zaleski, Regulacja energetyki w Polsce, Warszawa–Toruƒ 2001, s. 133.

sadniajàcych odmow´ przyznania koncesji jest sprzeczne z postanowieniami dru-giej dyrektywy gazowej i drugiej dyrektywy elektroenergetycznej. Nale˝y zgodziçsi´ z tym stanowiskiem, gdy˝ postanowienia obu wspomnianych dyrektyw wy-magajà, aby kryteria podejmowania decyzji przez regulatora by∏y obiektywne i nie-dyskryminujàce. Z pewnoÊcià, zarówno interes spo∏eczny, jak i za∏o˝enia politykienergetycznej paƒstwa – to terminy nieostre i wieloznaczne, które nie majà obiek-tywnego znaczenia. Powo∏anie si´ na nie przy odmowie udzielenia koncesji mo˝estaç si´ przyczynà dyskryminacji jednych podmiotów wzgl´dem innych. Dlategote˝ celowe jest uchylenie art. 33 ust. 4 ustawy Prawo energetyczne, wprowadza-jàcego oba te kryteria, przy najbli˝szej nowelizacji tej ustawy.

Specyficzna dla procesu koncesjonowania dzia∏alnoÊci gospodarczej w ener-getyce jest równie˝ mo˝liwoÊç uzale˝nienia przyznania koncesji od uprzedniegoz∏o˝enia przez wnioskodawc´ zabezpieczenia majàtkowego, w celu zaspokojeniaroszczeƒ osób trzecich, które mogà powstaç wskutek niew∏aÊciwego prowadzeniadzia∏alnoÊci obj´tej koncesjà, w tym szkód w Êrodowisku naturalnym. Takiejmo˝liwoÊci nie przewidujà przepisy ustawy o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodar-czej, co Êwiadczy o tym, i˝ ustawodawca traktuje sektor energetyczny jako szcze-gólnie ryzykowny dla otoczenia z punktu widzenia mo˝liwoÊci wyrzàdzania szkódprzy prowadzeniu koncesjonowanej dzia∏alnoÊci. Jak pokazuje praktyka, PrezesURE ˝àda zabezpieczeƒ g∏ównie od nowo powstajàcych podmiotów, które zamie-rzajà prowadziç dzia∏alnoÊç w zakresie obrotu paliwami i energià, która to dzia-∏alnoÊç nie wymaga posiadania znacznego majàtku trwa∏ego (w szczególnoÊci sie-ci) mogàcego stanowiç wystarczajàce zabezpieczenie dla roszczeƒ osób trzecich216.

O szczególnie du˝ym stopniu ingerencji regulatora w warunki wykonywa-nia dzia∏alnoÊci koncesjonowanej w energetyce Êwiadczy równie˝ rozpowszech-niona praktyka nak∏adania w koncesjach, przez organ koncesyjny, na przedsi´-biorstwa energetyczne ró˝nego rodzaju obowiàzków, których przedsi´biorstwa temuszà przestrzegaç w toku prowadzonej dzia∏alnoÊci. Co do zasady, tzw. szcze-gólne warunki wykonywania dzia∏alnoÊci gospodarczej obj´tej koncesjà mogà zo-staç okreÊlone jedynie w granicach wyznaczonych przez przepisy ustawowe (art. 48ust. 1 ustawy o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej. Ustawy szczególne odnoszà-ce si´ do poszczególnych rodzajów dzia∏alnoÊci koncesjonowanej powinny wi´c pre-cyzyjnie wskazywaç ramy takiej dopuszczalnej ingerencji.

W ustawie Prawo energetyczne ramy te okreÊlone sà w sposób pozostawia-jàcy regulatorowi zbyt du˝à swobod´ w ograniczaniu dzia∏alnoÊci przedsi´biorstw


216 Problem zwi´kszonego ryzyka towarzyszàcego dzia∏alnoÊci przedsi´biorstw energetycznych w za-kresie obrotu energià elektrycznà dotyczy tak˝e dopuszczenia tych przedsi´biorstw do dokonywa-nia transakcji zakupu lub sprzeda˝y energii na gie∏dach towarowych.

energetycznych. Wprawdzie z art. 37 ust. 1 pkt. 5 wynika jednoznacznie, ˝e kon-cesja mo˝e przewidywaç jedynie dwojakiego rodzaju szczególne warunki wykony-wania dzia∏alnoÊci dla zapewnienia w∏aÊciwej obs∏ugi odbiorców – tj. w zakresiezapewnienia w sposób ciàg∏y i niezawodny zdolnoÊci do dostarczania paliw i ener-gii przy zachowaniu wymagaƒ jakoÊciowych oraz w odniesieniu do obowiàzku po-wiadamiania Prezesa URE o niepodjćiu, zaprzestaniu lub ograniczeniu prowa-dzenia koncesjonowanej dzia∏alnoÊci – ale z drugiej strony z art. 37 ust. 1 pkt.3 wynika generalne prawo regulatora do wskazania w koncesji warunków wyko-nywania dzia∏alnoÊci, bez bli˝szego sprecyzowania, o jakie warunki tu chodzi217.

Powy˝szy stan prawny nie odpowiada nakazowi p∏ynàcemu z art. 48 ust. 1ustawy o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej, aby szczególne warunki wykony-wania dzia∏alnoÊci, nak∏adane w koncesjach, wynika∏y nie z ogólnej regu∏y kom-petencyjnej (jak w art. 37 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo energetyczne), lecz wy∏àcz-nie z wyraênie wskazanych w ustawie obszarów dozwolonej ingerencji organukoncesyjnego. Dlatego te˝ niezb´dna jest nowelizacja art. 37 ustawy Prawo ener-getyczne, poprzez usunićie generalnej i formalnie niczym nie ograniczonej de-legacji do limitowania przez Prezesa URE warunków prowadzonej dzia∏alnoÊcikoncesjonowanej w energetyce oraz w zamian wprowadzenie zamkni´tej listy przy-padków, w których taka ingerencja regulatora ma byç dozwolona.

Taka nowelizacja ustawy jest tym bardziej konieczna z uwagi na postano-wienia drugiej dyrektywy elektroenergetycznej (art. 3 ust. 2) i drugiej dyrekty-wy gazowej (art. 3 ust. 2), zgodnie z którymi szczególne zobowiàzania nak∏ada-ne na podmioty z sektora energetycznego zwiàzane z wykonywaniem dzia∏alnoÊcikoncesjonowanej mogà wynikaç jedynie z potrzeby zapewnienia bezpieczeƒstwadostaw, jakoÊci i ceny dostaw oraz ochrony Êrodowiska naturalnego. Obie dyrek-tywy wymagajà, aby zobowiàzania te by∏y jednoznacznie zdefiniowane, odpo-wiednie do potrzeb, niedyskryminujàce i mo˝liwe do weryfikacji.

Specyficznà dla sektora energetycznego metodà regulacji jest mo˝liwoÊçnakazania przedsi´biorstwu energetycznemu przez Prezesa URE dalszego pro-wadzenia koncesjonowanej dzia∏alnoÊci przez okres nie d∏u˝szy ni˝ dwa lata, po-mimo wygaÊnićia koncesji, o ile wymaga tego interes spo∏eczny. Jest to jedenz najdalej idàcych w prawie polskim wyjàtków od swobody podejmowania i pro-wadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej, gdy˝ wprowadza przymus kontynuacji dzia-∏alnoÊci gospodarczej z gwarancjà pokrycia przez Skarb Paƒstwa jedynie uzasad-nionych kosztów tej dzia∏alnoÊci w razie wystàpienia straty, przy za∏o˝eniu, ˝eprzedsi´biorstwo energetyczne b´dzie kontynuowa∏o t´ dzia∏alnoÊç, dochowujàcnale˝ytej starannoÊci.


217 Zob. J. Baehr, E. Stawicki, J. Antczak, Prawo energetyczne..., op. cit., s. 231–232.

Nie podwa˝ajàc celowoÊci istnienia powy˝szego rozwiàzania, nale˝y jednakzauwa˝yç, ˝e przes∏anka le˝àca u podstaw skorzystania z niego wydaje si´ zbytgeneralna i mo˝e byç interpretowana subiektywnie, co zwi´ksza potencjalne ry-zyko stosowania powy˝szego przymusu przez regulatora w ró˝nych sytuacjach.Wydaje si´, i˝ tak˝e w tym obszarze sposób zabezpieczenia interesów przedsi´-biorstw energetycznych przed nadmiernà ingerencjà regulatora nie jest dosta-teczny. W praktyce bowiem, przy obecnej regulacji prawnej, Prezes URE mo˝enakazaç kontynuacj´ dzia∏alnoÊci niezale˝nie od indywidualnej sytuacji przedsi´-biorstwa energetycznego, kierujàc si´ jedynie subiektywnie rozumianym intere-sem spo∏ecznym. Dlatego te˝ wydaje si´ celowa wi´ksza obiektywizacja i konkre-tyzacja kryterium warunkujàcego mo˝liwoÊç zastosowania tak nadzwyczajnegoÊrodka prawnego, jak przymus kontynuacji dzia∏alnoÊci gospodarczej, który co dozasady powinien byç dost´pny regulatorowi jedynie w przypadku wystàpieniajednoznacznie zdefiniowanych, nadzwyczajnych sytuacji.

2.2. Zatwierdzanie i kontrolowanie taryf przedsi´biorstw energetycznych

Proces ustalania i zatwierdzania taryf – to jeden z najbardziej newralgicz-nych dla przedsi´biorstw energetycznych procesów, w którym zresztà najcz´Êciejdochodzi do sporów z Prezesem URE, gdy˝ wià˝e si´ on bezpoÊrednio z admini-stracyjnym ograniczaniem przez regulatora przychodów, a tym samym – zyskówtych przedsi´biorstw w interesie odbiorców. Procedurze zatwierdzenia podlegajàtaryfy wszystkich przedsi´biorstw energetycznych posiadajàcych koncesje, za wy-jàtkiem tych przedsi´biorstw, które Prezes URE zwolni z powy˝szego obowiàzkuuznajàc, i˝ dzia∏ajà w warunkach konkurencji218.

Obecnie zwolnione z obowiàzku przedk∏adania taryf sà przedsi´biorstwazajmujàce si´ wytwarzaniem i obrotem energià elektrycznà, przy czym powy˝szezwolnienie nie dotyczy przedsi´biorstw posiadajàcych zarówno koncesj´ na obrót,jak i koncesj´ na przesy∏anie i dystrybucj´ energii elektrycznej. Nie dotyczy onorównie˝ energii wytwarzanej w skojarzeniu z produkcjà ciep∏a219. Zakres powy˝-szego zwolnienia jest wi´c pochodnà oceny przez regulatora stopnia liberalizacjirynku paliw i energii w Polsce, przy czym dokonujàc oceny rozwoju wolnej kon-kurencji w poszczególnych podsektorach energetyki, Prezes URE powinien wziàçpod uwag´ takie czynniki, jak: liczb´ uczestników i wielkoÊç ich udzia∏ów w ryn-ku, przejrzystoÊç struktur i zasad funkcjonowania rynku, istnienie barier w do-st´pie do rynku, istnienie przejawów dyskryminacji wÊród uczestników rynku,


218 Jak dotychczas, stosowane przez Prezesa URE zwolnienia z obowiàzku przedk∏adania taryf do za-twierdzenia mia∏y charakter aktów generalnych, a nie indywidualnych, co zdaje si´ byç sprzecznez brzmieniem art. 49 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne.

219 Zob. stanowisko Prezesa URE z dnia 28 czerwca 2001 r., opublikowane w Biuletynie URE 2001, Nr 4.

dost´p do informacji i wysoko wydajnych technologii, oraz skutecznoÊç kontrolii zabezpieczeƒ przed wykorzystywaniem pozycji ograniczajàcej konkurencj´.

W procesie zatwierdzenia taryf zachodzi koniecznoÊç pogodzenia przez re-gulatora dwóch wzgl´dem siebie sprzecznych interesów, tj. dà˝enia przedsi´biorstwenergetycznych do pokrycia kosztów dzia∏alnoÊci i maksymalizacji wyniku finan-sowego, ale zarazem – interesów odbiorców przed nadmiernym wzrostem cen napaliwa lub energi´. Proces ten nie zak∏ada pe∏nej uznaniowoÊci dzia∏ania regu-latora, gdy˝ obowiàzujàce przepisy stwarzajà przedsi´biorstwom energetycznympewne gwarancje prawne w odniesieniu do obowiàzku uwzgl´dnienia przez Pre-zesa URE w taryfach okreÊlonych kosztów dzia∏alnoÊci, które stanowià tzw. kosz-ty uzasadnione220.

Praktyka pokazuje jednak, ˝e na tle uznawania okreÊlonych kosztów zakoszty uzasadnione dochodzi stosunkowo cz´sto do sporów z regulatorem221. Po-niewa˝ taryfy sà co do zasady ustalane na okres 1 roku, proces ich corocznegouzgadniania z regulatorem sta∏ si´ rutynowym dzia∏aniem przedsi´biorstw ener-getycznych, pozwalajàcym jednoczeÊnie Prezesowi URE na wnikliwà analiz´ dzia-∏alnoÊci ka˝dego z tych przedsi´biorstw, niezb´dnà nie tylko z punktu widzeniaprocedury zatwierdzania taryf, ale choçby dla oceny przestrzegania przez te przed-si´biorstwa warunków dzia∏alnoÊci przewidzianych w koncesjach. Dla wzajemnychrelacji mi´dzy przedsi´biorstwami energetycznymi,a regulatorem, procedura za-twierdzania taryf ma wi´c pierwszoplanowe znaczenie. Nale˝y przy tym zauwa-˝yç, ˝e inicjatywa w zakresie rozpocz´cia tej procedury mo˝e pochodziç nie tyl-ko od przedsi´biorstwa energetycznego, ale równie˝ od Prezesa URE, który mo˝eza˝àdaç przed∏o˝enia mu taryfy do zatwierdzenia.

Rola Prezesa URE w procesie ustalania op∏at na energi´ i paliwa ma szcze-gólny charakter i ogólnospo∏eczne znaczenie. Nie jest oczywiÊcie realizowana w ode-rwaniu od ca∏okszta∏tu uwarunkowaƒ spo∏ecznych, a zw∏aszcza od wcià˝ niskiejprzeci´tnej zasobnoÊci indywidualnych odbiorców energii. Dlatego te˝ proces do-chodzenia do europejskich cen na energi´ musi zostaç roz∏o˝ony w czasie, co z pew-noÊcià nie pozostaje bez wp∏ywu na tempo rozwoju polskich przedsi´biorstwenergetycznych.


220 Przyk∏adowo, zgodnie z art. 45 ust. 2 i 3 ustawy Prawo energetyczne, taryfy mogà uwzgl´dniaçkoszty wspó∏finansowania przez przedsi´biorstwa energetyczne przedsi´wzi´ç zwiàzanych z rozwo-jem odnawialnych êróde∏ energii, oraz przedsi´wzi´ç zmierzajàcych do zmniejszenia zu˝ycia paliwlub energii u odbiorców.

221 Przepisy ustawy Prawo energetyczne definiujà „koszty uzasadnione” jako koszty niezb´dne do wy-konania zobowiàzaƒ powsta∏ych w zwiàzku z prowadzonà przez przedsi´biorstwo energetyczne dzia-∏alnoÊcià, oraz przyjmowane do kalkulacji cen i stawek op∏at ustalanych w taryfie w sposób eko-nomicznie uzasadniony, z zachowaniem nale˝ytej starannoÊci zmierzajàcej do ochrony interesówodbiorców.

3. Rozstrzyganie sporów z udzia∏em przedsi´biorstwenergetycznych

Zgodnie z przepisami art. 8 ustawy Prawo energetyczne, Prezes URE jest wy-∏àcznie w∏aÊciwy do rozstrzygania sporów dotyczàcych: ustalania warunków Êwiad-czenia us∏ug przesy∏owych, odmowy przy∏àczenia do sieci, odmowy zawarciaumowy sprzeda˝y energii elektrycznej, paliw gazowych lub ciep∏a albo nieuza-sadnionego wstrzymania dostaw. W powy˝szych spornych sprawach wy∏àczonazosta∏a w pierwszej instancji droga sàdowa na rzecz post´powania administracyj-nego przez Prezesem URE, ale z mo˝liwoÊcià odwo∏ania si´ na zasadach okre-Êlonych w art. 47946–47956 k.p.c. od decyzji Prezesa URE do Sàdu Okr´gowegow Warszawie – Sàdu Ochrony Konkurencji i Konsumentów222.

Sprawy, w których Prezes URE ma pe∏niç rol´ arbitra, dotyczà przede wszyst-kim ustalenia treÊci stosunków zobowiàzaniowych w obszarach, w których naprzedsi´biorstwach energetycznych cià˝y z mocy prawa obowiàzek kontraktowa-nia223. W sytuacjach tych rola Prezesa URE polega na ustaleniu, czy z przepi-sów prawa wynika dla przedsi´biorstwa energetycznego obowiàzek zawarciaumowy, a je˝eli tak, to w dalszej kolejnoÊci na ustaleniu treÊci umowy, jaka mawiàzaç przedsi´biorstwo energetyczne z odbiorcà lub podmiotem ubiegajàcym si´o przy∏àczenie do sieci.

Co do zasady, spory powsta∏e na podstawie ju˝ zawartych przez przedsi´-biorstwa energetyczne umów nie podlegajà w∏aÊciwoÊci Prezesa URE, lecz sàdówpowszechnych na ogólnych zasadach224. Jedynie, w drodze wyjàtku od tej regu-∏y Prezes URE jest w∏aÊciwy do rozstrzygania sporu, w razie wstrzymania przezprzedsi´biorstwo energetyczne dostawy paliw, energii lub ciep∏a. Prezes URErozstrzyga wówczas, czy wstrzymanie dostaw by∏o uzasadnione, a je˝eli stwier-dzi w tym zakresie naruszenie przepisów prawa, rozstrzyga o natychmiastowymprzywróceniu dostaw.

Przyznanie Prezesowi URE roli organu rozstrzygajàcego spory we wskaza-nych wy˝ej sprawach wynika z przekonania ustawodawcy, ˝e dzia∏anie PrezesaURE w tym zakresie b´dzie bardziej efektywne ni˝ dzia∏anie sàdów powszech-


222 Sàdowe post´powanie odwo∏awcze jest jednoinstancyjne, co Trybuna∏ Konstytucyjny uzna∏ za sprzecz-ne z konstytucyjnà zasadà paƒstwa prawa (zob. wyrok Trybuna∏u Konstytucyjnego z 12 czerwca2002 roku – Dz.U. Nr 84, poz. 764). Planowana nowelizacja Prawa energetycznego zak∏ada wpro-wadzenie systemu dwuinstancyjnego sàdowej kontroli decyzji Prezesa URE.

223 Zob. art. 4 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne.224 Zauwa˝alna jest praktyka przedsi´biorstw energetycznych do unikania za wszelkà cen´ sporów

przed Prezesem URE. Nie do rzadkoÊci nale˝à sytuacj´, gdy przedsi´biorstwa energetyczne decy-dujà si´ na zawarcie umowy, a nast´pnie od poczàtku nie realizujà okreÊlonych jej postanowieƒ.Je˝eli sytuacja ta nie dotyczy wstrzymania dostaw, to wynikajàce z niej spory rozstrzygajà sàdypowszechne, a nie Prezes URE.

nych. Naruszenie obowiàzku kontraktowania lub ciàg∏oÊci dostaw jest najcz´Êciejrezultatem zachowaƒ monopolistycznych przedsi´biorstw energetycznych, nad-u˝ywajàcych swojà szczególnà pozycj´ rynkowà. Ocena zasadnoÊci odmowy kon-traktowania czy te˝ zasadnoÊci wstrzymania dostaw jest ∏atwiejsza do przepro-wadzenia przez regulatora ni˝ sàd powszechny. Olbrzymie znaczenie w tychsprawach ma równie˝ szybkoÊç rozstrzygnićia sporu i podjćia decyzji, co w wi´k-szym stopniu zapewnia Prezes URE dysponujàcy ró˝norodnymi informacjami o po-szczególnych przedsi´biorstwach energetycznych, pozyskiwanymi przy okazji po-dejmowania czynnoÊci regulacyjnych.

Egzekwowanie ostatecznych decyzji podj´tych przez Prezesa URE w spra-wach spornych, o których mowa w art. 8 ustawy Prawo energetyczne, nast´pu-je w trybie egzekucji administracyjnej. G∏ównà sankcjà za nie respektowanie ta-kich decyzji jest grzywna, która mo˝e byç wielokrotnie ponawiana, a˝ doostatecznego podporzàdkowania si´ decyzji.

4. Nak∏adanie kar pieni´˝nych

Nak∏adanie kar pieni´˝nych na przedsi´biorstwa energetyczne przez Prezesa UREdotyczy wy∏àcznie przypadków naruszenia obowiàzków okreÊlonych w art. 56ust. 1 ustawy Prawo energetyczne. Katalog naruszeƒ ma charakter zamkni´ty,stàd te˝ regulator nie ma mo˝liwoÊci wymierzenia kar pieni´˝nych w przypadkunaruszenia przez przedsi´biorstwa energetyczne innych obowiàzków, choçby mia-∏y one bezpoÊredni zwiàzek z prowadzonà koncesjonowanà dzia∏alnoÊcià225.

WÊród obowiàzków, których naruszenie powoduje wymierzenie kary pieni´˝-nej przez Prezesa URE, znajdujà si´ zarówno zasadnicze obowiàzki przedsi´biorstwenergetycznych, jak choçby utrzymywanie obowiàzkowego zapasu paliw, dokony-wanie zakupu paliw ze êróde∏ odnawialnych, przedstawianie taryf do zatwierdze-nia w sytuacjach wymaganych przepisami prawa, niestosowanie cen i taryf wy˝-szych od zatwierdzonych przez regulatora oraz przestrzeganie obowiàzkówwynikajàcych z treÊci koncesji, ale tak˝e mniej istotne obowiàzki, jak choçby obo-wiàzek zawiadomienia zainteresowanego podmiotu o odmowie zawarcia z nimumowy.

Kary pieni´˝ne stosowane przez Prezesa URE sà sankcjà o charakterze ad-ministracyjnym, której Êciàgnićie nast´puje w trybie przepisów o post´powaniuegzekucyjnym w administracji. Dla zwi´kszenia dolegliwoÊci stosowanego Êrod-ka, a jednoczeÊnie umo˝liwienia regulatorowi miarkowania wysokoÊci sankcji w sto-


225 Przyk∏adowo, kara pieni´˝na nie mo˝e zostaç wymierzona za brak taryfy w sytuacji, gdy nie podle-ga ona zatwierdzeniu przez Prezesa URE, a z treÊci koncesji nie wynika obowiàzek jej ustalenia.

sunku do mo˝liwoÊci finansowych ukaranego podmiotu przyj´to, ˝e wysokoÊç ka-ry nie mo˝e przekroczyç 15% przychodu ukaranego przedsi´biorcy osiàgni´tegow poprzednim roku podatkowym. Obowiàzujàce przepisy przewidujà mo˝liwoÊçwielokrotnego karania tego samego podmiotu za to samo naruszenie w przypad-ku, gdy podmiot ten nadal nie wywiàzuje si´ z okreÊlonego obowiàzku, a tak˝ena∏o˝enia kary na kierownika przedsi´biorstwa energetycznego naruszajàcegoustawowe obowiàzki (do 300% jego miesi´cznego wynagrodzenia).

Nale˝y podkreÊliç, i˝ stosowanie kar pieni´˝nych przez regulatora to silnyÊrodek prawny o charakterze prewencyjnym, którego istnienie jest niezb´dne dlaskutecznoÊci nakazów i zakazów dotyczàcych przedsi´biorstw energetycznych,a wynikajàcych z przepisów ustawy Prawo energetyczne i wydanych na jej pod-stawie rozporzàdzeƒ wykonawczych. Kary pieni´˝ne bardzo cz´sto poprzedzajàstosowanie surowszych sankcji, jak: cofni´cie koncesji.

5. Inne metody regulacji

Oprócz Êrodków prawnych o charakterze w∏adczym, w ramach czynnoÊci regula-cyjnych, Prezes URE podejmuje szereg dzia∏aƒ nie zwiàzanych z wydawaniemdecyzji administracyjnych. Nale˝y tu wskazaç przede wszystkim szereg czynno-Êci kontrolnych, jak chocia˝by kontrolowanie parametrów jakoÊciowych dostawi obs∏ugi odbiorców w zakresie obrotu paliwami gazowymi i energià elektrycznàczy te˝ kwalifikacji osób zajmujàcych si´ eksploatacjà instalacji i urzàdzeƒ ener-getycznych. Co charakterystyczne, brakuje w obowiàzujàcych przepisach komplek-sowego uregulowania zasad dokonywania kontroli przedsi´biorstw energetycznychprzez regulatora, co nale˝y uznaç za istotne niedopatrzenie ustawodawcy226.Chodzi przy tym o regulacj´ rangi ustawowej, która okreÊlajàc kompetencje Pre-zesa URE w tym wzgl´dzie wyznacza∏aby jednoczeÊnie ramy dozwolonej ingeren-cji w dzia∏alnoÊç kontrolowanych przedsi´biorstw energetycznych227. Zasady wy-konywania kontroli muszà byç przy tym zgodne z generalnymi regu∏amikontrolowania przedsi´biorców okreÊlonymi w przepisach rozdzia∏u 6 ustawy o swo-bodzie gospodarczej (np. odnoÊnie czasu trwania kontroli czy te˝ treÊci upowa˝-nienia do prowadzenia kontroli).

Prezes URE podejmuje równie˝ okreÊlone dzia∏ania majàce na celu uzgod-nienie treÊci dokumentów lub stanowisk. Przyk∏adowo, przedsi´biorstwa energe-


226 Zob. w tej kwestii J. Baehr, E. Stawicki, J. Antczak, Prawo energetyczne..., op. cit., s. 191–192.227 Stosowane przez URE instrukcje wewn´trzne okreÊlajàce zasady wykonywania kontroli nie zosta-

∏y opublikowane i nie b´dàc êród∏ami prawa, nie mogà wyznaczaç ram proceduralnych dla post´-powaƒ, w wyniku których mogà byç stosowane Êrodki o charakterze w∏adczym.

tyczne zajmujàce si´ przesy∏aniem lub dystrybucjà paliw gazowych lub energiielektrycznej uzgadniajà z regulatorem projekty planów rozwoju w zakresie za-spokojenia obecnego i przysz∏ego zapotrzebowania na paliwa gazowe i energi´elektrycznà. Plany te sporzàdzane sà na okresy co najmniej trzyletnie.

Ustawa Prawo energetyczne nak∏ada równie˝ na Prezesa URE obowiàzekwspó∏dzia∏ania z w∏aÊciwymi organami dla przeciwdzia∏ania praktykom monopo-listycznym przedsi´biorstw energetycznych. W pierwszej kolejnoÊci chodzi tuo wspó∏dzia∏anie regulatora z Prezesem Urz´du Ochrony Konkurencji i Konsu-mentów, które polega g∏ównie na przekazywaniu informacji na temat poszczegól-nych podsektorów oraz przedsi´biorstw energetycznych

6. Podsumowanie

Sektor energetyczny nie mo˝e nale˝ycie funkcjonowaç bez regulacji. Wielkimosiàgni´ciem ostatnich lat jest powo∏anie w Polsce niezale˝nego regulatora, któ-ry wolny od wp∏ywów oÊrodków decyzji politycznej mo˝e dzia∏aç na rzecz budo-wy wolnego rynku paliw i energii, kierujàc si´ przede wszystkim potrzebà ochro-ny bezpieczeƒstwa energetycznego paƒstwa i interesów odbiorców.

Rola regulacji b´dzie w najbli˝szych latach ulega∏a zmianie, w miar´ libe-ralizacji rynku paliw i energii w Polsce. Znaczenie metod regulacji o charakterzew∏adczym b´dzie systematycznie mala∏o, chocia˝ nie nale˝y sàdziç, aby metodyte zupe∏nie zanik∏y. Dzia∏alnoÊç gospodarcza w sektorze energetycznym raczejpozostanie dzia∏alnoÊcià koncesjonowanà, z uwagi na swój strategiczny charak-ter. Docelowo mo˝na si´ spodziewaç rezygnacji przez regulatora z kompetencjido zatwierdzania taryf w kolejnych podsektorach, a przynajmniej w podsektorzedystrybucji, chocia˝ taki stan rzeczy mo˝e nastàpiç dopiero przy pe∏nej liberali-zacji rynku dystrybucji, po przeprowadzeniu prywatyzacji powstajàcych grupdystrybucyjnych.

W ustawie Prawo energetyczne z pewnoÊcià zostanie utrzymanych szeregnakazów i zakazów, które obecnie cià˝à na przedsi´biorstwach energetycznych,a które ograniczajà swobod´ prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej. Specyfika sek-tora energetycznego jest bowiem taka, ˝e pe∏na swoboda w prowadzeniu tej dzia∏al-noÊci mog∏aby stanowiç zagro˝enie dla bezpieczeƒstwa energetycznego paƒstwalub dla interesów odbiorców, do czego nie mo˝na dopuÊciç. Pe∏na implementacjaenergetycznych dyrektyw europejskich spowoduje jednak zwi´kszenie przejrzy-stoÊci prawa odnoÊnie okreÊlenia ram dozwolonej ingerencji w dzia∏alnoÊç przed-si´biorstw energetycznych. Resztki uznaniowoÊci w dzia∏aniu regulatora zostanà,je˝eli nie w ca∏oÊci wyeliminowane, to sprowadzone do naprawd´ niezb´dnego


minimum, zapewniajàc przedsi´biorstwom energetycznym wi´kszà pewnoÊç w po-dejmowaniu i prowadzeniu poszczególnych dzia∏aƒ. Przyczyni si´ to z pewnoÊciàdo dalszego wzrostu wiarygodnoÊci i przewidywalnoÊci regulatora, na czym sko-rzystajà nie tylko przedsi´biorstwa energetyczne, ale tak˝e odbiorcy paliw i energii.


Zygmunt Niewiadomski

Dzia∏alnoÊç gospodarcza samorzàdu terytorialnegoa wolnoÊç gospodarcza

Dzia∏alnoÊç gospodarcza samorzàdu terytorialnego jest poddana szczególnemure˝imowi prawnemu. Jednostki samorzàdu terytorialnego, aczkolwiek wyposa˝onew osobowoÊç prawnà, nie mogà byç traktowane w takich samych kategoriach jakinne podmioty gospodarcze. Ich celem jest nie produkcja czy Êwiadczenie us∏ugkomercyjnych, a zaspokajanie zbiorowych potrzeb lokalnych spo∏ecznoÊci228. Je˝elitak, to zasada wolnoÊci gospodarczej w dzia∏alnoÊci samorzàdu terytorialnego,kszta∏tuje si´ inaczej ni˝ w dzia∏alnoÊci innych podmiotów gospodarczych, doznajàcdaleko idàcych ograniczeƒ. Ograniczenia te sà zró˝nicowane w zale˝noÊci od sfe-ry dzia∏ania. W sferze u˝ytecznoÊci publicznej sà one nieznaczne. Mo˝na przyjàç,˝e w istocie nie istniejà229. Je˝eli bowiem ustawowym celem dzia∏alnoÊci samo-rzàdu terytorialnego jest realizacja zadaƒ u˝ytecznoÊci publicznej, to jego dzia-∏alnoÊç gospodarcza w tej sferze jest dopuszczalna i nie podlega ograniczeniom.

Problem pojawia si´ wówczas, gdy samorzàdu terytorialny zamierza pod-jàç dzia∏alnoÊç gospodarczà wykraczajàcà poza zadania u˝ytecznoÊci publicznej(dzia∏alnoÊç komercyjna). Dopiero wówczas uprawnione jest pytanie, czy mo˝eprowadziç dzia∏alnoÊç gospodarczà. Nie ulega wàtpliwoÊci, ˝e du˝o wićej prze-mawia przeciw dopuszczalnoÊci komercyjnej dzia∏alnoÊci gospodarczej samorzà-du terytorialnego ni˝ za nià. Âwiadczy na jej niekorzyÊç czysto ekonomiczna nie-efektywnoÊç publicznej dzia∏alnoÊci gospodarczej, potwierdzona empiryczniezarówno w systemie gospodarki planowej, jak i w gospodarce rynkowej. Za ta-kim stanowiskiem przemawiajà te˝ nast´pujàce argumenty:

1) prowadzenie dzia∏alnoÊci komercyjnej nie nale˝y do g∏ównych elementówidei samorzàdu terytorialnego; mo˝e wić t´ ide´ wypaczyç. Je˝eli samo-rzàd zacznie zajmowaç si´ dzia∏alnoÊcià zarobkowà, przynoszàcà konkret-ne korzyÊci finansowe, mo˝e zaniedbywaç stwarzanie warunków do pro-wadzenia dzia∏alnoÊci przedsi´biorstw prywatnych;

228 Tak rozumiany cel jest jednym z podstawowych elementów okreÊlajàcych istot´ samorzàdu tery-torialnego. Szerzej na ten temat zob. m.in. A. Agopszowicz, Zarys prawa samorzàdu terytorialne-go, Wyd. UÂ, wyd. III, Katowice 1997, s. 11 i n.; Z. Leoƒski, Samorzàd terytorialny w RP, Wyd.C.H. Beck, wyd. 3, Warszawa 2001, Z. Niewiadomski, Samorzàd terytorialny w warunkach wspó∏-czesnego paƒstwa, wyd. JAiZ, Warszawa 1988, s. 13 i n.

229 O pojćiu u˝ytecznoÊci publicznej zob. S. Dudzik, Dzia∏alnoÊç gospodarcza samorzàdu terytorial-nego. Problematyka prawna, Wyd. Zakamycze 1998, s. 254 i n.

2) dzia∏alnoÊç komercyjna samorzàdu terytorialnego nie mieÊci si´ tak˝ew koncepcji gospodarki rynkowej (prywatnej z natury), bazujàcej na ry-zyku w∏aÊciciela – przedsi´biorcy;

3) prowadzenie komercyjnej dzia∏alnoÊci gospodarczej przez samorzàd tery-torialny lub komunalne osoby prawne jest trudne do pogodzenia z zasa-dami wolnej konkurencji. Samorzàd mo˝e stosunkowo ∏atwo staç si´ mo-nopolistà lub wykorzystywaç status w∏adzy publicznej do przyznawaniasobie pozycji uprzywilejowanej, do dyskryminacji lub nawet wypieraniaz lokalnego rynku prywatnych konkurentów, dla pokrycia skutków swo-jej niegospodarnoÊci230 itp.

Argumentów tych jest wi´cej. Mo˝na wskazaç np. na ryzyko upad∏oÊci,charakterystyczne dla dzia∏alnoÊci gospodarczej. Samorzàd terytorialny w prze-ciwieƒstwie do przedsi´biorcy nie mo˝e upaÊç.

Argumentacja powy˝sza zmierza nie tyle do wykazania, ˝e samorzàd tery-torialny nie powinien w ogóle prowadziç dzia∏alnoÊci gospodarczej komercyjnej,co do wykazania, ˝e konieczne sà w tym zakresie ograniczenia. Takie jest wspó∏-czeÊnie standardowe rozwiàzanie w Europie. Do rzadkoÊci nale˝à rozwiàzaniaskrajne, a wi´c takie, które w pe∏ni dopuszczajà komercyjnà dzia∏alnoÊç gospo-darczà samorzàdu (Austria) bàdê ca∏kowicie jej zakazujà (Anglia). Powszechnieprzyj´tym modelem jest pe∏na dopuszczalnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej samorzà-du w sferze u˝ytecznoÊci publicznej (tzw. dzia∏alnoÊç niekomercyjna) i ograniczo-na dopuszczalnoÊç tej dzia∏alnoÊci w sferze wykraczajàcej poza zadania u˝ytecz-noÊci publicznej (tzw. dzia∏alnoÊç komercyjna)231. Zakres tych ograniczeƒ jest ró˝nyw ró˝nych krajach. W Republice Federalnej Niemiec ograniczenia idà np. w dwóchkierunkach: zakazu prowadzenia niektórych rodzajów dzia∏alnoÊci, w szczególno-Êci banków komercyjnych, i zakazu lub ograniczenia dzia∏alnoÊci gospodarczejkomercyjnej, podj´tej ju˝ przez inne podmioty gospodarcze.

Polski ustawodawca, przywracajàc w 1990 roku instytucj´ prawnà samo-rzàdu terytorialnego, przyjà∏, formalnie rzecz bioràc, rozwiàzanie powszechniew Europie stosowane. W pe∏ni dopuÊci∏ dzia∏alnoÊç gospodarczà gminy w sferzeu˝ytecznoÊci publicznej i ograniczy∏ jej dzia∏alnoÊç wykraczajàcà poza te zadania,stanowiàc w ówczesnym art. 9 ust. 2 ustawy o samorzàdzie terytorialnym232: gmi-na oraz inna komunalna osoba prawna mo˝e prowadziç dzia∏alnoÊç gospodarczà

118 Zygmunt Niewiadomski

230 T. Skoczny, DopuszczalnoÊç dzia∏alnoÊci gospodarczej gmin, „Samorzàd Terytorialny” 1991, Nr 3,s. 5–6.

231 Komercyjnà (wykraczajàcà poza zadania u˝ytecznoÊci publicznej) dzia∏alnoÊç gospodarczà gmin do-puszczajà np. kantonalne ustawy gminne w Szwajcarii (np. ustawa o gminach kantonu Schwyzz 21 paêdziernika 1969 r.) oraz francuska ustawa z 2 marca 1982 r. o prawa i obowiàzkach gmin,departamentów i regionów.

232 Dz.U. Nr 16, poz. 95.

wykraczajàcà poza zadania o charakterze u˝ytecznoÊci publicznej, je˝eli wymaga-jà tego potrzeby spo∏eczne. Ograniczenie sprowadzajàce si´ do tego, ˝e dzia∏alnoÊçgospodarczà komercyjnà gmina (inna komunalna osoba prawna) mog∏a podjàçwówczas, kiedy wymaga∏y tego potrzeby spo∏eczne – wobec szerokiej pojemnoÊcitego poj´cia – mia∏o charakter iluzoryczny. W praktyce samorzàd móg∏ podejmo-waç ka˝dà w zasadzie dzia∏alnoÊç komercyjnà, powo∏ujàc si´ na potrzeby spo∏ecz-ne. Sytuacja ta zbli˝a∏a nas w istocie do rozwiàzania, polegajàcego na pe∏nej do-puszczalnoÊci dzia∏alnoÊci gospodarczej samorzàdu w sferze zadaƒ wykraczajàcychpoza u˝ytecznoÊç publicznà.

Diametralna zmiana stanu prawnego nastàpi∏a w listopadzie 1992 roku.Sejm znowelizowa∏ ustaw´ o samorzàdzie terytorialnym i przyjà∏ nowà, obowià-zujàcà aktualnie wersj´ art. 9 ust. 2 tej ustawy w brzmieniu: Gmina oraz innakomunalna osoba prawna nie mo˝e prowadziç dzia∏alnoÊci gospodarczej wykra-czajàcej poza zadania o charakterze u˝ytecznoÊci publicznej233. Z jednej skrajno-Êci, praktycznie pe∏nej dopuszczalnoÊci komercyjnej dzia∏alnoÊci gospodarczej sa-morzàdu, ustawodawca popad∏ w drugà skrajnoÊç – ca∏kowicie zakazujàc takiejdzia∏alnoÊci. JednoczeÊnie zobowiàza∏ gminy i inne komunalne osoby prawne,których dzia∏alnoÊç gospodarcza wykracza poza ramy u˝ytecznoÊci publicznej, dozapewnienia zgodnoÊci prowadzonej dzia∏alnoÊci gospodarczej z nowymi wymo-gami, w nieprzekraczalnym terminie do 30 czerwca 1994 roku234.

Polska gmina, a tak˝e inna komunalna osoba prawna, nie mog∏a zatem,poczàwszy od 20 listopada 1992 roku, czyli od dnia wejÊcia w ˝ycie ustawy zmie-niajàcej ustaw´ o samorzàdzie terytorialnym, podejmowaç dzia∏alnoÊç gospodar-czà wykraczajàcà poza zadania u˝ytecznoÊci publicznej, a je˝eli takà rozpocz´∏aprzed wejÊciem w ˝ycie omawianego przepisu – to mia∏a obowiàzek jej zaniecha-nia najpóêniej do 30 czerwca 1994 roku.

Wobec terminu, o którym mowa, szereg gmin stan´∏o wówczas wobec trudne-go pytania, jakiego rodzaju dzia∏alnoÊç gospodarczà mo˝na prowadziç po 30 czerw-ca 1994 roku. Z pewnoÊcià mo˝na by∏o prowadziç dzia∏alnoÊç gospodarczà zwià-zanà z realizacjà zadaƒ u˝ytecznoÊci publicznej. Tylko czy prowadzenie np.piekarni, rzeêni miejskiej by∏o takà dzia∏alnoÊcià? Czy by∏o takà dzia∏alnoÊciàÊwiadczenie us∏ug doradczych? Niestety, ˝aden z wymienionych rodzajów dzia∏al-noÊci gospodarczej nie mieÊci∏ si´ w kategorii u˝ytecznoÊci publicznej. I aczkol-wiek ustawodawca nie okreÊli∏ – w przeciwieƒstwie do dzia∏alnoÊci gospodarczejdefiniowanej w ówczesnej ustawie z 1988 roku o dzia∏alnoÊci gospodarczej –

Dzia∏alnoÊç gospodarcza samorzàdu terytorialnego a wolnoÊç gospodarcza 119

233 Dz.U. Nr 100, poz. 499.234 Zob. art. 2 ustawy z 6 listopada 1992 r. o zmianie ustawy o samorzàdzie terytorialnym – Dz.U.

Nr 100, poz. 499.

dzia∏alnoÊci wykraczajàcej poza zadania u˝ytecznoÊci publicznej, to powszechnieprzyjmowano, ˝e sk∏adajà si´ na nià: budowa i utrzymanie infrastruktury tech-nicznej, budowa i zapewnienie dzia∏alnoÊci instytucji socjalnych (np. szkó∏, jed-nostek ochrony zdrowia, pomocy spo∏ecznej), zapewnienie bezpieczeƒstwa publicz-nego, ∏adu przestrzenno-ekologicznego itp.235. Tak przedmiotowo okreÊlony zakreszadaƒ o charakterze u˝ytecznoÊci publicznej (tzw. zadaƒ w∏asnych gminy) przy-j´∏a polska ustawa samorzàdowa, co pozostaje w zgodzie z wymogami Europej-skiej Karty Samorzàdu Komunalnego236.

W tej sferze zadaƒ, gmina mog∏a – równie˝ po nowelizacji ustawy o samo-rzàdzie terytorialnym z listopada 1992 roku – podejmowaç i prowadziç dzia∏al-noÊç gospodarczà. Mog∏a to czyniç w ramach w∏asnej osobowoÊci prawnej zarów-no poprzez jednostki organizacyjne zwiàzane integralnie z bud˝etem gminy, jaki poprzez powo∏ywane w tym celu spó∏ki prawa handlowego, w tym jednoosobo-we spó∏ki „skarbu gminy”. Inaczej by∏o z dzia∏alnoÊcià gospodarczà, wykraczajà-cà poza zadania u˝ytecznoÊci publicznej gminy. Dzia∏alnoÊci takiej – zgodniez ww. regulacjà art. 9 ust. 2 ustawy o samorzàdzie terytorialnym – nie mog∏aprowadziç ani gmina, ani inna komunalna osoba prawna.

W Êwietle wskazanej wy˝ej regulacji ustawy o samorzàdzie terytorialnymrodzi∏o si´ pytanie: czy gmina mog∏a przystàpiç do spó∏ki prawa handlowegoz zadaniami wykraczajàcymi poza u˝ytecznoÊç publicznà? Odpowiedê zale˝a∏a odtego, czy spó∏k´ t´ uznawano za komunalnà osob´ prawnà. Jednoznaczne stano-wisko w tej sprawie nie by∏o ∏atwe. Ustawodawca nie definiowa∏ komunalnej oso-by prawnej. Pozostawa∏a zatem interpretacja celowoÊciowa, wynikajàca z regula-cji ustawy o samorzàdzie, innych przepisów dotyczàcych zadaƒ gminy i prawnychform ich realizacji (dzia∏alnoÊç gospodarcza, zadania o charakterze u˝ytecznoÊcipublicznej itp.). Pozostawa∏o te˝ do wykorzystania, na zasadzie analogii, orzecz-nictwo Sàdu Najwy˝szego w kwestii paƒstwowej osoby prawnej237.

Uwzgl´dniajàc powy˝sze przyjmowano, ˝e z komunalnà osoba prawnà mia-no do czynienia dopiero wówczas, gdy wszystkie udzia∏y (akcje) spó∏ki stanowi-∏y mienie komunalne. Zatem spó∏ka, w której gmina nie mia∏a 100% udzia∏ów(akcji), nie by∏a komunalnà osobà prawnà. Trzeba mieç jednak ÊwiadomoÊç, ˝e


235 Z. Niewiadomski, w: Z. Niewiadomski, T. Skoczny, Das Problem der Zulässigkeit der wirtschaftli-chen Aktivität der Gemeide. Referat na konferencj´ mi´dzynarodowà (14–18 maja 1990 r., Graz),maszynopis w bibliotece Wydzia∏u Zarzàdzania Uniwersytetu Warszawskiego.

236 Por. zw∏aszcza art. 4 ust. 2 Karty, który mówi, ˝e komunalne korporacje terytorialne majà w ra-mach ustaw prawo zajmowania si´ wszelkimi sprawami, które sà wy∏àczone spod ich w∏aÊciwoÊcilub przekazywane innym organom, por. F. Knemeyer (Hrsg.), Die Europäische Charta der Kom-munalem Selbsverwaltung (Kommunalrecht – Kommunalverwaltung, Bd.), Nomes Verlagsgesell-schaft, Baden-Baden 1989, s. 273 i n.

237 Uchwa∏a Sàdu Najwy˝szego z 10 stycznia 1992 r. – OSN 1992, Nr 6, poz. 109.

by∏a to interpretacja daleko idàca. Rodzi∏o si´ bowiem pytanie – w jakim zakre-sie mo˝na korzystaç z analogii paƒstwowej i komunalnej osoby prawnej? Stàdbezpieczniejszà dla póêniejszego funkcjonowania spó∏ki by∏a interpretacja o wy-sokoÊci kapita∏u gminy przekraczajàcego 50% ogó∏u kapita∏u spó∏ki. O ile pierw-szà interpretacj´ mo˝na by∏o ewentualnie kwestionowaç, o tyle drugie stanowi-sko ∏atwe by∏o do obrony.

Oznacza∏o to, ˝e gmina, chcàc podjàç lub po 30 czerwca 1994 roku utrzy-maç dzia∏alnoÊç gospodarczà wykraczajàcà poza zadania u˝ytecznoÊci publicznej,mog∏a to czyniç za poÊrednictwem spó∏ki prawa handlowego z kapita∏em w∏asnym,nieosiàgajàcym 100% majàtku spó∏ki, ale przekraczajàcym 50% tego majàtku.Niezale˝nie od tego, gmina mia∏a – wobec braku ustawowej definicji zadaƒ u˝y-tecznoÊci publicznej – mo˝liwoÊç korzystniej dla siebie interpretacji dzia∏alnoÊcigospodarczej, podejmowanej w sferze realizacji zadaƒ o charakterze u˝ytecznoÊcipublicznej. W tej bowiem sferze dzia∏alnoÊç gospodarcza gminy by∏a w pe∏ni do-zwolona.

Kolejna istotna zmiana stanu prawnego nastàpi∏a z dniem wejÊcia w ˝ycieustawy z 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej238. Przepisy tej usta-wy wespó∏ ze znowelizowanà w tej mierze ustawà z 8 marca 1990 roku o samo-rzàdzie gminnym oraz ustawami z 5 czerwca 1998 roku: o samorzàdzie powia-towym oraz o samorzàdzie województwa, kszta∏tujà aktualny model dzia∏alnoÊcigospodarczej samorzàdu terytorialnego. Ustawodawca, majàc na uwadze nega-tywne doÊwiadczenia praktyki, w tym niejasne rozwiàzania prawne, odszed∏ odzakazu prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej samorzàdu terytorialnego w sferzewykraczajàcej poza u˝ytecznoÊç publicznà. DopuÊci∏ w tej mierze, choç w ró˝nymstopniu, dzia∏alnoÊç gospodarczà poszczególnych jednostek samorzàdu terytorial-nego, tj. gmin, powiatów i województw, wychodzàc naprzeciw oczekiwaniom spo-∏ecznoÊci lokalnych w tym zakresie.

I tak, jeÊli chodzi o gminy, to ustawodawca przyjà∏, i˝ mogà one prowadziçdzia∏alnoÊç gospodarczà bez ograniczeƒ w sferze u˝ytecznoÊci publicznej, a wi´cwówczas, gdy podejmujà i realizujà ustawowo przypisane im zadania w∏asne. Za-dania te zamykajà si´ w zasadzie w czterech kategoriach spraw zwiàzanych z:

1) infrastrukturà technicznà (drogi, komunikacja publiczna itp.),2) infrastrukturà spo∏ecznà (szko∏y, ochrona zdrowia, opieka spo∏eczna itp.),3) porzàdkiem i bezpieczeƒstwem publicznym oraz4) ∏adem przestrzennym i ekologicznym239.


238 Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43.239 Z. Niewiadomski, Podmioty administrujàce, w: Prawo administracyjne. Cz´Êç ogólna, pod red. Z. Nie-

wiadomskiego, Wyd. Prawnicze LexisNexis, wyd. 2, Warszawa 2002, s. 156.

Dzia∏alnoÊç gospodarcza gminy, wykraczajàca poza realizacj´ ww. zadaƒjest tak˝e mo˝liwa, ale mo˝e nast´powaç wy∏àcznie poprzez spó∏ki prawa han-dlowego, które gmina winna w tym celu utworzyç lub przystàpiç do ju˝ istniejà-cych, bez ograniczeƒ co do minimum kapita∏u w∏asnego, chocia˝ jest to mo˝liwedopiero wówczas, gdy zostanà spe∏nione nast´pujàce warunki:

1) istniejà niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorzàdowej na rynku lo-kalnym,

2) wyst´pujàce w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wp∏ywa ujemniena poziom ˝ycia wspólnoty samorzàdowej, a zastosowanie innych dzia∏aƒi wynikajàcych z obowiàzujàcych przepisów Êrodków prawnych nie dopro-wadzi∏o do aktywizacji gospodarczej, a w szczególnoÊci do znacznego o˝y-wienia rynku lokalnego lub trwa∏ego ograniczenia bezrobocia240.

Poza sferà u˝ytecznoÊci publicznej gmina mo˝e tworzyç spó∏ki prawa han-dlowego i przyst´powaç do nich równie˝ wówczas, je˝eli zbycie sk∏adnika mieniakomunalnego mogàcego stanowiç wk∏ad niepieni´˝ny gminy do spó∏ki albo te˝rozporzàdzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy powa˝nà strat´ majàt-kowà.

Zgodnie z art. 10 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej ograniczenia, do-tyczàce tworzenia spó∏ek prawa handlowego i przyst´powania przez gmin´ donich, o których mowa, nie majà zastosowania do posiadania przez gmin´ akcjilub udzia∏ów spó∏ek zajmujàcych si´ czynnoÊciami bankowymi, ubezpieczeniowy-mi oraz dzia∏alnoÊcià doradczà, promocyjnà, edukacyjnà i wydawniczà na rzeczsamorzàdu terytorialnego, a tak˝e innych spó∏ek wa˝nych dla rozwoju gminy.Na gruncie tego przepisu nale˝y przyjàç, ˝e gmina mo˝e – poza sferà u˝yteczno-Êci publicznej – przyst´powaç lub tworzyç spó∏ki, których przedmiotem dzia∏aniasà wymienione w tym przepisie czynnoÊci albo przyst´powaç lub tworzyç innespó∏ki wa˝ne dla rozwoju gminy.

JeÊli chodzi o województwo samorzàdowe to, tak jak w przypadku gminy,mo˝e ono prowadziç nieskr´powanà dzia∏alnoÊç gospodarczà w sferze u˝yteczno-Êci publicznej. Dzia∏alnoÊç gospodarcza województwa wykraczajàca poza sfer´u˝ytecznoÊci publicznej podlega ograniczeniom i to znacznie dalej idàcym ni˝w przypadku gminy. Mo˝e byç podejmowana tylko w zakresie dzia∏aƒ promocyj-nych, edukacyjnych i wydawniczych i w formie prawnej spó∏ki prawa handlo-wego241.


240 Art. 10 ust. 1 ustawy o gospodarcze komunalnej.241 Art. 13 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorzàdzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r.

Nr 142, poz. 1590).

Jeszcze dalej idà ograniczenia w prowadzeniu dzia∏alnoÊci gospodarczej przezpowiat. Mo˝e on bowiem podejmowaç dzia∏alnoÊç gospodarczà tylko w sferzeu˝ytecznoÊci publicznej242.

Ograniczenia w prowadzeniu dzia∏alnoÊci gospodarczej przez jednostki sa-morzàdu terytorialnego powodujà, ˝e ustawodawca nieco inaczej kszta∏tuje orga-nizacj´ i funkcjonowanie spó∏ek z udzia∏em jednostek samorzàdu terytorialnego.I tak, stosownie do regulacji art. 12 ustawy o gospodarce komunalnej do wno-szenia wk∏adów, obejmowaniu udzia∏ów i akcji oraz ich zbywania stosuje si´ coprawda przepisy Kodeksu spó∏ek handlowych oraz przepisy Kodeksu cywilnego,ale z ograniczeniami wynikajàcymi z przepisów ustaw: o samorzàdzie gminnym,o samorzàdzie powiatowym, o samorzàdzie województwa oraz o komercjalizacjii prywatyzacji243.

Z kolei art. 10a ustawy o gospodarce komunalnej wprowadza zmiany co dorady nadzorczej spó∏ki. Cz∏onkowie rady nadzorczej, reprezentujàcy w spó∏ce jed-nostk´ samorzàdu terytorialnego, sà powo∏ywani spoÊród osób, które z∏o˝y∏y eg-zamin w trybie przewidzianym w przepisach o komercjalizacji i prywatyzacji.Cz∏onków zarzàdu spó∏ek z udzia∏em jednostek samorzàdu terytorialnego powo-∏uje i odwo∏uje rada nadzorcza. Kadencja cz∏onka rady nadzorczej w spó∏kachz wi´kszoÊciowym udzia∏em jednostek samorzàdu terytorialnego trwa 3 lata. Docz∏onków rad nadzorczych spó∏ek z udzia∏em jednostek samorzàdu terytorialne-go, reprezentujàcych w spó∏ce jednostk´ samorzàdu terytorialnego, stosuje si´odpowiednio ograniczenia w zakresie wykonywania dodatkowych zaj´ç, o którychmowa w art. 13 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji.

Obowiàzujàce regulacje prawne dopuszczajà zatem dzia∏alnoÊç gospodarczàjednostek samorzàdu terytorialnego w szerszym zakresie ni˝ w latach 1994–1997,ale w´˝szym ni˝ w latach 1990–1994. Stanowià rozwiàzanie poÊrednie pomi´dzynieskr´powanà dzia∏alnoÊcià samorzàdu terytorialnego w sferze komercyjnej, a ca∏-kowitym jej zakazem, zbli˝ajàc si´ tym samym do rozwiàzaƒ powszechnie w Eu-ropie stosowanych. Polski ustawodawca zasadnie odró˝nia dzia∏alnoÊç gospodar-czà podejmowanà przez jednostki samorzàdu terytorialnego w sferze u˝ytecznoÊcipublicznej i dzia∏alnoÊç gospodarczà podejmowanà poza tà sferà (dzia∏alnoÊç go-spodarczà komercyjnà). Równie zasadnie nie tworzy ograniczeƒ w podejmowa-niu i prowadzeniu tej dzia∏alnoÊci w sferze u˝ytecznoÊci publicznej, a ograniczajà w sferach wykraczajàcych poza zadania u˝ytecznoÊci publicznej (zadania w∏a-sne samorzàdu), przy czym czyni to w sposób zró˝nicowany, w zale˝noÊci od jed-


242 J. Ciapa∏a, Dzia∏alnoÊç gospodarcza jednostek samorzàdu terytorialnego jako element gospodarkikomunalnej, „Rejent” 2002, Nr 2–3, t. 10.

243 Ustawa z 30 sierpnia 1996 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397).

nostki samorzàdu terytorialnego. Stosunkowo mniej kr´puje gmin´, w znaczniezaÊ wi´kszym stopniu ogranicza województwo. Je˝eli zaÊ idzie o powiat, to traktujàcgo jako jednostk´ subsydiarnà w stosunku do gminy, w ogóle zakazuje mu podej-mowania dzia∏alnoÊci gospodarczej komercyjnej. Tak ukszta∏towany model podej-mowania i prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej przez samorzàd terytorialnyrodzi pytanie o zgodnoÊç tych rozwiàzaƒ z przepisami Konstytucji, w szczegól-noÊci z jej art. 61 ust. 3 i art. 203 ust. 3, a wi´c czy do jednostek tych ma za-stosowanie zasada wolnoÊci gospodarczej. Na tak postawione pytanie trzeba od-powiedzieç negatywnie podzielajàc poglàdy prezentowane w literaturze przedmiotu.

WolnoÊç gospodarowania nie ma zastosowania do podmiotów, które nale˝àdo Skarbu Paƒstwa lub jednostek samorzàdu terytorialnego. Ustawodawca mo-˝e ograniczaç a nawet wykluczaç mo˝liwoÊç prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodar-czej przez takie podmioty. Przede wszystkim nasuwa to myÊl o bardzo powÊcià-gliwym podejÊciu do mo˝liwoÊci prowadzenia dzia∏alnoÊci gospodarczej przezsamorzàd terytorialny, który powinien koncentrowaç swà aktywnoÊç na wykony-waniu zadaƒ publicznych, bez bezpoÊredniego zaanga˝owania w przedsi´wzi´ciagospodarcze. Dlatego uwag´ zwracajà regulacje ustaw ustrojowych poszczegól-nych jednostek samorzàdowych, które uzale˝niajà prawo do prowadzenia dzia∏al-noÊci gospodarczej od wyboru form i spe∏nienia ustawowych warunków, w szcze-gólnoÊci zaw´˝ajà zasadniczo dziedziny, w których mo˝e byç podejmowana takadzia∏alnoÊç i okreÊlajà jej funkcje244. Nie bez przyczyny komercyjna dzia∏alnoÊçgospodarcza jednostek samorzàdu terytorialnego nie podlega w zasadzie przepi-som ustawy z 2 lipca 2004 roku o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej245. Pod-mioty te, choç poÊrednio lub bezpoÊrednio uczestniczà w obrocie gospodarczym,nie sà przedsi´biorcami, a ich zadania nie polegajà na prowadzeniu dzia∏alnoÊcigospodarczej w rozumieniu art. 2 ww. ustawy. OczywiÊcie nie oznacza to, ˝e jed-nostki samorzàdu terytorialnego prowadzàc dzia∏alnoÊç gospodarczà nie sà przed-si´biorcami w rozumieniu innych przepisów prawa. Tym niemniej nie mogà si´skutecznie powo∏ywaç na swobod´ dzia∏alnoÊci gospodarczej, o której mowa w przy-wo∏anej wy˝ej ustawie. Ich wolnoÊç gospodarcza jest ograniczona w znacznie wi´k-szym zakresie ni˝ innych podmiotów gospodarczych funkcjonujàcych na rynku,stanowiàc konsekwencj´ zadaƒ i miejsca samorzàdu terytorialnego w systemieustrojowym paƒstwa.


244 J. Ciapa∏a, Konstytucyjna zasada wolnoÊci gospodarczej, RPEiS 2001, Nr 4.245 Dz.U. Nr 173, poz. 1807.

Krzysztof Wiater

Test inwestora prywatnego w orzecznictwie KomisjiEuropejskiej i Europejskiego Trybuna∏u SprawiedliwoÊcii jego znaczenie dla procesów restrukturyzacjiniektórych przedsi´biorców w Polsce

Przystàpienie Polski do Unii Europejskiej spowodowa∏o koniecznoÊç przyj´cia no-wego podejÊcia w stosunku do dzia∏aƒ restrukturyzacyjnych inicjowanych przezw∏adze wobec przedsi´biorców. Stwierdzenie to jest wyjàtkowo uzasadnione zw∏asz-cza w odniesieniu do procesów restrukturyzacyjnych, w których dochodzi do re-dukcji zobowiàzaƒ publiczno-prawnych, takich jak nale˝noÊci podatkowe czy sk∏ad-ki na ubezpieczenie spo∏eczne. Rygorystyczne przepisy prawa wspólnotowego,regulujàce zasady udzielania pomocy publicznej, ograniczajà bowiem w znacz-nym stopniu swobod´ w∏adz paƒstwowych w udzielaniu pomocy publicznej przed-si´biorcom.

Artyku∏ 87 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej (dalej jako„TWE”) zakazuje udzielania przedsi´biorcom pomocy przez paƒstwo lub ze Êrod-ków paƒstwowych, je˝eli taka pomoc narusza lub grozi naruszeniem konkuren-cji, w zakresie, w jakim jest sprzeczna ze wspólnym rynkiem. Powo∏any przepisstanowi: Je˝eli w niniejszym Traktacie nie postanowiono inaczej, wszelkie wspar-cie przyznane przez Paƒstwo Cz∏onkowskie lub ze Êrodków paƒstwowych niezale˝-nie od jego formy, które narusza lub grozi naruszeniem konkurencji poprzez trak-towanie w sposób uprzywilejowany poszczególnych przedsi´biorców lub te˝ produkcjipewnych towarów, w zakresie w jakim ma wp∏yw na handel pomi´dzy Paƒstwa-mi Cz∏onkowskimi, b´dzie uznane za niezgodne ze wspólnym rynkiem.

Nale˝y zaznaczyç, ˝e przepis art. 87 TWE nie wymienia przyk∏adowychform pomocy. Przedstawiciele doktryny prawa europejskiego w swoich licznychwypowiedziach podejmowali próby wyliczenia form, w których mo˝e byç udzielo-na pomoc publiczna. Przedstawione poni˝ej wyliczenie nale˝y traktowaç jako przy-k∏adowe. W szczególnoÊci, za pomoc publicznà uwa˝ane sà nast´pujàce dzia∏ania:

• subsydia bezpoÊrednie,• zwolnienia podatkowe,• preferencyjne stawki oprocentowania kredytów i po˝yczek,• gwarancje udzielane na szczególnie korzystnych warunkach,• pokrycie strat operacyjnych,

• zwrot kosztów w przypadku powodzenia danej operacji,• udzielanie preferencyjnych zamówieƒ publicznych,• dotacje kapita∏owe,• konwersje d∏ugu,• redukcje ci´˝arów socjalnych,• ulgi podatkowe,• bezpoÊredni lub poÊredni udzia∏ paƒstwa w kapitale zak∏adowym246.Praktyka oraz ustawodawstwo paƒstw cz∏onkowskich wskazujà, ˝e dzia∏ania

restrukturyzacyjne podejmowane przez w∏adze paƒstwowe w stosunku do przed-si´biorców obejmujà co najmniej jednà z wymienionych wy˝ej form pomocy247.

W trakcie swojej dzia∏alnoÊci orzeczniczej Komisja Europejska, sprawujàcanadzór nad udzielaniem pomocy publicznej musia∏a stawiç czo∏a praktykom paƒstwcz∏onkowskich, które udziela∏y wsparcia przedsi´biorcom, b´dàcym – w sensie eko-nomicznym – w∏asnoÊcià danego kraju. Paƒstwa cz∏onkowskie, w odpowiedzi nakierowane do nich wystàpienia Komisji Europejskiej, zawierajàce zarzut narusze-nia przepisu art. 87 TWE, cz´sto podnosi∏y argument, ˝e udzielajàc wsparciaprzedsi´biorcom, w których paƒstwo jest zaanga˝owane finansowo bàdê to po-przez partycypacj´ w kapitale zak∏adowym, bàdê jako wierzyciele udzielajàcykredytów lub po˝yczek, chronià przed utratà wartoÊci nale˝àce do nich mienie.

Przedstawiajàc powy˝szy argument, paƒstwa cz∏onkowskie powo∏ywa∏y si´cz´sto na treÊç art. 295 TWE, który to przepis stwierdza, ˝e przepisy TWE nieprzesàdzajà, ani w ˝aden sposób nie dyskryminujà jakiejkolwiek formy w∏asno-Êci w paƒstwach cz∏onkowskich. Bazujàc na powy˝szym przepisie, w∏adze paƒstwcz∏onkowskich wywodzi∏y, ˝e skoro przepisy TWE nie zabraniajà w jakikolwieksposób tworzenia przedsi´biorstw nale˝àcych do paƒstwa, to nie mo˝na równie˝paƒstwu, b´dàcemu udzia∏owcem takiego przedsi´biorstwa, zabroniç dzia∏aƒ sa-nacyjnych prowadzonych wobec takiego podmiotu. Przedstawiciele paƒstwa cz∏on-kowskiego przedstawiali argument, ˝e dzia∏aƒ podejmowanych przez to paƒstwowobec nale˝àcego do niego przedsi´biorstwa nie nale˝y traktowaç jak udzielaniapomocy publicznej, lecz jako dzia∏ania w∏aÊciciela, który dok∏ada nale˝ytej sta-rannoÊci, chroniàc swoje mienie przed deprecjacjà. Tym samym, w ocenie paƒstwcz∏onkowskich nie mo˝na zarzuciç, ˝e udzielana takiemu przedsi´biorcy pomoc

126 Krzysztof Wiater

246 Patrz S. Dudzik, Pomoc paƒstwa dla przedsi´biorstw publicznych w prawie Wspólnoty Europej-skiej. Mi´dzy neutralnoÊcià i zanga˝owaniem, Kraków 2002, s. 34 i n. oraz przywo∏ana tam lite-ratura. Patrz równie˝ L. Hancher, T. Ottervanger, P. J. Slot, EC State Aids, Londyn 1999, s. 42.

247 Przyk∏adowo taki sposób restrukturyzacji przewidujà przepisy ustawy z dnia 30 paêdziernika 2002 r.o pomocy publicznej dla przedsi´biorców o szczególnym znaczeniu dla rynku pracy (Dz.U. Nr 213,poz. 1800 ze zm.), przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o restrukturyzacji górnictwa w´glakamiennego w latach 2003–2006 (Dz.U. Nr 210, poz. 2037).

narusza konkurencj´. Wprost przeciwnie – pomoc taka stanowi∏a, w ocenie przed-stawicieli paƒstw cz∏onkowskich dzia∏anie uzasadnione wzgl´dami ekonomiczny-mi majàcymi na celu ratowanie przed upad∏oÊcià nale˝àcych do nich przedsi´-biorstw. Dzia∏anie takie by∏oby podj´te przez ka˝dego rozsàdnego inwestora (lubudzia∏owca), dlatego te˝ nie mo˝na w takich przypadkach zarzucaç naruszeniakonkurencji na wspólnym rynku.

Sprzeciwiajàc si´ powy˝szej interpretacji oraz badajàc liczne przypadki udzie-lania pomocy przez paƒstwa cz∏onkowskie, Komisja wypracowa∏a swoje stanowi-sko okreÊlajàce podejÊcie do przypadku udzielania przez paƒstwo pomocy nale-˝àcemu do niego przedsi´biorstwu.

W ocenie Komisji, pomoc udzielana przez paƒstwo nale˝àcemu do niegoprzedsi´biorstwu, mo˝e byç uznana za dzia∏anie nienaruszajàce konkurencji i ja-ko takie niepodlegajàce zakazowi przewidzianemu w art. 87 TWE, gdy paƒstwocz∏onkowskie, w sposób przekonywujàcy wyka˝e, ˝e udzielajàc wsparcia dzia∏a∏ow sposób w∏aÊciwy dla rozsàdnego inwestora prywatnego, kierujàcego si´ zamia-rem osiàgni´cia zysku lub uchronienia si´ przed stratami. Paƒstwo cz∏onkow-skie, wykazujàc w post´powaniu prowadzonym przed Komisjà Europejskà, ˝e dzia-∏a∏o w sposób opisany powy˝ej, mo˝e spowodowaç uznanie przez Komisj´, stosowniedo art. 7 rozporzàdzenia 659/99/EC, ustalajàcego szczegó∏owe zasady stosowaniaart. 93 Traktatu248, ˝e dany Êrodek restrukturyzacyjny nie oznacza pomocy pu-blicznej w rozumieniu art. 87 i n. TWE, lecz jest efektem normalnej praktyki in-westorskiej, zmierzajàcej do uratowania przedsi´biorstwa nale˝àcego do paƒstwaprzed upad∏oÊcià.

Powy˝sze kryterium zachowania inwestora prywatnego (market economy in-vestor principle) wymaga udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy udzia∏owcy lubwierzyciele restrukturyzowanego przedsi´biorstwa zachowaliby si´ w sposób, w ja-ki zachowaliby si´ udzia∏owcy lub wierzyciele, których mo˝na uznaç za paƒstwodla potrzeb art. 87 TWE. Przechodzàc na grunt konkretnych przyk∏adów, mo˝eto wymagaç udzielenia odpowiedzi na pytanie:

• Czy przedsi´biorstwo takie – bioràc pod uwag´ ca∏okszta∏t swojej sytuacjigospodarczej, to jest zad∏u˝enie, wysokoÊç przep∏ywów pieni´˝nych, ob-cià˝enia swojego majàtku – by∏oby w stanie pozyskaç danà kwot´ pie-ni´˝nà (kredyt, po˝yczk´, zobowiàzanie do partycypacji w kapitale zak∏ado-wym) od inwestorów kierujàcych si´ jedynie zamiarem uzyskania rozsàdnejstopy zwrotu zainwestowanego kapita∏u?

Test inwestora prywatnego w orzecznictwie Komisji Europejskiej... 127

248 Rozporzàdzenie Rady z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiajàce szczegó∏owe zasady stosowania art. 93Traktatu (OJ. L. Nr 83, z dnia 27 marca 1999 r., s. 1).

W przypadku przedsi´biorstwa znajdujàcego si´ w trudnej sytuacji finan-sowej, gro˝àcej koniecznoÊcià wniesienia wniosku o og∏oszenie upad∏oÊci w razieniepodj´cia przez udzia∏owców innych dzia∏aƒ, pytanie, od odpowiedzi, na którezale˝a∏by wynik testu inwestora prywatnego, brzmia∏oby najprawdopodobniej:

• Czy wierzyciele prywatni – kierujàcy si´ jedynie zamiarem uchronieniasi´ od strat finansowych – wyraziliby zgod´ na umorzenie cz´Êci przys∏u-gujàcych im wierzytelnoÊci, zrzeczenie si´ ustanowionych zabezpieczeƒ lubzwi´kszenie swojego zaanga˝owania w kapitale przedsi´biorstwa, czy te˝bardziej dla nich korzystna, z finansowego punktu widzenia, by∏aby par-tycypacja w post´powaniu upad∏oÊciowym?

Reasumujàc, nale˝y odpowiedzieç na pytanie, czy w przypadku, gdy pu-bliczny kapita∏ mia∏by byç zainwestowany w przedsi´biorstwie, prywatny inwe-stor dokona∏by takiej inwestycji. Wynik testu jest pozytywny, gdy w danej sytu-acji i warunkach kapita∏ zainwestowany mo˝e przynieÊç normalnie oczekiwanyzwrot w formie dywidendy lub zysków kapita∏owych w postaci wzrostu wartoÊcikapita∏u. W przeciwnym przypadku, czyli gdy inwestor prywatny nie zachowa∏-by si´ w taki sposób jak paƒstwo cz∏onkowskie, inwestycja powinna byç przeana-lizowana pod kàtem mo˝liwoÊci zastosowania wyjàtków spod ogólnego zakazuudzielania pomocy publicznej.

W sytuacji, gdy dzia∏anie paƒstwa (lub jego szeroko rozumianych emana-cji) b´dzie odpowiadaç zachowaniu inwestora prywatnego, mo˝na moim zdaniemuznaç, ˝e celem paƒstwa nie jest udzielenie wsparcia przedsi´biorcy, lecz uzyska-nie zwrotu zainwestowanej kwoty. Takie dzia∏anie nie mog∏oby zostaç uznane zapomoc publicznà, lecz za normalne dzia∏anie podejmowane przez inwestora pry-watnego.

Na kryterium inwestora prywatnego zwraca swojà uwag´ Komisja Euro-pejska w swoim zawiadomieniu skierowanym do paƒstw cz∏onkowskich249, jakrównie˝ w swoich licznych decyzjach250. Kryterium inwestora prywatnego by∏ouwzgl´dnione w definicji legalnej zawartej w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 ro-ku o warunkach dopuszczalnoÊci i nadzorowaniu pomocy publicznej dla przed-si´biorców251.

Kryterium inwestora prywatnego przyjà∏ równie˝ polski ustawodawca w obupoprzednio obowiàzujàcych ustawach o warunkach dopuszczalnoÊci i nadzorowa-


249 Patrz: Commission communication to the Member States, O.J. C 307, 13.11.1993, s. 3.250 Przyk∏adowo patrz decyzje Komisji numer 90/70/EEC O.J. L. 074, 23.02.1990, s. 28 oraz 82/73

O.J. L. 37/29, 1999/720/ECSC, O.J. L. 292 13.11.1999, s. 27.251 Przepis art. 4 uchylonej ju˝ ustawy o pomocy publicznej z 2000 r., zawierajàcy definicje legalne,

inkorporowa∏ zwrot prywatny inwestor w warunkach gospodarki rynkowej do definicji legalnej po-mocy publicznej.

niu pomocy publicznej dla przedsi´biorców. Przyk∏adowo, art. 2 ust. 2 pkt 1–7ustawy o warunkach dopuszczalnoÊci i nadzorowaniu pomocy publicznej dla przed-si´biorców z 27 lipca 2002 roku jako kryteria charakterystyczne dla poszczegól-nych form pomocy uznajà fakt, ˝e dane przysporzenie dokonywane na rzecz przed-si´biorcy przez paƒstwo jest dokonywane na warunkach korzystniejszych ni˝oferowane na rynku. Podobnymi kryteriami pos∏ugiwa∏ si´ art. 4 pkt 1 ustawyz 2000 roku, który wprost u˝ywa∏ sformu∏owania: na warunkach odbiegajàcychod normalnych praktyk inwestycyjnych, jakie stosujà prywatni inwestorzy w go-spodarce rynkowej252 lub te˝ pos∏ugiwa∏ si´ zwrotami na warunkach korzystniej-szych od oferowanych na rynku, odnoszàcych si´ do przysporzeƒ finansowychoraz inwestycji dokonywanych przez paƒstwo na rzecz przedsi´biorców. Przyk∏adpowy˝szy Êwiadczy o recypowaniu przez polskie ustawodawstwo pomocowe rozu-mienia pomocy publicznej przyj´tego w Unii Europejskiej.

Przedstawione powy˝ej rozwa˝ania mogà budziç szereg zasadniczych wàt-pliwoÊci. Pierwszym zarzutem, jaki mo˝na jej postawiç, jest niejasnoÊç poj´ç. Zwro-ty takie jak: normalna gospodarka rynkowa, prywatny inwestor, normalna prak-tyka inwestycyjna nie nale˝à do poj´ç posiadajàcych odpowiednie desygnatyw polskim j´zyku prawniczym oraz prawnym i w zwiàzku z tym nie istniejà ichdefinicje legalne. Co wićej, pojćia te sà wyjàtkowo nieostre, trudno bowiemosàdziç, którà gospodark´ nale˝y uwa˝aç za gospodark´ rynkowà. Wydaje si´, ˝ecelowe jest postawienie tezy, ˝e ocena, czy dana praktyka inwestycyjna jest normal-na dla prywatnego inwestora, powinna nastàpiç w oparciu o ca∏okszta∏t okolicz-noÊci faktycznych danego przypadku. Takie stanowisko zaj´∏a równie˝ KomisjaEuropejska, czemu da∏a wyraz w licznych decyzjach, dokonujàc oceny zachowa-nia inwestora.

Komisja Europejska oraz ETS cz´sto przytaczajà fragmenty w∏asnych orze-czeƒ i decyzji definiujàcych powy˝sze kryterium. Tak na przyk∏ad w decyzji w spra-wie ENI Lanerossi253 Komisja stwierdza, ˝e nie mo˝na uznaç za normalnà prak-tyk´ stosowanà przez prywatnych inwestorów w warunkach gospodarki rynkowejtakiej praktyki inwestycyjnej, w przypadku której Êrodki zosta∏y przyznane w wa-runkach niemo˝liwych do zaakceptowania dla inwestora prywatnego, dzia∏ajàce-go w warunkach normalnej gospodarki rynkowej, poniewa˝ w obecnej sytuacji fi-nansowej i ekonomicznej tych przedsi´biorstw, zw∏aszcza przy wzićiu pod uwag´rozmiaru i zakresu strat, uzyskanie zwrotu w postaci dywidendy lub innych przy-chodów nie mo˝e nastàpiç. W rezultacie, dzia∏anie takie musi zostaç uznane zapomoc publicznà i jako takie podlegaç ocenie prawa wspólnotowego.


252 Por. art. 4 pkt 1 lit (b) ustawy o pomocy z 2000 roku.253 Patrz O.J. L. 16 20.1.1989, s. 52.

Podobnie w sprawie numer 40/85254 ETS uzna∏, ˝e mo˝na mówiç o pomo-cy publicznej w przypadku, gdy przedsi´biorstwo nie mog∏oby uzyskaç powo∏a-nych kwot na prywatnym rynku kapita∏owym255. W takim razie, dofinansowanieprzez paƒstwo cz∏onkowskie dzia∏alnoÊci przedsi´biorcy poprzez udzielenie mupo˝yczek nale˝y uznaç za pomoc publicznà z uwagi na fakt, ˝e dzia∏anie takienie spe∏nia wymogów testu inwestora prywatnego.

Swoistà odmianà testu inwestora prywatnego mo˝e byç udzia∏ wierzyciela,którego wierzytelnoÊci mogà byç potraktowane jako Êrodki paƒstwa w rozumie-niu art. 87 TWE, w post´powaniach uk∏adowych i restrukturyzacyjnych prowa-dzonych na zasadach ogólnych, obowiàzujàcych w danym paƒstwie cz∏onkow-skim. W toku takich post´powaƒ wierzyciele cz´sto godzà si´ ratowaç d∏u˝nikaprzed og∏oszeniem upad∏oÊci i zezwoliç na jego dalsze istnienie poprzez wyra˝e-nie zgody na redukcj´ zad∏u˝enia lub roz∏o˝enie go na raty. W tym miejscu oce-na, czy szeroko rozumiane paƒstwo zachowuje si´ tak, jak uczyni∏by to rozsàd-nie dzia∏ajàcy inwestor prywatny, wymaga udzielenia odpowiedzi na pytanie, czyinwestor uzyska∏by procentowo wy˝sze zaspokojenie swoich wierzytelnoÊci, w przy-padku post´powania upad∏oÊciowego i likwidacji majàtku d∏u˝nika, czy te˝ bar-dziej rozsàdnym gospodarczo dzia∏aniem by∏oby, w danej sytuacji, wyra˝enieprzez wierzyciela zgody na uk∏ad po∏àczony z jednoczesnà redukcjà wierzytelno-Êci, tak ˝e wierzyciel móg∏by, bazujàc na rozsàdnych przes∏ankach, liczyç na wy˝-sze zaspokojenie swoich wierzytelnoÊci256.

Nale˝y w tym miejscu oczywiÊcie zaznaczyç, ˝e dokonanie oceny, czy po-st´powanie wierzycieli publicznych spe∏nia, w danej sytuacji, kryterium rozsàd-nego zachowania inwestora wymaga wnikliwej oceny ekonomicznej rezultatówdzia∏ania podj´tego przez wierzyciela i porównania wyników ekonomicznych ta-kiego dzia∏ania z potencjalnà projekcjà finansowà partycypacji w upad∏oÊci, obej-mujàcej likwidacj´ przedsi´biorstwa d∏u˝nika.

JednoczeÊnie jednak Europejski Trybuna∏ SprawiedliwoÊci wzià∏ pod uwag´argumenty cz´sto podnoszone przez przedstawicieli paƒstw cz∏onkowskich, któ-rzy stwierdzali, ˝e nie jest dopuszczalne automatyczne, niejako, przenoszenie za-chowaƒ inwestorów prywatnych na grunt dzia∏aƒ paƒstwa (lub szeroko rozumia-nych organów publicznych) dzia∏ajàcych jako akcjonariusze. Zdaniem przedstawicielipaƒstw cz∏onkowskich, nie jest prawid∏owe porównywanie dzia∏aƒ inwestorów spe-kulacyjnych, liczàcych na mo˝liwie szybki i wysoki zwrot z zainwestowanego ka-pita∏u z dzia∏aniami paƒstwa. Paƒstwo bowiem, dzia∏a w perspektywie, która po-


254 Patrz sprawa Boch, Belgium v Commission [1986] ECR 2321.255 Podobnie Trybuna∏ orzek∏ w sprawie Boussac numer C301/87.256 Tak Sàd Pierwszej Instancji w sprawie HAMSA, Hiszpania v. Komisja T-152/99.

za zyskiem – równie˝ istotnym – uwzgl´dnia tak˝e inne wyniki podejmowanychdzia∏aƒ, jak: przetrwanie i rozwój przedsi´biorstwa, stan zatrudnienia, wizeru-nek przedsi´biorstwa na rynku i opinia o nim. O ile nie mo˝na si´ zgodziç z ar-gumentem, ˝e czynniki takie sà zupe∏nie indyferentne dla inwestorów prywat-nych, to jednak wydaje si´, ˝e nale˝y przyznaç racj´ argumentom wskazujàcymna odmiennoÊç celów paƒstwa (dzia∏ajàcego jako inwestor) z dzia∏aniami cz´Êciinwestorów prywatnych.

Majàc na uwadze powy˝sze, ETS zdaje si´, w swoim orzecznictwie dostrze-gaç ró˝nic´ pomi´dzy inwestorem prywatnym, dzia∏ajàcym raczej w perspekty-wie krótkoterminowej, który jest zainteresowany osiàgni´ciem mo˝liwie du˝egozysku w krótkim wymiarze czasu, a inwestorem, którego celem jest odbudowa-nie mo˝liwoÊci przedsi´biorstwa do osiàgania zysku w przysz∏oÊci i który, w zwiàz-ku z tym, nie mo˝e liczyç na osiàgni´cie natychmiastowego zysku. W ocenie ETSdzia∏anie paƒstwa–inwestora nale˝y raczej porównaç do dzia∏aƒ spó∏ki matki (spó∏-ki holdingowej), która perspektyw´ udzielenia wsparcia bàdê wycofania si´ ze spó∏-ki zale˝nej ocenia nie tylko w perspektywie zwrotu zainwestowanego kapita∏u,lecz uwzgl´dnia równie˝ inne czynniki, takie jak perspektyw´ utrzymania osià-gni´tej pozycji rynkowej w d∏u˝szym okresie czasu.

Europejski Trybuna∏ SprawiedliwoÊci s∏usznie przyjmuje mo˝liwie szerokierozumienie zachowania inwestora rynkowego, trudno bowiem ujàç w Êcis∏e ramypotencjalne mo˝liwoÊci zachowania si´ przedsi´biorców (inwestorów) dzia∏ajà-cych w warunkach gospodarki rynkowej. Zmienne warunki rynku, jak równie˝odmienne podejÊcia do strategii inwestycyjnych powodujà, ˝e nie jest uzasadnio-ne ocenianie takich zachowaƒ wy∏àcznie przez pryzmat inwestora spekulacyjne-go257, lecz nale˝y badaç ca∏okszta∏t okolicznoÊci, które mogà uzasadniaç i czyniçracjonalnym odmienne zachowania przedsi´biorców.

Dodatkowo, w trakcie swojej dzia∏alnoÊci orzeczniczej ETS wskaza∏ na in-ne ró˝nice, które powinny byç uwzgl´dniane w procesie dokonywania porówna-nia dzia∏aƒ paƒstwa do dzia∏aƒ inwestorów prywatnych.

W mojej ocenie, paƒstwo nie jest zobowiàzane do dzia∏ania jak inwestorspekulacyjny, liczàcy na szybki zwrot zainwestowanego kapita∏u. Nale˝y raczejprzyjmowaç pozycj´ inwestora b´dàcego spó∏kà holdingowà, który to inwestor re-alizuje program dla ca∏ej grupy (sektora) i poza zwrotem kapita∏u liczy równie˝na ochron´ swojego pozytywnego wizerunku, mo˝liwoÊç sprzeda˝y przedsi´bior-stwa przynoszàcego straty w przysz∏oÊci na lepszych warunkach258.


257 Por. orzeczenie Trybuna∏u w sprawie Italy v. Commission C 303/88.258 Taki poglàd wyrazi∏ Europejski Trybuna∏ SprawiedliwoÊci w sprawach Alfa Romeo W∏ochy v. Ko-

misja Europejska (C 305/89), Hiszpania v. Komisja Europejska (po∏àczone sprawy C 278–280/92.

Co wićej – paƒstwo, decydujàc si´ na restrukturyzacj´ swojego przedsi´-biorstwa, mo˝e równie˝ kierowaç si´ chćià zabezpieczenia swoich interesów po-przez umo˝liwienie odzyskania choçby cz´Êci nale˝noÊci. Nie powoduje to nie-zgodnoÊci z zasadà „testu inwestora prywatnego”, paƒstwo nie zawsze bowiemmusi si´ kierowaç chćià uzyskania zysku (jak bank), lecz w warunkach uzasad-nionych trudnà sytuacjà d∏u˝nika mo˝e równie˝ dà˝yç jedynie do zabezpieczeniazap∏aty cz´Êci nale˝noÊci259.

Nie mo˝na równie˝ automatycznie odmawiaç dzia∏aniom paƒstwa (szero-ko rozumianego) charakteru dzia∏aƒ na warunkach rynkowych, jedynie na pod-stawie matematycznej analizy cen i za∏o˝onych przep∏ywów pieniàdza bez uwzgl´d-niania wszystkich warunków transakcji260. W nie mo˝na zatem porównywaç jedynieprocentu zaspokojenia mo˝liwego do uzyskania w wyniku przeprowadzenia upa-d∏oÊci likwidacyjnej i restrukturyzacji, bez brania pod uwag´ kosztów dla paƒ-stwa zwiàzanych z koniecznoÊcià wyp∏aty odpraw dla zwalnianych pracownikówi poÊrednich kosztów upad∏oÊci przedsi´biorców powiàzanych z d∏u˝nikiem.

Kolejnymi argumentami, które w ocenie paƒstwa cz∏onkowskiego mogà prze-mawiaç raczej za podjćiem dzia∏aƒ restrukturyzacyjnych ni˝ za partycypacjà w po-st´powaniu upad∏oÊciowym, mogà byç: utrata kontroli nad dzia∏alnoÊcià d∏u˝ni-ka, w przypadku og∏oszenia jego upad∏oÊci – kontrola i nadzór sprawowaneby∏yby przez sàd i syndyka a nie paƒstwo (to jest w∏aÊciciela). Przechodzàc nagrunt prawa i praktyki polskiej mo˝na przyjàç, ˝e:

1) procedura sprzeda˝y aktywów uleg∏aby opóênieniu,2) uzyskana cena odbiega∏aby od ceny rzeczywistej (rynkowej) mo˝liwej do

uzyskania wskutek post´powania restrukturyzacyjnego,3) „stygmat” upad∏oÊci spowodowa∏by utrat´ wi´zi kooperacyjnych z kontra-

hentami oraz uniemo˝liwi∏by ich odbudow´ w przysz∏oÊci, powodujàc spadekwartoÊci majàtku w∏aÊciciela (w polskim przypadku Skarbu Paƒstwa),

4) syndyk, nie b´dàc w∏aÊcicielem i nie b´dàc zainteresowany prowadzeniemdzia∏alnoÊci gospodarczej d∏u˝nika, nie zarzàdza∏by przedsi´biorstwemd∏u˝nika w sposób umo˝liwiajàcy zbycie jego majàtku na mo˝liwie najko-rzystniejszych warunkach.

Analizujàc podobne przypadki nale˝y oczywiÊcie poczyniç rozró˝nienie po-mi´dzy ró˝nymi modelami prawa uk∏adowego i upad∏oÊciowego obowiàzujàcegow paƒstwach cz∏onkowskich, jak równie˝ wziàç pod uwag´ wszelkie aspektyprawne okreÊlonego stanu faktycznego, takie jak: zabezpieczenia ustanowioneprzez wierzycieli zarówno na majàtku d∏u˝nika, jak i udzielone przez osoby trze-


259 Podobnie orzek∏ Europejski Trybuna∏ w sprawie Fogasa, Hiszpania v. Komisja Europejska C 342/96.260 Sprawa Bremer Vulkan, Niemcy v. Komisja Europejska, po∏àczone sprawy C 329/93, C-62/95 i C 63/95.

cie, kolejnoÊç zaspokajania zobowiàzaƒ w post´powaniu upad∏oÊciowym oraz in-ne formy uprzywilejowania poszczególnych wierzycieli lub ich grup. Aspekty ta-kie powinny byç analizowane ad casu. Wydaje si´ jednak, ˝e wykazanie, i˝ wie-rzyciele publiczni – to jest wierzyciele dysponujàcy Êrodkami mogàcymi byç uznaneza Êrodki paƒstwa w rozumieniu art. 87 TWE – godzàc si´ na redukcj´ wierzy-telnoÊci wobec d∏u˝nika w sposób racjonalny zak∏adali, ˝e w sposób ten uzyska-jà wi´ksze zaspokojenie swoich wierzytelnoÊci, oznacza to pozytywny wynik te-stu inwestora prywatnego i tym samym znacznie zmniejsza ryzyko uznaniastosowanego Êrodka za pomoc publicznà261.

Niezale˝nie od powy˝szego, post´powania uk∏adowe i restrukturyzacyjnemogà rodziç kolejne pytanie. Czy dzia∏anie wierzycieli publicznych, uzyskujàcychw wyniku post´powania, na którego wszcz´cie i prowadzenie wyrazili zgod´,zró˝nicowane procentowo zaspokojenie swoich nale˝noÊci, nadal spe∏nia kryteriadzia∏ania inwestora prywatnego? Innymi s∏owy, czy konieczne i uzasadnione jestdokonywanie analizy zachowania wierzycieli publicznych jako grupy i uznanie,w sytuacji, gdy ca∏a grupa uzyskuje wy˝szy stopieƒ zaspokojenia swoich wierzy-telnoÊci, skutkuje pozytywnym wynikiem testu inwestora prywatnego? Czy te˝mo˝e konieczne jest spe∏nianie powy˝szego testu przez ka˝dego z wierzycieli pu-blicznych z osobna, tak by wynik testu inwestora prywatnego by∏ pozytywny do-piero w przypadku, gdy wynik taki jest pozytywny dla ka˝dego z wierzycieli?

Pytanie powy˝sze nie znalaz∏o do tej pory odpowiedzi w orzecznictwie ETSani w doktrynie prawa wspólnotowego. W mojej ocenie, kwesti´ powy˝szà nale-˝y rozstrzygnàç w ten sposób, ˝e wierzyciele publiczni powinni byç traktowani,co do zasady, jako grupa i w taki te˝ sposób powinno byç analizowane ich dzia-∏anie. Jako jednà grup´ nale˝y, w moim mniemaniu, traktowaç podmioty, którenie sà odr´bnymi bytami prawnymi, a na dodatek wierzytelnoÊci tych podmio-tów stanowià przychód tego samego organu paƒstwa. Istnieje jednak uzasadnie-nie odmiennego traktowania podmiotów, które stanowià niezale˝ne byty prawne,choç w tej sytuacji bardzo wiele zale˝eç mo˝e od przepisów danego paƒstwacz∏onkowskiego. Pomimo bowiem faktu, ˝e okreÊleni wierzyciele nale˝à do zakre-su przedmiotowego poj´cia paƒstwo, to ich interesy sà w tym przypadku odmien-ne, a w pewnych sytuacjach mogà byç nawet sprzeczne. Ka˝dy bowiem z tychwierzycieli powinien racjonalnie dà˝yç do mo˝liwie wysokiego zaspokojenia w∏a-snej nale˝noÊci, jedynie w szczególnych przypadkach bioràc pod uwag´ interespozosta∏ych wierzycieli publicznych.


261 Podobne przekonanie wyrazi∏a Komisja Europejska w decyzji z dnia 19 maja 2004 r. wszczynajà-cej post´powanie wyjaÊniajàce w sprawie udzielania przez Polsk´ pomocy publicznej Hucie Cz´sto-chowa S.A.

Uzasadnieniem poglàdu przemawiajàcego za traktowaniem wszystkich wie-rzycieli publicznych jako jednej grupy mo˝e byç szerokie pojmowanie paƒstwaw orzecznictwie ETS. W sytuacji, gdy bardzo szerokie grono podmiotów powin-no byç traktowane jako paƒstwo, to uzasadnione wydaje si´ byç równie˝ takiesamo traktowanie tych podmiotów przy dokonywaniu testu inwestora prywatne-go. JednoczeÊnie jednak nale˝y braç pod uwag´ fakt, ˝e cz´sto wierzyciele pu-bliczni stanowià odr´bne byty prawne i kierujà si´ w∏asnymi korzyÊciami, którenie sà to˝same z korzyÊciami innych wierzycieli publicznych.

Mo˝na zatem uznaç, ˝e pomoc publiczna wyst´puje w sytuacji takiegodzia∏ania paƒstwa, w wyniku którego beneficjent uzyskuje korzyÊç, której to ko-rzyÊci nie móg∏by uzyskaç na takich warunkach i w takim rozmiarze na prywat-nym rynku kapita∏owym, z uwagi na zbyt du˝e dla prywatnego inwestora ryzy-ko, wynikajàce z dokonania takiej inwestycji.

Na gruncie polskim jedynym jak do tej pory przypadkiem odniesienia si´Komisji Europejskiej do testu inwestora prywatnego jest interwencja Komisjiw proces restrukturyzacji Huty Cz´stochowa S.A. oraz przedstawiana przez Ko-misj´ Europejskà argumentacja262.

Test inwestora prywatnego, a w zasadzie niepokój o jego wynik, znalaz∏zapewne odzwierciedlenie we wszcz´tym przeciwko Polsce post´powaniu wyjaÊnia-jàcym, dotyczàcym udzielenia pomocy publicznej. Komisja, w dniu 19 maja 2004roku skierowa∏a do Polski decyzj´ (opublikowanà dnia 12 sierpnia 2004 roku263)o wszcz´ciu formalnego post´powania wyjaÊniajàcego, dotyczàcego potencjalnej po-mocy publicznej, która mo˝e byç udzielona wskutek restrukturyzacji Huty Cz´-stochowa S.A.

Komisja Europejska, w swojej decyzji zarzuca Polsce udzielenie pomocyHucie Cz´stochowa S.A., w której 100% akcji by∏o w∏asnoÊcià Skarbu Paƒstwa.Pomoc taka, w ocenie Komisji, mo˝e polegaç na wdro˝eniu planu restrukturyza-cji, znajdujàcej si´ w bardzo trudnej sytuacji finansowej Huty Cz´stochowa S.A.,zak∏adajàcego mi´dzy innymi:

1. Umorzenie wierzytelnoÊci podatkowych oraz zaleg∏ych i nieza-p∏aconych sk∏adek na ubezpieczenia spo∏eczne przez Gmin´ Cz´stochowa,Fundusz Gwarantowanych Âwiadczeƒ Pracowniczych i Zak∏ad Ubezpieczeƒ Spo-∏ecznych. Umorzenie takie, jak równie˝ zrzeczenie si´ przez wierzycieli publicz-nych zabezpieczeƒ ustanowionych na majàtku Huty Cz´stochowa S.A., by∏o prze-widziane przez art. 32f ustawy z dnia 30 paêdziernika 2002 roku o pomocy


262 Wszystkie opublikowane poni˝ej informacje dotyczàce procesu restrukturyzacji Huty Cz´stochowaS.A. pochodzà z danych opublikowanych przez Komisj´ Europejskà w decyzji C 20/2004.

263 Por. OJ. C. 204 z dnia 12 sierpnia 2004, s. 6 i n., decyzja C 20/2004.

publicznej dla przedsi´biorców o szczególnym znaczeniu dla rynku pracy, w zwiàz-ku z przeniesieniem restrukturyzowanych wierzytelnoÊci publicznoprawnychoraz cz´Êci majàtku nieprodukcyjnego do spó∏ki Operator, co oznacza∏o jednocze-sne zwolnienie ze zobowiàzaƒ publicznoprawnych Hut´ Cz´stochowa S.A.

Zdaniem Komisji umorzenie to, po∏àczone ze zrzeczeniem si´ zabezpieczeƒrzeczowych ustanowionych na rzecz wierzycieli publicznych (zastawy skarbowei hipoteki) na majàtku Huty, nie spe∏nia kryterium inwestora prywatnego i jakotakie mo˝e stanowiç pomoc publicznà264.

W ocenie Komisji nie mo˝e byç uznane za dzia∏anie rozsàdnego inwestoraprywatnego takie dzia∏anie wierzyciela publicznego, w wyniku którego zrzeka si´on zabezpieczeƒ na majàtku produkcyjnym d∏u˝nika w sytuacji, gdy jest powszech-nie wiadomo, ˝e inwestorzy bran˝owi z∏o˝yli ofert´ nabycia takiego majàtku hut-niczego, a w zwiàzku z dobrà koniunkturà w sektorze hutnictwa ˝elaza i stalinale˝y oczekiwaç uzyskania korzystnych cen. Tym samym, zrzekajàc si´ zabez-pieczeƒ rzeczowych i rezygnujàc z mo˝liwoÊci sprzeda˝y majàtku d∏u˝nika w po-st´powaniu upad∏oÊciowym, w którym, z racji posiadania zabezpieczeƒ rzeczowychwierzyciele ci byliby uprzywilejowani265. Dzia∏anie takie w ocenie Komisji mo˝eÊwiadczyç, ˝e zachowanie wierzycieli publicznych odbiega od standardu zacho-waƒ rynkowych i mo˝e byç rozpatrywane w kategoriach pomocy publicznej, a niepraktyk rynkowych.

2. Umorzenie wierzytelnoÊci przez spó∏ki Skarbu Paƒstwa, takiejak Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., Polskie Koleje PaƒstwoweS.A., lokalne zak∏ady energetyczne, Central´ Zaopatrzenia Hutnictwa S.A. (do-stawca wsadu do wielkiego pieca) i Agencj´ Rozwoju Przemys∏u S.A. W ocenieKomisji spó∏ki w pe∏ni kontrolowane przez Skarb Paƒstwa lub podmioty b´dàcejednoosobowymi spó∏kami Skarbu Paƒstwa, spe∏niajà definicj´ public underta-king (przedsi´biorcy publicznego) ustalonà przez Dyrektyw´ Komisji o przejrzy-stoÊci relacji finansowych pomi´dzy przedsi´biorcami publicznymi, a paƒstwamicz∏onkowskimi266. Komisja przyjmuje, ˝e pomoc udzielana przez takiego przed-si´biorc´ innemu przedsi´biorcy mo˝e zostaç uznana za pomoc publicznà w ro-


264 Por. paragraf 40 decyzji C 20/2004.265 Zgodnie z art. 345 Prawa upad∏oÊciowego i naprawczego, wierzytelnoÊci wierzycieli zabezpieczo-

nych mi´dzy innymi hipotekà i zastawem zaspokajane sà z kwot uzyskanych ze sprzeda˝y przed-miotu zabezpieczenia pomniejszonych o koszty sprzeda˝y. Tym samym, wierzyciele zabezpieczenirzeczowo na posiadajàcym du˝à wartoÊç majàtku produkcyjnym d∏u˝nika, zostaliby zaspokojeniw stopniu wy˝szym ani˝eli pozostali wierzyciele.

266 Dyrektywa Komisji z dnia 25 czerwca 1980 r. Nr 80/723/EEC w sprawie przejrzystoÊci stosunkówfinansowych pomi´dzy przedsi´biorcami publicznymi, a paƒstwami cz∏onkowskimi, zmieniona na-st´pnie dyrektywà z dnia 24 lipca 1985 r., dyrektywà z dnia 30 wrzeÊnia 1993 r. i dyrektywàz dnia 26 lipca 2000 r.

zumieniu art. 87 TWE. W zwiàzku z powy˝szym, umorzenie przez te spó∏ki cz´-Êci nale˝noÊci od Huty Cz´stochowa S.A., je˝eli nie nast´puje na zasadach, na ja-kich uczyni∏by to rozsàdnie dzia∏ajàcy inwestor prywatny267 mo˝e stanowiç po-moc publicznà.

Dodatkowo, w ocenie Komisji, samo ju˝ dostarczanie przez przedsi´biorc´publicznego towarów i us∏ug odbiorcy, znajdujàcemu si´ w sytuacji gro˝àcej nie-wyp∏acalnoÊcià temu odbiorcy, bez ˝àdania jakichkolwiek zabezpieczeƒ p∏atnoÊci,mo˝e stanowiç pomoc publicznà268. Takie stanowisko Komisji wydaje si´ iÊç zadaleko i zbyt g∏´boko ingerowaç w autonomi´ podejmowania decyzji gospodarczychprzez strony oraz zwyczaje wyst´pujàce w obrocie gospodarczym danego kraju269.

W mojej ocenie, przedstawione wy˝ej argumenty wskazujà na koniecznoÊçzmiany spojrzenia na przysz∏e dzia∏ania restrukturyzacyjne podejmowane przezSkarb Paƒstwa w stosunku do spó∏ek Skarbu Paƒstwa. Przystàpienie Polski doUnii Europejskiej i przyj´cie dorobku acquis communataire wymagaç b´dzie praw-dopodobnie odejÊcia, w zakresie niektórych dziedzin prawa (a w szczególnoÊciprawa konkurencji i przepisów dotyczàcych udzielania pomocy publicznej), odczysto literalnej wyk∏adni przepisów i przejÊcia na grunt wyk∏adni celowoÊciowej.W szczególnoÊci, konieczne stanie si´ uwzgl´dnianie wy∏àcznie ekonomicznychefektów dzia∏aƒ podejmowanych przez szeroko rozumianych wierzycieli publicz-nych wobec d∏u˝ników, jak równie˝ taka sama ocena uchwalanych aktów praw-nych dotyczàcych restrukturyzacji przedsi´biorców, je˝eli restrukturyzacja takauwzgl´dniaç b´dzie umorzenie szeroko rozumianych nale˝noÊci fiskalnych.

Test inwestora prywatnego i jego potencjalny wynik mogà okazaç si´ prze-s∏ankami decydujàcymi o sposobie przeprowadzenia i powodzeniu restrukturyza-cji przedsi´biorców.


267 W omawianym przypadku, Hucie Cz´stochowa SA., grozi∏a upad∏oÊç, zatem dzia∏ania inwestoraprywatnego polega∏yby na ocenie i rozwa˝enie, czy w przypadku upad∏oÊci, uzyska∏by wy˝sze za-spokojenie swoich roszczeƒ (uwzgl´dniajàc zabezpieczenia), czy te˝ bardziej rozsàdnym posuni´-ciem by∏oby wyra˝enie zgody na umorzenie cz´Êci nale˝noÊci, w celu uzyskania od d∏u˝nika choç-by cz´Êciowej sp∏aty.

268 Por. paragraf 44 decyzji C 20/2004.269 Praktyka polskiego obrotu gospodarczego zdaje si´ wskazywaç, ˝e co do zasady, dostawcy mediów

takich jak woda, energia elektryczna czy paliwo gazowe z regu∏y nie ˝àdajà zabezpieczenia p∏at-noÊci swoich nale˝noÊci nawet od d∏u˝ników znajdujàcych si´ w sytuacji zagro˝enia niewyp∏acal-noÊcià.

Rafa∏ Parczewski

DopuszczalnoÊç stosowania zasady z∏otego vetaw prawie polskim

1. Wprowadzenie

W∏asnoÊç jako instytucja prawna funkcjonuje od ponad 2000 lat. W kszta∏cie po-dobnym do obecnego prawo w∏asnoÊci by∏o wykszta∏cone ju˝ w okresie ustawyXII tablic, gdzie odró˝niano je od posiadania. Rzymianie nadali prawu w∏asnoÊcimiano najszerszego w∏adztwa nad rzeczà. Prawo to chronione by∏o za pomocàactiones in rem, czyli skarg skutecznych wzgl´dem wszystkich (erga omnes)270.

W póêniejszym okresie prawo w∏asnoÊci na jakiÊ czas straci∏o na znacze-niu, by znowu odzyskaç centralne miejsce w aksjologii ustrojowej w okresie prze-mian rewolucyjnych XVII–XVIII w. Znalaz∏o to swoje odbicie w dzie∏ach takichfilozofów, jak Hobbes, Locke czy Kant271.

Zaznaczyç tu jednak nale˝y, i˝ zarówno Rzymianie z okresu XII tablic, jaki wymienieni wy˝ej filozofowie stali na stanowisku o generalnym zakazie naru-szania prawa w∏asnoÊci.

2. Instytucja z∏otej akcji w prawie polskim

Z prawem w∏asnoÊci nierozerwalnie ∏àczà si´ uprawnienia akcjonariuszy272 spó∏-ek akcyjnych. Zgodnie z doktrynà akcja to ogó∏ praw i obowiàzków akcjonariu-sza wobec spó∏ki273. Oznacza to, ˝e akcjonariuszowi przys∏ugujà prawa i obo-wiàzki okreÊlone przepisami ustaw i statutu spó∏ki. Prawa te mo˝na podzieliç zewzgl´du na ró˝ne kryteria. Mo˝na, zatem mówiç o uprawnieniach majàtkowychczy korporacyjnych. Niektóre z uprawnieƒ mogà równie˝ wynikaç ze szczególne-go uprzywilejowania niektórych akcji i mieç charakter szczególny. Akcj´ takàw doktrynie okreÊla si´ mianem z∏otej. Nawiàzujàc do licznych rozwa˝aƒ oma-

270 Prawo rzymskie Instytucje, W. Wo∏odkiewicz, M. Zab∏ocka, C.H. Beck, Warszawa 1996.271 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej Komentarz III, praca zbiorowa pod red. Leszka Garlickiego,

Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2003.272 Podobnie wspólników w sp. z o.o.273 Prawo papierów wartoÊciowych, Kazimierz Kruczalak, Gdaƒsk 1998.

wianej kwestii w doktrynie, najcz´Êciej wskazuje si´ dwa re˝imy pozwalajàce uznaçdanà akcj´ za z∏otà274.

1) pierwszym przypadkiem b´dzie mo˝liwoÊç uzyskania okreÊlonego udzia-∏u w zysku. Nale˝y zaznaczyç, i˝ jest to niezale˝ne od dochodu spó∏ki w da-nym roku obrotowym. Omawiany przywilej ∏àczy si´ jednak z brakiemprawa g∏osu, co skutkuje faktem, i˝ dana akcja ma niemy charakter;

2) drugim przypadkiem b´dzie wynikajàca z danej akcji mo˝liwoÊç wetowa-nia ró˝nych (np. okreÊlonych w statucie spó∏ki) dzia∏aƒ spó∏ki.

Stwierdziç tu nale˝y, i˝ akcja, z której wynikajà uprawnienia okreÊlonew pkt 2) w wi´kszym stopniu zas∏uguje na miano z∏otej275. Dyskusyjna jest jed-nak dopuszczalnoÊç stosowania powy˝ej opisanej konstrukcji w prawie polskim.Mimo dopuszczalnoÊci przyznania danemu akcjonariuszowi osobistych upraw-nieƒ (art. 354 Kodeksu Spó∏ek Handlowych – zwanym dalej „KSH”), zgodniez art. 20 wspólnicy spó∏ki powinni byç traktowani jednakowo w takich samychokolicznoÊciach.

Tez´ o niedopuszczalnoÊci konstytuowania z∏otej akcji w kszta∏cie opisa-nym w pkt 2) potwierdzi∏ Sàd Najwy˝szy (zwany dalej „SN”) w orzeczeniu z dnia30 wrzeÊnia 2004 roku276. W sprawie tej SN utrzyma∏ w mocy orzeczenie sàdudrugiej instancji, gdzie odmówiono uchylenia uchwa∏y walnego zgromadzeniaCukrowni Me∏no S.A. z 10 paêdziernika 2002 roku dotyczàcej sprzeda˝y cz´Êciprzedsi´biorstwa oraz nieruchomoÊci nale˝àcych do spó∏ki. Uchylenia uchwa∏ do-maga∏ si´ Skarb Paƒstwa, który po prywatyzacji otrzyma∏ akcj´ imiennà, którainkorporowa∏a w sobie wiele przywilejów okreÊlonych w statucie spó∏ki. Jedenz nich stanowi∏, i˝ do wa˝noÊci uchwa∏ walnego zgromadzenia wymagane jestuczestnictwo przedstawicieli Skarbu Paƒstwa. Mimo prawid∏owego powiadomie-nia, przedstawiciele Skarbu Paƒstwa nie przybyli na walne zgromadzenie, zwo-∏ane na dzieƒ 10 paêdziernika 2002 roku.

Podczas wspomnianego walnego zgromadzenia obecni byli akcjonariuszereprezentujàcy 63,2% kapita∏u zak∏adowego, dysponujàcy w sumie 347888 akcja-mi. Skar˝onà uchwa∏´ podj´to bez g∏osów sprzeciwu, przy 926 g∏osach wstrzy-mujàcych si´. Bioràc za podstaw´ podj´cie uchwa∏ w sposób sprzeczny ze statu-tem spó∏ki (podj´cie uchwa∏ bez obecnoÊci Skarbu Paƒstwa) Skarb Paƒstwa wystàpi∏do sàdu o ich uchylenie. Po uwzgl´dnieniu ˝àdania pozwu przez sàd I instancjisprawa zosta∏a skierowana do sàdu II instancji, który z kolei odmówi∏ uchylenia

138 Rafa∏ Parczewski

274 A. Szamaƒski, Z∏ota akcja w prawie polskim, PPH 1998/12. Podobnie K.Osajda, Z∏ota akcja w orzecz-nictwie Europejskiego Trybuna∏u SprawiedliwoÊci i w prawie polskim, PPH 2004/08.

275 Podobnie: K. Osajda, Z∏ota akcja w orzecznictwie Europejskiego Trybuna∏u SprawiedliwoÊci i w pra-wie polskim, PPH 2004/08.

276 Sygn. IV CK 713/03.

uchwa∏. SN podtrzyma∏ to stanowisko, zgadzajàc si´ z argumentacjà, i˝ kontro-wersyjne postanowienia statutu (dotyczàce z∏otej akcji Skarbu Paƒstwa) pozosta-jà w sprzecznoÊci ze wspomnianym wczeÊniej art. 20 KSH.

Zgodnie z art. 351 KSH spó∏ka ma prawo wydawaç akcje o szczególnychuprawnieniach (akcje uprzywilejowane). Uprzywilejowanie, o którym mowa, mo-˝e dotyczyç w szczególnoÊci prawa g∏osu, prawa do dywidendy lub podzia∏u ma-jàtku w przypadku likwidacji spó∏ki. Przywileje te sà rygorystycznie ograniczanaprzez nast´pne przepisy KSH. Zgodnie z nimi jednej akcji nie mo˝na przyznaçwićej ni˝ dwóch g∏osów. Je˝eli chodzi o akcje uprzywilejowane w zakresie dywi-dendy, to nie mogà one przyznawaç uprawnionemu dywidendy przewy˝szajàcejwićej ni˝ o po∏ow´ dywidend´ przeznaczonà do wyp∏aty akcjonariuszom upraw-nionym z akcji nieuprzywilejowanych. Zagadnieƒ tych nie nale˝y jednak myliçz pojćiem z∏otej akcji.

W Êwietle wy˝ej opisanych przepisów mo˝na postawiç tez´, i˝ obecnie w pra-wie polskim nie jest dopuszczalne ustanowienie z∏otej akcji opartej na prawieweta. Uprawnienie takie, nawet je˝eli znajdowa∏oby oparcie w statucie spó∏ki by-∏oby sprzeczne z postanowieniami KSH. Wynikajàce z akcji prawo weta daje, bo-wiem akcjonariuszowi znacznie dalej idàce uprawnienia od maksymalnie dopusz-czalnych w Êwietle postanowieƒ KSH. Tez´ t´ potwierdza omówione wy˝ejorzeczenie SN.

3. Nowe przywileje dla Skarbu Paƒstwa – z∏ote veto

Nie jest niczym nowym, i˝ Skarb paƒstwa jest ˝ywio∏owo zainteresowany cià-g∏ym utrzymywaniem kontroli w sprywatyzowanych ju˝ spó∏kach277. W Êwietleprzytoczonych wy˝ej argumentów nie jest dopuszczalne okreÊlenie „nadzwyczaj-nych” uprawnieƒ Skarbu Paƒstwa w statucie spó∏ki. Jak wy˝ej wskazano by∏y-by one sprzeczne z postanowieniami KSH. Majàc to na uwadze Ministerstwo Skar-bu Paƒstwa (zwane dalej „MSP”), rozpocz´∏o prace nad projektem ustawowy, któradocelowo ma zmieniç niekorzystnà dla Skarbu Paƒstwa sytuacj´.

Dnia 8 listopada 2004 r. MSP przedstawi∏o kolejnà wersj´ projektu usta-wy majàcej na celu uprzywilejowanie pozycji Skarbu Paƒstwa w spó∏kach, w któ-rych jest wspólnikiem albo akcjonariuszem. Zgodnie z postanowieniami projektuustawy o szczególnych uprawnieniach Skarbu Paƒstwa oraz ich wykonywaniuw spó∏kach handlowych o istotnym znaczeniu dla porzàdku publicznego lub bez-pieczeƒstwa publicznego (zwany dalej „Projektem”) tak d∏ugo, jak Skarb PaƒstwabezpoÊrednio lub poÊrednio pozostaje akcjonariuszem lub wspólnikiem w spó∏ce,

DopuszczalnoÊç stosowania zasady z∏otego veta w prawie polskim 139

277 Z zastrze˝eniem, ˝e posiada w nich jeszcze choçby jednà akcj´.

minister w∏aÊciwy do spraw Skarbu Paƒstwa mo˝e wyraziç w drodze decyzji ad-ministracyjnej sprzeciw wobec podj´tej przez zarzàd uchwa∏y lub innej dokona-nej przez zarzàd czynnoÊci prawnej, której przedmiotem jest rozporzàdzenie sk∏ad-nikiem mienia spó∏ki, podstawowym z punktu widzenia prowadzonej przez niàdzia∏alnoÊci. Sprzeciw dotyczy wy∏àcznie czynnoÊci prawnej spó∏ki majàcej istot-ne znaczenie dla porzàdku publicznego lub bezpieczeƒstwa publicznego, je˝eliczynnoÊç taka narusza porzàdek publiczny lub bezpieczeƒstwo publiczne. Kolej-nym uprawnieniem Skarbu Paƒstwa ma byç mo˝liwoÊç ustanawiania obserwato-rów w spó∏kach, w których jest wspólnikiem bàdê akcjonariuszem.

Powy˝ej opisane przywileje poprzez dopuszczalnoÊç blokowania przez SkarbPaƒstwa uchwa∏ w spó∏kach, do których odnosi si´ omawiany projekt278 bez wàt-pliwoÊci ograniczajà prawo w∏asnoÊci pozosta∏ych wspólników i akcjonariuszystanowià prób´ obejÊcia przepisów KSH. Badajàc, czy w omawianej sytuacji rów-nie˝ ograniczenie takie jest dopuszczalne, problem ten nale˝y przeanalizowaç w od-


278 Szczególne uprawnienia Skarbu Paƒstwa przys∏ugujà mu wy∏àcznie w spó∏kach, majàcych siedzi-b´ na terytorium Rzeczypospolitej, które:1) wykonujà dzia∏alnoÊç gospodarczà w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, je˝eli ∏àczny

udzia∏ podmiotu lub grupy kapita∏owej z jego udzia∏em w iloÊci wytworzonej energii elektrycz-nej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przekracza 15%;

2) wykonujà dzia∏alnoÊç operatora lub sà w∏aÊcicielami systemu przesy∏owego gazowego albo elek-troenergetycznego, je˝eli podmiot lub grupa kapita∏owa z jego udzia∏em posiada ponad 50% in-frastruktury niezb´dnej do przesy∏ania paliw gazowych lub energii elektrycznej na terytoriumRzeczypospolitej Polskiej;

3) zajmujà si´ produkcjà paliw (benzyn silnikowych, oleju nap´dowego), je˝eli ∏àczny udzia∏ pod-miotu lub grupy kapita∏owej z jego udzia∏em w produkcji tych paliw na terytorium Rzeczypo-spolitej Polskiej przekracza 20%;

4) zajmujà si´ transportem rurociàgowym w zakresie ropy naftowej lub paliw (benzyn silniko-wych, oleju nap´dowego), je˝eli ∏àczny udzia∏ podmiotu lub grupy kapita∏owej z jego udzia∏emw ogólnej zdolnoÊci przesy∏owej ropy naftowej lub paliw na terytorium Rzeczypospolitej Polskiejprzekracza 50%;

5) zajmujà si´ magazynowaniem i przechowywaniem towarów w zakresie benzyn silnikowych, ole-ju nap´dowego lub gazu ziemnego, je˝eli ∏àczne pojemnoÊci magazynowe podmiotu lub grupykapita∏owej z jego udzia∏em na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie przechowywa-nia benzyn silnikowych, oleju nap´dowego lub gazu ziemnego tych przekraczajà 30 dni kon-sumpcji tych towarów na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

6) zajmujà si´ prze∏adunkiem towarów w portach morskich w zakresie ropy naftowej i jej produk-tów, je˝eli ∏àczny udzia∏ podmiotu lub grupy kapita∏owej z jego udzia∏em w zdolnoÊci do prze-∏adunku tych towarów na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przekracza 50%;

7) zajmujà si´ wydobywaniem w´gla kamiennego, gazu ziemnego lub górnictwem rud miedzi, je-˝eli ∏àczny udzia∏ podmiotu lub grupy kapita∏owej z jego udzia∏em w wydobyciu w´gla kamien-nego, gazu ziemnego lub górnictwie rud miedzi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej prze-kracza 50%;

8) sà posiadaczami infrastruktury telekomunikacyjnej umo˝liwiajàcej przesy∏anie sygna∏ów pu-blicznej radiofonii i telewizji mi´dzy nadawcà, a siecià nadajników na obszarze obejmujàcym conajmniej 70% terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

9) samodzielnie lub w grupie kapita∏owej sà posiadaczami infrastruktury kolejowej stanowiàcej conajmniej 50% tej infrastruktury na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

niesieniu do postanowieƒ Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (zwana dalej „Kon-stytucjà”) i prawa europejskiego. Zarówno Konstytucja, jak i ratyfikowane umo-wy mi´dzynarodowe w hierarchii êróde∏ prawa majà pierwszeƒstwo przed ustawà.

4. Ocena zgodnoÊci proponowanych rozwiàzaƒz prawem krajowym

W obecnie obowiàzujàcym prawie polskim prawo w∏asnoÊci jest chronione liczny-mi normami konstytucyjnymi. Zgodnie z art. 21 Konstytucji:

1. Rzeczpospolita Polska chroni w∏asnoÊç i prawo dziedziczenia […]Art. 64 Konstytucji stanowi natomiast, i˝:

1. Ka˝dy ma prawo do w∏asnoÊci, innych praw majàtkowych oraz prawo dzie-dziczenia.

2. W∏asnoÊç, inne prawa majàtkowe oraz prawo dziedziczenia podlegajàrównej dla wszystkich ochronie prawnej.

3. W∏asnoÊç mo˝e byç ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie,jakim nie narusza ona istoty prawa w∏asnoÊci.

Obowiàzek równego traktowania akcjonariuszy nale˝y ÊciÊle powiàzaç z kon-stytucyjnà ochronà prawa w∏asnoÊci (art. 21 i 64 Konstytucji). Granice dozwolo-nych odst´pstw od zasady równego traktowania akcjonariuszy nale˝y rozpatry-waç w Êwietle zasady proporcjonalnoÊci wyra˝onej w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia w zakresie korzystaniaz konstytucyjnych wolnoÊci i praw mogà byç ustanawiane tylko wtedy, gdy sà ko-nieczne w demokratycznym paƒstwie dla jego bezpieczeƒstwa lub porzàdku pu-blicznego bàdê dla ochrony Êrodowiska, zdrowia i moralnoÊci publicznej albo wol-noÊci i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogà naruszaç istoty wolnoÊcii praw.

Nawiàzujàc do orzecznictwa Trybuna∏u Konstytucyjnego ingerencja w kon-stytucyjne prawa i wolnoÊci powinna respektowaç zasad´ proporcjonalnoÊci. Zgod-nie z tà zasadà nale˝y w pierwszej kolejnoÊci badaç, czy osiàgni´cie tego same-go efektu (skutku zamierzonego przez ustawodawc´) mo˝e nastàpiç za pomocàÊrodków mniej dolegliwych, tj. w w´˝szym zakresie ingerujàcych w sfer´ konsty-tucyjnie chronionych praw i wolnoÊci. Zasad´ t´ powinno si´ rozumieç w ten spo-sób, ˝e nie chodzi tylko o zakres Êrodków w znaczeniu przedmiotowym, ale rów-nie˝ o zakres podmiotowy ingerencji.

Zgodnie z orzeczeniem Trybuna∏u Konstytucyjnego: chodzi o zastosowanieÊrodków niezb´dnych w tym sensie, ˝e chroniç one b´dà okreÊlone wartoÊci w spo-


sób, bàdê w stopniu, który nie móg∏by byç osiàgni´ty przy zastosowaniu innychÊrodków, a jednoczeÊnie winny to byç Êrodki jak najmniej ucià˝liwe dla podmio-tów, których prawa bàdê wolnoÊci ulegajàcych ograniczeniu279. W tym miejscunale˝y wskazaç, i˝ zaproponowana przez MSP formu∏a okreÊlania spó∏ek podle-gajàcych regulacji ma charakter otwarty, co umo˝liwia odniesienie Projektu w za-sadzie do nieograniczonej liczby spó∏ek. Mo˝na wyobraziç sobie sytuacj´, gdzieSkarb Paƒstwa nabywa w obrocie publicznym jednà akcj´ danej spó∏ki, co w kon-sekwencji uprawniaç go b´dzie do bezkarnego ingerowania w kszta∏towanie jejpolityki oraz funkcjonowania. G∏ównym argumentem przemawiajàcym za uzna-niem instytucji z∏otego veta w proponowanym w Projekcie kszta∏cie, za Êrodeknieproporcjonalny a tym samym niezgodnym zarówno z Konstytucjà oraz pra-wem wspólnotowym, (o czym ni˝ej) jest jego zakres podmiotowy.

Problemu tego nie nale˝y rozpatrywaç w oderwaniu od ustawy z dnia2 lipca 2004 roku o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej280 (zwana dalej „Usta-wà o swobodzie”). Zgodnie z art. 6 wspomnianej ustawy wyra˝ajàcej zasad´ wol-noÊci gospodarczej podejmowanie, wykonywanie, i zakoƒczenie dzia∏alnoÊci go-spodarczej jest wolne dla ka˝dego na równych prawach, z zachowaniem warunkówokreÊlonych przepisami prawa. Postanowienia Projektu ograniczajàce prawa wspól-ników i akcjonariuszy pozostajà w sprzecznoÊci z postanowieniami Ustawy o swo-bodzie i systemem prawa polskiego.

Projekt narusza te˝ jednà z fundamentalnych zasad polskiego prawa cywil-nego – zasad´ pacta sunt servanda (umów nale˝y przestrzegaç). Skarb Paƒstwapowinien mieç mo˝liwoÊç wp∏ywania na decyzje spó∏ki w stopniu odpowiadajà-cym jego zaanga˝owaniu kapita∏owemu w sprywatyzowanej spó∏ce. W sprzeczno-Êci z Konstytucjà oraz z zasadà pacta sunt servanda pozostaje nadawanie Skarbo-wi Paƒstwa dodatkowych uprawnieƒ zwiàzanych z zarzàdzaniem sprywatyzowanàju˝ spó∏kà. Prywatyzujàc dany podmiot, Skarb Paƒstwa niejako pozby∏ si´ upraw-nieƒ wynikajàcych ze sprzedanych udzia∏ów/akcji. Podmiot inwestujàcy swoje Êrod-ki w prywatyzowanà spó∏k´ dzia∏a∏ w przekonaniu, ˝e b´dzie mia∏ taki wp∏yw naprowadzenie spraw spó∏ki, jaki wynika z jego procentowego udzia∏u w kapitalezak∏adowym. Nadawanie Skarbowi Paƒstwa dodatkowych uprawnieƒ ju˝ po pry-watyzacji burzy ten stan rzeczy i stanowi z∏amanie zasad, na jakich prywatyzo-wano spó∏k´.


279 Wyrok z 3 paêdziernika 2000 r., K. 33/99 OTK ZU Nr 6/2000, poz. 188.280 Dz.U. z dnia 6 sierpnia 2004 r. Nr 173 poz. 1807.

5. Analiza zgodnoÊci projektu z prawem wspólnotowym

Problem dopuszczalnoÊci stosowania z∏otej akcji w prawie krajowym wielokrot-nie by∏ przedmiotem orzecznictwa Europejskiego Trybuna∏u SprawiedliwoÊci (zwa-ny dalej „ETS”). Podstawowe wàtpliwoÊci budzi zagadnienie zgodnoÊci instytu-cji z∏otej akcji z Traktatem Ustanawiajàcy Wspólnot´ (zwanym dalej „TWE”),a w szczególnoÊci z jego art. 56 odnoszàcym si´ do zakazu ograniczeƒ w przep∏y-wie kapita∏u mi´dzy Paƒstwami Cz∏onkowskimi oraz Paƒstwami Cz∏onkowskimia paƒstwami trzecimi. ETS wielokrotnie wypowiada∏ si´ przeciwko dopuszczal-noÊci stosowania z∏otej akcji. Jako przyk∏ad nale˝y tu wymieniç spraw´ Komisjaversus Francja281, gdzie podwa˝ono postanowienia dekretu ustanawiajàcego narzecz paƒstwa „z∏otà” akcj´ w spó∏ce Societe Nationale Elf – Aquitaine. Upraw-nienia w niej inkorporowane uprawnia∏y ministra gospodarki do udzielania po-zwoleƒ na wzrost udzia∏u we wspomnianym przedsi´biorstwie jakichkolwiekosób powy˝ej 1/10, 1/5, 1/3. Minister mia∏ ponadto prawo weta wobec transferuoraz u˝ywania okreÊlonych w aneksie do dekretu Êrodków trwa∏ych. Zaskar˝onyakt dawa∏ prawo do delegowania do zarzàdzie przedsi´biorstwa dwóch swoichprzedstawicieli. Komisja zarzuci∏a Francji naruszenie przepisów art. 43, 48, oraz56 TWE282.

NiedopuszczalnoÊç stosowania z∏otej akcji ETS wykaza∏ tak˝e w sprawieKomisja versus Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Pó∏nocnej283.Sprawa dotyczy∏a wykreowania w spó∏ce zwiàzanej z kierowaniem mi´dzynaro-dowymi portami lotniczymi niezbywalnej, uprzywilejowanej akcji, która m.in.uprawnia∏a do blokowania rozporzàdzania majàtkiem trwa∏ym spó∏ki.

Pozytywnie o z∏otej akcji ETS wypowiedzia∏ si´ tylko raz w sprawie Komi-sja versus Belgia. W tej sprawie Komisja zakwestionowa∏a postanowienia dekre-tu królewskiego284, który uprzywilejowywa∏ paƒstwo w Societe nationale de trans-port canalisations. Wspomniane uprzywilejowanie polega∏o na:

1) informowaniu odpowiedniego ministra, który móg∏ sprzeciwiç si´ danejoperacji na podstawie uznania jej za sprzecznà z interesem narodowymw sektorze energetycznym, o transferze, zmianie przeznaczenia przedsi´-biorstwa zajmujàcego si´ produkcjà niezb´dnych elementów dla funkcjo-nowania systemu energetycznego kraju;


281 Sprawa C-483/99.282 K. Osajda – jw.283 Sprawa C-98/01284 Royal Decree z 10.06.1994 r., „Moniteur belge” z 28.06.1994 r., p. 17333.

2) upowa˝nieniu w∏aÊciwego ministra do delegowania dwóch swoich przed-stawicieli do zarzàdu. Przedstawiciele ci mogà proponowaç anulowaniedecyzji sprzecznych z paƒstwowà politykà energetycznà285.

Komisja zakwestionowa∏a ponadto dekret286 dajàcy paƒstwu z∏otà akcj´w przedsi´biorstwie Distrigaz.

Paƒstwo otrzyma∏o takie same uprawnienia jak w wy˝ej wspomnianym de-krecie. Komisja zarzuci∏a Belgii naruszenie norm wynikajàcych z przepisów art.43 i 56 TWE. Rzàd Belgijski argumentowa∏, ˝e postanowienia skar˝onych Dekre-tów usprawiedliwia interes ogólny zwiàzany ze strategicznym znaczeniem su-rowców, których dotyczy∏y kwestionowane akty. Procedura notyfikacji ex antes∏u˝yç mia∏a informowaniu ministra, a bardzo krótkie ograniczenia czasowe umo˝-liwiajàce mu dzia∏anie sà dodatkowà gwarancjà dla podmiotów gospodarczych. Niemo˝na zatem podnosiç w tym miejscu argumentu, i˝ nie zosta∏y ustanowioneprecyzyjne, obiektywne i sta∏e kryteria287. Zaznaczyç tu nale˝y, ˝e decyzja mini-stra nie jest ostateczna, przys∏uguje bowiem od niej prawo odwo∏ania, co umo˝-liwia stwierdzenie prawid∏owoÊci jej podj´cia.

Belgia w omawianej sprawie powo∏a∏a si´ ponadto na norm´ wynikajàcàz art. 86 ust. 2. Zgodnie z tym artyku∏em: Przedsi´biorstwa zobowiàzane do za-rzàdzania us∏ugami Êwiadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub majà-ce charakter monopolu skarbowego podlegajà normom niniejszego Traktatu, zw∏asz-cza regu∏om konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnejlub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadaƒ im powierzo-nych. Rozwój handlu nie mo˝e byç naruszony w sposób pozostajàcy w sprzeczno-Êci z interesem Wspólnoty.

ETS przyjmujàc argumentacj´ Belgii stwierdzi∏, i˝ w Belgii w odró˝nieniudo wy˝ej wspomnianych spraw nie funkcjonuje obowiàzek uzyskiwania uprzed-nich zgód. Ponadto dzia∏ania administracji poddane sà surowemu rygorowi cza-sowemu. Podejmowane decyzje przedmiotowo sà bardzo zaw´˝one, poniewa˝ od-noszà si´ one wy∏àcznie do kwestii o strategicznym znaczeniu. Dzia∏ania organumuszà mieç podstaw´ formalnà i mogà zostaç poddane kontroli sàdowej. Komi-sja w tym przypadku nie wykaza∏a naruszenia zasady proporcjonalnoÊci, ponie-wa˝ nie przedstawi∏a alternatywnych zachowaƒ rzàdu, które prowadziç by mia-∏y do realizacji celu skar˝onych dekretów288.


285 K. Osajda – jw.286 Royal Decree z 16.06.1994 r., „Moniteur belge” z 28.06.1994 r., p. 17347.287 K. Osajda – jw.288 Jw.

G∏ównym powodem stwierdzenia przez ETS zgodnoÊci kwestionowanychprzez Komisj´ aktów by∏o gwarantowanie przez nie dostaw energii dla paƒstwaw przypadku kryzysu. Zdaniem ETS s∏u˝à one bezpieczeƒstwu publicznemu.

Instytucja z∏otej akcji proponowana w Projekcie w doÊç istotnym stopniuodbiega od rozwiàzaƒ belgijskich. Ró˝nice te sà wa˝ne z punktu widzenia ocenyzgodnoÊci proponowanych rozwiàzaƒ z prawem europejskim. Belgijska z∏ota ak-cja zosta∏a zaakceptowana ETS, ze wzgl´du na pomyÊlne przejÊcie stosowanegoprzez ten sàd tzw. testu proporcjonalnoÊci289, okreÊlajàcego wymogi, które spe∏-niç powinien dany Êrodek, jeÊli ma ograniczyç mo˝liwoÊç korzystania z czterechswobód tworzàcych rynek wewn´trzny, w tym swobody przep∏ywu kapita∏u290.Instrument ten umo˝liwia precyzyjne okreÊlenie, które z rozwiàzaƒ przyjmowa-nych przez poszczególne paƒstwa cz∏onkowskie sà uzasadnione w Êwietle trakta-towych odst´pstw od danych swobód (np. odnoszàc si´ do kryterium bezpieczeƒ-stwa publicznego czy porzàdku publicznego). Na test, o którym mowa, sk∏adajàsi´ cztery warunki. Dany Êrodek powinien:

1) mieç charakter niedyskryminacyjny;2) byç uzasadniony koniecznoÊcià ochrony interesu powszechnego;3) mieç charakter pozwalajàcy na osiàgnićie zamierzonego celu;4) nie wykraczaç ponad to, co jest konieczne dla osiàgnićia tego celu.Ani belgijska z∏ota akcja, ani polskie propozycje uj´te w Projekcie nie ma-

jà charakteru dyskryminacyjnego. Z formalnego punktu widzenia nie wprowa-dzajà bowiem rozró˝nienia w stosowaniu z∏otej akcji na spó∏ki, w których akcjo-nariuszami sà podmioty krajowe i na spó∏ki, w których akcjonariuszami sà podmiotyz innych krajów cz∏onkowskich. Nale˝y jednak zwróciç uwag´ na bardzo istotnyfakt, ˝e zakazana dyskryminacja b´dzie mia∏a miejsce w przypadku polskiej z∏o-tej akcji, jeÊli oka˝e si´, i˝ w praktyce instrument ten b´dzie stosowany przedewszystkim w stosunku do spó∏ek, w których akcjonariuszami sà podmioty z in-nych krajów cz∏onkowskich. ETS wielokrotnie podkreÊla∏ w swoich orzeczeniach,i˝ dyskryminacyjny charakter mo˝e mieç nie tylko sam przepis, ale i sposób,w jaki jest on stosowany, a wić praktyka administracyjna i sàdowa przyj´taw danym paƒstwie cz∏onkowskim291.

W odró˝nieniu od rozwiàzaƒ belgijskich, katalog czynnoÊci, których mo˝edotyczyç sprzeciw, w polskiej wersji z∏otej akcji jest sformu∏owany w sposób bar-dzo ogólny i niejasny. Skutkowaç to mo˝e, uznaniem przez ETS polskiej propo-zycji za Êrodek wykraczajàcy ponad przewidziany to, co jest konieczne z punktu


289 Zasady testu okreÊlone sà w orzeczeniach ETS: C-55/94 Gebhard i C-148/91 Veronica.290 R. Iniewski, M. Skwierczyƒski, Wstrzymaç t´ akcj´, „Rzeczpospolita” 24.08.2004.291 Jw.

widzenia celu, który ma byç osiàgni´ty, czyli na przyk∏ad ochrony zdrowia pu-blicznego czy te˝ bezpieczeƒstwa paƒstwa. Zak∏adajàc prawdziwoÊç postawionejwy˝ej tezy, Êmia∏o mo˝na stwierdziç, ˝e stanowi ona Êrodek nieproporcjonalny,a tym samym narusza prawo unijne.

Zarówno u podstaw belgijskiego, jak i polskiego rozwiàzania le˝y ochronainteresu powszechnego. Zaznaczyç nale˝y, i˝ prawo veta, w myÊl orzecznictwaETS, nie mo˝e byç uzasadnione interesem finansowym i ekonomicznym paƒ-stwa. Projekt nie wyklucza ekonomicznych podstaw sprzeciwu ze strony SkarbuPaƒstwa. Jako przyk∏ad mo˝na tu podaç sytuacj´, gdzie w przypadku spó∏ki Êwiad-czàcej us∏ugi u˝ytecznoÊci publicznej mo˝liwy b´dzie sprzeciw Skarbu Paƒstwadotyczàcy uchwa∏y o podziale spó∏ki, jeÊli uchwa∏a ta zwiàzana jest de facto z re-strukturyzacjà podmiotu i niezb´dnà redukcjà zatrudnienia. Bioràc za podstaw´postanowienia Projektu nie mo˝na wykluczyç uznania za wa˝ny interes paƒstwaczy te˝ wa˝ny interes publiczny koniecznoÊci utrzymania okreÊlonego poziomuzatrudnienia292. Takie uzasadnienie zastosowania z∏otej akcji b´dzie stanowiç na-ruszenie prawa unijnego.

Zgodnie z postanowieniami projektu, MSP wydajàc sprzeciw, ma obowià-zek uwzgl´dniç za∏o˝enia polityki Paƒstwa w dziedzinach ˝ycia spo∏ecznego lubgospodarczego posiadajàcych istotne znaczenie dla porzàdku publicznego lubbezpieczeƒstwa publicznego. Za∏o˝enia polityki paƒstwa w dziedzinach ˝ycia spo-∏ecznego lub gospodarczego posiadajàcych znaczenie dla porzàdku publicznegolub bezpieczeƒstwa publicznego w odró˝nieniu od poprzednich wersji projektunie majà byç precyzowane przez Rad´ Ministrów. Zaznaczyç nale˝y, i˝ w Belgiipodstaw´ sprzeciwu w dwóch okreÊlonych przedsi´biorstwach stanowià obowià-zujàce wytyczne paƒstwa dotyczàce polityki energetycznej kraju. To znaczniebardziej przejrzyste rozwiàzanie stanowi∏o jednà z podstaw wyjàtkowego uzna-nia przez ETS zgodnoÊci rozwiàzania belgijskiego z prawem unijnym.

Konkludujàc nale˝y stwierdziç, i˝ z∏ota akcja w zaproponowanym Projek-tem kszta∏cie jest rozwiàzaniem nieproporcjonalnym w rozumieniu regu∏ przyj´-tych w orzecznictwie ETS, a co za tym idzie – jest sprzeczna z prawem unijnym,w szczególnoÊci zasadà swobody przep∏ywu kapita∏u.

6. Zakoƒczenie

Bioràc pod uwag´ przytoczone powy˝ej argumenty, mo˝na stwierdziç, ˝e zarów-no konstytucyjnoÊç, jak i zgodnoÊç z prawem europejskim propozycji zawartychw Projekcie jest mocno wàtpliwa. Na szczególnà krytyk´ zas∏uguje naruszenie


292 Jw.

zasady pacta sunt servanda oraz poÊrednio lex retro non agit. W obecnej sytuacjimo˝na mieç nadziej´, ˝e MSP nie uda si´ wprowadziç tylnymi drzwiami do pol-skiego porzàdku prawnego instytucji, która by∏a mocno krytykowana przez Ko-misj´ Europejskà, jak te˝ w stosunku do której negatywne stanowisko zajà∏ SàdNajwy˝szy.


Tomasz Siemiàtkowski

Monistyczny model ∏adu korporacyjnegow spó∏ce europejskiej jako alternatywny systemzarzàdzania i nadzoru w korporacji

1. Wprowadzenie

Uchwalajàc ustaw´ o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spó∏-ce europejskiej, ustawodawca wprowadzi do polskiego prawa spó∏ek monistycznymodel ∏adu korporacyjnego. Niezale˝nie od powodzenia spó∏ki europejskiej (So-cietas Europea)293 jako kolejnej formy organizacyjno-prawnej prowadzenia dzia-∏alnoÊci gospodarczej system monistyczny ma w Polsce bardzo obiecujàce per-spektywy. Analizowana w niniejszym opracowaniu regulacja prawna stanowibowiem, z uwagi na zapowiedê294 dalszego intensywnego rozwoju europejskiegoprawa spó∏ek, dopiero pierwszy krok na drodze do zmian w zakresie corporategovernance. W Planie Dzia∏aƒ dla Prawa Spó∏ek (ang. Action Plan for CompanyLaw) Komisja UE proponuje przeprowadzenie istotnych zmian w prawie spó∏ekpaƒstw cz∏onkowskich w latach: 2003–2005 (tzw. krótkookresowe dzia∏ania pra-wodawcze), 2006–2008 (tzw. dzia∏ania Êredniookresowe) oraz po 2009 roku (tzw.dzia∏ania d∏ugookresowe).

Zgodnie z zaleceniami Grupy Wintera Komisja postuluje, jako dzia∏anie Êred-niookresowe, m.in. przyj´cie dyrektywy przyznajàcej spó∏kom publicznym swobo-d´ wyboru pomi´dzy systemem dualistycznym (zarzàd i rada nadzorcza) orazmonistycznym (jeden organ zarzàdzajàco-nadzorujàcy), tak jak przewiduje to obec-nie rozporzàdzenie o statucie spó∏ki europejskiej295. JeÊli dyrektywa ta zostanieprzyj´ta, co jest prawdopodobne w stopniu bardzo wysokim, w za∏o˝onym czasie,

293 Szerz. o spó∏ce europejskiej zob. np. J. Napiera∏a, Societas Europea, „Przeglàd Prawa Handlowe-go”, Nr 11/2002, s. 23 i nast. oraz K. Oplustil, A. Rachwa∏, Wprowadzenie europejskiej spó∏ki ak-cyjnej do prawa polskiego, „Kwartalnik Prawa Prywatnego”, z. 3/2003, s. 649 i nast.

294 Zob. www.europa.eu.int/comm/interial_market/company/index_en.htm, gdzie opublikowano doku-ment dajàcy si´ przet∏umaczyç na j´zyk polski jako: Modernizacja prawa spó∏ek oraz wzmocnienie∏adu korporacyjnego w Unii Europejskiej-Plan Dzia∏aƒ. Dokument ten, przed∏o˝ony Radzie i Par-lamentowi UE w maju 2003 r., stanowi reakcj´ Komisji UE na postulaty zawarte w opublikowa-nym w listopadzie 2002 roku raporcie Wysokiej Grupy Ekspertów z Zakresu Prawa Spó∏ek, tzw.Grupy Wintera.

295 Zob. szerz. K. Oplustil, P. Wiórek, Aktualne tendencje w europejskim prawie spó∏ek – orzecznic-two ETS i planowane dzia∏ania prawodawcze, „Przeglàd Prawa Handlowego”, Nr 5/2004, s. 6–8.

tj. do 2008 roku, to wówczas pojawi si´ koniecznoÊç nowelizacji kodeksu spó∏ekhandlowych w zakresie regulacji spó∏ki akcyjnej poprzez wprowadzenie, co naj-mniej dla spó∏ek publicznych, mo˝liwoÊci wyboru modelu ∏adu korporacyjnego.

Ta rewolucyjna zmiana, która powinna nastàpiç jeszcze w obecnej deka-dzie, w znacznym stopniu u∏atwi dzia∏alnoÊç gospodarczà prowadzonà w formiespó∏ki akcyjnej. Nie chodzi tu, rzecz jasna o poszerzenie swobody (czy wolnoÊci)gospodarczej sensu stricto, ale zwi´kszenie elastycznoÊci zarzàdzania w dzia∏al-noÊci gospodarczej korporacji, co mo˝na i nale˝y widzieç jako element wp∏ywajà-cy co najmniej poÊrednio na zakres szeroko rozumianej wolnoÊci gospodarczej.Wprowadzany do polskiego prawa spó∏ek monistyczny system ∏adu korporacyjne-go, na razie wy∏àcznie dla spó∏ki europejskiej, stanowi zatem pierwszy krok,a tak˝e swoisty poligon doÊwiadczalny przed rozszerzeniem jego zastosowaniawzgl´dem krajowych spó∏ek akcyjnych, którego to rozwiàzania od wielu lat ocze-kujà zagraniczni mened˝erowie reprezentujàcy w Polsce inwestorów pochodzà-cych z paƒstw o systemie monistycznym.

2. Obowiàzek polskiego ustawodawcy w zakresiewprowadzenia regulacji systemu monistycznego

Jakkolwiek art. 43 ust. 4 rozporzàdzenia o SE296 przyznaje ustawodawcy paƒstwacz∏onkowskiego jedynie kompetencj´ do stworzenia regulacji monistycznego sys-temu zarzàdzania i nadzoru, to art. 38 tego rozporzàdzenia, stwarzajàc promo-torom SE mo˝liwoÊç decydowania w jej statucie o przyj´tym systemie zarzàdza-nia i nadzoru (tj. o modelu dualistycznym albo monistycznym), ma charakternadrz´dny wobec prawa polskiego (zarówno Kodeksu spó∏ek handlowych, jak i pro-jektowanej ustawy). Wobec tego, jak równie˝ z uwagi na poglàd dominujàcy w paƒ-stwach cz∏onkowskich UE, nale˝a∏o przyjàç, ˝e art. 38 rozporzàdzenia o SE obej-muje, co prawda nie wyra˝onà w rozporzàdzeniu expressis verbis, delegacj´zawierajàcà obowiàzek dla polskiego ustawodawcy w zakresie wydania przepisówregulujàcych system monistyczny, nie wyst´pujàcy dotychczas w polskim prawiespó∏ek297. W wykonaniu tej delegacji projekt ustawy298 zawiera w Dziale II, Roz-dzia∏ 2 (art. 27–47) regulacj´ monistycznego systemu ∏adu korporacyjnego.

Monistyczny model ∏adu korporacyjnego w spó∏ce europejskiej... 149

296 Rozporzàdzenie Nr 2157/2001/WE dnia 8 paêdziernika 2001 o statucie spó∏ki europejskiej (SE)(Dz.Urz., WE L 294 z 10.11.2001).

297 W tej niewàtpliwie dyskusyjnej kwestii zob. J. Soko∏owski, Monistyczny system zarzàdu w Euro-pejskiej Spó∏ce Akcyjnej-wyzwanie dla polskiego ustawodawcy, „Prawo Spó∏ek”, Nr 12/2003, s. 11oraz s. 13–15.

298 Z dnia 31 sierpnia 2003 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spó∏ce europej-skiej.

Propozycja projektu, poprzedzona gruntownymi badaniami prawno-porów-nawczymi (w szczególnoÊci systemu amerykaƒskiego299, francuskiego300 oraz szwaj-carskiego301), stanowi novum na gruncie polskiego prawa spó∏ek, w szczególnoÊci– w zakresie tradycji terminologicznej.

3. Istota systemu monistycznego

Proponowanà w projekcie regulacj´ systemu monistycznego, w odró˝nieniu od sys-temu dualistycznego, charakteryzujà nast´pujàce cechy:

• zastàpienie zarzàdu i rady nadzorczej przez jeden organ, zwany radà ad-ministrujàcà,

• kumulacja kompetencji zarzàdczych oraz nadzorczych z funkcjonalnymjedynie ich rozdzia∏em oraz mo˝liwoÊcià delegacji kompetencji do prowa-dzenia spraw SE dyrektorowi (dyrektorom) wykonawczemu, nie b´dàce-mu cz∏onkiem rady administrujàcej SE,

• dopuszczalnoÊç ∏àczenia funkcji cz∏onka rady administrujàcej i dyrektorawykonawczego oraz wzgl´dnie obowiàzujàcy zakaz jednoczesnego pe∏nie-nia funkcji przewodniczàcego rady administrujàcej i generalnego dyrek-tora wykonawczego,

• mo˝liwoÊç wydawania dyrektorom wykonawczym przez rad´ administru-jàcà wià˝àcych poleceƒ dotyczàcych prowadzenia spraw SE.

4. Rada administrujàca

Ograniczony zakres normatywnej regulacji rady administrujàcej w projektowanejustawie wià˝e si´ po pierwsze, z zasadà bezpoÊredniego obowiàzywania rozporzà-dzeƒ Rady w paƒstwach cz∏onkowskich oraz po drugie, z zawartym w art. 29ust. 1 projektu odes∏aniem do odpowiedniego stosowania do rady administrujà-cej i jej cz∏onków przepisów KSH, a tak˝e innych ustaw o zarzàdzie i radzienadzorczej oraz ich cz∏onkach (z zastrze˝eniem pierwszeƒstwa stosowania prze-pisów o zarzàdzie i jego cz∏onkach w przypadku wàtpliwoÊci) w zakresie nieunormowanym w projekcie. Z uwagi na moc wià˝àcà rozporzàdzenia o SE orazzwiàzanym z tym zakazem powtarzania jego przepisów w prawie paƒstwa cz∏on-

150 Tomasz Siemiàtkowski

299 Zob. np. W. A. Klein, J. M. Ramseyer, S. M. Bainbridge, Business Associations-Agency, Partner-ships, LLCs and Corporations, New York, 2002, s. 99–103 oraz s. 183 i nast.

300 Zob. np. K. Oplustil, Europejska spó∏ka akcyjna. Teksty aktów prawnych z omówieniem, Warsza-wa 2002, s. 96–97.

301 Zob. np. B. Becchio, U. Wehinger, A. S. Farha, S. Siegel, Swiss Company Law, The Hague-Lon-don-Boston, 1996, s. 127 i nast.

kowskiego, w projekcie pomini´to w szczególnoÊci regulacj´ dotyczàcà powo∏ywa-nia cz∏onków rady administrujàcej, ich kadencji oraz, cz´Êciowo, zasad podejmo-wania przez nià uchwa∏ (art. 43 ust. 3, art. 46 oraz art. 50 ust. 1 i 2 rozporzà-dzenia o SE). Odes∏anie w projekcie do odpowiedniego stosowania przepisówodr´bnych ustaw wy∏àczy∏o koniecznoÊç regulacji odwo∏ywania cz∏onków radyadministrujàcej, zakresu i sposobu reprezentowania przez nich SE, wyboru radyadministrujàcej w drodze g∏osowania oddzielnymi grupami oraz zasad wynagra-dzania jej cz∏onków.

Poza przyznaniem radzie administrujàcej kompetencji do prowadzenia sprawi reprezentowania SE oraz sta∏ego nadzoru nad jej dzia∏alnoÊcià, w projekcie za-warto, obowiàzujàcà równie˝ na gruncie KSH (a wczeÊniej KH) w odniesieniu dozarzàdu spó∏ki akcyjnej, jednak˝e nie wyra˝onà expressis verbis, zasad´ domnie-mania kompetencji rady administrujàcej we wszystkich sprawach nie zastrze˝o-nych przez ustaw´ lub statut dla walnego zgromadzenia (art. 28 ust. 2). Wyraê-na regulacja tej zasady charakteryzuje ustawodawstwa korporacyjne paƒstw,w których wyst´puje system monistyczny.

Przyznajàc radzie administrujàcej kompetencje we wszelkich sprawach nieprzekazanych wyraênymi postanowieniami ustawy lub statutu SE do kompeten-cji walnego zgromadzenia, projekt wprowadza dwa odr´bne rozwiàzania, stwa-rzajàce mo˝liwoÊç wykonywania niektórych kompetencji rady administrujàcej przezdyrektorów wykonawczych (art. 30) lub przez samych cz∏onków rady w wy∏onio-nych z jej grona komitetach. Wspomniane rozwiàzania „komitetowe” inspirowa-ne by∏y przez prawo amerykaƒskie (art. 32 ust. 3). Zasadnicze znaczenie ma w tymzakresie przepis art. 31 projektu, zawierajàcy otwarty katalog koniecznych i wy-∏àcznych kompetencji rady administrujàcej. Kompetencje w tym przedmiocie niepodlegajà delegacji na rzecz dyrektorów wykonawczych, ani te˝ przekazaniu ko-mitetom rady administrujàcej.

W przedmiotowym zakresie zwracajà uwag´ nast´pujàce za∏o˝enia projektu:1) ograniczenie wy∏àcznych kompetencji rady administrujàcej w statucie

jest dopuszczalne tylko w przypadkach, kiedy zezwala na to przepis pro-jektu (art. 31 ust. 2 pkt 2). W przypadku dwóch kompetencji (do obni˝e-nia kapita∏u zak∏adowego oraz umorzenia akcji w∏asnych – art. 31 ust. 2pkt 1) przys∏ugujà one radzie administrujàcej jedynie wówczas, gdy niesà zastrze˝one dla walnego zgromadzenia;

2) projekt zawiera definicj´ legalnà terminu delegacja kompetencji, któryoznacza powierzenie prowadzenia spraw SE dyrektorowi wykonawczemualbo dyrektorom wykonawczym. Konstrukcj´ delegacji kompetencji nale˝yodró˝niç od konstrukcji przekazania kompetencji: delegacja kompetencji,która mo˝e nastàpiç wy∏àcznie na rzecz dyrektora wykonawczego i doty-


czyç prowadzenia spraw SE, nie uszczupla kompetencji rady administru-jàcej w zakresie prowadzenia spraw spó∏ki ani te˝ jej reprezentacji. „Prze-kazanie kompetencji” nast´puje natomiast na rzecz komitetów b´dàcychw istocie komitetami rady administrujàcej, sk∏adajàcymi si´, co do zasady,wy∏àcznie z jej cz∏onków (art. 32 ust. 3). Przedmiotem „przekazania”mogà byç równie˝ kompetencje wykraczajàce poza zakres prowadzeniaspraw SE (w szczególnoÊci kompetencje w zakresie nadzoru i kontroli),a ich przekazanie uszczupli odpowiednio kompetencje rady administrujàcej;

3) w zakresie „delegacji kompetencji” dyrektorom wykonawczym projekt pro-ponuje dopuszczalnoÊç jej statutowego wy∏àczenia, a tak˝e mo˝liwoÊçka˝dorazowej zmiany albo cofnićia delegacji w drodze podjćia uchwa∏yprzez rad´ administrujàcà, natomiast w zakresie „przekazania kompeten-cji” komitetom projekt dopuszcza tylko statutowe ograniczenie kompe-tencji podlegajàcych przekazaniu;

4) dopuszczajàc, co do zasady, mo˝liwoÊç ∏àczenia funkcji cz∏onka rady admi-nistrujàcej i dyrektora wykonawczego (art. 40 ust. 3 zd. 1), projekt ograni-cza t´ zasad´ (art. 32 ust. 3 zd. 2) wprowadzajàc zakaz ∏àczenia funkcjiw przypadku uczestniczenia w komitecie sprawujàcym nadzór nad dzia∏al-noÊcià SE. Oznacza to, ˝e cz∏onkiem takiego komitetu mo˝e byç wy∏àcz-nie cz∏onek rady administrujàcej nie b´dàcy dyrektorem wykonawczym;

5) wzorowana na prawie szwajcarskim mo˝liwoÊç statutowej „marginaliza-cji” roli komitetów poprzez postanowienie dopuszczajàce do uczestnictwaw nich równie˝ dyrektorów wykonawczych nie b´dàcych cz∏onkami radyadministrujàcej, skutkuje ustawowym zaw´˝eniem kompetencji komitetówwy∏àcznie do przygotowywania lub wykonywania uchwa∏ rady admini-strujàcej (art. 32 ust. 4);

W odniesieniu do regulacji rady administrujàcej uwag´ zwracajà ponadtonast´pujàce propozycje:

1) projekt zak∏ada przyznanie kompetencji do ˝àdania zwo∏ania posiedzeniarady administrujàcej, obok cz∏onka rady administrujàcej, równie˝ dyrek-torowi wykonawczemu (art. 34 ust. 1);

2) projekt przyznaje przewodniczàcemu rady administrujàcej oraz dyrek-torowi wykonawczemu odpowiedzialnemu za sprawy finansowe SE, niewyst´pujàcà w kodeksowej regulacji rady nadzorczej spó∏ki akcyjnej,kompetencj´ (stanowiàcà jednoczeÊnie obowiàzek ustawowy) do zwo∏aniaposiedzenia rady administrujàcej, je˝eli bilans sporzàdzony przez radádministrujàcà wyka˝e strat´ przewy˝szajàcà sum´ kapita∏ów zapaso-wego i rezerwowych oraz jednà trzecià kapita∏u zak∏adowego (art. 34ust. 3);


3) przepis art. 37 projektu przewiduje zakaz wydawania radzie administru-jàcej przez walne zgromadzenie wià˝àcych poleceƒ dotyczàcych prowa-dzenia spraw spó∏ki;

4) projekt zak∏ada rozszerzenie cià˝àcego na cz∏onkach rady administrujà-cej zakazu konkurencji na uczestnictwo w konkurencyjnej SE w charak-terze dyrektora wykonawczego oraz akcjonariusza uprawnionego do po-wo∏ania co najmniej jednego cz∏onka rady administrujàcej. Uchylenietego zakazu nale˝y do kompetencji walnego zgromadzenia.

5. Dyrektorzy wykonawczy

Projekt wprowadza do polskiego prawa spó∏ek nowà kategori´ funkcjonariuszaspó∏ki (w∏aÊciwego wy∏àcznie dla SE, w której statucie przyj´to system moni-styczny), zwanego dyrektorem wykonawczym. Zwa˝ywszy na precyzyjne rozgra-niczenie w prawie polskim poj´ç organ i cz∏onek organu osoby prawnej nale˝ypodkreÊliç, ˝e w przeciwieƒstwie do cz∏onków rady administrujàcej, którzy sàcz∏onkami organu a kolegialnie tworzà ten organ, w projekcie zrealizowano za-∏o˝enie, ˝e dyrektorzy wykonawczy nie sà cz∏onkami organu osoby prawnej anite˝ kolegialnie nie tworzà takiego organu. Nie mo˝na ich jednoczeÊnie zaliczyçdo kategorii pe∏nomocników SE. Nale˝y ich uznaç za swoistych przedstawicielispó∏ki w ramach monistycznego systemu ∏adu korporacyjnego, co nakazuje przy-znaç im pozycj´ prawnà odr´bnà od pozycji cz∏onka organu osoby prawnej orazjej pe∏nomocnika.

W odró˝nieniu od regulacji rady administrujàcej, której zakres w projekcieograniczono z uwagi na treÊç rozporzàdzenia o SE oraz odes∏anie zawarte w art. 29ust. 1, unormowanie dotyczàce dyrektorów wykonawczych ma charakter pe∏nyi autonomiczny, co wià˝e si´ z brakiem regulacji w tym zakresie zarówno w roz-porzàdzeniu o SE, jak i w KSH.

Na uwag´ zas∏ugujà ponadto nast´pujàce rozwiàzania:1) fakultatywny charakter dyrektorów wykonawczych oraz mo˝liwoÊç powo-

∏ania jednego albo wi´kszej ich liczby (art. 40 ust. 1);2) generalny dyrektor wykonawczy mo˝e posiadaç status primus inter pares

oraz kierowaç pracami dyrektorów wykonawczych (art. 40 ust. 4);3) zasada ka˝dorazowej odwo∏alnoÊci dyrektora wykonawczego przez rad´ ad-

ministrujàcà bez mo˝liwoÊci statutowego ograniczenia tej odwo∏alnoÊcido wa˝nych powodów (art. 41 ust. 1);

4) mo˝liwoÊç wydawania dyrektorom wykonawczym przez rad´ administru-jàcà wià˝àcych poleceƒ dotyczàcych prowadzenia spraw SE;


5) ograniczony ustawowo zakres reprezentacji SE przez dyrektorów wyko-nawczych nie b´dàcych cz∏onkami rady administrujàcej odpowiadajàcyzakresowi spraw powierzonych do prowadzenia, z mo˝liwoÊcià dalszegojego ograniczenia w statucie ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich(art. 43 ust. 1).


STUDIA I PRACE KOLEGIUM ZARZÑDZANIA I...

Documents

Transcript of STUDIA I PRACE KOLEGIUM ZARZÑDZANIA I...