PL PL

KOMISJA EUROPEJSKA

Bruksela, dnia 13.1.2015 r. SWD(2015) 3 final

DOKUMENT ROBOCZY SŁUŻB KOMISJI

Sprawozdanie

Internetowe konsultacje publiczne w sprawie ochrony inwestycji i rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS) w umowie o transatlantyckim partnerstwie

handlowo-inwestycyjnym

(TTIP)

Data: 2015-03-26

Sprawozdanie

Internetowe konsultacje publiczne w sprawie ochrony inwestycji i rozstrzygania sporów między inwestorem a

państwem (ISDS) w umowie o transatlantyckim partnerstwie handlowo-inwestycyjnym (TTIP)

13 stycznia 2015 r.

Streszczenie

W wytycznych negocjacyjnych1 dotyczących negocjacji w sprawie umowy o transatlantyckim partnerstwie handlowo-inwestycyjnym (TTIP) przewiduje się włączenie ochrony inwestycji i rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS), o ile spełniony zostanie szereg warunków. Ochrona inwestycji i ISDS znalazły się na pierwszym planie w ożywionej debacie publicznej na temat TTIP, która miała miejsce w UE. W związku z tym w dniach od 27 marca do 13 lipca 2014 r. Komisja przeprowadziła konsultacje publiczne w celu dalszego rozwijania podejścia UE do tych istotnych kwestii, które mają znaczenie dla Europejczyków. W ramach konsultacji przedstawiono zarys możliwego podejścia UE (zwanego dalej „zaproponowanym podejściem UE” lub „zaproponowanym podejściem”) i zwrócono się o przekazanie informacji zwrotnych na temat tego, czy zaproponowane podejście UE, które zasadniczo różni się od innych umów zawierających tradycyjne klauzule dotyczące ochrony inwestycji i rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem, zapewni osiągnięcie właściwej równowagi między ochroną inwestorów a zabezpieczeniem prawa i zdolności UE i państw członkowskich do regulacji w interesie publicznym. Należy przypomnieć, że zaproponowane podejście UE do ochrony inwestycji i ISDS zostało również opracowane w świetle doświadczeń, które pokazują, że postępowanie arbitrażowe prowadzone w ramach wielu obowiązujących umów budziło czasami kontrowersje. UE, wykonując kompetencje przewidziane w traktacie lizbońskim, ma możliwość ustanowienia zreformowanego sytemu obejmującego całą UE, który zastąpi 1 http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-11103-2013-DCL-1/pl/pdf

2015-03-26 Strona 3 z 31

obowiązujące umowy państw członkowskich i przyczyni się do ich stopniowego wycofania.

Aby ułatwić uczestnictwo w konsultacjach i zilustrować elementy innowacyjnego podejścia zaproponowanego przez UE, dołączono także tekst referencyjny oparty na projekcie umowy między UE a Kanadą (CETA)2.

Konsultacje opierały się na 12 głównych kwestiach dotyczących zarówno podstawowych problemów w zakresie ochrony inwestycji, jak i zagadnień związanych z ISDS. Konsultacje obejmowały również otwarte pytanie ogólne, pozwalające respondentom na przedstawienie ogólnych uwag.

W niniejszym sprawozdaniu służby Komisją przedstawiają przegląd wyników konsultacji.

Komisja otrzymała w sumie blisko 150 000 odpowiedzi. Wszystkie odpowiedzi zostały wzięte pod uwagę na równych zasadach. Zdecydowaną większość odpowiedzi, około 145 000 (lub 97%), nadesłano zbiorowo za pośrednictwem różnych platform internetowych ze wstępnie zdefiniowanymi odpowiedziami, na które respondenci przystali. Ponadto Komisja otrzymała indywidualne odpowiedzi od ponad 3 000 pojedynczych obywateli i od około 450 organizacji reprezentujących szerokie spektrum społeczeństwa obywatelskiego UE (organizacji przedsiębiorców, związków zawodowych, organizacji konsumenckich, kancelarii adwokackich, organizacji zrzeszających przedstawicieli środowisk akademickich itp.).

Ogólnie rzecz ujmując, w odpowiedziach zawarto trzy kategorie stwierdzeń.

Chociaż zakres konsultacji ograniczał się do zaproponowanego podejścia UE do ochrony inwestycji / ISDS w ramach TTIP, w stwierdzeniach pierwszej kategorii wyrażono sprzeciw lub obawy w odniesieniu do TTIP w ogólności. Takie opinie pojawiły się także we wcześniejszych konsultacjach Komisji dotyczących TTIP. Chociaż bierze się te opinie pod uwagę, dalsza ocena na potrzeby przedmiotowych konsultacji musi dotyczyć w szczególności stwierdzeń przedstawionych w odniesieniu do konkretnych aspektów zaprezentowanych w ramach każdego z postawionych pytań.

W stwierdzeniach drugiej kategorii wskazano na obawy związane z ochroną inwestycji / ISDS w ramach TTIP lub sprzeciw wobec nich. Należy przypomnieć, że przedmiotowe konsultacje odbywają się w szczególnych okolicznościach, w których państwa członkowskie jednomyślnie upoważniły Komisję do prowadzenia negocjacji dotyczących ochrony inwestycji i ISDS w ramach TTIP, pod warunkiem że ostateczny wynik będzie odpowiadał interesom UE. W związku z tym wytyczne negocjacyjne zawierają element warunkowości i wyjaśnia się w nich, że decyzja o włączeniu lub niewłączeniu ISDS ma zostać podjęta na końcowym etapie negocjacji. Odpowiedzi z 2 http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/march/tradoc_152280.pdf

2015-03-26 Strona 4 z 31

drugiej kategorii dotyczą szerszego zagadnienia niż kwestia, która była przedmiotem tych konsultacji. Należy zatem udzielić odpowiedzi na to szersze pytanie w kontekście bieżących starań UE na rzecz gruntownej reformy systemu ochrony inwestycji i ISDS oraz oceny takich starań.

Trzecia kategoria obejmuje szczególne opinie związane z różnymi aspektami przedstawionymi w ramach każdego z pytań, którym często towarzyszą konkretne propozycje dalszych działań. Obraz wyłaniający się z tych odpowiedzi przedstawia bardziej szczegółowy wachlarz opinii. W poszczególnych kategoriach respondentów, a czasem nawet w ramach tej samej kategorii, występują różne poglądy. Przykładowo niektórzy respondenci uważają, że w ramach zaproponowanego podejścia UE w niewystarczający sposób odniesiono się do niektórych obaw związanych z prawem do regulacji, natomiast inni ostrzegają przed nadmiernym obniżeniem poziomu ochrony przyznanej inwestorom. Opinie są podzielone w odniesieniu do prawie wszystkich pytań.

Na tej podstawie, bez uszczerbku dla wszelkich pozostałych kwestii, należy rozważyć wprowadzenie dalszych ulepszeń, w szczególności w następujących czterech obszarach:

- ochrona prawa do regulacji;

- ustanowienie i funkcjonowanie sądów arbitrażowych;

- związek między krajowymi systemami sądowymi a ISDS;

- weryfikacja decyzji wydanych w ramach ISDS za pomocą mechanizmu odwoławczego.

W związku z tym w pierwszym kwartale 2015 r. służby Komisji zamierzają przeprowadzić dalsze konsultacje z zainteresowanymi stronami w UE, państwami członkowskimi UE i Parlamentem Europejskim dotyczące wyżej wspomnianych obszarów, w ramach szerszej debaty na temat ochrony inwestycji i ISDS w ramach TTIP, w celu umożliwienia Komisji opracowania konkretnych propozycji w odniesieniu do negocjacji w sprawie TTIP. Należy przypomnieć, że obecnie nie są prowadzone żadne negocjacje w tej sprawie. Opracowanie nowego podejścia do ochrony inwestycji i ISDS, w pełni pokrywającego się z interesem UE i całkowicie zgodnego ze zobowiązaniem wobec Parlamentu Europejskiego, stanowi główny cel negocjacji w sprawie TTIP.

2015-03-26 Strona 5 z 31

Spis treści

1. WPROWADZENIE I KONTEKST ......................................................................... 8

2. PRZEGLĄD LICZBY I TYPOLOGII RESPONDENTÓW ................................... 9

2.1. Przegląd ogółu odpowiedzi 9

2.2. Odpowiedzi nadesłane zbiorowo i problemy techniczne 10

2.3. Typologia respondentów 11

3. PRZEGLĄD GŁÓWNYCH WYNIKÓW KONSULTACJI ................................. 14

3.1. Uwagi ogólne 15

3.2. Uwagi szczegółowe 17

4. OBSZARY WYMAGAJĄCE DALSZEJ PRACY................................................ 28

ZAŁĄCZNIK I. METODYKA I PRZEDSTAWIENIE USTALEŃ (DOSTĘPNY JEDYNIE W JĘZYKU ANGIELSKIM)

ZAŁĄCZNIK II. PRZEDSTAWIENIE ODPOWIEDZI NADESŁANYCH PRZEZ INDYWIDUALNYCH OBYWATELI (DOSTĘPNY JEDYNIE W JĘZYKU ANGIELSKIM)

ZAŁĄCZNIK III. PRZEDSTAWIENIE OTRZYMANYCH ODPOWIEDZI W PODZIALE NA PYTANIA (DOSTĘPNY JEDYNIE W JĘZYKU ANGIELSKIM)

2015-03-26 Strona 6 z 31

Wykaz skrótów

ACEA Association des Constructeurs Européens d'Automobiles (Europejskie Stowarzyszenie Producentów Samochodów)

BEPS erozja podstawy opodatkowania i przenoszenie zysków

BEUC Bureau Européen des Unions de Consommateurs (Europejska Organizacja Konsumentów)

BIT dwustronna umowa inwestycyjna

CEEP Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych

CEFIC Conseil Européen des Fédérations de l'Industrie Chimique (Europejska Rada Przemysłu Chemicznego)

CETA kompleksowa umowa gospodarczo-handlowa między UE i Kanadą

CNDC Krajowe Centrum Rozwoju Współpracy

EKPC Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności

TKE Traktat karty energetycznej

EFILA Europejska Federacja Prawa Inwestycyjnego i Arbitrażu

ETUC Europejska Konfederacja Związków Zawodowych

ETUCE Europejski Komitet Związków Zawodowych Oświaty i Nauki

UE Unia Europejska

GATT Układ ogólny w sprawie taryf celnych i handlu

GATS Układ ogólny w sprawie handlu usługami

BIZ bezpośrednie inwestycje zagraniczne

FET sprawiedliwe i równe traktowanie

FTA umowa o wolnym handlu

IBA Międzynarodowe Stowarzyszenie Prawników

ICC Międzynarodowa Izba Handlowa

ICSID Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych

IISD Międzynarodowy Instytut Zrównoważonego Rozwoju

2015-03-26 Strona 7 z 31

IIED Międzynarodowy Instytut Środowiska i Rozwoju

MOP Międzynarodowa Organizacja Pracy

IPR prawa własności intelektualnej

ISDS rozstrzyganie sporów między inwestorem a państwem

KNU klauzula największego uprzywilejowania

PC państwa członkowskie

NT traktowanie narodowe

NGO organizacja pozarządowa

NHS Krajowa Służba Zdrowia

OECD Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju

SG Sekretarz Generalny

MŚP małe i średnie przedsiębiorstwa

TACD Konsumencki Dialog Transatlantycki

TTIP transatlantyckie partnerstwo handlowo-inwestycyjne

TRIPS handlowe aspekty praw własności intelektualnej

ONZ Organizacja Narodów Zjednoczonych

UNCITRAL Komisja Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego

UK Zjednoczone Królestwo

USA Stany Zjednoczone

WTO Światowa Organizacja Handlu

2015-03-26 Strona 8 z 31

1. WPROWADZENIE I KONTEKST

W czerwcu 2013 r. Rada jednomyślnie upoważniła Komisję Europejską do negocjowania umowy o transatlantyckim partnerstwie handlowo-inwestycyjnym (TTIP). Wytyczne negocjacyjne stanowiły, że TTIP powinno obejmować ochronę inwestycji i rozstrzyganie sporów między inwestorem a państwem (ISDS), pod warunkiem że ostateczny rezultat będzie zgodny z interesami UE. Z uwagi na duże zainteresowanie opinii publicznej kwestią ochrony inwestycji i rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS) Komisja zorganizowała konsultacje publiczne dotyczące możliwego podejścia w tym zakresie (zwanego dalej „zaproponowanym podejściem UE” lub „zaproponowanym podejściem”) i wezwała do wyrażenia opinii na temat szeregu innowacyjnych – w porównaniu z poprzednimi i istniejącymi praktykami państw członkowskich UE – elementów, które zawarto we wspomnianym zaproponowanym podejściu i które mogłyby służyć jako podstawa dla negocjacji w sprawie TTIP. Konsultacje publiczne rozpoczęły się dnia 27 marca 2014 r., a zakończyły dnia 13 lipca 2014 r.3.

Konsultacje te były otwarte dla wszystkich zainteresowanych obywateli UE i zainteresowanych stron. Były one dostępne we wszystkich językach UE. Komisja dążyła do uzyskania opinii w odniesieniu do 12 następujących głównych kwestii:

1) zakres podstawowych przepisów dotyczących ochrony inwestycji; 2) traktowanie inwestorów pozbawione dyskryminacji; 3) sprawiedliwe i równe traktowanie; 4) wywłaszczenie; 5) zagwarantowanie prawa do regulacji a ochrona inwestycji; 6) przejrzystość systemu ISDS, roszczenia wielokrotne i relacje z sądami krajowymi; 7) etyka arbitrów; 8) postępowanie i kwalifikacje arbitrów; 9) ograniczenie ryzyka wnoszenia błahych lub bezzasadnych roszczeń; 10) przyjmowanie pozwów do dalszego rozpatrzenia (selekcja pozwów); 11) wytyczne dla stron dotyczące interpretacji postanowień umowy; 12) mechanizm odwoławczy i spójność orzeczeń.

3 Kompletny zbiór dokumentów konsultacyjnych można znaleźć pod adresem:

http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=179

2015-03-26 Strona 9 z 31

Ponadto ostatnie pytanie otwarte pozwoliło respondentom na przedstawienie ogólnych poglądów na temat ochrony inwestycji i ISDS w ramach TTIP.

W odniesieniu do każdej kwestii omawianej w formularzu konsultacyjnym przedstawiono wyjaśnienie wprowadzające, opis podejścia zastosowanego w większości umów inwestycyjnych, opis celów UE w odniesieniu do TTIP oraz tekst referencyjny ilustrujący możliwy sposób ujęcia danej kwestii w języku prawnym.

W niniejszym sprawozdaniu przedstawiono odpowiedzi otrzymane przez służby Komisji w trakcie konsultacji. Opinie te niekoniecznie należy postrzegać jako opinie Komisji Europejskiej lub jej służb. W sprawozdaniu przedstawiono przegląd liczby i typologii respondentów, podsumowanie odpowiedzi oraz określono obszary, w odniesieniu do których służby Komisji chcą przeprowadzić dalsze konsultacje z zainteresowanymi stronami, państwami członkowskimi UE i Parlamentem Europejskim w celu umożliwienia Komisji określenia stanowiska UE w negocjacjach w sprawie ochrony inwestycji i ISDS w ramach TTIP.

W załączniku przedstawiono metodykę zastosowaną w celu przeprowadzenia analizy odpowiedzi i zaprezentowano wyniki. Drugi załącznik zawiera szczegółowy opis opinii wyrażonych przez respondentów reprezentujących różne kategorie w odniesieniu do każdego pytania postawionego w ramach konsultacji. Przedstawiono w nim także podsumowanie odpowiedzi otrzymanych od pojedynczych obywateli.

2. PRZEGLĄD LICZBY I TYPOLOGII RESPONDENTÓW

2.1. Przegląd ogółu odpowiedzi

Konsultacje zmobilizowały społeczeństwo obywatelskie UE do niespotykanie licznego udziału w konsultacjach publicznych zorganizowanych przez Komisję. Komisja otrzymała w sumie blisko 150 000 odpowiedzi.

W konsultacjach uczestniczyli respondenci ze wszystkich 28 państw członkowskich UE. Największa liczba odpowiedzi pochodziła ze Zjednoczonego Królestwa, a następnie z Austrii, Niemiec, Francji, Belgii, Holandii i Hiszpanii, łącznie stanowiąc 97% odpowiedzi4.

4 Szczegółowe zestawienie statystyczne opublikowano wkrótce po zakończeniu konsultacji – zob.

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/july/tradoc_152693.pdf

2015-03-26 Strona 10 z 31

Tabela 1: rozkład odpowiedzi – według państw członkowskich

Państwo członkowskie Liczba odpowiedzi % wszystkich odpowiedzi

Zjednoczone Królestwo 52 008 34,8% Austria 33 753 22,6% Niemcy 32 513 21,8% Francja 9 791 6,5% Belgia 9 397 6,3% Holandia 4 906 3,3% Hiszpania 2 537 1,7% Razem 144 905 97,0% Inne państwa członkowskie 4 494 3,0% Ogółem łącznie 149 399 100,0%

2.2. Odpowiedzi nadesłane zbiorowo i problemy techniczne

Można było zauważyć, że bardzo dużą liczbę odpowiedzi (około 145 000) nadesłano zbiorowo za pośrednictwem różnych organizacji pozarządowych (NGO). Organizacje te przedstawiły respondentom wstępnie zdefiniowane odpowiedzi, na które respondenci przystali. NGO udostępniły specjalne platformy internetowe lub oprogramowanie, często zawierające wstępnie przygotowane odpowiedzi, pozwalając na załadowanie odpowiedzi bezpośrednio do bazy danych utworzonej na potrzeby przedmiotowych konsultacji publicznych i umożliwiając w ten sposób nadesłanie bardzo dużej liczby odpowiedzi w krótkim czasie. Należy zauważyć, że chociaż znaczną większość tych odpowiedzi wprowadzili do bazy pojedynczy obywatele, część z nich została wprowadzona przez różne organizacje (zob. tabela 2). Wszystkie odpowiedzi zostały wzięte pod uwagę jako cenny wkład. Odpowiedzi nadesłane zbiorowo można pogrupować w następujący sposób: • około 70 000 odpowiedzi dzieli się na siedem różnych serii nadesłanych za

pośrednictwem ośmiu różnych NGO. Każda seria zawiera identyczne lub bardzo podobne odpowiedzi na wszystkie 13 pytań;

• inną prawidłowością charakteryzuje się około 50 000 odpowiedzi nadesłanych za pośrednictwem jednej NGO. Na pytania 1–12 odpowiadano ogólnym wyrażeniem „bez komentarza – moim zdaniem ISDS nie powinno być częścią TTIP”, natomiast na ostatnie pytanie udzielano różnych indywidualnych odpowiedzi (nr 13 – ocena ogólna);

• ponadto w przypadku około 25 000 odpowiedzi można dostrzec podobne cechy, tj. na przykład nie udzielono żadnej odpowiedzi na pytania 1–12, ale odpowiedziano wyłącznie na pytanie 13. Odpowiedzi na pytanie 13 są różne, ale w większości z nich wyrażono podobne opinie. Zidentyfikowanie źródła tych odpowiedzi nie było możliwe. Ze względu na podobieństwa z innymi odpowiedziami nadesłanymi

2015-03-26 Strona 11 z 31

zbiorowo na potrzeby niniejszego sprawozdania również te odpowiedzi uznano jednak za nadesłane zbiorowo.

Ze uwagi na dużą liczbę odpowiedzi wprowadzanych jednocześnie do bazy danych dnia 3 lipca 2014 r. strona internetowa konsultacji publicznych była niedostępna przez 2 godziny. Aby wynagrodzić niedogodność wywołaną tym incydentem technicznym, służby Komisji zdecydowały się przedłużyć czas trwania konsultacji o tydzień. W trakcie tego dodatkowego tygodnia wielu respondentów ponownie przesłało swoje odpowiedzi. Ponieważ niektóre z tych odpowiedzi zostały już zarejestrowane także po przesłaniu ich po raz pierwszy, po zakończeniu konsultacji baza danych zawierała ponad 6 000 identycznych duplikatów (tj. ten sam respondent dwukrotnie przesłał identyczną treść). Do celów dalszej analizy i statystyki publicznej postanowiono usunąć te duplikaty z bazy danych zawierającej wszystkie odpowiedzi. Oprócz odpowiedzi nadesłanych zbiorowo w bazie danych utworzonej na potrzeby konsultacji zarejestrowano również 3 144 indywidualne odpowiedzi od obywateli UE i 445 indywidualnych odpowiedzi od różnych organizacji takich, jak NGO, organizacje zrzeszające przedstawicieli środowisk akademickich, indywidualne przedsiębiorstwa, związki zawodowe, grupy ochrony konsumentów, stowarzyszenia przedsiębiorców itp. W celu zaprezentowania ustaleń odpowiedzi od tych kategorii respondentów określa się odpowiednio jako „odpowiedzi nadesłane indywidualnie przez obywateli” i „odpowiedzi nadesłane indywidualnie przez organizacje”.

2.3. Typologia respondentów

Szczegółowy rozkład odpowiedzi według kategorii respondentów przedstawia się następująco:

Tabela 2: rozkład respondentów według kategorii

Kategoria respondentów Odpowiedzi ogółem

Obywatele 148 830

Organizacje, z czego: 569 Organizacje zrzeszające przedstawicieli środowisk akademickich

8

Przedsiębiorstwa 60 Firmy konsultingowe 15 Instytucje rządowe i organy regulacyjne 11 Kancelarie adwokackie 7 Organizacje pozarządowe 180 Organizacje handlowe reprezentujące przedsiębiorstwa unijne (stowarzyszenia przedsiębiorców)

66

2015-03-26 Strona 12 z 31

Związki zawodowe i organy reprezentujące unijne związki zawodowe

42

Parasolowe organizacje pozarządowe 22 Zespoły ekspertów (think-tanks) 21 Inne organizacje 137 Łączna liczba identycznych duplikatów (odpowiedzi nadesłanych ponownie)

6 346

Łączna liczba odpowiedzi nadesłanych zbiorowo (bez duplikatów)

139 464

Łączna liczba odpowiedzi nadesłanych indywidualnie 3 589 Odpowiedzi ogółem 149 399

W trakcie procesu analizy zidentyfikowano dwanaście duplikatów, co jednak nie miało żadnego wpływu na ogólny wynik przedstawiony w niniejszym sprawozdaniu. Tylko niewielka liczba respondentów (mniej niż 1%) wskazała, że dokonała inwestycji w Stanach Zjednoczonych. Organizacje, które odpowiedziały na konsultacje publiczne, cechuje bardzo zróżnicowany charakter, różne cele i różna wielkość, ale wydaje się, że łącznie reprezentują one szerokie sektory europejskiego społeczeństwa obywatelskiego.

Należy zauważyć, że podział organizacji na różne kategorie zależy wyłącznie od tego, co zadeklarowali sami respondenci w formularzu internetowym udostępnionym do celów konsultacji na stronach internetowych Komisji.

W celu zilustrowania sytuacji należy zwrócić uwagę na poniższe informacje dotyczące typologii respondentów:

Organizacje zrzeszające przedstawicieli środowisk akademickich Wśród organizacji zrzeszających przedstawicieli środowisk akademickich znalazły się: grupa 120 ekspertów akademickich ds. prawa handlowego i inwestycyjnego, prawa UE, prawa międzynarodowego i praw człowieka, prawa konstytucyjnego, prawa prywatnego, ekonomii politycznej i innych dziedzin (którzy nadesłali jedną wspólną odpowiedź), Wydział Prawa Europejskiego, Międzynarodowego i Porównawczego w Instytucie Prawa Międzynarodowego i Stosunków Międzynarodowych Uniwersytetu Wiedeńskiego oraz Observatorio sobre la Protección Jurídica de Inversiones en el Exterior, Universidad Pontificia de Comillas (ICAI-ICADE) z Madrytu (Hiszpania).

Przedsiębiorstwa

Ponadto służby Komisji otrzymały odpowiedzi od 60 indywidualnych przedsiębiorstw, w tym od 27 mikroprzedsiębiorstw (zatrudniających mniej niż 10 pracowników), 14 od MŚP i 19 od dużych przedsiębiorstw. Wśród dużych przedsiębiorstw znalazły się bardzo duże przedsiębiorstwa wielonarodowe z siedzibą w UE (np. Total, Alstom, Veolia, GDF-Suez, Versalis, Daimler, Iberdrola, Repsol) i poza UE (np. Chevron, Japan Tobacco, Philip Morris), z których wiele zaangażowanych było w głośne sprawy dotyczące ISDS.

2015-03-26 Strona 13 z 31

Konsumenci

Interesy konsumentów reprezentowały między innymi Europejska Organizacja Konsumentów (BEUC), Konsumencki Dialog Transatlantycki (TACD) i Europejska Federacja Użytkowników Usług Finansowych (Better Finance).

Stowarzyszenia przedsiębiorców

Stowarzyszenia przedsiębiorców obejmują BusinessEurope i Transatlantic Business Council, jak również dużą liczbę izb handlowych z różnych państw członkowskich (np. Austrii, Belgii, Danii, Finlandii, Francji, Niemiec, Holandii, Hiszpanii, Szwecji i Zjednoczonego Królestwa). Otrzymano również wiele odpowiedzi od organizacji działających w określonych sektorach lub obszarach, takich jak usługi, produkty chemiczne, żywność, napoje alkoholowe, handel detaliczny, ropa naftowa i gaz, motoryzacja, IT, metale nieżelazne i działalność wydawnicza. W konsultacjach uczestniczyły także dwa stowarzyszenia reprezentujące służby publiczne: Aqua Publica Europea – europejskie stowarzyszenie publicznych dostawców usług wodociągowo-kanalizacyjnych i Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP).

Przykładami organizacji handlowych działających na szczeblu europejskim, które wzięły udział w konsultacjach, są ACEA (organizacja zrzeszająca producentów samochodów), DigitalEurope (technologie informacyjne), CEFIC (przemysł chemiczny), Eurometaux (metale nieżelazne) i Europejskie Forum Usług (European Services Forum).

Organizacje rządowe Rządami regionalnymi i parlamentami regionalnymi lub partiami politycznymi, które udzieliły odpowiedzi w konsultacjach, są: rząd jednego regionu Niemiec (Bawarii) i jednego regionu Austrii (Vorarlbergu), jedna partia polityczna z parlamentu niemieckiego i inna partia polityczna z jednego regionu Niemiec; parlament Bawarii i miasta Monachium oraz Nantes również uczestniczyły w konsultacjach.

Organizacje pozarządowe

W konsultacjach uczestniczyły organizacje pozarządowe (NGO) ze wszystkich głównych sektorów. Dwie trzecie z nich miały mniej niż 500 członków, natomiast pozostałe miały zasięg ogólnounijny. W szczególności odpowiedzi udzieliły duże organizacje środowiskowe działające na szczeblu unijnym, takie jak Europejskie Biuro Ochrony Środowiska (European Environmental Bureau), Greenpeace, Przyjaciele Ziemi – Europa (Friends of the Earth Europe), Europejska Federacja na rzecz Transportu i Środowiska (Transport & Environment).

Spośród krajowych NGO odpowiedzi udzieliły w szczególności niemiecki Naturschutzbund, Greenpeace Niemcy, Federacja Niemieckich Organizacji Konsumenckich (Verbraucherzentrale Bundesverband), belgijskie CNCD 11.11.11, Ligue des Droits de l'Homme, Mouvement Ouvrier Chrétien, Wereldsolidariteit, francuska Union Fédérale des Consommateurs, Attac i Amis de la Terre, War on Want

2015-03-26 Strona 14 z 31

oraz Trade Justice Movement ze Zjednoczonego Królestwa, Przyjaciele Ziemi – Finlandia, Duńska Rada Konsumentów i Médecins Sans Frontières – Access Campaign.

Amerykańska organizacja Public Citizen oraz kanadyjskie organizacje: Rada Kanadyjczyków (Council of Canadians) i Sieć na rzecz Sprawiedliwego Handlu (Trade Justice Network) znalazły się wśród NGO z siedzibą poza UE, które wzięły udział w konsultacjach.

Do grup ekspertów, które udzieliły odpowiedzi, należały Międzynarodowy Instytut Zrównoważonego Rozwoju (IISD), Międzynarodowy Instytut Środowiska i Rozwoju (IIED), Międzynarodowy Instytut Mediacji (który nie nadesłał odpowiedzi na pytania, ale przedstawił zalecany zbiór wytycznych dotyczących mediacji).

Związki zawodowe

Wśród związków zawodowych znalazła się główna organizacja parasolowa w odniesieniu do europejskich związków zawodowych – Europejska Konfederacja Związków Zawodowych (ETUC). Ponadto w konsultacjach bezpośrednio uczestniczyło wiele organizacji krajowych, na przykład organizacje z Austrii, Belgii, Finlandii, Francji, Irlandii, Włoch, Holandii, Szwecji lub Zjednoczonego Królestwa.

Odpowiedzi udzielił także szereg związków zawodowych reprezentujących określone sektory, na przykład z następujących branży: edukacyjnej (Europejski Komitet Związków Zawodowych Oświaty i Nauki – ETUCE), wydawniczej (Federacja Wydawców Europejskich (Federation of European Publishers)), służb publicznych (Europejska Federacja Związków Zawodowych Służb Publicznych) produkcji i energii (industriAll), finansowej (np. Nordic Financial Sectors), transportowej (Europejska Federacja Pracowników Transportu), usługowej (UNI Europa).

Większość z nich przedstawiła szczegółowe i merytoryczne odpowiedzi. Wydaje się, że związki w pewnym stopniu współpracowały ze sobą, co odzwierciedla duża liczba podobnych lub nawet identycznych odpowiedzi.

Inni respondenci Do najważniejszych respondentów z innych kategorii należą: Law Society of England and Wales, Sekretariat Karty Energetycznej (TKE), EFILA (Europejska Federacja Prawa Inwestycyjnego i Arbitrażu) oraz najważniejsze międzynarodowe sądy arbitrażowe (Stały Trybunał Arbitrażowy w Hadze, Instytut Arbitrażowy Sztokholmskiej Izby Handlowej w Sztokholmie i Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych – ICSID).

3. PRZEGLĄD GŁÓWNYCH WYNIKÓW KONSULTACJI

Różne zainteresowane strony, które uczestniczyły w konsultacjach, reprezentują dużą różnorodność interesów w obrębie UE. Nie zaskakuje zatem występowanie pewnych istotnych rozbieżności w poglądach nie tylko między respondentami reprezentującymi różne kategorie, ale również między respondentami w ramach tej samej kategorii.

2015-03-26 Strona 15 z 31

Należy również zauważyć, że najbardziej szczegółowe odpowiedzi zawierające konkretne propozycje dalszych działań pochodziły przede wszystkim od różnych indywidualnych organizacji.

3.1. Uwagi ogólne

Odpowiedzi nadesłane zbiorowo odzwierciedlają szeroki sprzeciw wobec uwzględnienia rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS) w ramach TTIP lub ogólnie wobec ISDS. W większości odpowiedzi wyrażono również ogólny sprzeciw wobec TTIP.

W tych odpowiedziach mechanizm ISDS postrzegany jest jako zagrożenie dla demokracji i finansów publicznych lub porządku publicznego. Uznaje się go również za zbędny w relacjach między UE a USA ze względu na postrzegane możliwości stosownych systemów sądowych. Takie opinie są w dużym stopniu powielane przez większość związków zawodowych, zdecydowaną większość NGO, instytucje rządowe i wielu respondentów z kategorii „inne organizacje”, w tym przez organizacje konsumenckie. W wielu odpowiedziach nadesłanych zbiorowo wyraża się szczególne obawy dotyczące pozywania rządów przez korporacje o duże kwoty, co według respondentów wpływa zniechęcająco na korzystanie z prawa do regulacji. Ponadto w niektórych odpowiedziach związki zawodowe wyraziły ogólny brak zaufania w odniesieniu do niezawisłości i bezstronności arbitrów lub wyraziły obawy, że ISDS może dać inwestorom możliwość obchodzenia obowiązku stawienia się przed sądami krajowymi lub obchodzenia praw lub przepisów.

Z drugiej strony znaczna większość stowarzyszeń przedsiębiorców i większość dużych przedsiębiorstw zdecydowanie popiera ochronę inwestycji i ISDS w ramach TTIP, natomiast małe przedsiębiorstwa są pod tym względem bardziej krytyczne. W dużej liczbie odpowiedzi podkreśla się pozytywną rolę, jaką odgrywać mogą bezpośrednie inwestycje zagraniczne w odniesieniu do wzrostu ekonomicznego i zatrudnienia. Wskazuje się w nich na fakt, że zasady ochrony inwestycji mogą sprzyjać inwestycjom dzięki ustanowieniu równych warunków działania dla UE i USA. W niektórych odpowiedziach stwierdza się, że inwestorzy z UE mogą nie zawsze otrzymywać odpowiednią ochronę w sądach Stanów Zjednoczonych. W związku z tym w odpowiedziach wzywa się do zachowania ostrożności i nieobniżania poziomu ochrony, do którego przywykli europejscy inwestorzy.

Ze względu na różnorodność interesów reprezentowanych przez respondentów z obszernej kategorii „inne organizacje” opinie wyrażone przez jej reprezentantów są zasadniczo podzielone. Respondenci wyrażający sprzeciw wobec ochrony inwestycji i ISDS przytaczają głównie te same argumenty, o których mowa powyżej. Respondenci wyrażający poparcie uważają, że nie ma dowodów na to, iż mechanizm ISDS jest wadliwy. Są oni zdania, że nie doszło do żadnego kryzysu pod względem ochrony inwestycji i stosowania ISDS, który uzasadniałby przeprowadzenie gruntownego przeglądu.

2015-03-26 Strona 16 z 31

W odniesieniu do zaproponowanego podejścia do ochrony inwestycji wiele związków zawodowych, NGO, organizacji przedsiębiorców lub respondentów reprezentujących inne kategorie dostrzega starania UE na rzecz wprowadzenia udoskonaleń do systemu ochrony inwestycji. Znaczna liczba związków zawodowych i duża grupa NGO uznaje jednak, że zmiany zawarte w zaproponowanym podejściu są niewystarczające, aby uspokoić ich obawy w zakresie ochrony inwestycji i ISDS. Z drugiej strony szereg respondentów reprezentujących różne kategorie stwierdza, że zaproponowane podejście jest zbyt daleko idące i wyraża poważne obawy dotyczące obniżenia poziomu ochrony inwestycji.

Duża liczba stowarzyszeń przedsiębiorców w różny sposób wyraża swoje poparcie dla zaproponowanych udoskonaleń w zakresie ISDS w ramach TTIP, lub stwierdza ogólnie, że poparłaby bardziej sprzyjający włączeniu i spójniejszy system ISDS, charakteryzujący się przejrzystością i zapewniający przestrzeganie zasad etyki. Szereg przedsiębiorstw uznaje zaproponowane podejście do TTIP w jego obecnej formie za nadmiernie obniżające poziom ochrony wynikający z obowiązujących umów inwestycyjnych. Niektórzy respondenci, określający siebie jako NGO, krytykują zaproponowane podejście twierdząc, że osłabia ono ochronę przyznaną inwestycjom i że mniej restrykcyjne zasady w zakresie ochrony inwestycji mogą mieć negatywny wpływ na Europę, ponieważ mogą skutkować przyciąganiem mniejszej liczby inwestycji niż miało to miejsce poprzednio.

Wielu respondentów reprezentujących szereg różnych kategorii podkreśla potrzebę zabezpieczenia prawa do regulacji w interesie publicznym. Inni respondenci, głównie indywidualne przedsiębiorstwa i stowarzyszenia przedsiębiorców, uznają jednak, że nie ma sprzeczności między międzynarodowymi zasadami w zakresie inwestycji a prawem państw do regulacji.

Znaczna liczba respondentów reprezentujących różne kategorie jest zdania, że zaproponowane podejście faworyzuje inwestorów. Dlatego też respondenci ci wzywają do nałożenia większych zobowiązań na inwestorów, w szczególności w odniesieniu do praw człowieka, przepisów socjalnych i w zakresie ochrony środowiska lub, ogólniej rzecz ujmując, społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw.

Jeżeli chodzi o zaproponowane podejście do ISDS, wielu respondentów popiera zasadę większej przejrzystości. Są oni jednak zdania, że obowiązywanie klauzuli mającej na celu ochronę poufnych informacji w postępowaniach prowadzonych w ramach ISDS mogłoby być nadużywane przez inwestorów w celu zatajenia najważniejszych informacji przed społeczeństwem. Wprowadzenie kodeksu postępowania dla arbitrów jest ogólnie postrzegane w pozytywnym świetle, chociaż wielu respondentów wątpi w możliwość zagwarantowania niezawisłości arbitrów. Istnieje także ogólny pogląd, że sądy krajowe są bardziej właściwe niż ISDS, i w wielu przypadkach stwierdza się, że do rozstrzygania sporów między państwami a inwestorami zagranicznymi powinny być wykorzystywane wyłącznie sądy krajowe. Mimo uzyskania pewnej liczby odpowiedzi popierających, wielu respondentów uznaje te reformy za niewystarczające do uspokojenia ich ogólnych obaw dotyczących ISDS.

2015-03-26 Strona 17 z 31

Respondenci wyrażają także obawy, że możliwość dostępu do mechanizmu ISDS pozostaje de facto prerogatywą przede wszystkim dużych przedsiębiorstw, ponieważ fakt, że dostęp do mechanizmu ISDS jest kosztowny i skomplikowany, utrudnia jego wykorzystanie przez małych inwestorów prywatnych. Pożądany jest mechanizm rozstrzygania sporów odpowiedni dla MŚP.

3.2. Uwagi szczegółowe

Pytanie 1. Zakres podstawowych przepisów dotyczących ochrony inwestycji Opinie w odniesieniu do zakresu ochrony inwestycji są podzielone.

Wykluczenie firm istniejących tylko na skrzynce pocztowej (mailbox companies) poprzez wymóg prowadzenia istotnej działalności gospodarczej jest postrzegane pozytywnie przez wielu respondentów reprezentujących różne kategorie, ale poparcie to nie jest jednomyślne. Przykładowo wielu obywateli wyraża wątpliwości co do skuteczności zaproponowanego podejścia w praktyce. Niektóre organizacje zrzeszające przedstawicieli środowisk akademickich, kancelarie adwokackie, przedsiębiorstwa lub związki zawodowe proszą o jaśniejsze sformułowania i zdefiniowanie istotnej działalności gospodarczej. Z drugiej strony, mniejszość stowarzyszeń przedsiębiorców uznaje, że nabywanie korzyści umownych (treaty shopping) i zakładanie firm istniejących tylko na skrzynce pocztowej powinno być dozwolone – o ile ustanawia się je zgodnie z mającym zastosowanie prawem. Niektórzy respondenci, na przykład reprezentujący stowarzyszenia przedsiębiorców, zalecili włącznie klauzuli o odmowie korzyści (denial of benefits clause) zamiast odniesienia do istotnej działalności gospodarczej.

Część respondentów uznała definicję inwestycji za zbyt wąską, a część za zbyt szeroką. Respondenci reprezentujący różne kategorie powszechnie wzywali do wprowadzenia większej jasności niektórych zastosowanych pojęć, w szczególności tych odnoszących się do charakterystyki inwestycji. Znacząca liczba związków zawodowych wskazuje, że wolałaby, aby zastosowano węższą definicję, która ograniczałaby się przykładowo wyłącznie do BIZ. Wielu respondentów reprezentujących różne kategorie odrzuca pomysł ochrony inwestycji portfelowych lub inwestycji spekulacyjnych.

W odpowiedziach można znaleźć różne propozycje wprowadzenia wyjątków horyzontalnych, na przykład w odniesieniu do służb publicznych lub pewnych wrażliwych sektorów (np. opieki zdrowotnej, edukacji, ochrony środowiska lub rynków finansowych), czemu zdecydowanie sprzeciwia się znaczna liczba stowarzyszeń przedsiębiorców, które chcą, aby liczba wyjątków i ograniczeń kształtowała się na minimalnym poziomie.

Szereg respondentów reprezentujących stowarzyszenia przedsiębiorców i przedsiębiorstwa domaga się wprowadzenia szerszych definicji obejmujących na przykład wszystkie prawa własności intelektualnej, inwestycje w wartości niematerialne i prawne oraz szereg określonych umów. Niektórzy wzywają również do rozszerzenia ochrony inwestycji, w tym ISDS, na etap przed rozpoczęciem działalności. Respondenci

2015-03-26 Strona 18 z 31

reprezentujący różne kategorie (np. organizacje zrzeszające przedstawicieli środowisk akademickich, stowarzyszenia przedsiębiorców, związki zawodowe) przedstawiają także godne uwagi propozycje, aby wyjaśnić odniesienie do prawa właściwego.

Pytanie 2. Traktowanie inwestorów pozbawione dyskryminacji Niektórzy respondenci postrzegają niedyskryminację jako traktowanie objęte już rozważaniami w prawie krajowym lub UE, a zatem takie, które niekoniecznie wymaga włączenia do TTIP. Część respondentów jest zdania, że w pewnych okolicznościach dyskryminacja mogłaby być uzasadniona. Z drugiej strony wiele stowarzyszeń przedsiębiorców zauważa, że zasada niedyskryminacji ma bardzo duże znaczenie dla inwestycji lub jest nawet konieczna do zapewnienia równych warunków działania.

Także w przypadku kwestii wyjątków ogólnych opinie są podzielone. Niektórzy (np. związki zawodowe) uważają, że zakres wyjątków powinien być szerszy, np. powinny one mieć zastosowanie do wszystkich przepisów dotyczących ochrony inwestycji, z kolei inni (np. stowarzyszenia przedsiębiorców) są zdania, że wyjątki należy ograniczyć do minimum w celu uniknięcia ukrytego protekcjonizmu. W odniesieniu do kwestii związanych z inwestycjami niektórzy respondenci podważają skuteczność wyjątków opracowanych przede wszystkim na potrzeby spraw handlowych.

Podobnie opinie dotyczące klauzuli największego uprzywilejowania (KNU) są podzielone. Niektórzy respondenci (np. reprezentujący NGO) uważają, że klauzula największego uprzywilejowania jest zbędna. Inni respondenci (np. „inne organizacje” lub „stowarzyszenia przedsiębiorców”) uznają ją za konieczną. Respondenci reprezentujący obywateli i organizacje uznają zamiar UE dotyczący uniknięcia przenoszenia lepszych procedur w zakresie ISDS lub podstawowych zasad za pośrednictwem klauzuli największego uprzywilejowania za niewystarczająco wyraźny, niewystarczający lub nadmierny w tym sensie, że stwarza on ryzyko pozbawienia znaczenia obowiązku wynikającego z klauzuli największego uprzywilejowania. W odpowiedziach często pojawia się wezwanie do większej jasności.

Pytanie 3. Sprawiedliwe i równe traktowanie U większości respondentów zbiorowych, związków zawodowych i szeregu NGO zasady sprawiedliwego i równego traktowania budzą poważne wątpliwości w kontekście niektórych spraw dotyczących ISDS lub z obawy, że zaproponowane podejście nadal umożliwia sądom arbitrażowym stosowanie szerokiej wykładni. Szereg respondentów reprezentujących przedsiębiorców, NGO lub inne organizacje wyraził obawę w odniesieniu do obniżenia poziomu ochrony przez zmianę zasad sprawiedliwego i równego traktowania, która zgodnie z ich opinią zapewnia niezbędną ochronę. Wydaje się, że najważniejszym obszarem konsensusu jest zapewnienie, by sprawiedliwe i równe traktowanie nie mogło być interpretowane ani jako zobowiązanie, ani jako obietnica, iż otaczające inwestora środowisko prawne pozostanie niezmienione („klauzula stabilizacyjna”).

2015-03-26 Strona 19 z 31

Istnieje ogólne zainteresowanie zwiększeniem przejrzystości, w szczególności w odniesieniu do pewnych pojęć zastosowanych w zamkniętej liście sposobów traktowania, określających wspomnianą zasadę. Podzielone są jednak opinie respondentów w różnych kategoriach na temat tego, czy sprawiedliwe i równe traktowanie powinno być zdefiniowane za pomocą zamkniętej, czy też otwartej listy. Pewne obawy wyrażono po obu stronach w odniesieniu do możliwości dokonania przez strony przeglądu treści wspomnianej zasady w trakcie obowiązywania TTIP (tj. niektórzy obawiają się, że może to prowadzić do rozszerzenia zakresu zasady, natomiast inni, że w praktyce trudno będzie stronom osiągnąć porozumienie w tej kwestii).

Kwestia uzasadnionych oczekiwań również cieszy się dużym zainteresowaniem; niektórzy respondenci twierdzą, że nie należy ich uwzględniać, a inni uważają, że zaproponowane podejście nie obejmuje ich w wystarczającym stopniu. Respondenci reprezentujący kilka kategorii uznali, że przydatne lub konieczne mogą być dalsze wyjaśnienia.

Ponadto w różnych kategoriach respondentów również dość podzielone są zdania na temat uwzględnienia lub nieuwzględnienia klauzuli „ochronnej”.

Pytanie 4. Wywłaszczenie Większość opinii wyrażonych w odpowiedzi na to pytanie dotyczy wywłaszczenia pośredniego. Niektórzy respondenci zauważają, że nie wszystkie środki regulacyjne podjęte przez państwa powinny wymagać wypłacania rekompensaty, natomiast jeszcze inni uznali, że każdy środek regulacyjny, który ma takie same skutki jak wywłaszczenie, powinien mieć charakter wyrównawczy. W istocie odzwierciedla to szerszy podział opinii wśród specjalistów i praktyków zajmujących się tą dziedziną, a mianowicie doktrynę „kompetencji władczych” (ang. police powers) w zestawieniu z doktryną „wyłącznych skutków” (ang. sole effects).

Niektórzy respondenci są również zdania, że niektóre warunki są niejasne. Przykładowo zdaniem większości obywateli oraz niektórych związków zawodowych, organizacji zrzeszających przedstawicieli środowisk akademickich i grup ekspertów odniesienie do proporcjonalności lub legalności niektórych środków publicznych jest źródłem niepewności, ponieważ mogłoby pozostawić zbyt szeroki margines interpretacji.

Niektórzy respondenci, przykładowo reprezentujący związki zawodowe, uważają, że należy w znacznym stopniu zawęzić zakres pojęcia wywłaszczenia pośredniego, na przykład tak, by w szczególności nie obejmowało ono utraconych zysków. Inni respondenci, pochodzący głównie ze środowisk biznesowych, twierdzą, że zaproponowane podejście spowoduje zmniejszenie poziomu ochrony przyznanej inwestorom przed największym ryzykiem, na jakie są narażeni zagranicą, w szczególności w porównaniu z dwustronnymi umowami inwestycyjnymi, ponieważ pozwala państwom na nieprzyznawanie rekompensaty za środki podejmowane w niektórych sektorach (np. w sektorze opieki zdrowotnej). W stosunku do inwestycji

2015-03-26 Strona 20 z 31

dokonywanych w innych sektorach może to mieć niekorzystny wpływ na inwestycje we wspomnianych sektorach.

Pytanie 5. Zagwarantowanie prawa do regulacji a ochrona inwestycji Zdecydowana większość respondentów reprezentujących prawie wszystkie kategorie zgadza się z szerokim celem polegającym na osiągnięciu odpowiedniej równowagi między ochroną inwestycji a potwierdzeniem prawa do regulacji w interesie publicznym. Nie tak wielu respondentów wyraziło jednak pozytywną opinię na temat zaproponowanego podejścia; odnotowano raczej znaczną różnicę poglądów. Przykładowo niektórzy uważają, że zaproponowane podejście nie jest wystarczające, inni twierdzą, że jego zakres jest zbyt szeroki, natomiast inni utrzymują, że prawo do regulacji nie pozostaje w sprzeczności z prawem do ochrony inwestycji.

Zdaniem niektórych respondentów zaproponowane podejście jest zbyt słabe (np. organizacje zrzeszające przedstawicieli środowisk akademickich, grupy ekspertów), ponieważ odniesienie do prawa do regulacji zawarto w preambule i może ono mieć charakter niewiążący. Niektórzy uważają jednak, że jego zakres jest zbyt wąski (np. związki zawodowe), przykładowo ponieważ odniesienia nie mają zastosowania do zasad w zakresie ochrony inwestycji. Inni respondenci, np. pochodzący ze środowiska biznesowego, odrzucają niektóre wyjątki lub ograniczenia (np. dotyczące dotacji lub udzielania zamówień publicznych) mające zastosowanie do ochrony inwestycji lub ogólnie zalecają zachowanie ostrożności przy stosowaniu takich ograniczeń.

Pytanie 6. Przejrzystość systemu ISDS Potrzeba zagwarantowania przejrzystości w postępowaniach prowadzonych w ramach ISDS i otwartego dostępu do rozpraw jest powszechnie podzielanym poglądem. Obawy mają jednak dwojaki charakter. Jedna grupa obaw, wyrażonych głównie przez NGO i związki zawodowe, dotyczy tego, że niektóre wyjątki od postanowień dotyczących przejrzystości w odniesieniu do ochrony poufnych informacji handlowych mogą być zbyt szeroko interpretowane i mogą grozić osłabieniem skuteczności przejrzystości. Istnieje również obawa, że sąd mógłby mieć zbyt szeroką swobodę uznania w zakresie podejmowania decyzji odnośnie do tego, w jakich okolicznościach można utajniać rozprawy jawne. Kolejna grupa obaw wyrażonych przez organizacje przedsiębiorców i przedsiębiorstwa odnosi się do tego, że zakres postanowień dotyczących przejrzystości zawartych w zaproponowanym podejściu jest szerszy niż w przeważającej części krajowych systemów prawnych oraz że może się to wiązać z ryzykiem ujawnienia rzeczywistych informacji poufnych i tajemnic handlowych. Wyrażono również obawę, że otwarty dostęp ogółu obywateli do rozpraw mógłby upolitycznić sprawy wnoszone przez przedsiębiorstwa, co wiąże się z ryzykiem, iż mogłoby to mieć wpływ na rzetelność postępowań.

Pytanie 7. Roszczenia wielokrotne i relacje z sądami krajowymi W odniesieniu do relacji z sądami krajowymi wielu respondentów, zamiast wyrazić opinie na temat określonego zaproponowanego podejścia, sformułowało ogólne stwierdzenia. W związku z tym przykładowo wiele NGO, w tym parasolowe NGO,

2015-03-26 Strona 21 z 31

uważa, że do rozstrzygania sporów między państwami a inwestorami zagranicznymi powinny być wykorzystywane wyłącznie sądy krajowe. Istnieje jednak wielu respondentów wyrażających bardziej umiarkowane stanowisko, którzy w niektórych przypadkach nie wykluczają wprowadzenia systemu ISDS albo przedstawili bardziej szczegółowe uwagi odnoszące się do przypadku, gdyby system ten wprowadzono. Respondenci ci uważają, że co do zasady należy wybierać sądy krajowe, ponieważ są one w stanie lepiej rozstrzygać spory między inwestorami a państwem. Popierają oni zatem pomysł zachęcania do korzystania z postępowań krajowych, lecz wielu z nich uważa, że zaproponowane podejście w niewystarczającym stopniu zachęca do stosowania środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym. Ich zdaniem projektowane postanowienia nie zobowiązują ani nie zachęcają inwestorów do dochodzenia roszczeń przed sądami krajowymi. Stwierdzono jednak, że wspomniane postanowienia jedynie zobowiązują inwestorów do dokonywania wyboru między sądem krajowym a arbitrażem międzynarodowym, aby uniknąć przypadków prowadzenia równoległych postępowań. W związku z tym kilku z tych respondentów otwarcie opowiada się za wprowadzeniem wymogu wyczerpania środków krajowych zanim możliwe będzie odwołanie się do procedury ISDS, co stanowiłoby rozwiązanie stosowane jedynie w ostateczności.

Prawie wszystkie duże przedsiębiorstwa i stowarzyszenia przedsiębiorców, chociaż wyrażają zrozumienie dla celu polegającego na zachęcaniu do korzystania z postępowań krajowych, uważają jednak, że inwestorzy powinni mieć swobodę wyboru drogi prawnej – krajowej lub międzynarodowej – oraz że odwołanie się do procedury ISDS niekoniecznie powinno stanowić rozwiązanie stosowane jedynie w ostateczności. Uważają one, że mogą istnieć problemy, które są lepiej rozwiązywane w sądach krajowych, ale z drugiej strony mogą istnieć takie problemy, w odniesieniu do których konieczne jest zastosowanie arbitrażu międzynarodowego. Niektóre z nich przywołują przykład dyskryminacji na korzyść lokalnych przedsiębiorstw, co nie jest zakazane w prawie amerykańskim. Inne odnoszą się do faktu, że sądy lokalne mogą nie mieć możliwości odniesienia się w sposób bezpośredni do zobowiązań wynikających z umowy międzynarodowej. Kolejne uważają, że państwa przyjmujące mogą uzyskać „immunitet” w sądach lokalnych, w szczególności w odniesieniu do aktów publicznych. Uznają również, że istnieją sprawy, których nie można rozwiązać w drodze arbitrażu międzynarodowego, jak na przykład prowadzenie dochodzenia w sprawie konstytucyjności danego środka. Ogólnie duże przedsiębiorstwa i stowarzyszenia przedsiębiorców wyrażają sprzeciw wobec wprowadzenia obowiązkowego wymogu wyczerpania środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym, ponieważ spowoduje to niepotrzebne opóźnienia. Przedsiębiorstwa (i stowarzyszenia przedsiębiorców) są również przeciwko wprowadzaniu rozwiązania zakładającego konieczność dokonywania wyboru.

Przeważająca liczba respondentów reprezentujących NGO i inne organizacje, którzy nie wyrażają zdecydowanego sprzeciwu wobec ISDS, popiera zaproponowane podejście zakładające zapobieganie przypadkom prowadzenia równoległych postępowań i wypłacania podwójnych kwot rekompensaty. Niektórzy uważają jednak, że

2015-03-26 Strona 22 z 31

proponowane postanowienia nie są wystarczające, aby zagwarantować, że prowadzenie równoległych postępowań lub nabywanie korzyści umownych nie będzie miało miejsca. Z drugiej strony niektóre przedsiębiorstwa i stowarzyszenia przedsiębiorców nie zgadzają się z propozycją, aby jednostki powiązane z inwestorem występującym w charakterze powoda nie mogły z własnej inicjatywy prowadzić postępowań w ramach systemu ISDS. Twierdzą one, że w przypadku gdy istnieje jakiekolwiek ryzyko wielokrotnego wypłacenia rekompensaty, kolejne sądy w swoich orzeczeniach będą brały pod uwagę wyniki każdego wcześniejszego postępowania arbitrażowego, jeżeli okoliczności będą tego wymagały.

Ponadto blisko połowa respondentów, którzy sformułowali szczegółowe uwagi na temat mediacji (reprezentujących wszystkie kategorie), popiera zaproponowane podejście zachęcające do udziału w mediacjach. Zgadzają się oni również z sugestią, że odwoływanie się do mediacji powinno być możliwe za pośrednictwem postępowania krajowego i postępowania w ramach systemu ISDS. Niektórzy uważają jednak, że propozycja ta nie zachęca w wystarczającym stopniu do korzystania z mediacji i kilku z nich zasugerowało, że wcześniejsze mediacje powinny być obowiązkowe przed odwołaniem się do organu arbitrażowego.

Pytanie 8. Etyka, postępowanie i kwalifikacje arbitrów Jeżeli chodzi o etykę i postępowanie arbitrów, zdaniem wielu respondentów w odniesieniu do arbitrów kluczowe znaczenie mają zasady dotyczące niezawisłości i rozsądne procedury wyboru. W wielu odpowiedziach wyrażono zadowolenie wobec próby rozwiązania tej kwestii przez UE. Kilku respondentów wyraża jednak wątpliwości co do tego, czy zaproponowane podejście UE zapewni odpowiednie gwarancje lub uważa, że nie zostało to sprawdzone w praktyce. Kilku spośród tych respondentów uważa, że nieodłączne cechy systemu ISDS uniemożliwiają uregulowanie postępowania arbitrów (NGO, organizacje zrzeszające przedstawicieli środowisk akademickich); inni twierdzą, że nie należy wyolbrzymiać kwestii konfliktów arbitrów i że obowiązujące zasady (takie jak wytyczne Międzynarodowego Stowarzyszenia Prawników, przepisy ICSID itp.) w wystarczającym stopniu odnoszą się do tego problemu (głównie przedsiębiorstwa, niektóre kancelarie adwokackie i organizacje zrzeszające przedstawicieli środowisk akademickich).

W niektórych odpowiedziach respondenci twierdzą, że wymagania dotyczące kompetencji arbitrów są zbyt restrykcyjne, a niektórzy z nich (głównie NGO) uważają, że arbitrzy powinni również posiadać doświadczenie w obszarze społecznym i środowiskowym, natomiast inni respondenci (kancelarie adwokackie, przedsiębiorstwa) podkreślają, że potrzebni są arbitrzy posiadający wiedzę specjalistyczną (techniczną) właściwą w odniesieniu do danego sporu.

Wielu respondentów z zadowoleniem przyjmuje propozycję UE dotyczącą kodeksu postępowania i zasad dotyczących wyłączania arbitrów w ramach systemu ISDS, jednak wielu z nich (NGO, środowisko akademickie, grupy ekspertów i rządy) wyraża obawę,

2015-03-26 Strona 23 z 31

że w praktyce nie będą one wiążące (zob. wyjaśnienia do pytania 7 przedstawione w załączniku III).

W odniesieniu do kwestii wyłączania arbitrów niektórzy respondenci (grupy ekspertów, rządy i środowisko akademickie) są zdania, że zakres tej procedury należy rozszerzyć, tak aby obejmował również brak kwalifikacji (nie tylko brak niezawisłości, jak wskazano w zaproponowanym podejściu). Niektórzy respondenci z wyraźnym zadowoleniem przyjmują pomysł powierzenia Sekretarzowi Generalnemu ICSID zadania polegającego na podejmowaniu decyzji w sprawie wyłączania arbitrów, natomiast inni nie darzą Sekretarza Generalnego zaufaniem, ponieważ twierdzą, że jest zbyt przyjazny w stosunku do USA (NGO) (zob. wyjaśnienia do pytania 7 przedstawione w załączniku III).

Ponadto zdaniem wielu respondentów wprowadzenie rejestrów stanowi krok we właściwym kierunku. Zaproponowane przez UE podejście jest jednak często krytykowane jako stanowiące jedynie rozwiązanie na wypadek sytuacji awaryjnych (tj. stosowane wyłącznie w przypadku, gdy strony sporu nie wyznaczą arbitrów lub nie będą mogły porozumieć się w sprawie przewodniczącego).

Inni respondenci (duże przedsiębiorstwa, kancelarie adwokackie, instytucje arbitrażowe, takie jak ICC) są przeciwne wprowadzeniu rejestrów, które ograniczyłyby wybór stronom sporu. Rejestry są również krytykowane za działanie na korzyść państw (ponieważ inwestorzy nie uczestniczą w tworzeniu list), za upolitycznianie wyznaczania arbitrów oraz za uniemożliwianie wyznaczenia arbitrów posiadających specjalistyczną wiedzę właściwą w odniesieniu do konkretnych sporów.

Pytanie 9. Ograniczenie ryzyka wnoszenia błahych lub bezzasadnych roszczeń Uwagi dotyczące błahych i bezzasadnych roszczeń odnoszą się w szczególności do mechanizmu dotyczącego błahych roszczeń, a zwłaszcza do jego zakresu, aspektów proceduralnych oraz roli arbitrów zajmujących się takimi roszczeniami.

Analizując mechanizm dotyczący błahych roszczeń, niewielka liczba stowarzyszeń przedsiębiorców, innych organizacji i firm konsultingowych twierdzi, że błahe i bezzasadne roszczenia nie stanowiły problemu w przeszłości, a zatem obecnie nie ma potrzeby odnoszenia się do tej kwestii. Podążając tym tokiem rozumowania, pewna liczba związków zawodowych i stowarzyszeń przedsiębiorców uważa, że taki mechanizm został już ujęty w zasadach ICSID dotyczących arbitrażu i utworzenie nowego nie przyniosłoby żadnej wartości dodanej.

Formułując uwagi na temat zakresu zasady, niewielka grupa respondentów reprezentujących w większości związki zawodowe i NGO jest zdania, że zakres błahych i bezzasadnych roszczeń określony w tekście będzie niewystarczający, aby zapobiec przypadkom nadużywania systemu przez inwestorów. Wyrażają ubolewanie, iż zakres ten nie wykluczyłby roszczeń, które mogłyby powodować istotne szkody dla społeczeństwa. Mimo apelu niektórych respondentów reprezentujących różne kategorie

2015-03-26 Strona 24 z 31

o zapewnienie lepszej definicji błahych/bezzasadnych roszczeń, nie przedstawiono żadnych konkretnych propozycji dotyczących sformułowań.

Respondenci wyrażają również wiele opinii na temat proponowanej procedury postępowania w przypadku błahych i bezzasadnych roszczeń. W tym kontekście komitety narodowe Międzynarodowej Izby Handlowej wyrażają obawy, że łączny skutek dwóch artykułów spowodowałby niepotrzebne opóźnienia proceduralne. Aby przeciwdziałać ryzyku systematycznego zgłaszania zastrzeżeń przez państwo w celu opóźnienia procedury, pewne NGO, stowarzyszenia przedsiębiorców i kancelarie adwokackie sugerują, iż procedura powinna również uwzględniać „błahe zastrzeżenia”.

W kontekście analizowania zasady, zgodnie z którą koszty postępowania ponosi strona przegrywająca, większość wypowiadających się respondentów jest przeciwko jej ścisłemu stosowaniu. Przedmiotem uwag był zakres i skutek stosowania tej zasady.

W odniesieniu do jej zakresu niektórzy respondenci, przede wszystkim reprezentujący stowarzyszenia przedsiębiorców, NGO i inne kategorie, sugerują, aby zasada ta była stosowana na etapie wydawania przez sąd orzeczenia o istnieniu błahego lub bezzasadnego roszczenia. Kolejną sugestią, przedstawioną przez NGO i respondentów reprezentujących instytucje rządowe, mającą na celu odwiedzenie od wnoszenia błahych roszczeń, jest umożliwienie sądom – oprócz zasądzania kosztów arbitrażu poniesionych przez stronę, która wystąpiła z błahym roszczeniem – przyznawania odszkodowań karnych. Niewielka liczba NGO i związków zawodowych sugeruje również sformułowanie bardziej precyzyjnej definicji „wyjątkowych okoliczności”, ponieważ uważają, że to postanowienie może stać się źródłem długich dyskusji. Ponadto kilka stowarzyszeń przedsiębiorców, przedsiębiorstw i kilku innych respondentów twierdzi, że arbitrzy powinni zachować swobodę uznania w zakresie orzekania w sprawie kosztów w oparciu o ich własną ocenę.

W odniesieniu do skutków wspomnianej zasady szereg respondentów reprezentujących stowarzyszenia przedsiębiorców, NGO, przedsiębiorstwa i inne grupy uważa, że powszechne stosowanie zasady, zgodnie z którą koszty postępowania ponosi strona przegrywająca, może odwieść MŚP od korzystania z mechanizmu ISDS: ryzyko konieczności pokrycia kosztów postępowania w przypadku przegranej sprawy zniechęciłoby MŚP do stosowania procedury ISDS. Kolejnym skutkiem tej zasady – zdaniem kilku stowarzyszeń przedsiębiorców – jest fakt, iż jej stosowanie mogłoby zniechęcać do poszukiwania alternatywnej metody rozwiązania sporu. Zdaniem wielu NGO państwo może jednak być skłonne rozstrzygnąć spór, aby uniknąć konieczności ponoszenia wysokich opłat.

Pytanie 10. Przyjmowanie pozwów do dalszego rozpatrzenia (selekcja pozwów) Wielu respondentów, w szczególności reprezentujących stowarzyszenia przedsiębiorców, wyraża obawę, że stosowanie mechanizmów selekcji w procedurach rozstrzygania sporów może prowadzić do znacznego stopnia upolitycznienia sporów i zaleca, by tego unikano. Niektórzy uważają, że mechanizm selekcji nie zapewnia

2015-03-26 Strona 25 z 31

bardziej sprawiedliwego i równego systemu arbitrażu, natomiast inni obawiają się, że proponowany mechanizm selekcji może ograniczyć i udaremnić inwestorom możliwość inwestorów uzyskania neutralnego i niezawisłego orzeczenia dotyczącego ich spraw/roszczeń.

Z kolei wielu respondentów, w szczególności obywateli i reprezentantów związków zawodowych, uważa, że mechanizm selekcji nie wykazywałby skuteczności w powstrzymywaniu wnoszenia roszczeń w systemie ISDS ze względu na jego ugodowy charakter.

Jednocześnie szereg respondentów z zadowoleniem przyjmuje wprowadzenie mechanizmu selekcji; przykładowo niektórzy respondenci uważają, że selekcja ma uzasadnienie w dobie światowego kryzysu finansowego, a inni popierają wprowadzenie tego mechanizmu, ponieważ postrzegają go jako sposób zapobiegania ryzyku dokonywania przez sądy arbitrażowe niewłaściwych interpretacji.

Pytanie 11. Wytyczne dla stron dotyczące interpretacji postanowień umowy Zdecydowana większość respondentów udzielających odpowiedzi na to pytanie jest niezadowolona z zaproponowanego podejścia do kontrolowania przez strony sposobu interpretowania postanowień umowy (poprzez przyjmowanie wiążących interpretacji i prawo strony nieuczestniczącej w sporze do interwencji), lecz ich zdania są wyraźnie podzielone, jeżeli chodzi o powody krytyki. Jedna grupa respondentów (głównie NGO i związki zawodowe) uważa, że propozycje te nie zapewniają stronom wystarczającej kontroli nad procedurami arbitrażowymi, natomiast druga część twierdzi, że strony nie powinny ingerować w pracę sądów arbitrażowych, które powinny mieć swobodę do decydowania również w kwestiach interpretacji (głównie stowarzyszenia przedsiębiorców i przedsiębiorstwa). Odzwierciedla to bardziej ugruntowane stanowisko w odniesieniu do ISDS: przeciwnicy systemu ISDS pragną, aby strony miały większą kontrolę nad procedurami arbitrażowymi i uważają, że propozycje są wciąż niewystarczające, natomiast respondenci popierający sądy arbitrażowe są niechętni do wyrażenia zgody na sprawowanie kontroli przez strony oraz wprowadzenie mechanizmów potencjalnie ograniczających swobodę uznania sądów. Respondenci, którzy uważają, że proponowane mechanizmy są niewystarczające, przedstawiają następujące argumenty. Po pierwsze przyjmowanie wiążących interpretacji wymaga zgody obu stron. Zwłaszcza NGO uważają, że strona nieuczestnicząca w sporze nie powinna mieć prawa weta. Po drugie szereg respondentów (głównie NGO i związki zawodowe) jest zdania, że sądy w rzeczywistości mogą nie czuć się związane „wiążącymi” interpretacjami i że nie istnieją żadne mechanizmy egzekwowania.

2015-03-26 Strona 26 z 31

Respondenci, którzy uważają, że zakres stosowania proponowanych mechanizmów jest zbyt duży (stowarzyszenia przedsiębiorców i przedsiębiorstwa), twierdzą, że przedstawione propozycje przyznają stronom nadmierne uprawnienia. Uważają oni, że opinie powinny mieć jedynie charakter zaleceń, a nie być wiążące dla danego sądu arbitrażowego. Główne powody przemawiające przeciwko wiążącym interpretacjom obejmują ryzyko upolitycznienia trwających sporów, ryzyko podważenia swobody uznania arbitrów oraz obawy związane z utworzeniem zbyt rygorystycznego systemu. Jeszcze silniejsze obawy związane z wiążącymi interpretacjami wyrażono w odniesieniu do ich możliwego zastosowania do nierozstrzygniętych spraw. W szczególności stowarzyszenia przedsiębiorców, przedsiębiorstwa, kancelarie adwokackie i izby handlowe przestrzegają przez takim zastosowaniem, twierdząc, że byłoby to sprzeczne z rzetelnym procesem i narażałoby pewność prawa inwestorów na ryzyko. Ponadto kilku respondentów wyraża również obawy w związku z prawem strony nieuczestniczącej w sporze do interwencji. Uważają oni, że prawo to należy wykonywać z zachowaniem ostrożności i w dobrej wierze oraz że powinny mu towarzyszyć gwarancje w celu zapewnienia, aby jakiekolwiek oświadczenie nie zakłócało ani nadmiernie nie obciążało procedury arbitrażowej, ani też nie powodowało w sposób nieuczciwy szkody dla dowolnej strony uczestniczącej w sporze. Pytanie 12. Mechanizm odwoławczy i spójność orzeczeń Propozycja stworzenia mechanizmu odwoławczego ani nie spotkała się z pełnym sprzeciwem, ani nie jest w pełni popierana.

Wielu respondentów reprezentujących różne kategorie zasadniczo popiera wprowadzenie mechanizmu odwoławczego, a nawet uważa, że jest on niezbędny. Taką opinię wyraża w szczególności wiele NGO i kilka stowarzyszeń przedsiębiorców, przedsiębiorstw, związków zawodowych, parasolowych NGO i organizacji rządowych. Mimo że podmioty te dostrzegają zalety możliwości odwoływania się, wyrażają one jednocześnie szereg obaw. Nie istnieje zatem jasno wyrażone poparcie lub sprzeciw wobec stworzenia mechanizmu odwoławczego; stanowisko to będzie raczej uzależnione od konkretnej formy mechanizmu oraz zakresu, w jakim można lub nie można zaradzić przedstawionym obawom.

Główną zaletą przedstawioną na poparcie wprowadzenia mechanizmu odwoławczego jest fakt, iż przyczynia się on do zwiększenia spójności, a co za tym idzie do zwiększenia pewności prawa. Najczęściej przytaczaną wadą jest fakt, iż mechanizm odwoławczy prowadzi do kosztów i opóźnia procedurę. Niektórzy respondenci zaproponowali wprowadzenie wiążących terminów, aby zmniejszyć opóźnienia.

2015-03-26 Strona 27 z 31

Przy przeprowadzaniu analizy przydatności mechanizmu odwoławczego wielu respondentów wyraziło wątpliwość, czy zaproponowane podejście pozwoli na osiągnięcie celów (zarówno NGO, jak i przedsiębiorstwa). ICC i niektóre stowarzyszenia przedsiębiorców twierdzą w tym względzie, że stworzenie mechanizmu odwoławczego wiąże się z ryzykiem podważenia ostateczności arbitrażu, osłabiając tym samym fundamentalną podstawę arbitrażu międzynarodowego. Z tego powodu zasadniczo są one przeciwko stworzeniu mechanizmu odwoławczego. Niektórzy respondenci (głównie kilka komitetów narodowych ICC) są zdania, że mechanizm odwoławczy nie jest konieczny, ponieważ istnieją wystarczające mechanizmy, które mogą być stosowane: mechanizmy kontroli dostępne w ramach konwencji ICSID i konwencji nowojorskiej okazały się skuteczne i zapewniają odpowiednią równowagę między ostatecznością a sprawiedliwością proceduralną. Ponadto znaczna liczba respondentów reprezentujących różne kategorie (np. stowarzyszenia przedsiębiorców, NGO, grupy ekspertów, organizacje rządowe) twierdzi, że służby Komisji powinny udzielić więcej informacji na temat struktury i funkcjonowania mechanizmu odwoławczego lub jest zdania, że nie są w stanie ocenić propozycji z powodu braku szczegółowych informacji.

W większości odpowiedzi dotyczących tej kwestii zasadniczo wyrażono poparcie dla stworzenia mechanizmu odwoławczego. Mimo to respondenci zajmują raczej negatywne stanowisko wobec przedstawionej propozycji, ponieważ preferują inny mechanizm odwoławczy niż mechanizm określony w dokumentach konsultacyjnych:

• wiele stowarzyszeń przedsiębiorców i przedsiębiorstw oraz kilka NGO, innych organizacji i komitetów narodowych ICC jest zdania, że jeżeli mechanizm jest potrzebny, to należy go opracować na szczeblu wielostronnym, tj. w ścisłej współpracy z UNCITRAL, ICSID i ICC;

• ponadto niewielka liczba NGO sugeruje, że jeżeli ma istnieć mechanizm odwoławczy, to powinien on przyjąć formę sądu międzynarodowego;

• istotną obawą wyrażoną przez znaczną liczbę respondentów jest to, iż w związku z rosnącą liczbą dwustronnych umów inwestycyjnych istnieje ryzyko dużej fragmentacji systemu ISDS. Każda dwustronna umowa inwestycyjna może posiadać własny mechanizm ISDS i sądy mogą w różny sposób interpretować takie same postanowienia zawarte w różnych dwustronnych umowach inwestycyjnych. Wspomniani respondenci proponują zatem utworzenie mechanizmu określanego przez nich mianem „ogólnego mechanizmu odwoławczego”, który miałby zastosowanie do wszystkich umów inwestycyjnych.

Szereg respondentów apeluje również o zapewnienie dodatkowych gwarancji. Są oni zdania, iż mechanizm odwoławczy jest uzależniony od niezawisłości arbitrów i proponują, że przykładowo należy mu nadać formę stałego organu ze stałymi członkami.

2015-03-26 Strona 28 z 31

W odniesieniu do ewentualnego zakresu możliwości odwołania się większość respondentów wyrażających opinię w tej kwestii jest zdania, że nie powinien on obejmować pełnego przeglądu (stanu prawnego i stanu faktycznego), lecz podstawy prawne (wyłącznie lub jako dodatek do kwestii proceduralnych). Taką opinię wyraził szereg NGO i parasolowych NGO oraz pewna liczba stowarzyszeń przedsiębiorców i przedsiębiorstw. Pytanie 13. Ocena ogólna Ogólne odpowiedzi zgromadzone w ramach tego pytania otwartego przedstawiono już w ogólnym ujęciu na początku niniejszej sekcji. Więcej informacji szczegółowych przedstawiono w załącznikach.

4. OBSZARY WYMAGAJĄCE DALSZEJ PRACY

W niniejszym sprawozdaniu przedstawiono wyniki konsultacji publicznych na temat zaproponowanego podejścia UE do negocjacji w sprawie ochrony inwestycji i ISDS w ramach TTIP. Jak wskazano w ogłoszeniu o konsultacjach, kluczową kwestią w ramach konsultacji jest to, czy zaproponowane podejście do TTIP, zilustrowane za pomocą przedstawionych tekstów referencyjnych, pozwala na osiągnięcie odpowiedniej równowagi między ochroną inwestorów a zabezpieczeniem prawa i zdolności UE do regulacji w interesie publicznym.

Ogólnie rzecz ujmując, w odpowiedziach zidentyfikowano trzy kategorie stwierdzeń:

(i) stwierdzenia wyrażające ogólny sprzeciw wobec TTIP;

(ii) stwierdzenia wyrażające obawy dotyczące ochrony inwestycji / ISDS w ramach TTIP lub ogólne obawy; oraz

(iii) stwierdzenia zawierające szczegółowe opinie na temat kwestii wskazanych w ramach konsultacji.

Stwierdzenia wyrażające ogólny sprzeciw wobec TTIP Pierwsza kategoria obejmuje stwierdzenia wyrażające ogólny sprzeciw wobec TTIP. W związku z wcześniejszymi konsultacjami w sprawie TTIP i toczącą się w tym obszarze debatą publiczną Komisja jest świadoma odmiennych opinii zainteresowanych stron wyrażonych ogólnie na temat TTIP. Wyraźny zakres przedmiotowych konsultacji ogranicza się jednak do zaproponowanego podejścia do ochrony inwestycji / ISDS w ramach TTIP. Chociaż bierze się pod uwagę te opinie, dalsza ocena na potrzeby przedmiotowych konsultacji musi dotyczyć w szczególności stwierdzeń przedstawionych w odniesieniu do konkretnych aspektów zaprezentowanych w ramach każdego z postawionych pytań.

Stwierdzenia wyrażające sprzeciw wobec ochrony inwestycji / ISDS w ramach TTIP lub ogólny sprzeciw

2015-03-26 Strona 29 z 31

Druga kategoria obejmuje stwierdzenia wyrażające obawy dotyczące ochrony inwestycji / ISDS w ramach TTIP lub ogólne obawy. Przypomina się, że przedmiotowe konsultacje odbywają się w szczególnych okolicznościach, w których Rada jednomyślnie upoważniła Komisję do prowadzenia negocjacji dotyczących wysokich standardów w zakresie ochrony inwestycji i ISDS w ramach TTIP, pod warunkiem że ostateczny wynik będzie odpowiadał interesom UE. W związku z tym wytyczne negocjacyjne zawierają element warunkowości i wyjaśnia się w nich, że decyzja o włączeniu lub niewłączeniu ISDS ma zostać podjęta na końcowym etapie negocjacji.

Odpowiedzi z drugiej kategorii dotyczą zatem szerszej kwestii niż kwestia, która była przedmiotem tych konsultacji. Należy zatem udzielić odpowiedzi na to szersze pytanie w kontekście bieżących starań UE na rzecz gruntownej reformy systemu ochrony inwestycji i ISDS oraz oceny takich starań.

Należy zauważyć, że szereg obaw opiera się na sprawach dotyczących ISDS, których jeszcze nie rozstrzygnięto. Wyniki i skutki tych spraw nie są jeszcze znane. W związku z tym wydaje się, że sformułowanie jakichkolwiek wniosków na takiej podstawie byłoby przedwczesne. Służby Komisji zgadzają się jednak, że należy poddać dyskusji ryzyko w odniesieniu do prawa do regulacji, które jest nieodłącznym elementem takich spraw.

Po drugie, w wielu przypadkach wspomniane obawy opierają się na postępowaniach w ramach ISDS prowadzonych w odniesieniu do obowiązujących umów inwestycyjnych lub na podejściu przyjętym w obowiązujących umowach inwestycyjnych. Należy przypomnieć, że zaproponowane podejście UE do ochrony inwestycji i ISDS zostało również opracowane w świetle doświadczeń, które pokazują, że wyniki postępowań arbitrażowych prowadzonych w odniesieniu do wielu obowiązujących umów były czasami kontrowersyjne. UE, podejmując działania leżące w kompetencji przewidzianej w traktacie lizbońskim, ma możliwość ustanowienia zreformowanego sytemu obejmującego całą UE, który zastąpi obowiązujące umowy państw członkowskich i przyczyni się do ich stopniowego wycofania5. Z uwagi na fakt, że zaproponowane podejście w znacznym stopniu odbiega od treści umów obowiązujących na całym świecie, trudno jest wyciągnąć ostateczne wnioski na temat zasadności zaproponowanego podejścia UE opartego na starych tekstach. W szczególności zaproponowane podejście zawierałoby zasady mające na celu osiągnięcie przejrzystości postępowań prowadzonych w ramach ISDS. W przypadku umów unijnych nie byłoby zatem możliwe, aby sądy ISDS były niejawne ani aby zainteresowane strony nie mogły interweniować i przedstawiać swoich opinii. Zaproponowane podejście stanowi również ważny krok w kierunku rozwiania obaw dotyczących postępowania i etyki arbitrów, w szczególności poprzez wprowadzenie kodeksu postępowania i wcześniej sporządzonego wykazu („rejestru”), z którego strony danego postępowania w ramach ISDS 5 W tym kontekście można również odnieść się do Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, a w

szczególności jej art. 47.

2015-03-26 Strona 30 z 31

wybierałyby arbitrów. To drugie rozwiązanie od razu umożliwiłoby unikanie konfliktów interesów. Po trzecie, w odniesieniu do obaw związanych z możliwymi zagrożeniami dla przepisów w interesie publicznym należy zauważyć, że ISDS stanowi ściśle mechanizm egzekwowania postanowień dotyczących ochrony inwestycji. ISDS nie jest systemem nadającym inwestorom prawo do podważania lub zmieniania przepisów. Aby wytoczyć powództwo, inwestor musi być w stanie wykazać naruszenie jednej z zasad w zakresie ochrony inwestycji oraz wynikającą z niego szkodę gospodarczą dla inwestycji zagranicznego inwestora. Ponadto zaproponowane podejście UE ma na celu odniesienie się w sposób bardziej szczegółowy do obaw dotyczących potrzeby unikania przypadków kwestionowania przepisów prawnych lub uregulowań do celów publicznych poprzez wyjaśnienie zasad w zakresie ochrony inwestycji i unikanie przedstawiania nieuzasadnionych interpretacji. Przykładowo zgodnie ze zreformowanymi postanowieniami dotyczącymi wywłaszczenia lub dokładniejszą definicją „sprawiedliwego i równego traktowania” nie jest już możliwa wygrana w sprawie, w której inwestor wniósł roszczenie podważające przepisy leżące w interesie publicznym, mające niewielki wpływ na jego zyski.

Równowaga, jaką należy osiągnąć między prawem do regulacji a ochroną inwestycji, stanowi zasadniczy element przedmiotowych konsultacji i kwestię tę uznaje się za jeden z obszarów, w których nadal prowadzone będą dalsze prace.

W odniesieniu do postępowania inwestorów zaproponowane podejście zapewnia ochronę jedynie inwestycji dokonywanych zgodnie z prawem obowiązującym w państwie przyjmującym. Oznacza to, że inwestorzy muszą wypełnić pełny zakres obowiązków mających zastosowanie w docelowej jurysdykcji, np. w zakresie praw podstawowych, przepisów prawa pracy lub prawa ochrony środowiska. Państwo przyjmujące zachowuje zdolność do określania szczegółowych obowiązków mających zastosowanie do inwestorów na jego terytorium. Ponadto jednym z ważniejszych nowych elementów zaproponowanego podejścia jest zapewnienie, aby w obrębie tej samej umowy postanowienia dotyczące ochrony inwestycji i postanowienia dotyczące zrównoważonego rozwoju wzajemnie się uzupełniały. Te drugie obejmują między innymi szczegółowe odniesienia do międzynarodowych konwencji o zatrudnieniu lub ochronie środowiska lub zakaz obniżania poziomów ochrony pracy i środowiska w celu przyciągnięcia inwestycji. Obejmują one również odniesienia do istniejących międzynarodowych programów dotyczących społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw, które w sposób bezpośredni mają zastosowanie do zachowania inwestorów.

Stwierdzenia zawierające szczegółowe opinie na temat kwestii wskazanych w ramach konsultacji Trzecia kategoria obejmuje stwierdzenia zawierające szczegółowe opinie na temat kwestii wskazanych w ramach konsultacji. Stwierdzenia te charakteryzują się wysokim poziomem szczegółowości i bardzo często obejmują konkretne zalecenia w odniesieniu do zaproponowanego podejścia UE. W wielu odpowiedziach uznano, że zaproponowane podejście stanowi postęp w stosunku do istniejących modeli.

2015-03-26 Strona 31 z 31

Obraz wyłaniający się z tych odpowiedzi przedstawia pełniejszy wachlarz opinii, a zatem stanowi istotny wynik przedmiotowych konsultacji. Między stanowiskami przyjętymi przez niektóre kategorie respondentów występują wyraźne podziały, jednak istnieją również obszary, w których może panować lub faktycznie panuje zgodność, w szczególności w odniesieniu do dalszych ulepszeń.

Wyniki analizy potwierdzają, że punktem wyjścia dla refleksji na temat stanowiska UE w ramach TTIP jest podejście zaproponowane w tekście referencyjnym. Wyniki konsultacji pokazują jednak, że niezbędne są dalsze prace w zakresie TTIP. Negocjacje mogą mieć szczególny charakter wymagający dopracowania stanowiska UE. Przykładowo skala stosunków inwestycyjnych, jakie łączą UE i USA, jest jak dotąd największa i najszersza na świecie. Należy wziąć pod uwagę te okoliczności oraz fakt, że skutki TTIP są bardziej dalekosiężne niż w przypadku innych umów negocjowanych przez UE.

Na tej podstawie, bez uszczerbku dla wszelkich pozostałych kwestii, należy rozważyć wprowadzenie dalszych ulepszeń, w szczególności w następujących czterech obszarach:

- ochrona prawa do regulacji;

- ustanowienie i funkcjonowanie sądów arbitrażowych;

- związek między krajowymi systemami sądowymi a ISDS;

- weryfikacja orzeczeń wydanych w ramach ISDS za pomocą mechanizmu odwoławczego.

W związku z tym w pierwszym kwartale 2015 r. służby Komisji zamierzają przeprowadzić dalsze konsultacje z zainteresowanymi stronami w UE, państwami członkowskimi UE i Parlamentem Europejskim dotyczące wyżej wspomnianych obszarów, w ramach szerszej debaty na temat ochrony inwestycji i ISDS w ramach TTIP, w celu umożliwienia Komisji opracowania konkretnych propozycji w odniesieniu do negocjacji w sprawie TTIP. Należy przypomnieć, że obecnie nie są prowadzone żadne negocjacje w tej sprawie. Opracowanie nowego podejścia do ochrony inwestycji i ISDS, w pełni pokrywającego się z interesem UE i całkowicie zgodnego ze zobowiązaniem wobec Parlamentu Europejskiego, stanowi główny cel negocjacji w sprawie TTIP.

***