C miasta · Poradnik dla samorządów terytorialnych – Bartosz Korbus, ... budujemy w systemie...

biblioteka wizerunkumiasta Część 6. miasto publiCzne miasto prywatne

bibl

iote

ka w

izer

unku

mia

sta

Cz

ęść

6. m

iast

o p

ubl

iCzn

e m

iast

o p

ryw

atn

e

biblioteka wizerunkumiasta Część 6. miasto publiCzne miasto prywatne

Trzy litery P – Maciej Głogowski, szef redakcji ekonomicznej Radia TOK FM 5

My się nie boimy!– z Janiną Pokrywą, zastępcą dyrektora Wydziału Inwestycji Urzędu Miasta Krakowa, rozmawia Maciej Głogowski 7

Obie strony mogą zyskać – Mariusz Rabenda, dziennikarz Gazety Wyborczej 10

Warto inwestować z partnerem prywatnym– z Piotrem Krzystkiem, prezydentem Szczecina, rozmawia Mariusz Rabenda 16

Spis treściWSTĘP

I rozmoWy

Partnerstwo publiczno-prywatne i koncesje. Poradnik dla samorządów terytorialnych – Bartosz Korbus, prezes Instytutu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego 23

II ekSPerTyza

III reaLIzaCJePolskie PPP. Co słychać? – Adam Jędrzejewski, Dyrektor Departamentu Spraw Międzynarodowych Instytutu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego 83

4

wstęp

wstęp

5

wstęp

Szanowni Państwo, z przyjemnością przekazujemy kolejną publikację z cyklu Biblioteka Wizerunku Miasta. Tym razem poświęcamy ją trzem literom „p”. Te trzy litery z powodzeniem można zastępować i rozwijać w dowolnej konfiguracji. My, formalnie, mówimy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Równie dobrze moglibyśmy powiedzieć: przyszłość – piękno – praktyczność. Liczba „p” się zgadza, a i sens udało się zachować. Zacznijmy od więzienia. Nie, nie chodzi o więzienie będące konsekwencją nieudanej współpracy partnerów publicznych i prywatnych. Minęły już czasy czwartego „p”, którego rozszerzeniem jest „prokurator”. Zatem wracając do więzienia. Je także można budować w ramach PPP. I to najlepszy dowód na praktyczność tego systemu. Takie partnerskie więzienia buduje się na przykład w Wielkiej Brytanii. Czy kiedyś będzie się budować w Polsce? Może. Pod warunkiem, że PPP stanie się jeszcze bardziej popularne, będzie rozumiane, a przede wszystkim – nie będzie budziło obaw i strachu. Ci, którzy w ramach partnerstwa tworzą projekty i są do nich przekonani, mówią, że partnerstwa nie trzeba się bać. To jasne, nie trzeba, ale w teorii. Jak tę teorię przełożyć na praktykę? Jeśli zechcą Państwo spojrzeć na naszą publikację, to przekonają się, że można. Zapraszam zatem do lektury publikacji podsumowującej szóstą edycję programu Bramy Kraju oraz i jednocześnie konferencję, która odbyła się w Warszawie pod tytułem „MIASTO PUBLICZNE – MIASTO PRYWATNE. Partnerstwo Publiczno--Prywatne w perspektywie lat 2010-2015”.

Maciej Głogowskiszef redakcji ekonomicznej Radia TOK FM

1rozmowy

7Rozdział Irozmowy

My się nie boimy!

Najważniejsze to nie bać się projektów PPP. I nie bójmy się powiedzieć, że partner prywatny musi zarobić.

W rozmowie z maciejem GłoGoWSkIm przekonuje Janina PokryWa, zastępca dyrektora Wydziału Inwestycji Urzędu Miasta Krakowa.

maciej GłoGoWSkI: Czy z perspektywy Krakowa można powiedzieć, że idea PPP sprawdza się w praktyce? Janina PokryWa: Żeby ocenić, czy coś sprawdza się w praktyce, potrzeba więcej czasu. my wciąż próbujemy i wydaje mi się, że jesteśmy jako miasto przekonani. a to jest ważne, bo często partnerzy prywatni mówią, że strona publiczna boi się projektów ppp. my się nie boimy. i powiem więcej, podpisaliśmy już kolejną koncesję.Co tym razem? to koncesja na budowę cmentarza wraz z obiek-tem ceremonialnym i spopielarnią zwłok. Projekt mógłby powstać, gdyby nie formuła PPP? w tej chwili by nie powstał. na pewno trzeba by go odsunąć w czasie.

Czy sądzi Pani, że wciąż jeszcze strona pu-bliczna nie jest przekonana, by wchodzić w projekty PPP? Może urzędnicy się boją? proszę pamiętać, że urzędnik działa w takim zakresie, w jakim pozwala mu na to prawo. zatem władza publiczna może robić to, na co pozwalają przepisy. w tym przypadku trze-ba jednak wiedzieć, że obecnie obwiązują-ce ustawy o partnerstwie, koncesjach każą nam postawić się po tej drugiej stronie. mo-żemy więcej, musimy sami dointerpretować obowiązujące przepisy. Mam rozumieć, że prawo o PPP jest po pro-stu bardziej elastyczne. Zastanawiam się, czy ta elastyczność jest dobra. zdecydowanie dobra! Dlatego, że nie wy-obrażam sobie rozmów o umowach konce-syjnych, w których sztywno traktujemy part-

8Rozdział I

rozmowy

nera. nie bójmy się powiedzieć, że partner prywatny musi mieć biznes, musi zarobić na tym wspólnym projekcie. Jeśli w rozmowach z nim będziemy sztywni, nie przyniosą one skutku. A może to właśnie jest klucz do wielu wątpliwości? Może partnerzy publiczni boją się PPP, bo w takich projektach trzeba przyjąć, że prywatny będzie zarabiał. z punktu widzenia mieszkańca najistotniej-sze jest, że może korzystać z usługi, a wtórne jest to, kto tę usługę świadczy. park i trawnik

ma być czysty, autobus przyjechać punktual-nie. projekty ppp, o których mówimy, to pro-jekty, na których partner prywatny zna się lepiej. prywatny lepiej zna się na zarabianiu pieniędzy. tak jest w przypadku parkingu w naszym mieście. to prywatny inwestor le-piej zna się na pobieraniu pieniędzy od do-celowego użytkownika. to prywatny wie, jak zrobić, by ten biznes opłacał się, i jak przeko-nać kierowcę, by tam zaparkował. publiczny najchętniej sprawę rozwiązałby nakazowo--rozkazowo.

Budynek

Międzyszkolnego

Ośrodka Sportowego,

Plac Na Groblach

w Krakowie – stan

z 2006 roku przed

rozpoczęciem

budowy

9Rozdział Irozmowy

A kierowcy już tam parkują? owszem parkują. Choć nie będę ukrywała, to jest pierwszy tego typu parking i oczywi-ście przekonanie do niego klienta zabiera nieco czasu. A może to kwestia ceny? Dużej opłaty? nie zgadzam się, proszę sprawdzić. w okolicy ma pan kilka parkingów pod chmurką – i wcale nie jest taniej. tańsza jest opłata parkomatowa – ale jej wysokość nie w pełni zależy od nas. Bardzo by się pani zmartwiła, gdyby – hipo-tetycznie – inwestor zrezygnował z obsługi

tego parkingu, uznając, że ten biznes się nie opłaca? umowa jest tak skonstruowana, że obiekt jest naszym majątkiem. Jeśli inwestor od-chodzi, to właściwie nie jest to nasz pro-blem. my mamy obiekt i możemy nim dalej gospodarować, decydując, jaka będzie jego przyszłość. tyle że parkingi właśnie dlatego budujemy w systemie koncesji, by nie mu-sieć się tym zajmować biznesowo. nie spe-cjalizujemy się w prowadzeniu parkingów. od tego jest inwestor prywatny.

Nowe zagospo-

darowanie terenu

Międzyszkolnego

Ośrodka Sportowego

– pod ziemią parking

dwupoziomowy

mieszczący 600

samochodów

– październik 2009 r.

10Rozdział I

rozmowy

Historia powstania galerii handlowej „kaskada” i Teatru Lalek „Pleciuga”, przebudowy centralnej części Szczecina oraz kilku drobniejszych interesów zrealizowanych wspólnie przez niemiecką firmę eCe Projketmenagement i miasto Szczecin mogłaby posłużyć jako podwaliny do opracowania zasad funkcjonowania Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w Polsce. mogłaby też posłużyć jako scenariusz do melodramatu

TeksT i zdjęcia: mariusz rabeNda P ierwotnie zacząłem opisywać tę hi-

storię w sposób sformalizowany – by przedstawić suche fakty, które prze-

łożyły się na wspólne interesy samorządu miejskiego i komercyjnej firmy. potem jed-nak doszedłem do wniosku, że wersja melo-dramatyczna jest znacznie ciekawsza.Cofnijmy się zatem do roku 1909! oto bowiem latem tego roku w niewielkim, dziś liczącym niespełna 6 tys. mieszkań-ców, miasteczku seelow w brandenburgii położonym ledwie 22 km od Kostrzyna nad odrą przychodzi na świat werner otto. Jest synem drobnego sklepikarza. małego wer-nera życie nie oszczędza. Już rok po jego

narodzinach umiera jego matka. przegra-na przez niemców i wojna światowa ma fatalne skutki dla tamtejszej gospodarki. sklep spożywczy williama otto bankrutu-je w okresie galopującej inflacji. ojca nie stać na opłacenie czesnego za naukę syna i wypisuje wernera ze szkoły w prenzlau. to sprawia, że młody chłopiec dość szybko musi szukać sposobów na zarobienie wła-snych pieniędzy. Życie brutalnie rozprawia się z jego marzeniami, by zostać pisarzem. Dwie powieści nawiązujące do twórczości Honoriusza balzacka lądują w szufladzie, a werner trafia na trzyletni staż do sklepu spożywczego w angermünde.

obie strony mogą zyskać

11Rozdział Irozmowy

Otwarcie galerii

„Kaskada”

której budowa

kosztowała

200 mln euro,

nastąpiło we

wrześniu 2011 roku

potem otwiera własny, mały sklepik spożyw-czy… w szczecinie. w tym samym czasie także w szczecinie znany już wówczas berliński restaurator otto ponath przy bismarckstrasse w cen-trum szczecina buduje potężny jak na tam-te czasy, trzypiętrowy lokal gastronomiczny – Haus ponath z restauracjami, kafejkami, pijalnią piwa, salą bilardową. na początkują-cym biznesmenie wernerze otto inwestycja ponatha musiała zrobić duże wrażenie.Jednak w połowie lat 30. XX w., gdy do wła-dzy w niemczech dochodzą naziści, werner otto handluje cygarami w berlinie. za po-siadanie antyhitlerowskich broszur trafia

najpierw na dwa lata do więzienia, a potem na front. Ciężko ranny końca wojny doczekał w szpitalu.

Wojna zmienia europę szczecin trafia do polski, a rodzina otto osie-dla się pod Hamburgiem. tam cztery dni po swych 40. urodzinach werner zakłada kolej-ną firmę handlową, której działalność ma się opierać na sprzedaży wysyłkowej. pierwszy katalog z oferowanymi towarami ma zaled-wie 14 stron. otto oferuje w sprzedaży 28 par butów. pomysł okazuje się strzałem w dzie-siątkę. podwórkowa, trzyosobowa firemka, szybko staje się potentatem handlowym.

12Rozdział I

rozmowy

w latach 60. otto – wówczas już zamożny biznesmen – zakłada firmę eCe, której celem jest projektowanie, budowa i zarządzanie du-żymi, śródmiejskimi centrami handlowymi.powstanie eCe zbiega się w czasie z od-budową w socjalistycznej polsce dawnego Haus ponath. najpierw powstaje tu pedet (powszechny Dom towarowy), a po kolejnej przebudowie przywraca mu się pierwotną funkcję, tworząc Kombinat Gastronomiczny „Kaskada”. na parterze utworzona została ekskluzywna restauracja „Kapitańska”, w której najlep-si w mieście kelnerzy podawali wykwintne dania. na obiady w tej sali stać wracających z rejsów marynarzy. na dwóch wyższych kondygnacjach w salach restauracyjnych „rondo” i „słowiańska” jadać mogą nawet zwykli szczecinianie, bo i ceny są bardziej przystępne. na samej górze czerwone ściany

zdobią kawiarnię „pokusa”, gdzie były nawet automaty do gier. Jakże kontrastowało życie „Kaskady” z szarą rzeczywistością poza jej murami. 27 kwietnia 1981 r. „Kaskada” w kilka godzin doszczętnie spłonęła, a to, co po niej zostało, rok później zostało rozebrane.

przez 30 lat plac szpecił centrum miasta Drobni handlarze na pozostałościach dawnej posadzki należącej do pss społem pousta-wiali drewniane budy, otworzyli fast foody i pijalnie piwa. szczecinianie z przekąsem nazwali to miejsce „Dachami paryża”. 2001 rok ponownie skojarzył wernera otto ze szczecinem… na targach nieruchomości w Cannes. podpisano tam list intencyjny, którego efektem miała być ponowna zabu-dowa placu po spalonej Kaskadzie.


pewnie gdy młody werner otwierał swój pierwszy sklepik w przedwojennym szczeci-nie, gmach wielkości Haus ponath mógł mu się tylko marzyć. ale gdy zapragnął tu po-nownie zainwestować po 70 latach, teren po wielkiej restauracji był o wiele za mały. ota-czały go: miejskie ulice, zbudowana w latach 60. fabryka – zakłady odzieżowe „odra”, w której ciągle szyto ciuchy oraz teatr lalek „pleciuga” i kilka wysłużonych kamieniczek.należąca do rodziny otto firma eCe projekt-menagement właśnie od szczecina, miasta w którym epizod młodości miał senior rodu, zechciała rozpocząć inwestowanie w polsce. współpracownicy wernera potem wielokrot-nie powtarzali, że twórca koncernu otto Gru-pe, bardzo chce tej inwestycji, z sentymen-tem wspominając miasto swej młodości.

Współpraca biznesu z miastem

nie dałoby się tej inwestycji spiąć – bez ścisłej współpracy z miastem. tyle że 10 lat temu współpraca komercyjnego biznesu z samorządami była czymś obcym, a wspól-ne założenie spółki publiczno-prywatnej było niespotykane w skali kraju.tymczasem zaraz po powrocie z Cannes ar-chitekci eCe zaczęli pracować nad koncepcją galerii handlowo-rozrywkowo-gastronomicz-nej, która obejmowała obszar dawnej Kaska-dy, fabryki odzieżowej i teatru.Do pracy ruszyli prawnicy niemieccy i polscy – reprezentujący interesy miasta. efektem ich prac było powołanie spółki celowej Centrum Handlowe polska 1. potem w celu realizacji kolejnych centrów w polsce, eCe powoływało kolejne spółki celowe, których nazwy różniły się tylko kolejną cyfrą w nazwie. szczecińska galeria miała powstać jako pierwsza, ale za-

nim ją otwarto we wrześniu 2011 – eCe miało już w polsce sześć centrów handlowych. mimo tak długo trwających zabiegów o bu-dowę w szczecinie, niemcom nie brakowało zapału by stawiać opór przeciwnościom. we wrześniu niemiecka spółka podpisa-ła umowę z miastem szczecin. efektem tej umowy miało być powstanie galerii handlo-wej – co było celem partnera komercyjnego – oraz nowy gmach teatru – jako cel miasta. ponadto eCe wzięło na siebie rozstrzygnięcie sprawy zakładów odzieżowych (trzeba je było przenieść w inne miejsce, a teren wykupić od skarbu państwa) oraz wykupienie nowych mieszkań dla rodzin żyjących w kamienicach, które zamierzano wyburzyć. miasto z kolei zobowiązało się do przekazania (za odpłat-nością) pod budowę swoich parceli, w tym części jednej z ulic miejskich, którą wcześniej należało przekształcić w działkę budowlaną.operacji gospodarczych, które miały spiąć cały ten misterny plan, było więc sporo. ale niemcy, podpisując w 2002 r. umowę, chyba nie spodziewali się aż takich kłopotów, jakie ich potem spotkały. największym problemem przez kilka lat było wyprowadzenie odzieżowej „odry”, bowiem w międzyczasie w rozgrywkę wmieszali się konkurenci eCe z echo investment, którym nie na rękę było powstanie galerii handlo-wej niespełna pół kilometra od ich centrum handlowego. były protesty szwaczek, wojny z prezesami, słynne na całą polskę pobicie jednego z prezesów przez stoczniowców.

boje o teren trWały 4 lata w końcu w połowie 2006 r. eCe kupiło w przetargu działkę, dając za nią ponad 22,2 mln zł. zakup tego terenu był postawieniem

Wiosną 2009

z wielką pompą

otwarto nową,

wartą 35 mln zł

siedzibę Teatru

Lalek „Pleciuga”

14Rozdział I

rozmowy

kropki nad „i” w zabiegach o scalenie tere-nów. z innymi parcelami komercyjny inwe-stor nie miał aż takich kłopotów. nie oznacza to, że problemów nie było wcale. m.in., gdy było wiadomo, że eCe interesuje się terenem po dawnej Kaskadzie, lokalni biznesmeni wy-kupili go od pss społem, by sprzedając grunt niemcom, zarobić na sporej „przebitce”.w 2006 roku, gdy władzę objęła ekipa obec-nego prezydenta piotra Krzystka, zrewi-dowano zapisy poprzedniej umowy z eCe, uznając niektóre jej zapisy za mało korzyst-ne dla miasta. po kilku miesiącach negocja-cji wypracowano aneks spółki Centrum Han-dlowe polska 1. zmiany dotyczyły udziału miasta w spółce publiczno-prywatnej i kon-cepcji powstania nowej siedziby teatru lalek „pleciuga”. otóż ustalono, że miasto wniesie aportem do spółki własne grunty (12 działek o łącznej powierzchni 1,2 ha), które będą stanowiły pakiet 81 330 udziałów w cenie nominalnej 500 zł za sztukę i stanowić będą (23,07 proc. wartości CHp-1). Jedną z części gruntów wnoszonych do spółki miał być te-ren zajmowany przez starą siedzibę teatru lalek. umowa skonstruowana była w ten sposób, że grunt ten może być wniesiony aportem do spółki, ale nie przed oddaniem do użytku nowej siedziby teatru. w lipcu 2007 r. rada miasta szczecina, ma-jąc za podstawę prawną wcześniejsze listy intencyjne i umowy z eCe, podjęła decyzję o przystąpieniu do spółki Centrum Handlo-we polska 1.

początki budoWy w kwietniu 2008 r. eCe rozpoczęło budo-wę nowego teatru lalek. miesiąc później eCe przeprowadziło szwaczki z odzieżowej

odry do innej siedziby – zaadaptowanych na cele szwalni dawnych magazynów. Czte-ry miesiące później budynki dawnej „odry” i „pleciugi” zostały zamienione w gruzy. to samo stało się ze starymi kamienicami, któ-rych mieszkańcy przeprowadzili się do wy-kupionych przez eCe mieszkań w nowych budynkach towarzystwa budownictwa spo-łecznego. w ten sposób niemiecki dewelo-per jesienią 2008 r. miał już do dyspozycji wszystkie grunty.

kryzys i kłopoty z kredytem

niestety, nastał kryzys i kłopoty z pozyska-niem kredytu bankowego. to opóźniło budo-wę o kolejny rok. w tym czasie jednak, wio-


sną 2009 r. z wielką pompą otwarto nową, wartą 35 mln zł siedzibę teatru lalek „ple-ciuga”. natomiast miasto najpierw wprowa-dziło aport do spółki Centrum Handlowe pol-ska 1, uzyskując w ten sposób swoje udziały. zaraz potem ogłosiło przetarg na ich zbycie. eCe skorzystało z prawa pierwokupu – pła-cąc prawie 42 mln zł.

otWarcie galerii

w marcu 2010 r. eCe wystartowało z budową Galerii Handlowej „Kaskada”, stylizując jej front na wzór Haus ponath. otwarcie gale-rii, której budowa kosztowała 200 mln euro, nastąpiło we wrześniu 2011. w międzycza-sie miasto przebudowało ulice wokół nowej

„Kaskady”, wydając na to 24 mln zł, z czego 8 mln zł dorzuciło eCe.tym samym po ponad 70 latach znów w szczecinie działa sklep należący do rodziny wernera otto. założyciel koncernu w chwili jego otwarcia liczył sobie już 102 lata. miesz-ka w berlinie. Jest honorowym obywatelem stolicy niemiec, a na jego setnych urodzinach gościła kanclerz angela merkel. na otwarcie galerii w szczecinie nestor nie przyjechał. był za to jego najmłodszy syn alexander, który od 10 lat pełni funkcję prezesa eCe. oddając do użytku inwestycję, dokonał aktu szczęśli-wego doprowadzenia do końca burzliwej hi-storii, która toczyła się przez 11 lat… a może nawet przez 80 lat!

Efektem

współpracy

miasta z ECE jest

też przebudowa

dróg i rewitalizcja

centrum miasta

warta 24 mln zł

z czego partner

prywatny dał

jedną trzecią

16Rozdział I

rozmowy

z partnerem prywatnym

Warto inwestować


o historii powstania galerii handlowej „kaskada” i Teatru Lalek „Pleciuga”, przebudowie centralnej części Szczecina oraz kilku drobniejszych interesach zrealizowanych z niemiecką firmą eCe Projketmenagement, z Piotrem krzySTkIem, prezydentem Szczecina, rozmawia mariusz rabeNda, dziennikarz Gazety Wyborczej.

mariusz rabeNda: Czy kontrakt, który miasto zawarło z firmą ECE Projektmenage-ment, można określić mianem partnerstwa publiczno-prywatnego?Piotr krzySTek: tak i nie. nie, dlatego że w czasie, kiedy my zawieraliśmy pierwotne umowy, nie było jeszcze w polskim prawo-dawstwie przepisów dotyczących partner-stwa publiczno-prywatnego. Jednak z drugiej strony, nasza współpraca – wyprzedzając powstanie ustaw o ppp – nie była niczym innym, jak wspólną inwestycją samorządu z podmiotem komercyjnym. z jednej strony stała prywatna, niemiecka firma, z drugiej miasto szczecin – jako podmiot publiczny. Patrząc dziś na obiekty, które powstały dzię-ki temu układowi, można ocenić wprost, że spotkały się interesy firmy prywatnej i mia-sta. Obie strony na tym zyskały.

– Gdyby nie umowa z partnerem prywatnym i gdyby nie określenie w tej umowie następu-jących po sobie zdarzeń, które musiały zaist-nieć, to Galeria Kaskada – nigdy by w szcze-cinie nie powstała. Kaskadę zbudowano bowiem na terenie, który pierwotnie miał wielu właścicieli i był mocno rozdrobniony. te 12 tys. m kw. gruntu było tak poszatkowane, że samo w sobie nie miało takiej wartości, jaką w efekcie osiągnęliśmy. Dzięki tej umo-wie miasto osiągnęło wysokie wpływy kapi-tałowe, bo sprzedaliśmy udziały w spółce za 42 mln zł. na dodatek mamy teatr lalek „ple-ciuga”, który przy okazji tej transakcji stał się wartością dodaną dla miasta.Uporządkujmy więc fakty, bo historia tego projektu jest długa. Pierwsze rozmowy i ustalenia między miastem Szczecinem i ECE mają już 12 lat. Niemiecka firma zain-

18Rozdział I

rozmowy

teresowała się Szczecinem jako pierwszym z polskich miast, w którym chciała inwesto-wać, i trwała w postanowieniu przez długie lata, mimo że długo nie było możliwe roz-poczęcie budowy.– Dokładnie. Świadczy choćby o tym fakt, że eCe w celu realizacji inwestycji w polsce tworzy spółki celowe o nazwie Centrum Han-dlowe polska, a nasza miała nazwę: Centrum Handlowe polska 1. eCe zaangażowało po-ważne pieniądze w powstanie Galerii Kaska-da. w takich przypadkach trudno wycofywać się na jakimś etapie. ponadto trzeba docenić to, że lokalizacja takiego obiektu w mieście tuż przy granicy z niemcami jest korzystna dla eCe. na dodatek samo miejsce, w którym powstała galeria handlowa – w samym sercu szczecina, też jest bardzo atrakcyjne. więc tych argumentów do współpracy z miastem nasz partner miał sporo. Ale – jak pan wspomniał na wstępie – nie było przepisów regulujących taką współpra-cę pomiędzy miastem i komercyjną firmą.tak. Chodziło o to, że miasto miało uczestni-czyć w spółce prawa handlowego, której celem nie było wprost wykonywanie zadań publicz-nych, bo powstanie galerii handlowej nie jest zadaniem publicznym. Kwestię tę rozstrzy-gnęliśmy w taki sposób, że do spółki Centrum Handlowe polska 1 (CHp 1) wnieśliśmy aportem grunty, których wartość została zamieniona na udziały w spółce, a następnie – po wywiąza-niu się partnera ze zobowiązań wobec miasta – udziały te sprzedaliśmy w przetargu, w któ-rym eCe miało prawo pierwokupu. uzasadnie-niem prawnym takiej operacji było to, że dzięki powstaniu tej spółki, tworzy się nowy podmiot gospodarczy, który docelowo ma zaoferować ponad 1000 miejsc pracy, a z kolei tworzenie

przestrzeni dla rynku pracy jest zadaniem sa-morządu miejskiego. Dość karkołomna procedura, ale potem nie było prościej, bo miasto mogło zyskać tyl-ko w przypadku, gdy partner komercyjny miał pewność, że zbuduje obiekt handlowy, a choćby samo pozyskanie gruntów pod bu-dowę było skomplikowane.– wymagało relacji z wieloma podmiotami, bę-dącymi właścicielami gruntów, które należało scalić. właścicielami oprócz nas był skarb pań-stwa, bank, samorząd wojewódzki, podmioty prywatne. za kontakty z tymi podmiotami odpowiadał nasz partner w spółce. my wnie-śliśmy kilka parceli strategicznych z punktu widzenia realizacji tej inwestycji, a ponieważ na jednej z tych parceli stał teatr lalek „ple-


ciuga”, toteż jednym z zadań spółki CHp 1 było przeniesienie tego obiektu. początkowo miało to polegać na tym, że spółka zapłaci miastu za budowę nowego teatru, którego wartość osza-cowano wówczas na 11 mln zł. skończyło się na tym, że uzgodniliśmy z partnerem, iż wybu-duje on nowy obiekt teatru na terenie wskaza-nym przez miasto i według projektu przez nas zatwierdzonego. w efekcie końcowym okaza-ło się, że obiekt kosztował 35 mln zł. wszystkie koszty jego powstania wzięło na siebie eCe, a po wybudowaniu prawo własności przeka-zało miastu. nie musimy więc teraz płacić za dostępność tego obiektu, co najczęściej jest efektem współpracy w ramach ppp.Kiedy miasto wniosło do spółki CHP 1 aport w postaci gruntów, na których m.in. stał stary teatr?umowa była skonstruowana tak, że dopiero oddanie do użytku nowego teatru umożli-wiło nam wniesienie aportu, a rozpoczęcie budowy galerii zbiegało się terminowo ze zbyciem miejskich udziałów w spółce CHp 1. nasz partner w spółce stawał się wów-czas 100-procentowym udziałowcem spółki i mógł samodzielnie zabezpieczyć finanso-wanie inwestycji komercyjnej. umowa spółki zabezpieczała więc nas w ten sposób, że nie-spełnienie warunku o zbudowaniu i oddaniu do użytku teatru przez eCe powodowało, iż grunt po starym teatrze ciągle był w rękach miasta i partner komercyjny nie mógł na tej działce niczego robić.Podejrzewam, że gdyby nie to przedsięwzię-cie, to Teatr Lalek nadal funkcjonowałby w starej, zdezelowanej siedzibie?– niekoniecznie. nie było innych planów modernizacji lub budowy teatru lalek, bo pojawiła się ta szansa. w innym przypad-

ku musielibyśmy coś zrobić siłami budżetu miejskiego. rozwijanie placówek kultural-nych jest bowiem zadaniem miasta, a tamta siedziba teatru rzeczywiście już dożywała swoich dni.Nigdy na etapie współpracy nie kusiło was, by jednak przeprowadzić całą operację w oparciu o przepisy ustawy o PPP?– nie było takiej możliwości, bo gdy spółka powstała, ustawy o ppp jeszcze nie było. potem oczywiście ją uchwalono, ale nasza spółka CHp 1 już istniała i działała w opar-ciu o inne akty prawne. wybór partnera do przeprowadzenia tych transakcji nastąpił nie na zasadach konkurencyjnych, a poprzez de-cyzję rady miasta, która wskazała eCe jako partnera do przeprowadzenia tych operacji. zapewne teraz, gdybyśmy taką transakcję chcieli przeprowadzić, to byłaby ona oparta na przepisach ustawy o ppp. nie byłoby in-nego wyjścia.Pierwotna umowa owszem była zawarta przed uchwaleniem ustawy o PPP, ale final-ną – dość mocno zmienioną w stosunku do pierwotnej – zawarliście pięć lat temu, kie-dy ustawa już była.– owszem, tylko że ta druga umowa, o której pan wspomina, była aneksem do pierwot-nej. strony, godząc się na ten aneks, były już od kilku lat zaangażowane we wspólne rela-cje. nastąpiły pewne zdarzenia gospodarcze wynikające ze współpracy, a aneks był jej kontynuacją. O jakich zdarzeniach pan mówi?– Chociażby o tym, że towarzystwo budow-nictwa społecznego wybudowało mieszka-nia, które wykupił nasz partner, by przepro-wadzić tam ludzi wcześniej mieszkających w kamienicy, która stała na jednej z działek

Wszystkie

koszty powstania

nowej siedziby

Teatru Lalek

„Pleciuga” wzięło

na siebie ECE,

a po wybudowaniu

prawo własności

przekazało miastu

20Rozdział I

rozmowy

potrzebnych do zbudowania galerii. z kolei my podjęliśmy decyzję o przekształceniu części gminnej ulicy, wyłączając ją z systemu dróg szczecina, a grunt w ten sposób uzy-skany też stał się jedną z działek pod bu-dowę galerii. ponadto podjętych było przez radę miasta wiele uchwał, które miały spiąć całe to przedsięwzięcie gospodarcze. Oprócz budowy nowego teatru, nowych mieszkań dla kilku rodzin miasto dostało jeszcze jeden bonus z tej transakcji w po-staci przebudowy układu drogowego w cen-trum miasta wartej w sumie 24 mln zł.– owszem. przebudowa dróg była wykonana w zakresie wykraczającym poza potrzeby ob-sługi Galerii Kaskada, ale znaczna część tej modernizacji ma służyć właśnie galerii. part-ner prywatny partycypował w kosztach prze-budowy dróg, ale zaangażowanie finansowe miasta było w tym przypadku znacznie wyż-sze. także w tym przypadku obie strony sko-rzystały na współpracy i miały własne intere-sy, które udało się połączyć w jedną całość. Partner prywatny tego przedsięwzięcia miał obowiązek wykonania dwóch projektów dla celów publicznych: czyli przebudowy dróg i nowego teatru. Także on prowadził cały proces budowy teatru. To zapewne skróciło czas powstania tych inwestycji.– Jestem co do tego przekonany. w przypadku gdyby te obowiązki leżały po stronie miasta, musielibyśmy je wykonać w ramach ustawy o zamówieniach publicznych, co – moim zda-niem – wydłużyłoby czas powstawania teatru o – szacuję – półtora roku. eCe nie podlegało ustawie o zamówieniach publicznych. mogło dowolnie wybrać wykonawców do tych zadań.Pan, jako prawnik może ocenić, czy tak skomplikowane i powiązane ze sobą opera-

cje gospodarcze udałoby się przeprowadzić w oparciu o ustawę o PPP.– pewnie tak, tylko że wymagało to wysokie-go profesjonalizmu z obu stron. muszę pod-kreślić, że prawnicy reprezentujący interesy miasta, pracując nad umowami z eCe, musieli stanąć na wysokości zadania i przewidzieć wszystkie ewentualne sytuacje konfliktowe, jakie mogłyby po drodze zaistnieć. od mo-mentu podpisania aneksu ostatecznie okre-ślającego kształt naszych relacji – co nastąpi-ło pięć lat temu – nasz partner skrupulatnie i terminowo wywiązywał się ze wszystkich zobowiązań, które wziął na siebie. obserwu-jąc projekty ppp w innych miastach – muszę stwierdzić, że nie wszystkie samorządy mają tak solidnych partnerów prywatnych i nie za-wsze współpraca układa się im tak dobrze, jak to było u nas.Gdyby teraz pojawiły się okazje do zawią-zania współpracy na podobnych warunkach w przypadku np. budowy aquaparku, zde-cydowałby się pan na kolejne takie przed-sięwzięcie.– zapewne tak. oczywiście, teraz musieliby-śmy się oprzeć wprost na przepisach ustawy o ppp, ale mając „przećwiczoną” jedną współ-pracę z partnerem prywatnym, teraz byłoby nam łatwiej. warto zawierać taką współpra-cę, bo to rozwiązuje wiele problemów inwe-stycyjnych i umożliwia realizowanie ważnych projektów, które są wartością dodaną dla mieszkańców. warunkiem podstawowym jest pozyskanie dobrego, wiarygodnego part-nera. zainteresowanie ppp w polsce rośnie. bywają inwestycje, które mogą być realizo-wane tylko dzięki takiej współpracy. z drugiej strony trzeba być bardzo ostrożnym. znam przypadek szkoły w wilnie zbudowanej w ra-

Plac zabaw na tyłach

teatru


mach ppp, której koszt utrzymania i dostęp-ności jest bardzo wysoki. więc na budowę szkoły bym się nigdy nie zdecydował, bo jest to obiekt typowo publiczny, który powinien być zbudowany siłą samorządu. natomiast wszędzie tam, gdzie pojawiają się wpływy – czyli, gdzie partner prywatny może uzyski-wać przychody – a miasto dostaje dodatko-wy obiekt, warto podejmować próby realiza-cji takich projektów w oparciu o ppp. W takim razie, dlaczego PPP do tej pory nie jest powszechnie stosowane?– nie jest tajemnicą, że pierwotna ustawa była wadliwa i nikt nie chciał jej stosować. teraz przepisy już są znacznie lepsze i parę projektów w oparciu o tę ustawę powstaje. minusem ograniczającym zawieranie takiej współpracy jest to, że te projekty są wliczane do zadłużenia miast. to będzie ograniczało in-westycje w ramach ppp, bo wiele gmin już wy-korzystało swoje moce inwestycyjne i wlicza-nie rat za dostępność obiektów budowanych w oparciu o ppp może oznaczać przekroczenie dopuszczalnego limitu zadłużenia.

Szczecin podjął próbę budowy stadionu w oparciu o PPP. Nic z tego nie wyszło.– właśnie dlatego, że chcieliśmy tę inwestycję zrealizować w oparciu o ppp, by nie zwiększać naszego poziomu zadłużenia. Kiedy zlecaliśmy analizy takiego przedsięwzięcia, wszystkie opinie prawne mówiły o tym, że taka inwe-stycja nie spowoduje zwiększenia naszego długu. potem jednak, gdy minister finansów Jacek rostowski zaczął mocniej szukać ogra-niczenia zadłużenia państwa i samorządów, ukazały się szczegółowe przepisy mówiące o tym, że takie operacje jednak będą miały wpływ na dług. Analizy kosztów budowy stadionu wyka-zały, że w oparciu o PPP będzie to dość drogie przedsięwzięcie. Czy właśnie to ry-zyko nie jest zbyt duże, co też powoduje niewielkie zainteresowanie ze strony sa-morządów?– to trzeba zawsze wyważyć, odpowiada-jąc sobie na pytanie, jakie inwestycje i jak bardzo są nam potrzebne. powtarzam: jeśli w ramach ppp powstaje obiekt, który bę-dzie przynosił dochody, a dzięki temu opłata miejska za dostępność do niego może być relatywnie niższa, to warto nad takimi pro-jektami pracować. natomiast, jeśli ma to być inwestycja o charakterze stricte publicznym – to taka współpraca nie będzie korzystna, bo pamiętajmy, że partner prywatny musi na przedsięwzięciu zarobić – czyli będzie wliczał koszty inwestycji plus marżę dla sie-bie. inwestycje typu: stadion, hala sportowa, aquapark czy – jak w naszym przypadku – galeria handlowa plus obiekty użyteczno-ści publicznej – są projektami, które mogą być opłacalne dla obu stron – samorządów i partnerów komercyjnych.

22Rozdział II

ekspertyza

2ekspertyza

bartosz korbuS

dyrektor

departamentu

strategii i Rozwoju

instytutu PPP,

doradca

samorządowy

www.ippp.pl

23Rozdział IIekspertyza

PoradNIk dLa SamorządóW TeryTorIaLNyCH

Partnerstwo publiczno-prywatne i koncesje

1. Wstęp ................................................................. 262. Co to jest PPP? .................................................27 2.1. partnerstwo publiczno-prywatne – definicja ......... 27 2.2. Korzyści dla interesu publicznego płynące z ppp

i koncesji ......................................................................... 273. Źródła prawa w zakresie PPP i koncesji .......... 293.1. wspólnotowe źródła prawa w zakresie ppp........... 293.2. wspólnotowe źródła prawa

w zakresie koncesji....................................................... 293.3. Krajowe źródła prawa w zakresie ppp ..................... 303.4. Krajowe źródła prawa w zakresie koncesji ............ 304. prawna regulacja ppp i koncesji .................................314.1. partnerstwo publiczno-prywatne,

jako wspólna realizacja przedsięwzięcia ..................314.2. wkład własny – podstawa partnerstwa

publiczno-prywatnego ................................................. 344.3. wynagrodzenie partnera prywatnego ..................... 364.4. Definicja koncesji na roboty budowlane

oraz koncesji na usługi ............................................... 384.5. składniki wynagrodzenia koncesjonariusza .......... 385. Strony umowy o PPP (koncesji) ...................... 415.1. Definicja podmiotu publicznego ................................415.2. Definicja partnera prywatnego ................................. 42

Spis treści

5.3. Koncesjodawca .............................................................. 425.4. Koncesjonariusz ............................................................ 43 6. możliwe formy współpracy

w ramach PPP i koncesji .................................. 436.1. modele współpracy w świetle partpublprywu ...... 446.2. ppp w formie spółki......................................................466.3. zakres współpracy w ramach koncesji .................... 487. Przygotowanie do realizacji PPP i koncesji .... 497.1. identyfikacja projektów możliwych

do realizacji w formule ppp (koncesji) .................... 507.2. właściwa faza analityczna ....................................... 528. Wybór partnera lub koncesjonariusza ..............578.1. wybór partnera prywatnego (koncesjonariusza)

w oparciu o Koncrobbudu ......................................... 588.2. wybór partnera prywatnego

w oparciu o przampubl ...............................................669. Środki ochrony prawnej ................................. 6910. umowy z zakresu PPP i koncesji ......................7110.1. umowa ppp w świetle partpublprywu .................... 7210.2. umowa koncesji ............................................................7410.3. zmiany umów i inne ważne zagadnienia

z zakresu kontraktów ppp (koncesji) ....................... 7711. odpowiedzialność za naruszenie przepisów .... 79Przypisy .................................................................80

24Rozdział II

ekspertyza

1. Źródła PraWaPartPublPrywu ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.u. z 2009 r. nr 19, poz. 100)koncrobbudu ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.u. z 2009 r. nr 19, poz. 101, nr 157 poz. 1241)TWe traktat ustanawiający wspólno-tę europejską (Dz.u. z 2004 r. nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.)autostrPłatu ustawa z dnia 27 paź-dziernika 1994 roku o autostradach płatnych i Krajowym Funduszu Drogowym Dz.u. z 1994 r. nr 127, poz. 627 z późn. zm.)PartPublPrywu2005 ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. u., nr 169, poz. 1420 z późn. zm.)dyrektywa 2004/18 Dyrektywa 2004/18/we parlamentu europejskie-go i rady z dnia 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamó-wień publicznych na roboty budowla-ne, dostawy i usługi (Dz.urz.ue 2004, l 134/114) dyrektywa 2004/17 Dyrektywa 2004/17/we parlamentu europej-skiego i rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.urz.ue 2004, l 134/1)Prbud ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – prawo budowlane (Dz.u. z 2006 r. nr 156, poz. 1118, z późn. zm.)GospNieru ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomo-ściami (Dz.u. z 2004 r. nr 261, poz. 2603, z późn. zm.)

Wykaz najważniejszych skrótówFinPublu ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.u. 2009 nr 157 poz. 1240)SwobdziałGospu ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalno-ści gospodarczej t.j. Dz.u. z 2007 r. nr 155, poz. 1095 z późn. zm.)PrzamPubl ustawa z dnia 29 stycz-nia 2004 r. – prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.u. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. nr 171, poz.1058)dyscFinPublu ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzial-ności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. z 2005 r. nr 14, poz. 114 z późn. zm.)kC ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. u nr 16, poz. 93 z późn. zm.)Wytyczne wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno--prywatnego, Komisja europejska, bruksela 2003zielonaksięgaPPP zielona Księga w sprawie partnerstw publiczno--prywatnych i prawa wspólnotowe-go w zakresie zamówień publicz-nych i koncesji, Com (2004) 327, bruksela 2004komunikat Komunikat wyjaśnia-jący Komisji w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonali-zowanego ppp (zppp), Com (2007) 6661, bruksela 2008komunikat z 2000 r. Komunikat z 24 kwietnia 2000, dotyczący zasad stosowania koncesji na gruncie prawa wspólnotowego Dz.urz.ue C 121/02, bruksela 2000

2. orGaNyue unia europejskaeTS europejski trybunał sprawiedliwościkomisja Komisja europejskauzP urząd zamówień publicznychWe wspólnota europejskaWSa wojewódzki sąd administracyjnyNSa naczelny sąd administracyjnykIo Krajowa izba odwoławczaJST jednostka samorządu terytorialnego

3. CzaSoPISma I PubLIkaTorybzP biuletyn zamówień publicznychbIP biuletyn informacji publicznejdz.u. Dziennik ustawdz. urz. ue Dziennik urzędowy unii europejskiej

4. INNe SkróTyPPP partnerstwo publiczno-prywatned.f.p. dyscyplina finansów publicznychart. artykułeSCo podmiot finansujący się z oszczędności energii (energy saving Company)lit. literam.in. między innyminp. na przykładnr numerpor. porównajpoz. pozycjared. redakcjas. stronat.j. tekst jednolityust. ustępw zw. w związkuwyd. wydawnictwowyr. wyrokz późn. zm. z późniejszymi zmianamizob. zobacz


W dniu 27 lutego weszła w życie ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. nr 19 poz. 100). Zastąpiła martwą w prakty-

ce ustawę z dnia 28 lipca 2005 roku. Ustawodawca nie podjął nawet próby jej reanimacji, uchwalając zupełnie nowy akt prawny. Zakres zmian jest bardzo daleko idący. Nowa ustawa rezygnuje z wielu elementów, które utrud-niały realizację przedsięwzięć w formule partnerstwa pu-bliczno-prywatnego. Przygotowany przez Ministerstwo Gospodarki akt prawny odpowiada na większość postula-tów zgłaszanych przez praktyków i ekspertów PPP, w tym samorządy terytorialne. Za najdalej idącą zmianę uznać należy rezygnację z formalnego wymogu przeprowadzania przez podmiot publiczny skomplikowanej i wieloaspekto-wej analizy przedsięwzięcia na etapie przedrealizacyjnym. Brak jej wykonania na gruncie dotychczas obowiązującej ustawy rodził skutki w postaci nieważności umowy. Istot-ną modyfikacją jest nadanie PartPublPrywU ramowego charakteru, co oznacza de facto powierzenie kształtowa-nia treści umowy względnie nieskrępowanej woli stron. Zasadniczej zmianie uległ również tryb wyboru partnera prywatnego. Zależnie od formy jego wynagrodzenia pod-miot publiczny będzie odpowiednio stosował przepisy pra-wa zamówień publicznych lub ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.Według zamysłu ustawodawcy komplementarnym do Part-PublPrywU aktem prawnym ma być ustawa z dnia 9 stycz-nia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2009 r. nr 19 poz. 101), przygotowana przez Ministerstwo In-frastruktury. Reguluje znaną dotychczas z PZP instytucję kon-cesji budowlanej, a także wprowadza do polskiego systemu prawnego koncesję usługową, znaną w innych ustawodaw-stwach. Obie stanowią szczególną formę współpracy sektora publicznego i prywatnego, zwaną często w literaturze przed-miotu DBFO (design-build-finance-operate – zaprojektuj, wy-buduj, finansuj i eksploatuj).

Ustawa o partnerstwie publicznoprywatnym wraz z usta-wą koncesyjną tworzą nowe ramy instytucjonalne dla PPP w Polsce. Oba akty prawne mają ułatwić współpracę między-sektorową i zwiększyć wolumen inwestycji, szczególnie infra-strukturalnych. Jest to szczególnie ważne zadanie w okresie kryzysu finansowego i malejących zasobów publicznych. Partnerstwo publiczno-prywatne otwiera przed samorząda-mi terytorialnymi także szansę na recepcję nowych techno-logii i standardów oraz poprawę jakości świadczonych usług publicznych.Dlatego zachęcamy Państwa do zapoznania się z niniejszą publikacją. Adresowana jest do samorządowców piastują-cych funkcje decyzyjne w organach wykonawczych (wójtów, burmistrzów, prezydentów, starostów, marszałków woje-wództw) JST, jak również skarbników, urzędników wydziałów inwestycyjnych i biur zajmujących się pozyskiwaniem fundu-szy strukturalnych, radnych, a także wszystkich innych zain-teresowanych partnerstwem publiczno-prywatnym. Jej celem jest przedstawienie koncepcji PPP, jako równoprawnej meto-dy realizacji zadań publicznych przez jednostki samorządu terytorialnego, a nade wszystko opisanie procesu programo-wania i realizacji projektu inwestycyjnego w świetle nowych przepisów prawnych. W kolejnych rozdziałach niniejszego poradnika przedstawio-ne zostaną zagadnienia dotyczące koncepcji partnerstwa publiczno-prywatnego i uwarunkowań jej realizacji przez JST, zakresu obowiązujących regulacji prawnych PPP, a także przygotowania procesu inwestycyjnego. Następne artykuły pozwolą przybliżyć przepisy PartPublPrywU oraz ustawy kon-cesyjnej1 w odniesieniu do kolejnych etapów realizacji pro-jektu: wyboru partnera prywatnego, przygotowania umowy, a także wykonywania PPP lub koncesji. Mamy nadzieję, że niniejszy poradnik, oparty na najlepszej wiedzy i doświadczeniu autorów, przyczyni się do lepszego zrozumienia partnerstwa publiczno-prywatnego i względnie łatwego poruszania się samorządowych praktyków w przepi-sach KoncRobBudU oraz ustawy koncesyjnej.

1. Wstęp

26Rozdział II

ekspertyza

2. co to jest ppp?

2.1. Partnerstwo publiczno-prywatne – definicja

partnerstwo publiczno-prywatne w doktrynie przedmiotu definiowane jest na wiele sposobów, ze względu na róż-ne czynniki wyróżniające ten typ kontraktów, choć pew-ne elementy konstytutywne we wszystkich definicjach pozostają niezmienne. na potrzeby dalszych rozważań autorzy przyjęli definicję opisową, przedstawioną przez bartosza Korbusa i mariusza strawińskiego2 w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej, dotyczące PPP, w świe-tle której przez ppp, rozumie się partnerstwo sektora publicznego i prywatnego mające na celu realizację przedsięwzięć lub świadczenie usług, tradycyjnie do-starczanych przez sektor publiczny. Współpraca ta opiera się na założeniu, iż każda ze stron jest w sta-nie wywiązać się z własnych, powierzonych jej zadań sprawniej niż druga strona. Strony w ten sposób uzu-pełniają się, zajmując się w ramach partnerstwa wła-śnie tą częścią wspólnego zadania, którą wykonują najlepiej. dzięki podziałowi zadań, odpowiedzialności i ryzyka w ramach PPP osiąga się najbardziej efek-tywny ekonomicznie sposób tworzenia infrastruktu-ry i dostarczania usług publicznych. każda ze stron – przy tym – czerpie ze współpracy własne korzyści – proporcjonalne do swego zaangażowania.wobec powyższego wśród kluczowych elementów współ-pracy w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego wy-mienić należy:• współpracę sektora publicznego z sektorem prywat-

nym;• umowny charakter (w ramach stosunku cywilnopraw-

nego);• charakter celowy: realizacja przedsięwzięć (budowa in-

frastruktury, dostarczanie usług) tradycyjnie wykony-wanych przez stronę publiczną;

• optymalny podział zadań;

• podział ryzyka;• obustronną korzyść.w literaturze, jako element charakterystyczny dla ppp, wy-mieniana jest dość często długoterminowość kontraktów. realizacja złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych, wymagających wysokich nakładów finansowych i generu-jących niewysoką stopę zwrotu z jednej strony oraz chęć zagwarantowania efektywnego świadczenia wysokiej ja-kości usługi publicznej z drugiej strony, przemawiać będą za powierzeniem partnerowi prywatnemu (lub spółce celo-wej) realizacji projektu na dłuższy czas. nierzadko umowy typu ppp zawierane będą na 30 lat bądź dłużej (np. konce-sja na budowę i eksploatację parkingu podziemnego na pl. na Groblach w Krakowie zawarta została na 70 lat).

2.2. Korzyści dla interesu publicznego płynące z PPP i koncesji

partnerstwo publiczno-prywatne od lat uznawane jest za niezwykle korzystną formę realizacji inwestycji infrastruk-turalnych w wielu krajach świata. w europie taka forma współpracy najbardziej upowszechniła się w wielkiej bry-tanii, Hiszpanii oraz portugalii. w wielkiej brytanii projek-ty realizowane w ramach ppp stanowią ok. 15% wszyst-kich inwestycji publicznych, co daje łączną kwotę 60 mld euro (3,64% pKb). Koncesyjny model partnerstwa z powo-dzeniem stosowany jest od końca lat 60. w takich krajach, jak Hiszpania, Francja i włochy. ppp coraz większą popu-larność zdobywa również w niemczech. Do wykorzystania tego instrumentu skłonił samorządy niemieckie wysoki dług publiczny. w latach 2006-2007 wartość projektów ppp w niemczech na szczeblu gminnym wyniosła ok. 890 mln euro. przeciętny koszt inwestycyjny pojedynczych projektów ppp wynosi w gminach od 13 do 16 mln euro. ppp cieszy się coraz większą popularnością w państwach europy Środkowo-wschodniej i państwach bałkańskich. wiele przedsięwzięć w tym modelu, szczególnie na szcze-blu samorządowym, realizowanych jest w Czechach, ru-munii, bułgarii, na słowacji i węgrzech.


wieloletnie doświadczenia funkcjonowania współpracy w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego wskazują na najczęściej występujące korzyści dla jednostek samo-rządu terytorialnego. przede wszystkim ppp stwarza moż-liwość pozyskania dodatkowego kapitału bądź na nowe inwestycje, bądź jako oszczędności w wydatkach, co czę-sto pozwala na realizację większej liczby zadań publicz-nych w tym samym czasie. niewątpliwym atutem ppp jest możliwość przekazania na zewnątrz szeregu czynników ryzyka, zwłaszcza ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia, które dotychczas ponosiła Jst (lub utworzone przez nią osoby prawne). wyraźnie dostrzegalny jest wzrost jakości świadczonych usług i transferu nowszych, efektywniej-szych technologii. inwestycje ppp najczęściej realizowa-ne są szybciej niż w klasycznym modelu przetargowym. przekazanie świadczenia usług użyteczności publicznej na zewnątrz pozwala biurokracji skupić większe siły na wy-konywaniu tradycyjnych zadań z zakresu władztwa admi-nistracyjnego. przedsięwzięcia w modelu ppp często wy-konywane są taniej, pomimo wyższych kosztów kapitału dla podmiotów prywatnych. niższe koszty to możliwość świadczenia tańszej usługi odbiorcom.

Kluczowe Korzyści z PPP

• realizacja projektów w sytuacji ograniczonej dostępności kapitału publicznego

• ograniczone koszty całkowite projektu• lepsza alokacja ryzyka• zwiększona efektywność procesu wdrażania

i zarządzania projektem• wyższa jakość usług publicznych• generowanie dodatkowych przychodów• poprawa działania administracji publicznej• wprowadzenie mechanizmów konkurencji w proces

świadczenia usług publicznych

niezależnie od wyżej wymienionych korzyści płynących z ppp współpraca w tej formule otwiera perspektywę za-równo zabezpieczenia wkładu własnego strony publicz-

nej w projekty współfinansowane przez unię europejską (co jest wyraźną intencją ustawodawcy, wyrażoną w art. 32 partpublprywu), jak również umożliwia całkowicie au-tonomiczną realizację inwestycji, często w całości przez partnera prywatnego. udział partnerów prywatnych w realizacji zadań publicznych przez samorządy dotyczyć może małych i średnich projektów, jak również i tych naj-większych. ppp umożliwia alternatywne finansowanie inwestycji związanych z przygotowaniem finałów piłkar-skich mistrzostw europy ueFa euro 2012 (art. 34 part-publprywu). ppp istotnie odciążyć może budżety miast organizatorów turnieju, gdzie potrzeby nowego kapitału będą największe. Spektrum zadań realizowanych z udziałem kapitału prywatnego jest bardzo szerokie. właściwie każdy pro-jekt, niezależnie od sektora (np. infrastruktura, energety-ka, zdrowie, oświata, rewitalizacja i inne), o ile tylko daje inwestorowi szansę na stopę zwrotu z zainwestowanych środków, może być realizowany w tej formule. Dla przy-kładu tylko w wielkiej brytanii w modelu ppp powstają nowe szkoły (ponad 800 w ciągu dziesięciu lat), szpitale (ponad 44 od roku 1997), więzienia (w 13 takich obiek-tach zbudowanych według formuły ppp przebywa ponad 10 proc. wszystkich osadzonych), drogi, linie kolejowe, odcinki londyńskiego metra, a także wiele budynków rządowych, m.in. ambasada brytyjska w berlinie czy mi-nisterstwo skarbu państwa w londynie. Do tych przykła-dów można dodać również niezliczone projekty z obszaru ochrony środowiska i gospodarki odpadami czy transpor-tu publicznego.nie zawsze jednak ppp stanowić będzie optymalny wa-riant realizacji zadania publicznego przez Jst. Każda planowana inwestycja powinna być poprzedzona klu-czowymi analizami i studiami wykonalności w różnych wariantach. ppp jest jedynie alternatywą wobec budżeto-wego finansowania inwestycji. Decyzja o zaangażowaniu kapitału prywatnego musi być naturalną konsekwencją dokonanych szacunków kosztów i potencjalnego ryzyka projektu (zasada value for money).

28Rozdział II

ekspertyza

3. Źródła praWa W zakresie ppp i koncesji

3.1. Wspólnotowe źródła prawa w zakresie PPP

w obszarze prawnym unii europejskiej partnerstwo pu-bliczno-prywatne regulowane jest jedynie tzw. prawem miękkim. pomimo zachęt Komitetu ekonomiczno-społecz-nego i parlamentu europejskiego Komisja europejska nie zdecydowała się na harmonizację przepisów w tym zakre-sie, przyjmując jednakże szereg dokumentów o charakte-rze kierunkowym. wśród najistotniejszych wymienić nale-ży wydane w 2003 r. Wytyczne3 oraz opracowaną w 2004 r. Zieloną Księgę PPP4. intencją autorów wytycznych było wyjaśnienie, w jaki sposób ppp może wkomponować się w system pomocy udzielanej przez Komisję europejską. wytyczne nade wszystko wskazują podstawowe problemy i kierunki przyszłych rozwiązań prawnych, ułatwiających podmiotom gospodarczym z całego obszaru ue dostęp do świadczenia usług użyteczności publicznej w sposób zapewniający poszanowanie swobód konkurencji, wynika-jących z traktatu ustanawiającego wspólnotę europejską. Jednocześnie stanowią sui generis poradnik dla pomiotów publicznych dotyczący tego, jak zawierać i wykonywać kontrakty w modelu ppp. zielona Księga ppp jest z doku-mentem ilustrującym przebieg i wynik debaty organów ue w sprawie zastosowania prawa wspólnoty w zakresie zamówień publicznych oraz koncesji w zjawisku ppp. zie-lona Księga ma na celu ukazanie, które zasady wspólnoty można zastosować na etapie wyboru partnera prywatnego i na etapach następnych. w kontekście powyższych dwóch dokumentów należy wspomnieć również o wydanym przez Komisję w 2008 roku Komunikacie5, który wyjaśnia problemy prawne związane ze stosowaniem przepisów za-mówieniowych odnośnie do zawiązywania zinstytucjona-lizowanego ppp (spółki o kapitale mieszanym).

wyżej wymienione opracowania wyraźnie wskazują, że przedmiotem zainteresowania prawnego Komisji euro-pejskiej odnośnie do ppp jest zapewnienie jak najwięk-szej konkurencji, otwartości i jawności procedur w do-stępie do tego rynku dla wszystkich zainteresowanych podmiotów. Dlatego Komisja postuluje jak najszersze stosowanie procedur zamówieniowych i koncesyjnych.

3.2. Wspólnotowe źródła prawa w zakresie koncesji

w przeciwieństwie do ppp koncesje są instytucją dobrze znaną prawu ue. początków prawnego umocowania w ustawodawstwie wspólnotowym instytucji koncesji na roboty budowlane doszukać się można w pierwszych aktach harmonizujących wspólnotowy rynek zamówień publicznych. szerszej harmonizacji na gruncie prawa ue instytu-cja koncesji budowlanej doczekała się w ramach tzw. klasycznej dyrektywy zamówieniowej (dyrektywa 2004/18). Dyrektywa reguluje instytucję koncesji na roboty budowlane, w szczególności w zakresie kluczo-wych elementów postępowania w sprawie wyboru kon-cesjonariusza (m.in. zasady publikacji ogłoszeń, terminy składania wniosków o udział w postępowaniu) i tylko w odniesieniu do „dużych koncesji” (w przypadku któ-rych wartość związanych z nimi robót budowlanych wynosi co najmniej 4 845 000 euro). w pozostałym za-kresie Dyrektywa 2004/18 pozostawia państwom człon-kowskim względną swobodę regulacyjną, ograniczoną wszakże zasadami wynikającymi z art. 43 i 49 twe, tj. niedyskryminacji, przejrzystości, równego traktowania, wzajemnego uznania oraz proporcjonalności, a także orzecznictwem eTS. Koncesja na usługi została w pra-wie wspólnotowym jedynie zdefiniowana i wprost z za-kresu regulacji Dyrektywy 2004/18 wyłączona. również do niej zastosowanie będę miały ogólne zasady prawa wspólnotowego oraz bogaty dorobek orzeczniczy trybu-nału sprawiedliwości.


warto w tym miejscu wspomnieć również komunikat z 24 kwietnia 2000 r., dotyczący zasad stosowania kon-cesji na gruncie prawa wspólnotowego. Komunikat wyja-śnia zasady zawierania umów koncesji, w szczególności opisuje tryb wyboru koncesjonariusza.

3.3. Krajowe źródła prawa w zakresie PPP w ramach polskiego ustawodawstwa instytucja ppp w 2005 r. doczekała się własnej, odrębnej regulacji. part-publprywu2005 roku nie cieszyła się jednak zaintere-sowaniem zamawiających, którzy w zamiarze realizacji przedsięwzięć międzysektorowych częściej sięgali po inne rozwiązania prawne: koncesję na roboty budowlane, instytucję spółki komunalnej z udziałem kapitału prywat-nego, zamówienia publiczne finansowane z oszczędności z przedmiotu zamówienia (kontrakty esCo) lub umowy najmu/dzierżawy nieruchomości podmiotom prywatnym z przeznaczeniem na realizację usługi o charakterze pu-blicznym. wraz z wejściem w życie partpublprywu z 19 grudnia 2008 r. dotychczas obowiązująca ustawa oraz jej akty wykonawcze całkowicie straciły moc prawną (art. 37 partpublprywu). obecnie ustawodawca zdefiniował part-nerstwo publiczno-prywatne w sposób odmienny od de-finicji funkcjonującej w partpublprywu2005. wyjaśniona została niejasność co do obowiązku stosowania partpu-blprywu w każdym przypadku, gdy mamy do czynienia z przedsięwzięciem mającym cechy kontraktu ppp. za-wsze, kiedy struktura danego projektu cechować się bę-dzie podziałem zadań i ryzyka między strony kontraktu, przy czym strona prywatna zobligowana będzie sfinanso-wać lub współfinansować jego realizację, a także w okre-sie jego trwania ciążyć będzie na niej obowiązek zarzą-dzania składnikiem majątkowym, będącym własnością publiczną (czyli spełnione będą przesłanki definiujące partnerstwo publiczno-prywatne w myśl partpublprywu – patrz art. 1 oraz art. 7 ust. 1), to zaktualizuje się wy-móg zastosowania przepisów partpublprywu. realizacja

przedsięwzięcia odpowiadającego definicji ustawowej partnerstwa publiczno-prywatnego zawsze musi podle-gać reżimowi partpublprywu. uzasadnieniem sformuło-wania takiego wymogu przez ustawodawcę jest przede wszystkim chęć zapewnienia przejrzystości, a także kon-kurencyjnego i równego dostępu do realizacji kontraktu wszystkim potencjalnie zainteresowanym wykonaw-com, co na gruncie formalnym materializuje się obję-ciem procedury wyboru partnera przepisami przampubl i Koncrobbudu.

3.4. Krajowe źródła prawa w zakresie koncesji

zawieranie umów o charakterze partnerstwa publiczno--prywatnego reguluje również Koncrobbudu. ustawa określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na ro-boty budowlane lub usługi oraz środki ochrony prawnej (art. 1 ust. 1). Decyzją ustawodawcy koncesja budowla-na została wyłączona z prawa zamówień publicznych do odrębnego aktu (art. 35 pkt 3 ustawy o koncesjach). przepisy przampubl będą miały zastosowanie do koncesji jedynie w bardzo wąskim zakresie.Koncesje w rozumieniu Koncrobbudu są umowami mie-szanymi (łączą w sobie elementy różnych umów nazwa-nych) i odpłatnymi z zakresu prawa prywatnego. w zakre-sie nieuregulowanym ustawą koncesyjną, do czynności podejmowanych w toku procedury wyboru koncesjona-riusza, jak również na etapie kształtowania treści stosun-ku prawnego, zastosowanie będą miały przepisy kodeksu cywilnego (art. 5 Koncrobbudu) – KC. Należy je zatem wyraźnie odróżnić od koncesji o charakterze publicz-noprawnym, uregulowanych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. niespójność znaczeniowa wy-nika z ugruntowania w polskiej doktrynie prawa admini-stracyjnego pojęcia koncesji rozumianej jako swoisty akt prawny reglamentacji działalności gospodarczej, dotych-czas podlegającej wyłącznemu władztwu publicznemu. Cechą kardynalną koncesji w znaczeniu ustawy koncesyj-nej jest natomiast całkowicie kontraktowy charakter.

30Rozdział II

ekspertyza

Koncesja na roboty budowlane, a także koncesja na usługi to specyficzne instytucje z zakresu zamówień pu-blicznych. Cechą odróżniającą koncesje jest forma wyna-grodzenia wykonawcy, zwanego koncesjonariuszem, pole-gająca na możliwości korzystania (pobierania pożytków) z efektu wykonanych robót budowlanych lub korzystania ze świadczonej usługi. Dopuszczalna jest przy tym płat-ność ze strony zamawiającego, jednakże tylko i wyłącznie w zakresie nieprzenoszącym z koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego wykonywania przedmiotu koncesji. od standardowego partnerstwa publiczno-prywatnego, mieszczącego się w definicji opisanej w partpublprywu, koncesję odróżnia szereg specyficznych rozwiązań:

różNICe mIĘdzy PPP a koNCeSJą

wynagrodzenie koncesjona-riusza, co do zasady, pocho-dzi z opłat od użytkowników przedmiotu umowy.

wynagrodzenie partnera prywatnego może w całości pochodzić z budżetu pu-blicznego.

ryzyko ekonomiczne realizacji przedsięwzięcia spoczywać musi po stronie koncesjonariusza.

strony mogą dowolnie rozłożyć różne kategorie ryzyka.

zobowiązanie koncesjona-riusza obejmuje: zaprojek-towanie, wybudowanie, finansowanie i eksploatację przedmiotu przedsięwzięcia.

zobowiązania stron umowy ppp podlegają względnie szerokiej swobodzie umów.

Środki majątkowe prze-znaczone przez konce-sjodawcę do dyspozycji koncesjonariusza,a także wniesione przezeń nakłady na przedsięwzięcie w trakcie umowy i po jej rozwiązaniu pozostają własnością konce-sjodawcy.

partner prywatny zacho-wuje prawo do zwrotu równowartości wniesionego składnika majątkowego, dysponuje również prawem pierwokupu nieruchomości będącej wkładem własnym do umowy.

strony umowy nie zawiązują umowy spółki.

w celu wykonania umowy strony mogą zawiązać spół-kę o kapitale mieszanym.

umowa na czas określony, co do zasady, nie dłuższy niż 30 lat – w przypadku konce-sji budowlanych, nie dłuższy niż 15 lat – w przypadku koncesji na usługi.

maksymalny czas trwania kontraktu nie jest określony.

zawarcie umowy koncesji nie wymaga dodatkowej zgody ministra ds. finansów publicznych lub innych orga-nów administracji rządowej.

zawarcie niektórych umów o ppp wymaga uzyskania zgody ministra ds. finansów publicznych.

Jeżeli struktura przedsięwzięcia międzysektorowego za-kłada realizację przez wykonawcę za wynagrodzeniem robót budowlanych i eksploatację ich efektu lub tylko świadczenie usług w oparciu o składnik majątkowy bę-dący własnością publiczną, przy czym wynagrodzenie wykonawcy pochodzić będzie całkowicie lub w przewa-żającej mierze z opłat od użytkowników (korzystających z danej usługi publicznej), jak również wykonawca pono-sił będzie ryzyko niepowodzenia inwestycji (nieosiągnię-cia zamierzonej stopy zwrotu, fluktuacji rynkowych), to będzie można mówić o koncesji. oznacza to, że do wy-boru koncesjonariusza, jak również ustalenia zakresu zo-bowiązań umownych zastosowanie każdorazowo będzie miała Koncrobbudu.

4. praWna regulacja ppp i koncesji

4.1. Partnerstwo publiczno-prywatnego, jako wspólna realizacja przedsięwzięcia

partnerstwo publiczno-prywatne zostało zdefiniowa-ne w partpublprywu w sposób otwarty, poprzez wska-zanie podstawowych cech umowy tego typu. zgodnie z art. 1 ust. 2 partpublprywu, przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przed-sięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyka pomię-dzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.


Definicję ppp rozwija art. 7 ust. 1 partpublprywu wskazu-jąc, że przez umowę o partnerstwie publiczno-prywat-nym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osią-gnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego.

Partnerstwo Publiczno-Prywatne to:

wspólna realizacja przedsięwzięcia, oparta na podziale zadań i ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

partnerstwo publiczno-prywatne od klasycznego zamó-wienia publicznego odróżniać będzie wspólna realizacja zadania przez obie strony umowy. współpraca nie ograni-cza się wyłącznie do nabycia usługi, dostaw lub robót bu-dowlanych w zamian za ustaloną zapłatę, jak w zwykłym zamówieniu publicznym.pojęcie „wspólności” wymusza zaangażowanie strony pu-blicznej w proces świadczenia usługi, będącej przedmio-tem ppp. zakres tego zaangażowania obejmował będzie przejęcie przez stronę publiczną części zadań oraz ryzyka, a także współdziałanie w osiągnięciu celu przedsięwzię-cia. współdziałanie polegać będzie co najmniej na wnie-sieniu wkładu własnego do inwestycji. z punktu widzenia partpublprywu o partnerstwie będzie można powiedzieć, gdy zamawiający weźmie na siebie część zadań i ryzyka oraz wniesie wkład własny.

Podział zadańw ramach kontraktu ppp strony dzielą się zadaniami. ustawodawca nie reguluje jednak szczegółowego podzia-łu zadań. wobec tego zadaniem będzie np. opracowanie projektu, wykonanie robót budowlanych, utrzymanie i za-rządzanie składnikami majątkowymi, jak również uzyska-nie niezbędnych koncesji i pozwoleń. Cały zakres zadań

czy też różnego rodzaju czynności, które należy zrealizo-wać w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, powinien zostać optymalnie rozdzielony. podział zadań i ryzyka powinien zostać dokonany w sposób uwzględniający najlepsze predyspozycje każdej ze stron do przejęcia określonych funkcji.

Podział ryzykaKluczowym elementem definiującym partnerstwo pu-bliczno-prywatne jest podział ryzyka pomiędzy strony umowy. partpublprywu nie precyzuje, co to jest ryzyko, ani nie wprowadza kategorii ryzyka. w ustawie brak formalnego obowiązku przeprowadzania analizy ryzyk przedsięwzięcia. z uzasadnienia do projektu partpubl-prywu wynika, że brak wyjaśnienia, co ustawodawca rozumie pod pojęciem ryzyka, ma wynikać z ramowego charakteru ustawy. Kategorie ryzyka, zasady ich podziału będą przedmiotem każdorazowego rozstrzygnięcia stron. niezależnie od braku szczegółowych wskazań w tym za-kresie przez pojęcie „ryzyka” rozumieć należy, za słow-nikiem języka polskiego pwn, prawdopodobieństwo powstania szkody obciążające osobę poszkodowaną niezależnie od jej winy, jeśli umowa lub przepis prawny nie zobowiązały innej osoby do wyrównania szkody. pod-stawową dyrektywą ich podziału powinno być przenie-sienie poszczególnych czynników ryzyka na stronę, która najlepiej potrafi je kontrolować i skutecznie niwelować skutki ich wystąpienia. właściwy rozdział ryzyka prze-sądzał będzie o sukcesie przedsięwzięcia partnerskiego, optymalizując jego efektywność, zdolność generowania przychodów i zaspokajania potrzeb publicznych. poszcze-gólne rodzaje ryzyka oraz zasady ich podziału opisane są w rozdziale.

Przedmiot PPP – Przedsięwzięcieprzedmiotem umowy o partnerstwie publicznoprywat-nym ma być wspólna realizacja przez strony przedsię-wzięcia, oparta na podziale zadań i r yzyka.

32Rozdział II

ekspertyza

Przedsięwzięciem będzie budowa lub remont obiektu budowlanego, świadczenie usług, wykonanie dzieła (w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność) lub inne świadczenie – połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym (rozumianym zgodnie z art. 2 pkt 3 PartPublPrywU), który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.

zgodnie z art. 2 pkt 5 partpublprywu składnik majątkowy, to: nieruchomości (grunty, budynki, lokale), część składo-wa nieruchomości, przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 KC, rzecz ruchoma oraz prawo majątkowe.• przez budowę lub remont obiektu budowlanego na

gruncie polskiego systemu prawnego rozumieć należy wykonanie odpowiednich czynności organizacyjno--technicznych, przewidzianych w ustawie z dnia 7 lip-ca 1994 r. – prawo budowlane prbud. Konstruowanie zobowiązań umownych partnerstwa związanego z bu-dową lub remontem obiektu budowlanego opierać się będzie na przepisach KC, dotyczących umowy o roboty budowlane. zgodnie z art. 647 KC przez umowę o ro-boty budowlane wykonawca zobowiązuje się do „od-dania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej”, a inwestor zobowiązuje się do „dokonania wymaga-nych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przeka-zania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodze-nia” (art. 647 KC). na gruncie partnerstwa publiczno--prywatnego podmiot publiczny niekoniecznie będzie inwestorem w rozumieniu przepisów prawnobudow-lanych. niekiedy inwestorem w rozumieniu tych prze-pisów będzie partner prywatny, który zleci wykonanie robót budowlanych innemu podmiotowi – tj. faktyczne-mu wykonawcy robót.

• Świadczenie usług w zakresie przedsięwzięcia ppp bę-dzie opierało się na umowie o świadczenie usług, opisa-nej w art. 750 KC. zgodnie z jego dyspozycją do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zlece-niu. rodzaj i zakres usług możliwych do wykonywania w formule partnerskiej będzie bardzo szeroki i obejmo-wał będzie w zasadzie wszelkie działania, niebędące robotami budowlanymi lub wykonywaniem dzieła.

• wykonanie dzieła obejmować będzie wykonanie przez przyjmującego zlecenie dowolnego (wszakże innego niż obiekt budowlany) dobra materialnego lub niematerial-nego, przy czym, jak wskazuje ustawodawca, często po-legać będzie ono na podniesieniu wartości lub użytecz-ności składnika majątkowego (np. przedsiębiorstwa) poprzez wyposażenie go w nowe i lepsze urządzenia (np. zakup nowych maszyn). przedsięwzięcie polegać może również na innych świadczeniach, o ile tylko moż-liwość (lub powinność) ich świadczenia przez podmiot publiczny dopuszcza prawo.

ustawa wymaga, aby przedsięwzięcie połączone było z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątko-wym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsię-wzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. • utrzymanie składnika majątkowego w stanie niepo-

gorszonym oznaczać będzie ponoszenie kosztów amor-tyzacyjnych, w tym kosztów bieżących napraw składnika majątkowego. w grę wchodzić będzie również ponosze-nie różnego rodzaju kosztów cywilnoprawnych (m.in. za dostarczane usługi, opłat czynszowych itp.) oraz publicz-noprawnych (np. podatku od nieruchomości).

• zarządzanie składnikiem majątkowym obejmować będzie podejmowanie różnego rodzaju czynności fak-tycznych, zmierzających do osiągnięcia celu przedsię-wzięcia poprzez optymalizację korzyści wynikających z dysponowania tym składnikiem. utrzymanie i zarzą-dzanie składnikiem majątkowym to kluczowe elementy współpracy, wyróżniające ppp od zwykłych zamówień publicznych. musi w ppp istnieć substrat pieczy partne-


ra prywatnego nad składnikiem majątkowym w okresie trwania umowy.

zakres formalny PPP – zadania PubliczneJakkolwiek ustawa określa spektrum przedmiotowe moż-liwych przedsięwzięć ppp (art. 2 pkt 4 partpublprywu), to w żadnym miejscu nie odnosi się do dopuszczalnego za-kresu merytorycznego partnerstwa. poprzednio obowią-zująca ustawa o ppp zawężała ten obszar do „współpracy służącej wykonywaniu zadania publicznego”. aktualna partpublprywu takiego ograniczenie nie czyni. ustawo-dawca, jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy, dokonał tej zmiany wobec braku definicji „zadania pu-blicznego” na gruncie przepisów prawnych. nie oznacza to bynajmniej, że podmiotom publicznym pozostawio-no niczym nieskrępowaną swobodę angażowania się w kontrakty ppp. Każdy podmiot publiczny będzie mógł podejmować się współpracy w ramach partnerstwa tylko w zakresie, w jakim mieści się ono w zakresie jego dzia-łalności wyznaczonej prawem. Czasem obszar ten będzie bardzo szeroki. Dla przykładu: art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym stanowi, że do za-kresu działania gminy należą wszystkie sprawy publicz-ne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów (Dz.u. z 2001 r. nr 142, poz. 1591, z późn. zm.). Gmina może – o ile inne przepisy nie sto-ją temu na przeszkodzie – realizować wszystkie zadania związane ze sprawami lokalnymi w formie partnerstwa publiczno-prywatnego.

4.2. Wkład własny – podstawa partnerstwa publiczno-prywatnego

podmiot publiczny powinien współdziałać z partnerem prywatnym w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szcze-gólności poprzez wniesienie wkładu własnego. wniesie-nie wkładu własnego będzie de facto najważniejszą i naj-częstszą w praktyce formą udziału podmiotu publicznego.

Wkładem własnym podmiotu publicznego będzie świadczenie, polegające głównie na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia lub wniesieniu składnika majątkowego (zob. art. 2 pkt 5 PartPublPrywU). Podmiot publiczny w ramach wkładu własnego będzie mógł uczestniczyć w wydatkach na realizację przedsięwzięcia. Udział ten może być jednak tylko „częściowy”. O ile ustawodawca dopuszcza, by partner prywatny w ramach wkładu własnego w całości pokrył koszty przedsięwzięcia (patrz art. 7 ust. 1 PartPublPrywU), o tyle podmiot publiczny nie będzie mógł swoim wkładem sfinansować całości wydatków.

nie wyklucza to wszakże możliwości pokrycia większości, nawet znakomitej, globalnych kosztów przedsięwzięcia. płatność podmiotu publicznego mogłaby przybrać wów-czas formę m.in. wyższego niż partner prywatny pokrycia kapitału założycielskiego spółki mieszanej oraz jej fun-duszy operacyjnych, zapłaty większości faktur za zakupy związane z realizacją przedsięwzięcia, jedno- lub kilkura-zowych dużych transz na rzecz partnera prywatnego lub finansowania długiem (kredyt, pożyczka, obligacje) na większej części kosztów.

Podmiot publiczny często wnosił będzie wkład własny w formie dopłaty do usług świadczonych przez partnera prywatnego, np. pokrywania części kosztów działalności operatora drogi publicznej (w formie dopłat do ceny za przejazd drogą dla określonej kategorii użytkowników) lub kosztów operatora domów komunalnych (poprzez dopłatę do czynszu najmu lokali). Łącznie ponoszone w okresie trwania umowy dopłaty mogą często stanowić ponad połowę wydatków

34Rozdział II

ekspertyza

na realizację przedsięwzięcia. Nie ma formalnych przeszkód, by dopłaty pełniły de facto formę wynagrodzenia partnera prywatnego i pokrycie części jego kosztów działalności operacyjnej. Ważne jednak, aby pamiętać, że przynajmniej część kosztów (inwestycyjnych lub eksploatacyjnych) powinien pokryć partner prywatny.

wkładem własnym podmiotu publicznego będzie również wniesienie składnika majątkowego. w prak-tyce podmiot publiczny może wnieść nieruchomość, na której będzie realizowana inwestycja, przedsiębiorstwo, konkretną infrastrukturę i urządzenia (wodociągi, drogi, mosty, stadion sportowy, środki transportu zbiorowego) lub właściwe prawa majątkowe (licencje, koncesje). wniesiony składnik majątkowy może bezpośrednio lub pośrednio służyć do realizacji przedsięwzięcia. Dla przykładu: na jednej z dwóch nieruchomości wniesi-onych przez stronę publiczną, partner prywatny buduje domy komunalne, będące przedmiotem przedsięwzięcia, a na drugiej buduje centrum handlowe, służące do finan-sowania pierwszej, głównej części przedmiotu umowy. wniesienie wkładu własnego w postaci składnika majątkowego może nastąpić w szczególności w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy (art. 9 ust. 1 partpublprywu). nie wyklucza to innych tytułów prawnych, jak darowizna, zamiana, leasing itp.Wkład własny będzie przesądzał o partnerskim cha-rakterze współpracy. Jeżeli jedna ze stron umowy nie zobowiązuje się do określonych wydatków albo do od-dania do dyspozycji (choćby odpłatnie) składnika ma-jątkowego, to znaczy, że współpraca stron jest bardzo ograniczona, nie kwalifikuje się do określenia mianem partnerstwa. trudno byłoby mówić o ppp, jeżeli np. part-ner prywatny miałby świadczyć usługi bez eksploatacji urządzeń niezbędnych do wykonywania takich usług.

Przekazanie partnerowi prywatnemu lub spółce celowej nieruchomości na czas realizacji

przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego może nastąpić nieodpłatnie (art. 13 ust. 1a GospNierU). Wniesienie wkładu własnego w postaci nieruchomości w drodze sprzedaży następuje w drodze bezprzetargowej (art. 37 ust. 2 pkt 11 GospNierU.).

Przepisy GospNierU umożliwiają parterowi prywatnemu lub spółce celowej skorzystanie z bonifikaty od ceny, jeżeli sprzedaż stanowi wniesienie wkładu własnego podmiotu publicznego. Sprzedaż na powyższych zasadach następuje z prawem odkupu, którego wykonanie może nastąpić najpóźniej w terminie 6 miesięcy od zakończenia czasu trwania umowy o PPP.

ochrona składnika majątkowegoskładnik majątkowy wniesiony przez stronę publiczną podlega szczególnej ochronie prawnej. Jeżeli jest wyko-rzystywany przez partnera prywatnego w sposób oczy-wiście sprzeczny z jego przeznaczeniem określonym w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym, partner prywatny jest zobowiązany przekazać ten składnik pod-miotowi publicznemu na zasadach określonych w umo-wie o partnerstwie publiczno-prywatnym (art. 9 ust. 2 partpublprywu). Domaganie się zwrotu składnika majątkowego dotyczyć może tylko tego składnika, którego dotyczy naruszenie. ponadto skorzystanie przez podmiot publiczny z upraw-nienia określonego w art. 9 ust. 2 partpublprywu nie wyklucza możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu nie-wykonywania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych. Jeżeli składnik majątkowy podmiotu publicz-nego stanowił wkład niepieniężny do spółki celowej, jego przekazania w razie wykorzystania niezgodnie z przezna-czeniem dokonuje się na zasadach określonych w umo-wie lub statucie spółki.


zwrot i rozliczenie składników majątkowychszczegółowe reguły dotyczące zwrotu i rozliczenia wyko-rzystania składników majątkowych przez partnera pry-watnego lub spółkę celową powinny zostać określone odpowiednio w umowie o partnerstwie publiczno-pry-watnym lub w umowie spółki bądź statucie spółki.

Zgodnie z ogólnymi zasadami składniki majątkowe wniesione przez partnera prywatnego pozostają po rozwiązaniu umowy własnością podmiotu publicznego. Dzięki temu zachowana zostanie ciągłość świadczenia usługi przez stronę publiczną samodzielnie bądź w ramach kolejnego PPP.

partnerowi prywatnemu przysługiwał będzie zwrot wartości składnika majątkowego według stanu z chwili przekazania. Jeżeli składnik majątkowy był własnością podmiotu publicznego, a partner prywatny poczynił na ten składnik pewne nakłady (inwestycje utrzymujące rzecz w należytym stanie lub ulepszające ją), może żą-dać zwrotu jedynie nakładów koniecznych (np. wydat-ków na remonty, konserwację, świadczenia publiczno--prawne) o tyle, o ile nie mają pokrycia w korzyściach, które uzyskał ze składnika majątkowego. zwrotu innych nakładów może żądać o tyle, o ile zwiększają wartość składnika w chwili przekazania podmiotowi publiczne-mu. Jednakże gdy nakłady zostały dokonane po chwili, w której podmiot publiczny na piśmie zażądał przeka-zania lub dowiedział się o wytoczeniu przeciwko nie-mu powództwa o przekazanie, może on żądać zwrotu jedynie nakładów koniecznych (tracąc uprawnienie do równowartości nakładów dodatkowych) – art. 9 ust. 3 partpublprywu.składnik majątkowy, który był wykorzystywany do re-alizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego lub spółkę celową po zakończeniu czasu trwania umo-wy o partnerstwie publiczno-prywatnym przekazywa-ny jest w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem

jego zużycia wskutek prawidłowego używania. umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może jednak przewidywać, że składnik pozostanie w rękach part-nera. umowa o ppp może także stanowić, że przekazanie składnika majątkowego nastąpi na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki handlowej z co najmniej większościowym udziałem Jst albo skarbu pań-stwa (art. 11 ust. 2 partpublprywu). przekazaniu podlegać będą zarówno składniki będące wkładem podmiotu pu-blicznego, jak również partnera prywatnego.

4.3. Wynagrodzenie partnera prywatnego.

wykonaniu przedmiotu partnerstwa publiczno-prywat-nego towarzyszyć musi odpowiednie wynagrodzenie. umowa o PPP powinna jednoznacznie rozstrzygać, z jakiego źródła będzie ono pochodzić. wysokość wy-nagrodzenia w sposób kwotowy (jak przy zwykłych za-mówieniach publicznych) określona będzie, co do zasady, tylko w przypadku przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego i tylko w zakresie tych-że. Jeżeli umowa zakładałby uzyskiwanie przez partnera całego lub zasadniczej części wynagrodzenia z opłat od użytkowników, uzależniając jego dochód od zmiennego popytu na dane usługi, wówczas kwotowe określenie dochodu z tego tytułu w umowie graniczyłoby z niemoż-liwością i było bezcelowe. Jednakowoż, jeżeli wynagro-dzenie partnera ma być oparte w całości na opłatach od użytkowników, to umowa może określać maksymalny poziom cen. zapis taki chronić będzie polityczny interes podmiotu publicznego w zachowaniu możliwie pełnej dostępności do usługi. wynagrodzenie partnera prywatnego powinno być ekwiwalentnym świadczeniem do jego wkładu w re-alizację przedsięwzięcia. wyższemu zaangażowaniu odpowiadać powinna wyższa stopa zwrotu inwestycji. ustawa nie przesądza przy tym, skąd ma pochodzić wy-nagrodzenie partnera prywatnego. wskazuje ona jedynie na pewne kwantyfikatory jego wysokości, jak: rzeczywi-

36Rozdział II

ekspertyza

ste wykorzystanie i dostępność przedmiotu partnerstwa oraz skutki nienależytego wykonania i niewykonania zo-bowiązania (art. 7 ust. 2 i 3 partpublprywu).

Prawo do Pobierania Pożytków z Przedmiotu Partnerstwaumowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może zakła-dać, że wynagrodzeniem partnera prywatnego w ca-łości będą pożytki z przedmiotu partnerstwa. mogą to być, związane z wykonanym lub wyremontowanym obiektem budowlanym, świadczoną usługą, wykonanym dziełem lub innym świadczeniem pożytki: naturalne rze-czy, cywilne rzeczy, pożytki w postaci dochodów przyno-szonych przez prawo wykorzystywane zgodnie ze swoim społeczno-gospodarczym przeznaczeniem. w praktyce, pożytkami z przedsięwzięcia najczęściej będą opłaty wnoszone przez użytkowników przedmiotu partnerstwa, czyli klientów danej usługi (pasażerów komunikacji miej-skiej, użytkowników wodociągu i kanalizacji, kibiców sportowych, itp.). Czasem będą to również świadczenia niematerialne, np. nakłady pracy pensjonariuszy zakładu karnego. uzyskiwanie całości wynagrodzenia z przedmio-tu partnerstwa możliwe będzie tylko w przypadku przed-sięwzięć co do zasady rentownych i samofinansujących się. uzyskiwanie wynagrodzenia z pożytków z przedmio-tu partnerstwa podatne jest na wiele czynników ryzyka. odzyskanie poniesionych nakładów i wypracowanie zy-sku zależne będzie od popytu na świadczone w ramach przedsięwzięcia usługi.

zaPłata sumy Pieniężnejumowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może rów-nież przewidywać, że wynagrodzenie partnera prywatne-go w całości pochodzić będzie z zapłaty sumy pieniężnej. ustawa nie rozstrzyga, w jaki sposób i kiedy ma być doko-nywana zapłata sumy pieniężnej. w przypadku zwykłych zamówień publicznych do zapłacenia ceny dochodzi po wykonaniu umowy (lub części umowy) w drodze zapłaty faktury wystawionej zamawiającemu przez wykonawcę.

zapłata sumy pieniężnej po wykonaniu umowy w przy-padku kontraktów ppp, a więc w praktyce często dopiero po wielu latach, wobec zasadniczo niskiej rentowności przedsięwzięć finansowanych w ten sposób, rzadko kie-dy znajdzie zastosowanie. najczęściej zatem do zapłaty sumy pieniężnej (w częściach) dojdzie na różnych eta-pach realizacji partnerstwa: po wzniesieniu właściwej infrastruktury czy po wykonaniu określonej części usług. zapłata sumy pieniężnej stanowić będzie całość wy-nagrodzenia partnera prywatnego najczęściej w przy-padku przedsięwzięć co do zasady nisko lub w ogóle nierentownych. takim przedsięwzięciem będzie budowa i zarządzanie infrastrukturą drogową, społeczną, po-wszechną oświatą, itp. Gwarancja uzyskania wynagro-dzenia z płatności pieniężnych podmiotu publicznego istotnie ogranicza ryzyko ciążące na partnerze prywat-nym. ryzyko popytu, dostępności czy związane z budową nie będzie w tym wypadku wprost przesądzać o wyna-grodzeniu wykonawcy. nie oznacza to jednak, że strona prywatna będzie mogła wykonać umowę całkowicie do-wolnie.

ryzyko dostęPności a wynagrodzenie Partnera Prywatnegoustawodawca uzależnia zakres wynagrodzenia partnera prywatnego od rzeczywistego wykorzystania przedmiotu partnerstwa lub faktycznej jego dostępności (art. 7 ust. 2 partpublprywu). Wynagrodzenie partnera musi więc być uzależnione od wyników jego pracy (zachowania gotowości do wykorzystania, np. łóżek szpitalnych, pasa drogowego, sprawności sieci wodno-kanalizacyjnej). uzależnienie wynagrodzenia od dostępności i rzeczywi-stego wykorzystania przedmiotu partnerstwa dotyczyć będzie zarówno dochodu z pożytków, jakie przynosi przedsięwzięcie, jak również zapłaty sumy pieniężnej. po-jęcie „zależy” dotyczyć będzie nie tylko faktycznej wraż-liwości przedsięwzięcia na ryzyko związane z dostępno-ścią, ale również możliwości warunkowania wielkości wynagrodzenia przez podmiot publiczny rzeczywistym


stopniem gotowości przedmiotu umowy do świadcze-nia usługi. brak sprawności przedmiotu umowy, istotne wady lub okresowe wyłączenia z użytku (ze względu np. na przewlekłe remonty), wynikłe z winy partnera lub mieszczące się w zakresie przejętego przez niego ryzyka, postawić mogą w wątpliwość dalszą zasadność uzyski-wania przez partnera wynagrodzenia w dotychczaso-wej wysokości (wobec faktycznego braku ekwiwalencji świadczeń). w rażącym przypadku, jeżeli swoje zobowią-zanie partner prywatny wykonuje nienależycie lub go nie wykonuje, jego wynagrodzenie (lub spółki mieszanej) może ulec obniżeniu. Dopuszczalny zakres obniżenia wynagrodzenia partnera prywatnego, wraz ze wskazaniem potencjalnych sytu-acji, w których będzie to możliwe, powinna przewidywać umowa (art. 7 ust. 3 partpublprywu). zakres przepisu art. 7 ust. 3 partpublprywu przenosi ryzyko związane z do-stępnością przedmiotu umowy w zasadniczej mierze na partnera prywatnego.

4.4. Definicja koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi

w świetle ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi koncesja będzie umową, na podstawie której kon-cesjonariusz zobowiąże się wobec koncesjodawcy do wy-konania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi wyłącznie prawo do korzystania z obiektu bu-dowlanego (w przypadku koncesji budowlanej), lub wy-łącznie prawo do korzystania z usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

Koncesja w świetle krajowego oraz wspólnotowego porządku prawnego jest szczególną formą zamówienia publicznego, o którego wyjątkowym charakterze przesądzać będzie forma wynagrodzenia wykonawcy, którą będzie przede wszystkim pobieranie pożytków z przedmiotu zamówienia oraz ponoszenie ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia.

Przedmiot koncesjiprzedmiot koncesji nie został wprost przez ustawodawcę zdefiniowany. wykładnia funkcjonalna pozwala jednak przyjąć, że przedmiotem koncesji będzie wykonanie ro-bót budowlanych (najczęściej wzniesienie nowych urzą-dzeń lub przebudowa, rozbudowa obiektu budowlanego) lub świadczenie usług w oparciu o infrastrukturę już ist-niejącą. pojęcie „robót budowlanych” (art. 2 pkt 5 ustawy koncesyjnej)8, jak również „usług”9 (art. 2 pkt 10) należy interpretować na gruncie przampubl zobowiązanie koncesjonariusza w ramach koncesji na roboty budowlane nie będzie jednak polegało tylko na wykonaniu robót, ale obejmować będzie również później-sze świadczenie usług w oparciu o wzniesione urządze-nia. w przypadku obu typów koncesji koncesjonariusz w okresie trwania umowy zarządza składnikami mająt-kowymi, będącymi w całości własnością koncesjodawcy. w ramach umowy koncesji nie dochodzi bowiem do ja-kichkolwiek przekształceń własnościowych. przykładowo w umowie koncesji, której przedmiotem jest budowa oczyszczalni ścieków wraz z kanalizacją, efekt końcowy będzie mógł wyglądać następująco:• przedmiotem koncesji jest oczyszczalnia ścieków wraz

z kanalizacją na terenie gminy X;• oczyszczalnia ma wykonywać swoją funkcję przez okres

X lat;• oczyszczalnia ma obsługiwać zgodnie ze swoimi funk-

cjami bez zakłóceń w sposób ciągły wszystkich miesz-kańców z tereny gminy X;

• dzienna lub miesięczna wydajność oczyszczalni musi wynosić co najmniej X;

• każdy nowy podmiot na terenie gminy X będzie miał swobodny dostęp do infrastruktury kanalizacyjnej.

4.5. Składniki wynagrodzenia koncesjonariusza

„Prawo do korzystania” z obiektu budowlanego lub usługi

38Rozdział II

ekspertyza

zapłatą należną koncesjonariuszowi za wykonanie przed-miotu koncesji będzie „prawo do korzystania” z obiektu budowlanego lub usługi. w zakresie prawa do „korzy-stania” kluczowe będzie uprawnienie koncesjonariusza do pobierania pożytków. mogą to być pożytki naturalne rzeczy, tj. jej płody i inne odłączone od niej części składo-we, o ile według zasad prawidłowej gospodarki stanowią normalny dochód z rzeczy (art. 53 § 1 KC). takimi pożyt-kami będą np. wyprodukowana energia, oczyszczona woda, surowce odnawialne, itp. pochodzące ze wzniesio-nego przez wykonawcę obiektu (elektrowni, oczyszczalni ścieków, zakładu przetwarzania odpadów) lub z obiektu już istniejącego i zarządzanego przez koncesjonariusza w ramach przedsiębiorstwa. Koncesjonariusz uzyskiwać będzie również pożytki cywilne rzeczy, tj. dochody, które rzecz przynosi na podstawie stosunku prawnego (opłaty za parking, opłaty za przejazd mostem, tunelem, opłaty za wstęp na stadion, itp.). Dochody mogą być wyrażone w pieniądzu (czynsze, odsetki), w rzeczach zamiennych lub świadczeniach innego rodzaju. Koncesjonariusz bę-dzie mógł uzyskiwać pożytki w postaci dochodów przyno-szonych przez prawo wykorzystywane zgodnie ze swoim społeczno-gospodarczym przeznaczeniem. Dochodami takimi będą m.in. czynsze z poddzierżawy/podnajmu czę-ści nieruchomości, itp., jak również odsetki od zaległych czynszów, a także dochody osiągane z praw autorskich, opłat licencyjnych.przez czas trwania umowy koncesjonariusz nabywał bę-dzie wszelkie pożytki z obiektu budowlanego lub usługi jako posiadacz zależny wzniesionej i zarządzanej lub tyl-ko zarządzanej infrastruktury. Koncesja nie wywołuje żadnych zmian własnościowych. Koncesjonariusz zawsze będzie wznosił obiekt budowla-ny (lub wykonywał roboty budowlane na już istniejącym obiekcie) albo świadczył usługę z wykorzystaniem skład-nika majątkowego (nieruchomości, rzeczy ruchomej, przedsiębiorstwa lub prawa majątkowego) będącego własnością lub przedmiotem prawnego władania konce-sjodawcy. Każdorazowo stosunek prawny koncesjonariu-

sza do składników majątkowych niezbędnych do realiza-cji przedmiotu koncesji mniej lub bardziej oparty będzie o jedną umów, określonych w Księdze iii KC (dzierżawa, leasing, użyczenie).

Płatność koncesjodawcypolski ustawodawca dopuszcza możliwość zawierania umów koncesji przewidujących, że część wynagrodzenia koncesjonariusza, obok prawa do korzystania z przed-miotu koncesji, stanowić będzie płatność z budżetu pu-blicznego. w tym kontekście przez płatność dodatkową rozumieć należy świadczenia pieniężne, bezpośrednio uiszczane za konkretne świadczenia wzajemne.

zasady ogólneKomisja europejska wskazuje, że płatność strony publicz-nej nie może zmieniać „natury” kontraktu koncesyjnego i pokrywać winna tylko część kosztów wzniesienia lub utrzymania infrastruktury. Dla przykładu podmiot pu-bliczny może częściowo zrefundować koszty wzniesienia (remontu, przebudowy) obiektu budowlanego. ponadto zamawiający może pokrywać część kosztów świadcze-nia usługi poprzez dopłatę do ceny (w celu zachowania względnie niskiej ceny dla odbiorców ostatecznych – tzw. ceny socjalnej). Dopuszczalne jest, aby podmiot publicz-ny nabywał część usług w ramach koncesji (np. bilety na basen dla uczniów szkół publicznych, część miejsc par-kingowych na parkingu, prawo do organizacji określonej liczby imprez masowych na będącym przedmiotem kon-cesji stadionie sportowym, wynajmował część budynku na lokale komunalne). płatność taka może mieć formę ryczałtu lub być uzależniona od liczby użytkowników. Do najczęstszych form dotacji występujących w doktrynie, a także wymienionych w wytycznych należą:• bieżące płatności na pokrycie kosztów operacyjnych

związanych z bieżącą realizacją zadań;• pokrywanie kosztów finansowych (np. dopłaty do opro-

centowania kredytu), w tym kompensowanie zobowią-zań podatkowych;


• subsydiowanie przepływu dochodów (dotacyjne stymu-lowanie ceny);

• obejmowanie przez sektor publiczny udziału w realizo-wanych przedsięwzięciach;

• udzielanie pomocy publicznej. w świetle Komunikatu z 2000 r., jeżeli płatność podmio-tu publicznego będzie stała i niezależna od efektywne-go popytu ze strony użytkowników lub pokrywać będzie zmiany w popycie, nie będzie można takiej umowy na-zwać koncesją. płatność nie może przy tym zniwelować obowiązku pokrycia przez koncesjonariusza kosztów wy-konania koncesji (inwestycyjnych lub eksploatacyjnych). Jeżeli np. zamawiający pokrywałby całość wydatków związanych ze wzniesieniem infrastruktury, lub całość kosztów świadczenia określonej usługi, to takiej umowy nie będzie można nazwać, odpowiednio, koncesją na ro-boty budowlane lub koncesją na usługi.

ryzyko ekonomicznezgodnie z ustawą o koncesjach ryzyko ekonomiczne przedsięwzięcia w zasadniczej części ponosi koncesjona-riusz (art. 1 ust. 3 zdanie drugie). przez „zasadniczą część ryzyka ekonomicznego” rozu-mieć należy większą część całości tegoż ryzyka przypi-saną wykonawcy koncesji. Koncesjodawca będzie mógł ponieść część ryzyka ekonomicznego, ale nie będzie ona mogła być równa lub wyższa od części spoczywającej na koncesjonariuszu. ustawodawcy nie chodzi tu o po-tencjalne ryzyko, które może wystąpić, ale nie musi, lecz o ryzyko faktycznie ponoszone w okresie trwania umo-wy. przepis ten umieszczony jest w tej samej jednostce redakcyjnej co norma zakreślająca dopuszczalne granice płatności koncesjodawcy. wskazywałoby to na imma-nentny związek obu czynników, które traktowane łącznie przesądzać będą o możliwości zakwalifikowania danego kontraktu jako koncesji. polski ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie pojęcia „ryzyka ekonomicznego” w ustawie o koncesjach. sam ustawodawca, w uzasadnieniu do projektu ustawy

o koncesjach, utożsamia ryzyko ekonomiczne wykony-wania koncesji ze stanem niepewności przedsiębiorcy (koncesjonariusza), co do osiągnięcia odpowiedniej sto-py zwrotu inwestycji, w szczególności pokrycia całości nakładów na przedmiot koncesji. ryzyko ekonomiczne obejmować będzie przede wszystkim niepewność, odno-śnie do faktycznego poziomu popytu na usługę (będącą przedmiotem koncesji). w jego zakresie mieścić będą się takie zdarzenia przyszłe i niepewne, jak: pojawienie się konkurencji, cykliczność popytu, zmiany cen, zastoso-wanie przestarzałych technologii, pojawienie się nowych trendów rynkowych itp. Całkowity zakres ryzyka ekonomicznego wyznaczać bę-dzie zatem niepewność uzyskania wynagrodzenia na poziomie pozwalającym odzyskać poniesione nakłady inwestycyjne oraz eksploatacyjne, a także osiągnąć zysk operacyjny. można wobec tego przyjąć, że pojęcia wyna-grodzenia koncesjonariusza i poziomu ryzyka ekonomicz-nego będą ze sobą zakresowo zbieżne.

Podział ryzyka a Płatność – wariant ostrożny (Porada Praktyczna)w świetle wykładni gramatycznej drugiego zdania art. 1 ust. 3 Koncrobbudu, większa część ryzyka stanowi przynajmniej 50% całości plus 1 najmniejszej jednostki całości. Jednocześnie, jak to już wyżej zostało wspomnia-ne, zakres ryzyka ekonomicznego pokrywać się będzie zasadniczo z wynagrodzeniem koncesjonariusza. wobec potencjalnych konsekwencji związanych z nieprawidło-wym podziałem ryzyka, zdaniem autorów, dopuszczalne jest ostrożne założenie, zgodnie z którym koncesjodawca nie powinien zgadzać się na płatność (traktowaną, jako zapłata kwoty pieniężnej niezależnie od tego, czy powiązana jest ze wzniesieniem przedmiotu koncesji czy też płatnościami eksploatacyjnymi) na rzecz koncesjonariusza, większą niż połowa łącznych wydatków inwestycyjnych (w przypadku koncesji budowlanej) lub tylko eksploatacyjnych (w przypadku

40Rozdział II

ekspertyza

koncesji na usługi), szacowanych przez podmiot ubiegający się o przyznanie koncesji.

założenie to jest ważne, jeśli kwota płatności na rzecz koncesjonariusza będzie mniejsza niż całość nakładów poniesionych samodzielnie na wzniesienie infrastruktury i (lub) jej eksploatację w okresie koncesji. punktem wyj-ścia uzasadnionej płatności na rzecz koncesjonariusza będzie kwota połowy sumy nakładów inwestycyjnych bądź eksploatacyjnych. ostateczna maksymalna kwota płatności zależeć będzie od ostatecznych ofert złożo-nych przez podmiot, który uzyska status koncesjonariu-sza. płatność określona nominalnie zostanie określona w umowie o koncesji wraz z zasadami jej opłacania.

5. strony umoWy o ppp (koncesji)

5.1. Definicja podmiotu publicznego

wymóg formalny stosowania przepisów partpublprywu w przypadku realizacji przedsięwzięć o charakterze part-nerskim wymusza ustalenie, które podmioty publiczne będą do tego zobowiązane. partpublprywu nie zawiera enumeratywnego wyliczenia kategorii podmiotów pu-blicznych, na których ciąży obowiązek stosowania usta-wy, posługując się ogólnymi pojęciami poszczególnych kategorii, zgodnie z utrwalonym wzorem z przampubl. partpublprywu nie zabrania, aby podmiot mieszczący się w kategorii „podmiotu publicznego” mógł występować także w roli partnera prywatnego. wymogiem jest wszak-że posiadanie statusu przedsiębiorcy. udział takiego pod-miotu jako partnera nie zwalnia ze stosowania przepisów przampubl lub Koncrobbudu w zakresie procedury wy-boru wykonawcy. zobowiązane do stosowania partpu-blprywu będą jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 2 pkt 1 lit. a partpublprywu). zgodnie z art. 8 ust. 1 Finpu-blu, do sektora finansów publicznych należą m.in.:

1) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;

2) jednostki budżetowe;3) samorządowe zakłady budżetowe;4) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;5) państwowe i samorządowe instytucje kultury oraz

państwowe instytucje filmowe;6) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne

utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, jednostek badawczorozwojowych, banków i spółek prawa handlowego.

zobowiązane do stosowania ustawy o partnerstwie pu-bliczno-prywatnym będą również tzw. podmioty prawa publicznego. ustawodawca zaliczył do tej kategorii inne niż jednostki sektora finansów publicznych podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o któ-rych mowa, oraz jednostki sektora finansów publicznych pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:• finansują ją w ponad 50% lub• posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub• sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub• mają prawo do powoływania ponad połowy składu or-

ganu nadzorczego lub zarządzającego.w praktyce najczęściej w tej kategorii mieścić się będą spółki komunalne lub jednoosobowe spółki skarbu pań-stwa (a także podmioty od nich zależne), wykonujące po-wierzone im przez organ założycielski zadania o charak-terze publicznym, w tym świadczenie usług użyteczności publicznej. przesądzać o tym będzie cel powołania takie-go podmiotu, który musi być ustanowiony do zaspokaja-nia potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. podmiotem publicznym będą mogły być również związ-ki podmiotów, będących jednostkami sektora finansów


publicznych, lub związki podmiotów publicznych, jak również związki mieszane jednych i drugich. związki pod-miotów publicznych będą mogły być poziome (np. dwie różne gminy chcą wybrać partnera do obsługi wspólnej sieci wodno-kanalizacyjnej) oraz pionowe (jednostek sa-morządu terytorialnego różnego szczebla).

5.2. Definicja partnera prywatnego

podstawowym warunkiem ubiegania się o zawarcie umo-wy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest posiadanie statusu „partnera prywatnego”. podmiot publiczny bę-dzie mógł zawrzeć umowę o ppp tylko z podmiotem, któ-ry mieścić się będzie w definicji określonej w art. 2 pkt 2 partpublprywu. ustawodawca wskazał na bardzo szeroką kategorię potencjalnych partnerów prywatnych, którzy muszą mieć status przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego.ustawa nie wskazuje wprost, w rozumieniu których prze-pisów należy interpretować pojęcie przedsiębiorcy. po-przednio obowiązujące przepisy odnosiły ten termin do definicji przedsiębiorcy w ustawie o swobodzie działal-ności gospodarczej. z uzasadnienia do projektu partpubl-prywu wynika, że również tym razem taka była intencja ustawodawcy. partnerem prywatnym zatem będzie mo-gła być osoba fizyczna (w tym również wspólnicy spółki cywilnej), osoba prawna, jak również „ułomna” osoba prawna, wykonująca we własnym imieniu zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługo-wą oraz zajmująca się poszukiwaniem, rozpoznawaniem i wydobywaniem kopalin ze złóż, a także działalnością za-wodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 swobDziałGospu). partner prywatny nie będzie się podejmował realizacji zadań o charakterze publicznym, ponosząc nakłady i bio-rąc na siebie ryzyko gospodarcze pro publico bono. takie ujęcie definicji partnera prywatnego wyłącza z jej zakre-su organizacje pozarządowe (stowarzyszenia, fundacje), kościoły i inne związki zawodowe, które, co do zasady,

nie mają statusu przedsiębiorcy i nie są tworzone w ce-lach komercyjnych. Jednakże, podmioty te będą mogły być partnerami prywatnymi, o ile wpisane są do rejestru przedsiębiorców Krs.będą to zatem najczęściej (w przypadku kontraktów ppp) spółki handlowe (zarówno osobowe, jak i kapitałowe), jak również spółdzielnie, przedsiębiorstwa państwowe, jednoosobowe spółki skarbu państwa, spółki komunalne. należy jednak wyraźnie zaznaczyć, że nie będzie zasadne zawieranie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym przez podmiot publiczny (np. gminę) ze swoją spółką za-leżną. takie rozwiązanie kłóciłoby się z sensem współ-pracy w ramach ppp. nie wyklucza to jednak możliwości zawarcia umowy o ppp ze spółką komunalną (np. świad-czącą usługi zbierania i zagospodarowania odpadów) przez inną jednostkę samorządu terytorialnego (np. w ra-mach większej aglomeracji).partnerem prywatnym będzie także przedsiębiorca zagra-niczny, tj. osoba zagraniczna (osoba fizyczna nieposiada-jąca obywatelstwa polskiego, osoba prawna z siedzibą za granicą, jednostka organizacyjna niebędącą osobą praw-ną posiadającą zdolność prawną, z siedzibą za granicą) wykonującą działalność gospodarczą za granicą (art. 5 pkt 3 w zw. z art. art. 5 pkt 2 swobDziałGospu).

5.3. Koncesjodawca

Koncrobbudu zawiera autonomiczny katalog podmio-tów zobowiązanych do stosowania jej przepisów. Katalog ten jest odpowiednio węższy od katalogu zamawiających określonych w przampubl (nie wymienia zamawiających sektorowych, podmiotów prywatnych wydatkujących środki publiczne oraz podmiotów prywatnych wydatku-jących środki, które zostały przyznane pod warunkiem zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych) i obejmuje jedynie te kategorie, które bezwzględnie należą do sfery publicznej. zamawiającymi (zwanymi „koncesjodawcami”) w myśl art. 3 Koncrobbudu będą m.in.:

42Rozdział II

ekspertyza

1) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;

2) „podmioty prawa publicznego”, czyli inne niż wymienione w art. 3 pkt 13 KoncRobBudU podmioty, które ustanowione zostały w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, posiadają osobowość prawną oraz: a) finansowane są w ponad 50% przez podmioty, o których mowa w pkt. 1 lub 2, lub b) których zarząd podlega nadzorowi ze strony podmiotów, o których mowa w pkt. 1 lub 2, lub c) w których ponad połowa członków organu zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez podmioty, o których mowa w pkt. 1 lub 2;

3) podmioty prawa publicznego zależne, w których ponad połowa członków organu zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez inne podmioty prawa publicznego (np. spółki córki spółek komunalnych).

niezależnie od powyższego podmiotem publicznym bę-dzie mogła być również grupa podmiotów, która na mocy porozumienia zamierza realizować wspólne zadanie pu-bliczne. Koncesjodawcy mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i zawrzeć umowę koncesji z wybranym koncesjonariuszem, wyznaczając spośród siebie podmiot upoważniony do przeprowadzenia postępowania i zawar-cia kontraktu w ich imieniu i na ich rzecz.

5.4. Koncesjonariusz

Drugą stroną umowy koncesji będzie koncesjonariusz. Koncesjonariuszem w świetle Koncrobbudu będzie zain-teresowany podmiot, z którym zawarto umowę koncesji, tj. podmiot, którego oferta została uznana za najkorzyst-niejszą i w konsekwencji podpisano z nim umowę. usta-

wa przy tym posługuje się różnymi pojęciami na ozna-czenie „prywatnej” strony porozumień koncesyjnych, w zależności od fazy postępowania: • zainteresowany podmiot, tj. osoba fizyczna, osoba

prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, za-interesowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji;

• kandydat, tj. zainteresowany podmiot, który złożył wniosek o zawarcie umowy koncesji;

• oferent, przez co należy rozumieć zainteresowany pod-miot, który złożył ofertę.

bardzo szeroka definicja zainteresowanego podmio-tu oznacza, że właściwie każdy podmiot posiadający zdolność do czynności prawnych będzie mógł wziąć udział w postępowania o zawarcie umowy koncesji. w przeciwieństwie do definicji „partnera prywatnego” ustawodawca nie wymaga, aby podmiot zainteresowany zawarciem umowy koncesji miał status przedsiębiorcy. potencjalnymi koncesjonariuszami będą mogły być za-tem m.in. pojedyncze osoby fizyczne nieprowadzące dzia-łalności gospodarczej, stowarzyszenia, fundacje.

6. możliWe formy Współpracy W ramach ppp i koncesji

współpraca podmiotów publicznych i partnerów pry-watnych w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w każdym przypadku oparta będzie na optymalnym po-dziale zadań związanych z realizowanym przedsięwzię-ciem (patrz art. 1 ust. 2 partpublprywu). wybór najlepsze-go modelu wzajemnych relacji przyszłych stron kontraktu będzie kluczową decyzją na etapie konceptualizacji projektu. identyfikując ostatecznie swoje oczekiwania, a także zdolności potencjalnych partnerów, podmiot pu-bliczny będzie mógł wybrać spośród różnych wariantów współpracy wynikających z partpublprywu, w tym powo-łać spółkę celową, lub skorzystać z modelu koncesji na roboty budowlane albo koncesji na usługi.


6.1. Modele współpracy w świetle PartPubl-PrywU

ustawa o partnerstwie publicznoprywatnym nie narzu-ca wyboru żadnego konkretnego modelu współpracy. podmiot publiczny będzie miał więc względną swobodę wyboru odpowiedniej do specyfiki przedsięwzięcia formy. najczęściej będzie ona pochodną wstępnie przyjętego rozkładu ryzyka, a także sposobu finansowania plano-wanego ppp. Decyzję należy poprzedzić wnikliwą analizą. Dokonując wyboru, podmiot publiczny powinien wpierw podzielić projekt na poszczególne elementy (właściwe działania związane z wytworzeniem infrastruktury lub składowe danej usługi). następnie należy rozważyć, które z tych elementów powinny zostać powierzone partnerowi prywatnemu. analizując poszczególne komponenty usług świadczonych w ramach ppp, trzeba uwzględnić kwestie: 1) zarządzania i regulacji; 2) projektowania i planowania; 3) kierowania przedsięwzięciem i prac budowlanych; 4) finansowania; 5) własnościowe; 6) świadczenia usług; 7) utrzymania; 8) marketingu.Decyzja, które z powyższych składników powierzone zo-staną partnerowi prywatnemu, określi strukturę partner-stwa. w wyniku dokonanej analizy optymalizacji podzia-łu zadań w ramach partnerstwa, najczęściej przybierze ono jedną z form, opisanych w uzasadnieniu do partpu-blprywu:1) bot (build–operate–transfer) – buduj, eksploatuj, przekaż – inwestor prywatny buduje projekt, eksploatuje go, a następnie przekazuje partnerowi publicznemu, któ-ry pełni funkcje regulacyjne i nadzorcze. • inwestycja jest finansowana przez stronę publiczną,

która jest również właścicielem powstałej w jej wyniku infrastruktury.

• istota tego wariantu polega na przeniesieniu ryzyka

związanego z eksploatacją, budową i pracami projek-towymi.

• bot jest odpowiedni w przypadku projektów, w których znaczną rolę gra poprawna i efektywna eksploatacja infrastruktury wykorzystywanej do realizacji zadań pu-blicznych.

2) DbFo (DesignbuildFinanceoperate) – projektuj, bu-duj, finansuj i eksploatuj – partner prywatny projektuje stosowną infrastrukturę, finansując samodzielnie prace konstrukcyjne i projektowe. na czas trwania umowy in-westycja jest własnością prywatnego inwestora, po czym infrastruktura przekazywana jest na rzecz podmiotu pu-blicznego. ten model najbardziej zbliżony jest do konce-sji.• istotą tego typu współpracy jest zaangażowanie na po-

trzeby publiczne kapitału inwestycyjnego znajdującego się w zasobach sektora prywatnego, a ponadto prze-rzucenie na sektor prywatny ryzyka związanego z pro-jektowaniem, budową, finansowaniem i eksploatacją infrastruktury.

• wszelkie odmiany tej formy ppp zakładają maksymal-ne skupienie odpowiedzialności za realizację przedsię-wzięcia na partnerze prywatnym.

• DbFo to współpraca odpowiednia w przypadku projek-tów, w których znaczną rolę gra poprawna i efektywna eksploatacja infrastruktury wykorzystywanej do reali-zacji zadań publicznych.

3) boo (build–own–operate) – buduj, posiadaj i eksplo-atuj – cechą charakterystyczną jest to, iż w tym modelu nie dochodzi po określonym czasie do przejęcia przez partnera publicznego inwestycji. inwestor prywatny może pobierać od użytkowników opłaty.• w ramach kontraktu tego typu na sektorze prywatnym

spoczywa zaprojektowanie inwestycji. partner prywatny odpowiedzialny jest za techniczną realizacje inwestycji. sektor prywatny również zapewnia finansowanie.

• w boo mamy do czynienia z początkową własnością prywatną, gdzie po wygaśnięciu współpracy składniki majątkowe przechodzą na rzecz sektora publicznego.

44Rozdział II

ekspertyza

sektor prywatny bezpośrednio jest operatorem – to on świadczy usługi.

• Ciężar ponoszenia bieżących nakładów, utrzymanie i konserwacja należą do obowiązków partnera prywat-nego. sektor prywatny odpowiada za bieżący marke-ting usług.

4) btl (buildtransferlease) – buduj, przekaż, dzierżaw – podmiot prywatny finansuje i realizuje inwestycję, bio-rąc na siebie ryzyko przekroczenia kosztów i opóźnień w realizacji inwestycji. po uzyskaniu wymaganych w wy-niku testów parametrów technicznych przedsięwzięcia prawo własności zostaje przekazane stronie publicznej, a podmiot prywatny zajmuje się eksploatacją obiektu w imieniu strony publicznej na mocy dzierżawy. • partner prywatny odpowiedzialny jest za zaprojekto-

wanie inwestycji. za techniczną realizację inwestycji odpowiada sektor prywatny. sektor prywatny również zapewnia finansowanie.

• składniki majątkowe inaczej niż przy modelu bot od początku do końca inwestycji znajdują się w rękach sektora publicznego.

• operatorem – czyli podmiotem świadczącym usługi jest w zależności od okoliczności podmiot publiczny lub partner prywatny.

• utrzymanie i konserwacja – tu też główną rolę odgry-wają okoliczności, natomiast łożenie nakładów raczej spoczywa bezpośrednio lub w większej mierze na part-nerze prywatnym. marketing – przewiduje się, że za-równo sektor publiczny jak i prywatny muszą charakte-ryzować się tu sporą aktywnością.

5) umowy o świadczenie usług. podmioty publiczne bez większych przeszkód mogą zawierać z prywatnymi przed-siębiorcami umowy, na mocy których ci ostatni zobowią-zują się do świadczenia określonych usług składających się na część szerszego przedsięwzięcia.• umowy tego typu sprawdzają się przy ustanawianiu

współpracy, której głównym przedmiotem jest uspraw-nienie procesu świadczenia usług.

• usługi sektora prywatnego mogą polegać na wykona-

niu prac instalacyjnych, konserwacji i odczycie urzą-dzeń pomiarowych, często połączone z inkasem opłat (szczególnie w zakresie gospodarki wodnej), usuwa-niem nieczystości/zbiórką odpadów. partnerzy prywat-ni w omawianym przypadku są najczęściej wyłaniani na podstawie konkursu ofert, a współpraca z założenia nie jest zawierana na zbyt długi czas.

• współpraca tego rodzaju pozwala władzom na szybkie skorzystanie z wiedzy i doświadczenia sektora prywat-nego.

• Charakterystyczne jest jednak, iż w przypadku umów o świadczenie usług odpowiedzialność za całościowe zarządzanie przedsięwzięciem oraz wszelkiego rodzaju inwestycje spoczywa na stronie publicznej.

6) Kontrakty o zarządzanie (i obsługę infrastruktury) – operation and management Contracts. są to bardziej kompleksowe umowy, ich przedmiotem może być całość procesu świadczenia usług (a nie tylko jego elementów, jak w poprzednim wypadku).• partner prywatny przejmuje wtedy odpowiedzialność

za zarządzanie całością przedsięwzięcia, przejmując kontrolę procesu świadczenia usług, w tym również eksploatację i obsługę wykorzystywanej do tego infra-struktury.

• umowy o zarządzanie zawierane są na stosunkowo krótkie okresy, ale mogą być one przedłużane stosow-nie do okoliczności.

• partner prywatny może być wynagradzany w ramach stałego wynagrodzenia lub też na podstawie odpowied-nich systemów płatności premiujących jego zaangażo-wanie.

rozkład ciężarów realizacji danego przedsięwzięcia może układać się zupełnie inaczej, niż to powyżej przedstawio-no. zawsze powinien odpowiadać specyfice danego pro-jektu i oczekiwaniom stron.

„standardowe” PPPstandardowy podział zadań w ramach partnerstwa pu-bliczno-prywatnego wyznacza art. 7 ust. 1 partpublprywu,


nakładając na partnera prywatnego obowiązek realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Świadczenie part-nera prywatnego będzie polegało na wykonaniu prac budowlanych (świadczeniu usług, wykonaniu dzieła lub innego świadczenia) w połączeniu z utrzymaniem i za-rządzaniem składnikiem majątkowym. zobowiązanie podmiotu publicznego będzie polegało na współdziała-niu w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego (najczęściej wnie-sieniu składnika majątkowego lub partycypacji w wydat-kach). taka forma ppp przenosi na partnera prywatnego zasadniczą część zadań w ramach projektu. różnica w re-lacjach stron będzie polegała przede wszystkim na tym, że strona prywatna będzie realizować przedsięwzięcie (a więc ponosić istotną część kosztów lub ryzyka), a pod-miot publiczny będzie jedynie współdziałać.

Schemat transakcji PPP

6.2. PPP w formie spółki

Specyfika danego przedsięwzięcia może wskazywać, że optymalnym modelem partnerstwa będzie współpraca stron w ramach spółki celowej. w praktyce, spółki celowe o charakterze mieszanym są bardzo popularną formą realizacji PPP. Umożliwiają ściślejszą współpraca w ramach partnerstwa, o charakterze bardziej wielopłaszczyznowym niż tylko

wniesienie wkładów przez strony umowy (szczególnie dotyczy to podmiotu publicznego).

o tego rodzaju współpracy przesądzać będzie umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. art. 14 ust. 1 part-publprywu przewiduje, że w celu realizacji przedsięwzię-cia podmiot publiczny i partner prywatny mogą zawiązać spółkę kapitałową (z o.o. lub akcyjną) bądź komandytową lub komandytowo-akcyjną z zastrzeżeniem, że podmiot publiczny nie może być komplementariuszem. oznacza to, że za zobowiązania spółki wobec wierzycieli pod-miot publiczny, będący wspólnikiem, odpowiadać będzie w sposób ograniczony – jedynie do wysokości sumy ko-mandytowej lub wartości posiadanych akcji (w zależności od formy spółki). spółka celowa działać będzie w oparciu o przepisy kodeksu spółek handlowych, z zastrzeżeniem przepisów partpublprywu. Celowy charakter spółki oznacza, że cel i przedmiot działalności spółki nie może wykraczać poza zakres określony w umowie (art. 14 ust. 2). ponadto cel, dla któ-rego spółka została powołana, musi pozostać niezmieniony przez cały okres, w którym spółka wykonuje swoje zadania, aczkolwiek nic nie stoi na przeszkodzie temu, by dostoso-wać jej funkcjonowanie do postępu w danej dziedzinie lub do nowatorstwu udziałowca prywatnego, pod warunkiem, że nie ulegną zmianie istotne warunki zamówienia publicz-nego, w oparciu o które dokonano wyboru partnera. w przypadku gdy podmiotem publicznym zawiązują-cym spółkę będzie organ administracji rządowej, organ ten będzie wykonywał prawa z akcji lub udziałów w tej spółce należących do skarbu państwa (art. 14 ust. 3). mo-dyfikację ogólnych zasad wynikających z kodeksu spółek handlowych wprowadza art. 15 partpublprywu. w świetle tego przepisu rygory dotyczące zasad zbycia lub obcią-żenia nieruchomości bądź przedsiębiorstwa (w rozumie-niu art. 551 KC) wymagają jednomyślności wszystkich wspólników lub akcjonariuszy spółki. wyraźną intencją ustawodawcy jest objęcie wzmożoną ochroną tych skład-ników majątkowych, które nie tylko są zwykle podstawą

46Rozdział II

ekspertyza

działalności spółki, ale służą także wykonywaniu zadań w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. odnośnie do zmiany umowy lub statutu spółki zasto-sowanie będą miały przepisy ogólne przewidujące dla tych czynności odpowiednio większość: dwóch trzecich głosów dla zmiany umowy spółki oraz trzech czwartych dla zmiany statutu. Jednakże zmiany istotnych postano-wień umowy nieprzewidziane w pierwotnej specyfikacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania prze-targowego. istotne postanowienia umowy to np. zakres robót budowlanych lub usług, które mają być świadczone przez oferenta oraz opłaty pobierane od użytkowników usług świadczonych przez oferenta.partpublprywu przyznaje podmiotowi publicznemu prawo pierwokupu akcji albo udziałów partnera prywatnego w spółce. prawo pierwokupu będzie mogło być wykonane, przy braku dłuższych terminów określonych w umowie, w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia podmio-tu publicznego przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią. naruszenie przepisów dotyczą-cych prawa pierwokupu skutkować będzie nieważnością umowy zbycia akcji lub udziałów (art. 16 ust. 13). przepis ten służy zapewnieniu podmiotowi publicznemu możli-wości doboru nowego wspólnika i zagwarantowaniu cią-głości przedsięwzięcia. prawo pierwokupu będzie działać również w drugą stronę. w razie sprzedaży przez spółkę celową nieruchomości będącej jej wkładem własnym part-nerowi prywatnemu przysługiwać będzie prawo pierwoku-pu na zasadach określonych w art. 12 ust. 1 partpublprywu. prawo to, pod warunkami określonymi w art. 12 ust. 2 pkt 1 i 2, przysługiwać będzie także ostatniemu partnerowi pry-watnemu przez rok od zakończenia czasu trwania umowy.partner prywatny, będący udziałowcem w spółce mieszanej, musi zostać wybrany w drodze przejrzystej i konkuren-cyjnej procedury. zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ets10, a także w świetle Komunikatu Komisji europejskiej fakt, że podmiot prywatny wykonuje umowę wspólnie z podmiotem publicznym w formie spółki, nie może być uznany za uzasadnienie pominięcia przepisów o zamó-

wieniach publicznych. Dlatego, najbardziej pożądanym rozwiązaniem jest wyłonienie partnera prywatnego na dro-dze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Komunikat dopuszcza również odpowiednie zastosowanie procedury właściwej koncesjom. w świetle partpublprywu, możliwość zawarcia umowy spółki celowej musi być wy-nikiem zawartej wcześniej umowy o ppp – w dążeniu do zawarcia której podmiot publiczny musi zastosować jedną z procedur określonych w art. 4 ust. 1 lub ust. 2 partpubl-prywu. uprzedni wybór partnera prywatnego w trybie usta-wy koncesyjnej albo przampubl nie będzie zatem nakładał obowiązku ponownego wyboru partnera do spółki celowej, której powstanie przewidywała umowa o partnerstwie pu-bliczno-prywatnym. na bezcelowość podwójnej „selekcji” (najpierw partnera, później udziałowca w spółce) wskazuje Komunikat. Spółki mieszane nie mogą być uznawane za „we-wnętrzne” struktury zarządzające usługami w imieniu podmiotów zamawiających, mających w nich udziały. Dlatego w przypadku udzielania spółce celowej dalszych (innych, niż związanych z wyborem partnera prywatne-go), należy przestrzegać przepisów wspólnotowego pra-wa dotyczącego zamówień publicznych i koncesji. na obowiązek stosowania Koncrobbudu lub prawzamów-pubu do wyboru partnera prywatnego nie wpłynie fakt, że partner prywatny obejmie w kapitale zakładowym spółki udział mniejszościowy.

Schemat transakcji – spółka celowa o kapitale mieszanym


6.3. Zakres współpracy w ramach koncesji

Jeżeli podmiot publiczny nie będzie miał zamiaru istotnego angażowania się w realizację przedsięwzię-cia, a względy finansowe, czyli przede wszystkim chęć minimalizacji kosztów sektora publicznego, będą mia-ły kluczowe znaczenie, wówczas właściwym modelem PPP powinna być koncesja. nie wszystkie rodzaje dzia-łalności mogą być realizowane w tej formie. znajdzie ona zastosowanie w przypadkach, w których odbiorcą świad-czenia mogą być osoby trzecie, tj. faktyczni użytkownicy przedmiotu koncesji (np. użytkownicy płatnej drogi, kibi-ce sportowi zakupujący bilety na stadion, kierowcy pozo-stawiający samochód na parkingu, odbiorcy ciepła z sieci ciepłowniczej, itp.). w sytuacji, gdy odbiorcą świadczenia jest podmiot, który to świadczenie zamawia, będziemy mieli do czynienia z zamówieniem publicznym. Koncesje są specyficzną formą ppp, bowiem przenoszą na partnera prywatnego bardzo szeroki zakres ryzyka, w szczególno-ści ryzyko ekonomiczne przedsięwzięcia.

koncesja na roboty budowlane

Model koncesji na roboty budowlane polega na tym, że koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą, zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy (art. 1 ust 2 pkt 1 KoncRobBudU).

zasadniczym składnikiem wynagrodzenia koncesjonariu-sza będzie wyłącznie prawo do korzystania z obiektu bu-dowlanego. w pojęciu prawa do korzystania z przedmiotu koncesji mieści się prawo do pobierania pożytków rzeczy i pożytków prawa, w tym prawo do pobierania opłat przez koncesjonariusza od osób trzecich korzystających z przed-miotu koncesji w okresie przysługującego mu uprawnie-

nia. ubocznym wynagrodzeniem koncesjonariusza może być płatność pochodząca wyłącznie od koncesjodawcy (np. zmniejszająca straty w związku z korzystaniem z in-frastruktury przez osoby zwolnione z opłat tzw. shadow tolls). Płatność ta nie może jednak prowadzić do odzy-skania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. udział opłat z tego tytułu określa poziom ryzyka ekonomicz-nego przedsięwzięcia. im jest mniejszy, tym mniejsze ry-zyko. Jednocześnie ustawodawca zastrzega, że koncesjo-nariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. pojęcie „zasadniczej części” nale-ży interpretować w ten sposób, że większa część ryzyka ekonomicznego spoczywa po stronie koncesjonariusza. własność wzniesionej przez koncesjonariusza infrastruk-tury pozostaje w gestii koncesjodawcy i podlega przeka-zaniu na jego rzecz po wygaśnięciu umowy. bardzo często, w celu wykonania umowy, związaną ze robotami budow-lanymi nieruchomość koncesjodawca przekaże koncesjo-nariuszowi w czasowe użytkowanie, dzierżawę lub najem.Najczęściej koncesje budowlane wykorzystuje się np. do realizowania i finansowania dużych projektów infrastrukturalnych dotyczących zwykle sieci dróg, tuneli, mostów, metra, oczyszczalni ścieków, składo-wisk odpadów, jak również mniejszych inwestycji, ta-kich, jak m.in. budowa parków wodnych, parkingów podziemnych, budynków administracji publicznej itp., kiedy koncesjonariusz otrzymuje wynagrodzenie w postaci opłat pobieranych od użytkowników.

koncesja na usługi

Koncesja na usługi polegać będzie na tym, że konce-sjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą, zobowiąże się do wykonania przed-miotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi wyłącznie prawo do korzystania z usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

48Rozdział II

ekspertyza

wynagrodzenie koncesjonariusza będzie ustalane na tych samych zasadach, jak w przypadku koncesji na ro-boty budowlane. w ramach koncesji na usługi to przed-siębiorca ponosi związane ze świadczeniem usługi ryzyko i otrzymuje swoje wynagrodzenie – przynajmniej częścio-wo – od użytkowników usługi, na przykład poprzez po-bieranie opłat. Koncesje na usługi ze względu na swą istotę służyć mogą np. zapewnieniu eksploatacji i konserwacji (a nie budo-wy) istniejących już urządzeń infrastrukturalnych przez koncesjonariuszy w przypadkach, w których operator otrzymuje koncesję na eksploatację np. linii kolejowej, metra, stadionu sportowego, odcinka autostrady, oczysz-czalni ścieków, parkingu itp. pod względem organizacyjnym koncesja na usługi bę-dzie miała strukturę analogiczną do umów o świadczenie usług bądź kontraktów o zarządzanie.

Schemat transakcji – umowa koncesji

UMOWA KONCESJI

REALIZACJA INWESTYCJI

DOSTĘPNOŚĆ USŁUG

OPŁATY ZA KORZYSTANIE

UMOWA O ŚWIADCZENIE USŁUG

FINANSOWANIEBank

Koncesjonariusz

Podwykonawcy

Infrastruktura

Użytkownicy

Koncesjodawca

w ten sposób, ze względu na zakres rzeczowy, można wyróżnić: • umowę koncesji na wybudowanie i eksploatowanie

obiektu budowlanego (bot), • umowę koncesji na zaprojektowanie, budowę i eksplo-

atację obiektu budowlanego (DbFo), • umowę koncesji na przebudowę lub modernizację

obiektu budowlanego i jego eksploatację po oddaniu go do użytku (Dot – develop-operate-transfer),

• umowę koncesji na przebudowę i eksploatację części obiektu budowlanego,

• umowę koncesji na modernizację instalacji wewnętrz-nej obiektu budowlanego i jej eksploatację pod oddaniu jej do użytku,

• umowę koncesji na wykonanie lub modernizację i eks-ploatację istniejącej sieci zewnętrznego uzbrojenia te-renu,

• umowę koncesji na wykonanie budowli będącej ele-mentami układu drogowego, tramwajowego lub kole-jowego.

• wyróżnić można również umowę koncesji na świadcze-nie jednej lub większej liczby usług określonych w za-łącznikach do dyrektyw zamówieniowych.

ustawa o koncesjach przewiduje jednak takie sytuacje (art. 4 ust. 1), w których nie jest właściwe zastosowa-nie jakiejkolwiek otwartej procedury wyboru konce-sjonariusza. za stworzeniem katalogu wyłączeń spod obowiązku stosowania Koncrobbudu przemawiają prze-pisy prawa wspólnotowego oraz orzecznictwo ets.

7. przygotoWanie do realizacji ppp i koncesji

partnerstwo publiczno-prywatne nie zawsze musi być najlepszą formą realizacji zadań publicznych czy choćby dostarczania usług użyteczności publicznej. Jst rozwa-żając możliwość zaangażowania się w ppp powinny sta-rannie przeanalizować wszelkie okoliczności. ponadto nie każda forma ppp musi się dobrze sprawdzić w konkret-nej sytuacji. niewłaściwie zaprojektowana współpraca może być równie nieefektywna, jak już niezadowalająco funkcjonujące metody tradycyjne, a błędy w ułożeniu re-lacji między partnerami mogą być daleko groźniejsze niż błędne rozstrzygnięcia administracji publicznej. w związ-ku z tym niezwykle istotne jest podjęcie szeregu działań


organizacyjnych i prawnych, poprzedzających zaangażo-wanie we współpracę z partnerami prywatnymi. Decyzja o prywatyzacji realizacji zadania publicznego w drodze kontraktu ppp powinna być efektem starannej i wszech-stronnej analizy wskazującej, że jest to optymalny model realizacji przedsięwzięcia.

PPP w założeniach Polityki lokalnejppp, jako instrument realizacji polityki władz publicz-nych, zdaniem autorów, powinno być zawarte w jej za-łożeniach. wydaje się, że dobrą drogą do wdrożenia ppp w ogólne założenia polityki danej Jst jest przyjęcie zasad określających zadania spoczywające na władzach pu-blicznych, które mogą być realizowane w ramach ppp, np. w formie zwartego programu. założenia polityki w zakre-sie ppp powinny być zharmonizowane z założeniami poli-tycznymi przyjętymi przez władze w poszczególnych dzie-dzinach, których mogłyby dotyczyć (rozwój przestrzenny, inwestycje, praca itd.). polityka Jst dotycząca realizacji ppp powinna określać, które dziedziny ze sfery realizacji usług publicznych należy wykonywać w tej formule i w jakiej kolejności. lokalna strategia dotycząca ppp powin-na odzwierciedlać główne cele, jakie stawia sobie dana wspólnota lokalna. warto przy tym umieszczać ppp jako sposób finansowania inwestycji w lokalnych programach i planach wieloletnich.

wybór zesPołu wdrożeniowegozasadne wydaje się przy tym wyznaczenie odrębnego podmiotu, który jest wyposażony w stosowne kompe-tencje i ponosi odpowiedzialność za sprawy związane z zastosowaniem ppp. może być to organ kolegialny, np. zespół ds. partnerstwa publiczno-prywatnego (zppp). zadaniem zespołu powinno być skupienie wiedzy eks-perckiej i odpowiedzialności za ułożenie relacji w ramach partnerstwa w jednym ośrodku, a także przygotowanie akceptowalnych form współpracy z partnerami prywat-nymi, założeń polityki informacyjnej ppp i jej realizacji. ważnym zadaniem zespołu jest opracowanie założeń po-

lityki władz w zakresie ppp, zasad jej oceny i wprowadza-nia partnerstwa, jak również identyfikowanie oraz ocena istniejących, a także przyszłych możliwości rozwijania ppp.

szkolenia wewnętrzne skierowane do wszystkich uczestników Procesu realizacji Projektuwarunkiem optymalnego przygotowania osób odpowie-dzialnych ze strony podmiotu publicznego do wdrażania ppp jest ich wszechstronne przeszkolenie. Celem szkoleń jest praktyczne przeszkolenie pracowników jednostki wdrażającej w zakresie przeprowadzania analiz przedre-alizacyjnych przedsięwzięcia, oraz mechanizmów kontro-lowania realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego, a tak-że monitorowania i kontrolowania wykonywania umowy przez partnera prywatnego. szkolenia powinny być re-alizowane przez profesjonalnego doradcę zewnętrzne-go. powinny dotyczyć każdego etapu przygotowywania przedsięwzięcia, jak również przekazywać informacje i umiejętności o charakterze uniwersalnym, które mogą posłużyć do realizacji kolejnych projektów ppp.

7.1. Identyfikacja projektów możliwych do realizacji w formule PPP (koncesji).

Każde przedsięwzięcie dotyczące świadczenia usług czy realizacji inwestycji infrastrukturalnej powinno być ana-lizowane z uwzględnieniem okoliczności konkretnego przypadku. i chociaż istnieje pewien ogólny model postę-powania, niektóre zagadnienia wymagają rozstrzygnięcia przy konstruowaniu konkretnego ppp, niezależnie od uwarunkowań, w jakich działają poszczególne samorzą-dy. wszystkie projekty typu ppp wymagają starannego zaplanowania działań. Niezwykle istotne jest zatem przygotowanie swoistej „mapy drogowej” przedsię-wzięcia PPP, czy też po prostu harmonogramu projek-tu, wraz ze szczegółowym rozpisaniem wszystkich etapów.

50Rozdział II

ekspertyza

na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy stawianym wprost wymogiem, warunkującym przystąpienie do reali-zacji projektu ppp było dokonanie analizy przedsięwzię-cia w celu określenia jego efektywności oraz związanych z nim zagrożeń. niezbędne elementy analizy, a także rodzaje ryzyka oraz zasady ich podziału, określone zo-stały w aktach wykonawczych. z nowej partpublprywu całkowicie wyłączono kwestię wymaganych analiz. również nie zdefiniowano ryzyka i zasad jego podziału. powstaje zatem pytanie, czym w konkretnym przypadku ma kierować się podmiot publiczny zainteresowany ppp. bardzo często główne aspekty organizacyjno-finansowe projektu ustalone zostaną dopiero w toku negocjacji z potencjalnymi partnerami. Konstrukcja procedur nego-cjacyjnych z przampubl i dialogu konkurencyjnego, jak również negocjacji z ustawy koncesyjnej pozwalają na wypracowanie optymalnego modelu i zasad współpra-cy w ramach ppp aż do momentu wyboru wykonawcy. Jednakże zasadnicze analizy projektu, wskazujące, czy ppp w ogóle jest korzystnym wariantem, muszą zostać wykonane już na samym początku planowania. pomocne w ustaleniu ich zakresu i ostatecznego kształtu będą np. wytyczne ppp Komisji europejskiej. warto także wyko-rzystać wiedzę profesjonalnych doradców. porządne stu-dium wykonalności i analiza ekonomiczna projektu wraz z identyfikacją potencjalnego ryzyka, to kluczowe warun-ki jego powodzenia. autorzy proponują posługiwanie się poniżej przedstawioną „ścieżką dojścia”, która powinna pomóc prawidłowo przygotować przedsięwzięcie part-nerskie.

konsultacje sPołeczne, komunikacja ze sPołeczeństwem oraz interesariuszami Projektuuniknięciu wielu niebezpieczeństw wynikających ze źle skonstruowanego ppp służy jasne określenie celów, jakie mają być osiągnięte w ramach współpracy. Cele te, jak również sposób ich osiągnięcia, powinny być powszech-nie komunikowane i uzasadniane. przed ostatecznym

zawarciem umowy ppp jego postanowienia powinny być poddane debacie publicznej i skonsultowane z grupami społecznymi, których dotyczyć będzie przedsięwzięcie. warto również przedstawić projekt lokalnym politykom i mediom do oceny. ich poparcie będzie niezwykle ważne dla udanego ppp. Jednym z warunków pomyślnej współ-pracy jest maksymalna transparentność i zaangażowanie czynników społecznych w takim stopniu, w jakim będzie to możliwe bez szkody dla sprawnego przeprowadzenia operacji. warto również przedstawić projekt do wstępnej oceny potencjalnych wykonawców, aby ustalić jego moc-ne i słabe strony.

wybór Profesjonalnego doradcyzłożoność faktyczna i prawna projektów typu ppp wy-maga profesjonalnej obsługi całego przedsięwzięcia. po-nadto, w interesie podmiotu publicznego jest, aby część odpowiedzialności (choćby odszkodowawczej) za reali-zację projektu przejął na siebie podmiot trzeci. Dlatego wskazane jest, aby do całego procesu wdrażania przed-sięwzięcia ppp lub konkretnego jego wycinka, strona pu-bliczna wynajęła doradcę.

oPracowanie wstęPnego studium wykonalności Projektupo wstępnej analizie wykonalności, zmierzającej do ustalenia, czy ppp jest optymalnym wariantem realizacji przedsięwzięcia, ustalić należy zakres usług, będących przedmiotem kontraktu. Co do zasady, można wyróżnić trzy grupy usług nadających się do świadczenia w ra-mach ppp: 1) usługi, które już są na bieżąco świadczone przez władze komunalne, 2) usługi, których świadczenie dopiero planują, 3) usługi, których świadczenie zapropo-nował sektor prywatny. przyszłe i zaplanowane można zidentyfikować poprzez analizę lokalnych dokumentów budżetowych, wpi, planów wieloletnich (np. gospodarki odpadami, rozwoju sieci wodno-kanalizacyjnej, rozwoju infrastruktury, energetyki, zdrowia i edukacji, w lokal-nych programach rewitalizacji itd.). na tym etapie zppp


dokona oceny, które usługi można świadczyć w modelu partnerstwa. Dokonana klasyfikacja powinna umożliwiać zakwalifikowanie wszelkich usług do jednej z poniższych grup: 1) usługi nierokujące szans na wdrożenie w ramach

PPP. usługi najczęściej zaliczane do tej kategorii to: a) usługi, które zgodnie z prawem nie mogą być przekazane sektorowi prywatnemu, b) usługi, jakie są świadczone w ramach monopolu, i nie jest możliwe stworzenie konkurencyjnego rynku tych usług w ra-mach przekształcenia ich świadczenia na model ppp, c) usługi, których świadczenie związane jest z prze-twarzaniem poufnych danych (policja, straż pożarna, pomoc społeczna), choć ich natura daje możliwość stosowania ppp przy usługach wspomagających tego typu przedsięwzięcia,

2) usługi nierokujące szans na wdrożenie w ramach PPP w najbliższym, dającym się przewidzieć termi-nie. Do tej kategorii najczęściej zalicza się: a) usługi, których dochodowość nie jest możliwa do prostego oszacowania, b) usługi, wobec których występuje silny społeczny i polityczny sprzeciw wobec przekazywania ich świadczenia partnerowi prywatnemu, c) usługi, których koszt skalkulowany na zasadach rynkowych nie byłby akceptowalny społecznie (klienci nie byliby w stanie ponieść pełnych kosztów ich świadczenia, po-większonych o zysk operatora),

3) usługi, których świadczenie powinno być rozważa-ne przez władze. Chodzi o usługi, wobec których nie zdiagnozowano jakichkolwiek bezpośrednich i oczywi-stych przeszkód w świadczeniu ich w ppp. to właśnie z tej grupy władze mogą czerpać pomysły na przyszłe projekty partnerskie.

analiza oPcji realizacji Przedsięwzięciaanaliza opcji realizacji przedsięwzięcia powinna pomóc zidentyfikować wszelkie możliwe i atrakcyjne dla stro-ny publicznej warianty realizacji przedsięwzięcia. wa-riantowaniu powinien podlegać projekt przedsięwzięcia

w zakresie różnych jego elementów z wyróżnieniem ele-mentów kluczowych i drugorzędnych. wariantowanie obejmie również modele finansowania przedsięwzięcia:• finansowanie budżetowe;• finansowanie długiem (kredyt, pożyczka, obligacje);• finansowanie z dotacji (w tym środki ue);• ppp (koncesja).wariantowanie obejmie także równe modele realizacyjne przedsięwzięcia w ramach ppp, m.in.:• model „zwykłego” partnerstwa w oparciu o partpubl-

prywu;• model spółki celowej (spV – special purpose vehicle);• model koncesyjny.

7.2. Właściwa faza analityczna

Kluczowe dla dalszego postępowania przygotowawczego będą analizy dotyczące zakresu techniczno-organiza-cyjnego przedmiotu partnerstwa, zagadnień prawnych, ekonomicznofinansowych oraz możliwego ryzyka i zasad jego podziału.

analizy techniczneanalizy techniczne służą opracowaniu ostatecznej struk-tury technicznoorganizacyjnej projektu i obejmują bada-nia różnych wariantów inwestycyjnych, możliwych do za-stosowania technologii oraz rozwiązań funkcjonalnych. w ramach tego typu analiz badaniu podlega aktualne zagospodarowanie terenu, a także proponowane jego zagospodarowanie. analizy techniczno-organizacyjne po-służyć powinny do opracowania ostatecznego studium wykonalności projektu.

analizy Prawneanalizy prawne służą m.in. ustaleniu dopuszczalnych prawem rozwiązań, prawnej struktury projektu, statusu prawnego podmiotów, stanu prawnego składników ma-jątkowych. ponadto analizy prawne obejmować mogą:1) identyfikację kluczowych uczestników projektu,

52Rozdział II

ekspertyza

2) określenie wymogów proceduralnych oraz ryzyka prawnego,

3) określenie wymogów instytucji finansujących z uwzględnieniem problemów prawnych związanych ze współfinansowaniem przedsięwzięć inwestycyjnych z kilku źródeł finansowania,

4) określenie zasad wnoszenia wkładu własnego przez podmiot publiczny oraz zasady dysponowania wkładem,

5) analizę skutków prawnych oraz warunków przekaza-nia składników majątkowych na początku i po zakoń-czeniu realizacji przedsięwzięcia,

6) analizę możliwości ubiegania się o środki pomocowe,7) opracowanie formy prawnej funkcjonowania projektów.

analizy ekonomiczno-finansowewstępna analiza ekonomiczno-finansowa może pozwolić na benchmarking (porównanie) kosztów, jakie ponosi się przy samodzielnej realizacji przedsięwzięcia (bez współ-pracy z sektorem prywatnym), co bezpośrednio prowadzi do możliwości stwierdzenia, czy korzyści, jakie przynosi ppp, są większe od kosztów jego wdrożenia. na koszty objęte benchmarkingiem składają się nakłady finansowe, inwestycyjne i bieżące związane ze świadcze-niem usług dostarczanych samodzielnie przez władze lokalne. Dokładne ich rozeznanie jest niezwykle ważne dla oceny potencjalnych korzyści i kosztów, jakie będą ponosić w związku z wdrożeniem ppp.benchmarking powinien uwzględniać wszystkie bezpo-średnio ponoszone koszty świadczenia usług, wliczając wynagrodzenia i uposażenia, przychody, jakie przynosi, cenę powierzchni, materiałów biurowych, cenę kapitału niezbędnego do prawidłowej realizacji przedsięwzięcia, w tym koszty obsługi zadłużenia związanego z badaną aktywnością. badanie powinno objąć również nakła-dy pośrednie, jak bieżące utrzymanie przedsiębiorstwa, niezwiązane wprost ze świadczeniem usług – dlatego najczęściej nieuwzględniane przy konstruowaniu ppp – ponadto koszty jednorazowo ponoszone w związku z wdrożeniem ppp, takie jak pakiety socjalne, obsługa

kontraktów, monitoring przestrzegania postanowień umowy. przy szacowaniu ceny kapitału należy uwzględ-nić bieżące, tymczasowe, pomostowe i długoterminowe finansowanie oraz związane z nim opłaty. istotne dla bi-lansu przedsięwzięcia są jednorazowe koszty „rozruchu” współpracy, takie ja koszty procedury przetargowej i wy-boru najlepszego oferenta, jak również cena płacona za profesjonalne usługi doradcze.w teorii oceny projektów inwestycyjnych powszechnie przyjmuje się, że analiza finansowa uwzględnia dające się ująć w księgach rachunkowych jednostki przychody, koszty oraz przepływy pieniężne, na podstawie których oblicza się wskaźniki finansowe: • wartość bieżącą netto (net present value npV) oraz o ile

to możliwe • wewnętrzną stopę zwrotu (internal rate of return irr). analiza ekonomiczna uwzględnia m.in. tzw. efekty ze-wnętrzne (externatilies), nieujęte w księgach rachunko-wych, a w szczególności korzyści oraz koszty społeczne, natomiast jej rezultatem jest kalkulacja ekonomicznej wartości bieżącej netto (enpV) oraz ekonomicznej we-wnętrznej stopy zwrotu (eirr). w przypadku przedsięwzięć, które nie generują istotnych przychodów, a zwłaszcza takich, w których przypadku npV osiąga wartość ujemną, istotna jest zwłaszcza analiza ekonomiczna. uwzględnienie wyrażonych w pieniądzu ko-rzyści społecznych może bowiem prowadzić do uzyskania wysokiego wskaźnika enpV. należy podkreślić, że w zakre-sie finansowej i ekonomicznej oceny projektów inwesty-cyjnych istnieją standardy opracowane i zalecane do sto-sowania przez międzynarodowe instytucje finansowe, zaś w przypadku projektów ubiegających się o dofinansowa-nie z budżetu unii europejskiej – przez Komisję europejską.

analiza ryzykaodpowiednie oszacowanie ryzyka związanego z przed-sięwzięciem, a następnie jego podział między partnerów jest trzonem współpracy w ramach ppp. Cele właściwej alokacji ryzyka są następujące:


• zmniejszenie kosztów projektu w długim okresie po-przez przeniesienie ryzyka na stronę, która w najlepszy sposób sobie z nim poradzi;

• zachęcenie dla wykonawcy, aby dostarczył projekty na czas, zgodnie z wymaganymi normami i w ramach bu-dżetu;

• poprawa jakości usług oraz zwiększenie dochodu po-przez bardziej efektywne działanie;

• zapewnienie bardziej spójnego i przewidywalnego pro-filu wydatków.

właściwie każda analiza ryzyka w przedsięwzięciu w for-mule ppp obejmować powinna następujące ustalenia:

• wstępną identyfikację rodzajów ryzyka związanego z inwestycją w podziale na istotne i nieistotne,

• wstępną ocenę i prognozę prawdopodobieństwa wystą-pienia ryzyka w rekomendowanych wariantach realiza-cji inwestycji,

• wstępną analizę rozkładu ryzyka pomiędzy podmiot pu-bliczny i prywatny w zależności od przyjętego modelu prawno-organizacyjnego, w tym ustalenie właściwego rozdziału pomiędzy strony umowy,

• analizę kosztów i sposobów minimalizacji poszczegól-nych kategorii ryzyka,

• analizę wpływu zidentyfikowanego ryzyka na poziom długu publicznego.

Chociaż partpublprywu nie pozwala na ustalenie rodza-jów ryzyka w tego przedsięwzięciach, jak również nie za-wiera żadnych dyrektyw ich podziału, podmioty publiczne w praktyce często uwzględniać będą odpowiednie posta-nowienia wytycznych Komisji europejskiej z 2003 r., któ-re wymieniają różne kategorie ryzyka, a także wskazują dyrektywy jego prawidłowej alokacji. istotne znaczenie będzie miała również Decyzja eurostatu dotycząca wpły-wu kontraktów ppp na deficyt i dług publiczny, 18/2004 z 11 lutego 2004 r. Decyzja dotyczy sposobu oceny przez eurostat wpływu kontraktów ppp na wielkość deficytu i długu publicznego państw członkowskich. Jednocześnie,

decyzja zawiera pewne dyrektywy, odnośnie do optymal-nego rozkładu kluczowych rodzajów ryzyka w kontekście wpływu na poziom długu publicznego.na podstawie ww. dokumentów, a także praktyki stoso-wania partnerstwa publiczno-prywatnego w innych pań-stwach członkowskich ue wyróżnić można następujące kategorie ryzyka i najczęstsze sposoby ich alokacji:

54Rozdział II

ekspertyza

kaTeGorIa ryzyka

eLemeNTy ryzykaPrzykładoWa

aLokaCJa

ryzyko związane z budową

• opóźnienie w zakończeniu robót budowlanych;• niezgodność z warunkami dotyczącymi ustalonych standardów wykonania robót;• wzrost kosztów;• wystąpienie nieścisłości w specyfikacji wyboru partnera prywatnego;• ryzyko związane z wpływem czynników zewnętrznych;• wystąpienie nieadekwatnych do celu przedsięwzięcia rozwiązań w dokumentacji pro-

jektowej;• ryzyko związane z pojawieniem się lub zastosowaniem do realizacji przedsięwzięcia

nowych technologii;• wystąpienie wad fizycznych lub prawnych zmniejszających wartość lub użyteczność

składnika majątkowego.

partner prywatny

ryzyko związane z dostępnością

• niemożliwość dostarczania zakontraktowanej ilości usług;• niemożliwość dostarczania usług o określonej ilości;• brak zgodności z normami bezpieczeństwa lub innymi normami branżowymi;• wzrost kosztów;• sposób i jakość prac wykonywanych w celu dostarczania usług;• nieodpowiednia kwalifikacja pracowników;• dostępność i jakość nakładów lub składników majątkowych potrzebnych do realizacji

przedsięwzięcia;• wystąpienie zmian technologicznych.

partner prywatny

ryzyko związane z popytem

• pojawienie się konkurencji;• cykliczność popytu;• zmiany cen;• zastosowanie przestarzałych technologii;• pojawienie się nowych trendów rynkowych.

partner prywatny

ryzyko związane z przygotowa-niem przedsię-wzięcia

• dostępność informacji dotyczących planowanej realizacji przedsięwzięcia;• wprowadzenie zmian w specyfikacji wyboru partnera prywatnego;• sposób i jakość prowadzenia postępowania o wybór partnera prywatnego;• rezygnacja z realizacji przedsięwzięcia

podmiot publiczny

ryzyko rynkowe związane z do-stępnością nakła-dów na realizację przedsięwzięcia

• niemożliwość pozyskania nakładów określonej jakości;• niemożliwość pozyskania nakładów określonej ilości;• niemożliwość pozyskania nakładów w określonym terminie;• zmiana cen;• pojawienie się konkurencji;• logistyka;• rynek pracy.

partner prywatny

ryzyko polityczne • ryzyko wystąpienia zmian w sferze polityki, której kierunki związane są z rozwojem przedsięwzięć realizowanych w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.

podmiot publiczny

ryzyko legisla-cyjne

• ryzyko wystąpienia zmian w przepisach prawnych, mających wpływ na realizację przed-sięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.

podmiot publiczny

ryzyko makore-konomiczne

• inflacja;• zmiana wysokości stóp procentowych;• ryzyko kursowe;• zmiany demograficzne;• związane z tempem wzrostu gospodarczego.

podmiot prywatny


przedmiotem badań powinny być kategorie ryzyka naj-bardziej prawdopodobne w przypadku konkretnego przedsięwzięcia. nawet przy bardzo wnikliwym rozpo-znaniu przyszłego ryzyka, uzyskane wyniki nie mogą być pewne. Dlatego Komisja europejska zaleca wstępną, ja-kościową ocenę ryzyka. powinna ona zostać przeprowa-dzona na dwóch etapach:1) oszacowania potencjalnego wpływu ryzyka na projekt

– jako wysoki, średni, niski,

2) oszacowanie prawdopodobieństwa wystąpienia ryzy-ka (a właściwie niekorzystnych jego następstw) – jako wysokiego, średniego, niskiego.

omawiana metoda pozwala na ocenę jakościową i wska-zanie najważniejszego ryzyka, które może wymagać kwantyfikacji. kwantyfikacja ryzyka będzie wyrażała potencjalny wpływ ryzyka w zakresie finansowym i po-zwoli na określenie efektywnego pod względem kosz-tów rozmieszczenia ryzyka i strategii zarządzania. Jest to

ryzyko regulacyj-ne/taryfowe

• ryzyko wystąpienia zmian w regulacjach dotyczących systemów opłat w ramach danej dziedziny usług użyteczności publicznej, które mają wpływ na koszty realizacji przedsięwzięcia lub w wyniku których zmianie ulegnie zakres praw i obowiązków stron w ramach przedsięwzięcia.

partner prywatny

ryzyko związane z przychodami przedsięwzięcia

• funkcjonowanie wynagrodzenia partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia;• zmiana w obowiązującym mechanizmie cenowym;• zmiany we wdrożeniu mechanizmu poboru opłat związanych z przedsięwzięciem.

pomiot publiczny

ryzyko związane z wystąpieniem siły wyższej

• wystąpienie tego czynnika może prowadzić do wielu skutków, np. braku możliwości realizacji przedsięwzięcia w ramach ppp, która w skrajnych sytuacjach może być podsta-wą do odpowiedzialności.

• przydatna jest tu znajomość regulacji zjawiska siły wyższej na gruncie KC.• siła wyższa jest jedną z przesłanek ekskulpacyjnych, czyli wyłączających odpowiedzial-

ność za powstałą szkodę.• art. 435 KC „prowadzący przedsiębiorstwo”, przewiduje wyłączenie odpowiedzialności

cywilnej prowadzącego przedsiębiorstwo na wypadek szkody, jakiej doznała osoba trzecia, jeżeli szkoda ta nastąpiła między innymi wskutek siły wyższej.

wspólnie

ryzyko związane z rozstrzyganiem sporów

• ryzyko, którego wystąpienie wpływa na sposób i efektywność rozstrzygnięcia sporu powstałego na tle realizacji umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym;

• dla rozstrzygania sporów rozróżniamy trzy tryby: proces sądowy, arbitraż i mediacja;• stronom przyznane jest prawo stosowania szeroko rozumianych klauzul.

wspólnie

ryzyko związane ze stanem środo-wiska natural-nego

• ryzyko związane z lokalizacją działań, mających na celu poprawę stanu środowiska naturalnego przez rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia lub

• ryzyko pogorszenia się stanu środowiska naturalnego w wyniku realizacji przedsięwzię-cia

wspólnie

ryzyko związa-ne z lokalizacją przedsięwzięcia

• stan prawny nieruchomości;• odkrycia archeologiczne lub inne związane z dziedzictwem kulturowym;• właściwość istniejącej infrastruktury;• dostępność siły roboczej.

wspólnie

ryzyko związane z przekazaniem składników majątkowych

• stan składników majątkowych przed ich przekazaniem;• przepływ informacji dotyczących składników majątkowych zaangażowanych w przedsię-

wzięcie;• wykonanie obowiązków i egzekucja praw związanych z dokonaniem przekazania;• wierzytelności lub inne prawa związane z danym składnikiem majątkowym;• konieczność transferu siły roboczej. podmiot publiczny

podmiot publiczny

56Rozdział II

ekspertyza

również wymagane w celu umożliwienia funkcjonowania analizy porównawczej podczas procesu dokonywania oceny. Czas i wysiłek przeznaczony na kwantyfikację ry-zyka winien odzwierciedlać:a) wielkość przedsięwzięcia i jego złożoność, b) ilość znacznych rodzajów ryzyka w odniesieniu do

przedsięwzięcia, c) potrzebę finansowego mechanizmu porównawczego, d) rodzaj trybu wyboru partnera.przewodnią zasadą rozmieszczenia ryzyka jest to, że ry-zyko powinno być przeniesione na stronę, która najlepiej sobie z nim poradzi. Jednakże mogą wystąpić przypadki, w których cena wymagana przez partnera prywatnego przekroczy wartość przeniesienia ryzyka ze strony pu-blicznej. efektywne pod względem kosztów rozmieszcze-nie ryzyka między podmiotem publicznym a partnerem prywatnym będzie skutkowało niższymi kosztami przed-sięwzięcia i zapewni dodatkowe korzyści w stosunku do zaangażowanych środków w porównaniu z tradycyjnym zamówieniem publicznym. Jednakże jeżeli ryzyko jest przenoszone niewłaściwie na wybranego partnera pry-watnego, korzyści w stosunku do zaangażowanych środ-ków zmniejszają się, jako że premia, której żąda partner prywatny za zarządzanie ryzykiem przewyższy korzyść instytucji podmiotu publicznego.w fazie prowadzenia analiz ryzyk cena wymagana przez partnera prywatnego za przejęcie ryzyka nie będzie zna-na. wobec czego ocena ryzyka koncentrować się będzie na określeniu, czy podmiot publiczny, czy partner pry-watny jest najwłaściwszy do poniesienia ryzyka, lub czy ryzyko powinno być podzielone. w rozważeniu najwła-ściwszego rozmieszczenia ryzyka rozważone zostaną na-stępujące kwestie:a) zdolność poniesienia przez zamawiającego ryzyka

i możliwość jego kontrolowania;b) zdolność potencjalnych partnerów prywatnych ponie-

sienia ryzyka i możliwość jego kontrolowania; orazc) preferowane rozmieszczenie ryzyka, uwzględniające

kwestie interesu publicznego.

wstępne rozmieszczenie ryzyka odzwierciedli szczególne cechy przedsięwzięcia oraz mocne strony i zdolność poni-sienia ryzyka każdej ze stron.wdrożenie ppp do założeń polityki lokalnej, powierzenie za-dań z tego zakresu merytorycznemu zespołowi, identyfika-cja projektu, wykonanie studium wykonalności, wstępnych analiz finansowych, prawnych, określenia potencjalnego ryzyka i zagrożeń związanych z ppp oraz sposobów ich alo-kacji i neutralizacji to najczęstsze elementy przygotowania projektu przez podmioty publiczne. prace te powinny za-kończyć się ostateczną decyzją o realizacji przedsięwzięcia w modelu ppp lub koncesji i skutkować wszczęciem proce-dury wyboru partnera (koncesjonariusza).

8. Wybór partnera lub koncesjonariusza

Wybór partnera prywatnego to bardzo newralgiczna część całego procesu. Decyzje podjęte na tym etapie rzutować będą na całą dalszą współpracę stron. Dlatego wybór i staranne przygotowanie procedury przetargowej będzie kluczowym zadaniem podmiotu publicznego. Ze względu na wymagania stawiane prawem Unii Europejskiej do wyboru partnera prywatnego będą miały zastosowanie regulacje proceduralne określone w ustawie Prawo zamówień publicznych lub ustawie o koncesjach na roboty budowlane lub usługi.

ustawie koncesyjnej ustawodawca nadał szczególne znaczenie. ustawa o koncesjach ma bowiem charakter swoistej nadrzędnej dla całego systemu partnerstwa publiczno-prywatnego regulacji proceduralnej. właści-wa będzie nie tylko zawieraniu umowy koncesji, ale rów-nież będzie miała zastosowanie do wyboru partnera pry-watnego. ustawodawca umożliwił także stosowanie jej przepisów do realizacji zadań w zakresie budowy i eks-ploatacji lub tylko eksploatacji autostrad oraz dróg eks-


presowych (art. 13a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o dro-gach publicznych Dz.u. z 2007 r. nr 19, poz. 115, z późn. zm.), w tym autostrad i dróg ekspresowych płatnych (art. 1 ust. 1a autostrpłatu) oraz powierzania wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej przez Jst (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej Dz.u. z 1997 r. nr 9, poz. 43, z późn. zm.).

Zgodnie z art. 4 ust. 1 PartPublPrywU, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się, stosując przepisy ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, z uwzględnieniem przepisów PartPublPrywU.

ustawa koncesyjna znajdzie zastosowanie do procedury wyboru partnera prywatnego wtedy, gdy jego wynagrodze-niem będzie wyłącznie prawo do pobierania pożytków z bę-dącego przedmiotem ppp przedsięwzięcia, jak również wte-dy, kiedy temu prawu towarzyszyć będą płatności ze strony podmiotu publicznego (np. dopłaty do świadczonych usług), ale tylko w sytuacji, gdy wysokość zapłaty z tego tytułu bę-dzie miała charakter uboczny (tj. stanowić będzie mniej niż 50 % ogólnego wynagrodzenia partnera prywatnego).wykładnia językowa przepisu wskazuje, że przepisy Koncrobbudu będą miały zastosowanie tylko w zakresie wyboru partnera prywatnego. a contrario oznacza to, że w pozostałym zakresie zastosowanie będą miały przepisy partpublprywu. ustawa ta nie reguluje wszakże środków ochrony prawnej interesu podmiotów biorących udział w postępowaniu. wydaje się zatem zasadne zastoso-wanie wykładni funkcjonalnej, w świetle której również rozdział 4 Koncrobbudu, dotyczący postępowania skargo-wego, stosowany będzie do wyboru partnera prywatnego.

W świetle art. 4 ust. 2 PartPublPrywU, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego będzie

prawo do pobierania pożytków z przedsięwzięcia, będącego przedmiotem PPP, ale w stopniu mniejszym, niż wynosić będzie bezpośrednia zapłata od podmiotu publicznego, albo stanowić będzie ono tylko zapłatę ze środków publicznych, wówczas wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem przepisów PartPublPrywU.

8.1 Wybór partnera prywatnego (koncesjona-riusza) w oparciu o KoncRobBudU

postępowanie o wybór koncesjonariusza lub partnera prywatnego w sytuacji, o której mowa w art. 4 ust. 1 part-publprywu, będzie przebiegało analogicznie, w oparciu o przepisy Koncrobbudu.

Procedura zmierzająca do zawarcia umowy koncesji ma charakter dwuetapowego postępowania eliminacyjnego, łączącego elementy negocjacji z ogłoszeniem i dialogiem konkurencyjnym, wszczynanym w drodze publicznego ogłoszenia o koncesji.

postępowanie o zawarcie umowy koncesji koncesjodaw-ca obowiązany jest przygotować i prowadzić, zapewnia-jąc równe i niedyskryminacyjne traktowanie zaintereso-wanych podmiotów (ubiegających się o zawarcie umowy koncesji), działać w sposób przejrzysty oraz z zachowa-niem zasad uczciwej konkurencji (art. 6 Koncrobbudu). Całe postępowanie o zawarcie umowy koncesji powin-no być protokołowane, a spisany protokół jawny (art. 20 Koncrobbudu). Do czynności stron podejmowanych w toku postępowania, jak również do umów koncesji, za-stosowanie będę miały przepisy kodeksu cywilnego.

58Rozdział II

ekspertyza

harmonogram PostęPowania koncesyjnego:

CzaS CzyNNoŚć

1 publikacja ogłoszenia o udzieleniu koncesji

2 21 lub 45 dni termin złożenia wniosków o zawarcie umowy koncesji

3 brak regulacji badanie wniosków o za-warcie umowy koncesji oraz rozesłanie zaproszeń do negocjacji,

4 negocjacje

5 termin zamknięcia nego-cjacji i rozesłanie informacji do kandydatów o zakończe-niu negocjacji

6 przygotowanie opisu wa-runków koncesji

7 termin przekazania opisu warunków koncesji oraz rozesłania zaproszeń do składania ofert

8 Czas konieczny na przy-gotowanie ofert

termin zgłoszenia ofert

9 termin rozstrzygnięcia i zawiadomienie oferentów o wyborze najkorzystniej-szej oferty

10 termin wskazany przez kncesjodawcę

termin złożenia wymaga-nych dokumentów przez oferenta, którego oferta została uznana za najko-rzystniejszą

11 10/15 dni od przekazania informacji o wyborze oferty

termin zawarcia umowy

warto zwrócić uwagę na chronologię postępowania od-zwierciedloną w zmianie określenia podmiotów ubie-gających się o koncesję, terminologia ta znalazła swoje

definicje w art. 2 natomiast rozdział 2 Koncrobbudu przyporządkowuje tę terminologię do poszczególnych etapów postępowania:

arT. STroNyeTaP

PoSTĘPoWaNIa

7-9 Koncesjodawca przygotowanie postępowania

10-12 Koncesjodawca przygotowanie i publikacja ogłoszenia o koncesji

13-14 Koncesjodawca i zainteresowane podmioty

złożenie wniosków o zawar-cie umowy oraz prowadzenie negocjacji

15-16 Koncesjodawca i kandydaci

przesłanie kandydatom opisu warunków koncesji oraz złożenie ofert

16 oferenci złożenie dodatkowych wyjaśnień

17-18 Koncesjodawca i najlepszy oferent

wybór oferty i przedłożenie dokumentów wymaganych w specyfikacji

21 Koncesjodawca i Koncesjonariusz

zawarcie umowy o koncesję

ustawodawca konsekwentnie wprowadził zmiany na-zewnictwa ubiegającego się o koncesję, który od zain-teresowanego podmiotu poprzez kandydata, oferenta, staje się koncesjonariuszem.

oPis Przedmiotu koncesji

Punktem wyjścia do rozpoczęcia postępowania jest określenie opisu przedmiotu koncesji. Służyć on będzie do opisu zasadniczej specyfiki i zakresu przedsięwzięcia (odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia na gruncie PrZamPubl). Koncesjodawca jest obowiązany dokonać opi-su przedmiotu koncesji w sposób umożliwiający zaintere-sowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywa-nia koncesji oraz w sposób, który nie stwarza ograniczeń konkurencji w dostępie do wykonywania koncesji.


opis przedmiotu koncesji nie może zawierać znaków towarowych, patentów, oznaczenia typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejo-wania lub wyeliminowania zainteresowanego podmiotu z postępowania. opis taki jest dopuszczalny w uzasad-nionych przypadkach, gdy koncesjodawca nie może opi-sać przedmiotu koncesji zgodnie z art. 7 ust. 3, a opisowi takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. opisu przedmiotu koncesji dokonuje się przez: 1) odniesienie do specyfikacji technicznej11; 2) charakterystykę lub wy-magania w zakresie funkcjonalności, pod warunkiem, że opis taki umożliwia zainteresowanym podmiotom ustale-nie przedmiotu koncesji albo 3) częściowe odniesienie się do specyfikacji technicznej, o której mowa w pkt 1, oraz częściowe odniesienie się do charakterystyki lub wyma-gań w zakresie funkcjonalności, o których mowa w pkt. 2. ustawodawca wprowadził jednak istotny wyjątek, uelastyczniający wymóg zgodności oferty ze specyfikacją techniczną. Jeżeli oferta podmiotu zainteresowanego za-warciem umowy koncesji jest niezgodna z tą specyfika-cją, a oferent uzasadni w ofercie, że proponowane przez niego rozwiązania są równoważne w stosunku do wyma-gań określonych w specyfikacji technicznej, to koncesjo-dawca nie będzie mógł takiej oferty odrzucić z powodu niezgodności z wymaganiami. podobnie rzecz będzie się miała, gdy przedmiot koncesji opisany będzie za pomocą charakterystyki lub wymagań w zakresie funkcjonalności (art. 8 ust. 1 i 2 Koncrobbudu).pamiętać należy, że w postępowaniu o zawarcie koncesji ostateczne ustalenie warunków koncesji następuje po przeprowadzeniu negocjacji, zatem nie ma ustawowego zakazu modyfikacji pierwotnie ustalonego przedmiotu koncesji w późniejszym etapie.

wartość szacunkowa koncesjize względu na zróżnicowanie zasad zawierania umów koncesji w zależności od wartości przedmiotu umowy konieczne jest określenie wartości szacunkowej koncesji. ustalenie tej wartości ma wyłącznie na celu umiejscowie-

nie danego postępowania powyżej lub poniżej progu wy-nikającego z Dyrektywy 2004/18/we (czyli równowartości w złotych kwoty 4 845 000 euro), od czego uzależniony jest obowiązek przekazywania urzędowi oficjalnych pu-blikacji wspólnot europejskich ogłoszenia o koncesji. podstawą obliczenia szacunkowej wartości koncesji jest, ustalona przez koncesjodawcę z należytą starannością, kwota niezawierająca podatku Vat, która uwzględnia koszt robót budowlanych (oraz całkowitą wartość do-staw niezbędnych do ich wykonania) lub koszt usług, bez względu na planowany sposób zapłaty wynagrodzenia koncesjonariusza (art. 9 ust. 1 i 2 Koncrobbudu).

ogłoszenie o koncesjiobowiązek publikacji ogłoszenia o koncesji jest pod-stawowym warunkiem zachowania przejrzystości postępowania i równego dostępu zainteresowanych podmiotów do koncesji. Chcąc wszcząć postępowanie, koncesjodawca publikuje ogłoszenie o koncesji zgod-nie z zasadami określonymi w koncrobbudu. bez względu na wartość przedmiotu koncesji, konce-sjodawca zamieszcza ogłoszenie o koncesji na usługi w biuletynie zamówień publicznych, udostępnianym na stronach portalu internetowego urzędu zamówień pu-blicznych, zgodnie ze wzorem określonym przez rozpo-rządzenie prezesa rady ministrów z dnia 3 marca 2009 r. w sprawie wzoru ogłoszenia o koncesji na usługi za-mieszczanego w biuletynie zamówień publicznych (Dz.u. z 2009 r. nr 39, poz. 311).wszczęcie postępowania będzie następowało z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o koncesji w biuletynie zamó-wień publicznych, jako że zamieszczenie ogłoszenia na-stępuje z jednoczesnym wypełnieniem właściwego for-mularza i jest od tego momentu dostępne dla wszystkich potencjalnych zainteresowanych podmiotów.Niezależnie od wartości przedmiotu koncesji na ro-boty budowlane koncesjodawca przesyła ogłoszenie o koncesji urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot europejskich, drogą elektroniczną12, zgodnie z for-

60Rozdział II

ekspertyza

mą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej „http://simap.europa.eu”. wzór ogłoszenia określony jest w załączniku nr X do rozporządzenia Komisji (we) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. (zmienionego roz-porządzeniem Komisji (we) nr 1150/2009 z dnia 10 listo-pada 2009 r.) ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania za-mówień publicznych. wszczęcie postępowania będzie na-stępowało z chwilą zamieszczenia publikacji ogłoszenia. praktyka wskazuje, że publikacja następuje kilka dni póź-niej od dnia jego przesłania. Koncesjodawca ma jednak obowiązek zamieścić ogłoszenie o koncesji także w swo-jej siedzibie w miejscu powszechnie dostępnym oraz na stronie internetowej, jeżeli taką posiada, niezwłocznie po zamieszczeniu ogłoszenia o koncesji na usługi lub po przesłaniu ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane. momentem wszczęcia postępowania w przypadku kon-cesji budowlanej będzie chwila zamieszczenia ogłoszenia o koncesji w swojej siedzibie lub na swojej stronie inter-netowej.podstawowy zakres treści ogłoszenia o koncesji określa art. 11 Koncrobbudu. ogłoszenie o koncesji zawiera w szczególności:1) nazwę (firmę) i adres koncesjodawcy;2) określenie przedmiotu koncesji;3) wskazanie miejsca i terminu składania wniosków o za-

warcie umowy koncesji;4) opis potrzeb i wymagań koncesjodawcy lub informację

o sposobie uzyskania tego opisu;5) termin wykonania przedmiotu koncesji, o ile jest to po-

dyktowane specyfiką zawieranej umowy koncesji;6) warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oce-

ny spełniania warunków udziału w postępowaniu;7) informację o dokumentach składanych przez oferenta,

którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, albo oferenta, który złoży najkorzystniejszą ofertę spo-śród pozostałych ofert, o którym mowa w art. 21 ust. 3, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;

8) informację na temat wadium, o ile jego wniesienie jest wymagane;

9) kryteria oceny ofert, jakimi koncesjodawca będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej oraz, o ile to możliwe, ich znaczenie;

10) warunki uznania oferty za nieodpowiadającą wyma-ganiom koncesjodawcy, skutkujące niedopuszcze-niem oferty do oceny i porównania;

11) okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania.ogłoszenie może zawierać również inne, niewskazane wprost informacje. treść ogłoszenia może nie zawierać pewnych elementów, takich jak wyczerpujący opis przed-miotu zamówienia czy termin wykonania przedmiotu koncesji. z drugiej strony pewne wymagania nie powinny być zmieniane po upływie terminu składania wniosków o zawarcie umowy koncesji, np. opis sposobu dokonywa-nia oceny spełniania warunków udziału, zakres żądanych dokumentów, kryteria oceny ofert, przesłanki niedopusz-czenia oferty do oceny i porównania oraz przesłanki od-wołania postępowania. poniżej przedstawione zostały fragmenty przykładowego wzoru ogłoszenia o koncesji na usługi. wzór ogłoszenia o koncesji na roboty budow-lane zamieszczony jest na stronie „http://simap.europa.eu” w zakładce „standardowe formularze zamówień pu-blicznych”.

fragmenty wzoru ogłoszenia o koncesji na usługi w bzP:

seKcja ii: Przedmiot Koncesji

• Nazwa nadana koncesji przez koncesjodawcę: Koncesja na zarządzanie i eksploatację przystanków komunikacji miejskiej

• Określenie przedmiotu koncesji oraz jej wartość: Zarządzanie, utrzymanie i pobieranie pożytków z przystanków komunikacji miejskiej

• Wartość szacunkowa przedmiotu koncesji: 5 000 000 zł• Opis potrzeb i wymagań koncesjodawcy/informacja

o sposobie uzyskania opisu:


Zamieszczony na stronie internetowej koncesjdawcy: www.koncesjodawca.pl/koncesja_Przystanki

• Termin wykonania przedmiotu koncesji Objęcie w użytkowanie przedmiotu koncesji i przygotowanie oraz uruchomienie nowych systemów reklamowych powinno zostać wykonane do dnia 1 lipca 2010 r.

iV.2. Kryteria oceny ofert oraz, o ile to możliwe, ich zna-czenie:

kryTerIa zNaCzeNIe

Czas trwania koncesji 50%

wysokość współfinanso-wania przedmiotu koncesji ze środków oferenta

30%

wysokość opłaty pobieranej za usługę na rzecz osób trzecich przez korzystających z przedmiotu koncesji

20%

termin składania i treść wnioskówogłoszenie o koncesji stanowi zaproszenie do składa-nia wniosków o zawarcie umowy koncesji. na złożenie wniosków koncesjodawca powinien wyznaczyć zaintere-sowanym podmiotom odpowiedni termin, przy czym nie powinien być on krótszy niż 21 dni od dnia odpowiednio, zamieszczenia ogłoszenia o koncesji na usługi w biule-tynie zamówień publicznych lub przesłania ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane urzędowi oficjalnych publikacji wspólnot europejskich, – jeżeli wartość przed-miotu koncesji jest niższa niż 4 485 000 euro. termin ten może zostać skrócony do 14 dni ze względu na koniecz-ność pilnego zawarcia umowy koncesji. natomiast jeżeli wartość przedmiotu koncesji jest równa lub przekracza równowartość w złotych kwoty 4 485 000 euro, termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji nie może być krótszy niż 45 dni od dnia, odpowiednio, za-mieszczenia ogłoszenia o koncesji na usługi w biuletynie zamówień publicznych lub przesłania ogłoszenia o kon-

cesji na roboty budowlane urzędowi oficjalnych publika-cji wspólnot europejskich (art. 12 Koncrobbudu).wniosek o zawarcie umowy koncesji powinien zawie-rać oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących: 1) zdolności ekonomicznej i finansowej; 2) kwalifikacji technicznych lub zawodowych; 3) uprawnień do wykonywania określonej działalności

lub czynności; 4) niekaralności zainteresowanego podmiotu i innych

wskazanych w przepisie osób za określone rodzaje przestępstw.

ponadto wniosek powinien zawierać również inne oświadczenia związane z wykonywaniem przedmiotu koncesji w przypadku, gdy wymóg taki został przewi-dziany w ogłoszeniu o koncesji. brak złożenia wniosku lub złożenie wniosku niekompletnego skutkuje nieprzy-jęciem wniosku przez koncesjodawcę (art. 13 ust. 13 Koncrobbudu).na etapie oceny wniosków o zawarcie umowy koncesji, koncesjodawca nie żąda jeszcze dokumentów po-twierdzających spełnianie warunków udziału w po-stępowaniu. obowiązek dostarczenia tych dokumen-tów został przewidziany po zakończeniu postępowania o zawarcie umowy koncesji, tj. po wyborze oferty najko-rzystniejszej oraz tylko i wyłącznie od zainteresowanego podmiotu, któremu przedstawiono do zawarcia umowę koncesji (art. 18 Koncrobbudu). Jednakowoż już na eta-pie ogłoszenia o koncesji koncesjodawca określa, jakie dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu koncesjonariusz będzie miał obowiązek złożyć. określenie rodzaju wymaganych dokumentów będzie należeć do swobodnej decyzji koncesjodawcy. Poniżej praktyczne kwestie powstające przy składa-niu wniosków o zawarcie umowy koncesji:1) możliwość wykorzystania zdolności i referencji jed-

nostki powiązanej. podmiot zainteresowany może wykorzystać zarówno referencje, jaki i powoływać się

62Rozdział II

ekspertyza

na zdolności ekonomiczne, techniczne i zawodowe jednostek powiązanych, np. należących do grupy ka-pitałowej, do której należy, pod warunkiem, że wykaże prawnie wiążącą możliwość wykorzystania środków, wiedzy i doświadczenia tych jednostek dla celów reali-zacji przedmiotu niniejszej koncesji.

2) wielość podmiotowa po stronie koncesjonariusza a zdolność finansowa. Koncesjodawca powinien do-puścić możliwość ubiegania się o koncesję przez kil-ka podmiotów wspólnie w ramach konsorcjum, moż-liwość taką powinna przewidywać treść ogłoszenia. w takiej sytuacji wszystkie warunki mogą być spełnio-ne przez jeden z podmiotów uczestniczących w kon-sorcjum lub przez oba bądź więcej podmiotów wystę-pujących wspólnie.

3) spółka Celowa. umowa koncesji powinna być zawar-ta i wykonywana przez oferenta. Dopuszczalne może być powołanie przez oferenta spółki celowej pod wa-runkiem zagwarantowania przez oferenta spełnienia wszystkich kryteriów opisanych w ogłoszeniu o konce-sji przez tę spółkę. nie oznacza to jednak automatycz-nego przejęcia przez nią zobowiązań oraz oświadczeń złożonych w trakcie postępowania.

4) spełnienie wymagań ogłoszenia przez podmiot zagra-niczny. w przypadku podmiotu zagranicznego należy przedłożyć odpowiednie zaświadczenia wydane przez właściwe organy działające w kraju tego podmiotu wraz z tłumaczeniem przysięgłym z języka obcego na język polski, zaopatrzone w apostille.

i etaP PostęPowania – negocjacjeKoncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski zgodnie z art. 13 Koncrobbudu. prowadzone negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów tech-nicznych, finansowych i prawnych. punktem wyjścia do negocjacji jest opis potrzeb i wymagań zawarty w treści ogłoszenia o koncesji. poza wskazanymi przez ustawo-dawcę aspektami negocjacje mogą dotyczyć również ta-

kich zagadnień, jak m.in. sposób wykonania przedmiotu koncesji, okres koncesji, dopuszczalność podwykonaw-stwa, zakres finansowania koncesji przez koncesjona-riusza, wysokość ewentualnych opłat pobieranych przez koncesjonariusza, jakość użytych materiałów i standard świadczonych usług, zasady korzystania z nieruchomości przekazanej przez koncesjodawcę, itp. przez cały czas ne-gocjacje powinny być protokołowane. słowo „negocjacje” w tym przypadku nie jest najlepszym, strony nie posiadają pozycji równych. to kandydat prezen-tuje swoje doświadczenie wiedzę, przedstawia pomysł na przyszłą koncesję oraz składa wyjaśnienia niezbędne dla koncesjodawcy. sposób prowadzenia negocjacji zależy od koncesjodawcy i determinuje skuteczność tego eta-pu postępowania. ważnym jest dla koncesjodawcy, aby zrozumieć pozycję kandydatków, ich potencjał oraz ko-rzyści, jakie wiążą się z przyjęciem oferty poszczególnych podmiotów. negocjacje stanowią dobrą okazję do zapo-znania się z najnowszymi rozwiązaniami technicznymi, technologicznymi oraz organizacyjnymi, które mogą mieć zastosowanie do realizacji przedmiotu koncesji.

O zakończeniu negocjacji należy powiadomić wszystkich kandydatów. W wyniku przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji. W ten sposób podmiot publiczny ma możliwość dookreślenia ostatecznego kształtu umowy koncesji aż do ostatniej chwili (Art. 14 ust. 14 KoncRobBud).

ii etaP – wybór najkorzystniejszej ofertykoncesjodawca zaprasza do złożenia ofert kandyda-tów, z którymi prowadził negocjacje, przesyłając im opis warunków koncesji (oWk) i wyznaczając termin składania ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. Kandydat, który pomimo zaproszenia do negocjacji nie podjął ich, nie może zostać zaproszony do złożenia oferty. opis warunków koncesji


(owK), to ostatni dokument przygotowany przez konce-sjodawcę, kształtujący z jego strony treść przyszłej umo-wy z koncesjonariuszem. opis przedmiotu w stosunku do pierwotnie zawartego w ogłoszeniu, może ulec modyfikacji w wyniku negocjacji. Koncesjodawca, po uzyskaniu informacji od zainteresowanych podmiotów, w trakcie negocjacji może doprecyzować przedmiot kon-cesji, na przykład poprzez wskazanie norm jakościowych właściwych dla koncesji lub poprzez określenie sposobu realizacji przedmiotu koncesji albo poprzez wskazanie metody realizacji. opis warunków koncesji określa art. 16 Koncrobbudu, wymieniając podstawowe materie, które muszą być każdorazowo jego przedmiotem. oWk obejmuje się w szczególności:1) nazwę (firmę) i adres koncesjodawcy;2) opis przedmiotu koncesji;3) wskazanie miejsca i terminu składania ofert;4) termin związania ofertą;5) termin wykonania przedmiotu koncesji, o ile jest to

podyktowane specyfiką koncesji;6) określenie opłat za korzystanie z przedmiotu koncesji

przez koncesjonariusza lub podmioty trzecie lub sposób ich ustalania, o ile jest to podyktowane specyfiką koncesji;

7) warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

8) informację o dokumentach składanych przez zainte-resowany podmiot, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału;

9) informację na temat wadium, o ile obowiązek jego wniesienia był przewidziany w ogłoszeniu o koncesji;

10) kryteria oceny ofert i ich znaczenie;11) warunki uznania oferty za niespełniającą wymagań

koncesjodawcy, skutkujące niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania;

12) okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania;13) pouczenie o prawie do wniesienia skargi na czynności

podejmowane przez koncesjodawcę w trakcie postę-powania.

opis warunków koncesji powinien być tak skonstru-owany, aby przygotowane na jego podstawie oferty mogły być porównywalne, powinien być skonstru-owany w sposób przejrzysty i jednoznaczny, tak aby informacje przesłane w ramach oferty nie budziły wątpliwości przy ich porównywaniu. Koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wy-jaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert i przedstawienia dodatkowych informacji (co często może mieć miejsce, zwłaszcza w sytuacji skomplikowa-nych koncesji). Jednakże nie może prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w owK, która mogłaby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub mogłaby mieć charakter dyskryminacyjny (art. 16 ust. 12 Koncrobbudu).następnie koncesjodawca bada złożone oferty pod kątem spełnienia wymagań określonych w oWk, na podstawie zawartych w nim kryteriów oceny ofert. spośród ofert, które są zgodne z opisem warunków kon-cesji, koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą. nie będzie stał temu na przeszkodzie fakt, że w wyniku postępowania wpłynęła tylko jedna oferta. Decyzja o wy-borze oferty najkorzystniejszej będzie podjęta na podsta-wie kryteriów oceny ofert zawartych już na etapie ogło-szenia o koncesji, doprecyzowanych następnie w oKw. ustawodawca wskazuje przykładowe kryteria oceny ofert, wymieniając: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczną, właściwości este-tyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, ren-towność, termin wykonania przedmiotu koncesji. Do koncesjodawcy należy wybór, ile kryteriów ma być usta-nowione, jakie mają to być kryteria oraz jakie znaczenie nadać poszczególnym kryteriom.

64Rozdział II

ekspertyza

Ponadto w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane kryteria oceny ofert dotyczyć mogą również właściwości zainteresowanego podmiotu, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej (np. odpowiedniej wielkości kapitału zakładowego, wolumenu wartości zrealizowanych przedsięwzięć, posiadania odpowiedniej aparatury technicznej, itp.).

stanowi to swoisty wyłom w „klasycznej” procedurze zamówieniowej, gdzie stosowanie kryteriów podmio-towych jest niedopuszczalne. Koncesjodawca informuje oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej, podając uzasadnienie. informacja o wyborze oferty najkorzyst-niejszej zawiera również powody niedopuszczenia ofert do oceny i porównania (art. 17 ust. 15 Koncrobbudu).

kryteria oceny ofert w PrzyPadku wyboru Partnera Prywatnegow tym miejscu należy wyjaśnić relację kryteriów oceny ofert, określonych w art. 6 ust. 2 i 3 partpublprywu do kryteriów oceny ofert na gruncie ustawy o koncesjach (chodzi o przypadek wyboru partnera prywatnego w try-bie przepisów Koncrobbudu). wydaje się zasadne, że przepisy partpublprywu nie będą w tym przypadku stosowane, jako lex specialis wobec ustawy koncesyjnej, a kryteria określone w art. 6 ust. 2 i 3 partpublprywu nie będą modyfikować tych wynika-jących z Koncrobbudu taka była intencja ustawodawcy, który w uzasadnieniu do projektu partpublprywu stwier-dził, że „[…] ustawa koncesyjna jest dostosowana do przedsięwzięć typu partnerstwa, dlatego przewiduje się zastosowanie jej przepisów wprost, czyli wszystkich i bez modyfikacji […]”.ponadto „[…] wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje się na podstawie kryteriów oceny okre-ślonych w ogłoszeniu oraz opisie warunków udzielanej koncesji […]”13.

złożenie wymaganych dokumentów

Oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest obowiązany w terminie wskazanym przez koncesjodawcę złożyć wskazane w OWK dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odstępstwo od tej zasady zostało dopuszczone w stosunku do dokumentów potwierdzających sytuację finansową i ekonomiczną oferenta, którą może wykazać za pomocą każdego innego dokumentu, który koncesjodawca uzna za odpowiedni (Art. 18 ust. 1 i 2KoncRobBudU).

trudno wskazać uzasadnione przesłanki, na podstawie których ustalana będzie odpowiedniość dokumentów. Co prawda można posiłkować się np. przepisami ustawy o rachunkowości czy prawa bankowego, określającymi kategorie wiarygodnych dokumentów księgowych lub bankowych. nie mniej jednak ustawa nie mówi nic o tym, że koncesjonariusz musi taki dokument uznać. łączne spełnienie dwóch przesłanek – wybór najko-rzystniejszej oferty oraz potwierdzenie i przedłożenie dokumentów przez oferenta – należy uznać za kończą-ce postępowanie, a zarazem pozwalające na zawarcie umowy koncesji. warto podkreślić pewną niekonsekwen-cję pomiędzy art. 18 i 21 Koncrobbudu, mianowicie nie z każdym oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, koncesjodawca zawiera umowę. umowę, zgodnie z art. 21 i art. 18, koncesjodawca może zawrzeć dopiero wtedy, gdy oferent wykaże się dokumentami wymaganymi w postępowaniu konce-syjnym. zatem pierwotny wybór oferty najkorzystniej-szej może podlegać dalszej weryfikacji, gdy nie zostaną przedłożone wymagane dokumenty. Jeżeli jednak zwy-cięski oferent będzie uchylał się od zawarcia umowy, w szczególności przez niezłożenie wymaganych doku-mentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, koncesjodawca może zawrzeć umowę


z oferentem, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji. oczywiście, kolejny oferent także zobowiązany jest do przedstawienia dokumentów oczekiwanych przez koncesjodawcę w postępowaniu koncesyjnym. w sytuacji uchylania się od zawarcia umowy koncesjo-dawca zachowuje pobrane od uchylającego się oferenta złożone przezeń wadium (o ile wniesienie wadium było wymagane) albo dochodzi zaspokojenia tej sumy z przed-miotu zabezpieczenia (art. 21 ust. 3 i 4 Koncrobbudu).

odwołane PostęPowaniaustawa nie określa okoliczności, w których koncesjodaw-ca ma obowiązek odwołania postępowania o zawarcie umowy koncesji. Koncesjodawca posiada uprawnienie samodzielnego określania takich okoliczności w treści ogłoszenia o koncesji. Gdy jednak takie okoliczności za-istnieją, ciąży na nim obowiązek odwołania postępowa-nia. ponadto koncesjodawca nie może zastrzec w ogło-szeniu możliwości odwołania postępowania bez podania przyczyn (art. 19 ust. 1 i 2 Koncrobbudu).

moment zawarcia umowy koncesji

Zawarcie umowy koncesji będzie musiało być poprzedzone przesłaniem oferentom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (umowa będzie mogła być zawarta dopiero po upływie co najmniej 10 dni od przesłania informacji faksem lub drogą elektroniczną lub 15 dni – w przypadku przesłania inną drogą). Rozwiązanie przyjęte przez ustawę ma zagwarantować oferentom skuteczne wniesienie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

zachowanie tego terminu nie będzie konieczne, gdy wpłynie tylko jedna oferta lub w przypadku, gdy wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od kwoty określo-nej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

przampubl, od której jest uzależniony obowiązek przeka-zywania urzędowi oficjalnych publikacji wspólnot euro-pejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane.wyjątek ten nie dotyczy jednak sytuacji, w której złożono więcej ofert, nawet gdy tylko jedna z nich, w ocenie kon-cesjodawcy, odpowiada jego wymaganiom (art. 21 ust. 1 i 2 Koncrobbudu).

8.2 Wybór partnera prywatnego w oparciu o PrZamPubl

Wybierając partnera prywatnego, podmiot publiczny będzie musiał stosować PrZamPubl w pełnym zakresie, w tym również odnośnie do środków ochrony prawnej (jak wynika z wykładni funkcjonalnej). Jedyną modyfikację procedury stanowić będą szczególne normy PartPublPrywU (lex specialis).

kryteria oceny ofertróżnicą w stosunku do przepisów prawa zamówień pu-blicznych będą kryteria oceny ofert (art. 6 partpublpry-wu). najkorzystniejsza będzie oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryte-riów odnoszących się do przedsięwzięcia. przepis ten właściwie pokrywa się z normą art. 2 pkt 5 przampubl. natomiast kryteriami oceny ofert będą obligatoryjnie: 1) podział zadań i ryzyka związanych z przedsięwzięciem

pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywat-nym;

2) terminy i wysokość przewidywanych płatności lub in-nych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane.

te kryteria będą musiały znaleźć się w specyfikacji istot-nych warunków zamówienia niezależnie od woli pod-miotu publicznego. ponadto zamawiający będzie mógł zastrzec w siwz również inne kryteria, o których mówi partpublprywu, w szczególności: 1) podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia po-

między podmiotem publicznym i partnerem prywatnym;

66Rozdział II

ekspertyza

2) stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego;

3) efektywność realizacji przedsięwzięcia, w tym efektyw-ność wykorzystania składników majątkowych;

4) kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość, funkcjonal-ność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania, serwis (art. 6 ust. 13 partpublprywu).

zamawiający nie będzie mógł zastrzec kryteriów doty-czących właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 przampubl).

miejsce ogłoszenia o zamówieniuzgodnie z art. 5 partpublprywu podmiot publiczny, po zamieszczeniu ogłoszenia w biuletynie zamówień Pu-blicznych albo opublikowaniu ogłoszenia w dzienniku urzędowym unii europejskiej (w zależności od wartości zamówienia) dodatkowo zamieszcza w biuletynie infor-macji publicznej informację o planowanym partnerstwie publiczno-prywatnym. ten nowy wymóg odnośnie do dodatkowego obligatoryjnego publikatora ustawodawca uzasadnia jawnością działalności władzy publicznej. usta-wodawca nie zdecydował się, pomimo postulatów prakty-ków i ekspertów, na wprowadzenie odrębnego ogłoszenia o partnerstwie publiczno-prywatnym, które miałoby być zamieszczane w biuletynie zamówień publicznych. za-stosowanie będą miały wzory ogłoszeń określone dla zamówień publicznych i koncesji. właściwy będzie wzór ogłoszenia (zp400), przeznaczonego do zamieszczania w bzp, który pozwala na zamieszczenie dodatkowych in-formacji w punkcie iV.3.6. pełna informacja o ofercie sek-tora publicznego i tak jest – naturalnie – przekazywana dopiero w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. przeciwko wprowadzaniu do polskiego systemu praw-nego odrębnego ogłoszenia o partnerstwie publiczno--prywatnym miało przemawiać przede wszystkim to, że takiego szczególnego ogłoszenia nie przewiduje prawo

unii europejskiej. ogłoszenia o planowanym partnerstwie publiczno-prywatnym, których wartość jest wyższa od unijnych progów zamówieniowych powinny być ogłasza-ne w Dzienniku urzędowym unii europejskiej. przepisy prawa wspólnotowego nie wyróżniają ppp, jako formuły współpracy wymagającej odrębnej procedury. postępowa-nie w zakresie wyboru partnera prywatnego będzie trak-towane, jak zwykłe zamówienie publiczne. Jeżeli podmiot publiczny będzie realizował zamówienie w trybie art. 4 ust. 2 partpublprywu, właściwy będzie wówczas formularz ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczony na stronie inter-netowej „simap.europa.eu”. poniżej przedstawiony został przykładowy formularz ogłoszenia w bzp o zamówieniu w zakresie wyboru partnera prywatnego.

Przykładowy fragmenty ogłoszenia w bzP:

seKcja ii. Przedmiot zamówienia

II.1) OPIS

II.1.1) Nazwa nadana zamówieniu przez zamawiającegoprzebudowa skweru miejskiego i powiązane przestrzeni publicznej. budowa parkingu podziemnego. budowa placu zabaw dla dzieci. utrzymanie i zarządzanie przez okres 30 lat.

roboty budowlaneX

Dostawy usługi

seKcja iV. Procedura

IV. 2) Kryteria oceny ofert

iV.2.1) Kryteria oceny ofert

Najniższa cenalubCena oraz dodatkowe kryteria i ich znaczenieX

Kryteria Znaczenie

1. Cena 40%

2. podział zadań i ryzyka związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmio-tem publicznym i partnerem prywatnym;

30%


3. terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane;

20%

4. stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywat-nego;

10 %

IV. 3.6) Informacje dodatkowe

IV.3.6) Informacje dodatkowe, w tym dotyczące finansowa-nia projektu/programu ze środków Unii Europejskiej (jeżeli dotyczy)

Realizacja przedmiotu zamówienia w związku z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-pry-watnym (Dz.U. z 2009 r. nr 19 poz. 100).

Przez okres trwania umowy partner prywatny utrzymuje i zarządza przedmiotem zamówienia, pobierając pożytki rzeczy i pożytki prawa.

Suma wynagrodzenia partnera prywatnego wynosi X, płatna w ratach rocznych w wysokości X/30 przez okres 30 lat, zapa-dalna do końca pierwszego miesiąca każdego roku kalenda-rzowego za rok poprzedni.

Wkład własny partnera prywatnego nie powinien być niższy niż X/3.

inne zmiany – tymczasowy Partner Prywatnyw stosunku do standardowej procedury regulowanej przampubl ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym wprowadza również inne zmiany. po pierwsze, umożliwia podmiotowi publicznemu wybór „tymczasowego” part-nera – w trybie zamówienia z wolnej ręki niezwłocznie po rozwiązaniu umowy o ppp, gdy przedsięwzięcie ma być nadal realizowane w ramach tego typu współpracy. umowa z „tymczasowym” partnerem trwa do czasu wy-boru nowego wykonawcy, przy czym podmiot publiczny powinien dokonać tego wyboru niezwłocznie (art. 10 ust. 1 i 2 partpublprywu). ponadto, inna będzie podstawa do zmiany zawartej już umowy.

zgodnie z art. 144 ust. 1 przampubl istotna zmiana umo-wy w stosunku do treści oferty, na postawie której wy-brano wykonawcę, możliwa jest tylko wtedy, gdy zama-wiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmia-ny. tymczasem, w świetle art. 13 partpublprywu zmiana już zawartej umowy możliwa jest również wtedy, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z oko-liczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (klauzula rebus sic stantibus).

tryb wyboru Partneraustawodawca pozostawił podmiotowi publicznemu moż-liwość wyboru optymalnego trybu postępowania w celu zawarcia umowy ppp. trudno jednak sobie wyobrazić, i w praktyce takie przypadki właściwie nie występują, aby partner prywatny wybierany był w trybie przetargowym. poza wprost wskazanym w partpublprywu przypadkiem (wybór partnera tymczasowego), nie znajdą zastosowa-nia tryby niekonkurencyjne: tryb zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. specyfika kontraktów ppp wskazuje, że najbardziej odpowiednie do wyboru part-nera są procedury negocjacyjne, w szczególności dialog konkurencyjny14, rekomendowany przez Komisję euro-pejską. ten tryb udzielenia zamówienia publicznego jest na tyle elastyczny, że nie wymaga jakichkolwiek modyfi-kacji w przypadku realizacji partnerstwa publiczno-pry-watnego – dlatego zalecane jest w tym wypadku stoso-wanie przepisów przampubl wprost. Dialog konkurencyjny polega na tym, że po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający prowadzi z wy-branymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. możliwość zastosowa-nia dialogu konkurencyjnego uwarunkowana będzie za-istnieniem ustawowych przesłanek (zob. art. 60b ust. 1. przampubl). zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania rozwią-zań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to ko-

68Rozdział II

ekspertyza

nieczne, rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełnia-jące jego potrzeby. po zakończeniu dialogu zamawiający niezwłocznie informuje uczestniczących w nim wykonaw-ców i zaprasza ich do składania ofert, na podstawie roz-wiązań przedstawionych podczas dialogu, przekazując jednocześnie specyfikację istotnych warunków zamówie-nia. zamawiający może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań będących przedmiotem dialogu.dialog konkurencyjny jest procedurą najbardziej zbliżo-ną do modelu wyboru koncesjonariusza w trybie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Charakter tego trybu postępowania pozwala podmiotowi publiczne-mu do ostatniej chwili definiować przedmiot przyszłego partnerstwa publiczno-prywatnego.

ważne!poprzednio obowiązująca partpublprywu wyłączała za-stosowanie art. 142 ust. 2 przampubl (który został później zastąpiony art. 142 ust. 3), nakazującego zawiadamiać prezesa urzędu zamówień publicznych o zamiarze zawar-cia umowy na okres dłuższy niż 4 lata wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania. nowa ustawa o ppp w tym aspekcie milczy.

Dlatego stosowanie przepisu art. 142 ust. 3 PrZamPubl będzie obligatoryjne w procedurze wyboru partnera prywatnego, z zastrzeżeniem wyłączeń określonych w art. 143 ust. 1. Zamawiający będzie musiał w powyższym zawiadomieniu uzasadnić, że zachodzi przynajmniej jedna z przesłanek, określonych w ust. 2 art. 142.

9. procedury odWołaWcze

ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi re-guluje zupełnie autonomiczny model ochrony interesów prawnych podmiotów ubiegających się o zawarcie umo-wy koncesji.

Zgodnie z przepisami rozdz. VI KoncRobBudU zainteresowane podmioty, które mają lub miały interes w zawarciu umowy koncesji, i doznały lub mogły doznać szkody w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy będą mogły dochodzić swoich praw poprzez wniesienie skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Postępowanie przed sądem odbywa się zgodnie z przepisami Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, z wyjątkami określonymi w projekcie ustawy (art. 2731 KoncRobBudU).

Kontrola sądów administracyjnych ma ograniczać się wy-łącznie do badania legalności działania koncesjodaw-cy. nie będzie przedmiotem analizy sądu merytoryczna strona postępowania. w rozważanym przypadku autorzy uwzględnili nowelizację przepisów Koncrobbudu wpro-wadzoną ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie usta-wy prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.u. 2009 nr 223, poz. 1778) przampublnow, któ-ra weszła w życie 29 stycznia 2010 r.Środkami ochrony prawnej w postępowaniu o udzie-lenie zamówienia publicznego w przedmiocie wyboru partnera prywatnego (na podstawie art. 4 ust. 2 part-publprywu) będą środki występujące w prawie zamówień publicznych (w świetle zmian wprowadzonych przam-publnow – będą to: odwołanie do Krajowej izby odwo-ławczej i skarga do sądu. znajdą one pełne zastosowanie, bez żadnych modyfikacji. ze względu na ich powszechne zastosowanie oraz utrwaloną praktykę, nie są one przed-miotem niniejszego opracowania.


PostęPowanie Przed sądem administracyjnym• skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administra-

cyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w ter-minie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. od skargi uiszcza się wpis stały w wysoko-ści określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 233 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – prawo o postę-powaniu przed sądami administracyjnymi.

• skargę do sądu wnosi się za pośrednictwem konce-sjodawcy, którego czynność jest przedmiotem skargi. ten następnie przekazuje skargę sądowi wraz z aktami sprawy i odpowiedzią na skargę w terminie 10 dni od dnia jej wniesienia. Koncesjodawca, jeżeli uzna skar-gę za zasadną, może w zakresie swojej właściwości uwzględnić ją w całości do dnia rozpoczęcia rozprawy.

• wniesienie skargi na czynność wyboru oferty najko-rzystniejszej wstrzymuje prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najko-rzystniejszą, do czasu ogłoszenia orzeczenia w sprawie przez wsa. Jednakże, na wniosek koncesjodawcy, sąd na posiedzeniu niejawnym, może, w drodze postanowienia (na które zażalenie nie przysługuje), wyrazić zgodę na zawarcie umowy koncesji, o ile zachodzą występuje uza-sadniona obawa, że negatywne konsekwencje wstrzy-mania zawarcia umowy dla interesu publicznego mogły-by przewyższyć wynikające z tego korzyści dla ochrony wszystkich interesów, co do których zachodzi prawdo-podobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę w postępowaniu o za-warcie umowy koncesji (nadzwyczajna konwalidacja).

• sąd orzeka tylko i wyłącznie w graniach wniesionej skargi. Jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawar-cie umowy koncesji, uwzględnia skargę i może uchylić czynności podjęte przez koncesjodawcę.

• sąd, uwzględniając skargę, unieważnia umowę, jeże-li została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 Koncrobbudu albo w okresie wstrzyma-nia prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1, oraz, jeżeli uniemożliwiło to sądowi admini-stracyjnemu uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy. unieważnienie umowy odnosi skutek od momentu jej zawarcia.

• w uzasadnionych przypadkach, w szczególności, gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń uzyskanych na pod-stawie umowy podlegającej unieważnieniu, sąd może utrzymać w mocy postanowienia umowy zawartej w okolicznościach, o których mowa w akapicie powyżej, w zakresie spełnionych świadczeń. w takim przypadku sad nakłada karę finansową. sąd nie orzeka unieważ-nienia umowy, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym lub umowa została już w całości wykona-na. w takim przypadku sąd nakłada karę finansową lub orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy.

• Kary finansowe, o których mowa powyżej, nakła-da się w wysokości do 10% szacunkowej war-tości koncesji, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz oko-liczności, w jakich naruszenie zostało popełnione. Ważnym interesem publicznym w rozważanym przy-padku nie będzie interes gospodarczy związany bez-pośrednio z zawarciem umowy koncesji, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu przedmiotu koncesji, z wszczęcia nowego postępowania o zawar-cie umowy koncesji, zawarciem umowy koncesji z in-nym wykonawcą oraz ze zobowiązań prawnych zwią-zanych z unieważnieniem umowy. interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne

70Rozdział II

ekspertyza

konsekwencje.• w przypadku zawarcia umowy koncesji nadzwyczaj-

nie konwalidowanej (art. 29 ust. 2 Koncrobbudu), sąd, uwzględniając skargę, może odstąpić od uchylenia czyn-ności koncesjodawcy podjętych w postępowaniu o za-warcie umowy koncesji w uzasadnionych przypadkach, w których uchylenie czynności mogłoby wywołać nie-współmierne negatywne skutki dla interesu publicznego.

• stwierdzenie naruszenia przez sąd przepisu art. 21 ust. 1 albo art. 29 ust. 1, które nie było połączone z naru-szeniem innego przepisu ustawy, skutkować będzie nałożeniem kary finansowej w wysokości do 5% sza-cunkowej wartości koncesji, biorąc pod uwagę oko-liczności, w jakich naruszenie zostało popełnione. karę finansową uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia sądu o nałożeniu kary finansowej, na rachunek bankowy urzędu zamówień publicznych. prezes sądu rozpatrującego skargę prze-syła niezwłocznie prezesowi urzędu zamówień publicz-nych odpis prawomocnego orzeczenia dotyczącego nałożenia kary finansowej. prezes urzędu zamówień publicznych jest wierzycielem w rozumieniu przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administra-cji. orzeczenie sądu o nałożeniu kary finansowej jest prawomocne z dniem jego wydania. w razie upływu terminu, o którym mowa w ust. 1, kara finansowa pod-lega ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. w przypadku nietermi-nowego uiszczenia kary finansowej odsetek nie pobiera się. wpływy z tytułu kar finansowych stanowią dochód budżetu państwa.

• w przypadku odstąpienia od uchylenia czynności kon-cesjodawcy nadzwyczajnie konwalidowanej (art. 29 ust. 2 Koncrobbudu) lub w przypadku naruszenia, za które na zasadach nałożono karę finansową albo orzeczono skrócenie okresu obowiązywania umowy, skarżącemu, który poniósł szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji, przysługuje roszczenie

o odszkodowanie w zakresie i na zasadach określonych w KC. wydaje się, że najbardziej stosowną podstawą do dochodzenia roszczeń będzie art. 4171 ust. 2 KC. uprawnienie to wygasa z upływem 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego stwierdzającego naruszenie, za które nałożono karę finansową albo orzeczono skrócenie okresu obowiązy-wania umowy.

postępowanie wynikające ze skargi na czynności konce-sjodawcy w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji sąd powinien rozpoznać niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania akt wraz z od-powiedzią na skargę. od wydanego przez wsa orzeczenia stronom będzie przysługiwała skarga kasacyjna do na-czelnego sądu administracyjnego.

10. umoWy z zakresu ppp i koncesji

Umowa statuująca partnerstwo publiczno-prywatne jest najważniejszym dokumentem regulującym zobowiązania partnerów przedsięwzięcia. Z jednej strony powinna jak najbardziej służyć sprawnej realizacji projektu, z drugiej powinna chronić uzasadnione interesy stron. Przede wszystkim powinna być gwarancją zachowania odpowiedzialności i kontroli podmiotu publicznego za przedmiot przedsięwzięcia.

zakres treści umowy powinien być pochodną wyniku ne-gocjacji prowadzonych na etapie wyłaniania partnera prywatnego. De facto również jakość kontraktu będzie wy-padkową jakości prowadzonych z zainteresowanymi pod-miotami rokowań. zapisy kontraktu powinny dawać jasny obraz wzajemnych płatności, podziału ryzyka, określać prace, jakie muszą być wykonane ze szczegółowym opi-sem ich jakości, standardu usług oraz ilości i jakości ewen-tualnych produktów powstających w trakcie współpracy, przy określeniu harmonogramu ich świadczenia. Kontrakt


powinien także określać system kar i zachęt gwarantują-cych realizację zaciągniętych zobowiązań, w szczególno-ści w zakresie terminowego ich spełnienia, zachowania wymogów bezpieczeństwa, kontroli kosztów, wymogów zarządzania majątkiem i eksploatacji wykorzystywanej in-frastruktury. na treść umowy powinny składać się również postanowienia, w oparciu o które mierzony będzie stopień poprawności wykonywanych zadań oraz określające zasa-dy monitorowania poszczególnych elementów współpracy. ważne jest również określenie zasad zmiany partnera pry-watnego, w związku z zaistnieniem określonych okoliczno-ści, rozwiązania umowy i rozliczenia wkładów własnych. umowa powinna także wskazywać, czy strony powołają spółkę celową, podstawowe zasady jej funkcjonowania, wnoszenia wkładów, rozliczania płatności itp. Kluczowe elementy treści umów ppp lub umów konce-sji będą wyznaczone wymogami ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz ustawy koncesyjnej. umowy z tego zakresu nie są w żaden sposób zestandaryzowa-ne. brak również jednolitych opracowań i wytycznych. Dlatego w części nieuregulowanej w partpublprywu i Koncrobbudu, do umów ppp będą miały zastosowa-nie przepisy Kodeksu cywilnego i szeregu innych aktów prawnych (m.in. ustaw: o gospodarce nieruchomościami, o gospodarce komunalnej, o drogach publicznych).

10.1 Umowa PPP w świetle PartPublPrywU

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest umową nazwaną z zakresu prawa cywilnego. Jakkolwiek może zawierać zobowiązania typowe dla innych umów nazwanych (sprzedaż, dzierżawa, najem, leasing itd.), to zawiera cały szereg rozwiązań szczególnych, które predestynują ją do uznania za nowy typ umowy. Ponadto ma charakter dwustronnie zobowiązujący, odpłatny i konsensualny.

Jakkolwiek ustawa wprost takiego wymogu nie tworzy, to umowa o ppp powinna być zawarta w formie pisemnej

(w zależności od rodzaju wnoszonych składników ma-jątkowych – przedsiębiorstwa lub nieruchomości – ko-nieczna będzie bardziej pewna forma, z podpisem nota-rialnie poświadczonym lub aktu notarialnego włącznie). Cechą determinującą odrębny charakter umowy o ppp od innych umów nazwanych lub nienazwanych, będzie uczestnictwo podmiotu publicznego oraz szczególny tryb zawarcia umowy i relacji stron.Definicję umowy zawiera art. 7 partpublprywu. w świetle tego przepisy świadczenia stron rozkładać będą się w na-stępujący sposób:• partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przed-

sięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w cało-ści albo w części wydatków na jego realizację lub ponie-sienia ich przez osobę trzecią;

• podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności po-przez wniesienie wkładu własnego.

standardowy zakres umowy należy identyfikować na podstawie powyższej definicji umowy o ppp, a także pozostałych przepisów ustawy, które nakazują umiesz-czenie określonych zapisów w kontrakcie wprost, bądź pośrednio. umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym powinna zatem określać następujące aspekty:1) przedmiot przedsięwzięcia, w tym uwarunkowania

techniczne, funkcjonalne i jakościowe, jakim powi-nien odpowiadać, oraz zasady, na jakich partner pry-watny będzie utrzymywał lub zarządzał składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. szczegółowy opis przedmiotu przedsięwzię-cia w oparciu o wszystkie kwestie techniczne i funkcjo-nalne, zwłaszcza przy bardzo skomplikowanych projek-tach, może stanowić załącznik do umowy;

2) wysokość, formę i sposób wynagrodzenia partnera prywatnego. Jeżeli z przedmiotu przedsięwzięcia mają korzystać jakieś osoby trzecie na zasadzie uprzywile-jowania lub zwolnienia z opłat, umowa musi określać wysokość i sposób rozliczania wynikających z tego ty-

72Rozdział II

ekspertyza

tułu strat dla partnera prywatnego (tzw. shadow tolls). Jeżeli wynagrodzenie partnera ma być oparte w ca-łości na opłatach od użytkowników, to umowa może określać maksymalny poziom cen. zapis taki chronić będzie polityczny interes podmiotu publicznego w za-chowaniu możliwie pełnej dostępności do usługi. za-sady wynagrodzenia partnera powinny czynić zadość wymogowi stawianemu w art. 7 ust. 2 partpublprywu. musi być ono uzależnione od wyników jego pracy partnera lub faktycznej dostępności przedmiotu part-nerstwa publiczno-prywatnego.

dopuszczalne sposoby wynagrodzenia partnera, to m.in.:• zapłata części sumy pieniężnej przez podmiot publiczny;• wzrost wartości tej części nieruchomości, która stanowi

własność partnera prywatnego;• uiszczenie przez podmiot publiczny przez okres ustalo-

ny w umowie dopłat, służących pokryciu części kosztów świadczenia przez partnera prywatnego usług publicz-nych;

• prawo partnera prywatnego do korzystania, pobierania pożytków lub innych korzyści z przedsięwzięcia, lub z powstałych w jego ramach, albo innych składników majątkowych;

• udział partnera prywatnego w cenie zbycia składników majątkowych powstałych w wyniku przedsięwzięcia.

wynagrodzenie w umowie partnerskiej może być jak najbardziej modyfikowane w zależności od aktualnej potrzeby stron umowy, z uwzględnieniem podstawowych zasad systemu ppp. wynagrodzenie powinno zależeć od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostęp-ności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego.• wynagrodzenie partnera musi więc być uzależnione od

popytu na świadczone w ramach przedsięwzięcia usłu-gi, a także faktycznych wyników jego pracy (zachowania gotowości do wykorzystania np. łóżek szpitalnych, pasa drogowego, sprawności sieci wodno-kanalizacyjnej).

• umowa powinna być tak skonstruowana, aby szybko i elastycznie reagować na zmiany w popycie na świad-czone przez partnera usługi.

• Jeżeli jednak umowa gwarantowałaby określony po-ziom wynagrodzenia partnera niezależnie od rzeczywi-stego wykorzystania przedmiotu przedsięwzięcia przez ostatecznych użytkowników, wówczas umowa spełnia-łaby przesłanki zamówienia publicznego;

3) finansowanie realizacji przedmiotu przedsięwzięcia. umowa powinna określać zakres współfinansowania ze środków publicznych, jeżeli jest przewidziany, sposób dokonywania związanych z tym płatności i rozliczania ich. Jeżeli wydatki ma ponieść osoba trzecia, kontrakt powinien identyfikować tę osobę, określać zakres fi-nansowania i gwarancje lub zabezpieczenia płatności.

4) czas trwania kontraktu. umowa ppp powinna być zawarta na czas określony. po pierwsze, okres trwa-nia współpracy będzie najczęściej składową wynagro-dzenia partnera prywatnego. po drugie, terminowość umowy służy zabezpieczeniu interesu publicznego w zakresie trwałości świadczenia danej usługi i moż-liwości zmiany partnera w przyszłości. po trzecie, określony czas trwania kontraktu zapewnia względ-ną konkurencyjność i dostęp innym podmiotom do świadczenia danej usługi w przyszłości;

5) płatność na rzecz podmiotu publicznego. umowa może przewidywać udział podmiotu publicznego w zy-skach wypracowywanych z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego. ponadto, jeżeli umowa zakłada wniesienie przez podmiot publiczny składnika mająt-kowego w drodze np. umowy najmu, dzierżawy lub leasingu, to powinna regulować również wysokość i sposób rozliczania płatności z tytułu czynszu lub rat leasingowych na rzecz podmiotu publicznego;

6) podział ryzyka i zadań w ramach PPP. będzie to jeden z kluczowych elementów umowy. potencjalne ryzyko zidentyfikowane na etapie przygotowywania przedsięwzięcia oraz procedury negocjacyjnej powin-ny zostać rozłożone w kontrakcie w sposób gwarantu-jący jak najlepszą ich neutralizację;

7) zasady wnoszenia i rozliczania wkładów własnych. wniesienie wkładu własnego w postaci składnika ma-


jątkowego może nastąpić w szczególności w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierża-wy. umowa powinna rozstrzygać o sposobie wykorzy-stania wniesionych składników majątkowych. zasady zwrotu i rozliczania wkładów powinny być określone w kontrakcie zgodnie z art. 9 i 11 partpublprywu;

8) czas realizacji przedmiotu przedsięwzięcia. Jeżeli wymagane jest szybkie wykonanie prac budowlanych związanych z realizacją przedmiotu przedsięwzięcia, umowa powinna zakreślać partnerowi prywatnemu termin wykonania tych prac, a także kary umowne za opóźnienia;

9) możliwość powołania spółki celowej o kapitale mieszanym do wykonania przedsięwzięcia, będące-go przedmiotem ppp. umowa powinna określać także cel i przedmiot działalności takiej spółki (art. 14 ust. 1 partpublprywu);

10) termin i zasady wykonania przez partnera pry-watnego prawa pierwokupu nieruchomości, będą-cej wkładem własnym podmiotu publicznego w re-alizację przedsięwzięcia (zob. art. 12 partpublprywu);

11) gwarancje realizacji przedsięwzięcia, zapewnienia określonego poziomu usług, zachowania dostępności oraz podaży usług. przedmiotem gwarancji mogą być również inne elementy partnerstwa publiczno-pry-watnego. w tym zakresie zastosowanie będą miały przepisy KC dotyczące gwarancji jakości (art. 577581);

12) warunki i zakres ubezpieczeń wykonywania przed-miotu partnerstwa publiczno-prywatnego;

13) zasady i szczegółowy tryb przeprowadzania kon-troli bieżącej realizacji przedsięwzięcia. będzie to bardzo ważny zapis umowy. ustawa nadaje mu cha-rakter obligatoryjny. podmiot publiczny będzie miał jednak swobodę ukształtowania odpowiedniego mo-delu kontroli. zawsze winien mieć na względzie na-leżytą ochronę interesu publicznego, w szczególności w zakresie zachowania właściwego standardu świad-czonych usług (art. 8 partpublprywu);

14) skutki nienależytego wykonania i niewykonania

zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki celowej (art. 7 ust. 3 partpublprywu);

15) zasady i okoliczności uzasadniające zmianę umo-wy, w tym dopuszczalny zakres zmian;

16) sposób oraz terminy rozwiązania i wypowiedze-nia umowy, jak również zasady odpowiedzialności odszkodowawczej w związku z naruszeniem tych po-stanowień.

Jeżeli powyższe instytucje prawne zawarte zostaną w umowie o partnerstwie i odpowiednio nazwane, w ta-kim zakresie, w jakim określać będą zobowiązania wła-ściwe umowom nazwanym (sprzedaż, najem, gwarancja, wypowiedzenie umów o świadczenia ciągłe, kary umow-ne, itp.), to do tych zobowiązań będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy, np. KC.oprócz powyższych postanowień, wymuszonych prze-pisami ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, umowa powinna zawierać szereg innych zapisów, wyni-kających przede wszystkim ze specyfiki danego przed-sięwzięcia. niezwykle ważne jest, aby wszystkie istotne aspekty przyszłej współpracy rozpoznać na etapie kon-struowania umowy i włączyć je do treści kontraktu. na-leży zawrzeć w jego treści wszystkie istotne zagadnienia, wchodzące w zakres przeprowadzonych negocjacji i bę-dących przedmiotem wybranej oferty. inaczej, w wyniku źle ułożonych relacji kontraktowych stron, szybko ko-nieczna będzie zmiana umowy.

10.2. Umowa koncesji

Umowa koncesji jest nazwaną umową konsensualną, dwustronnie zobowiązującą i odpłatną. O jej odrębnym charakterze decydować będzie forma wynagrodzenia koncesjonariusza, która odpowiadać musi dyrektywie art. 1 ust. 2 i 3 KoncRobBudU. Umowa koncesji wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności (art. 21 ust. 5). Standardową jej zawartość reguluje art. 22.

74Rozdział II

ekspertyza

przepis ten enumeratywnie wymienia wszystkie essen-tialia negotii umowy koncesji, które muszą być przedmio-tem każdego kontraktu tego typu (art. 22 ust. 1).

co musi być w umowie koncesjiobligatoryjne elementy treści umowy koncesji reguluje art. 22 ust. 1 Koncrobbudu. Konstrukcja przepisu może oznaczać, że dopiero zawarcie wszystkich postanowień z tego zakresu w kontrakcie przesądzać będzie, że jest to kontrakt koncesyjny. taka wykładnia byłaby jednak sprzeczna z definicją umowy koncesji z art. 1 ust. 2 i 3 Koncrobbudu. wady porozumienia stron, takie jak brak uregulowania w nim np. warunków przedłużenia lub skrócenia okresu obowiązywania umowy koncesji czy warunki i zakres ubezpieczeń wykonywania przedmio-tu koncesji, nie mogą ex lege przesądzać o nieważności umowy. Dlatego każdorazowo podlegać będą ocenie co do stopnia istotności i wpływu na wykonywanie umowy, w szczególności zaś badane będą pod kątem zabezpie-czenia interesu publicznego.Podstawowymi postanowieniami, które zawierać po-winna każda umowa koncesji, będą:1) określenie przedmiotu koncesji istotą modelu

koncesyjnego nie jest tylko samo wykonanie przed-miotu koncesji, lecz realizacja zadania publicznego przy użyciu przedmiotu koncesji. efektem końcowym będzie zatem określenie modelu i szczególnych wa-runków korzystania z przedmiotu koncesji, tak aby zaspokoić potrzeby społeczne w jak największym stopniu;

2) termin wykonania przedmiotu koncesji. należy odnosić do etapu realizacji (np. określonego obiektu budowlanego), tworzenia aktywów, za pośrednictwem których następnie będzie świadczona usługa publicz-na. termin ten nie odnosi się do etapu eksploatacji zrealizowanego przedmiotu koncesji, do którego to etapu zastosowanie będzie miał okres obowiązywania umowy koncesji;

3) okres obowiązywania umowy koncesji. okres ten powinien uwzględniać zwrot nakładów koncesjonariu-sza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji i nie może być dłuższy niż: w przypadku koncesji na roboty budowlane – 30 lat; w przypadku koncesji na usługi – 15 lat. Jednakże, gdy przewidziany okres zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji jest dłuższy niż okresy wskazane powyżej, umowa może zostać za-warta na okres dłuższy. możliwość wydłużenia czasu obowiązywania umowy koncesji z powodu dłuższego okresu amortyzacji nakładów powyżej ustawowych limitów nie będzie nieograniczona. w kluczowej dla zagadnienia długotrwałości umów koncesyjnych spra-wie przeciwko Królestwu Hiszpanii trybunał sprawie-dliwości uznał, że „krajowe przepisy zastrzegające usługi transportu morskiego po ría de Vigo dla jedne-go przedsiębiorstwa za pomocą koncesji na 20 lat od-nawialnej na dziesięć lat mogą przeszkodzić, a wręcz uniemożliwić świadczenie tych usług przez przedsię-biorstwa znajdujące się w innych państwach człon-kowskich i stanowią tym samym ograniczenie swobo-dy świadczenia usług”. naruszenie powyższych zasad powodować będzie automatyczne uznanie, że umowa zawarta została odpowiednio na okres 30 lub 15 lat;

4) sposób wynagrodzenia koncesjonariusza. wynagro-dzenie musi uwzględniać wszelkie możliwe fluktuacje wynikające ze zmian ewentualnych kosztów eksplo-atacji, będące pochodną długoterminowego charakte-ru umów koncesyjnych.

• wynagrodzenie koncesjonariusza w umowie może być uzależnione od stopnia dostępności w korzysta-niu z przedmiotu koncesji.

• zasadą będzie, że wynagrodzenie pochodzić będzie od końcowych użytkowników przedmiotu koncesji. wówczas jego wielkość będzie determinowana ilością użytkowników końcowych korzystających w danym okresie z przedmiotu koncesji oaz zachowanie okre-ślonego standardu świadczonych usług. taki model


wynagrodzenia dopinguje koncesjonariusza do dokła-dania należytej staranności na każdym etapie realiza-cji umowy koncesji.

• umowa koncesji powinna również przewidywać ko-rektę wynagrodzenia koncesjonariusza w przypadku pogorszenia standardu świadczonych usług.

5) określenie płatności koncesjodawcy na rzecz kon-cesjonariusza. ten element umowy koncesji może, ale nie musi wystąpić w przypadku przedsięwzięć konce-syjnych. • pojawia się zawsze wtedy, kiedy w wyniku dokona-

nych analiz finalna cena, jaką będą ponosili końco-wi użytkownicy korzystający z przedmiotu koncesji, przekroczy ich możliwości finansowe (ma zatem cha-rakter uzupełniający).

• ponadto wystąpienie płatności koncesjodawcy w umowie może być również związane z możliwo-ściami oraz warunkami finansowania przedsięwzięcia przez podmioty trzecie. niejednokrotnie wartość ca-łego przedsięwzięcia będzie przekraczała możliwości samodzielnego finansowania przez koncesjonariusza.

• poza tym płatność może mieć charakter czysto do-tacyjny.

6) wskazanie i podział ryzyka między koncesjodaw-cę, a koncesjonariusza związanego z wykonywaniem przedmiotu koncesji;

7) normy jakościowe, wymagania i standardy stoso-wane przy wykonywaniu przedmiotu koncesji;

8) uprawnienia koncesjodawcy w zakresie kontroli wykonywania koncesji przez koncesjonariusza;

9) warunki przedłużenia lub skrócenia okresu obo-wiązywania umowy koncesji;

10) warunki i sposób rozwiązania umowy koncesji. w szczególności umowa powinna regulować zasady zwrotu świadczeń według ich wartości ekwiwalent-nej w chwili zwrotu, rozliczenia pobranych pożytków; zwrotu sumy pieniężnej w przypadku niemożności zwrotu pobranych pożytków.

11) warunki i zakres odpowiedzialności stron z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy koncesji (w tym kary umowne);

12) warunki i zakres ubezpieczeń wykonywania przedmiotu koncesji. w przypadku koncesji finanso-wanych przez strony trzecie (banki, instytucje finan-sowe) często ubezpieczyciele zabezpieczają nie tylko infrastrukturę, ale również spłatę zadłużenia zacią-gniętego na finansowanie przedmiotu koncesji. takie ubezpieczenie niejednokrotnie umożliwi obniżenie kosztów finansowania przedsięwzięcia. ubezpiecze-nie powinno również obejmować różne kategorie ry-zyka wstępujące w umowie.

13) wykaz dokumentów, jakie strony umowy koncesji są obowiązane uzyskać lub dostarczyć w celu realizacji umowy wraz z podaniem terminów, w jakich powin-no to nastąpić;

14) tryb i warunki rozwiązywania sporów związanych z realizacją umowy koncesji.

co może być dodatkowo w umowie koncesjiustawodawca wskazuje również przykładowe dodatko-we elementy treści umowy koncesji, które jednak nie będą przesądzać o charakterze umowy. w zależności od przedmiotu koncesji strony będą mogły uregulować w umowie również postanowienia dotyczące:1) warunków i sposobu udostępnienia koncesjonariuszo-

wi składników majątkowych niezbędnych do wykona-nia przedmiotu koncesji;

2) opłat lub sposobu ustalania ich wysokości, pobiera-nych przez koncesjonariusza od osób trzecich z tytułu korzystania z przedmiotu koncesji;

3) warunków dopuszczalności podwykonawstwa.umowa koncesji będzie mogła dotyczyć również innych istotnych dla stron zagadnień. pomocne w ich sformuło-waniu będą przepisy KC.

76Rozdział II

ekspertyza

10.3. Zmiany umów i inne ważne zagadnienia z zakresu kontraktów PPP (koncesji)

zmiany umów o PPP (koncesji) – zmiany Przedmiotowezmiana umowy o partnerstwie publicznoprywatnym (koncesji) obwarowana będzie istotnymi ograniczeniami, wynikającymi z przepisów prawa.

Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy – art. 13 ust. 1. PartPublPrywU oraz art. 23 KoncRobBudU.

brak przestrzegania tego wymogu będzie skutkował nie-ważnością umowy. możliwość i zakres dopuszczalnych zmian umowy po-winny zostać określone już na etapie procedury zmie-rzającej do zawarcia umowy.zakres zmian może mieścić się jedynie w ramach zobo-wiązań określonych w ofercie, na podstawie której wy-brano partnera. strony mogą na etapie kształtowania treści umowy ustalić np. klauzule waloryzacyjne, aktuali-zujące się w toku trwania kontraktu. zmiany treści umo-wy dokonać może sąd (art. 3571 KC). sąd może orzecze-niem przywrócić ekwiwalentność świadczeń zachwianą niespodziewanymi zdarzeniami. nie może jednak ten przepis stanowić podstawy do zdjęcia z wykonawcy ryzyka prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, może natomiast służyć wyłącznie do zapo-bieżenia powstania po jego stronie rażącej straty. ograni-czenie to wyłączone będzie zaistnieniem okoliczności, któ-rej obiektywnie (przy zachowaniu należytej staranności) nie dało się przewidzieć (np. gwałtowna dekoniunktura).zmianę treści umowy mogą powodować niespodziewa-

ne zdarzenia spowodowane działaniami sił natury lub przyczyny społeczno-ekonomiczne, wynikające np. z dra-stycznego wzrostu cen surowców i materiałów, wzrostu stawek bankowych, czy też stawek roboczogodziny.Jeżeli już po zawarciu umowy partner (koncesjonariusz) zgłaszał będzie postulaty zmian umowy, będące wcze-śniej przedmiotem eliminacyjnego postępowania, takie jak termin wykonania, zakres przedmiotu koncesji, wa-runki realizacji umowy, to takie zmiany będą co do zasa-dy niedopuszczalne i powinny być każdorazowo oceniane pod kątem zasady równości i uczciwej konkurencji.

zmiany umów o PPP (koncesji) – zmiany Podmiotowe

Umowa koncesyjna (umowa o PPP) nie może zostać zawarta z innym podmiotem niż z podmiotem wyłonionym na podstawie procedury wyboru wykonawcy (PrZamPubl lub KoncRobBudU). Reguła ta nie odnosi się do dokonywania zmian podmiotowych w takiej umowie.

w przypadku kiedy zorganizowana część przedsiębior-stwa jest wnoszona aportem do spółki zobowiązanej do stosowania przepisów Koncrobbudu, to wejście tej spół-ki w przysługujące danemu podmiotowi prawa i obowiąz-ki wynikające z umowy koncesji jest dopuszczalne, jeżeli koncesjonariusz został wybrany zgodnie z przepisami Koncrobbudu. analogiczna sytuacja będzie dopuszczal-na w przypadku przejęcia kontraktu przez Jst od spółki komunalnej tejże jednostki. translatywne przejęcie dłu-gu przez Jst powinno zostać dokonane na podstawie trójstronnej umowy prawa prywatnego, której stronami będą: Jst, spółka komunalna oraz koncesjonariusz.

dodatkowe zamówienia w toku trwa-nia umowyw wyniku realizacji kontraktu koncesyjnego może się okazać, że pierwotny zakres robót budowlanych objętych


koncesją zakreślony został zbyt wąsko i konieczne będzie wykonanie prac dodatkowych. Co do zasady, w takich sytuacjach koncesjodawca powinien udzielić nowego zamówienia publicznego w drodze konkurencyjnej proce-dury. Konkretna sytuacja może jednak uzasadniać odstą-pienie od tej normy.

Jeżeli wykonanie prac dodatkowych okaże się niezbędne do realizacji określonego w koncesji obiektu budowlanego, koncesjodawca może zawrzeć z koncesjonariuszem dodatkową umowę na wykonanie tych prac w drodze zamówienia z wolnej ręki, o ile te roboty budowlane:• ze względów technicznych lub ekonomicznych nie

mogą zostać oddzielone od przedmiotu objętego koncesją w sposób nieuciążliwy dla koncesjodawcy lub

• mogą zostać oddzielone od wykonania przedmiotu objętego koncesją, ale są bezwzględnie niezbędne do jego zakończenia.

Łączna wartość dodatkowej umowy na roboty budowla-ne nie może przekroczyć 50% wartości koncesji (chodzi o wartość szacunkową, obliczoną zgodnie z art. 9 ust. 1 lub 2 Koncrobbudu). możliwość udzielenia zamówienia z wol-nej ręki na dodatkowe prace zawsze uwarunkowana bę-dzie tym, czy w chwili zawierania umowy koncesji można było przewidzieć wystąpienie okoliczności uzasadniających takie postępowanie (art. 25 ust. 1 i 2 Koncrobbudu). Jeże-li umowa na dodatkowe prace zostanie zawarta pomimo braku podstaw do tego, będzie z mocy prawa nieważna.

zamówienia udzielane Przez koncesjonariuszaustawodawca obowiązek stosowania prawa zamówień publicznych rozciąga nie tylko na dodatkowe zamówienia (chyba że zachodzi podstawa do ich udzielenia z wolnej ręki koncesjonariuszowi), ale również na zamówienia udzielane przez koncesjonariusza. Jeżeli koncesjonariusz jest:

• jednostką sektora finansów publicznych, lub podmio-tem od takiej zależnym, jest obowiązany stosować przepisy przampubl do udzielania zamówień wynikają-cych z wykonywania koncesji w pełnym zakresie;

• podmiotem prywatnym, przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane stosował będzie przepisy prawa za-mówień publicznych w ograniczonym zakresie (zob. art. 131 ust. 2 przampubl), co dotyczyć będzie:

– tylko udzielania zamówień na roboty budowlane, – których wartość jest równa lub przekracza kwotę

określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,

– wynikających z wykonywania koncesji.

Podmiot taki:1) jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy

dotyczących: a) ogłoszenia o zamówieniu, b) ustalania wartości zamówienia na roboty budowlane, c) określania terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z art. 49 ust. 1 i 2 PrZamPubl oraz terminów składania ofert zgodnie z art. 52 ust. 2 PrZamPubl;

2) jest obowiązany do prowadzenia postępowań z zachowaniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 PrZamPubl;

3) może nie stosować przepisów, o których mowa w pkt. 1, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności, o których mowa w art. 62 ust. 1 i art. 67 ust. 1 PrZamPubl.

• nie będzie miał tego obowiązku również wtedy, gdy za-mówienia udzielał będzie podmiotowi od siebie zależ-nemu oraz podmiotowi, z którym wspólnie ubiegał się o udzielenie koncesji (zob. art. 131 ust. 2 i 3 przampubl).

78Rozdział II

ekspertyza

11. odpoWiedzialność za naruszenie przepisóW

ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi, zmienia-jąc przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowie-dzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.u. z 2005 r. nr 14, poz. 114 z późn. zm.) – DyscFinpu-blu, wprowadziła nowe kategorie czynów, stanowiących naruszenie dyscypliny finansów publicznych – d.f.p. okre-ślone rodzaje zaniedbań w zadośćuczynieniu wymogom formalnym ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi podlegać będą ocenie z punktu widzenia dyscy-pliny finansów publicznych. odpowiedzialność prawną ponosić będą kierownicy jednostek sektora finansów pu-blicznych, pracownicy tychże, którym powierzono okre-ślone obowiązki w zakresie gospodarki finansowej lub czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych oraz przepisach Koncrobbudu, jak również osoby gospodarujące środkami publicznymi przekaza-nymi jednostkom niezaliczonym do sektora finansów publicznych. odpowiedzialność na tych samych zasa-dach dotyczyć będzie zarówno przypadków niezgodnego z prawem prowadzenia procedury wyboru koncesjona-riusza, jak również sprzecznego z Koncrobbudu wyboru partnera prywatnego.• ustawodawca wyróżnił następujące czyny, będące

wprost naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, obejmujące zawarcie umowy koncesji (art. 17a ust. 1 DyscFinpublu): z koncesjonariuszem, który nie został wybrany zgodnie z przepisami o koncesji na roboty bu-dowlane lub usługi; z naruszeniem przepisów o kon-cesji na roboty budowlane lub usługi dotyczących obowiązku przekazania lub zamieszczenia ogłoszenia w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji; której przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji; z innym niż wcześniej wymienione naruszeniem przepisów o kon-cesji na roboty budowlane lub usługi, jeżeli narusze-nie to miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji.

• ponadto naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy koncesji (art. 17a ust. 2 DyscFinpu-blu): bez zachowania formy pisemnej; z pominięciem terminu, w jakim może ona być zawarta, z wyłączeniem przypadków dopuszczonych w przepisach o koncesji na roboty budowlane lub usługi; na czas dłuższy, niż określony w przepisach o koncesji na roboty budowlane lub usługi, z wyłączeniem przypadków dopuszczonych w przepisach o koncesji na roboty budowlane lub usłu-gi; przed ogłoszeniem orzeczenia przez wojewódzki sąd administracyjny w sprawie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem przypadku do-puszczonego w przepisach o koncesji na roboty budow-lane lub usługi.

• naruszeniem dyscypliny finansów publicznych będzie również (art. 17a ust. 35 DyscFinpublu): odwołanie po-stępowania o zawarcie umowy koncesji z naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usłu-gi; zmiana umowy koncesji z naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi; dopusz-czenie przez kierownika jednostki sektora finansów publicznych, w określonych sytuacjach, do popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych wskutek zaniedbania lub niewypełnienia obowiązków w zakre-sie kontroli finansowej.

odPowiedzialność za naruszenie PrzePisów PrzamPubl – niewłaściwe określenie wynagrodzenia Partnera (koncesjonariusza)w przypadku gdyby doszło do zawarcia umowy konce-sji z zainteresowanym podmiotem wyłonionym w trybie przepisów ustawy o koncesjach, a w rzeczywistości nie istniałyby przesłanki uzasadniające zawarcie umowy koncesji, zwłaszcza przesłanka dotycząca przeniesienia zasadniczej części ryzyka na koncesjonariusza, przez ta-kie działanie udzielający zamówienia naruszyłby przepisy ustawy prawo zamówień publicznych. w takim bowiem przypadku udzielający zamówienia byłby zobligowany do


stosowania przepisów tej ustawy. zgodnie z przepisami przampubl (art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c.), kto udziela zamó-wienia bez stosowania ustawy, podlega karze pieniężnej.Gdyby doszło do zawarcia umowy PPP w trybie prze-pisów ustawy o koncesjach, a brakowałoby przesła-nek zastosowania tej procedury, w szczególności umowa zakładałaby sfinansowanie całości lub zasad-niczej części wynagrodzenia partnera z zapłaty sumy pieniężnej, sytuacja spełniałaby przesłanki narusze-nia przepisów PrzamPubl.brak zastosowania przepisów prawa zamówień publicz-nych obok skutku w postaci kary nałożonej przez pre-zesa urzędu zamówień publicznych, skutkować może odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (d.f.p.). Jeżeli zamawiający, na którym ciążył obowiązek zastosowania przampubl (a obowiązek taki zawsze istniał będzie w przypadku zawarcia umowy kon-cesji przy braku przesłanek do tego), udzielił zamówie-nia bez zastosowania przepisów zamówieniowych, jego czyn, zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 DyscFinpublu stanowił będzie naruszenie d.f.p. odpowiedzialność z tytułu naru-szenie dyscypliny finansów publicznych spoczywać bę-dzie zarówno na osobie prowadzącej postępowanie, jak i na kierowniku zamawiającego.w przypadku wyboru partnera prywatnego w trybie przepisów prawa zamówień publicznych naruszeniem dyscypliny finansów publicznych będą kategorie czynów określone w art. 17 DyscFinpublu. Katalog tych czynów jest częściowo zbieżny z katalogiem „naruszeń” typo-wych dla koncesji, a ponadto obejmuje dodatkowe kate-gorie czynów, specyficzne dla procedury zawierania umo-wy o zamówienie publiczne. przepisy partpublprywu nie wprowadzają w tym zakresie żadnej modyfikacji.

1) dodatkowe i bieżące informacje będą mogli państwo

uzyskać na stronie instytutu partnerstwa publiczno-pry-

watnego: www.ippp.pl

2) b. Korbus, m. strawiński, partnerstwo publiczno-prywat-

ne. nowa forma realizacji zadań publicznych, wydanie 2,

wyd. lexisnexis, warszawa 2009, s. 58-59

3) wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-

-prywatnego, Komisja europejska, bruksela 2003, (eC

2003).

4) zob. zielona Księga w sprawie partnerstw publiczno-pry-

watnych i prawa wspólnotowego w zakresie zamówień

publicznych i koncesji, Com (2004) 327, bruksela 2004

5) Komunikat wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania

prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicz-

nych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowane-

go ppp (zppp), Com (2007) 6661, bruksela 2008

6) por. orzeczenia ets: sprawa C-324/98 teleaustria Verlags

GmbH and telefonadress GmbH v. telekom austria aG,

wyrok z dnia 7 grudnia 2000 r., sprawa C-358/00 bu-

chhändler-Vereinigung GmbH v. saur GmbH & Co. KG,

Die Deutsche bibliothek, z dnia 30 maja 2002 r., spra-

wa C-458/08 parking brixen GmbH v. Gemeinde brixen i

stadtwerke brixen aG z 1 marca 2005 r., sprawa C-382/05

Komisja we v. rep. włoska z dnia 18 lipca 2007 r., sprawa

C-231/03 Consorzio aziende metano (Coname) v. Comu-

ne di Cingia de’ botti z dnia 21 lipca 2005 r. i inne.

7) Commission interpretative communication on conces-

sions under Community law, Dz.urz.ue C 121/02, bruk-

sela 2000

8) Definicję „robót budowlanych” reguluje art. 2 pkt 8

przampubl, odsyłając do prawa budowlanego. zgodnie z

tym, przedmiotem koncesji budowlanej będzie wykona-

nie (w tym również zaprojektowanie) robót budowlanych,

tj. budowa, a także prace polegające na przebudowie,

montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlane-

go, jak również realizacja obiektu budowlanego (należy

Przypisy

80Rozdział II

ekspertyza

przez to rozumieć: a) budynek wraz z instalacjami i urzą-

dzeniami technicznymi, b) budowlę stanowiącą całość

techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami,

c) obiekt małej architektury – zob. art. 3 pkt 1 i 7 ustawy

z dnia 7 lipca 1994 r. – prawo budowlane (Dz.u. z 2006 r.

nr 156, poz. 1118 z późn. zm.).

9) Definicję „usług” reguluje art. 2 pkt 10 przampubl wska-

zując, że należy przez to rozumieć wszelkie świadcze-

nia, których przedmiotem nie są roboty budowlane

lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach

wydanych na podstawie art. 2a, tj. określone w rozpo-

rządzeniu prezesa rady ministrów, obejmującym wykaz

usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym,

z uwzględnieniem postanowień dyrektywy 2004/18/we

parlamentu europejskiego i rady z dnia 31 marca 2004 r.

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz

dyrektywy 2004/17/we parlamentu europejskiego i rady

z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzie-

lania zamówień przez podmioty działające w sektorach

gospodarki wodnej, energetyki.

10) por. np. wyroki trybunału sprawiedliwości w sprawach

C-107/98 teckal z 18 listopada 1999 r., C-26/03 stadt

Halle and rpl lochau z 11 stycznia 2005 r.

11) specyfikacja techniczna powinna zawierać odniesienia

do norm przenoszących normy europejskie, europejskich

aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicz-

nych, norm międzynarodowych, innych systemów refe-

rencji technicznych ustanowionych przez europejskie

organy normalizacyjne lub – w przypadku ich braku – do

norm krajowych, krajowych aprobat technicznych lub

krajowych specyfikacji technicznych odnoszących się do

projektowania, obliczania, realizacji robót, a także wy-

korzystania produktów oraz powinna zawierać przyjętą

procedurę oceny zgodności oferty z wymaganiami kon-

cesjodawcy, a ponadto: 1) w przypadku robót budowla-

nych – powinna dotyczyć całości zaleceń technicznych

określających wymagane cechy materiału lub dostawy,

w szczególności poziomu oddziaływania na środowisko,

dostosowania do potrzeb wszystkich użytkowników,

funkcjonalności, bezpieczeństwa, wymiarów, procedury

dotyczącej zapewnienia jakości, metod produkcji, a tak-

że zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania,

warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów bu-

dowlanych, metod i technik budowy oraz innych warun-

ków technicznych, które koncesjodawca może określić

zgodnie z odrębnymi przepisami; 2) w przypadku usług

– powinna dotyczyć wymaganych cech usługi, w szcze-

gólności poziomu jakości, poziomu oddziaływania na

środowisko, dostosowania do potrzeb wszystkich użyt-

kowników. zob. art. 7 ust. 3 Koncrobbudu.

12) ogłoszenia o zamówieniach publicznych można wy-

syłać w ustrukturyzowanym formacie elektronicznym,

wykorzystując formularze online dostępne na portalu

simap lub dostarczając pliki Xml do urzędu publikacji.

ogłoszenia przesłane w ustrukturyzowanym forma-

cie elektronicznym są publikowane w ciągu 5 dni od

ich otrzymania przez urząd publikacji. Dla porównania

w przypadku ogłoszeń przesłanych faksem, pocztą elek-

troniczną lub listownie publikacja może potrwać nawet

do 12 dni.

13) uzasadnienie do projektu partpublprywu, s. 15

14) tryb ten uregulowany jest w art. 60a-60e ustawy prawo

zamówień publicznych.

Przypisy


82Rozdział III

realizacje

3realizacje

83Rozdział IIIrealizacje

Przedmiotem zainteresowania szóstej edycji „bram kraju” był rozwój miast dzięki Partnerstwu Publiczno-Prywatnemu. Zabieramy Państwa w podróż po Polsce roku 2011, po miejscach, których włodarze wykazali się zarówno dojrzałością, perspektywicznym myśleniem czy zdolnością strategicznego planowania, jak i odwagą oraz wytrwałością we wdrażaniu pionierskich przedsięwzięć PPP w Polsce.

W niosek wypływający z tej podró-ży jest pozytywny. są bowiem ramy prawne, w oparciu o któ-

re skutecznie realizowane są projekty typu ppp, a jak pokazuje praktyka – istnieje jed-nocześnie bardzo duże zapotrzebowanie na inwestycje partnerskie sektora publicznego z prywatnym, w szczególności wśród pol-skich samorządów.instytut ppp, z którego wywodzi się niniejsze

opracowanie, to najdłużej działająca w pol-sce organizacja zajmująca się w sposób pro-fesjonalny zagadnieniami rynku ppp i kon-cesji, promując go, dostarczając informacji o nim oraz doradzając zarówno podmiotom publicznym, jak i partnerom prywatnym. Co więcej, instytut ppp został do końca 2014 r. wybrany na oficjalnego partnera projektu systemowego „partnerstwo publiczno-pry-watne” realizowanego na zlecenie ministra

Polskie PPPCo słychać?

TeksT: adam JĘdrzeJeWSkI zdjęcia: archiwum Instytutu Partnerstwa Publiczno--Prywatnego

84Rozdział III

realizacje

Gospodarki przez polską agencję rozwoju przedsiębiorczości. obydwa fakty dają pań-stwu gwarancję rzetelności prezentowanego poniżej materiału.proponujemy, abyśmy naszą podróż po pol-sce ppp rozpoczęli od nadmorskiej ustki, wicelidera pod względem liczby zawartych umów typu ppp.

przystanek ustka – transport publiczny i drogoWnictWo

Gmina ustka może pochwalić się już dwoma zawartymi umowami ppp, co w przypadku bardzo młodego rynku ppp, który skutecznie narodził się dopiero w lutym 2009 r. wraz z wejściem w życie ustaw o ppp i o koncesji na roboty budowlane lub usługi, jest dobrym przykładem służącym promocji modelu ppp w realizacji zadań publicznych.w obydwu tych umowach wybór partnera prywatnego odbywał się zgodnie z zapisa-mi prawa zamówień publicznych i przypadł firmom lokalnym. w pierwszym przypadku dwie firmy przewozowe uruchomiły w gmi-nie na okres 2,5 lat linie przewozów regu-larnych dla dzieci i innych osób za blisko 600 tys. zł, w drugim zaś – partner prywat-ny, morpol s.a., zaprojektował, częściowo sfinansował oraz przebudował dwie drogi gminne wraz ze skrzyżowaniem z drogą kra-jową i oświetleniem, a następnie udostępnił infrastrukturę drogową gminie, za co wyna-gradzany będzie przez nią przez okres 25 lat z łącznej puli 1,8 mln zł. Jak widać, Gmina ustka zdecydowała się na realizację umów o ppp w sektorze usług transportu zbioro-wego oraz w infrastrukturze drogowej. Co ważne, zakontraktowany do końca 2012 r.

transport zbiorowy funkcjonuje w prakty-ce, natomiast inwestycja drogowa jest już ukończona i została oddana do użytkowa-nia. odpowiedź na pytanie, w jakich innych sektorach sprawdza się model partnerski, uzyskamy, udając się w dalszą podróż po polskich przedsięwzięciach ppp.

przystanek gostynin – turystyka/rekreacja

z ustki udajemy się na południowy wschód w kierunku płocka, nieopodal którego leży Gostynin – miasto, które może poszczycić się umową ppp o najwyższej wartości w polsce, wynoszącej 285 mln zł. pomimo że umowa koncesji została zawarta już w lipcu 2010 r., jej losy przesądziły się dopiero we wrześniu 2011 r., kiedy projekt uzyskał 72 mln zł bez-

zwrotnego dofinansowania z funduszy unii europejskiej. oznacza to, że oprócz najwięk-szego finansowo, z dotychczas zawartych w polsce umów typu ppp, znajdziemy w Go-styninie również doskonały przykład tzw. fi-nansowania „hybrydowego”, a więc łączące-go ppp ze środkami ue.przedmiotem projektu są „termy Gostyniń-skie”, obiekt turystyczno-rekreacyjny, który

Termy

Gostynińskie,

materiał

promocyjny


dzięki swoimi walorom, m.in. wodom geo-termalnym, ma stać się atrakcją turystyczną mazowsza, wspierając budowanie wizerun-ku tego regionu jako miejsca atrakcyjnego dla mieszkańców, turystów oraz inwesto-rów. Centralny park rekreacji, balneologii, turystyki i wypoczynku, bo tak brzmi pełna nazwa „term Gostynińskich”, będzie przed-miotem koncesji przez okres 30 lat, w któ-rym to czasie partner prywatny będzie miał prawo czerpać korzyści z eksploatacji obiek-tu. same prace budowlane mają natomiast potrwać 25 miesięcy, jak głosi przedwstępna umowa zawarta przez partnera prywatnego, firmy termy Gostynińskie sp. z o.o., z firmą budowlaną.

przystanek busko-zdrój – turystyka/rekreacja

inwestycja o podobnym do gostynińskiego, rekreacyjno-uzdrowiskowym profilu, zwięk-szająca także turystyczne walory regionu, powstać ma również w województwie świę-tokrzyskim, w miejscowości busko-zdrój na południe od Kielc. tamtejszy projekt kom-pleksu basenów mineralnych to kolejne „hy-brydowe” ppp, a więc przedsięwzięcie łączą-ce finansowanie typu ppp z funduszami ue. mamy tu jednak do czynienia z dużo mniej-szą skalą projektu niż w przypadku Gostyni-na, albowiem łączna jego wartość opiewa na ok. 16 mln zł, z czego 50% pokryte zostanie z dotacji unijnej. Jak zapewnia partner pry-watny, spółka „malinowy zdrój” z Krakowa, w części basenów wykorzystywana będzie do celów leczniczych woda siarczkowa o uni-kalnych właściwościach uzdrowiskowych pochodząca ze źródła „malina”. Cały projekt znajduje się obecnie w fazie przedrealizacyj-

nej w oczekiwaniu na otrzymanie dofinanso-wania z ue. rozpoczęcie prac budowlanych planowane jest na bieżący rok kalendarzo-wy, a ich zakończenie na rok 2012. eksplo-atację obiektu, podczas której partner pry-watny – obok dopłat z budżetu samorządu, tzw. z opłat za dostępność – będzie miał pra-wo czerpać korzyści z przedmiotu koncesji, strony umowy ustaliły na 27 lat.

przystanek piecki – energetyka/produkcja energii

z Kielecczyzny wybieramy się teraz z powro-tem na północ – na mazury do gminy piecki, gdzie w ramach koncesji na roboty budowla-ne dobiega właśnie końca budowa kotłowni na biomasę. partnerem prywatnym w tym wartym 4 mln zł przedsięwzięciu jest Vapo sp. z o.o. – firma o fińskich korzeniach, któ-ra sprzedawać będzie gminie wytworzoną przez siebie energię przez okres 30 lat. Jest to przykład inwestycji typu ppp w sektorze energetycznym, który według wielu eksper-tów ma wszelkie predyspozycje ku temu, aby udanie funkcjonować w formule part-nerstwa publiczno-prywatnego.

przystanek radzionkóW – energetyka/oszczędności energetyczne

znad wielkich Jezior mazurskich przenosimy się ponownie na południe, tym razem już dalej – na Śląsk, a konkretnie do radzionko-wa, gdzie realizowany jest właśnie inny pro-jekt związany z sektorem energetycznym. w przypadku projektu gminy radzionków chodzi o kompleksową termomoderniza-cję pięciu budynków oświatowych na mocy

86Rozdział III

realizacje

umowy o ppp oraz wynikającą z faktu mo-dernizacji infrastruktury oszczędność w zu-życiu energii. partnerem prywatnym, który złożył najkorzystniejszą ofertę podmiotowi publicznemu, jest tu firma siemens, któ-ra zakończyła już modernizację budynków i rozpoczęła 10-letni okres, w którym wzięła na siebie ryzyko wygenerowania określo-nych w umowie, faktycznych oszczędności z tytułu energetycznej eksploatacji budyn-ków użyteczności publicznej. poniższy wy-kres pokazuje faktyczny poziom zużycia energii przed i po modernizacji.zarówno w ocenie podmiotu publicznego

jak i partnera prywatnego jest to udane i sprawdzające się praktyce przedsięwzięcie. Głównym celem projektu było zmniejszenie kosztów eksploatacyjnych obiektów oświa-towych poprzez obniżenie zużycia energii bez pogorszenia warunków komfortu. Klu-czem do sukcesu całego przedsięwzięcia i zapewnienia gminie realnych korzyści jest gwarancja efektu energetycznego (oszczęd-ności) udzielana przez partnera prywatnego. Dzięki temu elementowi oferty radzionków uzyskuje pewność, że będzie posiadał środ-

ki na spłatę zobowiązania, które będą po-chodziły z wygenerowanych oszczędności, a przy ich braku lub niedostatecznej wyso-kości różnicę pokryje strona prywatna. Już dziś, w oparciu o pozytywne doświadczenia radzionkowa, wiele samorządów rozważa wdrożenie podobnych projektów u siebie.

przystanek kiszkoWo – sektor Wodno-kanalizacyjny

z obszaru oszczędności energetycznych przeniesiemy się teraz w obszar usług ko-munalnych świadczonych w ramach zadań własnych przez władze lokalne, a dokładnie w zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowa-dzanie ścieków na terenie gminy Kiszkowo nieopodal poznania, która to gmina udzieliła partnerowi prywatnemu koncesji na usługi w powyższym zakresie na okres 3 lat, łącznie na kwotę 3 mln zł. umowa ta jest dobrym przykładem na nowoczesne podejście samo-rządu do realizacji przypisanych mu ustawo-wo zadań. podmioty publiczne coraz częściej przyjmują bowiem rolę sprawnego zarządcy, a nie dostawcy usług do jej końcowych od-biorców we wszystkich możliwych sektorach tzw. usług publicznych. nie ma również po-wodu, aby podmiot publiczny samodzielnie realizował wszystkie niezbędne zadania. Dużo bardziej efektywną formułą, przyczy-niającą się zarówno do poprawy jakości świadczonych mieszkańcom usług jak i do przemyślanej gospodarki budżetowej sa-morządu, jest właśnie formuła ppp, w której obie strony dzielą się zadaniami i ryzykiem w ramach konkretnego przedsięwzięcia, w którym – co do zasady – każda ze stron realizuje tę jego część, do której posiada większe kompetencje. naturalne są w takim

źródło:

Siemens


przypadku korzyści, które płynąć będą dla jednostek samorządu terytorialnego oraz ich mieszkańców z urynkowienia realizacji wybranych zadań publicznych i ze współ-pracy w tym zakresie z przedsiębiorstwami prywatnymi.

przystanek WrocłaW – parkingi

z wielkopolski przeniesiemy się teraz do stolicy Dolnego Śląska, wrocławia, który już rozpoczął prace budowlane związane z pro-jektem budowy parkingu podziemnego wraz z niezbędną infrastrukturą pod placem nowy

targ, nawierzchnią placu i jej zagospodaro-waniem, a wszystko to w oparciu o 40-letnią koncesję na roboty budowlane. zaawanso-wanie wykonania prac na koniec lipca 2011 r. nadzorujący inwestycję urząd miasta wro-cławia ocenia łącznie na 12%, z czego wyko-nanie prac projektowych ukończono w 60%, robót przygotowawczych, w tym zagospoda-rowanie placu budowy, prace archeologiczne oraz przebudowę sieci, w 26%, a całość prac budowlanych w 4%. termin oddania do użytku gotowego parkin-gu przez partnera prywatnego – konsorcjum pięciu firm, którego liderem jest mota-engil Central europe s.a. – nastąpić ma nie później niż do lipca 2013 r. wrocławski projekt, któ-rego wartość wynosi blisko 39 mln zł został skredytowany przez europejski bank odbu-dowy i rozwoju, a realizowany jest w sek-torze parkingowym, drugim najbardziej po-żądanym przez polskie samorządy rodzaju inwestycji, co pozwoliły ustalić realizowane w 2010 r. przez instytut ppp, pod honorowym patronatem ministra Gospodarki oraz preze-sa urzędu zamówień publicznych, badania samorządowe ppp.

przystanek łazy – transport publiczny

podróż po polsce ppp kieruje nas teraz z Dol-nego Śląska na Górny Śląsk do gminy Łazy, wyróżniającej się na polskiej mapie ppp trze-ma aspektami. po pierwsze, zawarta tutaj koncesja na usługi w zakresie obsługi prze-wozów w transporcie zbiorowym była umo-wą o najmniejszej, wręcz symbolicznej war-tości ok. 15 tys. zł, po drugie, została zawarta na dotychczas najkrótszy w polsce okres wynoszący 17 miesięcy, i wreszcie po trzecie,

Parking

podziemny

we Wrocławiu,

fot. Urząd Miasta

Wrocławia

88Rozdział III

realizacje

jest również jedyną umową typu ppp, któ-ra po jej zawarciu i początkowej realizacji została rozwiązana. paradoksalnie fakt ten niesie również korzystne przesłanie dla całe-go rynku. ponieważ umowa została rozwią-zana przez stronę publiczną z uwagi na nie-realizowanie zakontraktowanego rozkładu jazdy oraz na niewystarczająco dobry stan taboru, zwraca to uwagę na właściwe zabez-pieczenie interesu publicznego w umowach typu ppp jak również wskazuje, że w ppp, nie ma miejsce na świadczenie usług nienależy-tej jakości.

przystanek krakóW – kultura po lekcji, którą odebraliśmy w gminie Łazy, wybieramy się do kulturalnego Krakowa, w którym realizowany jest pierwszy w polsce projekt ppp w sektorze kultury. podmiotem publicznym jest tutaj teatr im. Juliusza sło-wackiego, który za blisko 6,5 mln zł powie-rzył partnerowi prywatnemu rewitalizację dawnej hali magazynowej teatru oraz 20-let-nie prawo jej użytkowania i czerpania z tego tytułu przychodów. według dyrekcji teatru na dzień 26.08.2011 r. stan zaawansowania prac odpowiadał nakładom ok. 1 mln zł.

przystanek jaWorzno – służba zdroWia

z Krakowa udajemy się na zachód w kierun-ku Katowic – do Jaworzna, którego szpital wielospecjalistyczny zrealizował pierwsze w polsce i zarazem udane przedsięwzięcie typu ppp w sektorze służby zdrowia. tutej-szy projekt 15-letniej koncesji o wartości 4 mln zł dotyczył zaprojektowania, wykonania i wyposażenia stacji dializ oraz poradni ne-

frologicznej. inwestycja w części budowlanej została zakończona.

przystanek kobylnica – służba zdroWia

z południa polski przemierzamy teraz polskę w kierunku północnym, docierając niemalże nad samo morze do leżącej pod słupskiem gminy Kobylnica, aby przyjrzeć się kolejnemu projektowi w sektorze ochrony zdrowia. tu-tejszy projekt ppp, o wartości blisko 4,3 mln zł, dotyczy przebudowy domu opieki społecz-

nej na potrzeby zakładu opiekuńczo-leczni-czego oraz wykonywania zadań o charak-terze komplementarnym. na mocy umowy koncesji partner prywatny, niepubliczny psy-chiatryczny zakład opieki zdrowotnej son sp. z o.o., będzie czerpał korzyści z przed-miotu koncesji przez okres 25 lat.inwestycja ta jest w trakcie realizacji, a stan prac na początek sierpnia 2011 r. gmina Ko-bylnica ocenia na bardzo zaawansowany. wykonano już znaczną część prac wewnątrz budynku, a także prac z zakresu instalacji

Zakład opiekuń-

czo-leczniczy

w Kobylnicy,

fot. Urząd Gminy

Kobylnica


wodno-kanalizacyjnej oraz elektrycznej. zakończono też roboty dotyczące zagospo-darowania terenu. Do realizacji pozostały jedynie prace wykończeniowe związane z elewacją budynku, klatkami schodowymi i montażem windy. termin zakończenia in-westycji, zgodnie z informacją przekazaną przez partnera prywatnego, planowany był na przełom września i października 2011 r.w naszej dotychczasowej podróży po zawar-tych w polsce umowach typu ppp mieliśmy 11 przystanków z łącznie 12 realizowanymi projektami ppp lub koncesyjnymi. zamyka to pierwsze 2 lata (2009-2010) polskiego rynku ppp funkcjonującego w oparciu o nowe re-gulacje prawne, ustawę o ppp oraz ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi, które weszły w życie w lutym 2009 r. to jed-nak nie koniec naszej podróży. w dalszej części tekstu mogą państwo przeczytać o następnych umowach typu ppp – tych za-wartych już w 2011 r.

przystanek krakóW – cmentarz i gospodarka odpadami

rok 2011 przyniósł zmianę lidera wśród sa-morządów o największej liczbie zawartych umów typu ppp w polsce. ustkę, posiadającą dwie umowy ppp w swoim dorobku, wyprze-dził Kraków, który zdecydował się na konce-syjny model współpracy w dwóch projektach komunalnych – budowie nowego cmentarza oraz zarządzania w zakresie gospodarowa-nia odpadami – ustalając poprzeczkę na po-ziomie 3 inwestycji typu ppp pochodzących z jednej gminy.umowę na zaprojektowanie i budowę cmentarza komunalnego w podgórkach ty-

nieckich wraz z budynkiem ceremonialnym i pierwszą w Krakowie spopielarnią zwłok gmina Kraków zawarła w lipcu 2011 r. z pol-sko-włoskim konsorcjum. Koszt całej inwe-stycji to 24,5 mln zł. poniesie go w całości koncesjonariusz, który w zamian będzie miał prawo do czerpania przychodów z cmenta-rza i spopielarni przez okres 30 lat. umowa ta pokazuje jednocześnie bardzo szerokie możliwości zastosowania modelu ppp oraz uniwersalność tej formuły finansowania. rozpoczęcie inwestycji ma nastąpić w 2012 r.

Drugi wspomniany krakowski projekt konce-syjny, tym razem w ramach 10-letniej umowy koncesji na usługi, dotyczy obsługi i admini-strowania zbiorczym punktem Gromadzenia odpadów przy ul. nowohuckiej. Kontrakt o wartości 6,5 mln zł wygrało krakowskie miejskie przedsiębiorstwo oczyszczania.

przystanek sucha beskidzka – parkingi

Kolejny odcinek naszej podróży po polsce ppp nie trwa długo. przenosimy się bowiem

Rewitalizacja

budynku

teatralnego

w Krakowie

90Rozdział III

realizacje

na południe od Krakowa, do gminy sucha beskidzka, która zawarła umowę koncesji na roboty budowlane w sektorze parkingo-wym. inwestycja o wartości 861 tys. zł obej-muje zaprojektowanie, wybudowanie oraz eksploatację parkingu dla samochodów osobowych wraz z myjnią samochodową i niezbędną infrastrukturą techniczną. part-nerem prywatnym została miejscowa firma markam s.c., finansując całość inwestycji oraz zobowiązując się do wzięcia na siebie ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia, otrzymując w zamian wyłączne prawo do czerpania przychodów z działalności parkin-gu przez okres 15 lat.

przystanek żyWiec – służba zdroWia

z suchej beskidzkiej zapraszamy państwa w kierunku południowo-zachodnim, do Żyw-

ca, którego powiat zawarł drugą jak dotąd największą co do wartości umowę ppp w pol-sce, opiewającą na 250 mln zł, a dotyczącą budowy i eksploatacji szpitala powiatowego. partnerem prywatnym w tym przedsię-wzięciu jest kanadyjska spółka interHealth

Canada, której zadaniem będzie zaprojek-towanie, budowa i wyposażenie szpitala, a następnie zarządzanie nim przez okres 30 lat. umowa o ppp zawarta została we wrze-śniu 2011 r., a już w 2015 r. – wg planowa-nego harmonogramu prac – powiat żywiecki ma chlubić się nowoczesnym szpitalem na miarę XXi wieku. Dalszym etapem inwe-stycji będzie modernizacja terenu starego szpitala, na terenie którego powstanie kom-pleks geriatryczny z poradniami dla osób starszych, oddziałem opieki długotermino-wej, zespołem domów spokojnej starości oraz hotelem uzdrowiskowym. Żywiecki projekt ppp jest trzecim w polsce przedsięwzięciem typu ppp realizowanym w sektorze służby zdrowia, jednak zdecydo-wanie najbardziej kompleksowym. partner prywatny, który pojawił się w Żywcu, posia-da odpowiednie doświadczenie w realizacji podobnych projektów o skali międzynaro-dowej, m.in. w wielkiej brytanii, zjednoczo-nych emiratach arabskich czy Kuwejcie. Daje to dobre prognozy dla dostępności i jakości usług medycznych w powiecie żywieckim w najbliższych kilkudziesięciu latach, a po-zostałym samorządom w polsce – przykład do naśladowania i doskonałe studium przy-padku dla realizacji nowego szpitala w for-mule ppp.

przystanek gliWice – sport i rekreacja

z Żywca udajemy się nieco bardziej na pół-noc, na Górny Śląsk, do gminy Gliwice, gdzie czeka na nas ostatnia – spośród dotychczas zawartych – umowa ppp zainicjowana przez władze samorządowe. Łącznie, na 18 zawar-tych do października 2011 r. umów typu ppp

Szpital Powiatowy

w Żywcu,

projekt PM

Group Devereux

Architects


w polsce, aż w 17 przypadkach (94% ogó-łu) podmiotem publicznym jest jednostka samorządu terytorialnego lub podległy jej podmiot. w Gliwicach przedmiotem 2-let-niej koncesji na usługi o łącznej wartości 12,5 mln zł jest zarządzanie krytą pływalnią „neptun” przy ul. Dzionkarzy. partnerami prywatnymi w tym przedsięwzięciu zostały Kolejowe przedsiębiorstwo związkowe sp. z o.o. z będzina oraz firma iQ service z Dą-browy Górniczej. pokazuje to trend zauwa-żalny w całej polsce w kontekście umów typu ppp, a mianowicie skuteczny udział w wielu tego rodzaju przedsięwzięciach firm polskich, będących często przedsiębiorstwa-mi lokalnymi.naszą podróż po polsce ppp i najróżniejszych sektorach gospodarki i usług publicznych, w których realizuje się polski rynek ppp, za-kończymy w warszawie w instytucji już nie samorządowej, ale rządowej, a dokładniej mówiąc – w ministerstwie Finansów. mini-sterstwo to zdecydowało się na koncesję na usługi w branży wydawniczej, która dotyczy wydawania papierowej i internetowej wersji dwumiesięcznika „biuletyn skarbowy mini-sterstwa Finansów”.

podsumoWanie

tym samym dobiegł końca przegląd polskich umów ppp i koncesji, realizowanych w opar-ciu o nowe akty prawne z 2009 r. należy przede wszystkim zaznaczyć, iż są to przed-sięwzięcia, w których podpisane zostały ostateczne umowy na ich realizację. Katalog postępowań ogłoszonych, lecz jeszcze niesfi-nalizowanych, jak również tych znajdujących się na etapie wstępnych analiz lub planowa-nia jest zdecydowanie dłuższy. Jego wartość

określana była m.in. przez „samorządowy raport ppp” autorstwa instytutu ppp (dane z badań podsumowujących lata 2009-2010) na ponad 15 mld zł. sam zaś poziom zapo-trzebowania na doinwestowanie zarówno infrastruktury, jak i usług publicznych z prze-znaczeniem do realizacji przy udziale kapi-tału prywatnego, samo ministerstwo Gospo-darki szacuje na blisko 100 mld zł. Jedno jest pewne: rynek ppp czeka w polsce stabilny i pewny wzrost w dającej się przewi-dzieć przyszłości i jest to trend dotyczący nie tylko polski i innych państw europy Środko-wo-wschodniej, ale i wiodących gospodarek światowych, takich jak Chiny, stany zjedno-czone, indie, brazylia, rosja czy bogate kraje unii europejskiej.

adam JĘdrzeJeWSkI

dyrektor departamentu spraw

Międzynarodowych instytutu

Partnerstwa

Publiczno-Prywatnego

Partnerem strategicznym seminarium miasto publiczne, miasto prywatne była kancelaria Clifford Chance

www.cliffordchance.com

eksperci Clifford Chance przedstawili prezentacje:

Kwestie podatkowe w przedsięwzięciach typu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego – jakie zdarzenia rodzą jakie konsekwencje w obszarze opodatkowania – Wojciech dmoCH, doradca podatkowy

Finansowanie w projektach PPP – marcin beJm, adwokat

Singapur – jak zbudować spalarnię śmieci w systemie PPP – Paweł PIoTroWSkI, radca prawny

prezentacje dostępne na stronie www.bramykraju.pl

94Rozdział III

realizacje

S kłada się z trzech, corocznie realizo-wanych przedsięwzięć: konferencji dla

samorządów, konkursu na najlepsze roz-wiązania w zakresie szeroko rozumianego marketingu miejskiego oraz wydawnictwa z serii biblioteka wizerunku miasta. podczas kolejnych edycji bram Kraju poruszane są te-maty związane z najważniejszymi elementa-mi przestrzeni publicznej. nad całością pro-jektu czuwa rada programowa w składzie: Lech kaczoń, Wojciech kaczura, Grzegorz kiszluk, marek Pieniążek, Jerzy Porębski, agnieszka Sora, bogna Świątkowska, ma-teusz zmyślony.podczas kolejnych edycji bram Kraju poru-szane są tematy związane z najważniejszy-mi elementami przestrzeni publicznej:• pierwsza edycja (2005) – witacze, czyli

bramy krajubramy kraju to autorski projekt firmy amS, długofalowy program marketingu miejskiego poświęcony tworzeniu wizerunku i marki polskich miast, który w szczególności dedykowany jest kształtowaniu przestrzeni publicznej.

konstrukcje ustawiane przy drogach na granicach miejscowości

• druga edycja (2006) – systemy informa-cji miejskiej oraz najlepsze wykorzystania usp w promocji

• trzecia edycja (2007) – mała architektura i meble miejskie

• czwarta edycja (2008) – obecność reklamy i informacji komercyjnej oraz komunikacji społecznej w przestrzeni publicznej

• piąta edycja (2009) – dostępność miejsc publicznych szczególnie dla osób z niepeł-nosprawnością

• szósta edycja (2010) – partnerstwo pu-bliczno-prywatne jako jedno ze źródeł fi-nansowania inwestycji miejskich

• siódma edycja (2011) – wpływ euro 2012 na rozwój miasta

redakcja: Karolina Goźlińska, projekt graficzny: Marta Jedlińska

wydawca: AMS SA, ul. bobrowiecka 1, 00-728 warszawa, tel. 022 555 64 00

Druk i oprawa: Graffiti Drukarnia, ul. Kolejowa 13, 05-092 Łomianki

partnerzy szóstej edycji

organizator:

partner merytoryczny: patron główny:partner strategiczny:

patroni medialni:

Partnerzy honorowi programu bramy kraju:

C miasta · Poradnik dla samorządów terytorialnych – Bartosz Korbus, ... budujemy w systemie...

Documents

Transcript of C miasta · Poradnik dla samorządów terytorialnych – Bartosz Korbus, ... budujemy w systemie...