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Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrechtund Haftung im Unternehmen

WirtschaftsstrafrechtSteuerstrafrechtUnternehmens-,Gesellschafts- undWirtschaftsrechtArbeitsrecht

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HKS 15 K Tiefe

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AufsätzeSachverständiger: Der Sachverständige imWirtschaftstrafverfahren (ORegRat ThomasWolf) 125Amnestiezusagen: Beseitigung von Amnes-tiezusagen (RA Dr. Burkard Göpfert, RAin Ca-rolin Drägert und Nadine Woyte) 132Öffentliche Subventionen: Haftungsrisikenbeim Umgang mit öffentlichen Subventionen(RA Prof. Dr. Stefan Hertwig) 140

RechtsprechungSteuerstrafrecht: Strafzumessung bei Steuer-hinterziehung in beträchtlichem Umfang (BGHv. 7.2.2012 und 15.12.2011)m. Anm. RA Dr. Sebastian Beckschäfer 150Steuerstrafrecht: Vorsatz zur Steuerhinterzie-hung und Fehlvorstellungen über den Steuer-anspruch (BGH v. 8.9.2011)m. Anm. RA Dr. Markus Adick 153Zivilrecht: Keine Pflicht des Anlageberaters,ohne besondere Anhaltspunkte infolge einerGesetzesänderung auftretende schwierigeund ungeklärte Rechtsfragen zu prüfen (BGHv. 1.12.2011)m. Anm. RA Dr. Daniel Walter 158Zivilrecht: Prospekthaftung eines prominen-ten Politikers wegen Werbens für eine Kapital-anlage (BGH v. 17.11.2011)m. Anm. RA Dr. Jan Kraayvanger und Ref. PiaLeonhardt 160Verfahrensrecht: Unverwertbarkeit von poli-zeilich abgehörten Selbstgesprächen (BGH v.22.12.2011)m. Anm. RA FAStR Jörg Habetha 163

Heft 415. April 2012 S. 125– 168PVSt 24054

GmbH-Beratung nach dem ESUGNeuregelungen und Praxisfolgen im Überblick im

Schwerpunktheft der GmbH-Rundschau

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rungs-Instrument• Neuerungen zur Haftung der GmbH-

Gesellschafter und -Geschäftsfüh-rer, besonders für den Verfahrens-kostenvorschuss und bei Insolvenz-verschleppung

• Die neue Berücksichtigung von Auslandssachverhalten und ihrer steigenden Relevanz

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Inhalt2. JahrgangHeft 4/2012S. 125-168

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AufsätzeDer Sachverständige im WirtschaftstrafverfahrenORegRat Thomas Wolf 125Beseitigung von AmnestiezusagenRA Dr. Burkard Göpfert, RAin Carolin Drägert und Nadine Woyte 132Haftungsrisiken beim Umgang mit öffentlichen SubventionenRA Prof. Dr. Stefan Hertwig 140

Rechtsprechung� Steuerstrafrecht

Strafzumessung bei Steuerhinterziehung „in Millionenhöhe“(BGH, Urt. v. 7.2.2012 – 1 StR 525/11) 148Strafzumessung bei Steuerhinterziehung in beträchtlichem Umfang(BGH, Urt. v. 15.12.2011 – 1 StR 579/11)m. Anm. RA Dr. Sebastian Beckschäfer 150

Vorsatz zur Steuerhinterziehung und Fehlvorstellungen über den Steuer-anspruch(BGH, Beschl. v. 8.9.2011 – 1 StR 38/11)m. Anm. RA Dr. Markus Adick 153

� ZivilrechtPflicht jedes Aufsichtsratsmitglieds zu eigener Risikoanalyse bei risikohaften,strategisch bedeutsamen Geschäften (Piëch)(OLG Stuttgart, Urt. v. 29.1.2012 – 20 U 3/11) 156Schadensersatz bei Betreiben von Bankgeschäften ohne Erlaubnis(OLG Zweibrücken, Urt. v. 12.1.2012 – 4 U 75/11) 156Keine Pflicht des Anlageberaters, ohne besondere Anhaltspunkte infolge ei-ner Gesetzesänderung auftretende schwierige und ungeklärte Rechtsfragenzu prüfen(BGH, Urt. v. 1.12.2011 – III ZR 56/11)m. Anm. RA Dr. Daniel Walter 158

Prospekthaftung eines prominenten Politikers wegen Werbens für eine Kapi-talanlage(BGH, Urt. v. 17.11.2011 – III ZR 103/10)m. Anm. RA Dr. Jan Kraayvanger und Rechtsreferendarin Pia Leonhardt 160

� VerfahrensrechtUnverwertbarkeit von polizeilich abgehörten Selbstgesprächen(BGH, Urt. v. 22.12.2011 – 2 StR 509/10)m. Anm. RA FAStR Jörg Habetha 163

Beirat

LOStA Folker Bittmann (WisteV)RA Dr. Burkard GöpfertRAin Dr. Simone KämpferRA Dr. Christoph KnauerRA Prof. Dr. Gerd KriegerProf. Dr. Hans KudlichRA Dr. Rainer SpatscheckRAin Renate Verjans(geschäftsführend)�

RA Dr. Markus AdickRA Dr. Lars BöttcherRAin Dr. MargareteGräfin von GalenRA Prof. Dr. Ferdinand GillmeisterProf. Dr. Matthias JahnRA Dr. Thomas KeulRA Christoph Lepper, LL.M.RA Prof. Dr. Holger MattRA Dr. Bernd Rainer MayerRA Jes Meyer-LohkampRAin Dr. Regina MichalkeRA Dr. Panos PananisRA Dr. Markus S. RiederRAin Dr. Heide SandkuhlRA Dr. Jörg SchaufRAin Dr. Hellen SchillingRA Dr. Bernd Wilhelm SchmitzRA Dr. Oliver SiegRA Dr. Gerson TrügRA Dr. Florian UferRA Nikolai VennRA Dr. Marko Voß

. . .

Strafklageverbrauch bei Betrug wegen unberechtigter Inanspruchnahme vonArbeitslosengeld(OLG Brandenburg, Beschl. v. 25.8.2011 – (2) 53 Ss 71/11 (28/11), (2) 53 Ss 71/11)m. Anm. Akad. Rat a.Z. Dr. Jan C. Schuhr 166

ZWH-aktuell

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Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht undHaftung im Unternehmen – ZWH

Redaktion: Peter Marqua (verantw. Redakteur) – RAin AnnetteHesse-Edenfeld (Redakteurin) – RAin Silke Nehl (Redakteurin) –Leticia Seidl (Redaktions-Sekr.), Anschrift des Verlages, Tel.:0221/9 37 38-502 (Red.) bzw. -499 (Vertrieb/Abonnementver-waltung), Fax: 0221/9 37 98-953 (Redaktions-Sekr.) bzw. -943(Vertrieb/Abonnementverwaltung), E-Mail: [email protected],Internet: www.zwh-online.de. Zitierweise: ZWH.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968Köln, Postfach 51 10 26, 50946 Köln. Erfüllungsort und Gerichts-stand ist Köln.

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Inhaltsverzeichnis 4/2012|R4

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ORegRat Thomas Wolf

Der Sachverständige im WirtschaftstrafverfahrenIn komplexen Wirtschaftsstrafverfahren ergibt sich häufigdie Notwendigkeit der Beauftragung von Sachverständi-gen. Regelmäßig werden daher von den Strafverfolgungs-behörden bereits im Ermittlungsverfahren dort beschäftig-te Behördenangehörige mit besonderer Sachkunde alsSachverständige hinzugezogen, die vielfach als Wirt-schaftsreferenten bezeichnet werden. Naturgemäß wirdSachverständigen der Strafverfolgungsbehörden seitensder Verteidigung mit Argwohn begegnet, weshalb mitdem folgenden Beitrag die rechtlichen Rahmenbedin-gungen der Bestellung eines solchen Sachverständigendargestellt werden.

I. Die Stellung des Sachverständigen

1. Beauftragung und Verjährungsunterbrechung

Die Bestellung des Sachverständigen erfolgt gem. § 73Abs. 1 StPO durch den Richter, im Ermittlungsverfahren– was die Regel ist – durch die Staatsanwaltschaft (§ 161aAbs. 1 Satz 1 StPO), wobei der Richter daran nicht ge-bunden bleibt,1 und sie unterbricht unter den in § 78cAbs. 1 Nr. 3 StGB genannten Voraussetzungen die Ver-jährung.2 In Ausnahmefällen kann eine Beauftragungauch durch die Polizei erfolgen3 (§ 163 StPO), wobei indiesem Fall die Verjährung nicht unterbrochen wird(§ 78c Abs. 1 Nr. 3 StGB). Gemäß RiStBV Nr. 69 soll einSachverständiger nur dann herangezogen werden, wenndies unentbehrlich ist.

Der Wirtschaftsreferent wird entweder als Ermittlungs-gehilfe oder als Sachverständiger tätig. Ermittlungen die-nen der Sachverhaltserforschung beim Verdacht vonStraftaten (§ 161 Abs. 1 StPO i.V.m. § 160 Abs. 1 bis 3StPO), zu diesem Zweck können auch Sachverständige

verpflichtet werden, ein Gutachten zu erstatten (§ 161aAbs. 1 StPO). Dass die Staatsanwaltschaft die Ergebnissedes Sachverständigen – also das Gutachten – dazu ver-wendet, ihre Ermittlungen fortzuführen (oder einzustel-len), lässt noch kein Interesse des Sachverständigen ander Strafverfolgung besorgen, was sich bereits aus § 161Abs. 1 und § 161a Abs. 1 StPO i.V.m. § 160 Abs. 1 bis 3StPO ergibt. Als Abgrenzung soll hier genügen: DerSachverständige begutachtet ausschließlich einen bereitsbekannten Sachverhalt und hat bei Maßnahmen zur Gut-achtensvorbereitung nur eine passive Rolle inne.4

Die Verjährungsunterbrechung setzt voraus, dass derSachverständige zu einem bestimmten Beweisthema be-auftragt wird, ein Gutachten zu erstatten. Aus der engenAuslegung von § 78c Abs. 1 Nr. 3 StGB folgt, dass nichtjede Inanspruchnahme eines Sachverständigen als Beauf-tragung in diesem Sinne angesehen werden kann, sondernnur die Anordnung, das Gutachten eines Sachverständi-gen zu einem bestimmten (sachverständig zu beurteilen-den) Beweisthema einzuholen5 oder mit anderen Worten:Nicht jedes Aufaddieren von Zahlen begründet einenSachverständigenauftrag. Die Sichtung und Erhebungvon Datenmaterial gehört deshalb nur dann zur Tätigkeiteines Sachverständigen, wenn es zu ihrer Durchführungentscheidend auf seine Sachkunde ankommt oder die Da-tenerhebung zur Klärung bestimmter sachverständig zubeurteilender Zusammenhänge erforderlich ist und zurVorbereitung einer schließlich zu erstellenden gutachterli-chen Äußerung ausgeführt wird.6 Demgegenüber stelltz.B. die reine Datenerhebung oder -wiederherstellungohne Klärung wirtschaftlicher Zusammenhänge eine blo-ße Unterstützungshandlung dar.7

2. Jahrgang · Heft 4/2012 · S. 125-168

� Der Autor ist als Wirtschaftsreferent bei der Schwerpunktstaats-anwaltschaft zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität in Stutt-gart tätig; der Beitrag gibt die persönliche Auffassung des Autorswieder.

1 BGH v. 12.2.1998 – 1 StR 588/97, NStZ 1998, 422; Detter, NStZ1998, 57.

2 Nur etwa BGH v. 6.10.1981 – 1 StR 356/81, MDR 1982, 156 = NJW1982, 291; BGH v. 23.5.1990 – 3 StR 163/89, NStZ 1990, 436.

3 Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 73 Rz. 1; Krekeler, wistra1989, 52.

4 Zu Sachverständigen im Ermittlungsverfahren auch BGH v.23.11.1995 – 1 StR 296/95, MDR 1996, 514 = NJW 1996, 1355;BGH v. 28.8.2007 – 1 StR 331/07, NStZ 2008, 50. Zur – manchmalnicht ganz einfachen – Abgrenzung zwischen Ermittlungs- undSachverständigentätigkeit vgl. Bittmann, wistra 2011, 47.

5 Nur etwa BGH v. 10.4.1979 – 4 StR 127/79, NJW 1979, 2414; BGHv. 2.3.2011 – 2 StR 275/10, StV 2011, 483; OLG Zweibrücken v.8.10.2003 – 1 Ws 353/03, NStZ-RR 2004, 298.

6 OLG Koblenz v. 16.7.2010 – 1 Ws 189/10, NStZ-RR 2010, 359.7 BGH v. 2.3.2011 – 2 StR 275/10, StV 2011, 483; OLG Zweibrücken

v. 8.10.2006 – 1 Ws 353/03, NStZ-RR 2004, 298.

2. Aufgaben des Sachverständigen

Sachverständige als persönliches Beweismittel könnennur natürliche Personen sein.8 Aufgabe des Sachverstän-digen ist es, aufgrund seiner Sachkunde besondere Erfah-rungssätze oder Kenntnisse des jeweiligen Fachgebieteszu vermitteln und/oder aufgrund von besonderen Erfah-rungssätzen oder Fachkenntnissen Schlussfolgerungen auseinem feststehenden – bereits bekannten – Sachverhalt zuziehen;9 Letzteres erfolgt typischerweise im Rahmen sei-ner Gutachtentätigkeit. Tatsachen, von denen der Sach-verständige in seinem Gutachten auszugehen hat und dieer von dem Auftraggeber vorgegeben bekommt, werdenAnknüpfungstatsachen, solche, die er aufgrund seinerSachkunde selbst feststellt, Befundtatsachen genannt.10

Demgegenüber sind Zusatztatsachen solche Tatsachen,die ohne besondere Sachkunde festgestellt werden kön-nen. Damit Dritte das Gutachten würdigen können, musses nachvollziehbar und eingehend begründet werden.Wissenschaftliche Grundsätze, Methoden und derglei-chen, die der Sachverständige auf das konkrete Beweis-thema anwendet, um zu seinen Schlussfolgerungen zu ge-langen, sind darzulegen.11

Es muss für die Beteiligten zu erkennen sein, dass der Be-auftragte das Gutachten als Sachverständiger und nichtals Ermittlungsgehilfe erstatten soll.12 Der Sachverständi-ge erstattet ein Gutachten, Titulierungen wie „Vermerk“,„Bericht“ etc. sind im Einzelfall wenig hilfreich.13 ZurVorbereitung des Gutachtens kann dem Sachverständigengem. § 80 StPO gestattet werden, an der Vernehmung vonZeugen und des Beschuldigten teilzunehmen und die Ak-ten einzusehen. Sonstige zur Vorbereitung des Gutachtenserforderlichen Erhebungen („eigene Ermittlungen“), wiez.B. das Beiziehen von Urkunden und behördliche Akten,etwa den im Unternehmensregister publizierten Jahres-abschlüssen etc., schließt § 80 StPO nicht aus, sofern sienachprüfbar festgelegt sind, was selbst ohne Mitwirkungdes Auftraggebers gelten soll.14 Gleichwohl empfiehlt essich, derartige Erhebungen in Absprache und Mitwirkungdes Auftraggebers durchzuführen, insbesondere wenn dieUnterlagen nicht öffentlich zugänglich sind, um nicht denEindruck zu erwecken, der Sachverständige erhebe dieUrkunden im Rahmen eines „staatsanwaltschaftlichenAuskunftsersuchens“.

Der Sachverständige kann sein Gutachten unter Hinzuzie-hung von Gehilfen und Mitarbeitern (Hilfskräfte) – auch

anderer Sachverständiger – erstatten, es muss aber sicher-gestellt sein, dass seine persönliche Gesamtverantwortungbestehen bleibt, was voraussetzt, dass der Sachverständi-ge die Ergebnisse der Tätigkeit der Hilfskräfte selbständigüberprüfen kann und muss und deshalb seine Verantwor-tung nicht in Frage gestellt wird.15 Voraussetzung ist, dassdie Hilfskräfte nach Weisung und unter Aufsicht desSachverständigen tätig werden und so die (wissenschaftli-che) Beurteilung und Auswertung der Arbeitsergebnissesowie die eigentliche gedankliche Leistung in der Verant-wortung des Sachverständigen geblieben ist.16 Die so ge-wonnenen Erkenntnisse stellen dann Befund- und nichtZusatztatsachen dar,17 anders, wenn der Sachverständigedas Ergebnis anderer Sachverständiger ohne eigene sach-verständige Würdigung lediglich übernimmt (z.B. dasGutachten eines Immobiliensachverständigen für die Fra-ge der Überschuldung). Analog den berufsständischenPflichten der Wirtschaftsprüfer18 kann es angebracht sein,internen oder externen fachlichen Rat einzuholen (Kon-sultation),19 dazu zählt im Rahmen der Qualitätssiche-rung auch die sog. Berichtskritik nach dem Vier-Augen-Prinzip.

3. Leitung des Sachverständigen durch den Auf-traggeber

Gemäß § 78 StPO obliegt dem Auftraggeber die Leitungdes Sachverständigen bei der Vorbereitung seines Gutach-tens. Dies betrifft jedoch nicht die fachliche Durchfüh-rung des Auftrags, denn diesbezüglich ist der Sachver-ständige keiner Leitung und Weisung ausgesetzt; bei derEntscheidung über die Art der Informationsbeschaffungund die Methodenwahl auf dem Weg zum Gutachten istder Sachverständige weitgehend frei.20 Zur Leitung ge-hört eine klare und eindeutige Auftragsbeschreibung mitkonkreten Fragestellungen zu den Beweisthemen21 ein-schließlich der Überwachung von deren Einhaltung, eben-so die Erörterung bei bestehenden Unstimmigkeiten.22

Zur Leitung gehört auch die Terminüberwachung desSachverständigen. Der Auftraggeber soll mit dem Sach-verständigen eine Absprache treffen, innerhalb welcherFrist das Gutachten zu erstatten ist (§ 73 Abs. 1 Satz 2StPO; vgl. auch RiStBV Nr. 2 Abs. 1). Daraus ergibt sicheine rechtzeitige Hinweisverpflichtung des Sachverständi-gen, wenn voraussichtlich (Mehr-)Kosten entstehen, weiles in diesem Fall dem Auftraggeber freigestellt sein muss,

126 Wolf ZWH 4/2012

Der Sachverständige im Wirtschaftstrafverfahren

8 Krause in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, Vor § 72 Rz. 2, zuAusnahmen Krause, § 73 Rz. 25.

9 BVerwG v. 6.2.1985 – 8 C 15/84, NJW 1986, 2268.10 Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, Vor § 72 Rz. 7; BGH v.

26.10.1962 – 4 StR 318/62, NJW 1963, 401; BGH v. 20.11.1984 – 1StR 639/84, NStZ 1985, 182; BGH v. 21.1.1997 – VI ZR 86/96,MDR 1997, 493 = NJW 1997, 1446.

11 BGH v. 18.10.1977 – VI ZR 171/76, NJW 1978, 751.12 BGH v. 20.12.1983 – 5 StR 763/82, NStZ 1984, 215.13 BGH v. 20.12.1983 – 5 StR 763/82, NStZ 1984, 215, wonach die

Überschrift „Vermerk“ auch als die Arbeit eines polizeilichen Er-mittlungsgehilfen verstanden werden kann.

14 OLG Stuttgart v. 29.5.1995 – 2 W 3/95, juris; OLG Naumburg v.17.2.2010 – 10 W 13/10, juris; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011,§ 80 Rz. 4; Rogall in SK/StPO, Losebl., Stand: 10/2009, § 80 Rz. 20;Krause in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, § 80 Rz. 10.

15 BGH v. 30.10.1968 – 4 StR 281/68, BGHSt 22, 268, der vom „Hilfs-sachverständigen“ bzw. dem „Leiter einer Sachverständigengruppe“spricht; BGH v. 25.5.2011 – 2 StR 585/10, StV 2011, 709; KG v.10.6.2010 – 20 W 43/10, GesR 2010, 608; LG Duisburg v. 13.3.2009– 36 Ns 196/06, juris; Hagedorn, StV 2004, 217.

16 KG v. 10.6.2010 – 20 W 43/10, GesR 2010, 608.17 BGH v. 30.10.1968 – 4 StR 281/68, BGHSt 22, 268.18 Gemeinsame Stellungnahme der WPK und des IDW: Anforderungen

an die Qualitätssicherung in der Wirtschaftsprüferpraxis (VO 1/2006), WPg 2006, 629, Ziff. 4.6.4 und Ziff. 4.6.7 ff.

19 Auch Senge in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, Vor§ 72 Rz. 6.

20 BGH v. 8.8.2002 – 3 StR 239/02, NStZ 2003, 101.21 Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 78 Rz. 3.22 BGH v. 13.3.1985 – 3 StR 8/85, MDR 1985, 629 = NStZ 1985, 421.

die Tätigkeit des Sachverständigen einzuschränken oderzu beenden.23

Dem Verteidiger ist gem. RiStBV Nr. 70 Abs. 1 im Er-mittlungsverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme vorder Auswahl eines Sachverständigen zu geben, es seidenn, es droht eine Gefährdung des Untersuchungs-zwecks oder eine Verzögerung des Verfahrens.24 Ein Ver-stoß hiergegen hat allerdings keine Auswirkungen auf dieBestellung des Sachverständigen und die Verwertbarkeitseines Gutachtens.25

In Abgrenzung zum Sachverständigen sagt der sachver-ständige Zeuge (§ 85 StPO) über bestimmte eigens wahr-genommene vergangene Tatsachen oder Zustände aus, zuderen Wahrnehmung zwar auch eine besondere Sachkun-de erforderlich war, die er aber ohne Zusammenhang miteinem Gutachtensauftrag wahrgenommen hat.26

II. Die Abrechnung von Sachverständigenleis-tungen

Die Sachverständigenleistungen der Wirtschaftsreferen-ten sind als sog. „fiktive“ Kosten – honorarberechtigt istnicht der Wirtschaftsreferent, sondern die öffentlicheStelle – gegenüber dem Verurteilten abrechnungsfähig.27

Nach der Rechtsprechung können sogar im Einzelfall inder „kostenfreien“ Sachverständigentätigkeit mit der Neu-tralität unvereinbare andere Interessen gesehen werden.28

Rechtsgrundlage ist § 84 StPO in Verbindung mit demJVEG. Voraussetzung ist, dass der Sachverständige vomGericht oder der Staatsanwaltschaft herangezogen wor-den ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 JVEG) oder von der Polizei imAuftrag oder mit vorheriger Billigung der Staatsanwalt-schaft (§ 1 Abs. 3 JVEG). Die Vergütung richtet sichnach Honorargruppen (Honorargruppe 1 bis 10, M1 bisM3) und umfasst ein Honorar je Stunde zwischen 50 �bis 95 � (§ 9 Abs. 1 JVEG), zzgl. erstattungsfähiger Ne-benkosten.

Die Honorargruppen lassen oftmals keine eindeutige Zu-ordnung der Tätigkeit der Wirtschaftsreferenten zu. Wirdeine Leistung erbracht, die in keiner Honorargruppe ge-nannt ist, ist sie gem. § 9 Abs. 1 JVEG unter Berücksich-tigung der allgemein für Leistungen dieser Art außerge-richtlich und außerbehördlich vereinbarten Stundensätzeeiner Honorargruppe nach billigem Ermessen zuzuord-nen. So ist beispielsweise die Vergütung eines mit Insol-

venzfragen – mit diesem Sachgebiet sind die Wirtschafts-referenten häufig beauftragt – bestellten sog. „isolierten“Sachverständigen i.H.v. 80 � (Honorargruppe 7) von derRechtsprechung bislang nicht beanstandet worden.29 DasHonorar gem. § 9 Abs. 2 JVEG i.H.v. 65 � ist nicht maß-gebend, da diese „niedrige“ Vergütung im Kontext mit derdem vorläufigen Insolvenzverwalter zusätzlich zustehen-den Vergütung zu sehen ist.30 Die Hinzuziehung vonHilfskräften ist in § 12 Abs. 2 JVEG geregelt und wirdmit einem Zuschlag von 15 % honoriert.

Vergütet werden Sachverständigenleistungen nach der da-für erforderlichen Zeit, also nach deren Angemessenheit.Dies erfordert, dass der Sachverständige seinen tatsäch-lichen Arbeitsaufwand spezifiziert und nachvollziehbarsowie hinreichend aufgeschlüsselt darlegt.31 Die Ver-gütung von Sachverständigenleistungen zu Beweisthe-men, die zu einer Verfahrenseinstellung führen, ist nichterstattungsfähig.32 Daher erleichtert ein detaillierterNachweis die spätere Aufschlüsselung.

III. Die Ablehnung des SachverständigenEin Sachverständiger kann aus denselben Gründen abge-lehnt werden wie ein Richter (§ 74 Abs. 1 StPO), also ins-besondere wegen der Besorgnis der Befangenheit (§ 24StPO) oder dem Vorliegen eines Ablehnungsgrundesgem. § 22 StPO. Die Bedenken gegen die Unparteilich-keit (Befangenheit) des Sachverständigen müssen sichaus dem Verfahren selbst ergeben; allgemeine fachbezo-gene Äußerungen des Sachverständigen z.B. in wissen-schaftlichen Publikationen oder bei Lehrveranstaltungenstellen daher allein noch keinen Ablehnungsgrund dar.33

Von den Ablehnungsgründen des § 22 StPO dürfte ins-besondere § 22 Nr. 4 StPO relevant sein: Wer zunächst alsErmittlungsgehilfe aktiv an den Ermittlungen teilgenom-men hat, also bei den Ermittlungen nicht bloß beratendtätig geworden ist, sondern an der Aufklärung von Straf-taten und der Überführung der Verdächtigen beteiligtwar34 bzw. besorgen lässt, am Ausgang des Strafverfah-rens ein Interesse zu haben,35 kann in diesem Verfahrenkein Sachverständiger mehr sein.

Zwar hat die Rechtsprechung entschieden, dass selbst werin die sonstige Ermittlungstätigkeit des gegen den Ange-klagten laufenden Verfahrens eingebunden war, ein Gut-achten erstatten kann, wenn er nur eigenverantwortlich

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23 BayObLG v. 10.3.2004 – 3Z BR 237/03, FamRZ 2005, 225.24 Hierzu auch BGH v. 2.7.1986 – 3 StR 87/86, MDR 1986, 976 = StV

1986, 465.25 BGH v. 2.7.1986 – 3 StR 87/86, MDR 1986, 976 = StV 1986, 465;

Bittmann, wistra 2011, 47; Detter, NStZ 1998, 57.26 BVerwG v. 6.2.1985 – 8 C 15/84, NJW 1986, 2268; OVG NW v.

18.7.2007 – 8 A 1075/06, juris; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl.2011, § 85 Rz. 3. Zur unrichtigen Bezeichnung als Sachverständigerin den Urteilgründen vgl. auch BGH v. 26.6.1984 – 5 StR 93/84,NStZ 1984, 465.

27 OLG Koblenz v. 4.12.1997 – 1 Ws 719/97, NStZ-RR 1998, 127; KGv. 23.12.2008 – 1 Ws 1/07, NStZ-RR 2009, 190; LG Trier v.21.2.1997 – 1 Qs 46/96, NStZ-RR 1998, 256; Binz/Dörndorfer/Pet-zold/Zimmermann, GKG, 2. Aufl. 2009, § 1 Rz. 12.

28 LG Kiel v. 14.8.2006 – 37 Qs 54/06, CR 2007, 116 = NJW 2006,3224.

29 OLG Koblenz v. 27.12.2005 – 14 W 815/05, NZI 2006, 180; OLGFrankfurt v. 3.3.2006 – 26 W 80/05, ZIP 2006, 676; LG Aschaffen-burg v. 24.11.2004 – 4 T 205/04, ZIP 2005, 226; LG Mönchenglad-bach v. 22.8.2007 – 5 T 326/07, NZI 2008, 112.

30 BVerfG v. 29.11.2005 – 1 BvR 2035/05, ZIP 2006, 86.31 Auch AG Dortmund v. 7.1.1999 – 114 C 11293/98, NZV 1999, 254.32 OLG Hamm v. 5.5.2009 – 2 Ws 29/09, BeckRS 2009, 87721; LG

Krefeld v. 4.8.2011 – 24 Qs-3 Js 306/09-82/11, NStZ-RR 2012, 32.33 Senge in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 74 Rz. 5;

zu Ausnahmen BVerfG v. 19.8.1996 – 2 BvR 115/95, NStZ-RR1997, 23.

34 Nur etwa BGH v. 11.1.1963 – 3 StR 52/62, NJW 1963, 821.35 LG Kiel v. 14.8.2006 – 37 Qs 54/06, CR 2007, 116 = NJW 2006,

3224.

und frei von jeder Beeinflussung, losgelöst von seiner bis-herigen (und zukünftigen) eigentlichen Ermittlungstätig-keit beauftragt worden ist.36 In dieser Entscheidung ginges – worauf Lemme37 hinweist – jedoch nur um die Frageder Verjährungsunterbrechung, ob also eine Beauftragungals Sachverständiger vorlag oder nicht, und nicht um des-sen Befangenheit. In Bezug auf die Befangenheit hat esdie Rechtsprechung nämlich als schädlich angesehen,wenn der Sachverständige gerade im Verfahren gegen denAngeklagten tätig geworden ist, also bei der Ermittlungnicht bloß beratend tätig war (sondern vor allem sicher-heitspolizeiliche Aufgaben wahrgenommen hat).38

Der abgelehnte Sachverständige kann zwar als sachver-ständiger Zeuge vernommen werden,39 er darf jedochnicht zu den aus den Tatsachen zu ziehenden Schlussfol-gerungen gehört werden.40 Nach seiner Ablehnung wirdregelmäßig ein neuer Sachverständiger bestellt werdenmüssen (§ 83 Abs. 2 StPO),41 denn mit der Bestellung ei-nes Sachverständigen bringt der Auftraggeber zum Aus-druck, dass er selbst nicht über die erforderliche Sachkun-de verfügt; dies gilt dann nicht, wenn das Gericht über dieentsprechende Sachkunde verfügt. Das Gericht darf aller-dings aus dem Gutachten des abgelehnten Sachverständi-gen nicht eigene Sachkunde ableiten.42

1. Dienstrechtliche und räumliche Eingliederung indie Strafverfolgungsbehörde

Die dienstrechtliche und räumliche Eingliederung in dieStrafverfolgungsbehörde stellt für sich allein betrachtetnach herrschender Meinung keinen Ablehnungsgrunddar, wenn der Wirtschaftsreferent sein Gutachten eigen-verantwortlich und weisungsfrei erstattet hat;43 unschäd-lich ist es auch, wenn der Schriftverkehr des Wirtschafts-referenten auf einem Briefbogen mit dem Briefkopf„Staatsanwaltschaft“ stattfindet.44 Die Weisungsfreiheit –gemeint sind nur unzulässige, das Gutachtensergebnis be-treffende fachliche Weisungen und nicht sonstige Weisun-gen – kann durch Hausverfügungen nachgewiesen wer-den.45 Keine persönliche Voraussetzung für die Stellungals Sachverständiger ist eine akademische Bildung.46

Demgegenüber können die Einbindung in eine Ermitt-lungsgruppe und die regelmäßige Teilnahme an verschie-

denen Ermittlungshandlungen gegen eine Beauftragungals Sachverständiger sprechen,47 weil die Sachverständi-gentätigkeit typisierend gerade losgelöst von der bisheri-gen (und zukünftigen) Ermittlungstätigkeit erfolgt.48 Vordiesem Hintergrund muss auch eine regelmäßige Teilnah-me des Sachverständigen an „Einsatzbesprechungen“ derStaatsanwaltschaft und der Polizei gesehen werden. Zu-lässig ist nach der Rechtsprechung – ohne dass sie diesinhaltlich konkretisiert – eine „Zusammenarbeit“ zwi-schen Auftraggeber und Sachverständiger.49 Das Gutach-ten steht den Verfahrensbeteiligten zu, ist also zunächstdem Auftraggeber zu übergeben und nicht etwa eigen-mächtig – in Mehrfertigung – auch der Polizei.

2. Tätigwerden des Sachverständigen ohne Sach-verständigenauftrag

Sachverständiger kann nur sein,

� wenn der Auftrag erteilt wurde, ein Gutachten zu ei-nem bestimmten Beweisthema zu erstatten,

� wer eigenverantwortlich und frei von jeder Beeinflus-sung sowie

� persönlich und losgelöst von der eigentlichen Ermitt-lungstätigkeit tätig werden kann.

Aus dem Auftrag muss sich eindeutig ergeben, dass derWirtschaftsreferent als Sachverständiger tätig werdensoll. Wird der Sachverständige ohne Auftrag tätig, han-delt er regelmäßig als Ermittlungsgehilfe. In diesem Falldient seine Tätigkeit originär dazu, Straftaten zu erfor-schen und nicht einen bereits bekannten Sachverhalt zubegutachten, was mit der Stellung als Sachverständigernicht zu vereinbaren ist. Wird dem „Sachverständigen“nach den so von ihm selbst gewonnen Erkenntnissen an-schließend ein Sachverständigenauftrag erteilt, so mussseine Stellung als Sachverständiger fehlschlagen, weil erselbst die Basis für seine eigene Beauftragung begründethat. Es versteht sich von selbst, dass der Sachverständigeden Gutachtensauftrag auch nicht vorzuformulieren hat.

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36 BGH v. 2.7.1986 – 3 StR 87/86, MDR 1986, 976 = StV 1986, 465.37 Lemme, wistra 2002, 281 (Fn.105); zur Vorsicht ratend auch Bitt-

mann, wistra 2011, 47.38 BGH v. 11.1.1963 – 3 StR 52/62, NJW 1963, 821.39 BGH v. 18.3.2010 3 StR 426/09, juris; BGH v. 15.8.2008 – 3 StR

225/01, NStZ 2002, 44; BayObLG v. 13.11.1997 – 4 St RR 239/97,NJW 1998, 1505; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 74 Rz. 19.

40 BGH v. 7.5.1965 – 2 StR 92/65, NJW 1965, 1492; Senge in Karls-ruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, Vor § 72 Rz. 8.

41 Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 84 Rz. 3.42 BGH v. 27.1.2010 – 2 StR 535/09, StV 2011, 713.43 BGH v. 11.1.1963 – 3 StR 53/63, NJW 1963, 821; BGH v. 10.4.1979

– 4 StR 127/79, NJW 1979, 2414; OLG Zweibrücken v. 9.10.1978 –WS 397/78, NJW 1979, 1995; OLG Koblenz v. 16.7.2010 – 1 Ws189/10, NStZ-RR 2010, 359; KG v. 23.12.2008 – 1 Ws 1/07, NStZ-RR 2009, 190; Niemeyer in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirt-schaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 12 Rz. 29; Meyer-Goßner, StPO,54. Aufl. 2011, § 74 Rz. 5 ff.; Foth/Karcher, NStZ 1989, 166; hierzuauch Pause, NJW 1985, 2576.

44 OLG Zweibrücken v. 9.10.1978 – WS 397/78, NJW 1979, 1995.45 Dies verkennend AG Bautzen v. 11.12.1996 – 12 Ds 110 Js 5178/96,

StV 1998, 125, wonach der Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft (An-gehöriger der KTU) in aller Regel bereits als Sachverständiger abge-lehnt werden kann. Ebenfalls abgelehnt hat das erkennende Gerichteine Verwaltungsvorschrift des Staatsministeriums des Innern, wo-nach Beamte im Rahmen ihrer Sachverständigentätigkeit keinenWeisungen unterliegen, da eine solche Verwaltungsregelung keineRechtsnorm mit Außenwirkung darstellt, im Gegensatz zur höher-rangigen VO über die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft. Daherbestünden Zweifel, ob sich der Beamte nicht der höherrangigen VOfügen müsse.

46 OLG Koblenz v. 16.7.2010 – 1 Ws 189/10, NStZ-RR 2010, 359.47 OLG Zweibrücken v. 8.10.2003 – 1 Ws 353/03, NStZ-RR 2004, 298.48 BGH v. 2.7.1986 – 3 StR 87/86, MDR 1986, 976 = StV 1986, 465;

OLG Koblenz v. 4.12.1997 – 1 Ws 719/97, NStZ-RR 1998, 127.49 BGH v. 28.8.2007 – 1 StR 331/07, NStZ 2008, 50.

3. Der Sachverständigenauftrag

a) Formfragen, Dokumentation

Der Gutachtensauftrag kann zwar formfrei, also mündlichoder durch schlüssige Handlung erfolgen,50 er muss je-doch ein bestimmtes Beweisthema bzw. einen genau um-grenzten Auftrag (RiStBV Nr. 72 Abs. 2) enthalten.51

Wenngleich der Gutachtensauftrag mündlich erteilt wer-den kann, ist schon aus Beweisgründen eine rechtzeitigeschriftliche Dokumentation im Hinblick auf die Verjäh-rungsunterbrechung unbedingt erforderlich.52 Erforder-lich ist eine klare und unmissverständliche Auftragsertei-lung, insbesondere die Vorgabe der vom Sachverständi-gen zu beantwortenden Beweisfragen.53 Zulässig sindvorherige mündliche Voraberörterungen (RiStBV Nr. 72Abs. 2), z.B. darüber, ob der Umfang der Unterlagen eineBeantwortung der beabsichtigten Beweisfragen demGrunde nach zulässt oder welche weiteren Unterlagen derSachverständige hierzu benötigt. Dem Sachverständigensind die Anknüpfungstatsachen, von denen er in seinemGutachten ausgehen soll, möglichst schon mit dem Auf-trag mitzuteilen,54 sofern er sie nicht selbst als Befundtat-sachen festzustellen hat, z.B. durch Einsicht in die Han-delsbücher, um dann auftragsgemäß festzustellen, ob dieBuchführung ordnungsgemäß ist. Zwischenberatungenmit dem Auftraggeber bei der Vorbereitung des Gutach-tens sind zulässig,55 was sich schon aus dessen Leitungs-funktion ergibt, aber auch aus der Aufklärungspflicht desSachverständigen gem. § 80 StPO.

Die dem Gutachten zugrunde gelegten Umstände undTatsachen sind darzulegen, insbesondere wenn sie derSachverständige selbst erhoben hat.56 Wird dies allerdingsohne Willkür oder Missachtung grundlegender Rechteunterlassen, handelt es sich um einen handwerklichenFehler, der noch keine Befangenheit begründet.57 Dersprachliche Stil rechtfertigt dann keine Besorgnis der Be-fangenheit, wenn der Sachverständige auf heftige Angrif-fe mit noch angemessener Schärfe reagiert.58 Darzulegensind auch etwaige Ergänzungen oder Berichtigungen desGutachtens.

Unzulässig, weil der Erforschung von Straftaten bzw. derBeantwortung von Rechtsfragen dienend, wäre z.B. einGutachtensauftrag zur Frage „ob sich aus den UnterlagenVerdachtsmomente einer Untreue oder eines Bankrotts“ergeben. Die Beantwortung von Rechtsfragen, erst rechtstrafrechtlicher Art, ist Aufgabe des Gerichts und nichtdes Sachverständigen. Gleichwohl gilt, dass in Wirt-schaftsstrafverfahren die Beantwortung von Beweisfragen

aus dem Fachgebiet des Sachverständigen häufig recht-liche Ausführungen nahelegt. Z.B. kann die Feststellungder Zahlungsunfähigkeit nicht ohne § 17 InsO oder dieAnsatzpflicht einer Rückstellung nicht ohne § 249 HGBund die hierzu ergangene Rechtsprechung und Literatur-meinung beantwortet werden. Daher begründen Rechts-ausführungen durch den Sachverständigen noch nichtdessen Befangenheit, so lange der Sachverständige nichtoffenkundig einseitig tätig ist, wofür zu Lasten einer Par-tei ausfallende Ergebnisse allein nicht ausreichen.59

b) Abweichen des Sachverständigen vom Beweis-beschluss

Hält sich ein Sachverständiger nicht an den ihm vom Auf-traggeber vorgegebenen Beweisbeschluss, ohne zuvor aufeine Klarstellung oder Ergänzung der Beweisfragen hin-gewirkt zu haben (hierzu auch unten 5.), kann dieses Ver-halten die Grundlage für eine Ablehnung wegen der Be-sorgnis der Befangenheit begründen,60 z.B. wenn derSachverständige aufgetragen bekommt, bei der Feststel-lung der Überschuldung von einem bestimmten Sachver-halt auszugehen, er dies aber ignoriert, weil er der Mei-nung ist, dass die Vorgabe falsch sei. Der Sachverständigehat in diesem Fall etwaige Bedenken dem Auftraggeberzu unterbreiten und kann den Inhalt seines Auftrags nichteigenmächtig verändern.

c) Umfassender Gutachtensauftrag ohne Ver-dachtsmomente

Problematisch ist, wenn ein allumfassender Sachverstän-digenauftrag (z.B. Feststellung der Überschuldung undZahlungsunfähigkeit, ob bei Gründung die Einlagen anden Inferenten zurückgeflossen sind, von „Zahlungen“jedweder Art an den Gesellschafter, Feststellungen zurOrdnungsmäßigkeit von Buchführung und Bilanzierungusw.) erteilt wird, ohne dass bereits irgendwelche Ver-dachtsmomente – ausreichend wäre „kriminalistisches Er-fahrungswissen“ – diesbezüglich bestehen. Dies könntedahin gehend ausgelegt werden, dass der Sachverständigeals kriminalistischer Gehilfe missbraucht wird, noch nichtbekannte Straftaten zu erforschen und aufzudecken.

Als unschädlich wird es angesehen, wenn dem Sachver-ständigen im Zuge der Vorbereitung des Gutachtens auf-getragen wird, aus seiner (betriebs-)wirtschaftlichen Sichtauch auf etwaige weitere Unregelmäßigkeiten hindeuten-de Auffälligkeiten hinzuweisen, wenn der Auftraggebervon sich aus die Erwartungshaltung hegt, ohne schon ei-nen förmlichen Anfangsverdacht zu haben, dass sich ein

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50 BGH v. 20.12.1983 – 5 StR 763/82, NStZ 1984, 215.51 BGH v. 10.4.1979 – 4 StR 127/79, NJW 1979, 2414; BGH v.

2.7.1986 – 3 StR 87/86, MDR 1986, 976 = StV 1986, 465.52 BGH v. 10.4.1979 – 4 StR 127/79, NJW 1979, 2414, wonach auch

eine mündliche Beauftragung dem Inhalt und dem Zeitpunkt nachaus den Akten erkennbar sein muss; ähnlich BGH v. 6.10.1981 – 1StR 356/81, MDR 1982, 156 = NJW 1982, 291; BGH v. 2.7.1986 –3 StR 87/86, MDR 1986, 976 = StV 1986, 465; OLG Zweibrücken v.9.10.1978 – WS 397/78, NJW 1979, 1995.

53 Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 78 Rz. 3.54 BGH v. 29.9.1994 – 4 StR 494/94, StV 1995, 113.55 Siehe auch OLG Stuttgart v. 26.6.1996 – 19 W 26/96, BRAK 1997,

135 = NJW-RR 1996, 1469.

56 BGH v. 18.7.2007 – VIII ZR 236/05, MDR 2007, 1445 = WM 2007,1901; KG v. 11.12.1998 – 5 Ws 672/98, NJW 1999, 1797; hierzuauch Boetticher u.a., NStZ 2006, 537.

57 BGH v. 6.4.2011 – 2 StR 73/11, StV 2011, 709.58 OLG Köln v. 8.11.2010 – 19 W 33/10, juris; andererseits KG v.

6.9.2007 – 12 W 52/07, MDR 2008, 528 = juris, zum umgekehrtenFall.

59 LG Bielefeld v. 9.12.2009 – 3 O 557/04, juris; OLG Nürnberg v.1.8.2001 – 4 W 2519/01, MDR 2002, 291; zu Rechtsfragen auchKrause in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, Vor § 72 Rz. 12.

60 OLG Celle v. 18.1.2002 – 14 W 45/01, NJW-RR 2003, 135; OLGKöln v. 30.12.1986 – 20 W 65/86, NJW-RR 1987, 1198; OLG Nürn-berg v. 12.6.2006 – 5 W 980/06, MDR 2007, 295.

solcher aus den Unterlagen ergebe61. Mit dieser Vor-gehensweise sollte m.E. vorsichtig umgegangen werden.Einerseits erweist sich der oft gebrauchte Begriff der„wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ als zu allgemein,andererseits fragt es sich, wie der Auftraggeber – auchwenn ihm die abschließende rechtliche Bewertung obliegt– mit einem solchen Hinweis umgehen soll: Mangels ei-gener Sachkunde dürfte er geneigt sein, einen Anfangs-verdacht zu bejahen, wenn es schon „dem Sachverständi-gen auffällig vorkommt“. In diesem Fall sollte, um jegli-che Besorgnis der Befangenheit zu vermeiden, ein ande-rer Wirtschaftsreferent als Ermittlungsgehilfe mit solchenFragestellungen beauftragt werden. Dass dieser als Er-mittlungsgehilfe tätig war, hindert seine spätere Beauftra-gung als Sachverständiger in anderen Verfahren nicht,weil sich die Ermittlungstätigkeit nur auf diese Sache („...in der Sache“, § 22 Nr. 4 StPO) bezieht.62

4. Durchsuchungen und Vernehmungen

Die Teilnahme des Sachverständigen an Durchsuchungenund Vernehmungen stellt für sich allein keinen Ableh-nungsgrund dar, für die Vernehmung von Zeugen und Be-schuldigten sowie die Einsicht in die Akten ist sie sogarausdrücklich in § 80 StPO vorgesehen. Es muss jedochgegenüber den Beteiligten klar sein, dass der Sachver-ständige im Auftrag der Strafverfolgungsbehörden – alsSachverständiger – tätig ist.63 Geschieht die Teilnahmebeispielsweise vor dem Hintergrund, „alle in Betrachtkommenden Straftaten“ festzustellen, so liegen darin re-gelmäßig Ermittlungshandlungen. Auch Äußerungen desSachverständigen wie etwa „wäre das für Ihre Ermittlun-gen nicht von Interesse“, „jetzt haben wir ihn“, „jetzt ha-ben wir das, was wir suchen“ u.Ä. lösen regelmäßig dieBesorgnis der Befangenheit aus.

Allerdings gestattet § 80 Abs. 2 StPO nur die Einsicht indie Akten64 und die Teilnahme an der Vernehmung vonZeugen und des Beschuldigten. Aus dieser Norm ergibtsich bereits die passive Rolle des Sachverständigen: Erdarf die Unterlagen daraufhin einsehen, ob sie für sein zubegutachtendes Beweisthema relevant sind, und an derVernehmung teilnehmen, diese Maßnahmen aber nichtselbständig durchführen oder pointiert formuliert: DerSachverständige darf nicht selbst im Keller nach den Un-terlagen suchen, da hierfür – möglicherweise abweichendzu Kapitalverbrechen – keine besondere Sachkunde erfor-derlich ist.

a) Teilnahme an Durchsuchungen

Der Kreis der Personen, die an einer Durchsuchung(§§ 102 ff. StPO) teilnehmen dürfen, ist gesetzlich nichtabschließend geregelt. Die Teilnahme von Sachverständi-gen ist ohne weiteres zulässig65 und ergibt sich schon da-raus, dass die Staatsanwaltschaft bei der Durchsicht vonPapieren an Ort und Stelle (§ 110 StPO) Sachverständigehinzuziehen kann (unten b). Der Sachverständige kanngem. § 80 Abs. 2 StPO die Akten einsehen. Dann muss esihm – wie beim Teilnahmerecht an einer Vernehmung –auch möglich sein, an der Beschaffung dieser auf Voll-ständigkeit gerichteten Unterlagen teilzunehmen. Letzt-endlich dient die Teilnahme des Sachverständigen demInteresse des Beschuldigten, den Umfang der sicher-zustellenden Unterlagen zu beschränken, weil ansonstendie Ermittlungspersonen geneigt sein könnten, alles mit-zunehmen.

Allerdings darf der Sachverständige selbst nicht durch-suchen. Es kommt im Ergebnis darauf an, ob der Sachver-ständige an der Durchsuchung als ermittelnder Gehilfemitgewirkt hat oder nicht. Das ist zu verneinen, wenn erunter Wahrung seiner Unabhängigkeit und frei von Wei-sungen die von anderen Beamten durchgeführten Ermitt-lungen am Ort des Geschehens beratend und unterstüt-zend begleitet und durch sachkundige Hinweise (ohne ei-genes Weisungsrecht gegenüber den ermittelnden Beam-ten) auf eine sachgerechte und zweckentsprechende Erhe-bung der für sein Gutachten erforderlichen Unterlagenhinwirkt.66 Unzulässig wäre es aber, wenn der Sachver-ständige vor Ort weitgehend selbständig tätig wird, allefür die weitere Untersuchung erforderlichen Feststellun-gen trifft und so den weiteren Gang des Verfahrens defacto bestimmt,67 so z.B. wenn sich die Tätigkeit der an-deren Beteiligten weitgehend in der Dokumentation dersichergestellten Unterlagen erschöpft. Als kritisch – ohnedarüber entscheiden zu müssen – hat es die Rechtspre-chung auch gesehen, wenn ein Sachverständiger, der ineinem Verfahren bereits ein Gutachten erstattet hat, an ei-ner späteren Durchsuchung teilnimmt68, ohne dass sichaus den Urteilsgründen ergibt, ob die Teilnahme nichtetwa dazu diente, neue Tatsachen, die möglicherweise zueiner anderen gutachterlichen Beurteilung führen, zu er-heben.

Grundsätzlich ist dem Sachverständigen bereits in diesemStadium das Beweisthema vorzugeben, weswegen er ander Durchsuchung teilnimmt, sofern er nicht lediglich be-ratend und ohne konkreten Auftrag Fachwissen vermittelnsoll.

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61 Bittmann, wistra 2011, 47.62 Bittmann, wistra 2011, 47. So ist nach BGH v. 1.11.1955 – 5 StR

329/55, NJW 1956, 271, selbst die Vorbefassung des Sachverständi-gen in einem früheren Strafverfahren gegen den Angeklagten fürsich allein noch kein Grund, an der Unparteilichkeit zu zweifeln.

63 BGH v. 4.12.1996 – 2 StR 430/96, NStZ 1997, 349; Meyer-Goßner,StPO, 54. Aufl. 2011, § 74 Rz. 6.

64 Zur zulässigen Übergabe beschlagnahmter Unterlagen auch OLGHamm v. 16.2.1995 – 1 VAs 105/94, NStZ-RR 1996, 10.

65 BVerfG v. 31.8.2007 – 2 BvR 1681/07, juris; LG Stuttgart v.10.6.1997 – 10 Qs 36/97, NStZ-RR 1998, 54; OLG Hamm v.16.1.1986 – 1 VAs 94/85, MDR 1986, 695 = NStZ 1986, 326; Mey-

er-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 105 Rz. 8b; einschränkend Nie-meyer in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht,5. Aufl. 2011, § 12 Rz. 29.

66 Foth/Karcher, NStZ 1989, 166, in Bezug auf die Spurensuche undSpurensicherung, was jedoch in diesem Sinne auch für Wirtschafts-strafverfahren gilt; Niemeyer in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirt-schaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 12 Rz. 29.

67 LG Kiel v. 14.8.2006 – 37 Qs 54/06, CR 2007, 116 = NJW 2006,3224.

68 OLG Hamm v. 16.1.1986 – 1 VAs 94/85, MDR 1986, 695 = NStZ1986, 326.

b) Durchsicht der Papiere

Die Durchsicht der Papiere gem. § 110 StPO steht derStaatsanwaltschaft und auf deren Anordnung ihren Er-mittlungspersonen zu. Zweck der Vorschrift ist die inhalt-liche Prüfung, ob die richterliche Beschlagnahme als Be-weismittel zu beantragen oder die Rückgabe an den Be-troffen erforderlich ist.69 Gemäß § 152 Abs. 1 GVG unter-liegen die Ermittlungspersonen den Anordnungen derStaatsanwaltschaft. Wer Ermittlungsperson ist, regelngem. § 152 Abs. 2 GVG die Landesregierungen durchRechtsverordnung. In Baden-Württemberg ist in der Ver-ordnung der Landesregierung über die Ermittlungsper-sonen der Staatsanwaltschaft v. 12.2.1996 geregelt,70 dassals Ermittlungspersonen bei der Staatsanwaltschaft auchdie Wirtschaftsfachkräfte gelten, wenn sie bestimmte per-sönliche Voraussetzungen erfüllen. Da ein Sachverständi-ger einerseits keinen inhaltlichen Weisungen unterliegtund andererseits die Durchsicht der Papiere gem. § 110StPO auf die Prüfung der „Beweisfähigkeit“ von Unterla-gen für das Ermittlungsverfahren ausgerichtet ist, kanndie originär mit der Durchsicht der Papiere beauftragteErmittlungsperson anschließend nicht als Sachverständi-ger herangezogen werden. Zulässig ist es aber, bei derDurchsicht der Papiere Sachverständige hinzuziehen,71

wobei die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungsper-sonen zunächst selbst eine Sichtung vornehmen soll, umdie Notwendigkeit einer sachverständigen Begutachtungbeurteilen zu können.72 Soll der Sachverständige an-schließend ein Gutachten erstatten, darf er nur beratendtätig werden, etwa dahin gehend welche Unterlagen fürdas Beweisthema „Feststellung der Zahlungsunfähigkeit“erforderlich sind.

c) Teilnahme an Vernehmungen

Die Durchführung von Vernehmungen ist Aufgabe desAuftraggebers,73 der Sachverständige hat allerdings dasRecht, an der Vernehmung teilzunehmen, und dort einFragerecht (§ 80 Abs. 2 StPO). Gibt der Sachverständigeder Vernehmung hingegen sein Gepräge, wird ihm dieganze Befragung überlassen, stellt er Fangfragen oderFragen, die zur Überführung des Täters beitragen sollen,z.B. „ab wann haben Sie die Überschuldung erkannt?“,dann liegt regelmäßig eine Tätigkeit als Ermittlungsgehil-fe vor. Dies gilt auch dann, wenn der Sachverständige ander Vernehmung selbst nicht teilnimmt, aber einen Fra-genkatalog mit dieser Intention vorformuliert hat. Zuläs-sig sind allein Fragen, die zur Beantwortung des Beweis-themas erforderlich sind. Noch keine Vernehmung ist dieinformatorische Befragung, wer gegebenenfalls über-haupt als Auskunftsperson in Frage kommt.74

5. Verwendung neuer Tatsachen durch den Sach-verständigen

Erkennt der Sachverständige im Verlauf der Erstellungdes Gutachtens weitere Straftaten, die vom Beweisthemanicht umfasst sind, und nimmt er hierzu in seinem Gut-achten Stellung, ist dies unbedenklich, sofern der Sach-verständige diese Tatsachen zur Beantwortung des ihmaufgetragenen Beweisthemas benötigt, so beispielsweisedas Vorhandensein von „Entnahmen“ oder das Nicht-abführen von Sozialversicherungsbeiträgen für das Be-weisthema „Feststellung der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung“. Daraufhin von der Staatsanwalt-schaft eingeleitete (weitere) Ermittlungen, auch eine Er-weiterung des Gutachtensauftrags, machen aus dem Sach-verständigen noch keinen Ermittlungsgehilfen. Es emp-fiehlt sich jedoch dringend, die Gründe für die Erweite-rung des Gutachtensauftrags aktenkundig zu machen.Häufig wird es auch so sein, dass der Sachverständige imHinblick auf sein Beweisthema gem. § 80 StPO weitereSachaufklärung vom Auftraggeber benötigt. Nimmt die-ser den Aufklärungsantrag des Sachverständigen zum An-lass, ihn auch unter anderen strafrechtlichen Gesichts-punkten zu werten, nachdem er ihn erörtert und einer Prü-fung auf Begründetheit unterzogen hat, und erweitert erden Auftrag an den Sachverständigen, ist auch dies unbe-denklich.

Sind die Feststellungen für das Beweisthema indes ohneBedeutung, gibt der Sachverständige letztendlich den An-stoß für die Erforschung von Straftaten. Fraglich könntesein, ob in diesem Fall eine Ergänzung des Sachverständi-genauftrags angeregt werden darf.75 Eine Umgehung derErmittlungstätigkeit durch Anregung einer Erweiterungdes Gutachtensauftrags nach Aufdeckung dieser für dasBeweisthema nicht relevanten Tatsachen führt aber nichtviel weiter, denn es kann grundsätzlich keinen Unter-schied machen, ob der Sachverständige die neuen, für dasursprüngliche Beweisthema irrelevanten Tatsachen in sei-nem Gutachten ausführt oder zur Vermeidung der Befan-genheit einen Ergänzungsauftrag anregt. Letztendlichlässt er in beiden Fällen den Anschein von „Verfolgungs-eifer“ bei der Erforschung von Straftaten erkennen, wasihn zum Ermittlungsgehilfen macht. Nochmals: DerSachverständige kann zwar im Ermittlungsverfahren vomAuftraggeber zum Mittel für dessen Ermittlungen ge-macht werden, er selbst ist aber kein Ermittler, sondernbegutachtet einen – wenn auch nur im Verdachtswege um-rissenen – Sachverhalt ohne eigene Ermittlungskom-petenz.

ZWH 4/2012 Wolf 131


69 OLG Frankfurt v. 23.10.1996 – 3 VAs 4/96, NStZ 1997, 74; OLGJena v. 20.11.2000 – 1 Ws 313/00, NJW 2001, 1290; Nack in Karls-ruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 110 Rz. 1.

70 GBl. 1996, 184.71 LG Berlin v. 9.5.1983 – 512a/512 Qs 18/83, StV 1987, 97; Nack in

Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 110 Rz. 4; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 110 Rz. 3.

72 LG Kiel v. 14.8.2006 – 37 Qs 54/06, CR 2007, 116 = NJW 2006,3224.

73 Senge in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 80 Rz. 2.74 Krause in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, § 80 Rz. 6; Mey-

er-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 80 Rz. 2; Krekeler, wistra 1989,52; Rogall in SK/StPO, Losebl., Stand: 10/2009, § 80 Rz. 18.

75 Lemme, wistra 2002, 281, nur für Fälle verneinend, wenn dies „ohneRücksprache mit dem Staatsanwalt“ erfolgt. Deutlich enger Bitt-mann, wistra 2011, 47.

132 Göpfert/Drägert/Woyte ZWH 4/2012

Beseitigung von Amnestiezusagen

IV.ZusammenfassungDem Sachverständigen kommt im Wirtschaftsstrafverfah-ren häufig eine entscheidende Beweisfunktion zu, undseine Beauftragung führt regelmäßig zur Verjährungs-unterbrechung einschließlich der Kostenauferlegung anden Verurteilten. Dies setzt jedoch voraus, dass der Sach-

verständige ordnungsgemäß beauftragt worden ist undkein Ablehnungsgrund vorliegt. Insbesondere bei Behör-denangehörigen muss klar gestellt sein, dass sie als Sach-verständige und nicht als Ermittlungsgehilfen gehandelthaben.

RA Dr. Burkard Göpfert, RAin Carolin Drägert und Nadine Woyte


Amnestieprogramme gehören wie Whistleblower-Hotlinesund der Einsatz einer Ombudsperson heute zum übli-chen Arsenal von Compliance Investigations. Unter einerAmnestie wird möglichen Compliance-Tätern Freiheit vonarbeits- und schadensersatzrechtlichen Konsequenzenzugesagt, soweit sie sich freiwillig, vollständig und wahr-heitsgemäß an der Investigation beteiligen, also umfas-send aussagen. Doch was, wenn es anschließend an dernotwendigen Offenheit, Vollständigkeit und Wahrheitfehlt? In der Praxis finden sich ganz unterschiedliche For-men von „Amnestiezusagen“: Neben einseitigen und ver-traglichen, auf den Fall der vollständigen und wahrheits-gemäßen Aussage bedingte finden sich auch unbeding-te, im Gegenzug aber widerrufliche Zusagen des Ver-zichts auf die Geltendmachung arbeits- und schadens-ersatzrechtlicher Ansprüche. Der nachfolgende Beitraggeht der Frage nach, wie sich der Arbeitgeber ggf. vonseinen Zusagen wieder lösen kann mit der Folge, dassder Weg zu Abmahnung, Kündigung und Schadensersatzwieder frei ist.

I. EinführungIm Zusammenhang mit den in den letzten Jahren bekanntgewordenen namhaften Korruptionsfällen1 ist die Suchenach Möglichkeiten einer wirksamen Aufklärung ebendieser in den Mittelpunkt der Diskussion gerückt. Arbeit-geber stoßen jedoch – bedingt durch komplizierte Ver-schleierungsmechanismen2 und schweigende Tatbeteiligte

bzw. Mitwisser3 – bei der Aufarbeitung von Korruptions-fällen auf erhebliche Probleme. Neben der Einrichtungvon Whistleblowing-Hotlines4 und dem Einsatz von Om-budspersonen haben auch Amnestieprogramme in Un-ternehmen mehr Bedeutung denn je.

Durch eine Amnestie stellen Unternehmen möglichenKorruptionstätern einen Verzicht auf arbeits- und scha-densersatzrechtliche Konsequenzen in Aussicht, wenn sieim Gegenzug eine Aussage über ihr Wissen über ein in-ternes Vorgehen tätigen und damit aktiv an der Aufklä-rung von Korruptionsfällen mitwirken. Leichtere Diszi-plinarmaßnahmen wie Abmahnung und Versetzung wer-den regelmäßig von diesem Sanktionsausschluss aus-genommen,5 damit das Unternehmen hinsichtlich der Ver-antwortung der Mitarbeiter gewisse Handlungsmöglich-keiten beibehält. Eine Amnestiezusage ist für den Arbeit-geber deshalb vorteilhaft, weil es ihm meist nur durch dieAussage bzw. Mitwirkung des Mitwissenden gelingenwird, den Korruptionsfall umfassend und vollständig auf-zuklären.

Das Unternehmen kommt jedoch nur dann in den Genussdieses Vorteils, wenn der Korruptionstäter oder Mitwis-sende seine Aussage freiwillig und insbesondere voll-ständig und wahrheitsgemäß tätigt. Schwierig wird esfür das Unternehmen, wenn sich ein begünstigter Arbeit-nehmer nicht an die Kooperationsvereinbarung hält, ins-besondere wenn er nicht wahrheitsgemäß und/oder voll-ständig aussagt: In diesem Fall wird sich der Arbeitgeberverständlicherweise nicht länger an die Amnestiezusage

� Dr. Burkard Göpfert, LL.M. ist Partner, Carolin Drägert ist Rechts-anwältin und Nadine Woyte, LL.B. ist Wirtschaftsjuristin in der So-zietät Gleiss Lutz.

1 Vgl. stellvertretend hierzu Graeff/Schröder/Wolf, Der Korruptions-fall Siemens, 1. Aufl. 2009; Bundeskriminalamt, Korruption Bun-deslagebild 2009 – Pressefreie Kurzfassung, S. 9: Danach fielen vonden Korruptionsfällen im Jahr 2009 46 % in den Bereich Wirtschaft(im Vergleich hierzu belief sich der Anteil im Jahr 2008 auf 37 %),wobei zusätzlich von einer erheblichen Dunkelziffer auszugehen ist.Damit hat sich ein im Jahr 2008 festgestellter Trend der Verlagerungder polizeilich bekannt gewordenen Korruptionsfälle vom Bereichder öffentlichen Verwaltung in den Bereich der Wirtschaft im Jahr2009 fortgesetzt.

2 Zu den damit verbundenen Folgen für den Lauf der Kündigungs-erklärungsfrist für eine außerordentliche Kündigung Göpfert/Drä-gert, Außerordentliche Kündigung bei Compliance-Verstößen ohneAusschlussfrist? – Ein Diskussionsbeitrag, CCZ 2011, 25.

3 Von einer „Mauer des Schweigens“, die es zu durchbrechen gilt,sprechend: Göpfert/Merten/Siegrist, Mitarbeiter als „Wissensträger“

– Ein Beitrag zur aktuellen Compliance-Diskussion, NJW 2008,1703; Sieg, Arbeitnehmer im Banne von Compliance-Programmen –zwischen Zivilcourage und Denunziantentum, FS Herbert Buchner,2009, S. 859 (870); Annuß/Pelz, Amnestieprogramme – Fluch oderSegen?, BB Special 4 zu Heft 50/2010, 14 ff.; Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein, Inhalte und Grenzen von Amnestien bei Internal Inves-tigations, NZG 2009, 721 ff.

4 Hierzu Haußmann/Kaufmann, Auswirkungen absehbarer Änderun-gen im Datenschutzrecht auf Whistleblowing-Systeme, ArbRAktuell2011, 186; vgl. aktuell zum Thema Whistleblowing die Entschei-dung des EGMR v. 21.7.2011 – 28274/08, NJW 2011, 3501 sowieForst, Strafanzeige gegen den Arbeitgeber – Grund zur Kündigungdes Arbeitsvertrags?, NJW 2011, 3477.

5 Maschmann, Corporate Compliance – Neue Herausforderungen fürdas Arbeitsrecht, AuA 2009, 72 (77); Sieg, Arbeitnehmer im Bannevon Compliance-Programmen – zwischen Zivilcourage und Denun-ziantentum, FS Herbert Buchner, 2009, S. 857 (870).

gebunden sehen, sondern sich vielmehr von ihr lösen wol-len. Doch welche Beseitigungsmöglichkeiten stehen demArbeitgeber zur Verfügung? Kann es einem Arbeitgebervor diesem Hintergrund tatsächlich zugemutet werden, ei-nen Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen, obwohl dieserden Vertrauensvorschuss des Arbeitgebers missbrauchthat? Welche Rolle spielt die sog. Business JudgementRule in diesem Zusammenhang? Wenn das Vertretungs-organ des Unternehmens die Sorgfaltspflicht hat, mögli-che Compliance-Verstöße aufzudecken, ist es dann nichtauch zur Sorgfalt gegenüber dem Unternehmen verpflich-tet, wenn ein Arbeitnehmer bei der Aufklärung solcherVerstöße bewusste Falschaussagen macht? Welche Vor-kehrungen sind im Rahmen der Amnestiezusage und inder Korruptionsaufklärung im Hinblick auf Möglichkei-ten zur Beseitigung einer gewährten Amnestiezusage zutreffen? Welche Rolle spielen die anwaltliche Verschwie-genheitspflicht und das nach US-amerikanischem Rechtgeltende attorney client privilege bei der Nachweisbarkeitder Voraussetzungen zur Beseitigung einer Amnestie-zusage?

Zur Beantwortung dieser Fragen ist die rechtliche Ein-ordnung einer Amnestiezusage von elementarer Bedeu-tung. Erst dann können Möglichkeiten, sich von ihr zu lö-sen – zu denken ist an dieser Stelle insbesondere an denNichteintritt einer Bedingung, den Rücktritt bzw. dieKündigung oder aber vor allem den Widerruf –, eruiertwerden.

II. Amnestie„zusage“ – was ist das?In der Literatur sind neben dem Begriff der Amnestieauch häufig Schlagworte wie „Amnestieprogramm“,„Amnestiezusage“ oder „Amnestiegewährung“ anzutref-fen. Auch wird oftmals von einem Vertrauensvorschussdes Arbeitgebers gesprochen. Eine genaue rechtliche Ein-ordnung der einzelnen Erklärungen und Schritte im Rah-men des Verfahrens zur Gewährung der Amnestie ist da-mit freilich nicht verbunden. Für die Beurteilung etwaigerLoslösungsmöglichkeiten von einer einmal gewährtenAmnestie ist deren rechtliche Einordnung umso wichti-ger. Im Einzelnen:

1. Kronzeugenregelung als „Prototyp“

Amnestien weisen Gemeinsamkeiten mit der strafrecht-lichen Kronzeugenregelung auf.6 Dies ist auch nicht wei-ter verwunderlich, stellt doch die strafrechtliche Kronzeu-genregelung den „Prototyp“ für die Amnestie dar. Beidesollen durch die Bereitschaft zum Verzicht auf Sanktio-nen das Aussageverhalten und die Aufklärungsbereit-

schaft möglicher Täter und Tatbeteiligter beeinflussen.Dennoch dürfen die Unterschiede beider Instrumentenicht außer Acht gelassen werden: Während die in § 46bStGB geregelte Kronzeugenregelung7 auf die Aufklärungbestimmter, enumerativ aufgezählter Straftaten in § 100aAbs. 2 StPO gerichtet ist und die Aufklärungsbereitschafteines Tatbeteiligten durch einen fakultativen Strafmil-derungsgrund bzw. in bestimmten Fällen auch ein gänzli-ches Absehen von Strafe (Straffreiheit) fördern will, ha-ben Amnestieprogramme nicht nur eine andere Zielrich-tung, sondern auch andere Anreize. Amnestieprogrammezielen auf die Aufklärung von Korruption innerhalbdes Unternehmens ab – und zwar unabhängig davon, obdie Schwelle zur Strafbarkeit, bezogen auf den einzelnenmöglichen Korruptionstäter, erreicht sein mag oder nicht.Eine Amnestie kann einen Arbeitnehmer schützen vor ar-beitsrechtlichen Konsequenzen wie bspw. Versetzung,Abmahnung und Kündigung sowie vor der Geltendma-chung von Schadensersatzansprüchen, nicht hingegen voreiner strafrechtlichen Verwertung seiner Aussage.8

2. Amnestiezusage als einseitige Gewährung desArbeitgebers

Denkbar ist zunächst, in der Amnestiezusage eine einsei-tige, aufschiebend bedingte Verpflichtung seitens des Ar-beitgebers zu sehen, der damit auf eine bereits aus demarbeitsvertraglichen Loyalitätsgebot resultierenden Pflichtdes Arbeitnehmers zu vollständiger und wahrheitsgemä-ßer Aussage reagiert. Der Arbeitgeber stellt dem Arbeit-nehmer mit der Amnestiezusage einen Verzicht auf dieGeltendmachung von Schadensersatzansprüchen bzw. dieAusübung des Kündigungsrechts in Aussicht. Hierbeihandelt es sich nicht um einen gegenseitigen Leistungs-austausch, sondern um die einseitige Gewährung einesVorteils.

Ein solches Vorgehen dürfte in der Praxis jedoch kaumzielführend sein. Vielmehr wird sich der Mitarbeiter re-gelmäßig nur dann auf eine Aussage einlassen, wenn erbereits zuvor Sicherheit durch eine „sofort verbindliche“Erklärung seines Arbeitgebers dahingehend erhält, dassdieser im Falle einer vollständigen und wahrheitsgemäßenAussage von arbeitsrechtlichen Sanktionen und der Gel-tendmachung von Schadensersatz absehen wird.

3. Amnestiezusage als Vertrag

3.1 Pactum de non petendo

Amnestien werden üblicherweise beschrieben als Zusageneines Unternehmens gegenüber Mitarbeitern, von arbeits-und schadensersatzrechtlichen Sanktionen abzusehen, so-

ZWH 4/2012 Göpfert/Drägert/Woyte 133


6 Aktuell im Gespräch im Zusammenhang mit der Mordserie der Or-ganisation Nationalsozialistischer Untergrund und dem Fall vonBeate Zschäpe, vgl. bspw. FOCUS Online vom 17.11.2011, abrufbarunter www.focus.de/politik/deutschland/nazi-terror/kronzeugenrege-lung-im-fall-von-beate-zschaepe-der-neonazi-terroristin-drohen-mindestens-zehn-jahre_aid_685209.html (zuletzt abgerufen am17.11.2011). Generalbundesanwalt Harald Range sieht eine Kron-zeugenregelung im Fall von Beate Zschäpe allerdings äußerst skep-tisch, vgl. sueddeutsche.de vom 24.11.2011, abrufbar unter www.su-eddeutsche.de/politik/2.220/ermittlungen-in-neonazi-mordserie-ran-

ge-sieht-kronzeugenregelung-im-fall-zschaepe-skeptisch-1.1218098(zuletzt abgerufen am 30.11.2011).

7 Inkraftgetreten am 1.9.2009 durch das 43. Gesetz zur Änderung desStrafgesetzbuches (StrÄndG), BGBl. I, 2288 (Nr. 48), vgl. fernerKühl in Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. 2011, § 46b Rz. 1.

8 Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein, Inhalte und Grenzen von Amnestienbei Internal Investigations, NZG 2009, 721–727 (727); Sieg, Arbeit-nehmer im Banne von Compliance-Programmen – zwischen Zivil-courage und Denunziantentum, FS Herbert Buchner, 2009, S. 857(870).

fern die betreffenden Mitarbeiter durch ihre Aussage ander Aufklärung von Korruptionsfällen im Unternehmenmitwirken.9 Die Amnestiezusage erschöpft sich dement-sprechend gerade nicht in einer einseitigen Zusage desArbeitgebers; vielmehr steht ihr eine Gegenleistung desArbeitnehmer in Gestalt der Aussageverpflichtung gegen-über. Folglich ist eine Amnestiezusage in der Regel keinebloße einseitige Gnadengewährung durch den Arbeit-geber, sondern ein gegenseitiger Vertrag mit synallag-misch verknüpften gegenseitigen Leistungspflichten.Auf Grund der Zielsetzung der Amnestie – den betreffen-den Arbeitnehmer vor einer Haftungsinanspruchnahmezu schützen – ist diese vertragliche Vereinbarung recht-lich als pactum de non petendo (sog. Stillhalteabkommen)einzuordnen.10 Der Arbeitgeber verpflichtet sich, eineSchadensersatzforderung dauerhaft nicht geltend zu ma-chen11 und ein Recht (Kündigungs-/Abmahnungsrecht)12

nicht auszuüben. Die Schadensersatzforderung bzw. dasKündigungs-/Abmahnungsrecht als solches entfallen je-doch nicht.

3.2 Ausgestaltung der Amnestie

Wie eine Amnestievereinbarung zustande kommt, hängtvon der Ausgestaltung des Amnestieprogramms ab. Eskann so konkret ausgestaltet sein, dass der Arbeitgeberbereits mit Auflage des Programms ein verbindliches An-gebot an alle bzw. alle betroffenen Mitarbeiter unterbrei-tet, welches diese nur noch annehmen müssen. Eine sol-che Ausgestaltung kommt vor allem in den Fällen in Be-tracht, in denen der Verdacht bereits auf einen bestimm-ten Mitarbeiterkreis eingegrenzt werden kann oder derSachverhalt im Vorfeld bereits eine Eingrenzung dahin-gehend ermöglicht, dass eine Amnestiegewährung zurSachverhaltsaufklärung nur für einen bestimmtem Mit-arbeiterkreis notwendig ist und daher nur für diesen inBetracht kommt.

Ebenso ist eine unverbindlichere Ausgestaltung des Pro-gramms dergestalt denkbar, dass die Mitarbeiter zunächstüber die geplante Einführung eines Amnestieprogrammsinformiert werden, verbunden mit dem Hinweis, dass siesich für selbiges bewerben können.13 In diesem Fall liegtin der Information über bzw. in der Einführung desAmnestieprogramms eine „invitatio ad offerendum“, die

Einladung zur Abgabe eines Angebots. Das Unternehmenentscheidet sodann, ob der Mitarbeiter, der ein entspre-chendes Angebot abgibt, für das Amnestieverfahren inFrage kommt.14 Dabei ist das Unternehmen freilich anden arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ge-bunden.15 Ein sachlicher Grund für die Nichtzulassung ei-nes Bewerbers für eine Amnestie wäre beispielsweisedenkbar, dass das Unternehmen bereits ausreichendeKenntnis von der Tatbeteiligung des Mitarbeiters hat undeine Kündigung bzw. die Geltendmachung von Schadens-ersatz vorbereitet.16

4. Zeitliche Begrenzung von Amnestiezusagen

Amnestieprogramme können dauerhaft oder auch zeitlichbefristet aufgelegt werden.17 Vorzugswürdig ist eine zeit-liche Befristung, um eine zügige und effektive Durchbre-chung der „Mauer des Schweigens“ zu gewährleisten undzu verhindern, dass die gewünschten Informationen ledig-lich peu à peu, womöglich über einen langen Zeitraumverteilt, vermittelt werden.

5. Amnestievereinbarungen unter der BusinessJudgement Rule

Entscheidend für die Suche nach Beseitigungsmöglich-keiten von einer Amnestiezusage ist nicht nur deren recht-liche Einordnung, sondern auch die Beantwortung derFrage, wie die Amnestiezusage mit der Verpflichtung desVorstands bzw. der Geschäftsführung zur Wahrung derVermögensinteressen des Unternehmens in Einklang zubringen ist. Auf den ersten Blick begründet der mit derAmnestievereinbarung verbundene Verzicht auf die Gel-tendmachung von Schadensersatzansprüchen den Ver-dacht, dass damit Vermögensinteressen des Unternehe-mens verletzt werden.18 Diese Annahme kann jedochdurch die sog. Business Judgement Rule (§ 93 Abs. 1Satz 2 AktG) widerlegt werden.19 Dies wird allerdingsnur gelingen, wenn der Vorstand bzw. Geschäftsführernachweisen kann, dass er bei der unternehmerischen Ent-scheidung der Gewährung einer Amnestie – auf Grund-lage angemessener Informationen – vernünftigerweise an-nehmen durfte, zum Wohle des Unternehmens zu han-



9 Zur Zulässigkeit: Sieg, Arbeitnehmer im Banne von ComplianceProgrammen- zwischen Zivilcourage und Denunziantentum in FSHerbert Buchner, 2009, S. 857 (870).

10 Wastl/Pusch, Haftungsrechtliche Konsequenzen einer sog. Mitarbei-ter-Amnestie- dargestellt am Beispiel „Siemens“, RdA 2009, 376–380 (377).

11 Ausführlich zur rechtlichen Einordnung: Wastl/Pusch, Haftungs-rechtliche Konsequenzen einer sog. Mitarbeiter-Amnestie- dar-gestellt am Beispiel „Siemens“, RdA 2009, 376 (377).

12 Zur Zulässigkeit eines Kündigungsverzichts außerhalb einer gesi-cherten Tatsachengrundlage: Göpfert/Merten/Siegrist, Mitarbeiterals „Wissensträger“ – Ein Beitrag zur aktuellen Compliance-Diskus-sion, NJW 2008, 1703–1709 (1704); Annuß/Pelz, Amnestieprogram-me – Fluch oder Segen?, BB Special 4 zu Heft 50/2010, 14–21(15 f.); Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein, Inhalte und Grenzen vonAmnestien bei Internal Investigations, NZG 2009, 721–727 (724).

13 Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein, Inhalte und Grenzen von Amnestienbei Internal Investigations, NZG 2009, 721 (722).

14 Annuß/Pelz, Amnestieprogramme – Fluch oder Segen?, BB Special4 zu Heft 50/2010, 14 (15).

15 Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Aufl.2012, § 626 Rz. 199; Steinkühler/Kunze, Schmiergelder, SchwarzeKassen und ihre kündigungsrechtlichen Konsequenzen, RdA 2009,367 (372); Häcker, Bestechlichkeit und Bestechung am Arbeitsplatz,ArbRB 2010, 216 (218).

16 Annuß/Pelz, Amnestieprogramme – Fluch oder Segen?, BB Special4 zu Heft 50/2010, 14 (15).

17 Schürrle/Olbers, Praktische Hinweise zu Rechtsfragen bei eigenenUntersuchungen im Unternehmen, CCZ 2010, 178 (182); Annuß/Pelz, Amnestieprogramme – Fluch oder Segen?, BB Special 4 zuHeft 50/2010, 14 (17).

18 Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein, Inhalte und Grenzen von Amnestienbei Internal Investigations, NZG 2009, 721 (723); Annuß/Pelz,Amnestieprogramme – Fluch oder Segen?, BB Special 4 zu Heft 50/2010, 14 (17).

19 Auf die GmbH ist die Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ent-sprechend anwendbar; vgl. Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl.2007, § 43 Rz. 54; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl.2009, § 43 Rz. 9.

deln.20 Das Wohl des Unternehmens ist bei der Gewäh-rung einer Amnestie die Aussicht auf eine zügige undumfassende Aufklärung von Compliance-Verstößen durchdie Mitwirkung von Mitarbeitern und damit verbundeneine dauerhafte Beseitigung eines verdeckten Korrupti-onsnetzwerks. Problematisch ist dabei zwar das Erforder-nis einer angemessenen Informationslage, da zum Zeit-punkt der Entscheidung über eine Amnestiegewährung„die Mauer des Schweigens“ ja noch nicht durchbrochenist.21 Vielmehr soll gerade das Amnestieprogramm dazudienen, dass die Mitarbeiter an der Sachverhaltsaufklä-rung mitwirken. Vor der Initiierung eines Amnestiepro-gramms muss daher geprüft werden, welche Informati-onsbeschaffungsmaßnahmen die Geschäftsleitung vor-nehmen müsste, welche ihr also zumutbar sind. So dürftedie Pflicht zur Auswertung vorhandener Akten und be-reits erfolgter Aussagen der Geschäftsleitung jedenfallszumutbar sein – auch sofern dies nicht erfolgverspre-chend sein mag. Darüber hinausgehende Informations-beschaffungsmaßnahmen werden demgegenüber geradeim Hinblick auf das Ziel einer schnellen und effektivenAufklärung und Durchführung der Untersuchung regel-mäßig nicht mehr im Rahmen des Zumutbaren liegen.22

Berücksichtigt man dies, so führt die Initiierung vonAmnestieprogrammen nicht zu einer Verletzung von Ver-mögensinteressen des Unternehmens, sondern ist eine un-ternehmerische Entscheidung zu dessen Wohl.

III. Beseitigung der AmnestiezusageStellt sich nach Gewährung der Amnestie heraus, dassder Mitarbeiter seine vertragliche Verpflichtung nicht er-füllt hat, seine Aussage also ganz oder teilweise wahr-heitswidrig war oder er wichtige Details unerwähnt gelas-sen hat, wird der Arbeitgeber sich nicht mehr an dieAmnestiezusage gebunden fühlen und arbeitsrechtlicheKonsequenzen, insbesondere den Ausspruch einer Kündi-gung und die Geltendmachung von Schadensersatz-ansprüchen, in Erwägung ziehen.

Der Mitarbeiter wird sich auf die Vollständigkeit undWahrheitsgemäßheit seiner Aussage und somit auf denFortbestand des Schutzes der Amnestiezusage berufen.Die Interessenlage gebietet in solchen Fällen eine Lö-sungsmöglichkeit des Arbeitgebers von der Amnestie-zusage. Abgesehen davon, dass ein Arbeitnehmer, dersich durch eine wahrheitswidrige oder unvollständigeAussage die Amnestiegewährung erschlichen hat, nichtschutzwürdig ist, gilt dies ganz besonders im Lichte derPflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen des Unter-nehmens und der Reichweite der Business Judgement Ru-le. Wird die Gewährung einer Amnestie generell positivbewertet, da die Geschäftsleitung durch die angestrebtezügige und vollständige Sachverhaltsaufklärung und dieBeseitigung von Korruptionsnetzwerken zum Wohle des

Unternehmens handelt, ändert sich dies immer dann,wenn der Mitarbeiter unwahr oder unvollständig aussagt.Ein weiterer Verzicht auf die Geltendmachung von Scha-densersatzansprüchen entspräche nicht mehr dem Wohledes Unternehmens im Sinne der Business Judgement Ru-le. Dies führt zwar nicht dazu, dass der Abschluss derAmnestievereinbarung rückwirkend eine Verletzung derVermögensinteressen des Unternehemens darstellen wür-de, dennoch muss der Arbeitgeber sich von der Verein-barung lösen können, wenn das möglich ist.

Ist die Option der Lösung von einer Amnestiezusage mit-hin von hoher praktischer Relevanz, so verwundert es,dass sich mit der Frage, ob und ggf. welche Möglichkei-ten dem Arbeitgeber in diesem Fall zur Verfügung stehenbzw. welches Vorgehen taktisch sinnvoll ist, – soweit er-sichtlich – bisher weder die Rechtsprechung noch Litera-tur vertiefend auseinandergesetzt haben. Dem wird imFolgenden nachgegangen.

Mögliche denkbare Beseitigungsmöglichkeiten sind derautomatische Fortfall des Schutzes durch Eintritt derWirkungslosigkeit der Amnestievereinbarung als solche(nachfolgend unter 1.), der Eintritt einer aufschiebendenbzw. auflösenden Bedingung sowie die nachträglicheBeseitigung des Schutzes durch Ausübung eines Rück-tritts-, Kündigungs- oder Widerrufsrechts (nachfolgendunter 2.).

1. Wirkungslosigkeit der Amnestievereinbarung

Denkbar wäre zunächst, dass der Arbeitgeber sofort vonarbeitsrechtlichen Sanktionen Gebrauch machen kann,wenn er aufdeckt, dass die Aussage des Mitarbeiters un-vollständig oder wahrheitswidrig erfolgte. Dies wäre je-doch nur möglich, wenn die Amnestievereinbarung alsVerpflichtungsgeschäft ipso iure unwirksam oder die Ver-pflichtung des Arbeitgebers wegen Nichteintritts eineraufschiebenden Bedingung noch nicht wirksam entstan-den bzw. wegen des Eintritts einer auflösenden Bedin-gung entfallen wäre.

1.1 Unwirksamkeit der Amnestievereinbarung ipsoiure

Die ipso iure Unwirksamkeit der Amnestieverein-barung und der damit frei werdende Weg für arbeits-rechtliche Maßnahmen bzw. die unmittelbare Geltendma-chung von Schadensersatzansprüchen, erscheint gerade insolchen Fällen naheliegend, in denen der unter demSchutz einer Amnestie stehende Arbeitnehmer von vorn-herein nie die Absicht hatte, entsprechend der vereinbar-ten Aussageverpflichtung an der Sachverhaltsaufklärungmitzuwirken. Dann stellt sich die Frage, ob das Stillhalte-abkommen nach den Grundsätzen von Treu und Glaubenunwirksam ist. Allerdings begründet die bloße vorsätzli-che Täuschung über eine Tatsache regelmäßig keinenNichtigkeitsgrund i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB bzw. § 242



20 Annuß/Pelz, Amnestieprogramme – Fluch oder Segen?, BBBeilage 2010, Nr. 004, 14–21 (17 f.).

21 Allgemein hierzu: Graumann/Grundei/Linderhaus, Ausübung desGeschäftsleiterermessens bei riskanten Entscheidungen, ZCG 2009,20–26 (23).

22 Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein, Inhalte und Grenzen von Amnestienbei Internal Investigations, NZG 2009, 721 (723 f.).

BGB, sondern führt lediglich zur Anfechtbarkeit desRechtsgeschäfts nach § 123 Abs. 1 BGB.

Für die Nichtigkeit nach § 242 BGB muss sich der Ver-tragspartner in so gravierendem Maße vertragsuntreu ver-halten haben, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltiggestört ist und ein Festhalten am Vertrag „unter Berück-sichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben“ nichtzugemutet werden kann. Diese Grundsätze sind auch beiAmnestievereinbarungen zu beachten:

Die bloße vorsätzliche Täuschung über die Aussagebe-reitschaft des Arbeitnehmers führt regelmäßig nicht zurNichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB, sondern nur zur An-fechtbarkeit nach § 123 Abs. 1 BGB. Eine Nichtigkeitnach § 242 BGB dürfte im Einzelfall eher in Betrachtkommen, wenn man das sensible Vertrauensverhältnis derAmnestievereinbarung bedenkt. Der Arbeitgeber leistetregelmäßig einen erheblichen Vertrauensvorschuss, wenner vor der Aussage des Arbeitnehmers das Absehen vonarbeitrechtlichen Sanktionen oder Schadensersatzansprü-chen zusichert. Die nicht ordnungs- bzw. vereinbarungs-gemäße Mitwirkung des Arbeitnehmers kann das auf-gebaute Vertrauensverhältnis schwerwiegend erschüttern.

Auf den Eintritt der Nichtigkeitsfolge kann sich der Ar-beitgeber letztlich nicht verlassen. Dies gilt insbesonderein Anbetracht der Darlegungs- und Beweislast im Pro-zess. Gerade der Nachweis der subjektiven Elemente wirdzu erheblichen Schwierigkeiten in der Praxis führen.

1.2 Aufschiebende/auflösende Bedingung

Auch die Loslösung von einer Amnestievereinbarungdurch Vereinbarung einer aufschiebenden oder auf-lösenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB) istdenkbar. Regelmäßig sollte die wahrheitsgemäße undvollständige Aussage durch den Arbeitnehmer als Entste-hungs- bzw. Bestandsvoraussetzung für die vertraglicheVereinbarung geregelt werden. Die Verpflichtung des Ar-beitgebers, von arbeits- oder schadensersatzrechtlichenSanktionen abzusehen, entfällt dann mit Eintritt bzw.Nichteintritt der Bedingung. Eine unvollständige und/oder nicht wahrheitsgemäße Aussage würde im Falle ei-ner auflösenden Bedingung zu einem nachträglichenWegfall der Amnestievereinbarung und der damit korres-pondierenden Arbeitgeberverpflichtung führen. Bei eineraufschiebenden Bedingung würde ein Anspruch des Ar-beitnehmers aus der Amnestievereinbarung hingegen garnicht erst entstehen.23 Durch Vereinbarung einer aufschie-benden Bedingung wird folglich bereits der Entstehung

eines Anspruchs aus der Amnestievereinbarung entgegen-gewirkt.24

Probleme könnten an dieser Stelle jedoch durch die AGB-Rechtsprechung entstehen. Die Vereinbarung einer auf-lösenden Bedingung würde unter AGB-rechtlichen Ge-sichtspunkten einer Klauselkontrolle nicht standhaltenund daher eher ausscheiden, da sie dem Arbeitgeber25 er-möglicht, einseitig in bestehende Rechte einzugreifen.Die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung ist da-bei an § 308 Nr. 1 BGB sowie dem Transparenzgebotgem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu messen.26 Nach § 308Nr. 1 BGB ist es unzulässig, den betroffenen Arbeitneh-mer über eine unangemessen lange oder nicht hinreichendbestimmte Frist darüber im Unklaren zu lassen, ob dieVertragsbindung zustande kommt oder nicht. Nach derRechtsprechung ist insoweit maximal eine Bindungsdauervon sechs Wochen zumutbar.27 Der Arbeitgeber hätte so-mit innerhalb dieses Zeitraums über den Bedingungsein-tritt zu entscheiden, was bei größer angelegten Aufklä-rungsaktionen innerhalb Konzernen problematisch seindürfte. Das Transparenzgebot erfordert eine Ausgestal-tung der Bedingung in der Weise, dass der Arbeitnehmerihr unproblematisch die Voraussetzungen des Bedin-gungseintritts entnehmen kann.28 Es bestehen grundsätz-lich keine Bedenken gegen die Vereinbarung einer auf-schiebenden Bedingung. Im Vergleich mit der Verein-barung eines Widerrufsvorbehalts29 hat eine solche Ge-staltung sogar entscheidende Vorteile: Der doch eher denWiderrufenden benachteiligenden Rechtsprechung zu denWiderrufsvorbehalten30 muss nicht gefolgt werden, unddie aufschiebende Bedingung unterliegt einer nicht sostrengen AGB-Kontrolle. Durch die Widerrufsmöglich-keit kann der Arbeitgeber einseitig in eine bereits entstan-dene Rechtsposition eingreifen, während bei der aufschie-benden Bedingung ein solcher Anspruch gar nicht erstentstanden ist. Die Gestaltung eines Widerrufsvorbehaltsdürfte daher strengeren Anforderungen an die wirksameEinbeziehung unter AGB-rechtlichen Gesichtspunktenunterliegen.

Eine unter Widerrufsvorbehalt gestellte Amnestieverein-barung muss sich an den §§ 307 und 308 Nr. 1 BGB mes-sen lassen. Die Bedingung müsste auch hinreichend prä-zisiert werden, um dem Transparenzgebot zu genügen.

Es dürfte ohne weiteres möglich sein, die Vollständigkeitund Richtigkeit der gemachten Aussage zur (aufschieben-den) Bedingung für die Gewährung von einer Amnestiezu erheben.31 Für den Arbeitnehmer wäre von Anfang an



23 Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein, Inhalte und Grenzen von Amnestienbei Internal Investigations, NZG 2009, 721 (723).

24 Anm.: Das BAG hat bereits aufschiebende Bedingungen bei nach-vertraglichen Wettbewerbsverboten (BAG v. 13.7.2005 – 10 AZR532/04, AP HGB § 74 Nr. 78) sowie bei Gewährung einer Sonder-zahlung (BAG v. 13.4.2011 – 10 AZR 88/10, NZA 2011, 1047 mitAnm. von Schuster, ArbRAktuell 2011, 433, sowie NJW-Spezial2011, 467) als wirksam anerkannt.

25 Also dem Verwender der AGBs.26 Becker, Eine aufschiebende Bedingung ist kein Lösungsrecht i.S.v.

§ 308 Nr. 3 BGB, GWR 2011, 93, Anmerkung zu BGH 8.12.2010 –VIII ZR 343/09, MDR 2011, 88 = NJW 2011, 1215.

27 OLG Dresden v. 26.6.2003 – 19 U 512/03, NotBZ 2004, 356 =OLG-NL 2005, 3 (5); eine vierwöchige Bindungsfrist ist nach An-sicht des BGH regelmäßig zulässig, vgl. insofern BGH v. 13.12.1989

– VIII ZR 94/89, MDR 1990, 429 = NJW 1990, 1784; vgl. zur Ka-suistik Kieninger in MünchKomm/BGB, 5. Aufl. 2007, § 308 Nr. 1Annahme- und Leistungsfrist, Rz. 6 f.

28 Vgl. Kieninger in MünchKomm/BGB, 5. Aufl. 2007, § 307 Rz. 56;Grüneberg in Palandt, 71. Aufl. 2012, § 307 Rz. 21.

29 Siehe unter Ziff. III.2.2.30 Vgl. zu den Anforderungen an Widerrufsvorbehalte: Preis in Erfur-

ter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Aufl. 2012, § 310 BGBRz. 57 ff. m.w.N., insbesondere aus der Rspr.

31 Klausel könnte auszugsweise wie folgt lauten: „Der Anspruch aufAmnestie nach dieser Vereinbarung entsteht nur, sofern die Aussagedes Arbeitnehmers wahrheitsgemäß und vollumfänglich ist. Dies istder Fall, wenn ... [gefolgt von näherer Konkretisierung dieser Begrif-fe].“

erkennbar, wann ein Anspruch aus der Amnestieverein-barung entsteht – selbstverständlich unter der Vorausset-zung, dass die Bedingungsvoraussetzungen transparentverfasst sind. Der Arbeitnehmer kann durch die vollstän-dige und wahrheitsgemäße Aussage sicherstellen, dassdie Bedingung eintritt, denn der Arbeitgeber kann denBedingungseintritt nicht mehr einseitig vereiteln. Insofernwürde es sich um eine Potestativbedingung handeln, de-ren Vereinbarung grundsätzlich unbedenklich möglichist.32

Es gilt zu beachten, dass es nach § 308 Nr. 1 BGB unzu-lässig ist, den betreffenden Arbeitnehmer über eine unan-gemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristdarüber im Unklaren zu lassen, ob die Vertragsbindungzustande kommt oder nicht. Grundsätzlich wird zwar vonder Rechtsprechung eine Bindungsdauer von maximalsechs Wochen für zumutbar, mithin zulässig erachtet.33

Jedoch kann dies insbesondere im Zusammenhang mitumfangreichen Sachverhaltsaufklärungsmaßnahmen zuProblemen führen. Für die Beurteilung, wann eine unan-gemessen lange Frist vorliegt, ist eine Interessenabwä-gung vorzunehmen.34 In Hinblick auf das Bestimmtheits-gebot könnte es problematisch sein, wenn die Klausel kei-nerlei Angaben bezüglich des Zeitraums enthält. Zulässigsind allerdings sog. circa-Fristen. Bei Anknüpfen an posi-tive Ermittlungsergebnisse würde es sich ggf. empfehlen,eine ungefähre Frist zu nennen, welchen Zeitraum der Ar-beitgeber zur Prüfung der Bedingungsvoraussetzungenungefähr benötigen wird.35 Freilich sollte sich der Arbeit-geber dennoch um eine zügige Aufklärung des Sachver-halts bemühen, um der überaus langen Bindungsdauerentgegenzutreten.36

Es bleibt festzuhalten, dass die Vereinbarung einer auf-schiebenden Bedingung (vollumfängliche und wahrheits-gemäße Aussage) durchaus empfehlenswert ist. Im Falledes Nichteintritts der Bedingung wäre der Arbeitgebernicht mehr an die Amnestievereinbarung gebunden, undmangels entstandenen Anspruchs könnte der Arbeitneh-mer keinerlei Rechte aus dieser ableiten. Sollte sich je-doch ein Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzpro-zess auf die Unzulässigkeit der Kündigung wegen einererteilten Amnestievereinbarung berufen, obläge dem Ar-beitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Nicht-eintritt der aufschiebenden Bedingung, d.h. er müsste dar-legen und ggf. (im Bestreitensfall) beweisen, dass dieAussage des Arbeitnehmers nicht wahrheitsgemäß und/oder vollumfänglich war. Insbesondere im Hinblick aufden Vorsatz des Arbeitnehmers bzgl. der Unvollständig-keit und/oder Wahrheitswidrigkeit dürfte sich die entspre-chende Beweisführung eher schwierig gestalten.

2. Nachträgliche Beseitigung der Amnestieverein-barung

Ist die Amnestievereinbarung wirksam zustande gekom-men, kann der Arbeitgeber arbeits- und schadensersatz-rechtliche Sanktionen erst dann einleiten, wenn er seineVerpflichtung aus der Amnestievereinbarung nachträglichbeseitigen kann. Denkbar wären insofern Rücktritts-,Kündigungs- und Widerrufsmöglichkeiten der Amnestie-vereinbarung.

2.1 Rücktritts-/Kündigungsrecht

Die Amnestievereinbarung ist ein schuldrechtliches Ver-pflichtungsgeschäft, und zwar ein gegenseitiger Vertrag.Wie bei jedem schuldrechtlichen Vertrag können sich dieVertragsparteien auch von der Amnestievereinbarung un-ter den gesetzlichen Voraussetzungen lösen. Qualifiziertman die Amnestievereinbarung als Dauerschuldverhält-nis, ist eine Kündigung denkbar; ordnet man sie als aufeine einmalige Leistung gerichtetes Schuldverhältnis ein,ist an einen Rücktritt zu denken.

Das Dauerschuldverhältnis kennzeichnet dabei, dass wäh-rend seiner Laufzeit ständig neue Leistungs-, Neben- undSchutzpflichten entstehen.37 Nach der h.M. wird für dieAbgrenzung der beiden Schuldverhältnisarten auf dasZeitmoment abgestellt.38 Folglich ist hinsichtlich der un-befristet eingegangenen Amnestievereinbarung mangelszeitlicher Begrenzung von einem Dauerschuldverhältnisauszugehen. Dies liegt insbesondere dann nahe, wennsich der Arbeitnehmer nicht nur dazu verpflichtet, beiAbschluss der Vereinbarung eine vollständige und wahr-heitsgemäße Aussage zu machen, sondern auch zukünftigan der Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken. Im Gegen-zug verpflichtet sich der Arbeitgeber, auch im Zusam-menhang mit den weiteren Aussagen von arbeits- undschadensersatzrechtlichen Sanktionen abzusehen. Ist keinordentliches Kündigungsrecht vereinbart, so ist bei An-nahme eines Dauerschuldverhältnisses eine Kündigunggem. § 314 Abs. 1 BGB nur aus wichtigem Grund mög-lich. Ein wichtiger Grund erfordert allerdings die Unzu-mutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses fürden Kündigenden und ist folglich eine Frage des Einzel-falls.39 Die Anforderungen an die Einzelfallabwägung so-wie die damit verbundenen gesteigerten Darlegungs- undBeweispflichten des Arbeitgebers machen die Kündigungin diesem Kontext zu einem wenig effektiven und attrak-tiven Mittel.

Qualifiziert man hingegen die Amnestievereinbarung alseine einmalige Leistungsverpflichtung, ist eine nach-trägliche Beseitigung der Verpflichtung durch Ausübungeines Rücktrittsrechts gem. § 323 BGB möglich. § 323



32 H.P. Westermann in MünchKomm/BGB, 6. Aufl. 2012, § 158 Rz. 19.33 OLG Dresden v. 26.6.2003 – 19 U 512/03, NotBZ 2004, 356 =

OLG-NL. 2005, 3 (5); im Übrigen vgl. Nachw. in Fn. 28.34 Kieninger in MünchKomm/BGB, 5. Aufl. 2007, § 308 Nr. 1 Annah-

me- und Leistungsfrist Rz. 5 f.35 Grüneberg in Palandt, 71. Aufl. 2012, § 308 Rz. 8; OLG Bremen v.

8.9.2009 – 2 W 55/09, CR 2010, 533 = BeckRS 2010, 00302.

36 Ein vergleichbares Problem begegnet im Rahmen des Widerrufs un-ter dem Stichwort Verstreichenlassen einer zu langen Zeitraumes,s.u.

37 Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 314 Rz. 2.38 Kramer in MünchKomm/BGB, 5. Aufl. 2007, Einleitung Rz. 97.39 BGH v. 20.5.2009 – IV ZR 274/06, MDR 2009, 982 = NJW-RR

2009, 1189–1192; zur Kündigung eines pactum de non petendo:BGH v. 14.6.1989 – IVa ZR 180/88, NJW-RR 1989, 1048 f.

BGB setzt jedoch hohe Hürden. Der Rücktritt gem. § 323Abs. 1 BGB ist nur nach einer entsprechenden Fristset-zung möglich, die nur unter den Voraussetzungen des§ 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist. Hinsichtlich einerAmnestievereinbarung kommt eine Entbehrlichkeit derFrist vor allem wegen ernsthafter und endgültiger Leis-tungsverweigerung (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und wegenarglistiger Täuschung als besonderer Umstand (§ 323Abs. 2 Nr. 3 BGB) in Betracht. Insofern dürfte sich derArbeitgeber im Einzelfall erheblichen Beweisproblemenausgesetzt sehen, da die Tatbestandvoraussetzungen des§ 323 Abs. 2 BGB auf Grund ihrer Subjektivität nurschwer nachzuweisen sein dürften. Hinzu kommt, dass anbeide in Betracht kommende Varianten hohe Anforderun-gen gestellt werden.40 Zudem wird der Arbeitgeber nur inseltenen Fällen gewillt sein, einem pflichtwidrig handeln-den Arbeitnehmer im Rahmen einer Korruptionsaufklä-rung, die vor allem schnell und effektiv durchgeführt wer-den soll, eine zweite Chance in Form einer „Nachbesse-rungsfrist“ zu geben. Damit stellt auch der Rücktritt keinprobates Mittel zur Beseitigung einer Amnestieverein-barung dar.

2.2 Widerrufsrecht

Einfacher – im Vergleich zur Kündigung und Rücktritt –und dementsprechend vorzugswürdig ist es daher, so-gleich in der Amnestievereinbarung einen Widerrufsvor-behalt zugunsten des Arbeitgebers zu vereinbaren.

Die Vereinbarung eines Widerrufvorbehalts in Amnestie-vereinbarungen ist grundsätzlich zulässig; allerdings sindauch hier die AGB-rechtlichen Anforderungen zu beach-ten.41 Welche konkreten Voraussetzungen insoweit zu er-füllen sind, ist noch nicht abschließend geklärt. Jedenfallsfinden auf Grund ihres gegenseitig verpflichtenden Cha-rakters § 308 Nr. 4 BGB sowie das Transparenzgebot des§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB Anwendung. Das BAG leitet dabeiaus § 308 Nr. 4 BGB das formelle Erfordernis eines sach-lichen Widerrufsgrundes ab42, dessen inhaltliche Aus-gestaltung nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vorzunehmenist.43 Wegen des Transparenzgebots muss sich das Erfor-dernis eines sachlichen Grundes auch in die Formulierungniederschlagen.44. Das BAG hat insoweit entschieden,dass aus einem Widerrufsvorbehalt zumindest die Rich-tung erkennbar sein muss, aus welchen Gründen der Wi-derruf erfolgen soll („wirtschaftliche Gründe“, „Leistung“oder „Verhalten des Arbeitnehmers“).45 Wie detailliertdiese Ausführungen sein sollen, lässt sich der Rechtspre-chung des BAG derzeit allerdings nicht entnehmen. Da-her ist ratsam, die Widerrufsgründe möglichst zu präzi-

sieren und die Formulierung so zu wählen, dass gegebe-nenfalls einzelne Widerrufsgründe herausgestrichen wer-den können (Blue-Pencil-Test), um im Fall einzelner un-wirksamer Widerrufsgründe die Klausel wenigstens teil-weise aufrechterhalten zu können.46

Der Widerruf wird in der Regel für den Fall vorbehalten,dass der verpflichtete Arbeitnehmer wahrheitswidrig oderunvollständig aussagt. Dies kann und sollte explizit in dieFormulierung aufgenommen werden. Da der Wahrheits-gehalt und die Vollständigkeit einer Aussage subjektiv be-einflusst und damit relativ sind, empfiehlt es sich, den in-soweit anzusetzenden Maßstab zu definieren. DieserMaßstab sollte nicht zuletzt im Hinblick auf das Trans-parenzgebot ein objektiver sein.

Aussagen, die nach der Überzeugung des Arbeitnehmersvollständig und/oder wahrheitsgemäß sind, tatsächlichdiesen Anforderungen aber nicht entsprechen, sind vonder Amnestie auszunehmen. Dies kann auch keine unan-gemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers gem.§ 307 Abs. 1 BGB darstellen, da es dem Arbeitgeber imHinblick auf das Ziel einer schnellen und möglichst um-fassenden Sachverhaltsaufklärung nicht zugemutet wer-den kann, auch objektiv falsche Aussagen durch eineAmnestie zu honorieren, von denen er tatsächlich nichtprofitiert.

Die Widerrufserklärung der Amnestievereinbarung ist zu-dem vorsichtshalber mit einer Begründung zu versehen.Die gesetzlich geregelten Widerrufstatbestände im Ver-braucherschutzrecht verzichten traditionell auf eine Wi-derrufsbegründung.47 Konkret liegt im Rahmen des Ar-beitsverhältnisses zwar auch eine Unternehmer-Verbrau-cher-Konstellation vor;48 jedoch übt in dieser Konstellati-on eines Amnestiewiderrufs der Arbeitgeber und somitder Unternehmer den Widerruf aus, so dass Verbraucher-schutzerwägungen gerade nicht den Verzicht auf eine Wi-derrufsbegründung rechtfertigen. Vielmehr erfordern seieine Darlegung der Gründe des Widerrufs, um eine effek-tive Verteidigung des Arbeitnehmers zu ermöglichen.49

Bei der Ausübung eines Widerrufs ist keine Frist zu be-achten. Insbesondere ist die Kündigungsfrist gem. § 626Abs. 2 BGB nicht entsprechend auf den Widerruf einerAmnestievereinbarung anzuwenden, da der Widerruf ge-rade nicht das Arbeitsverhältnis beendet und es somit be-reits an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt. Auchunter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten ist eine Aus-übungsfrist nicht erforderlich. Insbesondere ist nach derRechtsprechung auch eine Frist für die Wirkung des Wi-



40 Grüneberg in Palandt, 71. Aufl. 2012, § 323 Rz. 18 bzw. 22.41 Annuß/Pelz, Amnestieprogramme – Fluch oder Segen?, BB Special

4 zu Heft 50/2010, 14 (19).42 BAG v. 12.1.2005 – 5 AZR 364/04, MDR 2005, 758 = NJW 2005,

1820–1822.43 BAG v. 12.1.2005 – 5 AZR 364/04, MDR 2005, 758 = NJW 2005,

1820–1822 (1821).44 Kroeschell, Die AGB-Kontrolle von Widerrufs- und Freiwilligkeits-

vorbehalten, NZA 2008, 1393–1396, 1394.45 BAG 12.1.2005 – 5 AZR 364/04, MDR 2005, 758 = NZA 2005,

465 = NJW 2005, 1820.

46 Vgl. hierzu Kroeschell, Die AGB-Kontrolle von Widerrufs- undFreiwilligkeitsvorbehalten, NZA 2008, 1393–1396 (1394).

47 Schmidt-Räntsch in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2007, § 312dRz. 10.

48 BAG v. 25.5.2005 – 5 AZR 572/04, MDR 2006, 97 = NJW 2005,3305 = NZA 2005, 1111; BAG v. 18.3.2008 – 9 AZR 186/07, MDR2008, 1167 = NZA 2008, 1004.

49 Will man das anders sehen, ist dem Arbeitnehmer aber in jedem Fallein Auskunftsrecht gem. § 242 BGB einzuräumen, um Kenntnis vonden Widerrufsgründen zu erlangen.

derrufs nicht erforderlich.50 Allerdings empfiehlt sich ausanwaltlicher Vorsicht auch beim Widerrufsvorbehalt, die-sen möglichst zeitnah auszuüben, da nicht absehbar ist,wie die Rechtsprechung das Verstreichenlassen eines zulangen Zeitraums in diesem Kontext wertet.51

Der Betriebsrat ist bei Ausübung des Widerrufsvorbehaltsnicht gesondert zu beteiligen. Da davon auszugehen ist,dass bereits die Ausgestaltung des Amnestieprogrammsund somit auch des Widerrufsvorbehalts bzw. der auf-schiebenden Bedingung einem Mitwirkungserfordernisgem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterliegt,52 ist eine er-neute Einbeziehung des Betriebsrats nicht erforderlich.Insoweit kommt allenfalls ein Informationsrecht gem.§ 88 Abs. 2 BetrVG in Betracht. Zu einer dem Widerrufnachfolgenden Kündigung ist der Betriebsrat allerdingsselbstverständlich gem. § 102 BetrVG anzuhören. Glei-ches gilt für den Ausspruch einer Kündigung, nachdemsich herausgestellt hat, dass die aufschiebende Bedingungnicht eingetreten ist.

2.3 Außerordentliche Kündigung nach Fortfall derVerpflichtung aus der Amnestievereinbarung?

Ist der Arbeitgeber an seine Verpflichtung aus derAmnestievereinbarung nicht (mehr) gebunden, so istdenkbar, dass er den Mitarbeiter nach § 626 BGB außer-ordentlich kündigt.

Im Hinblick auf die Kündigungserklärungsfrist (zwei Wo-chen ab Kenntnis des Kündigungsberechtigten von denKündigungsgründen) gem. § 626 Abs. 2 BGB ist fraglich,wann diese Frist im Fall einer Amnestievereinbarung zulaufen beginnt. Die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB stelltnach der Rechtsprechung des BAG einen gesetzlich nor-mierten Verwirkungstatbestand dar.53 Hieraus ergibt sich,dass ohne Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom je-weiligen Kündigungssachverhalt das Kündigungsrechtnicht verwirken kann.54

Da ein Amnestieprogramm regelmäßig dann ins Lebengerufen wird, wenn noch Klärungsbedarf besteht und da-mit gerade noch kein konkretisierter Tatverdacht gegenArbeitnehmer vorliegt, ist davon auszugehen, dass dieFrist gem. § 626 Abs. 2 BGB bei Eingehung der Amnes-tie mangels entsprechender Kenntnis des Kündigungs-berechtigten noch nicht läuft. Diese These wird auch da-durch gestützt, dass hinsichtlich Verdachtskündigungenanerkannt ist, dass die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2BGB erst ab sicherer Kenntnis von den kündigungsrele-vanten Tatsachen zu laufen beginnt.55 Eine solch sichere

Kenntnislage kann zum Zeitpunkt der Gewährung derAmnestie nicht gegeben sein, denn sie tritt erst im Rah-men der Sachverhaltsaufklärung ein. Damit kann die Fristgem. § 626 Abs. 2 BGB vor der Eingehung der Amnestie-vereinbarung nicht zu laufen beginnen.

Nach allgemeiner Ansicht wird die Frist des § 626 Abs. 2BGB für die Dauer entsprechender Aufklärungs- und Er-mittlungsmaßnahmen gehemmt56, so dass dem Arbeit-geber Zeit bleibt, entsprechende Maßnahmen zur Verifi-zierung der Verdachtsmomente einzuleiten. Gerade imHinblick auf systematische und netzwerkartige Compli-ance-Verstöße, bei denen der Arbeitgeber zu einer müh-samen kleinteiligen Aufklärungsarbeit gezwungen ist, be-ginnt die Kündigungserklärungsfrist erst nach vollständi-ger Aufarbeitung und Aufklärung zu laufen.57

IV.Durchsetzung im ArbeitsgerichtsprozessUnabhängig davon, ob sich der Arbeitgeber in derAmnestievereinbarung ein Widerrufsrecht vorbehält oderseine Verpflichtung unter eine aufschiebende bzw. auf-lösende Bedingung stellt, werden kündigungs- und scha-densersatzrechtliche Maßnahmen nach Abschluss einerAmnestievereinbarung mit hoher Wahrscheinlichkeit ineinem Gerichtsprozess durch die Arbeitnehmer angegrif-fen.

Dies sollte der Arbeitgeber nicht nur bei Abschluss derAmnestievereinbarung, sondern auch bei der Planung undOrganisation der Korruptionsaufklärung bedenken. DerArbeitgeber muss im Prozess Beweismittel für die Un-vollständigkeit bzw. Unwahrheit der Aussage des Arbeit-nehmers anbieten. Zwar trifft den Arbeitnehmer zunächstdie Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung seinervertraglichen Verpflichtung und dieser kann er zunächstleicht nachkommen, insbesondere dann, wenn der Arbeit-nehmer überhaupt eine Aussage getätigt hat. Spätestensdann aber profitiert ein bei der Planung und Organisationder Korruptionsaufklärung vorausschauender Arbeit-geber.

V. Folgen für die PraxisDie Beweisführung dahingehend, dass ein Mitarbeiternicht wahrheitsgemäß ausgesagt hat, dürfte sich indesschwierig gestalten. Noch schwieriger wird es für den Ar-beitgeber dann, wenn die Korruptionsaufklärung und dieInterviews der Mitarbeiter durch US-amerikanischeKanzleien geführt werden. Diese fallen nämlich unter das



50 BAG 12.1.2005 – 5 AZR 364/04, MDR 2005, 758 = NJW 2005,1820–1822, 1821 = NZA 2005, 465 m. Anm. NJW-Spezial 2005,226.

51 Zum Widerruf von Versorgungszusagen: BGH v. 13.12.1999 – II ZR152/98, MDR 2000, 466 = ZIP 2000, 380 (381).

52 Göpfert/Merten/Siegrist, Mitarbeiter als „Wissensträger“ – Ein Bei-trag zur aktuellen Compliance-Diskussion, NJW 2008, 1703-1709(1708), die die Annahme eines Mitbestimmungsrechts auf den Fallder Einführung einer Betriebs-Bußordnung stützen, die wie dieAmnestie der Durchsetzung der betrieblichen Ordnung dient undvon § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG umfasst wird; a.A. Zimmer/Heymann,Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei unternehmensinternen Er-mittlungen, BB 2010, 1853–1856 (1855).

53 BAG v. 17.3.2005 – 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101–104.54 BAG v. 9.1.1986 – 2 ABR 24/85, NZA 1986, 467–468; a.A. Popp,

Ausschlussfrist (sic) gem. § 626 Abs. 1 Satz 2 BGB – ein gesetzlichkonkretisierter Verwirkungstatbestand?, NZA 1987, 366–369.

55 BAG v. 29.7.1993 – 2 AZR 90/93, NJW 1994, 1675–1678 = NZA1994, 171.

56 BAG v. 31.3.1993 – 2 AZR 492/92, NZA 1994, 409–412.57 Göpfert/Drägert, Außerordentliche Kündigung bei Compliance-Ver-

stößen ohne Ausschlussfrist? – Ein Diskussionsbeitrag, CCZ 2011,25–30 (28 f.).

140 Hertwig ZWH 4/2012

Haftungsrisiken beim Umgang mit öffentlichen Subventionen

sog. attorney-client-privilege,58 welches ihnen verbietet,in einem Prozess als Zeuge auszusagen.59 Anders als dieanwaltliche Verschwiegenheitspflicht gem. § 43a Abs. 2BRAO, § 2 BORA, die nur das Mandatsverhältnis und da-mit die in diesem Verhältnis bestehende Korrespondenzschützt, umfasst das attorney-client-privilege die gesamteKommunikation zwischen Anwalt und Mandant sowie dieKommunikation mit anderen Beratern.60 Zwar kann auchim amerikanischen Recht auf das attorney-client-privilegeverzichtet werden, allerdings werden für die Verzichts-befugnis im Fall anwaltlicher Ermittlungen unterschiedli-che Ansichten verfolgt. Insoweit ist bislang ungeklärt, obim Rahmen der Verzichtsbefugnis auch die schutzwürdi-gen Interessen der aussagenden Arbeitnehmer zu berück-sichtigen sind.61

Einem Arbeitgeber, der sich auf die Unvollständigkeitoder Unwahrheit einer Aussage im Rahmen der Korrupti-onsaufklärung berufen will, steht damit das wichtigsteBeweismittel – nämlich das Zeugnis des Interviewers –nicht zur Verfügung. Liegt dem Unternehmen auch keinAussageprotokoll des Mitarbeiters vor, so wird sich derArbeitgeber kaum erfolgreich auf die Unwirksamkeit ei-ner Amnestievereinbarung berufen können. Aus diesemGrund muss deutschen Unternehmen bei der Aufklärungvon Compliance-Vorgängen dringend empfohlen werden,Berater hinzuzuziehen, die dem attorney-client-privilegenicht unterfallen.

VI.Zusammenfassung und Ausblick1. Eine Amnestievereinbarung ist als gegenseitiger Ver-trag ein sog. Stillhalteabkommen (pactum de non peten-do). Danach verpflichtet sich der Arbeitnehmer zur voll-ständigen und wahrheitsgemäßen Aussage, der Arbeit-geber sieht im Gegenzug von der Geltendmachung ar-beits- und schadenersatzrechtlicher Konsequenzen ab.

2. Die Geschäftsleitung eines Unternehmens kann sichbei Gewährung einer Amnestie auf die Business Judge-ment Rule berufen, da die Aufklärung eines unterneh-mensinternen Korruptionsfalles dem Wohle des Unter-nehmens dient.

3. Verhält sich ein Arbeitnehmer nach Gewährung einerAmnestie jedoch nicht vertragsgetreu, sagt unvollständigoder wahrheitswidrig aus, kann sich das Unternehmennicht länger an die Vereinbarung gebunden sehen. Denk-bare Beseitigungsmöglichkeiten gibt es viele: Aufschie-bende bzw. auflösende Bedingungen, Rücktritt, Kündi-gung etc. Der wohl einfachste und vorzugswürdige Wegist die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts.

4. Der Arbeitgeber muss beim Widerruf keine Fristen be-achten, sollte aber umgehend den Widerruf erklären. Einegesonderte Beteiligung des Betriebsrates ist nicht erfor-derlich.

5. Für die Praxis ist wichtig, bei der Hinzuziehung vonanwaltlichen Vertretern bei den Amnestie-Interviews aufden Umfang des späteren attorney-client-privilege zu ach-ten, da die Vertreter sonst beim Widerruf einer Amnestiean der Aussage gehindert sein können („Waiver“) und derArbeitgeber dann beweisfällig bleibt.

RA Prof. Dr. Stefan Hertwig


Das Arbeiten mit öffentlichen Zuwendungen ist nicht un-gefährlich. Bei Verstößen gegen Auflagen droht auchnoch nach Jahren die Rückforderung. Stellt die Zuwen-dung gar eine europarechtlich verbotene Beihilfe dar,können Konkurrenten nach neuester Rechtsprechung dieRückforderung gerichtlich erzwingen.

I. EinleitungBei staatlichen Subventionen kann es sich um vergifteteGeschenke handeln. In Zeiten, in denen der Staat nach al-

len Richtungen rettet, unterstützt und subventioniert, wirdschnell übersehen, wie viel er sich hiervon nachträglichklammheimlich wieder zurückholt. Staatliche Zuwendun-gen sind nicht nur an eine Vielzahl von Voraussetzungengeknüpft, sondern müssen auch unter Beachtung zahlrei-cher Auflagen verwendet werden. Verstöße gegen derarti-ge Auflagen können zum Widerruf des Zuwendungs-bescheides und anschließender Rückforderung der zuge-wendeten Mittel führen. An eine solche Situation knüpfensich sodann zahlreiche Regressforderungen, die gegenBerater, aber auch gegen die Geschäftsführung gerichtet

58 Von Hehn/Hartung, Unabhängige interne Untersuchungen in Unter-nehmen als Instrument guter Corporate Governance – auch in Euro-pa?, DB 2006, 1909–1914 (1911).

59 M. E. Mann, Anwaltliche Verschwiegenheit und Corporate Gover-nance, 2009, S. 96 ff.; Schürrle/Olbers, Compliance-Verantwortungin der AG – Praktische Empfehlungen zur Haftungsbegrenzung anVorstände und Aufsichtsräte, CCZ 2010, 102–107 (106).

60 US vs. Kovel, 296 F.2d 918, 921–22 (2d Cir. 1961); Von Hehn/Har-tung, Unabhängige interne Untersuchungen in Unternehmen als In-strument guter Corporate Governance – auch in Europa?, DB 2006,1909–1914 (1911).

61 Ausführlich hierzu: M. E. Mann, Anwaltliche Verschwiegenheit undCorporate Governance, 2009, S. 116 ff.

� Der Autor ist Partner bei CBH und Honorarprofessor der Heinrich-Heine Universität Düsseldorf.

sein können. An das Verschweigen „subventionserhebli-cher Tatsachen“ sind schließlich auch strafrechtliche Vor-würfe geknüpft.

Ein Subventionsverhältnis lässt sich in drei Phasen eintei-len, die in der Praxis durch eine immer weiter nachlassen-de Aufmerksamkeit des Subventionsempfängers gekenn-zeichnet sind: die Antragsphase, die Verwendungsphaseund die Prüfungsphase. Phase 3 – die Prüfungsphase –hat kaum noch ein Zuwendungsempfänger vorausschau-end im Blick.

II. Antragsphase

1. Begrifflichkeiten

Das Haushaltsrecht spricht von „Zuwendungen“ undmeint damit Leistungen aus staatlichen Mitteln zur För-derung eines bestimmten Zweckes.1 Dabei ist die Zuwen-dung zunächst von einem Austauschvertrag abzugrenzen.Maßgeblich ist dabei für eine Zuwendung, dass sie demEmpfänger mit bestimmten Bedingungen und Auflagenfür die Mittelverwendung zur Verfügung gestellt wird,ohne dass die Geldleistung ein Entgelt für eine Leistungist.2

Von einer „Subvention“ wird allerdings in § 264 Abs. 7StGB gesprochen. Auch dort werden Leistungen aus öf-fentlichen Mitteln beschrieben, die ohne „marktmäßigeGegenleistung“ gewährt werden. „Zuwendungen“ und„Subventionen“ sind daher im Wesentlichen inhaltsgleich.Der Begriff der „Subvention“ wird regelmäßig im Zusam-menhang mit Zuwendungen an Unternehmen gebraucht.

Das europäische Recht spricht demgegenüber von „Bei-hilfen“. Der Begriff der „Beihilfe“ ist wesentlich weiterund erfasst jedwede Begünstigung eines bestimmten Un-ternehmens durch staatliche Mittel. Beihilfen können alsoetwa auch dadurch gewährt werden, dass eine öffentlicheHand ein Grundstück unter seinem Marktwert an ein an-siedlungswilliges Unternehmen veräußert.3 Die Differenzzum Marktwert stellt eine staatliche „Beihilfe“ dar. Darü-ber hinaus fallen auch der Verzicht auf staatliche Abga-ben oder staatliche Ankäufe zu überteuerten Preisen4 un-ter den Beihilfebegriff. Staatliche Beihilfen sind gem.Art. 107 Abs. 1 AEUV grundsätzlich verboten, weil sieden Wettbewerb verzerren und den gemeinschaftlichenHandel beeinträchtigen.

2. Zuwendungsarten

Staatliche Zuwendungen können darüber hinaus in dreiverschiedenen Formen bewilligt werden. Im Regelfall solleine Teilfinanzierung des zu erfüllenden Zwecks bewilligtwerden (Anteilsfinanzierung).5 Die Zuwendung ist dabei

auf einen bestimmten Höchstbetrag zu begrenzen. Eskann aber auch eine sog. „Fehlbedarfsfinanzierung“ be-willigt werden. Der Zuwendungsempfänger hat sodannAnspruch auf die Deckung des Fehlbedarfes, der ver-bleibt, wenn der Zuwendungsempfänger die zuwendungs-fähigen Ausgaben nicht durch eigene oder fremde Mittelzu decken vermag.6 Als dritte Möglichkeit kommt eine„Festbetragsfinanzierung“ in Betracht; der Zuwendungs-zweck wird also mit einem festen Betrag an den zuwen-dungsfähigen Ausgaben gefördert.7 Diese drei Zuwen-dungsarten legen dem Zuwendungsempfänger unter-schiedliche Risiken auf.

Das geringste Risiko hat er bei der Fehlbedarfsfinanzie-rung, bei welcher ihm grundsätzlich die Finanzierungs-lücke gedeckt wird. Bei der Anteilsfinanzierung kann erimmer noch damit kalkulieren, dass ein bestimmter An-teil seiner Aufwendungen bezuschusst wird. Die Fest-betragsfinanzierung bewilligt demgegenüber einen ein-maligen Betrag unabhängig davon, wie sich die tatsäch-lichen Aufwendungen zur Verwirklichung des gefördertenZweckes entwickeln. Dies kann sich letztlich auch zu-gunsten des Zuwendungsempfängers darstellen, weil erden Festbetrag ganz oder teilweise auch dann nicht zu-rückzahlen muss, wenn sich die zuwendungsfähigen Aus-gaben gegenüber dem Antrag verringern. Die Verwal-tungsvorschrift zur Bundeshaushaltsordnung bestimmtdeshalb auch, dass eine Festbetragsfinanzierung nicht inBetracht komme, wenn im Zeitpunkt der Bewilligungkonkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass mit nicht be-stimmbaren späteren Finanzierungsbeiträgen Dritter odermit Einsparungen zu rechnen sei.8

3. Anwendbares Recht

Das Zuwendungsverhältnis kann öffentlich-rechtlich oderprivatrechtlich ausgestaltet sein. Einer privatrechtlichenAusgestaltung können öffentlich-rechtliche „Zusagen“i.S.v. § 38 VwVfG vorhergehen. Direkte staatliche Mittelwerden meist durch Verwaltungsakt, den Zuwendungs-bescheid, zugesagt. Pflichten des Zuwendungsempfängerswerden sodann durch „Auflagen“ i.S.v. § 36 Nr. 4 VwVfGgeregelt. Bei der Sanktionierung eines Verstoßes gegenAuflagen gibt es keine Verjährungsfristen. Die bewil-ligende Behörde ist nur gehalten, den Widerruf des Zu-wendungsbescheides innerhalb eines Jahres nach Kennt-nis von dem Auflagenverstoß vorzunehmen.9

Wird die Zuwendung über staatliche oder private Bankenabgewickelt, kommt zwischen Bank und Zuwendungs-empfänger ein privatrechtlicher Vertrag zustande. Bei-gefügte „Nebenbestimmungen“ haben den Charakter vonAllgemeinen Geschäftsbedingungen.10 Auf dieses Rechts-

ZWH 4/2012 Hertwig 141


1 Vgl. § 23 BHO.2 S. Anlage zur VV Nr. 1.2.4 zu § 23 BHO: Abgrenzung der Zuwen-

dungen von den Entgelten auf Grund von Verträgen, die unmittelbarden Preisvorschriften für öffentliche Aufträge unterliegen.

3 Vgl. „Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicherBeihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öf-fentliche Hand v. 10.7.1997, ABl. Nr. C 209/3.

4 EuG, EuZW 1999, 665 (671).

5 Siehe Ziff. 2.2.1 VV zu § 44 BHO (Anteilsfinanzierung).6 Siehe Ziff. 2.2.2 VV zu § 44 BHO.7 Vgl. Ziff. 2.2.3 VV zu § 44 BHO.8 Ziff. 2.2.3 Satz 2.9 §§ 49 Abs. 3, 48 Abs. 4 VwVfG.10 BGH, Urt. v. 17.11.2011 – III ZR 234/10 Rz. 19, MDR 2012, 204.

verhältnis sind die Grundsätze des Verwaltungsprivat-rechts anwendbar. Der privatrechtliche Vertrag wird mit-hin durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt,überlagert und modifiziert.11 Damit ist im Falle einerRückforderung aus Vertrag auch eine Ermessensentschei-dung erforderlich. Nach Auffassung des BGH gilt im Be-reich des Verwaltungsprivatrechts jedoch nicht derGrundsatz, dass dem Erfordernis einer Ermessensaus-übung – wie im Rahmen einer verwaltungsgerichtlichenAnfechtungs- oder Verpflichtungsklage – nicht erstmalsim Prozess genügt werden könne.12 Im privatrechtlichenSubventionsverhältnis läuft die regelmäßige Verjährungs-frist von drei Jahren von dem Moment an, in dem derRückforderungsanspruch entstanden ist und die Bewil-ligungsbehörde von den Rückforderungsgründen Kennt-nis erlangt hat.13

4. Startverbotsklausel

Zuwendungen zur Projektförderung dürfen nur für solcheVorhaben bewilligt werden, die noch nicht begonnen wor-den sind (Startverbotsklausel14). Wird vorab mit der Maß-nahme begonnen, ist das für die Zuwendung ein Ver-sagungsgrund. Im Einzelfall kann die Bewilligungsbehör-de jedoch einen sog. „vorzeitigen Maßnahmenbeginn“ ge-statten. Als Vorhabenbeginn ist grundsätzlich der Ab-schluss eines der Ausführung zuzurechnenden Liefe-rungs- oder Leistungsvertrages zu werten. Bei Baumaß-nahmen gelten Planung, Bodenuntersuchungen undGrunderwerb allerdings noch nicht als Beginn des Vor-habens, sofern sie nicht den alleinigen Zweck der Zuwen-dung darstellen.15 Der Abschluss eines Kreditvertrages istaber bereits für die gleichzeitig beantragte Zuwendungschädlich, sofern sie noch nicht bewilligt wurde.

5. Bindung an den Antrag

Da das Zuwendungsverfahren rechtlich nicht im Detailkodifiziert ist, kommt den Angaben des Begünstigten inseinem Antrag eine entscheidende Bedeutung zu. Der An-trag legt gleichsam die „Koordinaten“ des Zuwendungs-verhältnisses fest, beschreibt die Kalkulation und dasvom Zuwendungsempfänger zur Erreichung des Förder-zweckes beabsichtigte Vorgehen. An diesen Angabenwird der Zuwendungsempfänger später festgehalten. Hater sich etwa im Antrag verpflichtet, in jedem Falle eine„öffentliche Ausschreibung“ durchzuführen, dann kann ernicht später davon abweichen und den Auftrag in eineranderen Vergabeart erteilen.

Einige seiner Angaben werden außerdem bereits im An-tragsvordruck oder in anderer Weise im Zusammenhang

mit dem Antrag als „subventionserheblich i.S.d. § 264StGB“ bezeichnet. Hiermit beschäftigen sich auch § 264StGB16 und das Subventionsgesetz vom 29.7.1976.17 Da-bei gibt es zwei Arten von subventionserheblichen Tatsa-chen, nämlich zum einen solche, die „durch Gesetz oderauf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber alssubventionserheblich bezeichnet sind“ und zum zweitengehören hierzu alle Tatsachen, „von denen die Bewil-ligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährungoder das Belassen einer Subvention ,gesetzlich‘ abhängigist“. Haben solche angegebenen Tatsachen zum Zeitpunktder Antragstellung nicht bestanden oder fallen sie späterweg, so hat der Antragsteller die bewilligende Behördehiervon ungefragt in Kenntnis zu setzen. Die teilweisesehr pauschale Qualifikation von Tatsachen als „subventi-onserheblich“18 führt jedoch zu rechtsstaatlichen Beden-ken, wenn hieran strafrechtliche Konsequenzen geknüpftwerden sollen. § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB stellt es unterStrafe, wenn der Subventionsempfänger den Subventions-geber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventi-onsvergabe über „subventionserhebliche Tatsachen“ inUnkenntnis lässt. Der Zuwendungsempfänger kann imEinzelfall aber nicht immer beurteilen, welche Tatsachenfür das Belassen einer Subvention im Einzelnen von Be-deutung sein können. In seinem Urteil vom 11.11.199819

führt der BGH aus: „Angesichts der zahlreichen Norma-tivbegriffe des Subventionsrechts kommt der Pflicht desSubventionsgebers zur ausdrücklichen Bezeichnung dersubventionserheblichen Tatsachen eine große Bedeutungzu. Es ist von besonderem Belang, dass der Antragstellerin die Lage versetzt wird, die Vergabevoraussetzungenklar zu erkennen. § 264 StGB verlagert die Strafbarkeitim Bereich der Subventionskriminalität erheblich vor, dabereits die Täuschungshandlung allein pönalisiert ist,ohne dass es zu einem Schaden kommen muss. Dass sichdie Subventionserheblichkeit lediglich aus dem Zusam-menhang ergibt, genügt nicht. Ebenso reichen pauschaleoder formelhafte Bezeichnungen nicht aus. Für die Fest-legung von ,subventionserheblichen Tatsachen‘ kommennur Gesetze im formellen oder materiellen Sinne, nichtaber Verwaltungsvorschriften in Betracht.“

Von der Einhaltung der Auflagen aus einem Subventions-bescheid ist etwa das Belassen der Subvention nichtschon „gesetzlich“ abhängig, weil die Reaktion des Zu-wendungsgebers auf einen Auflagenverstoß in seinem Er-messen steht.20 § 3 Abs. 1 SubvG enthält die Einschrän-kung „gesetzlich“ seinem Wortlaut nach zwar nicht. Auchhier ist jedoch vom selben Sinngehalt der Norm auszuge-hen. Es muss sich immer um Tatsachen handeln, die un-mittelbar, ohne Dazwischentreten einer Ermessensent-



11 BGH, Urt. v. 17.11.2011 – III ZR 234/10 Rz. 23, MDR 2012, 204,unter Hinweis auf BGH v. 17.6.2003 – XI ZR 195/02, BGHZ 155,166 (175).

12 BGH, ebda., Rz. 25 unter Hinweis auf BVerwG NVwZ 2007, 470(471) m.w.N.

13 §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.14 Mit diesem Begriff beschreibt Stober zutreffend das Verbot des vor-

zeitigen Maßnahmebeginns.15 Ziff. 1.3 VV zu § 33 BHO.

16 S. dort Abs. 8.17 BGBl. I, 2034 (2037).18 Siehe z.B. Ziff. 3.4.2.1 VV zu § 44 BHO: „... die zur Beurteilung der

Notwendigkeit und Angemessenheit der Zuwendung von Bedeutungsind“.

19 BGH v. 11.11.1998 – 3 StR 101/98.20 Vgl. § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG.

scheidung der zuständigen Behörde, dem Belassen derSubvention entgegenstehen.21 Damit ist es umgekehrt im-mer strafrechtlich relevant und wirkt sich auch auf denBestand der Zuwendung aus, wenn Angaben im Antragvon Anfang an unrichtig gewesen sind.

6. Notifizierungspflicht

Bei jeder staatlichen Subventionierung hält das europäi-sche Recht ein besonderes Risiko bereit: Wie ausgeführt,ist die staatliche Subventionierung bestimmter Unterneh-men europarechtlich grundsätzlich verboten. Wer dabeials „Unternehmen“ beurteilt wird, ist ebenfalls autonomnach europäischem Recht zu beurteilen. Dabei wird nichtinstitutionell, sondern funktional angeknüpft. Als „Unter-nehmen“ gilt europarechtlich jede Einheit, die Güter oderDienstleistungen auf dem Markt anbietet, unabhängigvon ihrer Rechtsform.22 Damit können auch gemeinnützi-ge Vereine, Hochschulen oder Anstalten des öffentlichenRechts als „Unternehmen“ beurteilt werden.

Jede beabsichtigte staatliche Begünstigung einer derarti-gen Einheit muss vorab der Europäischen Kommissionnotifiziert werden, damit diese beurteilen kann, ob dieBegünstigung als „Beihilfe“ zählt und ob sie den Handelzwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Ohne einederartige Notifizierung und ohne eine darauf folgendeBeurteilung der Kommission darf die betreffende Begüns-tigung nicht gewährt werden.23 Obwohl dieses „Durch-führungsverbot“ aus dem AEUV sich seinem Wortlautnach nur an die Mitgliedstaaten richtet, ist es nach derRechtsprechung des BGH „unmittelbar anwendbar“.24

Das Durchführungsverbot enthält ein gesetzliches Verboti.S.d. § 134 BGB mit der Folge, dass ein Vertrag, der un-ter Verletzung der Notifizierungspflicht und des aus ihrfolgenden Durchführungsverbots abgeschlossen wurde,nach Auffassung des BGH nichtig ist. In einem solchenFall wurde die Subvention ohne Rechtsgrund gewährt undwäre nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zurück-zuzahlen.

Der Beihilfenempfänger kann sich dabei nicht darauf be-rufen, er habe darauf vertraut, dass die Bewilligungs-behörde rechtmäßig handelt. Nach der Rechtsprechungdes EuGH muss jedes im Unionsgebiet handelnde Unter-nehmen wissen, dass es Beihilfen, die unter Verstoß ge-gen das Notifizierungsgebot bewilligt werden, nicht be-halten darf.25 Für die Praxis hat dies zur Konsequenz,dass sich jeder Zuwendungsempfänger selbständig darü-ber vergewissern muss, ob die Zuwendung als Beihilfevon der Europäischen Kommission genehmigt wurde. Invielen Fällen erfolgt diese Genehmigung vorab und pau-schal im Wege sog. „Gruppenfreistellungsverordnungen“.

Besondere Schwierigkeiten werfen dabei Forschungs-und Entwicklungsverträge auf, für welche die Kommis-sion den „Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfenfür Forschung, Entwicklung und Innovation“ bekannt ge-geben hat.26 Gemäß Ziff. 3.2.2 dieses Gemeinschaftsrah-mens muss die Zusammenarbeit etwa eine der folgendenVoraussetzungen erfüllen, damit die Kommission nichtvon „mittelbaren staatlichen Beihilfen“ ausgeht:

� die beteiligten Unternehmen tragen sämtliche Kostendes Vorhabens,

� die Ergebnisse, für die keine Rechte des geistigen Ei-gentums begründet werden, können weiter verbreitetwerden, wogegen derartige Rechte an solchen For-schungs-Ergebnissen, die aus der Tätigkeit der For-schungseinrichtungen hervorgegangen sind, in vollemUmfang dieser Einrichtung zugeordnet werden,

� die Forschungseinrichtungen erhalten von den beteilig-ten Unternehmen für die Rechte des geistigen Eigen-tums, die sich aus den von der Forschungseinrichtungim Rahmen des Vorhabens ausgeführten Forschungs-arbeiten ergeben und auf die beteiligten Unternehmenübertragen werden, ein marktübliches Entgelt.27

Aus diesen umfangreichen Vorgaben wird ersichtlich,dass hier im Einzelfall eine ganz erhebliche Rechtsunsi-cherheit entstehen kann.

III. VerwendungsphaseIn der Verwendungsphase muss sich der Zuwendungs-empfänger an die Koordinaten seines Antrages halten.Daneben muss er die Nebenbestimmungen zum Zuwen-dungsbescheid beachten, die sich entweder als Auflagenim öffentlich-rechtlichen Zuwendungsverhältnis oder alsAllgemeine Geschäftsbedingungen im privatrechtlichenZuwendungsverhältnis darstellen.

Die Nebenbestimmungen sind jeweils andere, je nach-dem. ob die Zuwendungen zur institutionellen För-derung,28 zur Projektförderung29 oder zur Projektför-derung auf Kostenbasis30 gewährt werden. Bei der institu-tionellen Förderung wird eine Institution subventioniert,bei der Projektförderung werden die Zuwendungen zurDurchführung eines bestimmten Projektes gewährt.

1. Auflagenverstöße

Verstöße gegen die Allgemeinen Nebenbestimmungen(ANBest) wird die Bewilligungsbehörde im Regelfallzum Anlass nehmen, den Zuwendungsbescheid ganz oderteilweise aufzuheben. Rechtsgrundlage hierfür ist im öf-fentlich-rechtlichen Zuwendungsverhältnis § 49 VwVfG.



21 Vgl. Schönke-Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, Nr. 36 zu § 264.22 EuGH, st. Rspr., z.B. EuGH – Rs. C-475/99 – Ambulanz Glöckner,

Rz. 19. S. hierzu auch: Hertwig, Öffentliche Unternehmen und Ein-richtungen im europäischen Beihilfe- und Vergaberecht, VergabeR2008, 589 ff.

23 Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.24 Siehe zuletzt BGH, Urt. v. 10.2.2011 – I ZR 213/08, Rz. 23.25 St. Rspr., zuletzt etwa: EuGH, Urt. v. 8.12.2011 – Rs. C-81/10 P,

Rz. 59.

26 ABl. C 323/1 v. 30.12.2006.27 Ebda., Ziff. 3.2.2.28 Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur institutio-

nellen Förderung (ANBest-E).29 Allgemeine Nebenbestimmungen zur Projektförderung (ANBest-P).30 ANBest-P-Kosten.

Im privatrechtlichen Zuwendungsverhältnis ergibt sichein Rückzahlungsanspruch aus den der jeweiligen Zusagezugrunde liegenden Bedingungen, bei denen es sich re-gelmäßig wiederum um die ANBest handelt.

Einen der häufigsten Fehler des Zuwendungsempfängersstellt der Verstoß gegen die Auflage dar, das europäischebzw. das nationale Vergaberecht anzuwenden, wenn Auf-träge mit Mitteln aus der Zuwendung erteilt werden. DerZuwendungsempfänger muss dann seine Vertragspartnerin einem entsprechend förmlichen und transparenten Ver-fahren auswählen und darf sie keinesfalls direkt beauftra-gen. Die entsprechende Klausel in den ANBest kann etwalauten:

„Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zu-wendungszwecks sind die nach dem gemeinen Haushalts-recht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten.

Verpflichtungen der Zuwendungsempfängerin oder desZuwendungsempfängers, aufgrund des § 98 des Gesetzesgegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Ver-gabeordnung (VgV) die Abschnitte 2 ff. der VOB/A bzw.der VOL/A oder die VOF anzuwenden oder andere Ver-gabebestimmungen einzuhalten, bleiben unberührt.“

Denkbar sind aber auch Formulierungen wie:

„Die Vorgaben der Europäischen Kommission zur öffent-lichen Auftragsvergabe sowie die nationalen Regelungender VOB, VOL und VOF in Verbindung mit dem Erlassdes Finanzministers NRW v. 16.12.1997 – I D 1-044-3/8– sind zu beachten.“

Welche Pflichten aus einer derartigen Auflage folgen, istfür viele Zuwendungsempfänger auch nicht im Ansatz er-kennbar. Diese Auflagen haben zur Konsequenz, dass mitden zugewendeten Mitteln erteilte Aufträge nur nachDurchführung eines – je nach Schwellenwert europawei-ten oder jedenfalls nationalen – Vergabeverfahrens erteiltwerden dürfen. Diese Vergabeverfahren sehen verschiede-ne Vergabearten vor, die in einer strengen Hierarchie zu-einander stehen. Im Regelfall muss offen ausgeschriebenwerden (nach nationalem Recht: öffentliche Ausschrei-bung), und es darf nur unter Angabe besonderer Gründedas nicht offene Verfahren (national: die beschränkteAusschreibung) gewählt werden. Das Verhandlungsver-fahren (national: die freihändige Vergabe) darf regel-mäßig nicht durchgeführt werden. Es ist auf Ausnahme-fälle beschränkt. Das Vergaberecht enthält aber nicht nurmit der Hierarchie der Vergabearten Fallstricke, sondernverlangt von der vergebenden Stelle darüber hinaus dieEinhaltung einer Vielzahl von Förmlichkeiten, die derprivate Projektträger im Zweifel nicht kennt. In vielenFällen werden deshalb dritte Auftragnehmer, z.B. Anwäl-te, aber auch Architekten oder Projektsteuerer, von demProjektträger damit beauftragt, das Vergabeverfahrendurchzuführen. Eine derartige Beauftragung befreit denProjektträger jedoch nicht von seinen Pflichten im Zu-

wendungsverhältnis. Jeder Fehler, der dem Projektträgeroder seinen Beauftragten im Rahmen der Durchführungvon Vergabeverfahren unterläuft, stellt sich deshalb zu-gleich als Verstoß gegen die entsprechende Auflage ausden ANBest dar. Dabei muss man sich vor Augen halten,dass es sich bei dem Vergaberecht um ein sich sehrschnell entwickelndes Rechtsgebiet handelt, das nicht nurvon den nationalen Nachprüfungsinstanzen, sondern vorallem vom EuGH ständig fortentwickelt wird. Wenn derEuGH etwa feststellt, dass Eignungs- und Wertungskrite-rien bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Bieters nichtvermengt werden dürfen,31 so stellt sich dies im Nach-hinein auch für alle davorliegenden Vergaben als Ver-gabeverstoß dar.

Zahlreiche Bundesländer haben deshalb durch Erlasse ge-regelt, wie die Rückforderung von Zuwendungen wegenNichtbeachtung der Vergabe- und Vertragsordnung fürBauleistungen und der Verdingungsordnung für Leistun-gen zu erfolgen hat.32

Der nordrhein-westfälische Runderlass definiert „schwereVergabeverstöße“, bei denen grundsätzlich ein Widerrufdes Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung (Kür-zung) der Zuwendung angezeigt sei. Als schwere Verstö-ße gegen die einschlägigen Vergabeordnungen kommendanach insbesondere folgende Tatbestände in Betracht:

� Verstoß gegen die Vergabeart ohne die im Regelungs-werk zugelassenen Sachgründe;

� fehlende eindeutige und erschöpfende Leistungs-beschreibung;

� Bevorzugung des Angebots eines ortsansässigen Bie-ters gegenüber dem annehmbarsten Angebot;

� Ausscheiden des annehmbarsten Angebotes aus sons-tigen vergabefremden Erwägungen oder durch nach-trägliche Verhandlungen über Änderungen der Ange-bote oder Preise;

� Ausscheiden oder teilweises Ausscheides des annehm-barsten Angebots durch nachträgliche Losaufteilung;

� freihändige Vergabe von Aufträgen ohne Vorliegen derentsprechenden Voraussetzungen;

� Vergabe von Bauleistungen an einen Generalüberneh-mer (der faktisch an die Stelle des Auftraggebers tritt),wenn die Wirtschaftlichkeit nicht nachweisbar ist;

� Vergabe von Leistungen an einen Generalunternehmer(Alleinunternehmer gegenüber dem Auftraggeber),wenn die Wirtschaftlichkeit der Gesamtleistung nichtnachweisbar ist.

Mit dem Widerruf des Zuwendungsbescheides fehlt es so-dann an der Rechtsgrundlage für die gewährte Zuwen-dung und ist diese von ihrem Empfänger ganz oder teil-weise zurückzuzahlen. Die Rechtsprechung ist hier außer-ordentlich streng und bestätigt regelmäßig die Ermessens-ausübung der zuständigen Bewilligungsbehörden.33 In der



31 EuGH, Urt. v. 24.1.2008 – Rs. C-532/06.32 Vgl. etwa den entsprechenden Runderlass des FinMin. NRW v.

18.12.2003 (I 1-0044-3/8), MBl. NRW 2005, 1310; geändert durchRunderlass v. 16.8.2006, MBl. NRW 2006, 432.

33 S. VG Gelsenkirchen, Urt. v. 4.4.2011 – 11 K 4198/09 (Vergabe aneinen Fremd-Generalunternehmer), ZfBR 2011, 806 oder VG Aa-chen, Ur. v. 5.11.2010 – 9 K 721/09 (unzulässige Nachverhandlun-gen bei einer öffentlichen Ausschreibung).

bereits erwähnten Entscheidung vom 17.11.2011 hat derBGH die Rückforderung eines auf privatrechtlicherGrundlage gewährten Investitionszuschusses wegen derfehlerhaften Wahl einer „beschränkten Ausschreibung“anstelle einer an sich gebotenen „öffentlichen Ausschrei-bung“ bestätigt.34

Gegen Rückforderungen ist der Zuwendungsempfängernicht in jedem Falle schutzlos. Im Einzelfall kann er sichdamit verteidigen, dass Auflagen nicht eindeutig gewesenseien,35 und er kann fehlende Begründungen für einzelneVergabeentscheidungen auch später nachholen. Hieraufsollte er es jedoch angesichts der vorhandenen Ermes-sens- und Beurteilungsspielräume der Behörden und Ge-richte, deren praktische Anwendung nur schwer prognos-tiziert werden kann, nicht ankommen lassen.

2. Zuwendungen auf Kostenbasis

Gefährliches Terrain stellt auch die Bewilligung von Zu-wendungen auf „Kostenbasis“ dar. Bei Projektförderun-gen können Zuwendungen an gewerbliche Unternehmen,insbesondere für Forschungs- und Entwicklungsvorhaben,anstatt zur Deckung der zuwendungsfähigen Ausgabenzur Deckung der zuwendungsfähigen Kosten des Zuwen-dungsempfängers bewilligt werden.36 Die Zuwendungenzu den Kosten des Zuwendungsempfängers erlauben indiesem Zusammenhang die Verrechnung von Gemeinkos-ten einschließlich kalkulatorischer Kosten. Das heißt aberbeileibe nicht, dass der Zuwendungsempfänger nunmehrsämtliche Kosten in Ansatz bringen darf. Zuwendungs-fähige Kosten sind nur die nach Maßgabe der ANBest-P-Kosten dem Vorhaben zuzurechnenden Selbstkosten desZuwendungsempfängers, die bei wirtschaftlicher Be-triebsführung im Bewilligungszeitraum anfallen undnachgewiesen werden.37 Der Zuwendungsempfänger hatdabei die voraussichtlichen zuwendungsfähigen Kostendurch eine Vorkalkulation zu ermitteln, wobei die Leitsät-ze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten(LSP)38 anzuwenden sind. Diese Vorkalkulation wird hin-sichtlich der Gesamtkosten sodann als Höchstbetrag(Selbstkostenhöchstbetrag) von der Bewilligungsbehördefür verbindlich erklärt. Die Anwendung der Leitsätze fürdie Preisermittlung bedeutet, dass sich der Zuwendungs-empfänger eine Preisprüfung nach der VO/PR 30/53 ge-fallen lassen muss, die ähnlich wie eine Betriebsprüfungabläuft.

3. Dokumentation

Die dem Zuwendungsempfänger aufgegebenen Auflagenhaben zur Konsequenz, dass dieser die Mittelverwendungund die Erfüllung der Auflagen im Einzelnen sorgfältigzu dokumentieren hat. Hinsichtlich aller durchgeführten

Vergabeverfahren muss eine sog. „Vergabeakte“ geführtwerden, aus welcher die wesentlichen Verfahrensschritteund die Begründung für die wesentlichen Entscheidungendes Auftraggebers ersichtlich sind. Ferner muss der Zu-wendungsempfänger sämtliche Verträge und Belege auf-bewahren, die mit der Verwendung der gewährten Zuwen-dung in Zusammenhang stehen. Ziff. 6.5 der AllgemeinenNebenbestimmungen zur Projektförderung (AnBest-P)sieht vor, dass der Zuwendungsempfänger die Belege fünfJahre nach Vorlage des Verwendungsnachweises auf-bewahren muss, sofern nicht aus steuerrechtlichen oderanderen Vorschriften eine längere Aufbewahrungszeitvorgesehen ist.

IV.Prüfungsphase

1. Verwendungsnachweis

Die Verwendungsphase endet mit der Abgabe des sog.„Verwendungsnachweises“. Mit diesem belegt der Zu-wendungsempfänger, dass er die Mittel wie beantragt zurDurchführung des geförderten Zweckes eingesetzt hat.Die Bewilligungsbehörde hat deshalb unverzüglich nachEingang des Verwendungsnachweises festzustellen, obnach den darin enthaltenen Angaben Anhaltspunkte fürdie Geltendmachung eines Erstattungsanspruches gege-ben sind.39

Selbst wenn jedoch der Verwendungsnachweis keinenAnlass für Beanstandungen gibt, ist die Zuwendung damitnoch nicht aus dem Feuer. Der Zuwendungsempfängerhat die Zweckbindungsfrist zu beachten, und die Bewil-ligungsbehörde ihrerseits unterliegt der Prüfung durch diezuständigen Rechnungsprüfungsbehörden.

2. Zweckbindungsfrist

Projekte, die mit öffentlichen Mitteln gefördert wurden,unterliegen einer zeitlich befristeten Zweckbindung. DieBewilligungsbehörde hat einen Zuwendungsbescheidnach § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG mit Wirkung auch fürdie Vergangenheit ganz oder teilweise unverzüglich zuwiderrufen und die Zuwendung, auch wenn sie bereitsverwendet worden ist, zurückzufordern, soweit sie nichtoder nicht mehr ihrem Zweck entsprechend verwendetwird.40 Dabei ist der Widerruf grundsätzlich gegenüberdemjenigen vorzunehmen, der Adressat des Bescheidesist und durch die Zuwendung begünstigt wurde. Von die-sem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen. Dies betriffteinmal diejenigen Fälle, in denen das Zuwendungsver-hältnis durch das Eigentum an einem bestimmten Objektbegründet wird, z.B. die Förderung von als steuerbegüns-tigt anerkannten Häusern und Wohnungen.41 Hier wirktdie Förderung „objektgebunden“ und ein Widerruf der



34 BGH, Urt. v. 10.2.2011 – I ZR 213/08, Rz. 23, unter Hinweis aufBGH v. 17.6.2003 – XI ZR 195/02, BGHZ 155, 166 (175).

35 S. etwa VG Köln, Urt. v. 25.3.2010 – 16 K 1058/08.36 Ziff. 13a.1 VV zu § 44 BHO.37 S. Ziff. 13a.3 VV zu § 44 BHO.38 Anlage zur Verordnung PR-Nr. 30/53 über die Preise bei öffent-

lichen Aufträgen v. 21.11.1953, Bundesanzeiger Nr. 244 v.

18.12.1953, zuletzt geänd. durch VO PR Nr. 1/89 v. 13.6.1989(BGBl. I, 1094).

39 Ziff. 11.1 VV zu § 44 BHO.40 S. etwa Nr. 8.2.3 VVG zu § 44 LHO NW.41 BVerwG v. 21.11.1986 – 8 C 71/84, NJW 1987, 2598.

Anerkennung kann wirksam gegen den neuen dinglichenBerechtigten gerichtet werden. Eine weitere Ausnahmehat das BVerwG in dem Fall zugelassen, in dem derAdressat des Zuwendungsbescheides und derjenige, anden die Zuwendung in tatsächlicher Hinsicht unmittelbarausgekehrt worden war, auseinander fielen. Hier sei, sodas BVerwG, der ursprüngliche Zuwendungsempfängervon vornherein als „Durchgangsstation“ anzusehen gewe-sen.42 In allen Fällen, in denen die Zuwendung eigentlicheinem Dritten zugute kommen sollte und dies jedenfallskonkludent zum Inhalt des Zuwendungsbescheides ge-worden ist, ist das Risiko eines gerichtlich akzeptiertenDurchgriffs auf den Letztempfänger groß. Hierauf mussbei share-deals und auch bei asset-deals das Augenmerkder due-diligence-Prüfung gerichtet werden.

3. Rechnungsprüfung

Unabhängig von der Pflicht der Bewilligungsbehörde, un-verzüglich nach Eingang des Verwendungsnachweisesfestzustellen, ob nach den Angaben im Verwendungs-nachweis Anhaltspunkte für die Geltendmachung einesErstattungsanspruchs gegeben sind, unterliegt die Ver-wendung der Zuwendung der Prüfung durch die zuständi-gen Rechnungsprüfungsbehörden. Dabei ist die Bewil-ligungsbehörde berechtigt, Bücher, Belege und sonstigeGeschäftsunterlagen anzufordern sowie die Verwendungder Zuwendung durch örtliche Erhebungen zu prüfenoder durch Beauftragte prüfen zu lassen.43 Der häufigste„Beauftragte“ für eine solche Prüfung ist die Bauverwal-tung, die bei öffentlich geförderten Bauprojekten einesog. „baufachliche Prüfung“ durchführt.44 Daneben kannes zu einer Einschaltung der Preisprüfungsbehörden kom-men, wenn Zuwendungen zur Projektförderung auf Kos-tenbasis durchgeführt wurden, da insoweit die Leitsätzefür die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten45 inder jeweils geltenden Fassung zur Anwendung kommen.

4. Konsortialverhältnisse

Im Zusammenhang mit Finanzhilfen der EuropäischenKommission werden häufig „Partnerschaftsvereinbarun-gen“ zwischen mehreren Empfängern und der Kommis-sion abgeschlossen. Die Verordnung (EG) Nr. 1906/2006des Europäischen Parlaments und des Rates vom18.12.2006 zur Festlegung der Regeln über die Betei-ligung von Unternehmen, Forschungszentren und Hoch-schulen an Maßnahmen des 7. Rahmenprogramms sowiefür die Verbreitung der Forschungsergebnisse (2007 bis2013) spricht in diesem Zusammenhang von „Konsortial-vereinbarungen“.46 Die einzelnen Mitglieder des Konsor-tiums müssen einen „Koordinator“ bestimmen, der für dieEntgegennahme des finanziellen Beitrags der Gemein-schaft und dessen Aufteilung gemäß der Konsortialver-einbarung und der Finanzhilfevereinbarung zuständig

ist.47 Kommt es in der Folge zu einem Streit über die Fra-ge, welche Kosten der einzelnen Konsorten erstattungs-fähig sind, so hält sich die Kommission regelmäßig anden Koordinator. Sie kann dabei gem. Art. 299 Abs. 1AEUV vollstreckbare Zahlungsaufforderungen erlassen.Hierauf ist sie jedoch nicht angewiesen, wenn sie mit wei-teren Zahlungsansprüchen gegen das Konsortium gegen-über dessen Koordinator aufrechnen kann.

Hieraus ergeben sich im Innenverhältnis erhebliche Kom-plikationen. Der betroffene Konsorte kann und muss denKoordinator auffordern, sich gegen die von der Europäi-schen Kommission erklärte Aufrechnung zur Wehr zu set-zen. Zuständig für eine derartige „Nichtigkeitsklage“ istdas Gericht erster Instanz der Europäischen Union. Wardie Aufrechnung berechtigt, dann setzen sich die Streitig-keiten im Innenverhältnis des Konsortiums fort. Der Ko-ordinator ist darauf angewiesen, dass der für die Kürzungder Finanzhilfe verantwortliche Konsortialpartner seiner-seits Überzahlungsbeträge erstattet. Geschieht dies nicht,muss der Koordinator Rechtsschutz vor den nationalenGerichten des jeweiligen Konsortialpartners suchen. Esist deshalb erforderlich, dass sich die Konsortialpartnerim Innenverhältnis durch Bürgschaften absichern.

V. Haftung

1. Schadenersatzansprüche gegen externe Berater

Der Fall der Rückforderung von Zuwendungen wirft beimZuwendungsempfänger sofort die Fragen nach möglichenRegressansprüchen auf. Liegt der Grund etwa in der feh-lerhaften Durchführung von Vergabeverfahren, könnenAnsprüche gegen die beauftragten Architekten oder Pro-jektsteuerer oder gegen eine beratende Anwaltskanzleibestehen.

Problematisch ist dabei wiederum die Tatsache, dass fürdie öffentlich-rechtlichen Rückforderungsansprüche desZuwendungsgebers praktisch keine Verjährungsfristenlaufen. Maßgeblich ist allein, wann der Zuwendungsgebererstmals von dem Vergabeverstoß und der darin liegendenMissachtung einer Auflage aus dem Zuwendungsbescheiderfährt. Diese Kenntnis erhält er im Regelfall erst durchdie Tätigkeit von Rechnungsprüfungsbehörden, welchedas Projekt unter Umständen viele Jahre nach seiner Be-endigung kontrollieren. Gegen Berater des Zuwendungs-empfängers gerichtete Ansprüche unterliegen jedoch derVerjährung für Mängelansprüche48 oder jedenfalls derRegelverjährung von drei Jahren mit der Folge, dass oft-mals zur Verteidigung gegen Regressansprüche diese Ein-rede erhoben werden kann.

Vom Pflichtenumfang eines beratenden Anwalts oderauch eines Projektsteuerers dürfte der richtige Umgangmit den Fördermitteln, insbesondere die Einhaltung dervergaberechtlichen Anforderungen, regelmäßig umfasst



42 NVwZ-RR 2000, 196.43 Vgl. Ziff. 7.1 ANBest-P.44 Vgl. die Baufachlichen Ergänzungsbestimmungen zu den vorläu-

figen Verwaltungsvorschriften in §§ 44, 44a BHO (ZBau).45 Ziff. 13a.1 VV zu § 44 BHO.

46 ABl. EG Nr. L 391/1 v. 30.12.2006, Art. 24.47 ABl. EG Nr. L 391/1 v. 30.12.2006, Art. 25 Abs. 1 Buchst. c.48 § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB.

sein. Beim Architekten ist die „Mitwirkung bei der Ver-gabe“ regelmäßig ausdrücklich in seinem Leistungsbildenthalten.49 Damit muss er auf eine ordnungsgemäßeDurchführung von Vergabeverfahren achten, wenn erweiß, dass es sich um ein mit öffentlichen Mitteln geför-dertes Projekt handelt. Der Abruf von Fördermitteln so-wie die Kontrolle der fristgerechten Verwendung der ab-gerufenen Fördermittel ist jedoch ohne dahin gehendeausdrückliche Vereinbarung nicht die Aufgabe eines Ar-chitekten.50

2. Schadenersatzansprüche gegen Leitungsorgane

Das LG Münster hat den Geschäftsführer einer kom-munalen Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der Ge-schäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG zur Zah-lung von Schadenersatz verpflichtet, weil er entgegen denAuflagen aus dem Zuwendungsbescheid eine öffentlicheAusschreibung unterließ und die Bewilligungsbehördedeshalb Fördermittel zurückforderte.51

Ganz generell kann den Vorstand einer Aktiengesellschaftbzw. den Geschäftsführer einer GmbH der Vorwurf des„Organisationsverschuldens“ treffen, wenn er für ein mitöffentlichen Mitteln gefördertes Projekt keine Maßnah-men anordnet, die die Einhaltung des Antrags und die Be-achtung der mit dem Förderbescheid mitgeteilten Auf-lagen sicherstellen. § 264 StGB (Subventionsbetrug) istauch ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB und kannsomit unmittelbar zum Schadenersatz führen.52

3. Strafrechtliche Verantwortlichkeiten

Bei der missbräuchlichen Inanspruchnahme von Subven-tionen kommen die Straftatbestände des § 263 StGB (Be-trug) und des § 264 StGB (Subventionsbetrug) in Be-tracht.

Zu § 263 StGB führt der BGH in ständiger Rechtspre-chung aus, dass ein Vermögensschaden dann vorliege,wenn durch die Täuschungshandlung das Gesamtver-mögen des Verfügenden gemindert wird.53 Bei Aus-tauschverhältnissen sei der gebotene Vermögensvergleichaufgrund einer Saldierung von Leistung und Gegenleis-tung vorzunehmen. Dieser Grundsatz findet auch beiSubventionsleistungen Beachtung, weil dort in vergleich-barer Weise ein durch gegenseitige Pflichten geprägtesLeistungsverhältnis gegeben sei. Das Austauschverhältnisbestehe bei der Subventionsgewährung darin, dass derSubventionsnehmer gegenüber dem Subventionsgeber diezweckgerichtete Verwendung der ihm zugewandten Sub-ventionsgelder schulde. Diese Gegenseitigkeitsbeziehungwerde gestört, wenn die Mittelverwendung nicht demSubventionszweck entspreche. Deshalb füge dem Staatals Subventionsgeber einen Schaden zu, der sich solche

haushaltsrechtlich gebundenen Mittel erschleiche, obwohler nicht zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe zähle.Maßstab für die Schadensbestimmung sei immer der Sub-ventionszweck, wie er durch die hierfür einschlägigenRechtsgrundlagen beschrieben werde.54 Wenn sich da-nach kein Vermögensschaden feststellen lässt, kommteine Strafbarkeit nach § 264 StGB in Betracht. Vorausset-zung hierfür ist, dass der betreffende Subventionsempfän-ger die Subvention für ein von ihm geführtes „Unterneh-men“ in Anspruch genommen hat. Der Begriff des Unter-nehmens wird dabei durchaus weit ausgelegt. Ein einge-tragener (Förder-)verein kann deshalb Betrieb oder Unter-nehmen i.S.v. § 264 Abs. 7 StGB sein.55

Auch Personen, die Subventionen gewähren, ohne dassdie hierfür gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen er-füllt sind, können sich unter dem Gesichtspunkt der„Haushaltsuntreue“ strafbar machen. Dabei begründetnicht jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschrif-ten einen Vermögensnachteil.56 Aber auch, wenn der Mit-teleinsatz den vorgegebenen Zwecken entspricht und diedurch Einsatz öffentlicher Mittel erzielte Gegenleistunggleichwertig ist, kann ein Vermögensnachteil und somitHaushaltsuntreue gegeben sein. Abgesehen von dem Fall,dass durch eine Haushaltsüberziehung eine wirtschaftlichgewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, kommtdies dann in Betracht, wenn die Dispositionsfähigkeit desHaushaltsgesetzgebers in schwerwiegender Weise beein-trächtigt wird und er durch den Mittelaufwand insbeson-dere in seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnit-ten wird. Die haushaltsrechtliche Regelung, grundsätzlichnur nicht bereits begonnene Projekte durch Subventionenzu fördern, stützt die Gestaltungsfreiheit des Subventions-gebers. Diesem Grundsatz kommt damit nicht nur formel-le, sondern auch materielle Bedeutung zu.57

VI.Konkurrentenklagen

1. Konkurrentenklage gegen die Gewährung vonZuwendungen

Aufgrund der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4GG ist es grundsätzlich möglich, dass sich Unternehmengegen die staatliche Subventionierung ihrer Konkurrentenwehren. In der Praxis sind diesen Verfahren jedoch wenigErfolgsaussichten beschieden. Problematisch ist dabei be-reits die Anspruchsgrundlage, weil es regelmäßig keineeinfach-rechtlichen drittschützenden Normen in diesemBereich gibt. Die Gewährung einer Subvention erfolgtauf der Basis von Haushaltsrecht, das insoweit keine Au-ßenwirkung entfaltet. Der Konkurrent muss mithin eineGrundrechtsverletzung vortragen. Eine Verletzung der Ei-gentumsgarantie des Grundgesetzes kommt regelmäßignur bei einer hieraus folgenden „Existenzgefährdung“ des



49 Vgl. § 33 Nr. 7 HOAI und dazu OLG Saarbrücken, Urt. v.13.11.2010 – 4 U 548/09.

50 LG Meiningen, Urt. v. 13.12.2007 – 1 O 415/07, BauR 2008, 879(880).

51 BGH, Beschl. v. 31.5.2006 – KVR 1/05, AG 2006, 938 = NZBau2006, 523.

52 BGH, Urt. v. 13.12.1988 – VI ZR 235/87.

53 BGH v. 30.7.1996 – 5 StR 168/96, NStZ 1997, 32.54 BGH, Urt. v. 26.1.2006 – 5 StR 334/05.55 BGH v. 8.4.2003 – 5 StR 448/02, NJW 2003, 2179 (2181).56 BGH v. 4.11.1997 – 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293 (297).57 BGH, Urt. v. 8.4.2003 – 5 StR 448/02, NJW 2003, 2179 (2180).

148 Rechtsprechung ZWH 4/2012

Steuerstrafrecht

Klägers in Betracht.58 Eine Verletzung des Art. 12 GGwürde nur dann vorliegen, wenn die Gewährung der Sub-vention in ihrer Intensität einer Regelung der Berufsaus-übung nahe käme und sich die verwirklichte Beeinträchti-gung über das systemtypische Risiko eines Unternehmenshinaus erstrecken würde, weil ein allgemeiner Schutz vorKonkurrenz nicht besteht.59 Theoretisch denkbar wäreauch eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG, wenn der Klä-ger willkürliches Handeln der Verwaltung vortragenkönnte,60 wobei er aber wiederum hierdurch in eigenenRechten aus Art. 12 oder Art. 14 GG verletzt werdenmüsste.

2. Konkurrentenklage gegen die Gewährung vonBeihilfen

Mit seinem viel beachteten Urteil v. 10.2.201161 hat derBGH Konkurrentenklagen gegen die Gewährung europa-rechtswidriger Beihilfen ausdrücklich zugelassen. An-spruchsgrundlage sind §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB i.V.m.Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV. Das beihilferechtliche

Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUVist nach Auffassung des BGH ein unmittelbar anwend-bares Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Die nationa-len Gerichte müssten grundsätzlich einer Klage von Kon-kurrenten auf Rückzahlung von unter Verstoß gegen dieseVorschrift gezahlten Beihilfen stattgeben. Art. 108 Abs. 3Satz 3 AEUV komme eine die Wettbewerber des Beihilfe-empfängers individuell schützende Funktion zu.

VII. ZusammenfassungDas Arbeiten mit öffentlichen Zuwendungen ist stark for-malisiert. Ein Zuwendungsempfänger kann sich mit Er-halt des positiven Bescheides bzw. der Zusage nicht zu-rücklehnen, sondern muss eine Organisation aufsetzen,welche die Einhaltung der eigenen Angaben im Antragund aller Auflagen der Bewilligungsbehörde sowie eineordnungsgemäße Dokumentation sicherstellt. Andernfallsdrohen unkalkulierbare Rückforderungs- und Haftungs-ansprüche, die sich erst viele Jahre nach Durchführungeines geförderten Projektes realisieren können.

RECHTSPRECHUNG

Strafzumessung bei Steuerhinterziehung „in Mil-lionenhöhe“

AO § 370 Abs. 1 und 3; StGB § 46

Zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung „in Mil-lionenhöhe“ (Fortführung von BGH, Urt. v. 2.12.2008– 1 StR 416/08, BGHSt 53 [71]).

BGH, Urt. v. 7.2.2012 – 1 StR 525/11(LG Augsburg)

Aus den Gründen:[12] ... I. ... 2. Das LG hat gegen den geständigen Ange-klagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen Einzel-strafen von einem Jahr und neun Monaten (Einkommen-steuerhinterziehung 2002) sowie von zehn Monaten(Lohnsteuerhinterziehung Oktober 2006) verhängt und

hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren fest-gesetzt, die es zur Bewährung ausgesetzt hat. . . .

[13] Das LG hat in beiden Fällen einen besonders schwe-ren Fall der Steuerhinterziehung angenommen, weil mitVerkürzungsbeträgen von 892.715 � und 240.870 � je-weils i.S.d. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO Steuern in gro-ßem Ausmaß verkürzt worden seien, und hat deshalb dieEinzelstrafen jeweils dem erhöhten Strafrahmen des§ 370 Abs. 3 AO von sechs Monaten bis zu zehn JahrenFreiheitsstrafe entnommen. ...

[19] II. . . . 1. Das LG bereits bei der Zumessung der Ein-zelstrafen unzutreffende Maßstäbe angelegt . . .

[20] a) Soweit das LG hinsichtlich der Hinterziehung vonEinkommensteuer für das Jahr 2002 (der ersten Tat) zu-gunsten des Angeklagten gewertet hat, dass er seine Ver-mittlungsprovision der steuerlichen Veranlagung nichtgänzlich entzogen und sie sich nicht geheim (z.B. im Aus-land) hat auszahlen lassen, zeigt es keinen Strafmil-derungsgrund auf. Wäre der Angeklagte so vorgegangen,wäre der Steuerschaden deutlich höher gewesen. Bei derBemessung der Strafe, der das LG zutreffend nur den tat-sächlich angerichteten Steuerschaden zugrunde gelegthat, kann nicht strafmildernd berücksichtigt werden, dass

58 Vgl. etwa BVerwG v. 18.4.1985 – 3 C 34/84, BVerwGE 71, 183(195) (Arzneimittel-Transparenzlisten).

59 BVerfG NJW 1973, 499; BVerfG v. 3.12.1980 – 1 BvR 409/80, NJW1981, 911.

60 BVerwG, 30.8.1968 – VII C 122.66, BVerwGE 30, 191 (199).61 BGH, BGH, Urt. v. 10.2.2011 – I ZR 213/08.

Amtliche Leitsätze bleiben ohne besondere Kennzeichnung.Redaktionelle Leitsätze sind mit � gekennzeichnet.

nicht mit noch höherer krimineller Energie ein noch hö-herer Schaden angerichtet wurde.

[21] Die strafmildernde Wertung, der Angeklagte habe le-diglich mit bedingtem Tatvorsatz gehandelt, steht . . . imWiderspruch mit den Urteilsfeststellungen. . . .

[22] b) Es liegt nahe, dass bereits die aufgezeigten Män-gel bei der Zumessung der Einzelstrafe für die Einkom-mensteuerhinterziehung auch die Aufhebung der weiterenEinzelstrafe für die Tat der Lohnsteuerhinterziehung be-dingen.

[23] Bei Tatmehrheit kann nach der ständigen Rechtspre-chung des BGH die Aufhebung eines Einzelstrafaus-spruchs dann zur Aufhebung weiterer, für sich genommensogar rechtsfehlerfreier Strafaussprüche führen, wennnicht auszuschließen ist, dass diese durch den Rechtsfeh-ler im Ergebnis beeinflusst sind (vgl. BGH, Urt. v.16.5.1995 – 1 StR 117/95 m.w.N.). Dies kann insbesonde-re dann zu bejahen sein, wenn es sich bei der rechtsfehler-haft festgesetzten Einzelstrafe um die höchste Einzelstra-fe (sog. Einsatzstrafe) handelt oder wenn die abgeurteil-ten Taten in einem engen inneren Zusammenhang stehen.Die rechtsfehlerhaft festgesetzte Strafe für die Einkom-mensteuerhinterziehung ist wesentlich höher als diejenigefür die Lohnsteuerhinterziehung. Für einen inneren Zu-sammenhang der Taten spricht, dass sie demselben Motiventsprangen und jeweils Einkünfte betrafen, die der An-geklagte im Rahmen seiner Tätigkeit bei der P. GmbH er-zielt hatte.

[24] c) Unabhängig davon ist die Strafe für die (zweite)Tat der Lohnsteuerhinterziehung aber auch für sich ge-nommen nicht rechtsfehlerfrei zugemessen. Der Ange-klagte hat nicht nur seinen Steuerberater zur „Steuerhin-terziehungsberatung“ veranlasst, sondern auch seine An-gehörigen als Empfänger von Zuwendungen der P. GmbHvorgeschoben. Dies deutet darauf hin, dass der Angeklag-te andere – sei es auch in unterschiedlicher Form – in sei-ne Straftat hineingezogen hat; seinen Steuerberater hat ersogar in die Tatbegehung verstrickt. Diesen gewichtigenGesichtspunkt hat das LG nicht erkennbar erwogen . . .

[25] 2. Mit der Aufhebung der Einzelstrafen entfällt auchdie Grundlage für die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jah-ren. Diese hält zudem schon deswegen revisionsgericht-licher Nachprüfung nicht stand, weil sie sich angesichtsder vom LG festgestellten Umstände nach unten von ihrerBestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. . . .

[26] a) Für die Strafzumessung in Fällen der Steuerhinter-ziehung in großem Ausmaß gilt . . . Folgendes:

[27] Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung sieht in§ 370 Abs. 3 Satz 1AO für besonders schwere Fälle einenerhöhten Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jah-ren Freiheitsstrafe vor. . . .

[28] Nach der Rechtsprechung des BGH . . . ist das nachobjektiven Maßstäben zu bestimmende Merkmal des Re-gelbeispiels „in großem Ausmaß“ dann erfüllt, wenn derHinterziehungsbetrag 50.000 � übersteigt. Beschränktsich das Verhalten des Täters darauf, die Finanzbehördenpflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Un-

kenntnis zu lassen und führt das lediglich zu einer Ge-fährdung des Steueranspruchs, liegt die Wertgrenze zum„großen Ausmaß“ bei 100.000 � (BGHSt 53, 71 [85]).

[29] Der in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO zum Ausdruckkommenden gesetzgeberischen Wertung ist bei besondershohen Hinterziehungsbeträgen dadurch Rechnung zu tra-gen, dass bei einem sechsstelligen Hinterziehungsbetragdie Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen vongewichtigen Milderungsgründen noch schuldangemessensein kann. Bei Hinterziehungsbeträgen in Millionenhöhekommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur bei Vor-liegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch inBetracht (BGHSt 53, 71 [86] m.w.N.).

[30] b) Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in denBeratungen zu dem am 3.5.2011 (BGBl. I, 676) in Kraftgetretenen Schwarzgeldbekämpfungsgesetz aufgegriffen.. . .

[31] c) Nach diesen Maßstäben stellt die vom LG . . . ver-hängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren keinen ge-rechten Schuldausgleich mehr dar. . . .

[32] aa) Zwar trifft die Feststellung des LG zu, dass sichim Rahmen der Gesamtstrafenbildung eine „schematischeBetrachtung“ verbietet. Dies bedeutet aber nicht, dass dasTatgericht die in der höchstrichterlichen Rechtsprechungin Strafzumessungsmaßstäben zusammengefassten Wer-tungen des Gesetzgebers übergehen dürfte, wenn sich da-mit nicht die vom Tatgericht für angemessen erachteteStrafe begründen lässt.

[33] Das Tatgericht hat zwar bei der Strafzumessung ei-nen Spielraum für die Festsetzung der schuldangemesse-nen Strafe. Ob es dabei von zutreffenden Maßstäben aus-gegangen ist, obliegt aber der uneingeschränkten Rechts-überprüfung durch das Revisionsgericht. In Fällen derSteuerhinterziehung in Millionenhöhe, bei denen das Tat-gericht – wie hier – gleichwohl keine höhere Freiheits-strafe als zwei Jahre verhängt hat, prüft das Revisions-gericht daher auch, ob die hierfür vom Tatgericht ange-führten schuldmindernden Umstände solche von besonde-rem Gewicht sind.

[34] bb) Milderungsgründe von besonderem Gewicht hatdas LG nicht genannt; ihr Vorliegen ergibt sich auch nichtaus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe.

[35] (1) Zwar durfte das LG der Unbestraftheit des Ange-klagten, seiner Entschuldigung, der Verfahrensdauer undden psychischen Belastungen, denen der Angeklagte an-gesichts einer drohenden Haftstrafe ausgesetzt war, straf-mildernde Bedeutung beimessen. Auch stellen das in derHauptverhandlung abgelegte Geständnis sowie die voll-ständige Nachzahlung der von dem Angeklagten hinter-zogenen Steuern bestimmende Strafmilderungsgründedar.

[36] (2) Allerdings sind diese Umstände hier keine beson-ders gewichtigen Milderungsgründe. Dies gilt auch fürdie Nachzahlung der geschuldeten und hinterzogenenSteuern. Durch die Nachentrichtung hat der Angeklagtediejenigen Steuern abgeführt, die von ihm nach dem Ge-setz geschuldet waren und zu deren Zahlung er auch als

ZWH 4/2012 Rechtsprechung 149

Steuerstrafrecht

ehrlicher Steuerpflichtiger ohnehin verpflichtet gewesenwäre. Das Gewicht dieser Schadenswiedergutmachungverliert hier dadurch an Gewicht, dass der Angeklagtediese angesichts seiner komfortablen Vermögensverhält-nisse ohne erkennbare Einbuße seiner Lebensführung er-bringen konnte. Hinzu kommt, dass sie . . . offensichtlichkeinen besonderen persönlichen Verzicht darstellte.

[37] Die Gesamtverfahrensdauer von dreieinhalb Jahrenbis zum erstinstanzlichen Urteil ist in einer Wirtschafts-strafsache wie der hier vorliegenden ebenfalls regelmäßigkein besonders gewichtiger Milderungsgrund. ...

[38] cc) Den festgestellten Milderungsgründen stehen zu-dem gewichtige Strafschärfungsgründe gegenüber.

[39] Der Angeklagte täuschte die Finanzverwaltung inzwei Fällen durch falschen Tatsachenvortrag bewusst,ohne dass die eine Tat auf der anderen aufgebaut hätteoder deren Folge gewesen wäre. Bei der zweiten Tat ver-wendete er dabei ein nicht nur – worauf die Strafkammerabstellt – rückdatiertes, sondern insbesondere auch inhalt-lich unrichtiges Schriftstück, das der Steuerberater eigensfür die Verschleierungszwecke des Angeklagten erstellthatte.

[40] 3. Das LG hat darüber hinaus die Zumessung derStrafhöhe unzulässig mit Erwägungen zur Strafausset-zung zur Bewährung vermengt. ...

[44] Das LG hat eine zur Bewährung aussetzungsfähigeGesamtstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe gerade des-halb verhängt, weil „eine höhere als die erkannte Gesamt-freiheitsstrafe bei positiver Aussetzungsprognose nichtmehr zur Bewährung hätte ausgesetzt werden können“.

[45] Das LG hat damit Gesichtspunkte im Sinne der Fin-dung einer schuldangemessenen Strafe mit solchen derStrafaussetzung zur Bewährung (§ 56 Abs. 1 und Abs. 2StGB) unzulässig vermengt ... . Es ist dabei auch zu be-sorgen, dass das LG nicht nur die Bemessung der Ge-samtstrafe, sondern auch bereits der Einzelstrafen so vor-genommen hat, dass die Vollstreckung noch zur Bewäh-rung ausgesetzt werden konnte. Bei der für die zweite Tatverhängten Einzelstrafe wird dies schon daraus deutlich,dass das LG für diese Wiederholungstat, eine Steuerhin-terziehung im besonders schweren Fall, für die ein Straf-rahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren eröffnetwar (§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO), lediglich eine Freiheitsstra-fe von zehn Monaten verhängt hat, obwohl es selbst diebei dieser Tat mittels der Verzichtserklärung begangeneVertuschung strafschärfend berücksichtigt hat.

[46] 4. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungenbraucht der Senat nicht zu entscheiden, ob im vorliegen-den Fall die Aussetzung der verhängten Gesamtfreiheits-strafe zur Bewährung schon deshalb nicht mehr in Be-tracht gekommen wäre, weil die Verteidigung der Rechts-ordnung deren Vollstreckung geboten hätte (vgl. § 56Abs. 3 StGB). Der Senat sieht jedoch Anlass, nochmalsdarauf hinzuweisen, dass es bei Steuerhinterziehungenbeträchtlichen Umfangs von Gewicht ist, die Rechtstreueder Bevölkerung auch auf dem Ge- biet des Steuerrechtszu erhalten. Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe kann

sich daher zur Verteidigung der Rechtsordnung als not-wendig erweisen, wenn die Tat Ausdruck einer verbreite-ten Einstellung ist, die eine durch einen erheblichen Un-rechtsgehalt gekennzeichnete Norm nicht ernst nimmtund von vornherein auf die Strafaussetzung vertraut(BGH, Urt. v. 30.4.2009 – 1 StR 342/08, BGHSt 53, 311[320] m.w.N.). ...

Volltext unter www.zwh-online.de

Strafzumessung bei Steuerhinterziehung in be-trächtlichem Umfang

AO § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1

1. Das Merkmal „in großem Ausmaß“ im Regelbei-spiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO liegt grundsätz-lich dann vor, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 �übersteigt. Die Betragsgrenze von 50.000 � kommt na-mentlich dann zur Anwendung, wenn der Täter unge-rechtfertigte Zahlungen vom Finanzamt erlangt hat.

2. Bei einer Gefährdung des Steueranspruchs liegt dieWertgrenze zum „großen Ausmaß“ bei 100.000 �.Eine solche Gefährdung des Steueranspruchs liegtvor, wenn steuerpflichtige Einkünfte oder Umsätzenicht erklärt werden. �

BGH, Urt. v. 15.12.2011 – 1 StR 579/11(LG Essen)

Aus den Gründen:... 2. Die Sachrüge hat aus den Gründen der Antrags-schrift des Generalbundesanwalts keinen den Angeklag-ten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Dies gilt auchfür die Strafzumessung.

Der Erörterung bedarf allerdings die Annahme des LG,es sehe die Grenze für die Steuerhinterziehung „in gro-ßem Ausmaß“ gem. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO „ent-sprechend der ständigen Rechtsprechung des BGH bei100.000 �“. Dies lässt besorgen, das LG sei der Auffas-sung, die Schwelle zur Hinterziehung „in großem Aus-maß“ sei stets erst bei einer Verkürzung von 100.000 �überschritten. Dies ist indes nicht zutreffend.

Im Fall 1 der Urteilsgründe stellt das LG zudem daraufab, dass das aufgrund der unrichtigen Angaben des Ange-klagten in der Umsatzsteuerjahreserklärung 2009 errech-nete Umsatzsteuerguthaben nur teilweise ausgezahlt,überwiegend aber mit anderen „Steuerschulden der Ka.GmbH, insbesondere Lohnsteuer, verrechnet“ wurde. DasLG war offenbar der – unzutreffenden – Auffassung, esmache für die Frage, ob eine Hinterziehung „in großemAusmaß“ vorliege, einen Unterschied, ob ein durch dieTat erlangtes (scheinbares) Steuerguthaben ausgezahltoder aber mit anderweitigen Steuerschulden verrechnetwerde.

Bei der Bestimmung des gesetzlichen Merkmals „in gro-ßem Ausmaß“ im Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2


Steuerstrafrecht

Nr. 1 AO für einen besonders schweren Fall der Steuer-hinterziehung gilt Folgendes:

a) . . . Das Merkmal „in großem Ausmaß“ im Regelbei-spiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO bestimmt sichnach objektiven Maßstäben. Es liegt grundsätzlich dannvor, wenn der Hinterziehungsetrag 50.000 � übersteigt.Die Betragsgrenze von 50.000 � kommt namentlich dannzur Anwendung, wenn der Täter ungerechtfertigte Zah-lungen vom Finanzamt erlangt hat, etwa bei Steuererstat-tungen durch Umsatzsteuerkarusselle, Kettengeschäfteoder durch Einschaltung von sog. Serviceunternehmen(„Griff in die Kasse“). Ist diese Wertgrenze überschritten,dann ist das Merkmal erfüllt (BGHSt 53, 71 [85]; vgl.auch BGH v. 5.5.2011 – 1 StR 116/11, ZWH 2012, 69 m.Anm. Spatscheck/Beckschäfer = NStZ 2011, 643 [644];BGH v. 12.7.2011 – StR 81/11, wistra 2011, 396).

b) Beschränkt sich das Verhalten des Täters indes darauf,die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebli-che Tatsachen in Unkenntnis zu lassen und führt das le-diglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, liegtdie Wertgrenze zum „großen Ausmaß“ demgegenüber bei100.000 � (BGHSt 53, 71 [85]). Dasselbe gilt auch dann,wenn der Steuerpflichtige zwar eine Steuerhinterziehungdurch aktives Tun (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) begeht, indemer eine unvollständige Steuererklärung abgibt, er dabeiaber lediglich steuerpflichtige Einkünfte oder Umsätzeverschweigt (vgl. BGH v. 12.7.2011 – 1 StR 81/11, wistra2011, 396) und allein dadurch eine Gefährdung des Steu-eranspruchs herbeiführt.

c) Anders ist die Sachlage, wenn der Täter steuermin-dernde Umstände vortäuscht, indem er etwa tatsächlichnicht vorhandene Betriebsausgaben vortäuscht oder nichtbestehende Vorsteuerbeträge geltend macht. Denn in ei-nem solchen Fall beschränkt sich das Verhalten des Tätersnicht darauf, den bestehenden Steueranspruch durch blo-ßes Verschweigen von Einkünften oder Umsätzen zu ge-fährden. Vielmehr unternimmt er einen „Griff in die Kas-se“ des Staates, weil die Tat zu einer Erstattung eines (tat-sächlich nicht bestehenden) Steuerguthabens oder zum(scheinbaren) Erlöschen einer bestehenden Steuerforde-rung führen soll. Es bleibt dann deshalb für das gesetzli-che Merkmal „in großem Ausmaß“ bei der Wertgrenzevon 50.000 �.

d) Trifft beides zusammen, das Verheimlichen von Ein-künften bzw. Umsätzen einerseits und die Vortäuschungvon Abzugsposten andererseits ist das Merkmal „in gro-ßem Ausmaß“ i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO jeden-falls dann erfüllt, wenn der Täter vom Finanzamt unge-rechtfertigte Zahlungen i.H.v. mindestens 50.000 � er-langt hat (vgl. BGH NStZ 2011, 643 [644] Rz. 13). Das-selbe gilt aber auch, wenn ein aufgrund falscher Angabenscheinbar in dieser Höhe (50.000 �) bestehender Auszah-lungsanspruch ganz oder teilweise mit anderweitigenSteuerverbindlichkeiten verrechnet worden ist. Die Ver-rechnung steht dann nämlich insoweit einer Auszahlunggleich. Hat dagegen die Vortäuschung von steuermindern-den Umständen für sich allein noch nicht zu einer Steuer-verkürzung von mindestens 50.000 � geführt, verbleibt es

für die Tat insgesamt beim Schwellenwert von 100.000 �(vgl. BGH v. 5.5.2011 – 1 StR 116/11, ZWH 2012, 69 m.Anm. Spatscheck/Beckschäfer = NStZ 2011, 643 [644]).

e) Ob die Schwelle des „großen Ausmaßes“ überschrittenist, ist für jede einzelne Tat im materiellen Sinne geson-dert zu bestimmen. Dabei genügt derjenige Erfolg, derfür die Vollendung der Steuerhinterziehung ausreicht. Beimehrfacher tateinheitlicher Verwirklichung des Tat-bestandes der Steuerhinterziehung ist – nichts anderes giltfür § 371 Abs. 2 Nr. 3 AO – das „Ausmaß“ des jeweiligenTaterfolges zu addieren, da in solchen Fällen eine einheit-liche Handlung i.S.d. § 52 StGB vorliegt (BGHSt 53, 71[85]).

f) Eine nachträgliche „Schadenswiedergutmachung“ hatfür die Frage, ob eine Steuerhinterziehung „in großemAusmaß“ vorliegt oder nicht, keine Bedeutung. Die Höhedes auf Dauer beim Fiskus verbleibenden „Steuerscha-dens“ ist ein Umstand, der erst bei der Prüfung, ob dieIndizwirkung des Regelbeispiels im Einzelfall widerlegtist, und im Übrigen als bloße Zumessungserwägung indie Strafzumessung einbezogen werden kann (vgl. im Üb-rigen zur Schadensverringerung mit Geldmitteln unklarerHerkunft BGH v. 5.5.2011 – 1 StR 116/11, ZWH 2012,69 m. Anm. Spatscheck/Beckschäfer = NStZ 2011, 643[645] Rz. 17, und einer solchen aufgrund von PfändungenBGH v. 11.10.2010 – 1 StR 359/10, insoweit nicht abge-druckt in NStZ 2011, 170).

Zutreffend hat das LG daher den Umstand, dass „derSteuerschaden aufgrund der Beschlagnahme erheblicherVermögenswerte der Ka. GmbH nachträglich vollständigkompensiert“ wurde, bei der Frage, ob das Regelbeispieldes § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO erfüllt ist, außer Be-tracht gelassen, in die Gesamtwürdigung, ob die Indizwir-kung des Regelbeispiels widerlegt sein könnte, aber ein-bezogen.


Anmerkung:

Beide Entscheidungen liegen auf den ersten Blick aufder Linie der vom 1. Senat mit dem Urteil vom2.12.2008 eingeschlagenen Linie der strengeren Be-strafung der Steuerhinterziehung durch betragsmäßigeVorgaben (BGHSt 53, 71). Bei näherer Betrachtungzeigt sich jedoch, dass der Senat zum Teil über die An-wendung seiner eigenen Vorgaben hinausgeht.Bislang sind die betragsmäßigen Vorgaben des BGH zurStrafzumessung überwiegend in der Weise aufgefasstworden, dass diese für die Strafzumessung bei einer ma-teriell-rechtlichen Tat gelten. Eine Zusammenrechnungvon Hinterziehungsbeträgen sollte nur bei Tateinheitmöglich sein (Schauf in Kohlmann, Steuerstrafrecht,§ 370 AO Rz. 1029.3; Schmitz/Wulf, MünchKomm/StGB, § 370 AO Rz. 457). Der BGH behandelt in derEntscheidung aus Februar 2012 jedoch auch die tat-mehrheitliche Hinterziehung von rund 890.000 � und240.000 � als eine „Steuerhinterziehung in Millionenhö-he“, bei der eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur


Steuerstrafrecht

bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründein Betracht kommt. Die Vorgaben des BGH zur „Steuer-hinterziehung in Millionenhöhe“ sind damit als Anlei-tung des Tatgerichts bei der Bildung der Gesamtstrafei.S.d. § 54 Abs. 1 Satz 2 u. 3 StGB zu verstehen (in die-se Richtung bereits Spatscheck/Engler, SAM 2009, 122[125]). Dies bedeutet allerdings nicht, dass nunmehrsämtliche Hinterziehungsbeträge bei der Strafzumes-sung zusammenzufassen sind. Vielmehr ist zu unter-scheiden: Bei der Strafrahmenwahl und der konkretenBestimmung von Einzelstrafen findet zur Ermittlungdes maßgeblichen Betrages eine Addition tateinheitlichbegangener Steuerhinterziehungen statt. Bei der Ge-samtstrafenbildung und der Entscheidung über die Aus-setzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung ist zusätz-lich die „Millionengrenze“ heranzuziehen, die sich aufsämtliche abzuurteilende Taten bezieht.

Hinsichtlich der Addition von tateinheitlich herbei-geführten Steuerverkürzungen bestätigt der BGH in derEntscheidung von Dezember 2011 seine bisherige Auf-fassung. Dabei besteht an dieser Stelle durchaus Diskus-sionsbedarf. In der Literatur ist die Addition von tatein-heitlich herbeigeführten Steuerverkürzungen durchauskritisch aufgenommen worden. Es wird u.a. vorgebracht,dass der Unterlassungstäter mit dieser Rechtsprechungungerechtfertigt besser gestellt wird, da dessen Hinter-ziehungstaten stets in Tatmehrheit zueinander stehenund eine Addition daher unterbleibt. Zudem ergäbensich aus den Zufälligkeiten der steuerstrafrechtlichenKonkurrenzlehre Ungereimtheiten (Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl. 2009, § 370 AORz. 271d; Rolletschke in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts-und Steuerstrafrecht, § 370 AO Rz. 585 f.). Die Neu-regelung der Selbstanzeige durch das Schwarzgeldbe-kämpfungsgesetz vom 28.4.2011 hätte Anlass gegeben,diese Rechtsprechung zu überdenken. Der Gesetzgeberhat sich bei der Regelung des neu geschaffenen § 371Abs. 2 Nr. 3 AO an der vom BGH aufgestellten Grenzevon � 50.000 für das Regelbeispiel der Steuerverkür-zung im großen Ausmaß orientiert. Der Betrag von50.000 � bezieht sich dabei ausweislich der Gesetzes-begründung auf die einzelne hinterzogene Steuer. JedeSteuerart und jeder Veranlagungszeitraum sind getrenntzu betrachten (BT-Drucks. 17/5067 [neu], S. 21). EineAddition verschiedener Verkürzungsbeträge scheidetdemnach aus. Die Regelung des § 371 Abs. 2 Nr. 3 AOknüpft implizit an das Vorliegen des Regelbeispiels derSteuerverkürzung im großem Ausmaß an. Eine Verwen-dung unterschiedlicher Berechnungsmethoden in § 371Abs. 2 Nr. 3 AO und § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO ist daherwenig stimmig. Die systematische Auslegung sprichtdaher dafür, auch bei der Auslegung des Regelbeispielserst dann von einer Steuerverkürzung im großen Aus-maß auszugehen, wenn die maßgebliche Betragsgrenzebei einer einzelnen Steuerart in einem Veranlagungszeit-raum überschritten ist.

Bezüglich des Regelbeispiels der Steuerverkürzung ingroßem Ausmaß wiederholt der BGH in der Entschei-dung von Dezember 2011 die von ihm entwickelten Be-

tragsgrenzen (vgl. bereits BGH v. 5.5.2011 – 1 StR 168/11; BGH v. 12.7.2011 – 1 StR 81/11). Bei einem „Griffin die Kasse“ sei der Betrag von 50.000,– � als großesAusmaß zu bewerten, ansonsten ist der Betrag von100.000 � maßgeblich. Die Grenze von 100.000 � gelteinsbesondere beim Verschweigen von Umsätzen oderEinkünften in Steuererklärungen, da es dabei nur zu ei-ner Gefährdung des Steueranspruchs komme. Der BGHstellt klar, dass der Unterscheidung der TathandlungenTun oder Unterlassen für die Heranziehung der unter-schiedlichen Beträge keine Bedeutung zukommt. Neuist, dass der BGH bei den Betragsgrenzen das Vortäu-schen von Werbungskosten und Betriebsausgaben mitdem Vortäuschen von unberechtigten Vorsteueransprü-chen gleichsetzt. In beiden Fällen sei die Grenze von50.000 � heranzuziehen. Beim Vortäuschen von Abzugs-posten handle es sich ebenfalls um einen „Griff in dieKasse“, da es zu einem „scheinbaren Erlöschen desSteueranspruchs“ kommt. Diese Argumentation über-zeugt nicht. Steueransprüche entstehen mit Tatbestands-verwirklichung qua Gesetz, § 38 AO. Vor der Abgabeeiner Steuererklärung hat der Fiskus weder Kenntnisvon den Einnahmen noch von den Abzugsposten. DasVortäuschen von Abzugsposten in einer Erklärung führtebenso wie das Verschweigen von Einkünften dazu, dassder Steueranspruch nicht in zutreffender Höhe fest-gesetzt wird. Beide Verhaltensweisen führen zum selbenGefährdungserfolg. In beiden Fällen müsste der BGHdaher die Betragsgrenze von 100.000 � heranziehen.

Hinsichtlich der Bewertung einzelner Strafzumessungs-umstände geht der BGH in der Entscheidung aus Febru-ar 2012 über die von ihm selbst gemachten Vorgabenaus der Grundsatzentscheidung BGH v. 2.12.2008 – 1StR 416/08, BGHSt 53, 71 hinaus. Bei der Versteuerungder Provisionszahlung ist es nicht als strafmildernd be-rücksichtigt worden, dass nicht durch ein vollständigesEntziehen der Einkünfte der Besteuerung ein noch höhe-rer Verkürzungsbetrag herbeigeführt wurde. Diese Be-wertung liegt auf den ersten Blick auf der Linie der stän-digen Rechtsprechung, dass das Ausbleiben eines straf-schärfenden Umstandes keine Strafmilderung trägt. Tat-sächlich handelt es sich bei der vom Täter gewähltenVorgehensweise nicht nur um das Vermeiden einer grö-ßeren Steuerverkürzung, sondern um ein teilweise steue-rehrliches Verhalten. Das Verhältnis der verkürzten zuden tatsächlich gezahlten Steuern ist bei der Strafzumes-sung ebenfalls zu berücksichtigen (vgl. BGH v.2.12.2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71 [86]). Es hättedaher nahe gelegen, das Verhalten des Täters auch unterdiesem Gesichtspunkt zu würdigen.

Die Überlegungen des BGH zur strafschärfenden Be-rücksichtigung des Hineinziehens weiterer Personenüberzeugen nicht. Zwar ist die Verstrickung anderer Per-sonen in die Tat grundsätzlich ein Strafschärfungsgrund.Das Hineinziehen der Familienangehörigen hat bezüg-lich der Lohnsteuerhinterziehung jedoch dazu geführt,dass die erhaltenen Beträge – wie vom Angeklagten be-absichtigt – als Schenkungen erklärt wurden. Ein sol-ches Vorgehen ist für das staatliche Steueraufkommen


Steuerstrafrecht

eine Risikoverringerung. Ein solches „Hineinziehen“der Angehörigen strafschärfend zu berücksichtigen, istdaher wertungsmäßig nicht konsistent. Hinsichtlich desHineinziehens des Steuerberaters gilt, dass dessen Bei-hilfe dem Mandanten sowohl tatsächlich als auch psy-chisch die Tatbegehung erleichtert hat. Der strafschär-fenden Bewertung dieses Vorgehens steht daher ent-gegen, dass der „bei der Tatbegehung aufgewendete Wil-le“ i.S.d. § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB geringer ist. Mit die-ser gegenläufigen Bewertungsmöglichkeit hat der BGHsich nicht auseinandergesetzt.

Interessant sind die Ausführungen des BGH zu den Mil-derungsgründen, insbesondere der Schadenswiedergut-machung. Der BGH hält die Nachzahlung der hinterzo-genen Steuern zwar für einen Strafmilderungsgrund,dem jedoch nicht das besondere Gewicht zukomme,trotz einer Steuerhinterziehung „in Millionenhöhe“ nocheine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe verhängen zukönnen. Ob ein strafmildernder Umstand nur einfachesoder besonderes Gewicht hat, muss sich an gesetzgebe-rischen Wertungen orientieren. Der Gesetzgeber bewer-tet die Schadenswiedergutmachung als so bedeutsam,dass dieser Umstand das Absehen von Strafe ermöglicht,vgl. § 46a StGB. Die unmittelbare Anwendung des§ 46a Nr. 1 StGB im Steuerstrafrecht wird von derRechtsprechung zwar abgelehnt und § 46a Nr. 2 StGBnur in besonderen Ausnahmefällen für anwendbar ge-halten (vgl. BGH v. 25.10.2000 – 5 StR 399/00, NStZ2001, 200; BGH v. 20.1.2010 – 1 StR 634/09, NStZ-RR2010, 147). Gleichwohlzeigt zeigt die Regelung, dassder Wiedergutmachung ein besonderes Gewicht zu-kommt. Die bestätigt auch die Vorschrift des § 56 Abs. 2Satz 2 StGB. Dass der BGH sich über diese Wertunghinwegsetzt und der Wiedergutmachung in Form derSteuernachzahlung ein besonderes Gewicht abspricht,überzeugt daher nicht.

RA Dr. Sebastian Beckschäfer, VBB Rechtsanwälte, Düssel-dorf/Essen

Vorsatz zur Steuerhinterziehung und Fehlvorstel-lungen über den Steueranspruch

AO § 370; StGB § 16

Nimmt der Täter irrtümlich an, dass ein Steuer-anspruch nicht entstanden ist, liegt ein Tatumstands-irrtum vor, den Vorsatz ausschließt (§ 16 Abs. 1 Satz 1StGB).

Informiert sich ein Kaufmann über die in seinem Ge-werbe bestehenden steuerlichen Pflichten nicht, kanndies auf seine Gleichgültigkeit hinsichtlich der Erfül-lung dieser Pflichten hindeuten.

Dasselbe gilt, wenn es ein Steuerpflichtiger unterlässt,in Zweifelsfällen Rechtsrat einzuholen. �

BGH, Beschl. v. 8.9.2011 – 1 StR 38/11(LG Koblenz)

Sachverhalt:Nach den Feststellungen des LG lieferte der Angeklagtein den Jahren 2002 bis 2005 als alleinverantwortlich Han-delnder mehrerer Gesellschaften, die in anderen Mitglied-staaten der EU als Deutschland ihren Sitz hatten und le-diglich in Luxemburg, Frankreich und Belgien Lager-räumlichkeiten unterhielten, Pflanzenschutzmittel andeutsche Landwirte und Winzer. Die Empfänger wurdenals Betreiber landwirtschaftlicher Betriebe umsatzsteuer-lich nach § 24 UStG besteuert. Das LG ist der Ansicht,die Lieferungen hätten der deutschen Umsatzbesteuerungunterlegen, weil es sich um Versandgeschäfte gehandelthabe und deshalb der Ort der Lieferung gem. § 3c UStGjeweils in Deutschland gelegen habe. Der Angeklagte seideshalb verpflichtet gewesen, für die von ihm geleitetenFirmen in der Bundesrepublik Deutschland Umsatzsteu-ererklärungen abzugeben, was er pflichtwidrig unterlas-sen habe. Das LG hat sich die Überzeugung gebildet,dass der Angeklagte bis zu einer Befragung durch die lu-xemburgische Steuerfahndung im Oktober oder Novem-ber 2005 davon ausgegangen ist, die von ihm getätigtenGeschäfte unterlägen nicht der Umsatzsteuer. Es hat denAngeklagten daher – nach einer Teileinstellung des Ver-fahrens gem. § 154 Abs. 2 StPO hinsichtlich zweier Fälle– nur wegen dreier im Jahr 2006 begangener Taten derpflichtwidrigen Nichtabgabe von Umsatzsteuerjahres-erklärungen für das Jahr 2005 wegen Steuerhinterziehungverurteilt. Vom Vorwurf der Steuerhinterziehung in wei-teren zwölf Fällen hat das LG den Angeklagten aus tat-sächlichen Gründen freigesprochen, es konnte sich inso-weit von einem Hinterziehungsvorsatz des Angeklagtennicht überzeugen. Dem Angeklagten sei für die Zeit vordem Erscheinen der luxemburgischen Steuerfahnder beiihm im Jahr 2005 nicht nachzuweisen gewesen, gewusstzu haben, dass bei dem von ihm gewählten Geschäfts-modell eine Steuerpflicht nach deutschem Umsatzsteuer-recht eintritt. Eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit kenne § 370AO nicht.

Der BGH hat das Urteil, soweit der Angeklagte frei-gesprochen worden war, aufgehoben und die Sache zuneuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Aus den Gründen:[6] ... II. Der Teilfreispruch wegen Annahme eines Tat-umstandsirrtums hält revisionsgerichtlicher Nachprüfungnicht stand. ...

[7] a) Die Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite hältrevisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. ...

[16] b) Der Teilfreispruch kann auch deshalb keinen Be-stand haben, weil das LG nicht geprüft hat, ob das Verhal-ten des Angeklagten nicht zumindest den Bußgeldtat-bestand der leichtfertigen Steuerverkürzung (§ 378 AO)verwirklicht hat. § 378 AO wirkt in solchen Fällen wieein Auffangtatbestand ... .

[17] Leichtfertig handelt, wer die Sorgfalt außer Achtlässt, zu der er nach den besonderen Umständen des Ein-zelfalls und seinen persönlichen Fähigkeiten und Kennt-


Steuerstrafrecht

nissen verpflichtet und imstande ist, obwohl sich ihm auf-drängen musste, dass dadurch eine Steuerverkürzung ein-treten wird (BGH v. 16.12.2009 – 1 StR 491/09, Rz. 40,HFR 2010, 866).

[18] Jeder Steuerpflichtige muss sich über diejenigensteuerlichen Pflichten unterrichten, die ihn im Rahmenseines Lebenskreises treffen. Dies gilt in besonderemMaße in Bezug auf solche steuerrechtlichen Pflichten, dieaus der Ausübung eines Gewerbes oder einer freiberufli-chen Tätigkeit erwachsen. Bei einem Kaufmann sind des-halb jedenfalls bei Rechtsgeschäften, die zu seiner kauf-männischen Tätigkeit gehören, höhere Anforderungen andie Erkundigungspflichten zu stellen als bei anderenSteuerpflichtigen (vgl. BFH v. 19.2.2009 – II R 49/07m.w.N., BFHE 225, 1). In Zweifelsfällen hat er von sach-kundiger Seite Rat einzuholen (vgl. dazu auch Joecks inFranzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 378 AORz. 39 m.w.N.). Dies gilt insbesondere dann, wenn er dieerkannte Steuerpflichtigkeit eines Geschäfts durch einemodifizierte Gestaltung des Geschäfts zu vermeidensucht . . . Zudem ist es Steuerpflichtigen regelmäßig mög-lich und zumutbar, offene Rechtsfragen nach Aufdeckungdes vollständigen und wahren Sachverhalts im Besteue-rungsverfahren zu klären . . .

[19] Im vorliegenden Fall war deshalb in den Blick zunehmen, dass der Angeklagte für sechs Unternehmen alsalleinverantwortlich Handelnder tätig war, die jeweils ingroßem Umfang grenzüberschreitenden Handel mitPflanzenschutzmitteln an Landwirte und Winzer durch-führten. Er hatte erkannt, dass die Durchführung der vonihm geplanten Lieferungen als „Versandgeschäfte“ zu ei-ner Steuerpflicht in Deutschland führen würde und wähltedeswegen eine Geschäftsabwicklung, die nach seinerWertung als „Abholgeschäfte“ im EmpfängerstaatDeutschland nicht steuerbar waren. Ob er hierbei Rechts-rat eingeholt hatte, hat das LG nicht festgestellt.

[20] III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senatim Hinblick auf die subjektive Tatseite auf Folgendes hin:

[21] 1. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH gehörtzum Vorsatz der Steuerhinterziehung, dass der Täter denSteueranspruch dem Grunde und der Höhe nach kenntoder zumindest für möglich hält und ihn auch verkürzenwill ... . Für eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehungbedarf es dabei keiner Absicht oder eines direkten Hinter-ziehungsvorsatzes; es genügt, dass der Täter die Verwirk-lichung der Merkmale des gesetzlichen Tatbestands fürmöglich hält und billigend in Kauf nimmt (Eventualvor-satz). Der Hinterziehungsvorsatz setzt deshalb weder demGrunde noch der Höhe nach eine sichere Kenntnis desSteueranspruchs voraus (vgl. BGH v. 16.12.2009 – 1 StR491/09 Rz. 37, HFR 2010, 866; zu strenge AnforderungenOLG München v. 15.2.2011 – 4 St RR 167/10 mit Anm.Roth, StRR 2011, 235).

[22] 2. Hat der Steuerpflichtige irrtümlich angenommen,dass ein Steueranspruch nicht entstanden ist, liegt nachdieser Rechtsprechung ein Tatumstandsirrtum vor, derden Vorsatz ausschließt (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB).

[23] 3. Ob dies auch dann gilt, wenn der Irrtum über dasBestehen eines Steueranspruchs allein auf einer Fehlvor-stellung über die Reichweite steuerlicher Normen – hieretwa des § 3c UStG über den Ort der Lieferung in beson-deren Fällen – beruht, oder ob dann vielmehr ein Verbots-irrtum (§ 17 StGB) gegeben ist, wird in der neueren Lite-ratur teilweise in Frage gestellt ... .

[24] 4. Der Senat braucht diese Frage hier nicht zu ent-scheiden, denn sie stellt sich erst dann, wenn ein rechts-erheblicher Irrtum über das Bestehen eines Steuer-anspruchs festgestellt ist. Ein solcher Irrtum liegt aberdann nicht vor, wenn der Erklärungspflichtige hinsicht-lich der Verkürzung eines Steueranspruchs mit Eventual-vorsatz handelt. Bei der Klärung der Frage, ob ein solcherIrrtum bestanden hat, ist Folgendes zu beachten:

[25] a) Die bloße Berufung eines Angeklagten auf einenderartigen Irrtum nötigt das Tatgericht nicht, einen sol-chen Irrtum als gegeben anzunehmen. Es bedarf vielmehreiner Gesamtwürdigung aller Umstände, die für das Vor-stellungsbild des Angeklagten von Bedeutung waren.Denn es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz nochsonst geboten, zugunsten eines Angeklagten Umständeoder Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorlie-gen – außer der bloßen Behauptung des Angeklagten –keine Anhaltspunkte bestehen (vgl. BGH v. 18.8.2009 – 1StR 107/09, NStZ-RR 2010, 85).

[26] b) Ein Tatumstandsirrtum scheidet bei Steuerhinter-ziehung durch Unterlassen im Übrigen dann aus, wennder Täter es für möglich hält, dass er die Finanzbehördeüber steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässtund dass durch sein Verhalten Steuern verkürzt werdenoder dass er oder ein anderer nicht gerechtfertigte Vortei-le erlangt. Weitergehende Einschränkungen der Annahmeeines Eventualvorsatzes ergeben sich auch nicht aus dervoluntativen Seite des Vorsatzes. Ob der Täter will, dassein Steueranspruch besteht, ist für den Hinterziehungsvor-satz bedeutungslos. Es kommt insoweit allein auf die Vor-stellung des Täters an, ob ein solcher Steueranspruch be-steht oder nicht. Hält er die Existenz eines Steuer-anspruchs für möglich und lässt er die Finanzbehördenüber die Besteuerungsgrundlagen gleichwohl in Unkennt-nis, findet er sich also mit der Möglichkeit der Steuerver-kürzung ab, handelt er mit bedingtem Tatvorsatz.

[27] Ob ein Angeklagter das Bestehen eines Steuer-anspruchs für möglich gehalten hat, muss vom Tatgerichtim Rahmen der Beweiswürdigung geklärt werden. Dabeihat das Gericht bei Kaufleuten deren Umgang mit den inihrem Gewerbe bestehenden Erkundigungspflichten indie Würdigung einzubeziehen. Informiert sich ein Kauf-mann über die in seinem Gewerbe bestehenden steuer-rechtlichen Pflichten nicht, kann dies auf seine Gleichgül-tigkeit hinsichtlich der Erfüllung dieser Pflichten hindeu-ten. Dasselbe gilt, wenn es ein Steuerpflichtiger unter-lässt, in Zweifelsfällen Rechtsrat einzuholen. Auch in Fäl-len, in denen ein nicht steuerlich sachkundiger Steuer-pflichtiger eine von ihm für möglich gehaltene Steuer-pflicht dadurch vermeiden will, dass er von der üblichenGeschäftsabwicklung abweichende Vertragskonstruktio-


Steuerstrafrecht

nen oder Geschäftsabläufe wählt, kann es für die Inkauf-nahme einer Steuerverkürzung sprechen, wenn er keinenzuverlässigen Rechtsrat einholt, sondern allein von sei-nem laienhaften Rechtsverständnis ausgeht. Dies giltnicht nur bei rechtlich schwierigen oder ungewöhnlichenInlandsgeschäften, sondern gerade auch bei grenzüber-schreitenden Lieferungen oder Leistungen.

[28] 5. Im vorliegenden Fall wird es daher für die Fragedes Tatvorsatzes darauf ankommen, ob der Angeklagteeine Steuerentstehung in Deutschland für möglich erach-tet hat. Im Hinblick darauf, dass er – jedenfalls nach denbisherigen Feststellungen – gerade zur Vermeidung einerBesteuerung in Deutschland zugunsten der Anwendungniedrigerer ausländischer Steuersätze die bei Versand-geschäften übliche Geschäftsabwicklung verändert hat,wird dabei der Frage, ob er sachkundigen Rechtsrat ein-geholt hat, besondere Bedeutung zukommen. Dasselbegilt, wenn das neue Tatgericht wieder zu entsprechendenFeststellungen gelangen sollte, für den Umstand, dass derAngeklagte die luxemburgischen Steuerfahndungsbeam-ten gebeten hat, die deutschen Finanzbehörden nicht zuinformieren.

6. Sollte das neue Tatgericht aufgrund seiner Beweisauf-nahme und Beweiswürdigung bezogen auf die Fälligkeits-zeitpunkte für die Abgabe von Umsatzsteuererklärungenwieder zur Annahme eines vorsatzausschließenden Tat-umstandsirrtums des Angeklagten gelangen, wird es diePrüfung einer Unterlassenstrafbarkeit auch darauf zu er-strecken haben, ob der Irrtum noch vor Wegfall der Erklä-rungspflicht, insbesondere vor Eintritt der steuerlichenFestsetzungsverjährung wieder entfallen ist. Bedeutungkönnte insoweit dem Umstand zukommen, dass der Ange-klagte – jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen –von der luxemburgischen Steuerfahndung auf die Beden-ken gegen seine steuerliche Behandlung der Lieferungennach Deutschland hingewiesen wurde. ...


Anmerkung:

Der Beschluss lenkt den Blick auf die in Rechtspre-chung (vgl. FG München v. 20.4.2011 – 13 V 446/11)und Literatur (vgl. Ransiek/Hüls, NStZ 2011, 678 ff.)zuletzt vermehrt thematisierte innere Tatseite der Steu-erhinterziehung. Dabei ist seine Reichweite nicht auf dieBehandlung von – regelmäßig erhöht risikobehafteten –umsatzsteuerlichen Sachverhalten beschränkt. Vielmehrveranschaulicht er die allgemeinen Voraussetzungen desEventualvorsatzes bei § 370 Abs. 1 AO und deren An-wendung durch die Rechtsprechung, insbesondere imHinblick auf das Wissenselement. Wie im Folgenden ge-zeigt, trägt die vorliegende Entscheidung indes teilweiseauch neue Unsicherheiten in die Diskussion und ist sieinsbesondere auch für Compliance-Verantwortliche imUnternehmen, die für die Einhaltung steuerlicher Pflich-ten verantwortlich sind, von Bedeutung.

Weil § 370 Abs. 1 AO mit Eventualvorsatz begangenwerden kann, genügt es zur Tatbestandsverwirklichung,

wenn der Steuerpflichtige es für möglich hält, dass seineder Finanzbehörde gemachten Angaben falsch sind undes deshalb zu einer unrichtigen Steuerfestsetzungkommt. Allerdings enthält § 370 Abs. 1 AO objektiveMerkmale, deren Inhalt sich erst erschließt, wenn mandie Vorschriften des materiellen Steuerrechts heranzieht.Dies gilt etwa für die Tatbestandsmerkmale „steuerlicherhebliche Tatsachen“ und „Steuern verkürzt“. Ob Tatsa-chen steuerlich erheblich sind oder ob ein Steuer-anspruch des Staates beeinträchtigt wird, setzt eine Vor-stellung des Täters von der steuerlichen Rechtslage vo-raus (kognitives Vorsatzelement). Nach dem BGH erfor-dert ein Eventualvorsatz zur Steuerhinterziehung, dassder Täter „den angegriffenen Steueranspruch kennt“ unddass er ihn „trotz dieser Kenntnis gegenüber der Steuer-behörde verkürzen“ will. Nimmt er hingegen an, diesteuerliche Behandlung sei korrekt, liegt nach zutreffen-der Ansicht der Rechtsprechung und der ganz überwie-genden Literatur ein Tatbestandsirrtum nach § 16 StGBvor. Soweit der BGH in der vorliegenden Entscheidungbetont, dass der Eventualvorsatz bei § 370 AO keine si-chere Kenntnis des Täters sondern nur ein Für-Möglich-Halten des Steueranspruchs und seiner Beeinträchtigungvoraussetzt, entspricht dies der allgemeinen Vorsatzlehre(vgl. Ransiek/Hüls, NStZ 2011, 678 [679]). Gleichwohlmuss bei der Steuerhinterziehung zur Tatsachenkenntnisein gewisses Maß an Rechtskenntnis hinzutreten. Kenntdemnach der Steuerpflichtige den zu verkürzendenSteueranspruch nicht, kommt eine Verurteilung wegenvorsätzlicher Steuerhinterziehung nicht in Betracht. Hältder Steuerpflichtige es für möglich, dass er durch seinErklärungsverhalten einen Steueranspruch beeinträch-tigt, kann Eventualvorsatz gegeben sein, wenn und so-weit der Täter diesen Erfolg auch billigt (voluntativesElement). Problematisch ist regelmäßig schon die Fest-stellung des kognitiven Vorsatzelementes, also der Fra-ge, ob der Täter subjektiv das Bestehen des verletztenSteueranspruchs für möglich gehalten hat. Während dieStrafermittlungsbehörden dieses Element in der Praxiszuweilen einfach unterstellen oder Tatsachenkenntnismit Rechtskenntnis gleichsetzen, sind die Anforderun-gen für das Gericht im Fall einer Verurteilung höher. ImStrafurteil muss nachvollziehbar ausgeführt und darge-legt werden, auf welche äußeren Umstände das Gerichtseine Überzeugung vom inneren Vorstellungsbild desTäters gestützt hat. Hierbei zeigt sich regelmäßig, dassVorgehensweisen, die den Anschein einer bewusstenVerschleierung steuerlicher Sachverhalte erzeugen kön-nen, zur Begründung des Eventualvorsatzes herangezo-gen werden. Im vorliegenden Fall stellte der BGH aufdie in der Hauptverhandlung vor dem LG festgestelltenfalschen Rechnungen sowie auf „abweichende Ge-schäftsabläufe“ ab. Insoweit fügt sich die vorliegendeEntscheidung in die jüngere Rechtsprechung des BGHin Strafsachen insbesondere zur Umsatzsteuerhinterzie-hung ein. So hat er im Zusammenhang mit innergemein-schaftlichen Lieferungen kürzlich z.B. Verschleierungeninnerhalb der Lieferkette im Buch- und Belegwesen alsAnhaltspunkt für den Vorsatz gewertet (BGH v.


Steuerstrafrecht

20.10.2011 – 1 StR 41/09). Einschränkend ist daraufhinzuweisen, dass eine Verschleierung nach der Recht-sprechung des EuGH jedoch „Züge ... einer Mehrwer-steuerhinterziehung“ haben muss, um steuerlich nachtei-lige Rechtsfolgen zu tragen (vgl. EuGH v. 7.12.2010 –Rs. C-285/09). Dieses Bemühen um Restriktion musserst Recht für die strafrechtliche Bewertung gelten.Nicht allein „abweichende Geschäftsabläufe“ begründendas Risiko strafrechtlicher Vorwürfe. Vielmehr soll nachdem BGH bei Kaufleuten auch der Umgang mit Erkun-digungspflichten für den Eventualvorsatz relevant sein.Informiert sich ein Kaufmann nicht über die in seinemGewerbe bestehenden steuerrechtlichen Pflichten, solldies auf seine Gleichgültigkeit hinsichtlich der Erfül-lung dieser Pflichten hindeuten können. Der BGH weistsodann darauf hin, dass der Steuerpflichtige „in Zwei-felsfällen“ zuverlässigen Rechtsrat einholen muss. DasErfordernis nach Information und ggf. externer Bera-tung durch einen Spezialisten ist zwar etwa aus Hand-lungsempfehlungen für Compliance-Beauftragte nichtunbekannt (vgl. z.B. Dann/Mengel, NJW 2010, 3265[3268]), birgt aber erhebliche Unsicherheiten. Denn un-ter welchen Voraussetzungen ein zur Einholung vonRechtsrat verpflichtender Zweifelsfall vorliegt, ist bis-her nicht geklärt; rechtliche Zweifelsfälle dürften zudemgerade im Steuerrecht keine Ausnahme sein. Ebensowenig ist geklärt, auf welche Weise der Kaufmann doku-mentieren kann, dass er sich über die ihn betreffendensteuerrechtlichen Pflichten informiert hat oder unterwelchen Voraussetzungen ein dem Kaufmann ggf. er-teilter Rechtsrat „zuverlässig“ ist. Die Abgrenzung desEventualvorsatzes zur straflosen Fahrlässigkeit und zurordnungswidrigen Leichtfertigkeit (§ 378 AO) bleibtalso weiterhin fließend, wobei sich diese Rechtsunsi-cherheit in der Praxis als Nachteil für den Steuerpflich-tigen erweisen wird. Denn während man im Zweifel zu-gunsten des Steuerpflichtigen davon ausgehen muss,dass er jedenfalls dann nicht vorsätzlich handelt, wenner auf den Rat eines Steuerberaters vertraut, erhebenStrafverfolgungsbehörden den Vorwurf des bedingtenVorsatzes alleine schon deshalb gerne, um den Anwen-dungsbereich der verlängerten Festsetzungsfrist von§ 169 Abs. 2 AO zu eröffnen.

RA Dr. Markus Adick, Flick Gocke Schaumburg, Bonn

Pflicht jedes Aufsichtsratsmitglieds zu eigener Ri-sikoanalyse bei risikohaften, strategisch bedeut-samen Geschäften (Piëch)

AktG §§ 111, 116, 120, 246, 248

1. Bei Geschäften, die wegen ihres Umfangs, der mitihnen verbundenen Risiken oder ihrer strategischenFunktion für die Gesellschaft für die Gesellschaft be-sonders bedeutsam sind, muss jedes Aufsichtsratsmit-glied den relevanten Sachverhalt erfassen und sich ein

eigenes Urteil bilden; dies umfasst regelmäßig aucheine eigene Risikoanalyse.

2. Mitglieder des Aufsichtsrats, die durch öffentliche„pointierte Meinungsäußerungen“ im Rahmen einesunternehmensinternen Konflikts die Kreditwürdig-keit der Gesellschaft gefährden, verletzen grundsätz-lich ihre Treuepflicht dieser gegenüber.

3. Lässt sich ein Sachverhalt zwar unterschiedlich in-terpretieren, ergibt sich aber in jedem Fall eineschwerwiegende Pflichtverletzung des Entlasteten,fehlt es nicht an der für die Anfechtung eines Entlas-tungsbeschlusses nötigen Eindeutigkeit einer Pflicht-verletzung des Entlasteten.

4. Zwar setzt die Anfechtbarkeit eines Entlastungs-beschlusses voraus, dass die eindeutige und schwer-wiegende Pflichtverletzung des Entlasteten dem ob-jektiven Durchschnittsaktionär in der über die Entlas-tung beschließenden Hauptversammlung erkennbarwar. Sind die tatsächlichen Umstände, aus denen diePflichtverletzung abzuleiten ist, unstreitig, genügtdazu aber, dass sie den Hauptversammlungsteilneh-mern durch den Redebeitrag eines Aktionärs vor Au-gen geführt werden.

5. Folgt eine die Entlastung hindernde Pflichtverlet-zung aus bestimmten Äußerungen des Entlasteten,schiebt der Anfechtungskläger jedenfalls dann nichtin unzulässiger Weise Anfechtungsgründe nach, wenner zwar nach Ablauf der Anfechtungsfrist vorträgt,dass dem objektiven Durchschnittsaktionär diese Äu-ßerungen in der Hauptversammlung vor Augen ge-führt wurden, aber bereits vor Ablauf der Anfech-tungsfrist die Äußerungen und die Interpretations-möglichkeiten, an die er den Vorwurf der Pflichtver-letzung knüpft, vorgetragen hatte.

6. Werden alle Mitglieder des Aufsichtsrats durch ei-nen Beschluss entlastet, obwohl Einzelentlastung be-antragt worden war, ist der angefochtene Entlastungs-beschluss regelmäßig insgesamt für nichtig zu erklä-ren, wenn in der Person eines Aufsichtsratsmitgliedseine die Entlastung hindernde eindeutige und schwer-wiegende Pflichtverletzung festzustellen ist.

OLG Stuttgart, Urt. v. 29.1.2012 – 20 U 3/11(LG Stuttgart)

Volltext unter www-zwh-online.de.

Schadensersatz bei Betreiben von Bankgeschäf-ten ohne Erlaubnis

KWG § 32; GmbHG §§ 43, 64

1. Das Geschäftsmodell des „Stehenlassens der Ver-kaufserlöse“ bei einer Weinkellerei stellt ein Bank-geschäft dar, für welches der Weinkellerei nach § 32Abs. 1 Kreditwesengesetz eine erforderliche Erlaubnisbenötigt.

2. Gerät die Weinkellerei in Insolvenz und kann dieWinzegelder nicht zurückzahlen, haften die Ge-schäftsführer der Weinkellerei persönlich für die


Zivilrecht

durch unerlaubte Geschäfte entstandenen Schädender Winzer. �

OLG Zweibrücken, Urt. v. 12.1.2012 – 4 U 75/11(LG Landau in der Pfalz)

Sachverhalt:Der Kläger, Mitglied der Winzergemeinschaft „S. P. e.V.“,nimmt die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer derKomplementär-GmbH der zwischenzeitlich insolventenH. L. GmbH & Co. KG (im Weiteren: L. KG oder KG)wegen des Verlustes von ihm in dieses Unternehmen ein-gezahlten „Winzergeldes“ persönlich auf Schadensersatzin Anspruch. Noch im Jahr 2007 hatten bei der L. KG inder vorbeschriebenen Weise mindestens 50 Erzeuger„Winzergelder“ i.H.v. insgesamt etwa 2,5 Mio. Euro ohnebankübliche Sicherheiten einbezahlt. Die Einlage desKlägers betrug zuletzt 81.447,67 � („Winzergeldbestäti-gung“ vom 28.11. 2008). Eine Erlaubnis i.S.v. § 32 KWGzum Betreiben von Bankgeschäften besaßen die L. KGbzw. deren Komplementär-GmbH nicht. Sie hatten einesolche auch zu keinem Zeitpunkt beantragt.

Das LG hat der Klage i.H.v. 51.085,75 � entsprochen.Dem Kläger stehe wegen des Verhaltens der Beklagten inder Krise der L. KG ein Anspruch aus § 826 BGB zu. Ab-gewiesen wurde die Klage i.H.v. 10.000 �, weil auch diezweite Zahlung der Z. KG im Wege der Vorteilsausglei-chung auf den Schaden des Klägers anzurechnen sei. DasRechtsmittel hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie das LG meint, dieBeklagten den Kläger i.S.v. § 826 BGB in sittenwidrigerWeise vorsätzlich geschädigt haben.

Denn der Kläger hat gegen die gesamtverbindlich haften-den Beklagten wegen des Verlustes seiner bei der L. KGzu Anlagezwecken eingezahlten Gelder jedenfalls einendeliktischen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2BGB i.V.m. §§ 32 Abs. 1 Satz 1, 54 Abs. 1 Nr. 2 Alterna-tive 1, Abs. 2 KWG i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB i.V.m.§§ 840 Abs. 1, 421 BGB. ...

Das Geldanlageangebot der KG an „ihre“ Winzer mit ei-nem Umfang noch im Jahr 2007 von rund 2,5 Mio. Euroeingesammelten Kapitals von mindestens 50 Personen istauch als Bankgeschäft i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWGeinzuordnen.

Es liegt bereits ein Einlagengeschäft im Sinne der erstenAlternative dieser Bestimmung vor. Ein Einlagengeschäftist regelmäßig gegeben, wenn die fremden Gelder in derAbsicht entgegengenommen werden, sie für eigene Zwe-cke zu nutzen (BGH v. 11.7.2006 – VI ZR 340/04 –Rz. 21 m.w.N., veröff. ua. in juris). Das ist bei der L. KGgeschehen, weil diese das – von ihr gegenüber den Anle-gern selbst als „Einlagen“ bezeichnete – Kapital der Win-zer angenommen hat, um damit in ihrem Aktivgeschäftzu wirtschaften.

Jedenfalls aber ist die zweite Alternative des § 1 Abs. 1Satz 2 Nr. 1 KWG in Form des Auffangtatbestandes der

„Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums“erfüllt, weil die L. KG von einer Vielzahl von Geldgebernauf der Grundlage typisierter Verträge Kapitalbeträge mitder Verpflichtung zur unbedingten Rückzahlung ent-gegengenommen hat, die nicht banküblich besichert wa-ren. Solches ist nach dem eigenen Vorbringen der Beklag-ten seit den 1970er Jahren massenweise geschehen. Beidem eingesammelten Kapital handelte es sich jeweilsauch um „Gelder des Publikums“. Das wäre nur dannnicht der Fall, wenn es sich bei dem eingelegten „Winzer-geld“ um Kapital gehandelt hätte, das innerhalb eines Un-ternehmensverbundes (§§ 15 bis 19 AktG) geflossen odervon institutionellen Anlegern wie lizenzierten Kreditinsti-tuten, Versicherungen, Kapitalanlagegesellschaften oderUnternehmensbeteiligungsgesellschaften eingezahlt wor-den wäre (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 1Rz. 42; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshand-buch, Band I, 4. Aufl., § 69 Rz. 6 c, jeweils m.w.N.).

Die von den Beklagten ins Feld geführte Verflechtungzwischen der L. KG und der (von ihr rechtlich unabhängi-gen) Winzergemeinschaft „S. P. e.V.“ sowie deren Mit-gliedern, mögen die geschäftlichen Beziehungen auchlangjährig und eng gewesen sein, ist damit nicht ver-gleichbar.

Mit seiner Bewertung des hier streitgegenständlichen An-lageangebotes der L. KG als Einlagengeschäft i.S.v. § 1Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG sieht sich der Senat in Überein-stimmung mit der allgemeinen rechtlichen Einschätzungseitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsauf-sicht für die Fallgestaltungen, in denen bei Warengenos-senschaften, die im Landhandel tätig sind, Kundenkontenfür die Anlage von Geldern geführt werden (vgl. hierzunäher BaFin-Merkblatt v. 4.8.2011, dort unter 1. b) bb),Stichwort: Warengenossenschaften; abrufbar über den In-ternet-Auftritt der BaFin).

2. War die insolvent gewordene L. KG sonach in Anse-hung der angenommenen „Winzergelder“ ein erlaubnis-bedürftiges Kreditinstitut, verstießen die Beklagten alsOrgane ihrer Komplementär-GmbH, indem sie ohne be-hördliche Erlaubnis Bankgeschäfte führten, gegen § 32Abs. 1 Satz 1 KWG; zugleich erfüllten sie den Straftat-bestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1, Abs. 2 KWGi.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Sie handelten dabei auchfahrlässig, weil sie sich vor der Entgegennahme von„Winzergeld“ als „Einlagen“ über etwaige Erlaubniserfor-dernisse hätten unterrichten müssen (BGH v. 11.7.2006 –VI ZR 340/04, Rz. 24; v. 21.4.2005 – III ZR 238/03,Rz. 23, MDR 2005, 1002); diese Informationspflicht trafdie Beklagten erst recht seit der weiteren gesetzgeberi-schen Konkretisierung und Ausdehnung des Begriffs der„Einlagen“ durch die 6. KWG-Novelle im Jahr 1998.

3. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH ist § 32Abs. 1 Satz 1 KWG als Schutzgesetz zugunsten der Kun-den von Betreibern von Bankgeschäften anzusehen (vgl.nur BGH v. 11.7.2006 – VI ZR 340/04, Rz. 12 m.w.N.).

4. Der Verstoß der Beklagten gegen das Schutzgesetz warauch ursächlich für den Schaden des Klägers in Gestaltdes Verlustes seiner ungesicherten Kapitalanlage in der


Zivilrecht

Insolvenz der KG. Hätten die Beklagten § 32 Abs. 1Satz 1 KWG beachtet und von den mangels Erlaubnisverbotenen Bankgeschäften abgesehen, wäre es nicht zurEinlage des „Winzergeldes“ durch den Kläger in die KGgekommen. Hätte der Kläger sein Kapital stattdessen beieinem Kreditinstitut eingezahlt, das über die erforderlicheErlaubnis verfügte, hätte dieses gem. § 11 Abs. 1 KWGjederzeit ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleis-ten müssen und wäre bezüglich der Einhaltung dieser Be-dingungen von der Aufsichtsbehörde überwacht worden.

5. Die Beklagten haften für den von ihnen als Geschäfts-führern der Komplementärin der KG begangenen Verstoßgegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich und solida-risch nach §§ 823 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB (BGH v.12.3.1996 – VI ZR 90/95, GmbHR 1996, 453 = MDR1996, 591 = NJW 1996, 1535 [1536]; v. 21.4.2005 – IIIZR 238/03, Rz. 25, MDR 2005, 1002; v. 11.7.2006 – VIZR 340/04, Rz. 26). ...


Keine Pflicht des Anlageberaters, ohne besonde-re Anhaltspunkte infolge einer Gesetzesänderungauftretende schwierige und ungeklärte Rechtsfra-gen zu prüfen

BGB § 675

Zur Pflicht des Anlageberaters, den Anlageinteressen-ten über für die Kapitalanlage bedeutsame Gesetzes-änderungen zu informieren und hierzu Erkundigun-gen einzuziehen.

BGH, Urt. v. 1.12.2011 – III ZR 56/11(OLG Dresden; LG Zwickau)

Sachverhalt:Die Kläger nehmen den Beklagten unter dem Vorwurffehlerhafter Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz inAnspruch. Auf Empfehlung des Beklagten zeichneten dieKläger am 4.11.1997 Beteiligungen als atypisch stille Ge-sellschafter bei der G. B-AG. Die Einlagen waren durchEinmalzahlungen sowie nachfolgende monatliche Raten-zahlungen zu erbringen. Die Klägerin zu 1 zahlte auf ihreBeteiligung insgesamt 5.615,41 � und der Kläger zu 2 aufdie seinige 5.508,03 �. Das jeweilige Guthaben der Anle-ger sollte in Raten zurückgezahlt werden. Die G. B-AGgehörte zum Konzernverbund der G. Gruppe. Die Klägerverlangen von dem Beklagten die Erstattung ihrer für dieKapitalanlage geleisteten Aufwendungen, den Ersatz ent-gangenen Gewinns sowie die Freistellung von Rechts-anwaltskosten.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen sowie vor dem BGHohne Erfolg geblieben.

Aus den Gründen:[5] Die Revision der Kläger ist unbegründet. . . .

[7] II. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerhätten nicht den Nachweis erbracht, dass der Beklagte dieihm aus dem zwischen den Parteien zustande gekom-menen Anlageberatungsvertrag obliegenden Pflichtenverletzt habe, hält der revisionsgerichtlichen Überprüfungstand.

[8] 1. Wie das Berufungsgericht zutreffend zugrunde ge-legt hat, reichen die Pflichten des Anlageberaters weiterals die Pflichten des Anlagevermittlers.

[9] Der Anlagevermittler schuldet dem Interessenten einerichtige und vollständige Information über diejenigen tat-sächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschlussvon besonderer Bedeutung sind (st. Rspr.; z.B. BGH v.12.2.2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110 [116];v.12.7.2007 – III ZR 145/06, Rz. 8, MDR 2007, 1268 =WM 2007, 1608; v. 5.3.2009 – III ZR 17/08, Rz. 11,MDR 2009, 562 = NZG 2009, 471 [472]; v. 16.6.2011 –III ZR 200/09, Rz. 14, BeckRS 2011, 17987). Der Anla-gevermittler muss das Anlagekonzept, bezüglich dessener Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbeson-dere wirtschaftliche Tragfähigkeit hin überprüfen. An-sonsten kann er keine sachgerechten Auskünfte erteilen... Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, musser, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rah-men der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospektjedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssigesGesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob diedarin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumut-barem Aufwand festzustellen in der Lage ist, sachlichvollständig und richtig sind . . .

[10] Demgegenüber ist ein Anlageberater zu mehr als nurzu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug aufdas Anlageobjekt hat sich seine Beratung auf diejenigenEigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jewei-lige Entscheidung wesentliche Bedeutung haben oder ha-ben können. Er muss deshalb eine Anlage, die er empfeh-len will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfenoder den Anlageinteressenten auf ein diesbezügliches Un-terlassen hinweisen. Ein Berater, der sich in Bezug aufeine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent ge-riert, hat sich dabei aktuelle Informationen über das Ob-jekt, das er empfehlen will, zu verschaffen. Dazu gehörtdie Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in derWirtschaftspresse (vgl. z.B., BGH v. 5.3.2009 – III ZR302/07, Rz. 13 ff., MDR 2009, 564 = WM 2009, 688[690]; BGH v. 5.11.2009 – III ZR 302/08, Rz. 16, 18,MDR 2010, 148 = WM 2009, 2360 [2362] und BGH v.16.9.2010 – III ZR 14/10,Rz. 10, MDR 2010, 1319 =NZG 2010, 1272 [1273]).

[11] 2. Diese Maßgaben hat das Berufungsgericht bei sei-ner Würdigung beachtet. Die hiergegen gerichteten An-griffe der Revision bleiben ohne Erfolg. ...

[14] c) Letztlich begegnet auch die Auffassung des Beru-fungsgerichts, dass der Beklagte nicht verpflichtet gewe-sen sei, über die Auswirkungen der 6. KWG-Novelle, ins-besondere die damit verbundenen rechtlichen Risiken fürdie Kapitalanlage, zu informieren, keinen durchgreifen-den rechtlichen Bedenken.


Zivilrecht

[15] aa) Nach der Neufassung von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1KWG (Einlagengeschäft) durch das Sechste Gesetz zurÄnderung des Gesetzes über das Kreditwesen v.22.10.1997 (BGBl. I, 2518) mit Wirkung ab dem1.1.1998 bestand allerdings die nahe liegende Möglich-keit, dass die Aufsichtsbehörde die ratierliche Auszah-lung des späteren Auseinandersetzungsguthabens der An-leger als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehenund gegen die Anlagegesellschaft eine entsprechendeVerbotsverfügung erlassen würde. Jedenfalls war dieRechtslage mit Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle inso-weit unsicher geworden (s. dazu BGH v. 21.3.2005 – IIZR 149/03, AG 2005, 395 = NZG 2005, 476 [478]). DerII. Zivilsenat des BGH hat die Anlagegesellschaft (Emit-tentin) daher für verpflichtet gehalten, die Anlageinteres-senten darauf hinzuweisen, dass aufgrund der Gesetzes-änderung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Aus-zahlung der Auseinandersetzungsguthaben bestehenkönnten (BGH v. 21.3.2005, aaO.; BGH v. 18.4.2005 – IIZR 21/04, BeckRS 2005, 07047; BGH v. 26.9.2005 – IIZR 314/03, NJW-RR 2006, 178 [181]). Angesichts derBedeutung dieses Gesichtspunkts für die Kapitalanlage-entscheidung mussten die Interessenten darüber infor-miert werden, ob das Anlagemodell rechtlich abgesichertoder aber mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen unddamit verbundenen Prozessrisiken zu rechnen war. DieVerletzung dieser Aufklärungspflicht kann, wenn der Ge-sellschaftsvertrag nach dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle geschlossen worden ist, eine Schadensersatz-pflicht der Anlagegesellschaft (Emittentin) nach sich zie-hen (BGH v. 21.3.2005, a.a.O.; BGH v. 18.4.2005, a.a.O.,und BGH v. 26.9.2005, a.a.O.).

[16] bb) Aus den genannten Entscheidungen ergibt sich,wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nichtzugleich und ohne weiteres eine entsprechende Aufklä-rungs- und Haftungspflicht des Anlageberaters (so auchOLG Frankfurt v. 20.12.2007 – 24 U 98/07 – Rz. 42, juris– die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde istvom Senat (BGH v. 26.6.2008 – III ZR 22/08) zurück-gewiesen worden . . .

[17] Für den Anlageberater gelten nicht dieselbenMaßstäbe wie für die Anlagegesellschaft (Emittentin), diein eigener Verantwortung die rechtliche Einstufung ihrerGeschäftstätigkeit umfassend und unter Inanspruchnahmealler zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten zuprüfen und um die Erteilung etwaiger erforderlicher Ge-nehmigungen oder Erlaubnisse nachzusuchen hat bezie-hungsweise die rechtliche Bewertung der zuständigen Ge-nehmigungs- oder Aufsichtsbehörde abfragen kann („Ne-gativattest“). Umfang und Art der Hinweis- und Ermitt-lungspflichten des Anlageberaters bestimmen sich nachden Umständen des jeweiligen Einzelfalls. Dabei kommtes insbesondere darauf an, wie der Anlageberater gegen-über dem Anlageinteressenten auftritt und ob und inwie-weit dieser die berechtigte Erwartung hegt, über bestimm-te Umstände informiert zu werden. Zu solchen Umstän-den zählen grundsätzlich zwar auch Gesetzesänderungen,sofern sie für die empfohlene Kapitalanlage erhebliche

Auswirkungen haben können. Anders als die Anlagege-sellschaft muss der Anlageberater aber nicht ohne beson-dere Anhaltspunkte infolge einer Gesetzesänderung auf-tretenden schwierigen und ungeklärten Rechtsfragennachgehen, die er regelmäßig nur unter Inanspruchnahmesachkundiger Hilfe (Rechtsgutachten) abklären könnte.

[18] Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte im Streit-fall nicht gehalten, Erkundigungen über die damals bevor-stehende Änderung der Gesetzeslage einzuziehen und dieKläger hiervon in Kenntnis zu setzen.

[19] Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hinge-wiesen, dass die 6. KWG-Novelle zum Zeitpunkt derZeichnung (4.11.1997) noch nicht in Kraft getreten war.Die Kläger haben auch nicht aufgezeigt, dass der Beklag-te von der damit verbundenen Problematik für die hier inRede stehende Kapitalanlage aus der Wirtschaftspresseerfahren hätte oder jedenfalls hätte erfahren müssen.Gleiches gilt für etwaige sonstige Anhaltspunkte. DerUmstand allein, dass der Beklagte seit 1991 Beteiligun-gen bei der „G.G.“ seiner „Angebotspalette“ hatte, ist in-soweit ohne Aussagekraft.

[20] Musste dem Beklagten die mit der 6. KWG-Novelleverknüpfte Rechtsunsicherheit demnach nicht bekanntsein und durften die Kläger diesbezügliche Nachfor-schungen und Informationen nach Lage des Falles vondem Beklagten auch nicht erwarten, so musste der Be-klagte die Kläger auch nicht darüber aufklären, dass ereine dahingehende Überprüfung unterlassen habe.


Anmerkung:

Der vorliegenden Entscheidung des BGH liegt ein wei-terer Sachverhalt in Zusammenhang mit Investitionenvon Anlegern in Anlageobjekte der „Göttinger Gruppe“zugrunde. In früheren Entscheidungen zu Anlageobjek-ten dieser Gruppe hatte der BGH entschiedenen, dassAnlagegesellschaften den Anlegern aufgrund der Unver-einbarkeit des Anlagemodells mit den Normen desKWG auf Schadensersatz haften (s. hierzu die Nachwei-se in Rz. 15 sowie bei Wertenbruch, NJW 2005,2823 ff.). Die vorliegende Klage richtete sich gegen denAnlageberater, der Anlegern solche Anlageobjekte emp-fohlen hatte.Der BGH bestätigt seine bisherige Rechtsprechung, dassAnlagevermittler, Anlageberater und die Anlagegesell-schaft unterschiedlichen Aufklärungspflichten gegen-über dem Anleger unterliegen. Während der Anlagever-mittler den geringsten Pflichten unterliegt und grund-sätzlich nur den Prospekt zum Anlageobjekt auf einschlüssiges Gesamtbild und sachliche Vollständigkeitüberprüfen muss, hat der Anlageberater weitergehendePflichten und muss zumindest die Wirtschaftspresse zuEigenschaften und Risiken des betreffenden Anlage-objekts auswerten, die für die Anlageentscheidung we-sentliche Bedeutung haben (Rz. 10). Die Anlagegesell-schaft schließlich schuldet die weitest gehenden Pflich-ten. Sie muss die rechtliche Einstufung ihrer Geschäfts-


Zivilrecht

tätigkeit in eigener Verantwortung unter Inanspruchnah-me aller zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeitenprüfen. Zur Erfüllung dieser Pflicht ist die Einholungauch mehrerer Rechtsgutachten nicht ausreichend (BGHv. 21.3.2005 – II ZR 149/03, AG 2005, 395 = Rz. 17).Vielmehr muss die Anlagegesellschaft ein Negativattestvon der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht(BaFin) einholen (Rz. 17).

Nachdem OLGe die Frage, ob der Anlageberater eineAufklärungspflicht über Gesetzesänderungen hat, diefür das Anlageobjekt relevant sind, unterschiedlich be-antwortet haben (Rz. 16), hat der BGH diese Frage inder vorliegenden Entscheidung geklärt. Der Anlagebera-ter muss zwar regelmäßig die Wirtschaftspresse auf In-formationen über Risiken auswerten, die für die Anlage-entscheidung des Interessenten relevant sind. Er mussdarüber hinaus aber nicht ohne Anhaltspunkte Rechts-fragen infolge von Gesetzesänderungen nachgehen.

Die Entscheidung des BGH fügt sich in die bisherigeRechtsprechung ein und bestätigt die abgestuften Prü-fungs- und Aufklärungspflichten von Anlagegesell-schaft, Anlageberater und Anlagevermittler. Ihr ist zuzu-stimmen. Die Entscheidung befreit den Anlageberaternicht unangemessen von Sorgfaltspflichten gegenüberdem Anleger. Soweit in der Wirtschaftspresse Hinweiseauf rechtliche Risiken zum Anlageobjekt veröffentlichtwerden, ist er nach der Entscheidung des BGH wohl ver-pflichtet, ein Rechtsgutachten über die Rechtsfrage ein-zuholen, wenn er das Anlageobjekt weiter empfehlenmöchte. Der BGH scheint davon auszugehen, dass sichder Anlageberater – im Gegensatz zur Anlagegesell-schaft – im Falle einer ungeklärten Rechtsfrage durchEinholung eines juristischen Gutachtens von der Haf-tung befreien kann (Rz. 17). Auch diese Wertung wärezumindest bei Zuständigkeit der BaFin sachgerecht, dazweifelhaft ist, ob ein Anlageberater das für die Ein-holung eines Negativtests erforderliche berechtigte Inte-resse hat.

RA Dr. Daniel Walter, Osborne Clarke, Köln

Prospekthaftung eines prominenten Politikers we-gen Werbens für eine Kapitalanlage

BGB §§ 276, 311 Abs. 3

1. Auch ein körperlich von dem ausdrücklich alsEmissionsprospekt bezeichneten Druckwerk getrenn-tes Schriftstück, das zusammen mit diesem vertriebenwird, kann bei der gebotenen Gesamtbetrachtung Be-standteil eines Anlageprospekts im Rechtssinn sein.

2. Zur Verantwortlichkeit eines früheren Spitzenpoli-tikers und Inhabers eines Lehrstuhls u.a. für Finanz-recht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung imengeren Sinn, wenn er sich in einem Prospektbestand-teil über die Eigenschaften einer Anlage äußert.

BGH, Urt. v. 17.11.2011 – III ZR 103/10(OLG Karlsruhe)

Sachverhalt:Die Kläger machen Ersatzansprüche wegen fehlgeschla-gener Beteiligungen an einer Publikums-KG geltend. DerBeklagte ist ein ehemaliger Bundesminister und emeri-tierter Inhaber eines Lehrstuhls für öffentliches Recht. Erwar zudem Vorsitzender des Beirats der Muttergesell-schaft der Komplementärin der Publikums-KG. Zur Wer-bung der Anleger gab die Komplementärin einen Emis-sionsprospekt heraus. Des Weiteren vertrieb sie eine80 Seiten umfassende sog. Produktinformation sowiezwei Zeitschriftenartikel. Während der Beklagte in demEmissionsprospekt nicht benannt wird, wird er in der Pro-duktinformation und den Zeitschriftenartikeln unter Be-schreibung seines Werdeganges vorgestellt. Zudem wirder u.a. mit Aussagen zitiert, in denen er das Bedürfnis derVerbraucher nach Sicherheit und Verlässlichkeit einer An-lage hervorhebt und verkündet, eine durchgehende Quali-tätssicherung durchgesetzt und die Anlagestruktur sowiedie involvierten Personen genau geprüft zu haben. Nach-dem sich die klagenden Eheleute an der Publikums-KGbeteiligt hatten, untersagte die BaFin ihre geschäftlicheTätigkeit. Die Gesellschaft ist inzwischen insolvent.

Das OLG hat eine Haftung nach den Grundsätzen derProspekthaftung im engeren Sinne verneint, da der Be-klagte nicht prospektverantwortlich sei. Der BGH hat dieklageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichtsaufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückver-wiesen.

Aus den Gründen:[16] ... II. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellun-gen ist nicht auszuschließen, dass der Beklagte den Klä-gern nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im enge-ren Sinne zum Schadensersatz verpflichtet ist.

[17] 1. a) Nach ständiger Rspr. des BGH haften für fehler-hafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionspro-spekt einer Kapitalanlage neben dem Herausgeber desProspekts die Gründer, Initiatoren und Gestalter der Ge-sellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherr-schen. Darüber hinaus haften als sog. Hintermänner allePersonen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihrGeschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten An-lagemodells besonderen Einfluss ausüben und deshalbMitverantwortung tragen .... Maßgeblich für die Haftungdes Hintermannes ist sein Einfluss auf die Gesellschaftbei der Initiierung des Projekts ... . Er muss eine Schlüs-selposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftslei-tung vergleichbar ist (z.B. BGH v. 19.11.2009 – III ZR109/08, MDR 2010, 145 = NJW 2010, 1279 Rz. 13).Ohne Hinzutreten weiterer Umstände lässt allein die Posi-tion eines Beiratsmitglieds oder -vorsitzenden regelmäßignicht den Schluss auf einen solchen maßgeblichen Ein-fluss zu ....

[19] b) Der Prospekthaftung im engeren Sinne unterliegendarüber hinaus auch diejenigen, die mit Rücksicht aufihre allgemein anerkannte und hervorgehobene beruflicheund wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als be-rufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einneh-


Zivilrecht

men, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tre-tendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonde-ren, zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen und Er-klärungen abgeben. ... Der Vertrauenstatbestand musssich aus dem Prospekt ergeben, sofern nicht die Mitwir-kung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nachaußen hervorgetreten ist. ... Eine Haftung ist auf die denGaranten selbst zuzurechnenden Prospektaussagenbeschränkt. ...

[20] Zu den berufsmäßigen Sachkennern, denen eine Ga-rantenstellung zukommen kann, gehören z.B. Rechts-anwälte, die gutachtliche Stellungnahmen abgeben ...,Wirtschaftsprüfer, die den Prospekt geprüft haben ..., undSteuerberater.

[21] c) Prospekt in diesem Sinne ist eine marktbezogeneschriftliche Erklärung, die für die Beurteilung der ange-botenen Anlage erhebliche Angaben enthält oder den An-schein eines solchen Inhalts erweckt (Assmann in Ass-mann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts,3. Aufl., § 6 Rz. 67; Ehricke in Hopt/Voigt, Prospekt- undKapitalmarktinformationshaftung, S. 195 f.; Lenenbach,Kapitalmarkt- und Börsenrecht, Rz. 9.27; zu § 264aStGB: Regierungsbegründung des Entwurfs eines Zwei-ten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität,BT-Drucks. 10/318, 23). Sie muss dabei tatsächlich oderzumindest dem von ihr vermittelten Eindruck nach denAnspruch erheben, eine das Publikum umfassend infor-mierende Beschreibung der Anlage zu sein. ...

[22] 2. Unter Anwendung dieser Maßstäbe, der ihnen zu-grunde liegenden Wertungen und der erforderlichen Ge-samtbetrachtung hat der Beklagte entgegen der Ansichtdes Berufungsgerichts wegen seiner Äußerungen in denZeitschrif-ten die Stellung eines Verantwortlichen nachden Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne.

[23] a) Die ... gemeinsam mit dem ausdrücklich als sol-chen bezeichneten Emissionsprospekt herausgegebene„Produktinformation“ und die als Sonderdrucke ebenfallsgezielt zusammen mit dem Prospekt vertriebenenPresseartikel ... sind bei der gebotenen Gesamtbetrach-tung sämtlich Bestandteile eines Anlageprospekts in demvorgenannten Sinn. Dabei kommt es weder darauf an,dass diese Schriftstücke nicht körperlich mit dem alsEmissionsprospekt titulierten Druckwerk verbunden wa-ren, noch ist es von Belang, dass sich auf der letzten Seiteder „Produktinformation“ der Hinweis befindet, diesestelle nicht den Emissionsprospekt dar, und dass die Pres-seartikel redaktionell erkennbar von Dritten verfasst wor-den waren.

[24] Alle vier Drucksachen wurden nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts miteinander vertrieben und ge-meinsam zur Gewinnung von Anlegern eingesetzt.

[25] ... Als leichter lesbares Werk vervollständigte die„Produktinformation“ damit diesen Prospekt. Im Übrigenvermittelt die „Produktinformation“, anders als etwa einFlyer oder Info-Brief, bereits für sich genommen den Ein-druck einer umfassenden, informierenden Beschreibungder Anlage und genügt damit schon allein der Definition

eines Prospekts im Rechtssinn. ... Die in der „Produkt-information“ wiedergegebenen Äußerungen desBeklagten ... werden wiederum durch die beiden gemein-sam mit dem „Emissionsprospekt“ und der „Produktinfor-mation“ als Sonderdrucke vertriebenen Zeitschriftenarti-kel ergänzt. ... Da die Zeitschriftenartikel auf diese Weiseinhaltlich mit dem als „Produktinformation“ bezeichnetenDruckwerk verknüpft waren und gemeinsam mit diesemsowie dem „Emissionsprospekt“ vertrieben wurden, wur-den sie ebenfalls Bestandteil des Anlageprospekts. ...

[27] Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung stellen damitder „Emissionsprospekt“, die „Produktinformation“ unddie Sonderdrucke mit den Zeitschrifteninterviews unge-achtet ihrer körperlichen Trennung einen einheitlichenAnlageprospekt im Rechtsinne dar. ...

[28] b) Dem Beklagten kam aufgrund seines beruflichenHintergrunds und seiner Fachkunde sowie infolge seiner– zum Prospektbestandteil gewordenen – Zeitschriften-interviews die Stellung eines Prospektverantwortlichenzu. Soweit neben Gründern, Initiatoren und Gestaltern derGesellschaft sowie den Hintermännern auch weitere Per-sonen aufgrund ihres nach außen in Erscheinung treten-den Mitwirkens am Emissionsprospekt für diesen haf-tungsmäßig Verantwortung tragen, handelt es sich zwar –wie ausgeführt – regelmäßig um Sachkenner, die in Aus-übung ihres Berufs an der Gestaltung des Prospekts mit-wirken, wie Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Steu-erberater. In einer solchen Eigenschaft war der Beklagte ...nicht tätig. Er nahm jedoch mit seinen veröffentlichtenÄußerungen, in denen er sich u.a. sogar – über die übli-chen Kompetenzen eines Sonderfachmanns deutlich hi-nausgehend – eines Einflusses auf die Gestaltung des An-lagekonzepts berühmte, in mindestens gleicher Weise wiedieser Personenkreis das durch seinen Werdegang und Be-ruf begründete Vertrauen in seine Integrität, Objektivitätund Fachkompetenz in Anspruch und setzte es ein, umEinfluss auf die Investitionsentscheidung von potentiellenAnlageinteressenten zu nehmen. ...

[32] aa) . . . In der Gesamtschau seiner Aussagen in denPresseveröffentlichungen erweckte der Beklagte zudemden Anschein, er setze sich besonders für die Belange dereinzelnen Anleger ein. Seine Aussagen können von einemdurchschnittlichen Anlageinteressenten dahingehend ver-standen werden, er biete eine zusätzliche, von ihm aus-gehende Gewähr für die Sicherheit der Investition unddas Gelingen des Anlagegeschäfts. ...

[34] bb) Der durchschnittliche Anleger konnte davon aus-gehen, dass der Beklagte über die erforderliche Seriosität,die Fachkompetenz zur Beurteilung der Anlage und dasnotwendige Durchsetzungsvermögen zur Erfüllung derseinen Angaben zufolge gestellten Forderungen verfügte.

[35] Die Präsentation des Beklagten mit den ausgewähl-ten Stationen seines Lebenslaufs war geeignet, Zutrauenin seine besondere persönliche Zuverlässigkeithervorzurufen. ... Dass die tatsächliche Funktion des Bei-ratsvorsitzenden schwach ausgeprägt und der Beklagtezudem nur Vorsitzender des Beirats der Konzernmutter ...sein sollte, ist in der Produktinformation für sich genom-


Zivilrecht

men zwar noch erkennbar, tritt in der Gesamtschau sämt-licher Veröffentlichungen jedoch derart in den Hinter-grund, dass es das Entstehen eines objektiven Vertrauens-tatbestandes nicht hindert. ...

[38] d) Die in den Prospektbestandteilen enthaltenen An-gaben des Beklagten dürften nach dem bisherigen Sach-und Streitstand einer hinreichenden tatsächlichen Grund-lage entbehrt haben. Es bestehen schon Zweifel daran, obder Beklagte die in der Werbung für sich reklamierteKompetenz und Seriosität angesichts seines beschränktenAufgabenbereichs im Beirat der Konzernmutter im Zu-sammenhang mit der Anlage tatsächlich hätte einbringenkönnen. Es spricht einiges dafür, dass dies nicht der Fallwar. Offen ist auch, ob der Beklagte die – nicht näher be-zeichneten – Aspekte der Qualitätssicherung und der Si-cherheit der Anlage tatsächlich geprüft hat.

[39] Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich der Be-klagte gegenüber geschädigten Anlegern an seinen „ver-trauensbildenden“ Erklärungen festhalten lassen muss.Wenn er – wie er geltend macht – keinerlei Einfluss aus-geübt und keinerlei Prüfungen vorgenommen haben soll-te, so hätte er seine Aussagen nicht so wie geschehen tref-fen dürfen.

[40] Für die Haftung des Beklagten spielt es auch keineRolle, ob er im August 2004 – also noch bevor die Klägerihre Anlageentscheidung getroffen haben – seine Beirats-tätigkeit beendet hat. Die Aussagen des Beklagten be-schränkten sich nicht auf eine retrospektive Prüfung desAnlagekonzepts, sondern begründeten auch die in die Zu-kunft gerichtete Erwartung, er werde weiterhin die Belan-ge der Anleger berücksichtigen und wahren sowie die Be-lange der Fondsgesellschaften bei seinen Kontakten zuPolitik und Wirtschaft vertreten. ... Er hätte deshalb da-rauf hinwirken müssen, dass die betreffenden Interviewsnicht mehr oder zumindest nicht ohne entsprechende Hin-weise zu Werbezwecken eingesetzt wurden. ... Die bloßeBehauptung, er habe weder rechtlich noch faktisch dieMöglichkeit gehabt, sämtliche Produktinformationen ausdem Verkehr zu ziehen, ist jedenfalls nicht ausreichend(vgl. hierzu: BGH v. 19.11.2009 – III ZR 109/08, MDR2010, 145 = NJW 2010, 1279, Rz. 30). . . .


Anmerkung:

Die Entscheidung ist für das Institut der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne in mehr-facher Weise bemerkenswert. Zum einen definiert derBGH soweit ersichtlich zum ersten Mal den Begriff des„Prospekts“. Hierbei greift er auf die Gesetzesbegrün-dung zu § 264a StGB zurück: „Jede marktbezogeneschriftliche Erklärung, die für die Beurteilung der gebo-tenen Anlage erhebliche Angaben enthält oder den Ein-druck eines solchen Inhalts erweckt“ (BT-Drucks. 10/318, 23). Diese Erklärung muss zudem den Eindruck er-wecken, eine „umfassend informierende Beschreibungder Anlage“ zu sein. Ob der BGH damit die bislangwohl überwiegenden Meinung (Gummert/Horbach in

Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2,3. Aufl. 2009, § 69 Rz. 45 f., m.w.N.; Vorinstanz: OLGKarlsruhe v. 28.4.2010 – 6 U 155/07) ausdehnt, nachwelcher die Erklärung sämtliche für die Anlageentschei-dung wesentlichen Informationen enthalten oder zumin-dest diesen Anschein erwecken soll, ist u. E. nicht ein-deutig ersichtlich (so aber Klöhn, WM 2012, 97 [100]).Jedenfalls aber gelangt der BGH zu einer erheblichenAusweitung des Prospektbegriffs dadurch, dass er erst-malig eine Gesamtbetrachtung anstellt und die denEmissionsprospekt begleitende Werbung als Bestandteildesselben ansieht. Verschiedene Dokumente, die inhalt-lich aneinander anknüpfen, können demnach in der Ge-samtschau einen einheitlichen Prospekt bilden, selbstwenn sie jeweils für sich genommen nicht als Prospektqualifiziert werden könnten und sie auch nicht körper-lich miteinander verbunden sind. Zukünftig besteht alsodas Risiko, nicht nur für die Richtigkeit des eigentlichenEmissionsprospektes zu haften sondern auch für das be-gleitende Werbematerial, soweit dieses zusammen mitdem Prospekt vertrieben wird und mit ihm ein „Gesamt-paket“ bildet.

Auch den Kreis der prospektverantwortlichen Garantenweitet der BGH aus. Längst geklärt ist, dass nach denRegeln der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung imengeren Sinne neben den Herausgebern des Prospekts,den Gründer, Initiatoren und Gestalter der Gesellschaftsowie den „Hintermännern“ auch sog. Garanten haftenkönnen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinungtretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen beson-deren, zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen. Al-lerdings war diese Fallgruppe der Garanten bislang defacto auf berufsmäßige Sachkenner wie Rechtsanwälte,Wirtschaftsprüfer und Steuerberater beschränkt – auchwenn der BGH diesen Personenkreis nie in einem ab-schließenden Sinne formuliert hat. In der vorliegendenEntscheidung stellt der III. Senat ausdrücklich klar, dasses sich bei dem Beklagten nicht um einen solchen be-rufsmäßigen Sachkenner handele. Jedoch habe er inmindestens gleicher Weise das durch seinen Werdegangund Beruf begründete Vertrauen in seine Integrität, Ob-jektivität und Fachkompetenz in Anspruch genommen.Besonders hebt der BGH den Umstand hervor, dass sichder Beklagte zugeschrieben hatte, zum Wohle der Anle-ger auf das Anlagekonzept Einfluss genommen zu ha-ben. Gerade im Hinblick auf letzteren Aspekt scheint esin der Tat gerechtfertigt, den Beklagten in den Kreis derGaranten aufzunehmen. Denn der verständige Anlegerwird einem ehemaligen Bundesminister eine gewisseDurchsetzungsfähigkeit zuschreiben. Zudem nahm derBeklagte die Fachkompetenz eines Inhabers eines juris-tischen Lehrstuhls in Anspruch. Diese Faktoren über-wiegen die aus dem Werdegang des Beklagten nicht er-sichtliche spezielle Expertise für Finanzanlagen. Diesorgfältige Abwägung des BGH zerstreut Bedenken, zu-künftig könne jedwede in der Öffentlichkeit bekannteund wertgeschätzte Werbeperson als Garant in Anspruchgenommen werden. Der BGH lehnt eine Garantenstel-lung aufgrund reiner Sympathiewerbung ausdrücklich


Zivilrecht

ab. Auch in Zukunft wird es darauf ankommen, ob dieWerbefigur aus Sicht eines verständigen Anlegers be-sondere Seriosität und insbesondere Fachkunde in An-spruch nahm und in Anspruch nehmen konnte. Schau-spieler und ehemalige Leistungssportler können daheraufatmen.

RA Dr. Jan Kraayvanger und Rechtsreferendarin Pia Leon-hardt, Mayer Brown LLP, Frankfurt/M.

Unverwertbarkeit von polizeilich abgehörtenSelbstgesprächen

GG Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1; StPO § 100f

Ein in einem Kraftfahrzeug mittels akustischer Über-wachung aufgezeichnetes Selbstgespräch eines sichunbeobachtet fühlenden Beschuldigten ist im Straf-verfahren – auch gegen Mitbeschuldigte – unverwert-bar, da es dem durch Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1Abs. 1 absolut geschützten Kernbereich der Persön-lichkeit zuzurechnen ist (im Anschluss an BGH, Urt.v. 10.8.2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206).

BGH, Urt. v. 22.12.2011 – 2 StR 509/10(LG Köln)

Sachverhalt:Das LG hatte die Angeklagten jeweils wegen Mordes zulebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revisionen derAngeklagten haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Aus den Gründen:[9] B. ... I. Im Vorverfahren wurden verschiedene ver-deckte Überwachungsmaßnahmen durchgeführt. Unteranderem fand mit ermittlungsrichterlicher Gestattunggem. § 100f StPO i.V.m. §§ 100b Abs. 1, 100d Abs. 2StPO eine elektronische Überwachung im Auto des An-geklagten S. K. statt. Dabei wurden dessen Selbstgesprä-che, als er sich alleine im Auto befand, an mehreren Ta-gen aufgezeichnet und später in die Hauptverhandlungeingeführt sowie im Urteil des LG verwertet.

[10] Am 22.10.2007 war auf den umfangreichen Auf-zeichnungen neben zahlreichen unerheblichen Äußerun-gen auch die Bemerkung zu hören: „... die L. ist schonlange tot, die wird auch nicht wieder ... kannste natürlichnicht sagen ...“. Am 23.10.2007 fielen im Rahmen derSelbstgespräche die Worte: „Richter“ und „wie?Mord?“, ... sowie „oho I kill her ... oh yes, oh yes ... andthis is my problem ...“, ferner „... ich würde mal sagen, eswird jetzt wohl so sein, dass die Polizei mal auf eureTruppe kommt“. Am 26.10.2007 konnte den Selbst-gesprächen die Anmerkung entnommen werden: „...ja,was soll ich sagen, die Situation ist kritisch ...“. Am29.10.2007 erklärte der Angeklagte S. K. im Selbst-gespräch u.a., es sei: „... langweilig, der das Gehirnrausprügeln ... kann ich dir sagen, joh und weg damit ...

werde auch keine mehr wegknallen ... nö I., wir haben sietot gemacht ...“. Schließlich war aus einem weiterenSelbstgespräch am selben Tag zu späterer Stunde heraus-zuhören: „...ist eben lebenslang und fertig aus,lebenslang ... war nicht alt ...“.

[11] Das LG hat darin ein geständnisgleiches Indiz fürdie Tötung von L. durch den Angeklagten S. K. gesehen.Die Bemerkung „nö I., wir haben sie tot gemacht“ deutezudem auf Mittäterschaft hin. Die Schwurgerichtskammerhat angenommen, die Selbstgespräche seien verwertbar.Der unantastbare Kernbereich der privaten Lebensgestal-tung werde dadurch nicht berührt, denn es liege inhaltlichein Bezug der Äußerungen zu dem Tötungsverbrechenvor. Dadurch verliere ein Selbstgespräch den Charakterdes Höchstpersönlichen. Die Revisionen der Angeklagtenmachen demgegenüber ein Beweisverwertungsverbot gel-tend.

[12] II. Die Verfahrensrüge ist begründet.

[13] 1. Das nichtöffentlich geführte Selbstgespräch unter-liegt einem selbständigen Beweisverwertungsverbot vonVerfassungs wegen (vgl. BGH v. 10.8.2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206 [210]; Dalakouras, Beweisverbote be-züglich der Achtung der Intimsphäre, 1988, S. 264; LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., Einl. L Rz. 88; Jahn, GutachtenC zum 67. Deutschen Juristentag 2008, C 84; Roxin/Schü-nemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., § 36 Rz. 45; SK/Wolter, StPO, 4. Aufl. 2010, § 100f Rz. 35).

[14] a) Der absolut geschützte Kernbereich der Persön-lichkeitsentfaltung wird aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m.Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitet (vgl. BverfG v. 31.1.1973 –2 BvR 454/71, BVerfGE 34, 238 [245]; v. 14.9.1989 – 2BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367 [373] = MDR 1990,307 = CR 1990, 142). Sein Schutzbereich wird durchheimliche Aufzeichnung des nichtöffentlich geführtenSelbstgesprächs der Zielperson staatlicher Ermittlungs-maßnahmen und deren Verwertung in der Hauptverhand-lung berührt (vgl. BGH v. 10.8.2005 – 1 StR 140/05,BGHSt 50, 206 [212]). Ob das nichtöffentlich gesproche-ne Wort zum absolut geschützten Kernbereich oder zudem nur relativ geschützten Bereich des allgemeinen Per-sönlichkeitsrechts gehört, ist durch Gesamtbewertung al-ler Umstände im Einzelfall festzustellen. Aus einer Ku-mulation von Umständen folgt hier, dass die Selbstgesprä-che des Angeklagten S. K. dem Kernbereich zuzurechnensind. Dazu zählen die Eindimensionalität der „Selbstkom-munikation“, die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssitua-tion, die mögliche Unbewusstheit der Äußerungen imSelbstgespräch, die Identität der Äußerung mit den inne-ren Gedanken beim Selbstgespräch und die Flüchtigkeitdes gesprochenen Wortes.

[15] Der Grund für den absoluten Schutz eines Kern-bereichs der Persönlichkeitsentfaltung besteht in der Er-öffnung einer Möglichkeit für Menschen, sich in einemletzten Rückzugsraum mit dem eigenen Ich befassen zukönnen, ohne Angst davor haben zu müssen, dass staatli-che Stellen dies überwachen (vgl. BGH v. 16.3.1983 – 2StR 775/82, BGHSt 31, 296 [299 f.] = MDR 1983, 683).Die Gedanken sind grundsätzlich frei, weil Denken für


Verfahrensrecht

Menschen eine Existenzbedingung darstellt (vgl. Mahren-holz/Böckenförde/Graßhof/Franßen in BverfG v.14.9.1989 – 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367 [381] =MDR 1990, 307 = CR 1990, 142). Den Gedanken fehltaus sich heraus die Gemeinschaftsbezogenheit, die jen-seits des Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung liegt.Gleiches gilt für die Gedankenäußerung im nicht öffent-lich geführten Selbstgespräch (vgl. BGH v.10.8.2005 – 1StR 140/05, BGHSt 50, 206 [213]). Gedanken werden ty-pischerweise in Form eines „inneren Sprechens“ ent-wickelt (vgl. Tönnies, Selbstkommunikation, 1994,S. 16). Denken und Sprache, die dem Menschen als ein-zigem Lebewesen zur Verfügung steht, sind untrennbarmiteinander verbunden. Die Gedankeninhalte des innerenSprechens treten vor allem in Situationen, in denen derSprechende sich unbeobachtet fühlt, durch Aussprechenhervor. Das möglicherweise unbewusste „laute Denken“beim nichtöffentlich geführten Selbstgespräch nimmt so-dann an der Gedankenfreiheit teil. Bedeutung für die Zu-ordnung zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltunghat dabei auch die Nichtöffentlichkeit der Äußerungs-situation. Zwar fanden die hier in Rede stehenden Selbst-gespräche nicht in einer Wohnung i.S.v. Art. 13 Abs. 1GG statt, woraus sich eine „Vermutung“ hätte ergebenkönnen, „dass der Kernbereich tangiert sein kann“ (vgl.BGH v. 10.8.2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206 [210]);dies folgt auch aus dem Zusammenhang von § 100cAbs. 4 mit § 100f StPO. Hieraus ist aber nicht zu schlie-ßen, dass der Schutz des Kernbereichs der Persönlichkeitin Bezug auf Äußerungen sich ausschließlich auf denräumlichen Bereich von Wohnungen beschränke. Viel-mehr kann auch das „Alleinsein mit sich selbst“ in einemPkw diesen Schutz begründen. Es bestand aus der Sichtdes Angeklagten S. K. nicht die Gefahr, dass andere Per-sonen den Inhalt seiner Äußerungen im Selbstgesprächerfassten. Der rechtlich geringere Schutz des Aufenthalts-orts im Auto gegenüber der Wohnung i.S.v. Art. 13 Abs. 1GG (zur Relativierung bei der Äußerung im Krankenzim-mer BGH v. 10.8.2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206[212]) wird hier deshalb im Einzelfall dadurch kompen-siert, dass tatsächlich das Risiko einer Außenwirkung derspontanen Äußerungen nahezu ausgeschlossen war; dasSelbstgespräch konnte nur durch eine heimliche staatlicheÜberwachungsmaßnahme erfasst werden. Die Nicht-öffentlichkeit der Gesprächssituation war daher bei einerGesamtbewertung der Umstände des Einzelfalls derjeni-gen in einer Wohnung gleichzusetzen.

[16] b) Auf den Inhalt der Gedankenäußerung und dessenmehr oder weniger großen Sozialbezug kommt es dem-gegenüber bei Selbstgesprächen nicht entscheidend an.Insoweit gilt etwas anderes als bei der Fixierung von Ge-danken in einem Tagebuch oder bei der Erfassung desGesprächs eines Beschuldigten mit Dritten.

[17] Die Tagebuchentscheidung des BVerfG (BVerfG v.14.9.1989 – 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367 [374] =MDR 1990, 307 = CR 1990, 142), bei der wegen Stim-mengleichheit eine Grundrechtsverletzung nicht fest-gestellt werden konnte, kann nicht ohne weiteres auf die

Frage der Zuordnung des heimlich abgehörten Selbst-gesprächs zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltungoder zur allgemeinen Persönlichkeitssphäre übertragenwerden. War dort der Raum, in dem die Anfertigung vonNotizen stattfand, für die Frage der Verwertbarkeit derschriftlich fixierten Gedanken im Strafverfahren ohneBelang, weil die Notizen freiwillig der Sicherstellungpreisgegeben wurden, so erlangt im vorliegenden Fall dasKriterium der Nichtöffentlichkeit des Ortes der Gedan-kenäußerung erhebliche Bedeutung. Spielte in der Tage-buchentscheidung die Flüchtigkeit des gesprochenenWortes keine Rolle, weil der Betroffene seine Gedankendort im Tagebuch fixiert und bei diesem Schreibvorgangunter Umständen auch noch repetiert hatte, so erlangt dieFlüchtigkeit des gesprochenen Wortes als Abgrenzungs-kriterium im vorliegenden Fall besonderes Gewicht. Inder Tagebuchentscheidung waren überdies auch präventi-ve Überlegungen für die Annahme der Verwertbarkeitvon Bedeutung (a.a.O. S. 377, 380), weil die dort fragli-chen Tagebuchaufzeichnungen vor der Tatbegehung ge-macht worden waren und bei rechtzeitiger Erfassungdurch die Polizeibehörden theoretisch auch zur Verhin-derung der Tat als Maßnahme der Gefahrenabwehr hättengenutzt werden können. Dagegen spielt die Möglichkeitder Prävention zugunsten anderer Grundrechtsträger alsFrage der Grundrechtskollision hier keine Rolle (vgl.auch BGH v. 10.8.2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206[214]).

[18] Das „Selbstgespräch“ kann auch nicht mit einemZwiegespräch gleichgesetzt werden, das regelmäßig nichtdem absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeits-entfaltung zuzuordnen ist, wenn es mit seinem Inhalt ei-nen Tatbezug und damit Sozialbezug aufweist (vgl.BverfG v. 3.3.2004 – 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE109, 279 [319]; v. 12.10.2011 – 2 BvR 236/08 u.a.; v.7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a.; vgl. auch § 100c Abs. 4Satz 3 StPO). Es unterscheidet sich von einem solchenGespräch schon dadurch, dass die Äußerungen nicht aufVerständlichkeit angelegt und jedenfalls auch durch un-willkürlich auftretende Bewusstseinsinhalte gekennzeich-net sind (BGH v. 10.8.2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50,206 [213]).

[19] c) Der somit gebotene Kernbereichsschutz entfälltnur, wenn der Grundrechtsträger den Bereich der privatenLebensgestaltung von sich aus öffnet, bestimmte Angele-genheiten der Öffentlichkeit zugänglich macht und damitdie Sphäre anderer oder die Belange der Gemeinschaftberührt (vgl. BGH v. 25.10.2011 – VI ZR 332/09, MDR2012, 25). Dies geschieht nicht ohne weiteres schon da-durch, dass er sich außerhalb des besonders geschütztenBereichs seiner Wohnung i.S.v. Art. 13 Abs. 1 GG auf-hält, sofern er einen anderen Rückzugsraum wählt, indem er sich unbeobachtet fühlen kann. Das war hier hin-sichtlich des Pkw der Fall. Nach außen gerichtete Äuße-rungen in einem Pkw, in dem die betreffende Person al-lein ist, können nicht Äußerungen in der Öffentlichkeitgleichgestellt werden. Es bleibt deshalb bei der Zuord-nung der Selbstgespräche des Angeklagten S. K. zum ab-


Verfahrensrecht

solut geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfal-tung mit der Folge ihrer Unverwertbarkeit.

[20] 2. Das Beweisverbot entfaltet wegen seiner Absolut-heit, die ein Beweiserhebungsverbot für die Hauptver-handlung bezüglich der im Vorverfahren erlangten Infor-mationen einschließt (vgl. Schwaben, Die personelleReichweite von Beweisverwertungsverboten, 2005,S. 101 f.), seine Wirkung auch auf die nicht unmittelbarvon der akustischen Überwachung im Vorverfahren be-troffenen Mitangeklagten.

[21] Die Unverwertbarkeit des Selbstgesprächs von S. K.als Indiz für und gegen alle Angeklagten (zur Frage der„Überkreuzverwertung“ Jahn, Gutachten C zum 67. Deut-schen Juristentag 2008, C 114 f.) entspricht den Verboten,die in §§ 100a Abs. 4 Satz 2, 100c Abs. 5 Satz 3 StPO fürden Fall des Eingriffs in den absolut geschützten Kern-bereich der Persönlichkeitsentfaltung positivrechtlich ge-regelt sind. Der Gesetzgeber hat dort für den Fall, dasstatsächlich der Kernbereich betroffen ist, jede Verwen-dung der hierüber erlangten Informationen im Strafver-fahren ausgeschlossen. Er ist damit nicht dem Gedankengefolgt, dass Beweisverwertungsverbote auch mit Blickauf die Ambivalenz ihrer Beweisbedeutung als Be- oderEntlastungsbeweis ausschließlich den Bedeutungsgehaltvon Belastungsverboten haben sollen (vgl. dazu BGH v.10.8.2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206 [215]; Jahn,a.a.O., C 112 ff.). Zwar hat der Gesetzgeber in § 100fStPO auf eine entsprechende Kernbereichsregelung ver-zichtet, jedoch gilt für das unmittelbar aus der Verfassungabgeleitete Beweisverwertungsverbot in diesem Zusam-menhang nichts anderes. Auch Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GGspricht gegen die Verwertbarkeit der Selbstgesprächs-inhalte für oder gegen Dritte, weil insoweit ein selbständi-ges Beweisverwertungsverbot begründet wird . . .

[22] 3. Das Urteil beruht hinsichtlich aller Angeklagtenauf der Verletzung von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1GG. Das Selbstgespräch wurde als Indiz für die Tatbege-hung überhaupt sowie für die Täterschaft des Angeklag-ten S. K. herangezogen. Obwohl eine Reihe von weiterenIndizien für dieses Beweisergebnis spricht, kann der Se-nat nicht sicher ausschließen, dass die Verurteilung desAngeklagten S. K. auf der Verwertung seiner Äußerungenin den überwachten Selbstgesprächen beruht. Das LG hatdaraus auch Hinweise auf die Mittäterschaft der Mitange-klagten I. und W. K. entnommen. Auch deren Verurtei-lung beruht auf der Verwertung der Selbstgespräche. Obeine Verurteilung eines Angeklagten oder mehrerer Ange-klagten auch ohne die Verwertung der aufgezeichnetenSelbstgespräche des Angeklagten S. K. möglich ist, mussdem neuen Tatrichter vorbehalten bleiben.


Anmerkung:

Die akustische Wohnraumüberwachung zu Strafverfol-gungszwecken verletzt die Menschenwürde, wenn sieden Kernbereich privater Lebensführung nicht respek-tiert (zum „Großen Lauschangriff“ BVerfG v. 3.3.2004 –

1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, BVerfGE 109, 279[314] = CR 2004, 343). § 100c Abs. 5 Satz 3 StPO nor-miert einfachgesetzlich ein Verwertungsverbot für Er-kenntnisse, die diesen Kernbereich betreffen; § 100aAbs. 4 Satz 2 StPO für entsprechende Informationen auseiner Telekommunikationsüberwachung. § 100f StPOermächtigt zu akustischer Überwachung außerhalb vonWohnungen (auch) zur Ermittlung von Wirtschafts- undSteuerdelikten aus dem Katalog des § 100a Abs. 2 StPO.Trotz der Eingriffstiefe, die einer Telekommunikations-überwachung vergleichbar ist (BGHSt 44, 138 [142]),enthält die Vorschrift kein Verwertungsverbot zum„Kernbereichsschutz“ (kritisch hierzu SK-StPO/Wolter,4. Aufl. 2010, § 100f Rz. 30, 32 ff.).

Gleichwohl bestätigt die Entscheidung des 2. Strafsenats,dass der Kernbereich privater Lebensführung keines-wegs an der Wohnungstür endet (B. Hirsch, Lisken-GS,2004, S. 87 [97]). Art. 13 Abs. 1 GG ergänzt denSchutzumfang von Art. 1 Abs. 1 GG, indem er Men-schen eine geschützte Sphäre zur privaten, höchstper-sönlichen Entfaltung garantiert (BVerfG v. 3.3.2004 – 1BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, BVerfGE 109, 279[313] = CR 2004, 343). Der Umstand eines Selbst-gesprächs innerhalb dieses Rückzugsraums begründetdie Vermutung, dass der „Kernbereich“ berührt seinkann (BGHSt 50, 206 [210]), ohne diese Konsequenzzugleich in anderen Fällen auszuschließen. Eine Kumu-lation von Art. 1 Abs. 1 GG mit Art. 13 Abs. 1 GG istdemnach nicht erforderlich, um den Kernbereich pri-vater Lebensführung zu begründen. Der Senat erstrecktden Schutzbereich (anhand Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG)dementsprechend auf Orte bzw. Situationen außerhalbeiner Wohnung, in denen das „Risiko einer Außenwir-kung“ in vergleichbarer Weise ausgeschlossen ist.

Ein Selbstgespräch bleibt, so der Senat, ebenfalls Ge-genstand des Kernbereichs privater Lebensführung,wenn dessen Inhalt Bezug zu Straftaten – damit nachverbreiteter Auffassung (BVerfG v. 3.3.2004 – 1 BvR2378/98, 1 BvR 1084/99, BVerfGE 109, 279 [319] = CR2004, 343), auch der Vorinstanz, Sozialbezug – auf-weist. Die Argumentation, dass eine häufig sogar unbe-wusste Selbstkommunikation („lautes Denken“) in Si-tuationen, in denen sich der Betroffene unbeobachtetwähnt, untrennbaren Bezug zur unbeschränkten (undunbeschränkbaren) Freiheit von Gedankeninhalten alsForm „inneren Sprechens“ besitzt, überzeugt. Überdiesfehlt jeder kommunikative Drittbezug. Zugleich kom-pensiert die Nichtöffentlichkeit der Gesprächssituation„allein in einem Pkw“ – genauso an vergleichbaren Or-ten außerhalb einer Wohnung (SK-StPO/Wolter, a.a.O.,Rz. 34 f.) – das „Manko“ einer Äußerung außerhalb desRückzugsraums „Wohnung“.

Die Unterscheidung des Senats zwischen einer selbst-kommunikativen Offenbarung von Gedanken durchSelbstgespräch einerseits und in Schriftform anderer-seits grenzt den Sachverhalt dagegen eher formal vonder „Tagebuchentscheidung“ (BVerfG v. 14.9.1989 – 2BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367 [374 f.] = MDR 1990,307 = CR 1990, 142) ab. Die Aufzeichnung von Gedan-


Verfahrensrecht

ken in Form eines Tagebuchs beinhaltet ebenfalls eineselbst-kommunikative Auseinandersetzung mit dem „ei-genen Ich“, die regelmäßig „im Geheimen“ erfolgt undder Kenntnis Dritter entzogen sein soll. Das gegenübereinem Selbstgespräch häufig erhöhte Maß bewussterReflektion, Gedanken „im Gespräch mit sich selbst“ inSchriftform zu fixieren, unterbricht die vom Senat be-tonte „untrennbare“ Verknüpfung mit der Freiheit derGedanken als „Existenzbedingung des Menschen“ nicht.Der Vorgang verstärkt diesen Zusammenhang vielmehr.Die schriftliche Fixierung „lauten Denkens“ begründetso gesehen im Vergleich zur „Flüchtigkeit“ des gespro-chenen Worts eine erhöhte Schutzbedürftigkeit, ohnehierdurch – ebenfalls unabhängig von einem Bezug zuStraftaten – den Kernbereich privater Lebensführung zuverlassen.

Der absolute Schutz des Art. 1 Abs. 1 GG verbietet eineVerwertung jedenfalls ohne ausdrückliche Zustimmungdes Betroffenen. Die „Widerspruchslösung“ des BGH(hierzu Trüg/Habetha, NStZ 2008, 481 [486 f.]) ist nichtanwendbar, da die Unantastbarkeit der Menschenwürdenicht durch das Erfordernis einer rechtzeitigen und aus-reichend begründeten Rüge im Strafprozess relativiertwerden kann. Darüber hinaus bleibt ungeklärt, ob undggf. in welcher Form der Betroffene berechtigt ist, überdas Beweisverwertungsverbot zu disponieren. Eine Ver-wertung gewichtiger entlastender Erkenntnisse etwa aufAntrag des Betroffenen gleichwohl zu dessen Schutz un-eingeschränkt zu verbieten, überzeugt nicht. Anderer-seits ist die Skepsis, eine durch den Betroffenen „gesteu-erte“ selektive Verwertung hinzunehmen, nachvollzieh-bar (BGHSt 50, 206 [215]: „Rosinentheorie“).

Der Senat bestätigt, dass (entsprechend § 100a Abs. 4Satz 2 StPO) eine Verwertung zum Nachteil Dritterebenfalls ausgeschlossen ist. Zur Frage einer Fernwir-kung des Beweisverwertungsverbots hat der Senat dage-gen nicht Stellung genommen. Erkenntnisse „aus Hand-lungen, die den unantastbaren Bereich privater Lebens-führung betreffen“, dürfen, so das BVerfG, ebenfallsnicht „Anknüpfungspunkt weiterer Ermittlungen“ sein(BVerfG v. 3.3.2004 – 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99,BVerfGE 109, 279 [332] = CR 2004, 343). Das selbstän-dige Beweisverwertungsverbot entfaltet demnach nichtnur Fernwirkung; bereits der „Spurenansatz“ ist aus-geschlossen (SK-StPO/Wolter, a.a.O., § 100c Rz. 71).

Die aktuelle Fassung von § 100f StPO entspricht imLichte des absoluten Kernbereichsschutzes privater Le-bensführung auch außerhalb einer Wohnung – ohne ein-fachgesetzliche Berücksichtigung der durch Art. 1Abs. 1 GG gesetzten, unverrückbaren (Art. 79 Abs. 3GG) Grenzen – kaum den verfassungsrechtlichen Vor-gaben (offen gelassen BVerfGE 122, 63 [74]; a.A. wohlHK/Gercke, StPO, 4. Aufl. 2009, § 100f Rz. 12). Die imSchrifttum erwogene analoge Anwendung von § 100aAbs. 4 StPO (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011,§ 100f Rz. 19) kann – selbst eine planwidrige Rege-lungslücke unterstellt – dieses legislatorische Defizit al-lenfalls kaschieren. Der Gesetzgeber sollte die am Maß-stab von Art. 1 Abs. 1 GG und der Rechtsprechung des

BVerfG überzeugend begründete Entscheidung des Se-nats vielmehr zum Anlass nehmen, die absoluten Gren-zen des Kernbereichs privater Lebensführung auch fürÜberwachungsmaßnahmen zu Strafverfolgungszweckenaußerhalb von Wohnraum einfachgesetzlich zu konkreti-sieren, um dem Status der Menschenwürde als „obers-tem Verfassungswert“ (BVerfG v. 3.3.2004 – 1 BvR2378/98, 1 BvR 1084/99, BVerfGE 109, 279 [311] = CR2004, 343 m.w.N.) auch rechtstatsächlich Geltung zuverschaffen, und durch eine Sensibilisierung der Justizvor Eingriffen durch Ermittlungsmaßnahmen schützen.

Die Entscheidung des Senats verstärkt den Schutz desKernbereichs privater Lebensführung außerhalb vonWohnungen durch die Begründung eines selbständigenBeweisverwertungsverbots auf Grundlage der Art. 1Abs. 1, 2 Abs. 1 GG. Von besonderer praktischer Bedeu-tung ist, dass das absolute Beweisverwertungsverbotebenfalls eingreift, wenn das Selbstgespräch inhalt-lichen Bezug zu Straftaten besitzt. Das Gewicht der in-soweit abweichenden und umstrittenen „Tagebuchent-scheidung“ des BVerfG, auf die sich die Justiz bisher imRahmen der Informationsgewinnung und -verwertungzu Strafzwecken aus dem Bereich privater Lebensfüh-rung berufen hat, wird hierdurch im Anschluss anBGHSt 50, 206 (212 ff.) erneut deutlich relativiert. DieEntscheidung des 2. Strafsenats ist auch insoweit rich-tungweisend.

RA FAStR Jörg Habetha, Freiburg i.Br.

Strafklageverbrauch bei Betrug wegen unberech-tigter Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld

StGB §§ 13, 263; StPO § 206a; SGB I § 60 Abs. 1

1. Auch sachlich-rechtlich selbständige Taten könnenprozessual eine Tat i.S.v. § 264 StPO sein. Dabeikommt es im Einzelfall darauf an, ob die einzelnenHandlungen nicht nur äußerlich ineinander überge-hen, sondern auch innerlich derart unmittelbar mit-einander verknüpft sind, dass der Unrechts- undSchuldgehalt der einen Handlung bzw. Unterlassungnicht ohne die Umstände, die zu der anderen Hand-lung bzw. Unterlassung geführt haben, richtig gewür-digt werden kann und ihre getrennte Würdigung undAburteilung in verschiedenen Verfahren einen einheit-lichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würden.

2. Dies ist bei einem Betrug durch Unterlassen wegenunberechtigter Inanspruchnahme von Arbeitslosen-geld (Garantenpflicht gem. § 60 SGB I) dann der Fall,wenn die die Mitteilungspflicht auslösenden Tatsa-chen (hier das erneute Eingehen einer Vollzeitbeschäf-tigung) zeitlich unmittelbar ineinander übergehenund objektiv keine Zäsur erkennbar ist, die für dasFassen eines erneuten Tatentschlusses durch den Tä-ter sprechen könnten.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 25.8.2011 – (2) 53 Ss 71/11 (28/11), (2) 53 Ss 71/11(AG Bernau)


Verfahrensrecht

Sachverhalt:Die Angeklagte stellte bei der Agentur für Arbeit einenAntrag auf Bezug von Arbeitslosengeld. Antragsgemäßerhielt die Angeklagte mit Bewilligungsbescheid vom5.3.2009 ab dem 3.2.2009 bis zum 31.5.2009 Arbeits-losengeld. Hierdurch war sie verpflichtet, sämtliche dieLeistungsgewährung berührende Tatsachen dem Jobcen-ter unverzüglich und wahrheitsgemäß mitzuteilen. DieKenntnisnahme dieser Verpflichtung hatte die Angeklagtebestätigt. In Verletzung ihrer Mitteilungspflichten teiltedie Angeklagte der Agentur für Arbeit nicht mit, dass siebereits seit dem 1. März in einer Vollzeitstelle wieder ei-ner versicherungspflichtigen Tätigkeit als stellvertretendePflegedienstleiterin nachging. Wegen der Beschäftigungim März erließ das AG einen Strafbefehl (der in die spä-tere Gesamtstrafenbildung eingeflossen ist) mit folgen-dem Wortlaut:

„Sie erhielten entsprechend Ihres Antrags ab dem10.2.2009 Arbeitslosengeld bewilligt. Ihnen war bekannt,dass Sie aufgrund dieses Rechtsverhältnisses verpflichtetwaren, alle die Anspruchsgewährung berührenden Tatsa-chen unverzüglich der Agentur für Arbeit Bernau mit-zuteilen. Dieser Verpflichtung kamen Sie im genanntenZeitraum nicht nach. Sie bezogen in der Zeit vom1.3.2009 bis 31.3.2009 zu Unrecht Arbeitslosenunterstüt-zung i.H.v. 843,30 �, weil sie es pflichtwidrig und vor-sätzlich unterließen der Agentur für Arbeit Bernau IhreTätigkeit als stellvertretende Pflegedienstleiterin ... anzu-zeigen. Die Aufnahme der sozialversicherungspflichtigenTätigkeit im Zeitraum vom 1.3.2009 bis 31.3.2009 wurdeder Agentur für Arbeit erst durch einen Datenabgleich derSozialversicherungsträger bekannt.“

Dieser Strafbefehl ist rechtskräftig. Das AG verurteiltedie Angeklagte hinsichtlich der Anschlussbeschäftigun-gen wegen Betruges zu einer Geldstrafe i.H.v.50 Tagessätzen zu je 40 �. Die Berufung der Angeklagtenhat das LG mit der Maßgabe als unbegründet verworfen,dass die Gesamtstrafenbildung zu korrigieren sei. Die Re-vision der Angeklagten führte zur Einstellung des Verfah-rens gem. § 206a Abs. 1 StPO wegen eingetretenen Straf-klageverbrauchs.

Aus den Gründen:Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes B. hat in ihrerAntragschrift zur Revision der Angeklagten u.a. Folgen-des ausgeführt:

„ ... Die Revision der Angeklagten muss hier zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils und zur Einstellungdes Verfahrens gegen die Angeklagte führen. Bei den Ge-genständen des Strafbefehls des AG Bernau vom26.11.2009 und der hier vorliegenden Sache handelt essich um eine Tat im prozessualen Sinn nach § 264 StPO.Es ist daher Strafklageverbrauch eingetreten.

a) Gemäß § 264 StPO ist Gegenstand der Urteilsfindungdie in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach demErgebnis der Verhandlung darstellt. Das Gericht hat diePflicht, die ganze Tat im verfahrensrechtlichen Sinne in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erschöpfend abzu-urteilen (BGHSt 22, 105 [106]). Dabei umfasst der ver-fahrensrechtliche Tatbegriff den von der zugelassenenAnklage betroffenen geschichtlichen Vorgang, innerhalbdessen die Angeklagte einen Straftatbestand verwirklichthaben soll (BGH v. 21.12.1983 – 2 StR 578/83, BGHSt32, 215 [216] = MDR 1984, 418). Den Rahmen der Un-tersuchung bildet zunächst das tatsächliche Geschehen,wie es die Anklage umschreibt. Die Tat als Prozessgegen-stand ist jedoch nicht nur der in der Anklage umschriebe-ne und der Angeklagten zur Last gelegte Geschehens-ablauf. Vielmehr gehört zu ihr das gesamte Verhalten derAngeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage be-zeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffas-sung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet. Eineinheitlicher geschichtlicher Vorgang liegt vor, wenn dieeinzelnen Lebenssachverhalte innerlich so miteinanderverknüpft sind, dass sie nach der Lebensauffassung der-gestalt eine Einheit bilden, dass ihre Behandlung in ge-trennten Verfahren als unnatürliche Aufspaltung eines zu-sammengehörenden Geschehens erscheinen würde. Istnach diesen Maßstäben ein einheitlicher Vorgang gege-ben, so sind die Einzelgeschehnisse, aus denen er sich zu-sammensetzt, auch insoweit Bestandteil der angeklagtenTat, als sie keine konkreten Erwähnungen in der Anklagefinden.

Auch sachlich-rechtlich selbständige Taten können pro-zessual eine Tat i.S.v. § 264 StPO sein. Dabei kommt esim Einzelfall darauf an, ob die einzelnen Handlungennicht nur äußerlich ineinander übergehen, sondern auchinnerlich derart unmittelbar miteinander verknüpft sind,dass der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlungbzw. Unterlassung nicht ohne die Umstände, die zu deranderen Handlung bzw. Unterlassung geführt haben, rich-tig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigungund Aburteilung in verschiedenen Verfahren einen ein-heitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würden.

Dies ist hier der Fall. Dem angefochtenen Urteil kann in-sofern entnommen werden, dass die Zahlung von Arbeits-losengeld sowohl für den in dem Strafbefehl genanntenZeitraum wie auch für den dem angefochtenen Urteil zu-grunde liegenden Zeitraum jeweils auf den Antrag derAngeklagten vom 19.2.2009 zurückzuführen ist. Ab dem1.3.2009 hatte sie die Arbeit aufgenommen und dies derBundesagentur für Arbeit nicht mitgeteilt. Zwar handeltes sich bei den Arbeitsverhältnissen, die dem Strafbefehlund der Anklage zugrunde liegen, um zweiunterschiedliche ..., doch gehen diese zeitlich ineinanderüber. Das eine endete zum 31.3.2009, das andere begannam 1.4.2009. ... Gemäß § 60 Abs. 1 Ziff. 2 SGB I hat derEmpfänger von Sozialleistungen, zu dem auch das Ar-beitslosengeld zählt, Änderungen in den Verhältnissen,die für die Leistung erheblich sind, unverzüglich mitzutei-len. Die Mitteilungspflicht ist Teil einer effektiven Mit-wirkungspflicht des Leistungsempfängers... Es ist daherin Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass dieVerletzung der Pflicht aus § 60 Abs. 1 SGB I eine Täu-schungshandlung darstellen kann (vgl. schon OLG Stutt-


Verfahrensrecht

gart v. 25.7.1985 – 1 Ss 394/85, NJW 1986, 1767 [1768]);Schönke/Schröder-Cramer-Perron, StGB, 28. Aufl. 2010,§ 263 Rz. 21 m.w.N.; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263Rz. 23). Verletzt die Angeklagte diese Rechtspflicht,kommt eine Strafbarkeit wegen Betruges durch Unterlas-sen nach §§ 263, 13 StGB in Betracht. ...

Nach der Auffassung des Lebens bilden die beiden Zeit-räume einen einheitlichen Vorgang, zumal es nahe liegt,dass die Angeklagte von Anfang an vorhatte, die Arbeits-aufnahme – unabhängig vom Arbeitgeber – der Bundes-agentur für Arbeit nicht zu melden, um so dauerhaft oderjedenfalls für einen längeren Zeitraum in den Genuss derZahlung des Arbeitslosengeldes zu gelangen. ...“

Diese Ausführungen entsprechen der Sach- und Rechts-lage. Der Senat tritt ihnen bei. Das Verfahren ist gem.§ 206a Abs. 1 StPO unter Aufhebung des angefochtenenUrteils (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 206a Rz. 6)einzustellen.


Anmerkung:

1. Der „Sozialleistungsbetrug“ durch das Unterlassender Offenbarung bestehender Umstände, welche die So-zialleistung ausschließen, ist in den verschiedensten Le-bensbereichen – von Hartz IV bis zum BAföG – aktuell.Da es sich regelmäßig um einen Betrug durch Unterlas-sen handelt, ist eine Aufklärungspflicht als Garanten-pflicht i.S.d. § 13 StGB erforderlich, welche sich all-gemein aus § 60 Abs. 1 Nr. 1 SGB I ergibt.

2. Obwohl die Gerichte hier – dies hat auch die Verfol-gung des „BAföG-Betrugs“ als Straftat (und nicht nurals Ordnungswidrigkeit) vor einigen Jahren deutlich ge-macht – „keinen Spaß verstehen“, erfolgte im konkretenFall eine Aufhebung des Urteils samt Einstellung, unddies sogar in Übereinstimmung mit einem Antrag derGeneralstaatsanwaltschaft. Die Gründe dafür liegen frei-lich im Prozessrecht, speziell beim Problem des Straf-klageverbrauchs.

3. Die Annahme des OLG, dass das Unterlassen der An-zeige zweier aneinander anschließender Arbeitsverhält-nisse aufgrund des engen raumzeitlichen Zusammen-hangs und aufgrund der „Anknüpfung“ an den selbenFörderbescheid eine Tat im prozessualen Sinne sei unddass deshalb Strafklageverbrauch eingetreten sei, ist zu-mindest nicht. Sachlich-rechtlich kann hier gut – dasdeutet auch die Entscheidung an – Tatmehrheit vorgele-gen haben (wenn verschiedene „Untätigkeitsentschlüs-se“ vorlagen bzw. die Mitteilungspflicht durch zwei ver-schiedene Handlungen hätte erfüllt werden müssen).Dass diese beide an den gleichen Förderbescheid „an-knüpfen“, kann daran nichts ändern, da dieser nur dieGarantenstellung begründet. Zwar kann auch in Fällensachlich-rechtlicher Tatmehrheit eine Tat im prozessua-len Sinne vorliegen. Warum dies hier der Fall sein soll,erschließt sich allerdings nicht vollständig. Denn dereinheitliche Geschehensablauf nach der „Auffassungdes Lebens“ liegt bei zwei Arbeitsverhältnissen, deren

Antritt einen Monat auseinander liegt, bei weitem nichtso nahe wie etwa bei einer einheitlichen, nur durch ei-nen Unfall und einen kurzen Halt unterbrochenen Trun-kenheitsfahrt, uns zur gemeinesamen Würdigung auf-eineader bezogener Taten ist die Gesamtstrafenbildungder rechte Ort. Die Entscheidung deutet aber auch an,dass das Gericht es für möglich hielt, dass die Beschul-digte von vornherein von beiden Tätigkeiten wusste, dieFrage der pflichtgemäßen Mitteilung sich für sie alseine einheitliche Frage stellte und sie gewissermaßen„nur einmal schwieg“. Unausgesprochen hat das Gerichtalso in einer prozessualen (aber mit materiellem Rechtzusammenhängenden) Frage bei tatsächlichen Zweifelnzu Gunsten der Beschuldigten entschieden. Hier zeigtsich zugleich, dass die Entscheidung auf mehrmonatigeEreignisse und Fälle mit noch mehr Arbeitsverhältnissenkaum übertragbar sein dürfte. Obwohl die Anwendungdes Zweifelssatzes hier zu begrüßen ist, wird man auchnicht ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass andereGerichte dem folgen.

4. Jedenfalls wird die Verteidigung bei einer entspre-chenden Sachlage als taktische Marschroute, wenn ersteine von mehreren Beschäftigungen bekannt gewordenist, künftig zu erwägen haben, möglichst rasch einerechtskräftige Entscheidung herbeizuführen. Das Straf-befehlsverfahren bietet sich hier an, zumal sogar schonab Erlass des Strafbefehls, wenn kein Einspruch einge-legt wurde, eine einseitige Rücknahme von Antrag undStrafbefehl ausscheidet.

Akad. Rat a.Z. Dr. Jan C. Schuhr, Universität Erlangen-Nürnberg


Verfahrensrecht

Rechtsprechung in Kürze

BVerfG: Prüfung des Zustandekommens eines „Deals“im Strafverfahren durch das RechtsmittelgerichtDas BVerfG hat über eine Verfassungsbeschwerde ent-schieden, die den Umfang der Sachaufklärungspflichtder Rechtsmittelgerichte bei der Prüfung der Frage be-traf, ob eine Verfahrensabsprache zustande gekommenund deshalb ein erklärter Rechtsmittelverzicht unwirk-sam ist.

Der Bf wurde vom AG zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.Nach der Urteilsverkündung und der Aufhebung desHaftbefehls verzichteten die Staatsanwaltschaft und derBf auf Rechtsmittel. Der Bf legte später Berufung gegendas Urteil ein und machte die Unwirksamkeit seinesRechtsmittelverzichts geltend, weil die Verurteilung aufeiner Absprache zwischen den Verfahrensbeteiligtenberuhe. Weder Hauptverhandlungsprotokoll noch Urteilenthalten einen Hinweis auf das Zustandekommen ei-ner Absprache oder die Angabe, dass eine Verständi-gung nicht erfolgt sei. Im Protokoll ist lediglich vermerkt,dass die Hauptverhandlung vor der Einlassung des Bffür ein „Rechtsgespräch“ unterbrochen wurde, dessenInhalt und Verlauf von den Verfahrensbeteiligten jedochunterschiedlich geschildert wird. Während nach derschriftlichen Erklärung der Verteidigerin des Bf im Er-gebnis eine Verständigung auf ein Strafmaß von zweiJahren und zehn Monaten bei gleichzeitiger Aufhebungdes Haftbefehls getroffen worden sei, erklärte die Sit-zungsvertreterin der Staatsanwaltschaft in ihrer dienst-lichen Stellungnahme, es habe kein regelrechtes Ge-spräch über ein bestimmtes Strafmaß gegeben; ihr seies vor allem um die Fortsetzung der Untersuchungshaftgegangen, während der Bf in erster Linie eine Auf-hebung des Haftbefehls habe erreichen wollen. DemVorsitzenden des Schöffengerichts war nach seinerdienstlichen Erklärung der Vorgang nicht mehr genauerinnerlich.

Das LG verwarf die Berufung des Bf, weil es das Zustan-dekommen einer Absprache für nicht erwiesen unddeshalb den Rechtsmittelverzicht für wirksam hielt. Diehiergegen erhobene sofortige Beschwerde blieb vordem OLG ohne Erfolg. Die Annahme der Wirksamkeitdes Rechtsmittelverzichts sei nicht zu beanstanden. Dadas Verhandlungsprotokoll die von § 273 Abs. 1a StPOgeforderten Angaben nicht enthalte, sei seine Beweis-kraft entfallen. Im Freibeweisverfahren habe der Bf auf-grund der sich widersprechenden Erklärungen der Ver-

teidigerin und der Vertreterin der Staatsanwaltschaft denNachweis einer Verständigung nicht zur Überzeugungdes Senats führen können.

Die 1. Kammer des Zweiten Senats des BVerfG hat denmit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Be-schluss des OLG aufgehoben, weil er den Bf in seinemProzessgrundrecht auf ein faires Strafverfahren (Art. 2Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) verletze, und dieSache zur erneuten Entscheidung an das OLG zurück-verwiesen. Dessen Beschluss weiche in einer verfas-sungsrechtlich nicht hinnehmbaren Weise von den An-forderungen an die richterliche Sachaufklärung ab. Einerweiteren Aufklärung des Sachverhalts hätte es schonim Hinblick auf die augenfällige Ungereimtheit in derdienstlichen Erklärung der Sitzungsvertreterin derStaatsanwaltschaft bedurft, die einerseits primär dasZiel einer Aufrechterhaltung der Untersuchungshafthabe verfolgen wollen, andererseits aber in der Haupt-verhandlung selbst die Aufhebung des Haftbefehls be-antragt habe. Ferner hätte das OLG Stellungnahmender Schöffen und der Urkundsbeamtin einholen müs-sen, da nach der widerspruchsfreien Erklärung der Ver-teidigerin die Gespräche im Sitzungssaal fortgesetztworden sein sollen. Darüber hinaus hätten verbleibendeZweifel nicht zu Lasten des Bf gewertet werden dürfen.Zwar sei es grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zubeanstanden, dass nach der auch im Freibeweisverfah-ren gebotenen Sachaufklärung nicht zu beseitigendeZweifel am Vorliegen von Verfahrenstatsachen grund-sätzlich zu Lasten des Angeklagten gehen. Dies geltejedoch dann nicht mehr, wenn die Unaufklärbarkeit desSachverhalts auf einem Verstoß gegen eine gesetzlichangeordnete Dokumentationspflicht beruhe.

BVerfG, Beschl. v. 5.3.2012 – 2 BvR 1464/11

Quelle: Pressemitteilung vom 20.3.2012

OLG Celle: Kopierkosten als notwendige Verteidiger-auslagenDas Anfertigen von Ausdrucken dem Verteidiger imRahmen der Akteneinsicht überlassener, auf CDs ge-speicherter Textdateien ist jedenfalls bei einem weitüberdurchschnittlichen Umfang (hier: 81.900 Telefon-gespräche auf 43.307 Seiten) zur sachgemäßen Bear-beitung der Rechtssache geboten.

4/2012|R5

Ein Antrag auf Festsetzung solcher notwendiger Vertei-digerauslagen kann nicht mit der Begründung, der An-geklagte werde durch zwei Verteidiger vertreten, die ineiner Bürogemeinschaft verbunden sind, so dass dieDateien nur einmal hätten ausgedruckt werden müssenund unter den Verteidigern hätten ausgetauscht werdenkönnen, abgelehnt werden.

Der Grundsatz der kostenschonenden Prozessführungkann es jedoch gebieten, durch entsprechende Einstel-lungen beim Ausdruck die Zahl der Seiten zu verrin-gern.

OLG Celle v. 28.11.2011 – 1 Ws 415/11 (Leitsätze)

BGH: Haftung einer Vertriebsorganisation für strafba-res Verhalten ihres HandelsvertretersDer III. Zivilsenat des BGH hat über die Frage entschie-den, unter welchen Voraussetzungen eine Vertriebs-organisation, die Anlagen vermittelt, für ein strafbaresVerhalten des von ihr eingesetzten Handelsvertreterseinzustehen hat. Im Streitfall ging es um Folgendes:

Auf Empfehlung eines Handelsvertreters der Beklagtenhatte der Ehemann der Klägerin im Jahr 2000 an denDeutschen Investment-Trust (DIT) einen Kontoeröff-nungsantrag und einen Kaufantrag zum Erwerb von An-teilen an Aktienfonds gerichtet und in der Folgezeit mo-natliche Zahlungen an die Fondsverwaltungsgesell-schaft geleistet. In dem Kontoeröffnungsantrag hatte erzugleich den DIT ermächtigt, sowohl der diesen Auftragvermittelnden Gesellschaft (Beklagte) als auch dem Ver-mittler dieses Auftrags (dem Handelsvertreter) zum Zwe-cke der Beratung über die Vermögensanlage in Fondsder D. Investmentgruppe Investmentkontonummer, Na-me, Anschrift, Geburtsdatum, Nationalität, Telefon- undTelefaxnummer, Bankverbindung, Depotbestände, De-potbewegungen inklusive der steuerlichen Daten, Datenzu Spar- und Auszahlplänen und weitere Daten zu über-mitteln. Die Klägerin hat behauptet, der Handelsvertreterhabe im Jahr 2003 die Fondsanlage ihres Ehemannsdurch Verkaufsaufträge, die er an den DIT gerichtet ha-be, aufgelöst. Dabei habe er die Unterschrift ihres Ehe-manns gefälscht und den Verkaufswert der Fondsantei-le auf sein eigenes Privatkonto überweisen lassen. DerHandelsvertreter ist aufgrund seiner geständigen Einlas-sung wegen dieses Falles und weiterer Vorgänge zu ei-ner Freiheitsstrafe verurteilt worden.

Das LG hat die auf Zahlung des veruntreuten Betragesgerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klä-gerin hat das OLG der Klage im Wesentlichen entspro-chen, allerdings Zug um Zug gegen Abtretung der An-sprüche gegen den DIT aus Anlass der Veräußerungder Fondsanteile.

Der BGH hat die Revision der Beklagten zurückgewie-sen. Er hat die Annahme des Berufungsgerichts gebil-

ligt, dass durch die an den DIT erteilte Ermächtigung,der Beklagten und deren Handelsvertreter zum Zweckder Beratung fortlaufend Informationen zu erteilen, dienormalerweise dem Bankgeheimnis unterliegen, nach§ 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein Schuldverhältnis mit Pflich-ten nach § 241 Abs. 2 BGB entstanden ist, das durchden Handelsvertreter verletzt worden ist. Der BGH hatauch die Einstandspflicht der Beklagten nach § 278Satz 1 BGB bejaht, weil der Handelsvertreter nicht reinzufällig mit den Rechtsgütern des Anlegers in Berüh-rung gekommen ist, sondern weil ein unmittelbarer Zu-sammenhang zwischen seinem schuldhaften Verhaltenund den Aufgaben bestand, die ihm im Hinblick auf dieEntgegennahme der erteilten Informationen zugewie-sen waren. Denn der Handelsvertreter erhielt die Infor-mationen bestimmungsgemäß zum Zwecke der Bera-tung, und er war mit Formularen ausgestattet, die eineAuflösung von Vermögensanlagen ermöglichten.

BGH, Urt. v. 15.3.2012 – III ZR 148/11

Quelle: Pressemitteilung des BGH v.15.3.2012

BGH: Haftung bei unterbliebener Offenlegung derwirtschaftlichen Neugründung einer GmbHDer BGH hat über die Haftung von Gesellschaftern einerGmbH entschieden, wenn diese eine stillgelegte Gesell-schaft wirtschaftlich neu gründen, die Neugründungaber gegenüber dem Registergericht nicht offenlegen.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahrenüber das Vermögen einer 1993 gegründeten GmbH mitdem Unternehmensgegenstand des Vertriebs von me-dizinischen Heil- und Pflegemitteln. Die GmbH verfügteEnde 2003 über keinerlei Aktiva und tätigte keine Um-sätze mehr. Am 21.7.2004 beschloss die Gesellschafter-versammlung eine Änderung der Firma und des Unter-nehmensgegenstands, verlegte den Gesellschaftssitzund bestellte eine neue Geschäftsführerin. Diese melde-te die Änderungen zur Eintragung in das Handelsregis-ter an, ohne die wirtschaftliche Neugründung offenzule-gen, und nahm die Geschäfte entsprechend dem neu-en Unternehmensgegenstand auf. Die Beklagte erwarbam 30.12.2005 den einzigen Geschäftsanteil an derGmbH mit einem Nennbetrag von 50.000 DM zum Preisvon 7.500 �. Am 8.2.2007 wurde über das Vermögen derGmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger stellteForderungen i.H.v. 36.926,53 � zur Insolvenztabelle festund beansprucht diesen Betrag von der Beklagten alsErwerberin sämtlicher Geschäftsanteile der GmbH.

Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG hat ihr invollem Umfang stattgegeben. Auf die zugelassene Revi-sion hat der BGH das Berufungsurteil aufgehoben unddie Sache zur weiteren Aufklärung zurückverwiesen. DerBGH hat das OLG darin bestätigt, dass es sich bei derAufnahme der Geschäfte mit geändertem Unterneh-mensgegenstand am 21.7.2004 um eine wirtschaftlicheNeugründung handelte. Nach ständiger Rechtspre-

4/2012|R6

Ein Antrag auf Festsetzung solcher notwendiger Vertei-digerauslagen kann nicht mit der Begründung, der An-geklagte werde durch zwei Verteidiger vertreten, die ineiner Bürogemeinschaft verbunden sind, so dass dieDateien nur einmal hätten ausgedruckt werden müssenund unter den Verteidigern hätten ausgetauscht werdenkönnen, abgelehnt werden.

Der Grundsatz der kostenschonenden Prozessführungkann es jedoch gebieten, durch entsprechende Einstel-lungen beim Ausdruck die Zahl der Seiten zu verrin-gern.

OLG Celle v. 28.11.2011 – 1 Ws 415/11 (Leitsätze)

BGH: Haftung einer Vertriebsorganisation für strafba-res Verhalten ihres HandelsvertretersDer III. Zivilsenat des BGH hat über die Frage entschie-den, unter welchen Voraussetzungen eine Vertriebs-organisation, die Anlagen vermittelt, für ein strafbaresVerhalten des von ihr eingesetzten Handelsvertreterseinzustehen hat. Im Streitfall ging es um Folgendes:

Auf Empfehlung eines Handelsvertreters der Beklagtenhatte der Ehemann der Klägerin im Jahr 2000 an denDeutschen Investment-Trust (DIT) einen Kontoeröff-nungsantrag und einen Kaufantrag zum Erwerb von An-teilen an Aktienfonds gerichtet und in der Folgezeit mo-natliche Zahlungen an die Fondsverwaltungsgesell-schaft geleistet. In dem Kontoeröffnungsantrag hatte erzugleich den DIT ermächtigt, sowohl der diesen Auftragvermittelnden Gesellschaft (Beklagte) als auch dem Ver-mittler dieses Auftrags (dem Handelsvertreter) zum Zwe-cke der Beratung über die Vermögensanlage in Fondsder D. Investmentgruppe Investmentkontonummer, Na-me, Anschrift, Geburtsdatum, Nationalität, Telefon- undTelefaxnummer, Bankverbindung, Depotbestände, De-potbewegungen inklusive der steuerlichen Daten, Datenzu Spar- und Auszahlplänen und weitere Daten zu über-mitteln. Die Klägerin hat behauptet, der Handelsvertreterhabe im Jahr 2003 die Fondsanlage ihres Ehemannsdurch Verkaufsaufträge, die er an den DIT gerichtet ha-be, aufgelöst. Dabei habe er die Unterschrift ihres Ehe-manns gefälscht und den Verkaufswert der Fondsantei-le auf sein eigenes Privatkonto überweisen lassen. DerHandelsvertreter ist aufgrund seiner geständigen Einlas-sung wegen dieses Falles und weiterer Vorgänge zu ei-ner Freiheitsstrafe verurteilt worden.

Das LG hat die auf Zahlung des veruntreuten Betragesgerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klä-gerin hat das OLG der Klage im Wesentlichen entspro-chen, allerdings Zug um Zug gegen Abtretung der An-sprüche gegen den DIT aus Anlass der Veräußerungder Fondsanteile.

Der BGH hat die Revision der Beklagten zurückgewie-sen. Er hat die Annahme des Berufungsgerichts gebil-

ligt, dass durch die an den DIT erteilte Ermächtigung,der Beklagten und deren Handelsvertreter zum Zweckder Beratung fortlaufend Informationen zu erteilen, dienormalerweise dem Bankgeheimnis unterliegen, nach§ 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein Schuldverhältnis mit Pflich-ten nach § 241 Abs. 2 BGB entstanden ist, das durchden Handelsvertreter verletzt worden ist. Der BGH hatauch die Einstandspflicht der Beklagten nach § 278Satz 1 BGB bejaht, weil der Handelsvertreter nicht reinzufällig mit den Rechtsgütern des Anlegers in Berüh-rung gekommen ist, sondern weil ein unmittelbarer Zu-sammenhang zwischen seinem schuldhaften Verhaltenund den Aufgaben bestand, die ihm im Hinblick auf dieEntgegennahme der erteilten Informationen zugewie-sen waren. Denn der Handelsvertreter erhielt die Infor-mationen bestimmungsgemäß zum Zwecke der Bera-tung, und er war mit Formularen ausgestattet, die eineAuflösung von Vermögensanlagen ermöglichten.

BGH, Urt. v. 15.3.2012 – III ZR 148/11

Quelle: Pressemitteilung des BGH v.15.3.2012

BGH: Haftung bei unterbliebener Offenlegung derwirtschaftlichen Neugründung einer GmbHDer BGH hat über die Haftung von Gesellschaftern einerGmbH entschieden, wenn diese eine stillgelegte Gesell-schaft wirtschaftlich neu gründen, die Neugründungaber gegenüber dem Registergericht nicht offenlegen.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahrenüber das Vermögen einer 1993 gegründeten GmbH mitdem Unternehmensgegenstand des Vertriebs von me-dizinischen Heil- und Pflegemitteln. Die GmbH verfügteEnde 2003 über keinerlei Aktiva und tätigte keine Um-sätze mehr. Am 21.7.2004 beschloss die Gesellschafter-versammlung eine Änderung der Firma und des Unter-nehmensgegenstands, verlegte den Gesellschaftssitzund bestellte eine neue Geschäftsführerin. Diese melde-te die Änderungen zur Eintragung in das Handelsregis-ter an, ohne die wirtschaftliche Neugründung offenzule-gen, und nahm die Geschäfte entsprechend dem neu-en Unternehmensgegenstand auf. Die Beklagte erwarbam 30.12.2005 den einzigen Geschäftsanteil an derGmbH mit einem Nennbetrag von 50.000 DM zum Preisvon 7.500 �. Am 8.2.2007 wurde über das Vermögen derGmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger stellteForderungen i.H.v. 36.926,53 � zur Insolvenztabelle festund beansprucht diesen Betrag von der Beklagten alsErwerberin sämtlicher Geschäftsanteile der GmbH.

Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG hat ihr invollem Umfang stattgegeben. Auf die zugelassene Revi-sion hat der BGH das Berufungsurteil aufgehoben unddie Sache zur weiteren Aufklärung zurückverwiesen. DerBGH hat das OLG darin bestätigt, dass es sich bei derAufnahme der Geschäfte mit geändertem Unterneh-mensgegenstand am 21.7.2004 um eine wirtschaftlicheNeugründung handelte. Nach ständiger Rechtspre-

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chung des BGH haften in einem solchen Fall die Ge-sellschafter für die Auffüllung des Gesellschaftsver-mögens bis zur Höhe des in der Satzung ausgewiese-nen Stammkapitals (Unterbilanzhaftung). Außerdem istdie wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Re-gistergericht offenzulegen. In Rechtsprechung und Lite-ratur war bisher umstritten, wie die Haftung ausgestaltetist, wenn die erforderliche Offenlegung der wirtschaftli-chen Neugründung unterbleibt. Der BGH hat dazu jetztentschieden, dass es im vorliegenden Fall für eine et-waige Unterbilanzhaftung der Beklagten, die gegebe-nenfalls als Erwerberin des Geschäftsanteils haftet, da-rauf ankommt, ob im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neu-gründung im Juli 2004 eine Deckungslücke zwischendem Vermögen der Gesellschaft und dem satzungs-mäßigen Stammkapital bestanden hat. Da das OLGdazu keine Feststellungen getroffen hatte, ist die Sachezur weiteren Aufklärung zurückverwiesen worden.

BGH, Urt. v. 6.3.2012 – II ZR 56/10

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 6.3.2012

BAG: Mehrarbeit – VergütungserwartungBei Fehlen einer (wirksamen) Vergütungsregelung ver-pflichtet § 612 Abs. 1 BGB den Arbeitgeber, geleisteteMehrarbeit zusätzlich zu vergüten, wenn diese den Um-ständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.Eine entsprechende objektive Vergütungserwartung istregelmäßig gegeben, wenn der Arbeitnehmer kein he-rausgehobenes Entgelt bezieht.

Der Kläger war als Lagerleiter zu einem monatlichenBruttoentgelt von 1.800 � bei der Beklagten tätig. Im Ar-beitsvertrag hatten die Parteien eine wöchentliche Ar-beitszeit von 42 Stunden vereinbart. Bei betrieblichemErfordernis sollte der Kläger ohne besondere Vergütungzu Mehrarbeit verpflichtet sein. Nach Beendigung desArbeitsverhältnisses verlangt der Kläger Vergütung für968 in den Jahren 2006–2008 geleistete Überstunden.

Das ArbG hat die Klage abgewiesen, das LAG hat ihrstattgegeben. Das BAG hat die Revision der Beklagtenzurückgewiesen und dazu ausgeführt: Die Beklagteschuldet dem Kläger nach § 612 Abs. 1 BGB Überstun-denvergütung. Angesichts der Höhe des vereinbartenBruttoentgelts war die Leistung von Überstunden nurgegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten. Der ver-tragliche Ausschluss jeder zusätzlichen Vergütung vonMehrarbeit war wegen Intransparenz nach § 307 Abs. 1Satz 2 BGB unwirksam. Der Arbeitsvertrag lässt aus derSicht eines verständigen Arbeitnehmers nicht erkennen,welche Arbeitsleistung der Kläger für das regelmäßigeBruttoentgelt schuldete. Er konnte bei Vertragsschlussnicht absehen, was auf ihn zukommen würde.

BAG, Urt. v. 22.2.2012 – 5 AZR 765/10

Quelle: BAG, Pressemitteilung 16/2012

Aus dem Parlament

Besserer Schutz von Vertrauensverhältnissen zu Be-rufsgeheimnisträgernDas Land Schleswig-Holstein hat im Bundesrat einenGesetzesantrag eingebracht, der den absoluten Schutzdes § 160a Abs. 1 StPO vor strafprozessualen Beweis-erhebungs- und -verwendungsmaßnahmen auf alle in§ 53 Abs. 1 Satz 1 StPO genannten Berufsgeheimnist-räger erstrecken will. Der Entwurf will die „als unbefriedi-gend erachtete“ Ausdifferenzierung in absolut und rela-tiv geschützte Vertrauensverhältnisse beseitigen.

Bundesrats-Drucksache 99/12 v. 23.2.2012

www.zwh-online.de

Stärkung von EurojustDas Eurojust-Gesetz v. 12.5.2004 (BGBl. I, 902) soll geän-dert werden. Die Bundesregierung hat dazu einen Ge-setzentwurf vorgelegt. Neu sind insbesondere die Ein-führung eines sog. Koordinierungs-Dauerdienstes beiEurojust, ausführliche Regelungen über die Befugnisseder nationalen Mitglieder, die Einführung eines Eurojust-Koordinierungssystems auf nationaler Ebene und weit-gehende Unterrichtungspflichten der EU-Mitgliedstaa-ten gegenüber ihrem jeweiligen nationalen Mitglied. Eu-rojust hat den Status einer EU-Agentur und koordiniertgrenzüberschreitende Strafverfahren auf europäischerEbene. Das Gesetz soll die Arbeit der nationalen Justiz-behörden Europas im Bereich der grenzüberschreiten-den organisierten Kriminalität koordinieren und den In-formationsaustausches zwischen den nationalen Justiz-und Polizeibehörden fördern. Arbeitsbereiche sind u.a.die Terrorbekämpfung, die Bekämpfung und Präventiondes illegalen Waffenhandels, des Drogenhandels, desMenschenhandels, der Kinderpornografie und der Geld-wäsche.

Quelle: Hib 125 v. 8.3.2012

BT-Drucks. 17/8728 v. 24.2.2012

www.zwh-online.de

Anhörung zum gesetzlichen WhistleblowerschutzZum Thema Whistleblowing führte der Ausschuss fürArbeit und Soziales des Bundestages am 5.3.2012 eineöffentliche Anhörung durch, an der 13 Sachverständigeteilnahmen. Anlass der Anhörung waren ein Gesetzent-wurf (Bundestagsdrucks. 17/8567; s. dazu ZWH aktuell3/2012, R 6) der SPD-Fraktion sowie ein Antrag (Bundes-tagsdrucks. 17/6492) der Fraktion Die Linke. Die Stel-lungnahmen der Sachverständigen sind unter http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse17/a11/anhoerungen/Archiv/index.html nachlesbar. (Red.)

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