Autor:

Autor:

Andrzej Kidyba

Tytu:

Handlowe spki osobowe.

Ksik t dedykuj mojej onie Dorocie

WYKAZ SKRTW

Akty prawne

k.c. - ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.)

k.h. - rozporzdzenie Prezydenta RP z dnia 27 czerwca 1934 r. - Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 57, poz. 502 ze zm.)

k.p. - ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.)

k.p.c. - ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postpowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.)

k.r.o. - ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuczy (Dz.U. Nr 9, poz. 59 ze zm.)

k.s.h. - ustawa z dnia 15 wrzenia 2000 r. - Kodeks spek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.)

pr.upad. i nap. - ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadociowe i naprawcze (Dz.U. Nr 60, poz. 535 ze zm.)

ustawa o KRS - ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sdowym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 17, poz. 209 ze zm.)

Periodyki

Dz.U. - Dziennik Ustaw

Eduk.Praw. - Edukacja Prawnicza

KSP - Krakowskie Studia Prawnicze

KPP - Kwartalnik Prawa Prywatnego

Mon.Pod. - Monitor Podatkowy

Mon.Praw. - Monitor Prawniczy

NP - Nowe Prawo

OG - Orzecznictwo Gospodarcze

OSN - Orzecznictwo Sdu Najwyszego

OSP - Orzecznictwo Sdw Polskich

PiP - Pastwo i Prawo

PPH - Przegld Prawa Handlowego

Prok. i Pr. - Prokuratura i Prawo

Pr.Sp. - Prawo Spek

PS - Przegld Sdowy

PUG - Przegld Ustawodawstwa Gospodarczego

RPEiS - Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

Inne

KRS - Krajowy Rejestr Sdowy

PKD - Polska Klasyfikacja Dziaalnoci

Wykaz najczciej powoywanych komentarzy do kodeksu spek handlowych

Kodeks, 2001 - J. Frckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Opalski, W. Popioek, W. Pyzio, Kodeks spek handlowych. Komentarz, pod red. K. Kruczalaka, Warszawa

Kodeks, 2001, 2002, 2003 - S. Sotysiski, A. Szajkowski, A. Szumaski, J. Szwaja, Kodeks spek handlowych, t. I, II, III i IV, Warszawa

Kodeks, 2006 - A. Kidyba, Kodeks spek handlowych, t. I: Komentarz do artykuw 1-300 k.s.h., t. II: Komentarz do artykuw 301-633 k.s.h., wyd. IV, Krakw 2006

Komentarz. Spka z o.o. - J.P. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemitkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do Kodeksu spek handlowych. Spka z ograniczon odpowiedzialnoci, Warszawa 2001

Komentarz. Spki osobowe - J.P. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemitkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do Kodeksu spek handlowych. Spki osobowe, Warszawa 2001

WSTP

Niniejsze opracowanie jest odpowiedzi na zapotrzebowanie kompleksowego opracowania dotyczcego spek osobowych. Brak do tej pory byo cznego omwienia wszystkich spek osobowych w sposb odbiegajcy od komentarzowego czy podrcznikowego. Spki osobowe byy ograniczone w praktyce do spki jawnej, a od 1991 r. - bez odniesienia rynkowego - do spki komandytowej. Wejcie w ycie kodeksu spek handlowych wizao si z wprowadzeniem dwch nowych typw spek osobowych, tj. spki partnerskiej i spki komandytowo-akcyjnej. Dlatego te opracowanie niniejsze odbiega swoim kontekstem od dotychczasowych.

Praca zostaa przygotowana jako pewna cao. Oznacza to, e zamiarem Autora nie byo odrbne odniesienie poszczeglnych spek, niezalenie od siebie, ale prba znalezienia pewnych punktw wsplnych dla spek osobowych. Rwnie w zwizku z zamiarem uniknicia powtrze zastosowano technik odesa. Przede wszystkim do rozwaa dotyczcych spki jawnej. Spka ta stanowi pewien trzon, na ktrym budowane s - jednak jako zupenie odrbne typy spek - inne konstrukcje spek osobowych. Uzasadnieniem przyjtej techniki jest uregulowanie art. 86, 102 i 126 k.s.h., ktre nakazuj odpowiednie stosowanie - w zakresie nieuregulowanym - przepisw o spce jawnej, a w ostatnim przypadku rwnie przepisw o spce akcyjnej. W ten sposb ograniczona zostaa objto pracy, usunite zostay zbdne powtrzenia. Niektre kwestie zostay wiadomie powtrzone, ale tylko tam, gdzie byo to konieczne dla penego obrazu danej instytucji.

Ksika ta stanowi dla mnie, jej Autora, pewne podsumowanie wasnych bada nad spkami osobowymi. Dlatego te maj miejsce czste odniesienia do moich prac publikowanych na temat spek osobowych. Dotyczy to Kodeksu spek handlowych. Komentarz (t. I i II, Krakw 2006), wspautorskiego komentarza (pod red. K. Kruczalaka, Warszawa 2001), podrcznika Prawo handlowe (Warszawa 2006) oraz monografii Atypowe spki handlowe (Krakw 2006). Ma to w szczeglnoci te miejsce przy omwieniu tematyki spki komandytowej, ktrej powiciem monografi Status prawny komandytariusza (Bydgoszcz 2000) i kilkanacie artykuw. Si rzeczy uwagi zawarte w tej czci s odwzorowaniem pogldw przyjtych w tych pracach.

Ograniczona formua objtociowa pozwolia tylko w okrojonym zakresie wykorzysta i zaprezentowa pogldy doktryny. Std wikszo zaprezentowanych uwag ma charakter prezentacji pogldw Autora. Niniejsze opracowanie otwiera seri Biblioteki Prawa Spek, ktra zostaje uzupeniona o pozycje dotyczce spki z ograniczon odpowiedzialnoci, akcyjnej i procesw transformacyjnych.

Przygotowanie drugiego wydania tej pracy nie byoby moliwe, gdyby nie wysiek naukowy, pomoc i uwagi moich wsppracownikw: dr. Grzegorza Koziea oraz mgr Dominiki Nowak, za co chc im serdecznie podzikowa.

Lublin, lipiec 2006 r.

Prof. zw. dr hab. Andrzej Kidyba

TYTU I.

SPKA JAWNA

Cz 1.

Zagadnienia podstawowe

Rozdzia 1.

Istota spki jawnej

1.

Pojcie spki jawnej

Definicja spki jawnej zawarta jest w art. 22 1 k.s.h. Rni si ona od poprzednio obowizujcej na gruncie kodeksu handlowego, okrelonej w art. 75 1 k.h. Zgodnie z aktualnym brzmieniem spk jawn jest spka osobowa, ktra prowadzi przedsibiorstwo pod wasn firm, a nie jest inn spk handlow. W przypadku regulacji art. 75 1 k.h. spka jawna bya spk, ktra prowadzia we wsplnym imieniu przedsibiorstwo zarobkowe w wikszym rozmiarze, a nie bya inn spk handlow. Uwypuklone zostay nieco inne elementy istotne dla przyjcia, e mamy do czynienia ze spk jawn. Naley pamita, e wobec uchylenia pojcia "przedsibiorstwo prowadzone w wikszym rozmiarze" przyj naleao, e spk jawn bya kada spka, ktra prowadzia dziaalno w formie przedsibiorstwa, a nie bya inn spk handlow (W. Opalski, Spka jawna, PPH 1995, nr 7, s. 27 i n.). W przepisie kodeksu spek handlowych zawierajcym definicj spki jawnej znajduje si dodatkowo 2, ktry reguluje zagadnienie odpowiedzialnoci wsplnikw za zobowizania spki. Wydaje si jednak, e zagadnienie to nie naley do elementw definicji, a jedynie stanowi okrelon cech jej funkcjonowania. W przeciwnym razie definicja spki jawnej musiaaby by skonstruowana na podobiestwo definicji spki komandytowej (art. 102 k.s.h.) czy komandytowo-akcyjnej (art. 125 k.s.h.). Z tego punktu widzenia definicja ta wskazujc na pewne istotne cechy podobna jest do definicji spki partnerskiej. Definicja spki jawnej powinna by rozpatrywana w kontekcie kluczowego dla spek osobowych art. 8 k.s.h., gdy ju na samym pocztku mamy sformuowanie, e jest to spka osobowa, a istotne cechy tych spek okrelone s w art. 8-10 k.s.h. Z faktu, e jest to spka osobowa, wynikaj okrelone skutki. Przede wszystkim oznacza to zaliczenie do grupy spek osobowych, obok spki partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej. Trzeba jednak pamita, e spki te s niejednorodne w swoim charakterze. Z drugiej strony spka jawna stanowi okrelon o, wok ktrej konstruowane s przepisy dotyczce innych spek osobowych. Jest ona wic normatywnym wzorcem dla innych typw spek osobowych, ktre stanowi jednak odrbne typy spek. Znajdujemy tego wyrane potwierdzenie w art. 89, 103 i 126 1 pkt 1 k.s.h., w ktrych nastpuje odesanie do odpowiedniego stosowania przepisw o spce jawnej. Nie daje to jednak adnych podstaw do twierdzenia, e spki te s jakkolwiek odmian spki jawnej. S to odrbne typy spek, ktrych cechy szczeglne nie pozwalaj na takie sformuowanie. Przyjcie okrelonej definicji spki jawnej nie wyjania wszystkich problemw zwizanych z t konstrukcj. Wydzielenie wsplnych cech spek osobowych - co pozwoli rwnie na zrozumienie istoty spki jawnej - nie powinno odbywa si w oderwaniu od rozwiza legislacyjnych. Nie jest wic korzystne tworzenie jakich doktrynalnych koncepcji cech spek osobowych, zdecydowanie lepsze jest oparcie si o konkretne przepisy prawa. Nie do koca przydatne bd te ustalenia zwizane z funkcjonowaniem i definicj spki jawnej na gruncie kodeksu handlowego. W zwizku z tym ciekawe moe by przypomnienie cech przyjmowanych na gruncie poprzedniego stanu prawnego i dostrzeenie nieadekwatnoci do obecnych stosunkw. W doktrynie mona byo spotka pogld, e spki osobowe charakteryzuj si nastpujcymi cechami: trwaoci skadu osobowego wsplnikw; tym, e wsplnicy prowadz sprawy spki bezporednio i korzystaj z rwnych praw i obowizkw; majtek spki naley wsplnie do wszystkich wsplnikw; za zobowizania spki wsplnicy odpowiadaj nie tylko majtkiem wniesionym, ale rwnie majtkiem osobistym (M. Jakubek, R. Skubisz (w:) M. Jakubek, A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Zarys prawa spek, Lublin 1992, s. 14). Definicja ta zostaa zmieniona bardzo istotnie, na co wskazywano ju w literaturze (M. Asanowicz, Elementy konstrukcyjne osobowych spek handlowych, Pr.Sp. 2000, nr 5, s. 26 i n.). Naley jednak te uwagi uzupeni i skorygowa. Aktualnie spki osobowe nie musz charakteryzowa si trwaoci skadu osobowego wsplnikw, w zwizku z rozwizaniem przyjtym w art. 10 k.s.h., umoliwiajcym przeniesienie ogu praw i obowizkw wsplnika na inn osob (G. Kozie, Przesanki przenoszalnoci ogu praw i obowizkw wsplnikw w handlowych spkach osobowych, PPH 2003, nr 11, s. 35 i n.). Wsplnicy nie musz korzysta z rwnych praw i obowizkw, bowiem wikszo norm regulujcych wanie t sfer ma charakter norm wzgldnie obowizujcych, co pozwala na odejcie od tej zasady. Nie ma przeszkd, aby na przykad w spce jawnej jedni wsplnicy mieli prawo do wikszych zyskw ni inni itd. Wsplnicy nie musz prowadzi spraw spki bezporednio, gdy na przykad mog powierzy czciowo te czynnoci na rzecz osb trzecich (wniosek z art. 38 k.s.h.). W spkach osobowych, rwnie jawnej, moliwe jest ustanowienie quasi-zarzdu spki oraz czciowe "wyprowadzenie" zarzdzania poza grono wsplnikw. Teza o rwnoci praw i obowizkw nie znajduje uzasadnienia, co potwierdziy pniejsze badania (m.in. A. Kidyba, Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998). Ukad praw i obowizkw moe by zmodyfikowany w granicach, jakie okrelaj przepisy, co pozwala waciwie w kadej ze spek wyrni rne jej modele. Szczeglnie jest to widoczne w spce partnerskiej, gdzie mona wyobrazi sobie spk zblion do modelu spki jawnej czy do modelu spki z o.o. Podobnie w spce komandytowej moemy wyobrazi sobie spk zblion do modelu spki jawnej czy do modelu spki z o.o. Moemy w niej wyrni model: klasyczny, poredni i dynamiczny, co bdzie zwizane ze stopniem "nasycenia" tej spki elementami spki jawnej bd korzystaniem z odmiennych nieco rozwiza (A. Kidyba, Status..., op. cit., s. 14). Potwierdzenie znajduje to rwnie przy spce komandytowo-akcyjnej. Odpowiedzialno osobista za zobowizania spki rnie ksztatuje si w spkach osobowych. Mona wrcz stwierdzi, e cech spek osobowych z wyczeniem spki jawnej (i partnerskiej, gdy zastosowano do wszystkich wsplnikw art. 95 2 k.s.h.) jest zrnicowanie odpowiedzialnoci wsplnikw. cilejszym okreleniem moe by to, i w spce partnerskiej (z wyczeniem zastosowania art. 95 2 k.s.h. do wszystkich wsplnikw), komandytowej i komandytowo-akcyjnej dochodzi w ogle do wyczenia odpowiedzialnoci niektrych wsplnikw. W spce partnerskiej zwizane jest to z rodzajem zobowiza, w komandytowej z zaistnieniem okolicznoci, gdy wkad jest rwny lub wikszy od sumy komandytowej (komandytariusz nie ponosi odpowiedzialnoci osobistej), a w spce komandytowo-akcyjnej akcjonariusz w ogle nie ponosi odpowiedzialnoci osobistej (zob. jednake m.in. art. 134 2 k.s.h., art. 127 4 k.s.h., art. 138 2 k.s.h.). Nie mona nie dostrzec jeszcze innej zmiany w kontekcie proponowanych w przeszoci definicji, e zmieniy si te zasady odpowiedzialnoci, poprzez odejcie od odpowiedzialnoci pierwszorzdnej na rzecz odpowiedzialnoci subsydiarnej (art. 31 1 k.s.h.; J.A. Strzpka, Konsekwencje legislacyjnego wyodrbnienia osobowych spek handlowych, Pr.Sp. 2001, nr 9, s. 7; K. Wrczycka , Dochodzenie roszcze od spki jawnej i jej wsplnikw, PS 2003, nr 6, s. 31 i n.).

W kocu zupenie nieadekwatna jest teza, jakoby majtek spek osobowych objty by wsplnoci czn. Taka konstrukcja naley ju do przeszoci i niedostrzeganie tej okolicznoci jest po prostu bdem (tak niesusznie L. Moskwa, Stosunek zewntrzny spki komandytowej, Pozna 2000, s. 221-222, gdzie Autor twierdzi, e majtek spki komandytowej dalej naley do wsplnikw jako wsplno czna). Niewtpliwie wymienione cechy daway asumpt do tego, aby poszukiwa analogii bardziej ze spk cywiln ni choby komandytow.

Powracajc do omwienia definicji spki jawnej naley na nowo wyjani, co oznacza obecnie okoliczno, e jest to spka osobowa. Podstawowe konsekwencje przyjcia wsplnych cech dla spek osobowych, w tym jawnej, wynikaj obecnie z art. 8-10 k.s.h. Szczeglne znaczenie ma tu art. 8 k.s.h.

Prbujc obecnie zdefiniowa spk osobow - co ze wzgldu na ich zrnicowanie jest wyjtkowo trudne - naley stwierdzi, e jest to spka majca podmiotowo prawn, ze zrnicowanym w zalenoci od typu spki modelem praw, obowizkw i odpowiedzialnoci, ktra w oparciu o wyodrbnienie organizacyjne i majtkowe od wsplnikw prowadzi przedsibiorstwo pod wasn firm.

Zagadnienie podmiotowoci prawnej spki bdzie szerzej omwione w 5 niniejszego rozdziau. W tym miejscu naley stwierdzi, e spka jawna jest podmiotem odrbnym od wsplnikw. Spka ta ma zdolno prawn, zdolno do czynnoci prawnych, a wic moe nabywa prawa i zaciga zobowizania, ma zdolno sdow (bowiem moe pozywa i by pozywana) oraz procesow. Moliwo nabywania praw i zacigania zobowiza, pozywania i bycia pozywanym, nie jest niczym nowym, gdy t kwesti podobnie regulowa art. 81 k.h. Jednake na wspomniane cechy podmiotowoci spki w kontekcie jej zdolnoci do czynnoci prawnych naley patrze przede wszystkim z punktu widzenia wyodrbnienia majtkowego spki od majtku wsplnikw oraz wyodrbnienia organizacyjnego struktury spki (J.A. Strzpka, Konsekwencje... , op. cit., s. 4 i n.; W. Bucior, Konstrukcja odpowiedzialnoci wsplnikw za zobowizania handlowej spki osobowej , Pr.Sp. 2002, nr 6, s. 9 i n.; J. Szwaja, Nowy kodeks spek handlowych, cz. I, Pr.Sp. 2001, nr 1, s. 11-12; S. Sotysiski, Kodeks spek handlowych. Podstawowe zaoenia, PiP 2000, z. 11, s. 18; J. Szczotka, Spka jawna, Bydgoszcz-Lublin 2003, s. 29 i n.). Pene podkrelenie odrbnoci podmiotowej z punktu widzenia kodeksu cywilnego w stosunku do wsplnikw nastpio ju w art. 8 k.s.h., bdcym lex specialis w stosunku do przepisw kodeksu cywilnego, a dodatkowo z chwil wprowadzenia art. 331 1 k.c. Atrybuty te pozwalaj zupenie inaczej - z punktu widzenia ich klasyfikacji podmiotowej - spojrze na spk jawn oraz inne spki osobowe. Zamknita zostaa wic dyskusja, rwnie poprzez stosown regulacj art. 331 1 k.c., co do usytuowania m.in. spek osobowych w systemie uczestnikw obrotu gospodarczego. Z definicji zawartej w art. 22 1 k.s.h. wynika ponadto konieczno prowadzenia przedsibiorstwa pod wasn firm. Co prawda nie ma obecnie mowy o przedsibiorstwie zarobkowym, ale cele te wynikaj z kolei z brzmienia art. 551 k.c.

Naley odrni ponadto realizowanie wsplnego celu przez wsplnikw, co odbywa si przez wniesienie wkadu (oraz gdy umowa spki tak stanowi, przez wspdziaanie w inny sposb - art. 3 k.s.h.), od celu spki, jakim jest prowadzenie przedsibiorstwa. O problemie tym bdzie mowa w kolejnym paragrafie. Dziaanie pod wasn firm oznacza, e naley ona do spki, a wsplnicy nie maj do niej indywidualnych praw. Wpyw na firm spki bd oni mieli tylko przez gosowanie nad zmian umowy spki. Pod firm spka jawna jako przedsibiorca wystpuje w obrocie. Firma spki jawnej identyfikuje spk, wpywa na identyfikacj jej przedsibiorstwa oraz wyrobw i usug przez ni wiadczonych (A. Kidyba, Kodeks spek handlowych, t. I, Komentarz do art. 1-300 k.s.h., wyd. IV, Krakw 2006, s. 158). Naley take podkreli, e firma nie jest obecnie czci pojcia "przedsibiorstwo" w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 k.c.), ale jest dobrem osobistym indywidualizujcym spk (zob. T. yznowski, Firma w kodeksie cywilnym, PS 2003, nr 9, s. 64 i n.; J. Sitko, Firma w wietle przepisw kodeksu cywilnego, PPH 2003, nr 9, s. 26 i n.). O firmie spki jawnej bdzie szerzej mowa w czci 2, rozdziale 1 niniejszego opracowania. Dodatkowym elementem zawartym w art. 22 1 k.s.h. jest utrzymanie elementu definicji z kodeksu handlowego w postaci sformuowania "a nie jest inn spk handlow". Mamy tu wic swoiste negatywne zdefiniowanie spki osobowej w kontekcie innych spek handlowych. Wynikaj z tego nastpujce skutki. Jeeli spka handlowa spenia wszystkie cechy normatywne okrelone dla danego typu spki (osobowej), to wwczas mamy do czynienia z innym ni spka jawna typem spki. Spka jawna - poprzez domniemanie - wystpi wwczas, gdy ktra ze spek nie spenia wszystkich kryteriw dla uznania jej za dany typ spki (inny ni spka jawna), wwczas naley uzna - o ile spenione s wymogi dla spki jawnej - e mamy do czynienia z t form spki (A. Kidyba, Kodeks, 2006, t. I, s. 159; M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz (reprint), t. I, Bielsko-Biaa 1991, s. 126).

2.

Cel i charakter prawny spki jawnej

1. Znaczenie gospodarcze spek jawnych

Spka jawna przeywa swj renesans po skutecznej prbie wyparcia z obrotu spek cywilnych jako kategorii podmiotowej (zob. E. Kosiski, Podmiotowo spki cywilnej, Mon.Praw. 2002, nr 12, s. 537; J. Lic, Skutki braku podmiotowoci spki cywilnej prowadzcej dziaalno gospodarcz, PPH 2006, nr 1, s. 47 i n.). Kilka aktw prawnych, m.in. ustawa z 19 listopada 1999 r. Prawo dziaalnoci gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.), ustawa z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sdowym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 17, poz. 209 ze zm.) i ustawa z 15 wrzenia 2000 r. Kodeks spek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.) w rny sposb przyczyniy si do wzrostu zainteresowania spk jawn. W przypadku pierwszej z wymienionych ustaw art. 2 ust. 3 wyranie stanowi, e za przedsibiorcw uznaje si take wsplnikw spki cywilnej (a nie sam spk) w zakresie wykonywanej przez nich dziaalnoci gospodarczej. Z kolei art. 36 ustawy o KRS nie wymienia wrd przedsibiorcw wpisanych do KRS spki cywilnej. Natomiast z regulacji kodeksu spek handlowych wynikaj pewne mechanizmy przeksztacenia si w uproszczonym trybie (art. 26 4-6) spki cywilnej wanie w spk jawn. Ponadto po upywie trzyletniego okresu obowizywania kodeksu spek handlowych, gdy spki z o.o. i akcyjne musiay zrealizowa pierwszy etap obowizku podwyszenia kapitau zakadowego odpowiednio do 25 000 z i 250 000 z, okazao si, e szereg spek nie byo w stanie wykona tego obowizku. Podobne problemy dotyczyy wykonania przez spki z o.o. i akcyjne drugiego etapu podwyszenia (cakowitego) kapitau zakadowego - odpowiednio do kwoty 50 000 z i 500 000 z, w cigu piciu lat od dnia wejcia w ycie kodeksu spek handlowych (1 stycznia 2001 r.). Czsto w zwizku z tym wykorzystywane byy przepisy o przeksztaceniu spek z o.o. i akcyjnych wanie w spk jawn. Okazuje si ona atrakcyjn form prowadzenia dziaalnoci, choby ze wzgldu na:

1) brak minimum kapitaowego,

2) szerokie moliwoci wnoszenia wkadw niepieninych (dodatkowo w stosunku do spek kapitaowych usug, pracy, konstytutywnego wniesienia praw niezbywalnych),

3) odpowiedzialno subsydiarn,

4) system opodatkowania wsplnikw, a nie spki (H. Litwiczuk, Opodatkowanie wsplnikw spek nie majcych osobowoci prawnej, Przegld Podatkowy 2001, nr 7, s. 3 i n.),

5) moliwoci prowadzenia w sytuacjach dopuszczonych przez ustaw z 29 wrzenia 1994 r. o rachunkowoci (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.) uproszczonej ksigowoci bez obowizku prowadzenia ksig rachunkowych,

6) wydzielenie prowadzonej dziaalnoci,

7) du swobod w ksztatowaniu wzajemnych praw i obowizkw wsplnika,

8) podmiotowo prawn spki.

Przed wejciem w ycie wyej wskazanych ustaw, z ktrych wynikay okrelone obowizki zwizane z dostosowaniem formy prawnej spki cywilnej w jawn, znaczenie spki jawnej byo marginalne (funkcjonowao tylko okoo 800 spek).

W wyniku wymuszonych i dobrowolnych przeksztace w spk jawn znaczenie tej formy prawnej bezsprzecznie wzroso. Szacuje si, e obecnie liczba spek jawnych wynosi 24 141 (dane na koniec grudnia 2005 r.), zblia si do najbardziej popularnej formy spki, jak jest spka z o.o. Brak jest bada, z ktrych wynikaoby ukazanie znaczenia gospodarczego spki jawnej ze wzgldu na brane, ktre w tej spce s realizowane. Mona przyj jednak, e wanie spka jawna, obok przedsibiorcw osb fizycznych prowadzcych dziaalno gospodarcz indywidualnie, jest najbardziej popularnym przedsibiorc mikro oraz maym przedsibiorc (zob. art. 104 i 105 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie dziaalnoci gospodarczej; Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). Spka jawna jest przedsibiorc w rozumieniu wszystkich obowizujcych - a definiujcych to pojcie przecie w sposb rnorodny - przepisw. Nie ma wtpliwoci, e jest ona przedsibiorc wpisywanym do KRS (art. 36 pkt 2), przedsibiorc w rozumieniu: kodeksu cywilnego (art. 431 k.c.), ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 2), ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw (art. 4 ust. 1), ustawy prawo wasnoci przemysowej (art. 3 ust. 1 pkt 3), ustawy prawo upadociowe i naprawcze (art. 5 ust. 2), kodeksu postpowania cywilnego (art. 4792), a take przepisw z zakresu prawa publicznego (m.in. ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej (art. 4 ust. 1), ustawy o cenach - art. 3 ust. 8) i innych. Nie ma tu miejsca na wskazanie wszystkich cech, jakie spka jawna spenia musi jako przedsibiorca (por. szerzej A. Kidyba, Prawo handlowe, wyd. 7, Warszawa 2006, s. 16 i n.). Niewtpliwie z punktu widzenia ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej prowadzenie przedsibiorstwa przez spk wiadczy o tym, e dziaalno spki jawnej ma charakter gospodarczy, zarobkowy, prowadzona jest w sposb zorganizowany i cigy. Jest to stosunek prawny powoany do dziaania staego, a nie jednorazowej transakcji. Wskazane powyej cechy spki jawnej, ktre stanowi o przyczynach wyboru tej formy prawnej, wi si ze znaczeniem gospodarczym tej formy prawnej.

2. Cel spki jawnej

Jak to ju zostao stwierdzone, celem spki jest prowadzenie przedsibiorstwa (szerzej A. Kidyba, Prowadzenie przedsibiorstwa w spkach osobowych jako cecha warunkujca powstanie spki (w:) Prawo prywatne czasu przemian. Ksiga pamitkowa dedykowana Profesorowi Stanisawowi Sotysiskiemu, pod red. A. Nowickiej, Pozna 2005, s. 1081 i n.). Istnieje cisy zwizek midzy celem wsplnikw a celem spki jawnej, mimo e s one odmiennie okrelone (art. 3 i art. 22 k.s.h. - zob. J. Szwaja, Nowy kodeks..., op. cit., s. 7 i n.). Niezalenie od celu zaoenia konkretnej spki oraz wyznaczonej przez wsplnikw metody jego realizacji, cele spek osobowych s wsplne (tak M. Asanowicz, Elementy konstrukcyjne..., op. cit., s. 27). Obrany cel spki jest realizowany przez wszystkich wsplnikw spki i to niezalenie od tego, e poszczeglni wsplnicy wykonywa mog odmienne obowizki i dziaa w rny sposb (S. Grzybowski, Spki prawa cywilnego a konstrukcja umowy jako rdo zobowiza, RPEiS 1968, nr 3, s. 75-76). Nawet jeeli indywidualne cele s rne, to w wyniku podjtych dziaa realizujcych si w podejmowaniu uchwa i czynnociach reprezentacyjnych, ich efekt kocowy jest czny i dotyczy spki. Od pojcia "cel wsplnikw" oraz "cel spki" naley odrni pojcie "przedmiot dziaalnoci spki" (J. Szwaja, Nowy kodeks..., op. cit., s. 7). Celowe prowadzenie dziaalnoci spki przejawia si w prowadzeniu przedsibiorstwa pod firm spki. Pojcie przedsibiorstwa wystpuje w kilku znaczeniach. W przeszoci wskazywano na trzy znaczenia pojcia "przedsibiorstwo": podmiotowe, funkcjonalne i przedmiotowe. W pierwszym przypadku - co zachowuje aktualno, przedsibiorstwo wystpuje jako podmiot stosunkw prawnych, podmiot praw i obowizkw w zakresie prawa prywatnego i publicznego. Jest to synonim pojcia przedsibiorcy. Znaczenie funkcjonalne rozumiane byo jako zawodowe, we wasnym imieniu, w sposb zorganizowany i cigy, prowadzenie dziaalnoci gospodarczej w celach zarobkowych. Gdyby nie doszo do zmian w kodeksie cywilnym w zwizku ze zmian definicji przedsibiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (art. 55 1 k.c.), moglibymy przyj, e w art. 22 k.s.h. mowa jest o przedsibiorstwie w znaczeniu funkcjonalnym. Jednake po zmianie art. 55 1 k.c. przyj naley, e pojcie znaczenia funkcjonalnego zastpione zostao pojciem przedsibiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (A. Kidyba, Prawo handlowe , wyd. 7, op. cit., s. 31; rwnie J. Szwaja, Pojcie "przedsibiorstwo" w kodeksie spek handlowych. Studia z prawa prywatnego gospodarczego, Krakw 2003, s. 377 i n.; M. Habdas, Przedsibiorstwo w znaczeniu przedmiotowym, KKP 2002, z. 2, s. 315 i n.; J. Wido, Przedsibiorstwo w wietle zmian Kodeksu cywilnego, Mon.Praw. 2004, nr 1, s. 9 i n.). Artyku 551 k.c. odnosi si obecnie do prowadzenia dziaalnoci gospodarczej. Tak wic nie ma potrzeby dublowania znacze, gdy tak czy inaczej dojdziemy do wniosku, e dziaalno w oparciu o zorganizowany zesp skadnikw niematerialnych i materialnych stanowi prowadzenie dziaalnoci gospodarczej. Z definicji zawartej w art. 551 k.c. wynika, e wyeksponowane s trzy elementy: zorganizowany zesp skadnikw, o niematerialnym i materialnym charakterze, ktre su do prowadzenia dziaalnoci gospodarczej. W przepisie tym wymienione zostay przykadowo nastpujce skadniki:

1) oznaczenie indywidualizujce przedsibiorstwo lub jego wyodrbnione czci (nazwa przedsibiorstwa),

2) wasno nieruchomoci lub ruchomoci, w tym urzdze, materiaw, towarw i wyrobw oraz innych praw rzeczowych do nieruchomoci lub ruchomoci,

3) prawa wynikajce z umw najmu i dzierawy nieruchomoci lub ruchomoci oraz prawa do korzystania z nieruchomoci lub ruchomoci wynikajce z innych stosunkw prawnych,

4) wierzytelnoci, prawa z papierw wartociowych i rodkw pieninych,

5) koncesje, licencje, zezwolenia,

6) patenty i inne prawa wasnoci przemysowej,

7) majtkowe prawa autorskie i majtkowe prawa pokrewne,

8) tajemnice przedsibiorstwa,

9) ksigi i dokumenty zwizane z prowadzeniem dziaalnoci gospodarczej.

Moemy wic przyj, e w skad przedsibiorstwa wchodz nastpujce grupy praw (A. Kidyba, Prawo handlowe, wyd. 7, op. cit., s. 33):

- prawa na dobrach niematerialnych: m.in. oznaczenia indywidualizujce, patenty oraz inne prawa wasnoci przemysowej jak na przykad znaki towarowe, wzory uytkowe i przemysowe (art. 551 pkt 1 i 6 k.c.), a take majtkowe prawa autorskie i majtkowe prawa pokrewne (art. 551 pkt 7),

- prawa na dobrach materialnych, tzn. prawa do ruchomoci i nieruchomoci, czyli wasno i inne prawa rzeczowe (por. art. 551 pkt 2 k.c.),

- prawa obligacyjne wynikajce na przykad z najmu i dzierawy, wierzytelnoci, prawa z papierw wartociowych (por. art. 551 pkt 3 k.c.),

- prawa wynikajce z decyzji administracyjnych (koncesje, zezwolenia, licencje - art. 551 pkt 5 k.c.),

- tajemnice przedsibiorstwa (art. 55 1 pkt 8 k.c.),

- ksigi i dokumenty zwizane z prowadzeniem dziaalnoci gospodarczej (art. 551 pkt 9 k.c.).

Wrd skadnikw przedsibiorstwa naley wymieni take sytuacje faktyczne, ktre nie maj charakteru praw podmiotowych, lecz wpywaj dodatnio lub ujemnie na jego warto, np. klientela, lokalizacja, dobra lub za renoma (M. Litwiska, Pojcie przedsibiorstwa w prawie cywilnym i handlowym. Przedsibiorstwo jako przedmiot obrotu, PPH 1993, cz. 1, nr 4, s. 8 i n., cz. 2, nr 5, s. 7 i n.; T. Bieniek, P. Pinior, Klientela jako przedmiot wkadu niepieninego, Pr.Sp. 2002, nr 4, s. 2 i n.), czyli okolicznoci okrelane w jzyku angielskim jako goodwill lub badwill (dobra lub za sawa).

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 55 1 k.c. w skad przedsibiorstwa nie wchodz zobowizania i obcienia zwizane z jego prowadzeniem. Przed nowelizacj bya to istotna zmiana w porwnaniu z art. 40 k.h., w ktrym nie wspomniano w ogle o zobowizaniach lub obcieniach, a mowa bya tylko o aktywach i wierzytelnociach powstaych przy prowadzeniu przedsibiorstwa (A. Kidyba, Prawo handlowe, wyd. 7, op. cit., s. 33).

3. Charakter prawny spki jawnej

Charakter prawny spki jawnej po zmianach w kodeksie spek handlowych nie jest tak jednoznaczny, jak to miao miejsce na gruncie kodeksu handlowego. Podkrelano wwczas, e z "genetycznego i konstrukcyjnego punktu widzenia spka jawna jest wyspecjalizowanym typem (podtypem) spki prawa cywilnego" (S. Grzybowski, System prawa cywilnego , t. III, cz. 2, Ossolineum 1981, s. 856). Zwracano te uwag, e normatywnie nie stanowi ona podtypu spki cywilnej, a to z tego wzgldu, e spka jawna zostaa uszczegowiona przepisami kodeksu handlowego (A. Szajkowski, Prawo spek handlowych, Warszawa 2000, s. 179). Jak sdz, na zagadnienie to naley spojrze obecnie zupenie inaczej. Zmiany, jakie dokonay si w kodeksie spek handlowych, pozwalaj na powizanie tej spki ze spk cywiln jedynie w kontekcie rodowodowym. Rzeczywicie, na gruncie kodeksu handlowego istnia cay szereg podobiestw midzy tymi typami spek:

1) wsplno czna majtku,

2) brak podmiotowoci prawnej,

3) odpowiedzialno pierwszorzdna,

4) uznanie obu typw spek za przedsibiorcw,

5) zasada staoci skadu osobowego wsplnikw,

6) zasada jednomylnoci, w szczeglnoci przy zmianie umowy,

7) skutki wystpienia wsplnika itd. (zob. W. Opalski, Spka..., op. cit., s. 27 i n.).

Obecne brzmienie przepisw nie pozwala na utosamianie obu konstrukcji prawnych. Do najwaniejszych rnic naley:

1) ex definitione cel spki jest odmienny od celu spki cywilnej (art. 22 k.s.h.),

2) podmiotowo prawna spki jawnej (art. 8 i 33 1 1 k.s.h.),

3) zdolno do czynnoci prawnych, zdolno sdowa i procesowa, podmiotowo gospodarcza spki jawnej (art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej),

4) moment powstania spki jawnej jest inny (art. 251 k.s.h.),

5) wpisywanie spki jawnej do KRS, z czym wiza naley zwikszon ochron uczestnikw obrotu, ze wzgldu na jawno materialn rejestru (art. 15 i 16 ustawy o KRS),

6) wyodrbnienie majtkowe spki jawnej w stosunku do majtku wsplnikw,

7) wyodrbnienie organizacyjne spki jawnej w stosunku do wsplnikw,

8) wystpowanie pod wasn (spki) firm (art. 8 k.s.h. i art. 24 k.s.h.),

9) wprowadzenie dopuszczalnoci zmiennoci skadu osobowego wsplnikw (art. 10 k.s.h.),

10) wprowadzenie dopuszczalnoci podejmowania uchwa, w tym zmiany umowy spki, niejednomylnie (art. 9 k.s.h.),

11) odpowiedzialno spki za wasne zobowizania,

12) subsydiarna odpowiedzialno wsplnikw za zobowizania spki (art. 31 1 k.s.h.),

13) tytu egzekucyjny wydawany jest przeciwko spce, ewentualnie przeciwko wsplnikom (art. 31 2 k.s.h.),

14) spka jawna jest spk udziaow w tym sensie, mona wyodrbni udzia kapitaowy (art. 50 k.s.h.).

Dlatego te porwnania ze spk cywiln nie mona uzna za adekwatne do okrelenia charakteru prawnego spki jawnej. Zdecydowanie istotniejsze jest obecnie odniesienie do innych typw spek, nie tylko osobowych, ale rwnie kapitaowych. Naley pamita, e wskazane elementy odrniajce od spki cywilnej s jednoczenie w wikszoci wsplnymi cechami spek osobowych. Jak to ju stwierdziem, spka jawna stanowic odrbny typ spki nie moe by te traktowana w ten sposb, e inne spki osobowe stanowi podtyp spki jawnej. Wystpujce wsplne cechy spek osobowych nie uzasadniaj twierdzenia co do podtypw, odmian itp. Kade ze spek osobowych stanowi odrbny typ spki. Jak to sygnalizowaem, w kadej ze spek osobowych wystpuje odesanie do konstrukcji spki jawnej (art. 89, 103, 126 1 pkt 1 k.s.h.). Wystpujce pewne elementy charakterystyczne dla spki jawnej staj si, poprzez signicie do przepisw o spce jawnej, charakterystyczne dla spki partnerskiej, komandytowej czy komandytowo-akcyjnej, w granicach, jakie cechy normatywne tych spek na to pozwalaj.

Charakter prawny spki jawnej sta si obecnie zdecydowanie bardziej przejrzysty, co powodowa powinno w praktyce mniej problemw interpretacyjnych, choby z tego punktu widzenia. Spka jawna z pewnoci zachowuje najwicej elementw, ktre moglibymy okreli jako cile osobowe. To bdzie rnio j od innych spek osobowych. Analiza przepisw dotyczcych poszczeglnych spek osobowych nakazuje wyprowadzi nieco inne wnioski w tym zakresie. W spce partnerskiej mog wystpi zdecydowanie "mocniejsze" elementy zaczerpnite ze spek kapitaowych, jak choby zmiana modelu prowadzenia spraw i reprezentacji spki na wzr spki z o.o., a elementy wyczenia czy ograniczenia odpowiedzialnoci partnerw pozwalaj na dostrzeenie pewnych podobiestw co do wyczenia odpowiedzialnoci wsplnikw w spkach kapitaowych. W spce komandytowej rnice s jeszcze gbsze. W sferze stosunkw wewntrznych, przede wszystkim przy prowadzeniu spraw, moe wystpi ewentualny wpyw komandytariusza na ten proces; wnoszenie wkadw, w szczeglnoci gdy s one wysze lub rwne sumie komandytowej, powoduje wrcz wyczenie odpowiedzialnoci komandytariusza. Tu bdziemy mieli jeszcze wiksze podobiestwo do spek kapitaowych. Okae si bowiem, e wkady wnoszone do spki - co prawda nieprzekadajce si na kapita zakadowy, staj si elementem wyczajcym odpowiedzialno komandytariusza. Gdy wkad jest mniejszy od sumy komandytowej, ma miejsce ograniczenie odpowiedzialnoci komandytariusza. W kontekcie reprezentacji pamita naley, e komandytariusz nie moe reprezentowa spki na podstawie umocowania ustawowego, co pozwala na porwnanie jego statusu ze wsplnikami spek kapitaowych, ktrzy te nie mog reprezentowa spki z mocy prawa (chyba e stan si likwidatorami). Jeszcze gbsze rnice wystpuj w spce komandytowo-akcyjnej. O ile podobiestwo utrzymuje si w stosunku do komplementariuszy, to status akcjonariusza i stosunki z nim zwizane zupenie nie pozwalaj na analogie ze spk jawn. Dodatkowo szczeglnego znaczenia nabieraj tu zagadnienia zwizane z funkcjonowaniem rady nadzorczej i walnego zgromadzenia (zob. R. Lewandowski, Charakter prawny i kompetencje rady nadzorczej w spce komandytowo-akcyjnej, Pr.Sp. 2005, nr 3, s. 41 i n.; J. Kotowska-Rudnik, Spka komandytowo-akcyjna. Przedsibiorstwo rodzinne. Kompetencje rady nadzorczej i walnego zgromadzenia, Gazeta Prawna 2001, nr 86, s. 24 i nr 87, s. 26). Oceniajc wic charakter spki jawnej pamita naley, e wyznacza ona miejsce midzy konstrukcjami prawnymi spek osobowych i kapitaowych. Jest ona skrajnym przykadem spki z nasileniem elementw osobowych, podobnie jak takim skrajnym elementem, niejako po drugiej stronie ze wzgldu na nasilenie cech kapitaowych, jest spka akcyjna (A. Szumaski, Hybrydalne typy spek handlowych, PPH 2000, nr 6, s. 20 i n.).

Po wskazaniu pewnych cech spki jawnej odrniajcych j od innych spek osobowych doj jednak powinno do okrelonych spostrzee dotyczcych pewnych elementw wsplnych z osobami prawnymi (por. J. Frckowiak, Instytucje prawa handlowego w kodeksie cywilnym, Rejent 2003, nr 6, s. 23 i n.).

Pamita jednak naley, e w ramach przepisw kodeksu spek handlowych moliwe jest rne "modelowanie" spki jawnej, w szczeglnoci w stosunkach wewntrznych, ktre z wyczeniem art. 38 k.s.h. maj charakter norm ius dispositivi. Moliwe jest wic na przykad uksztatowanie zasad prowadzenia spraw przez wytypowane osoby i utworzenie "zarzdu", czyli grupy osb reprezentujcych wsplnikw, itp.; powizanie na wzr spek kapitaowych wkadw wnoszonych z partycypacj w zyskach i stratach. Ze wzgldu na uksztatowanie zasad odpowiedzialnoci oraz brak bezporedniego stosowania teorii organw, analogie te s moliwe, jednak nigdy nie mona tego traktowa jako zupene zblienie do spek kapitaowych. Spka jawna ma zdecydowanie charakter korporacyjny, gdzie elementy osobowe dominuj nad elementami kapitaowymi. Nadmieni jednak naley, e kapitaowe elementy musz wystpi ze wzgldu na tre art. 3 k.s.h. i wyczenie funkcjonowania tzw. spek bezwkadowych. To zwizek osb decyduje o charakterze prawnym spki. Co do zasady uchway wsplnikw zapadaj jednomylnie. Jednak umowa spki moe przewidywa, e uchway wsplnikw zapadaj wikszoci gosw wsplnikw (art. 9 k.s.h.), a nie wikszoci gosw zwizan z kapitaem, jaki do spki jest wnoszony. Dzieje si tak bez wzgldu na rodzaj i warto wkadu (pienine, aportowe, niepienine w postaci usug czy pracy), gdy kady wsplnik ma jeden gos. Niewtpliwie niektre cechy konstrukcji spki jawnej pozwalaj na rwne traktowanie wsplnikw. Dotyczy to w szczeglnoci wspomnianej zasady jeden wsplnik - jeden gos, niezrnicowania przy prowadzeniu spraw i reprezentacji, przyjcia jako zasady domniemania rwnoci wkadw czy analogicznej zasady przy podziale zyskw i udziale w stratach.

3.

Stosunek prawny spki jawnej

Spka jawna jest konstrukcj prawn opart o umow spki, ktra z jednej strony jest warunkiem niezbdnym do utworzenia spki, z drugiej za jest jednym z wyznacznikw zdolnoci prawnej, spki po wpisie do rejestru. Stosunek prawny spki jawnej oparty jest o wzajemne relacje midzy spk jako odrbnym podmiotem prawa a wsplnikami. Wobec przyjtej konstrukcji podmiotowoci spki jawnej wyczy naley stosunki majtkowo-organizacyjne midzy wsplnikami (inaczej A.W. Winiewski, Niektre problemy nowej regulacji handlowych spek osobowych, Palestra 2001, z. 11-12, s. 54 i n.). Ci ostatni realizuj poprzez podejmowanie uchwa okrelone cele spki, a fakt podejmowania takich uchwa skutkuje w stosunkach spka - wsplnicy. Stosunek prawny spki jawnej oceniany powinien by przez pryzmat podmiotowoci spki z jednoczesnym uwzgldnieniem statusu prawnego poszczeglnych wsplnikw. Nie bez znaczenia jest to ze wzgldu chociaby na rne moliwoci tworzenia spek. Specyfika powstawania stosunkw prawnych midzy spk a wsplnikami zaley od tego, czy s oni osobami fizycznymi, jednostkami organizacyjnymi posiadajcymi zdolno prawn bez osobowoci prawnej czy te osobami prawnymi. Relacje spka - wsplnik s duo prostsze, gdy wsplnikami s osoby fizyczne. Staj si one bardziej zoone, gdy dziaaj osoby prawne lub na przykad handlowe spki osobowe jako wsplnicy. Powstaje chociaby problem oceny skutkw podejmowanych czynnoci, ustalenia sposobu dziaania w charakterze wsplnika, wyodrbnienia sfer kompetencyjnych: czy dziaa on za osob prawn czy w stosunkach wewntrznych spki (A. Kidyba, Zasady dziaania spki komandytowej z udziaem spek handlowych jako komplementariuszy, Rejent 2000, nr 4, s. 26 i n.). Nie s oczywicie wykluczone stosunki prawne midzy wsplnikami. Jednake mog si one realizowa niejako poza konstrukcj spki. Moliwe s przecie umowy wsplnikw regulujce wzajemne stosunki midzy wsplnikami poza umow spki (partners agreements), nawet w kontekcie stosunkw spki, ale ze skutkami jedynie midzy wsplnikami. Wytworzone wizi prawne midzy wsplnikami nie maj w takiej sytuacji bezporedniego wpywu na stosunki spki. Relacje te naley ocenia z punktu widzenia stosunkw obligacyjnych, a nie organizacyjno-podmiotowych spki jawnej.

Stosunek prawny spki jawnej opiera si na okrelonych cechach, z ktrych do najwaniejszych zaliczamy:

1) moliwa jest zmiana skadu osobowego wsplnikw, gdy umowa spki tak stanowi (art. 10 k.s.h.),

2) moliwe jest podejmowanie uchwa wikszoci gosw, w tym co do zmiany umowy spki, o ile umowa spki tak stanowi (art. 9 k.s.h.),

3) wsplnicy reprezentujcy spk s przedstawicielami ustawowymi spki,

4) wsplnicy prowadz sprawy spki,

5) wsplnicy s zobowizani do wnoszenia wkadw (art. 3 k.s.h.),

6) zdolno "wkadowa" jest szersza ni w innych typach spek (wyjtek stanowi spka partnerska, gdzie wkady s wnoszone wedug analogicznych zasad),

7) kady wsplnik odpowiada wobec wierzycieli osobicie w sposb nieograniczony solidarnie i subsydiarnie (cho wystpuj wyjtki - por. A. Kidyba, Nowelizacja kodeksu spek handlowych, cz. I, Mon.Praw. 2004, nr 6, s. 255 i n.; A. Kidyba, K. Kopaczyska-Pieczniak, P. Bryowski, Prawo spek handlowych, pod red. A. Kidyby, Krakw 2004, s. 29),

8) wsplnikowi przysuguj prawa do udziau kapitaowego jako rzeczywicie wniesionego do spki (art. 50 k.s.h.), ktry jest jednak okrelony kwotowo, a nie procentowo lub wedug liczby udziaw,

9) majtek wsplnika jest odrbnym majtkiem od majtku spki, a spka nie stanowi obecnie adnej formy wsplnoci praw; odrbnoci midzy wsplnikami a spk dotycz sfery organizacyjnej i formy spki,

10) wsplnicy partycypuj w zyskach i stratach co do zasady w czciach rwnych.

4.

Struktura prawna spki jawnej

1. Organizacja spki jawnej

Spka jawna nie dziaa za porednictwem organw. Jest to zwizane z zaliczeniem spki jawnej do trzeciej kategorii podmiotw prawa cywilnego, tj. jednostek organizacyjnych niebdcych osobami prawnymi, ktrym ustawa przyznaje zdolno prawn (art. 33 1 1 k.c.), i jedynie odpowiednim stosowaniem do tych podmiotw przepisw o osobach prawnych (zob. J. Frckowiak, Instytucje..., op. cit., s. 21 i n.).

Sformuowanie o odpowiednim stosowaniu przepisw o osobach prawnych, dodatkowe odesanie w spce partnerskiej do przepisw o zarzdzie w spce z o.o. czy te w spce komandytowo-akcyjnej, odniesienie do rady nadzorczej i walnego zgromadzenia w spce akcyjnej sprowokowao dyskusj o charakterze prawnym osb reprezentujcych i prowadzcych sprawy spek osobowych. Naley stwierdzi, e wprowadzone zmiany nie mog by zakwalifikowane jako utosamianie spek osobowych z osobami prawnymi (tak te Z. Radwaski, Podmioty prawa cywilnego w wietle zmian kodeksu cywilnego przeprowadzonych ustaw z 14 lutego 2003 roku, PS 2003, nr 7-8, s. 6). W dalszym cigu istniej rnice midzy osobami prawnymi a jednostkami organizacyjnymi nieposiadajcymi osobowoci prawnej a majcymi zdolno prawn. Przyjmowanie, e w spkach osobowych dziaaj organy, jest nieporozumieniem. Przemawiaj za tym nastpujce argumenty. Ustawodawca nie zaliczy handlowych spek osobowych do osb prawnych, a wrcz przeciwnie, usytuowa je jako odrbn kategori prawn. Przepisy o osobach prawnych maj zastosowanie jedynie odpowiednio, tj. wprost, wcale lub z modyfikacjami (zob. J. Nowacki, "Odpowiednie" stosowanie przepisw prawa, PiP 1964, z. 3, s. 367 i n.). aden przepis prawa nie wprowadza wprost i wyranie rozszerzenia dyspozycji art. 38 k.c. na jednostki organizacyjne nieposiadajce osobowoci prawnej. Dlatego te przyj naley wspistnienie obok siebie teorii organw, ktra ma zastosowanie do osb prawnych i teorii przedstawicielstwa, ktra moe by wykorzystana przy wyjanieniu zasad i skutkw dziaania przedstawicieli (por. szeroko na temat teorii organw i teorii przedstawicielstwa - A. Kidyba, Prawo handlowe, wyd. 7, op. cit., s. 107 i n.).

Przyjcie bowiem, e za spk osobow dziaa organ - prowadzioby do wniosku, e w spce jawnej kady ze wsplnikw jest organem, bo kady moe prowadzi sprawy i reprezentowa spk. Podobnie rzecz si ma w przypadku komplementariuszy w spce komandytowej i komandytowo-akcyjnej, partnerw w spce partnerskiej, gdy nie zosta ustanowiony zarzd. Moim zdaniem tego typu wnioski s zbyt daleko idce i nie dostrzega si konsekwencji dla obrotu (A. Kidyba, Niektre skutki dla obrotu handlowego wprowadzenia trzeciej kategorii podmiotowej, PPH 2004, nr 12, s. 14 i n.; inaczej M. Asanowicz, Charakter i pozycja zarzdu w spce partnerskiej, PPH 1999, nr 8, s. 16 i n.; M. Pazdan (w:) System prawa prywatnego, t. II, Prawo cywilne - cz oglna, pod red. Z. Radwaskiego, Warszawa 2002, s. 460; A. Szajkowski, Status prawny zarzdu spki partnerskiej (w:) Prawo prywatne czasu przemian. Ksiga pamitkowa dedykowana Profesorowi Stanisawowi Sotysiskiemu, op. cit., s. 542 i n.). Pamita naley, e teoria organw ma swj kontekst m.in. w postaci choby zasad powzicia i objawiania woli, czy te udziau osb fizycznych w dziaaniu organu. Tylko wyjtkowo - gdy przepis szczeglny stanowi inaczej - osoba prawna moe by organem osoby prawnej (zob. m.in. NFI; zob. K. Rudnicki, Osoba prawna jako organ innej osoby prawnej, Pr.Sp. 1999, nr 10, s. 14 i n.). Zasad jest zatem, e organem moe by tylko osoba fizyczna, wic przyjcie teorii organw do jednostek organizacyjnych niweczyoby oczywist moliwo tworzenia spek jawnych czy komandytowych i komandytowo-akcyjnych z udziaem wsplnika jawnego czy komplementariusza bdcego osob prawn. Powysza teza za stoi w jawnej sprzecznoci z normami kodeksu spek handlowych dopuszczajcymi takie moliwoci (por. m.in. art. 104 3 k.s.h.). Twierdzenie wic, e ustawodawca dokona zupenej zmiany koncepcji i przy spkach osobowych nastpio odejcie od teorii przedstawicielstwa na rzecz teorii organw jest, moim zdaniem, pozbawione podstaw. Przepisy o osobach prawnych naley stosowa jedynie odpowiednio, co nie oznacza zamania obowizujcych w prawie cywilnym teorii. Do tego potrzebna jest wyraniejsza norma prawna. Zagadnienie jest zbyt powane, aby jedynie na podstawie art. 331 k.c. zaciera rnice midzy odrbnymi kategoriami prawnymi. Wprowadzenie trzeciej kategorii podmiotowej ma suy wyodrbnieniu okrelonej i tak ju istniejcej w oparciu o przepisy szczeglne grupy, a nie zrwnaniu jej z osobami prawnymi. Podobne wnioski odnosz do przypadkw, gdy w spkach osobowych wystpuj struktury nazywajce si podobnie jak organy spek kapitaowych (zarzd w spce partnerskiej i rada nadzorcza oraz walne zgromadzenie w spce komandytowo-akcyjnej). Nie ma, moim zdaniem, podstaw do tego, aby uzna te struktury za organy tych spek w sensie cisym. Moe to by jedynie rodzaj potocznego okrelenia. Pamita naley, e na podstawie art. 97 2 k.s.h. w stosunku do spki partnerskiej, gdzie ustanowiono zarzd, stosujemy odpowiednio przepisy art. 201-211 i 293-300 k.s.h.; w przypadku rady nadzorczej i walnego zgromadzenia w spce komandytowo-akcyjnej na podstawie art. 126 1 pkt 2 k.s.h. stosujemy przepisy o spce akcyjnej. Dodatkowo istniej wyrane wyczenia stosowania niektrych przepisw (na podstawie art. 143 2 - wyczone jest stosowanie art. 383 k.s.h. do rady nadzorczej spki komandytowo-akcyjnej, a w przypadku walnego zgromadzenia tej spki specyfika jest jeszcze bardziej zoona). Zestawienie art. 331 1 k.c. z art. 97 2 i art. 126 1 pkt 2 k.s.h. nie daje podstaw do twierdzenia, e przepisy kodeksu cywilnego zmieniaj zasady funkcjonowania spek partnerskich i komandytowo-akcyjnych w sposb diametralny. Relacja przepisw kodeksu spek handlowych do kodeksu cywilnego to stosunek lex specialis do legi generali, co oznacza, e stosowne odesanie w art. 97 2 i art. 126 1 pkt 2 ma pierwszestwo przed regulacj art. 33 1 1 k.c. Dlatego te nie wydaje mi si, aby bya konieczno w tym przypadku do jeszcze gbszego sigania do kodeksu cywilnego, gdy art. 2 k.s.h. przewiduje, e w sprawach okrelonych w art. 1 1 k.s.h., a nieuregulowanych w kodeksie spek handlowych, stosuje si przepisy kodeksu cywilnego. Wszak zagadnienie funkcjonowania zarzdu, rady nadzorczej, walnego zgromadzenia zostao uregulowane w kodeksie spek handlowych poprzez wyrane, konkretne odesanie. Dlatego te zbdne wydaje si w tym przypadku siganie do tych norm, ktre przy dokadnej interpretacji niweczyyby zasady wyraone w ustawie szczeglnej, jak jest kodeks spek handlowych. Stosowanie wykadni rozszerzajcej art. 2 k.s.h. moe niweczy zasad penej regulacji (M. Pazdan, Kodeks spek handlowych a kodeks cywilny, PiP 2001, z. 2, s. 33). Z powyszych powodw zarzd (w spce partnerskiej) oraz rada nadzorcza i walne zgromadzenie (spek komandytowo-akcyjnych) s jedynie quasi-organami, strukturami sui generis, do ktrych odpowiednio stosujemy przepisy kodeksu cywilnego. Moliwe jest wic tu korzystanie z metodologii przyjtej w teorii organw, ale nie zawsze i nie w caej rozcigoci jej przyjcie. Zmiana obowizujcej teorii organw musiaaby wiza si ze zmian brzmienia art. 38 k.c. lub przyznaniem osobowoci prawnej spkom osobowym (J. Frckowiak, R. Potrzeszcz, Czy nadanie osobowoci prawnej handlowym spkom osobowym wymaga zasadniczej reformy prawa podatkowego?, PPH 2000, nr 1, s. 2 i n.).

Ustawodawca nie zmieni kluczowych przepisw odnoszcych si do odpowiedzialnoci deliktowej i kontraktowej pozwalajcych na zrnicowanie obu kategorii: organw i przedstawicieli. Dlatego te nie ma podstaw do przyjcia w przypadku dziaania spki jawnej, e organizacyjnie jest to konstrukcja tosama z osobami prawnymi. Organizacja spki jawnej jest wysoce specyficzna. Oparta ona zostaa o dziaania w sferze stosunkw zewntrznych: przez wsplnikw bdcych przedstawicielami ustawowymi oraz prokurentw i penomocnikw. Dodatkowo spk tak reprezentowa mog inni przedstawiciele ustawowi, tj. likwidatorzy, kuratorzy. Z kolei prowadzenie spraw realizowane jest przez wsplnikw, ktrzy zgodnie z przyjtymi w spce zasadami podejmuj uchway lub dziaaj indywidualnie. W procesie prowadzenia spraw spki mog wsplnikom pomaga pracownicy (np. dyrektorzy, kierownicy dziaw itp.). Tak wic cech spki jawnej jest jej niedziaanie przez organy powizane z du swobod ksztatowania stosunkw organizacyjnych spki. Swoboda ta dotyczy przede wszystkim ustalania relacji wewntrznych w spce, gwnie w kwestii zarzdzania spk. Jest jednak ograniczenie wynikajce z art. 38 k.s.h. Wsplnicy, choby czciowo, powinni uczestniczy w procesie prowadzenia spraw. Nie jest moliwe przekazanie zarzdzania spk zupenie na zewntrz. Nie mona powierzy prowadzenia spraw spki z wyczeniem wsplnikw. Moliwe jest natomiast wprowadzenie systemu prowadzenia spraw przez przekazanie tej kompetencji tylko jakiej grupie (czy nawet jednemu wsplnikowi - por. uwagi zawarte w czci 4, rozdzia 1). Wystpi to przede wszystkim wwczas, gdy spka jest dosy liczna i istnieje niebezpieczestwo podejmowania sprzecznych decyzji. Nie bez znaczenia jest take to, e wsplnicy zwyczajnie mog nie chcie prowadzi spraw koncentrujc si na oczekiwaniu na zysk. Jednake taki model nie do koca oddaje istot spki jawnej jako takiej, w ktrej wsplnicy zaangaowani s w prowadzenie spraw spki. Podobnie od woli wsplnikw zalee bd zasady reprezentacji: jednoosobowa czy czna (por. szerzej cz 4, rozdzia 2). Niewtpliwie istotne jest, aby spka jawna funkcjonowaa w oparciu o okrelony stopie zorganizowania. Wiza si to bdzie przede wszystkim z prowadzeniem przedsibiorstwa spki. Nie jest natomiast dopuszczalne takie skonstruowanie spki, ktra nie posiada okrelonego stopnia zorganizowania i jest tworzona tylko do realizacji jednej transakcji.

Spka jawna - podobnie jak kady inny przedsibiorca - moe dziaa w oparciu o okrelony wewntrzny sposb organizacji. Dotyczy to dziaania w formie zakadu z jedn siedzib gwn, jak rwnie przez tworzenie oddziaw, filii, zakadw czy przedstawicielstw (por. szerzej na ten temat A. Kidyba, Prawo handlowe, wyd. 7, op. cit., s. 38-40).

2. Elementy osobowe spki jawnej

Do podstawowych elementw osobowych spki jawnej nale:

1) decydujce znaczenie w tej spce odgrywaj elementy korporacyjne,

2) to wsplnicy, a nie wnoszony kapita decyduj o stosunkach spki,

3) kady wsplnik odpowiada za zobowizania spki caym swoim majtkiem osobistym solidarnie z pozostaymi wsplnikami i spk,

4) ustrj i funkcjonowanie spki odnosz si bezporednio do wsplnikw regulujc ich prawa i obowizki, zadania, odpowiedzialno i uprawnienia (A. Szajkowski, Prawo..., op. cit., s. 180),

5) kady wsplnik jest uprawniony i zobowizany do prowadzenia spraw spki i prawo to nie moe by cakowicie odebrane wsplnikom i powierzone osobom trzecim,

6) kademu wsplnikowi suy prawo reprezentowania spki,

7) wsplnicy maj prawo indywidualnej kontroli spki,

8) wsplnicy maj co do zasady prawo do rwnego udziau w zysku i stratach niezalenie od rodzaju i wartoci wkadu,

9) moliwe jest wyczenie wsplnika ze spki,

10) uchway zapadaj bez zwizku gosu wsplnika z kapitaem wnoszonym do spki,

11) wsplnicy staj si co do zasady likwidatorami spki,

12) wkadem wsplnika do spki mog by praca, usugi, ktre nie mog by uznane za takie w spkach kapitaowych,

13) obowizek lojalnoci i zakaz dziaalnoci konkurencyjnej odnosz si do wsplnikw (zob. take S. Sotysiski, Zaoenia projektu ustawy Prawo spek handlowych dotyczce spek osobowych, Przegld Legislacyjny 1998, nr 3-4, s. 60).

3. Elementy kapitaowe spki jawnej

Po zmianach spowodowanych wejciem w ycie kodeksu spek handlowych, liczba elementw kapitaowych w spce jawnej zwikszya si. Do najwaniejszych nale:

1) spka posiada wyodrbnion podmiotowo na podobiestwo spek kapitaowych, spka jest wic podmiotem praw i obowizkw,

2) spka nabywa prawa i zaciga zobowizania,

3) spka ma zdolno procesow,

4) wsplnicy s zobowizani do wniesienia do spki wkadw,

5) wsplnicy posiadaj udziay kapitaowe rozumiane jako warto majtkowa wnoszona do spki, dajce si wyodrbni od majtku innych wsplnikw (zob. E. Maleszyk, Udzia kapitaowy w spce jawnej, PPH 2004, nr 1, s. 41 i n.; A. Nowacki, Udzia kapitaowy w spce jawnej, PPH 2004, nr 6, s. 29 i n.),

6) obowizuje co prawda zasada niezmiennoci skadu osobowego, ale umowa spki moe po spenieniu warunkw okrelonych w art. 10 k.s.h. dopuci do przenoszenia ogu praw i obowizkw,

7) zasad jest jednomylno przy zmianie umowy spki, jednak umowa spki moe przyj zasad wikszoci gosw (art. 9 k.s.h.),

8) wsplnicy ponosz odpowiedzialno subsydiarn za zobowizania spki.

Jak z powyszego wynika, spka jawna zostaa wyposaona w wiele elementw kapitaowych, co z pewnoci jest istotnym wyrnikiem zmian dokonanych w kodeksie spek handlowych. Mona si pokusi o stwierdzenie, e spka ta - podobnie jak w odwrotnym kierunku spka akcyjna - zostaa wyposaona w pewne elementy kapitaowe - charakterystyczne dla spek kapitaowych (S. Sotysiski, Zaoenia..., op. cit., s. 61).

5.

Podmiotowo prawna spki jawnej

Najpierw art. 8 k.s.h., a nastpnie art. 331 1 k.c. wyranie potwierdziy istnienie trzeciej grupy podmiotw prawa cywilnego, mianowicie jednostek organizacyjnych niebdcych osobami prawnymi, ktrym ustawa przyznaje zdolno prawn. Do tych podmiotw na podstawie cytowanego artykuu kodeksu cywilnego stosuje si odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Oczywicie handlowe spki osobowe nie wyczerpuj katalogu, o ktrym mowa w tym przepisie. Niewtpliwie nale do nich wsplnoty mieszkaniowe oraz gwne oddziay zagranicznych zakadw ubezpiecze. Sporny jest charakter stowarzysze zwykych. Warunkiem uznania za trzeci kategori podmiotow jest:

1) wyodrbnienie organizacyjne jednostki,

2) brak przymiotu osoby fizycznej i osoby prawnej,

3) ustawa musi tym podmiotom przyzna zdolno prawn (zob. J. Frckowiak, Instytucje..., op. cit., s. 27 i n.).

Niewtpliwie takie przesanki spenia art. 8 k.s.h. w stosunku do spek osobowych (Z. Radwaski, Podmioty..., op. cit., s. 6). Przyczyny wyodrbnienia tej kategorii podmiotowej wydaway si oczywiste. W praktyce funkcjonoway okrelone podmioty, ktrym chyba tylko z punktu widzenia dogmatycznego odmawiano statusu podmiotowego. Tymczasem ju art. 8 k.s.h. wyranie przesdzi o istnieniu trzeciej kategorii podmiotowej (inaczej twierdzi - moim zdaniem niesusznie - Z. Radwaski, Podmioty..., op. cit., s. 6). Podobnie czyniy to przepisy ustawy z 24 czerwca 1994 r. o wasnoci lokali (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903 ze zm.) czy ustawy z 22 maja 2003 r. o dziaalnoci ubezpieczeniowej (Dz.U. Nr 124, poz. 1151 ze zm.).

Nie ma natomiast tak wyranego przepisu w stosunku do stowarzysze zwykych, gdzie brak jest wyranego rozstrzygnicia co do ich podmiotowoci prawnej. Wtpliwy jest zatem taki pogld (bdnie Z. Radwaski, Podmioty..., op. cit., s. 7), ktry uznaje, e regulamin jest wystarczajc podstaw przyjcia podmiotowoci tych stowarzysze (zob. take J. Frckowiak, Instytucje..., op. cit., s. 27 i n.). Z kolei historycznie rzecz ujmujc orzecznictwo Sdu Najwyszego nie byo tu w peni konsekwentne.

Por. uchway SN: (7) z 10 stycznia 1990 r., III CZP 97/89, OSNC 1990, poz. 74; (7) z 26 stycznia 1996 r., II CZP 111/95, OSNC 1996, poz. 63; z 23 kwietnia 1993 r., III CZP 7/93, PPH 1994, nr 6, s. 25 i n. Natomiast odmienn koncepcj wyrazi Sd Najwyszy w uchwale Penego Skadu Izby Cywilnej z 14 grudnia 1990 r., III CZP 62/90, OSNC 1991, poz. 36, z krytycznymi glosami E. Skowroskiej, PiP 1991, z. 12, s. 119 i J. Skpskiego, PS 1991, nr 4, s. 34.

Artyku 8 k.s.h. jednoznacznie stwierdza, e spki osobowe (w tym jawna) mog nabywa prawa i zaciga zobowizania, pozywa i by pozywane. Ustawodawca zastosowa wic prawidow metodologi wyposaenia danego podmiotu w zdolno prawn. To zastosowanie normatywnej teorii utworzenia podmiotu bezsprzecznie chroni uczestnikw i bezpieczestwo obrotu (T. Mdrzak, Pozycja osobowych spek handlowych w postpowaniu cywilnym (na przykadzie spki jawnej) (w:) Kodeks spek handlowych. Studia i materiay, Pozna-Kluczbork 2001, s. 408). Przymiot - w tym przypadku rwnie podmiotowoci prawnej - uzyskiwany jest tylko w razie spenienia wskazanych przez ustaw warunkw. Przyjcie jakiejkolwiek innej metody powodowaoby niepewno dla uczestnikw obrotu oraz trudnoci w ustaleniu, kto jest podmiotem prawa itd. (w tym wtpliwym kierunku zmierza A. Klein, Ewolucja instytucji osobowoci prawnej (w:) Tendencje rozwoju prawa cywilnego. Zbir studiw, pod red. E. towskiej, Ossolineum 1983, s. 61).

Podmiotowo prawna spek osobowych jest faktem. Nie powinno si przeciwstawia jej osobowoci prawnej, gdy wprowadzenie trzeciej kategorii podmiotowej pozwala na satysfakcjonujce stosunki z podmiotami prawa, takimi jak spki osobowe, a nie tylko z osobami prawnymi czy osobami fizycznymi. Spka jawna moe wystpowa w obrocie jako odrbny podmiot prawa nie tylko wobec osb trzecich, ale take w stosunkach ze wsplnikami (S. Sotysiski (w:) S. Sotysiski, A. Szajkowski, A. Szumaski, J. Szwaja, Kodeks spek handlowych, t. I, Komentarz do artykuw 1-150, Warszawa 2001, s. 111-112), a jej majtek przysuguje spce jako odrbnemu od nich podmiotowi (tak take A. Szumaski, Nowe prawo spek handlowych, PPH 2001, nr 1, s. 5, ktry przyjmuje, e "kodeks spek handlowych wprowadza "podmiotowo prawno-handlow" handlowych spek osobowych, inaczej kwestionujc skuteczno realizacji w kodeksie spek handlowych koncepcji penego wyodrbnienia spki jawnej od jej wsplnikw; por. A.W. Winiewski, Niektre..., op. cit., s. 54; M. Litwiska, Typologia spek w kodeksie spek handlowych, PUG 2001, nr 2, s. 4-5; L. Moskwa, Stosunek..., op. cit., s. 220-223).

Dopuszczenie w przeszoci do obrotu jednostek o niejasnym statusie przerodzio si w naturalne ich przeksztacenie si w podmioty (dotyczy to spek cywilnych). Nie mona wszake wykluczy ewolucji w kierunku przyznania osobowoci prawnej spkom osobowym, cho wedug mnie nie jest to potrzebne (J. Frckowiak, Uwagi do projektu ustawy Prawo spek handlowych, PPH 1999, nr 2, s. 12 i n.). Zblienie spek osobowych do osb prawnych jest faktem nie tylko ze wzgldu na norm art. 8 k.s.h., ale take regulacj art. 331 k.c., czy w kocu szczegowe rozwizania dotyczce poszczeglnych spek osobowych, na przykad partnerskiej, gdzie wystpi zarzd (M. Asanowicz, Podmiotowo prawna spki partnerskiej na tle pozostaych osobowych spek handlowych, PPH 1999, nr 4, s. 20 i n.).

Z cytowanego art. 8 k.s.h. wynika bezporednia moliwo nabywania praw i zacigania zobowiza zarwno w sferze prawa prywatnego, jak i publicznego. Ponadto wyranie mowa jest o tym, e spka moe pozywa i by pozywana. Niewtpliwie wic spka jawna (podobnie jak inne spki osobowe) ma zdolno sdow (szerzej zob. A. Jakubecki, Zdolno sdowa osobowych spek handlowych a status ich wsplnikw w procesie cywilnym i egzekucji (w:) Prawo prywatne czasu przemian. Ksiga pamitkowa dedykowana Profesorowi Stanisawowi Sotysiskiemu, op. cit., s. 1035 i n.). Nie ma sensu odrnienie zdolnoci sdowej w sprawach gospodarczych jako kategorii odrbnej (specjalnej) od zdolnoci sdowej "oglnej" przedsibiorcy. S to dwa aspekty zdolnoci sdowej spki jawnej jako przedsibiorcy (por. R. Flejszar, Zdolno sdowa przedsibiorcy , Pr.Sp. 2001, nr 7-8, s. 65 i n.). Jest to o tyle naturalne, e jak susznie stwierdzono: "zdolno sdowa wyrasta ze zdolnoci prawnej stanowic jej odpowiednik na gruncie prawa procesowego (H. Mdrzak, Pozycja osobowych..., op. cit., s. 411). Nie ma te wtpliwoci, e spki osobowe maj zdolno procesow (art. 65 1 k.p.c.). Podmiotowo prawna spki jawnej w prawie prywatnym obejmuje wszelkie sfery stosunkw cywilnych, tak rzeczowych, obligacyjnych, spadkowych. Wyodrbnienie majtkowe spki pozwala na oddzielenie odpowiedzialnoci za zobowizania (z modyfikacjami wynikajcymi z art. 31 k.s.h.) i oddzielenie w ogle funkcjonowania spki od stosunkw wsplnikw. Naley jednak pamita, e mimo tej samodzielnoci odrbnego podmiotu, dziaajcego pod wasn - spki - firm, istniej pewne zwizki z substratem osobowym spki, choby przez odpowiedzialno wsplnikw (nawet subsydiarn) za zobowizania spki (tak wyranie H. Mdrzak, Pozycja osobowych..., op. cit., s. 411; D. Bucior, Konstrukcja..., op. cit., s. 13 i n.).

Tre praw i obowizkw skadajcych si na podmiotowo spki jawnej (rwnie innych osobowych) wydaje si by najszersza spord innych podmiotw, ktre nie posiadaj osobowoci prawnej. Dotyczy to w szczeglnoci porwnania ze spk kapitaow w organizacji czy ze wsplnotami mieszkaniowymi. Podmiotowo prawna spki jawnej jest okrelon kategori normatywn, ktrej tre moe by ograniczona tylko przez przepisy prawa. Dlatego te nie jest dopuszczalne twierdzenie o wyczeniu z zakresu podmiotowoci, a wic zdolnoci prawnej okrelonych cech, gdy brak jest wyranej normy prawnej. Twierdzenie A. Szumaskiego o niedopuszczalnoci tworzenia spek osobowych z udziaem innych spek osobowych, oparte tylko na domniemaniu, jest bdne i nie ma podstaw normatywnych (A. Szumaski (w:) Kodeks, 2001, t. I, s. 647). Tam wszdzie, gdzie ustawodawca chcia w sposb specyficzny uregulowa zakres zdolnoci prawnej, uczyni to. Przykadem moe by ustawa z 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (t.j. Dz.U. z 1991 r. Nr 46, poz. 203 ze zm.), gdzie w art. 2 wyranie przewiduje si moliwo tworzenia fundacji przez osoby prawne i osoby fizyczne. Z kolei w spce w organizacji na przykad nie mona rozporzdza udziaem albo akcj, co przewiduje wyranie art. 16 k.s.h. Przypisane do podmiotowoci zdolno do czynnoci prawnych, zdolno sdowa, zdolno procesowa, zdolno upadociowa, zdolno ukadowa, zdolno wekslowa i czekowa itd., maj peny charakter (zob. m.in. P. Bielski, Zdolno upadociowa spki handlowej, Pr.Sp. 2004, nr 9, s. 2 i n.).

Charakter prawny podmiotowoci spki jawnej wie si z zasad pewnoci co do odpowiedzialnoci spki jawnej za zobowizania. W szczeglnoci okrelone, istotne znaczenie ma subsydiarna odpowiedzialno wsplnikw, a wic niejako pierwszorzdna odpowiedzialno spki (art. 31 1 k.s.h.).

Powizanie podmiotowoci prawnej i gospodarczej spki jawnej nie ma charakteru bezwzgldnego. Ta ostatnia, czyli moliwo bycia przedsibiorc, powstaje z chwil wpisu do KRS (zob. M. Klaus, Rejestracja podmiotw w Krajowym Rejestrze Sdowym - praktyczne wskazwki, cz. I - Spka jawna, Mon.Praw. 2005, nr 10, s. 517 i n.). Nie zachodz tu jakiekolwiek zalenoci czy analogie do spki kapitaowej w organizacji jako przedsibiorcy. Spka w organizacji ma podmiotowo prawn i gospodarcz przed wpisem do rejestru. Spka jawna w fazie wstpnej (S. Wodyka, Problem osobowych spek w organizacji, Rejent 2003, nr 6, s. 262 i n.) pozbawiona jest takiej podmiotowoci, cho jak byo to ju zaznaczone, s pewne moliwoci wystpowania w imieniu spki.

W szczeglnoci chodzi tu o czynnoci przedsiwzite w zwizku z potencjalnym uzyskaniem podmiotowoci prawnej.

Jak z powyszego wynika, podmiotowo prawna spki jawnej nie stanowi jakiej specjalnej kategorii odrniajcej od podmiotowoci innych jednostek organizacyjnych. Sytuacja aktualna jest wic prostsza ni przed nowelizacj kodeksu spek handlowych, gdzie problem podmiotowoci prawnej spki naleao rozstrzygn w podziale zwizanym w istnieniem spki jawnej przed wpisem do rejestru i po wpisie do KRS. Wprowadzenie art. 251 k.s.h. spowodowao odwrt od dualizmu obowizujcego w spce jawnej.

Podmiotowo prawna spki osobowej odnosi si take do stosunkw w prawie publicznym. Mona tu wskaza na kilka sfer realizacji tej zdolnoci. Spki osobowe mog by pracodawc, podmiotem prawa pracy i ubezpiecze spoecznych, by podmiotem praw i obowizkw wynikajcych z prawa administracyjnego, publicznego prawa midzynarodowego itd.

Niewtpliwie jednym z elementw podmiotowoci prawnej spek osobowych (w tym jawnej) jest podmiotowo gospodarcza, a wic zdolno bycia przedsibiorc (zob. take J.A. Strzpka, Konsekwencje..., op. cit., s. 4 i n.; J. Szwaja, Nowy kodeks..., op. cit., s. 11 i n.). Pomijajc wielo znacze pojcia "przedsibiorca" i koncentrujc si tylko na tych najwaniejszych definicjach wynikajcych z kodeksu cywilnego czy ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej przyj naley, e spka jawna jest przedsibiorc od chwili jej wpisu do KRS. Spka jawna (podobnie jak pozostae spki osobowe) powstaje z chwil wpisu do rejestru, ktry ma charakter konstytutywny (A. Kidyba, Przepisy dodane jako normy kreujce nowe instytucje k.s.h., PPH 2004, nr 3, s. 13 i n.). Cech konstytutywn spki jawnej jako przedsibiorcy jest prowadzenie przedsibiorstwa. Inaczej wic ni w pewnych przypadkach spka z o o. czy akcyjna, ktre mog by utworzone w kadym celu dozwolonym przez prawo, a wic take niegospodarczym, w zwizku z tym nie musz prowadzi przedsibiorstwa, spki osobowe s zawsze przedsibiorcami. Wskazane atrybuty podmiotowoci spek osobowych konsumuj cay szereg innych zdolnoci, jak zdolno czekow, wekslow, kredytow, czy w kocu jako odrbn kategori zdolno upadociow. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadociowe i naprawcze (Dz.U. Nr 60, poz. 535 ze zm.) przepisy ustawy stosuje si do dunikw bdcych przedsibiorcami, jeeli ustawa nie stanowi inaczej. Na podstawie art. 5 ust. 3 pr.upad. i nap. przepisy ustawy stosuje si take do wsplnikw osobowych spek handlowych, ponoszcych odpowiedzialno za zobowizania spki bez ogranicze (szerzej na temat zdolnoci upadociowej wsplnikw handlowych spek osobowych - por. J. Kruczalak-Jankowska, Zdolno upadociowa wsplnikw osobowych spek handlowych w wietle prawa upadociowego i naprawczego, PPH 2003, nr 5, s. 33 i n.; M. Jasiakiewicz, Sytuacja prawna wsplnikw osobowej spki handlowej w razie jej upadoci, Rejent 2003, nr 6, s. 79 i n.).

Rzeczywicie tak si stao, jak przewidywa A. Stelmachowski, e uznanie w art. 64 2 k.p.c. (a wic normatywne rozstrzygnicia zdolnoci sdowej) poczone z doktrynaln akceptacj uomnych osb prawnych stanowio "wytrych", ktry rozsadzi dychotomiczn spjno porzdku prawnego w sferze prawa cywilnego (A. Stelmachowski, Wstp do teorii prawa cywilnego, wyd. II, Warszawa 1984, s. 238 i n.).

Niemniej nie naley traktowa powyszego stanu jako rodzaju patologii, a wrcz odwrotnie. Uznanie podmiotowoci prawnej trzeciej kategorii podmiotowej jest procesem prawidowym, pod warunkiem e bdzie si odbywa pod kontrol ustawodawcy, tj. przez stosowanie teorii normatywnej wyposaenia w zdolno prawn, a nie domniemanie tyche zdolnoci. Nie powinno by wic wtpliwoci, e w spkach osobowych uzyskalimy now kategori niewiele rnic si od osb prawnych. Jak to ju zaznaczaem, zdolno prawna przestaa by ideaem prawnym, jest jedn z form prowadzenia dziaalnoci opartej na okrelonej strategii z okrelonymi konsekwencjami przyjcia takiego rozwizania. Istnienie trzeciej kategorii podmiotowej, normatywnie wyodrbnionej, zdecydowanie wzmacnia pewno obrotu.

Rozdzia 2.

Formy ustrojowe spki jawnej

1.

Pojcie formy ustrojowej spki handlowej

Forma ustrojowa spki oznacza tak jej posta w ramach danego typu spki, ktra stanowi odwzorowanie danych stosunkw prawnych zalenych od okrelonych sytuacji prawnych i faktycznych. Oznacza to, e dla spek osobowych i kapitaowych mog by wyodrbnione okrelone formy prawne, mieszczce si w ramach danej konstrukcji, a ktre zale od dokonywanych czynnoci przez swych wsplnikw, organy spek kapitaowych, sd, wierzycieli czy osoby trzecie. Wedug innego okrelenia form ustrojow spki jest ksztat prawny spki jako jednostki organizacyjnej w poszczeglnych okresach bytu prawnego spki, tj. poszczeglnych fazach procesu powstawania, funkcjonowania oraz ustania spki (A. Szajkowski, Formy ustrojowe spek handlowych, PiP 2001, z. 8, s. 14). Nie ma penej zgodnoci co do form ustrojowych wszystkich spek handlowych. Rnice zachodz w szczeglnoci midzy spkami kapitaowymi i spkami osobowymi. Podstaw jest wyrane wyodrbnienie w ramach spek kapitaowych spek w organizacji, z brakiem takiego odniesienia wrd spek osobowych. Odmienne s take wrd danego typu spek czynnoci decydujce o powstaniu danej formy ustrojowej. Dotyczy to zarwno spek osobowych, jak i spek kapitaowych. Dla przykadu, zupenie inny jest moment zawizania spki komandytowo-akcyjnej ni pozostaych spek osobowych. Podobnie zreszt jest w przypadku spki z o.o. (zawarcie umowy spki) i akcyjnej (objcie akcji zgodnie z art. 310 1 lub art. 310 2 k.s.h.). Rne s przesanki likwidacji spek czy te istnienie form ustrojowych w procesach transformacji spek.

2.

Rodzaje form ustrojowych spki jawnej

Z punktu widzenia rodzaju form ustrojowych moemy wyrni trzy gwne: pocztkow, zwyk i kocow (A. Szajkowski, Prawo..., op. cit., s. 73, 76). Forma pierwsza wystpuje wic w okresie do wpisu spki do rejestru, forma druga po wpisie do rejestru przedsibiorcw, natomiast forma ostatnia po zaistnieniu przyczyny rozwizania spki (gdy toczy si postpowania likwidacyjne lub upadociowe bd maj miejsce procesy transformacyjne). W konsekwencji mona wyrni spki w organizacji lub przedspki, spki waciwe i spki w fazie kocowej (likwidacji, upadoci, transformacji). Dodatkowo spki w organizacji mog by w likwidacji. Jak ju stwierdziem, prba penego ujednolicenia zagadnie form ustrojowych spki handlowej nie moe do koca si powie. Dotyczy to zrnicowania wrd nie tylko spek handlowych, ale samych spek osobowych i kapitaowych. Niemniej podzia na trzy typy form ustrojowych bez wzgldu na rnice jest uzasadniony.

W spkach osobowych, w fazie tworzenia spki nie wystpuje okrelona zdolno spki do bycia podmiotem praw i obowizkw. W dalszym cigu podmiotami tymi s przyszli czonkowie spki. Zupenie inaczej jest w przypadku spki kapitaowej, gdzie po zawizaniu spki to ona jest podmiotem praw i obowizkw, a nie wsplnicy (z wyczeniem obowizkw powstaych w zwizku z zaciganiem zobowiza). Konsekwencj jest rnica polegajca na tym, e spka kapitaowa w organizacji wystpuje z dodatkiem "w organizacji", podczas gdy tego dodatku nie mog uywa spki osobowe. Przejcie w faz spki waciwej w przypadku spki osobowej wie si z nabyciem podmiotowoci prawnej, natomiast w przypadku spki kapitaowej ma miejsce zasada kontynuacji podmiotowej polegajca na przejciu z fazy podmiotowoci prawnej do fazy osobowoci prawnej.

Kocowa faza funkcjonowania spek, a wic znajdowanie si w likwidacji, upadoci czy transformacji, nie niesie ju tak daleko idcych rnic midzy spkami osobowymi i kapitaowymi. Mona przyj, e zasady funkcjonowania (poza procesami transformacyjnymi) s podobne. Tak wic spki osobowe nie trac swojej podmiotowoci prawnej, a ich zdolno do czynnoci prawnych ulega ograniczeniu do czynnoci likwidacyjnych czy upadociowych. Podobnie jest z kwalifikacj ustrojow spek kapitaowych, jak jest osobowo czy podmiotowo prawna. Spki kapitaowe s dalej osobami prawnymi (zob. postanowienie SN - Izba Cywilna z 29 czerwca 2001 r., I CZ 73/2001, OSNC 2002, nr 3, poz. 35), ale rwnie z ograniczon zdolnoci do podejmowania czynnoci prawnych zwizanych z procesami likwidacji, upadoci czy transformacji (A. Szajkowski, Formy ustrojowe..., op. cit., s. 15 i n.). Podobnie spki osobowe s dalej podmiotami prawa.

3.

Spka jawna przed wpisem do rejestru

Spka jawna powstaje po:

1) zawarciu umowy spki,

2) spenieniu dodatkowych obowizkw (zgoszenie, zoenie uwierzytelnionych podpisw osb reprezentujcych spk),

3) z chwil wpisu do rejestru przedsibiorcw.

Z tym momentem spka jawna (podobnie jak inne spki osobowe prawa handlowego) staje si podmiotem prawa i przedsibiorc. Posiada takie atrybuty, jak: zdolno prawna, zdolno do czynnoci prawnych, zdolno sdowa, ktre pozwalaj na samodzielne wystpowanie w obrocie pod wasn firm. Powstanie spki wie si z wpisem do rejestru, tj. czynnoci techniczn, ktra polega na zapisie elektronicznym w programie komputerowym. Wpis jest nastpstwem czynnoci sdu: badania formularzowego, badania materialnego i wydania postanowienia o wpisie spki do rejestru. Decyduje wpis do rejestru jako czynno techniczna, majca donioso prawn, dokonana w nastpstwie czynnoci podjtych przez sd, w szczeglnoci wydania postanowienia o wpisie. Wpis ma charakter konstytutywny (A. Kidyba, Przepisy dodane..., op. cit., s. 13 i n.).

Przed wpisem do rejestru, a po zawizaniu spki mamy ju do czynienia z okrelon struktur prawn. Nie oznacza to, e ma ona podmiotowo prawn, ale przyj mona, e jest ona form przedspki jawnej, lecz nie spki w organizacji (inaczej, moim zdaniem bdnie, M.R. Podwiadek, Spka komandytowa w organizacji, PPH 2004, nr 9, s. 19-21). Potwierdza to wyranie 2 art. 251 k.s.h., ktry reguluje odpowiedzialno za dziaania zwizane z powstawaniem spki przed jej wpisem do rejestru, mimo e jest mowa o dziaaniu w imieniu spki. W paragrafie tym wyranie jest mowa o okresie midzy zawizaniem a wpisem spki do rejestru (A. Kidyba, Kodeks , 2006, t. I, s. 173-174).

Wskutek zawarcia umowy spki jawnej przez zainteresowane strony, ktre po wpisaniu spki do rejestru przedsibiorcw stan si jej wsplnikami, dochodzi do zawizania spki jawnej. Pojcie "zawarcie umowy spki" naley rozumie jako zoenie wasnorcznych podpisw wszystkich wsplnikw pod treci umowy spki, ktrej minimum okrela art. 3 k.s.h. (definicja umowy spki handlowej) oraz art. 25 k.s.h. (elementy konieczne umowy spki jawnej). Wsplnicy mog zamieci w niej ponadto inne postanowienia, zwaszcza modyfikujce ustawowe reguy dotyczce stosunkw wewntrznych w spce, o ile nie naruszaj one bezwzgldnie obowizujcych przepisw. W odniesieniu do spki jawnej (rwnie pozostaych spek osobowych, tj. partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej) ustawodawca przewiduje istnienie co najmniej dwch wsplnikw. Natomiast spka kapitaowa (z o.o. i akcyjna) moe by zaoona przez jedn osob (zob. art. 151 i 301 k.s.h.). Wwczas umow zastpuje akt zaoycielski, tj. statut (por. D. Ulikowska, Spka jawna przed wpisem do KRS, PPH 2004, nr 11, s. 35). Zoenie przez wsplnikw ich podpisw pod treci umowy spki naley traktowa jako akt jednorazowy. Ta z pozoru prosta czynno wywouje jednak okrelone i doniose skutki prawne, gdy od tego momentu moemy mwi o zawizaniu spki jawnej, czyli powstaniu pewnej konstrukcji prawnej, ktrej nazwy ustawodawca w ogle nie okrela, ale dla ktrej stworzy ladow regulacj odnoszc si przede wszystkim do odpowiedzialnoci osb odpowiedzialnych za zobowizania spki powstae przed jej rejestracj (por. A. Szajkowski, Formy ustrojowe..., op. cit., s. 17 i 22; S. Wodyka, Problem osobowych..., op. cit., s. 263).

Przed 15 stycznia 2004 r. (data wejcia w ycie art. 251 k.s.h., okrelajcego konstytutywny charakter wpisu spki jawnej do rejestru przedsibiorcw KRS) w literaturze przedmiotu pojawiay si rozbienoci odnonie do momentu powstania spki. Cz autorw wskazywaa na moment zawarcia umowy spki (tak m.in. S. Sotysiski (w:) Kodeks, 2001, t. I, s. 233-234 oraz W. Pyzio (w:) W. Pyzio, A. Szumaski, I. Weiss, Prawo spek, Bydgoszcz 1998, s. 115; R. Pabis, Odpowiedzialno wsplnikw za zobowizania spki jawnej, Mon.Praw. 2002, nr 16, s. 740 oraz powoane tam orzeczenie SN z 29 listopada 1934 r., C II 1841/34, PPH 1935, nr 3, poz. 1397, s. 175). Inni autorzy wskazywali na chwil rozpoczcia prowadzenia przedsibiorstwa (por. m.in. M. Allerhand, Kodeks handlowy z komentarzem, Bielsko-Biaa 1999 (reprint), s. 65; zob. szerzej A. Kidyba, Przepisy dodane..., op. cit., s. 14). Z t chwil, niezalenie od powstania stosunku prawnego spki, dochodzio rwnie do powstania spki jako jednostki organizacyjnej o podmiotowoci odrbnej od podmiotowoci swoich czonkw, czyli uczestnikw spki (A. Szajkowski, Formy ustrojowe..., op. cit. , s. 16). Jednake z brzmienia art. 22 1 k.s.h. wynika, e spka jawna jest spk osobow, ktra prowadzi przedsibiorstwo pod wasn firm, a nie jest inn spk handlow. Okrelenie "prowadzi przedsibiorstwo" sugeruje, e spka jawna staje si spk jawn dopiero z chwil podjcia dziaalnoci gospodarczej. Dokadne okrelenie chwili podjcia przez spk takiej dziaalnoci stwarzao problemy, a co za tym idzie - rwnie problematyczne byo ustalenie momentu powstania spki, gdy samo zawarcie umowy spki, w tej kwestii, nie byo wystarczajce (A. Kidyba, Przepisy dodane..., op. cit., s. 14; por. M. Allerhand, Kodeks..., op. cit., s. 65 - "spka jawna powstaje (...) z chwil, gdy rozpoczyna swoj dziaalno").

Na tle tworzenia spki jawnej pojawiay si w zwizku z powyszym pewne kontrowersje. Mianowicie odmiennie traktowano moment rozpoczcia istnienia spki jawnej prowadzcej przedsibiorstwo. W jednym przypadku z brzmienia przepisw wywodzono konstytutywny charakter wpisu ("przez wpis staje si spk jawn"); zob. A. Szajkowski, Prawo..., op. cit., s. 191. Przyjmowano rwnie, w odniesieniu do prowadzenia przedsibiorstwa, e spka taka powstaje ju z chwil rozpoczcia prowadzenia przedsibiorstwa, a nie wpisu do rejestru (m.in. W. Pyzio (w:) J. Frckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Pyzio, I. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, pod red. K. Kruczalaka, Warszawa 1999, s. 135-136; S. Sotysiski (w:) S. Sotysiski, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1997, s. 570-573; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykadu, Warszawa 1998, s. 136). Dawny ksztat przepisw kodeksu spek handlowych, w szczeglnoci tre przepisw wyranie regulujcych konstytutywny charakter wpisw spek do rejestru, potwierdza interpretacj przyjmujc deklaratoryjny charakter wpisu spki jawnej (rwnie M. Allerhand, Kodeks..., op. cit., s. 126-127; W. Opalski (w:) Prawo handlowe, pod red. J. Okolskiego, Warszawa 1999, s. 47).

Spka zaczynaa istnie, gdy zacza prowadzi przedsibiorstwo, nie pniej jednak, jak z chwil wpisu do rejestru. Chwila zawarcia umowy spki bya natomiast decydujca w stosunkach wewntrznych. Dla spki chwila zawizania spki oraz rozpoczcie prowadzenia przez spk przedsibiorstwa bya tosama z uzyskaniem przez spk podmiotowoci. To oznaczao, e spka ta w okresie midzy zawarciem umowy spki a rozpoczciem prowadzenia przedsibiorstwa bya w swoim stadium pocztkowym i nie istniaa jako podmiot prawa. Podmiotowo uzyskiwaa wraz z rozpoczciem prowadzenia przedsibiorstwa. Natomiast nigdy nie wystpowaa w formie "spki w organizacji", jeeli z chwil zawarcia umowy spki jednoczenie rozpocza prowadzenie dziaalnoci gospodarczej. W tym momencie funkcjonowaa od razu w swej waciwej, docelowej formie ustrojowej (por. D. Ulikowska, Spka jawna..., op. cit. , s. 35).

Odrbn kwesti jest przeksztacenie spki cywilnej w spk jawn na podstawie art. 26 4-6 k.s.h., dla ktrej wpis do rejestru zawsze ma charakter konstytutywny (szerzej na temat "przerejestrowania" spki cywilnej w spk jawn zob. A. Kidyba, Dwie drogi spki cywilnej, Mon.Praw. 2001, nr 20, s. 1017 i n.; tego, O potrzebie zmian w kodeksie spek handlowych, PPH 2002, nr 10, s. 33 i n.; take M. Korniowicz, Spki cywilne na podstawie Kodeksu spek handlowych, Mon.Praw. 2001, nr 9, s. 488 i n.; oraz W.J. Katner, Problemy funkcjonowania spki cywilnej w nowej rzeczywistoci prawnej, PPH 2002, nr 11, s. 11 i n.; co do konstytutywnego charakteru wpisu spki przeksztaconej w spk jawn spki cywilnej zob. J. Strzpka, E. Zieliska (w:) J.A. Strzpka, W. Popioek, A. Witosz, E. Zieliska, Kodeks spek handlowych. Komentarz z orzecznictwem, Warszawa 2001, s. 85). Por. rwnie cz 2, rozdzia 2, 1, pkt 2 niniejszego tytuu.

Uznanie istnienia spki jawnej przed zarejestrowaniem rodzio okrelone konsekwencje. Po pierwsze - przyjcie jako cechy konstytutywnej prowadzenia przedsibiorstwa nie miao wymiaru intencjonalnego, tylko realny. Po drugie - spka taka i osoby trzecie pozbawione byy prawa korzystania z jawnoci materialnej i formalnej rejestru. W kocu powstawa problem prawa do firmy i jej ochrony. Wystpowanie pod wasn firm byo jedn z istotniejszych cech tej spki. Pene prawo do firmy powstawao w chwili zarejestrowania. Osobowy charakter spki jawnej, polegajcy na ujawnieniu wsplnikw, typizuje t spk. W konsekwencji naleao przyj, e spka jawna przed zarejestrowaniem nie speniaa wszystkich cech charakterystycznych dla penej spki jawnej, ktra uzyskiwaa taki charakter po zarejestrowaniu (tak A. Kidyba, Prawo handlowe, wyd. 7, op. cit., s. 231 i n.).

Wskazane wyej wzgldy spowodoway, e ustawodawca zdecydowa si odej od podziau na dwa typy spki: tej przed wpisem, jak i wpisanej do rejestru. Skoczy te podzia rnych skutkw wpisu ze wzgldu na sposb tworzenia spki. Obecna regulacja powoduje, e w kadym przypadku tworzenia spki czy to przez zawizanie, czy te przeksztacenie, spka powstaje z chwil wpisu do rejestru (A. Kidyba, Kodeks, 2005, t. I, s. 163). Kodeks spek handlowych wyranie wyrnia okres pomidzy zawarciem umowy spki a jej rejestracj, co jest podstaw do wyodrbnienia jej fazy wstpnej w postaci przedspki jawnej oraz wprowadza dla tego okresu pewne szczeglne normy prawne. Okres przedspki to rwnie etap wstpny, przygotowawczy, poprzedzajcy powstanie spki docelowej (por. S. Wodyka, Problem osobowych..., op. cit., s. 264 i n.).

W okresie pomidzy zawarciem umowy a rejestracj spki dokonuje si w jej imieniu caego szeregu rnorodnych czynnoci. Osoby, ktre dokonuj tych dziaa, to przede wszystkim wsplnicy podpisujcy umow spki, ale mog si pojawi take inne osoby. Pojcie "inne osoby" naley odnie do osb dziaajcych, ale nie jest to jednoznaczne z przyszymi wsplnikami, chocia jeeli te osoby bd dziaay, wwczas ponosz odpowiedzialno. Z krgu tych osb naley wyczy tych wszystkich, ktrzy dziaali w zwizku z utworzeniem spki, ale ich dziaanie nie odbywa si w jej imieniu (doradcy ekonomiczni, radcowie prawni, adwokaci, notariusze, biegli rewidenci); zob. A. Kidyba, Kodeks , 2006, t. I, s. 173-174; por. tak, te susznie, A. Szumaski (w:) Kodeks, 2001, t. I, s. 691; oraz M. Allerhand, Kodeks... , op. cit., s. 153.

Osoby zamierzajce zaoy spk podejmuj (ewentualnie mog podj) szereg czynnoci prawnych i faktycznych. Pierwsz grup czynnoci tworz wszystkie dziaania zmierzajce do powstania spki, ktre zostay podjte do chwili podpisania umowy spki. Bd to z reguy czynnoci poszczeglnych osb. Tylko wyjtkowo czynnoci te bd mogy przybra posta wsplnego porozumienia. Przykadem takiej czynnoci moe by zawarcie umowy przedwstpnej spki jawnej, ktra zobowizuje przyszych wsplnikw do zawarcia przyrzeczonej umowy (A. Kidyba, Kodeks, 2006, t. I, s. 421). Ju w tym stadium mona zawiera umowy pod ktem przyszej spki (np. zakup nieruchomoci, wynajcie lokalu). Wwczas nie ma mowy o dziaaniu w imieniu spki, ktra pod adn form jeszcze nie istnieje (por. M. Allerhand, Kodeks..., op. cit., s. 153). Drug grup czynnoci mona okreli jako czynnoci zaoycielskie, do ktrych zaliczamy przede wszystkim zawarcie umowy spki, a take: wniesienie wkadw pieninych i lokowanie wkadw na odpowiednich rachunkach bankowych, udostpnianie wkadw niepieninych moliwych do udostpnienia, nadzr nad rzeczami stanowicymi przedmiot aportw, uzyskanie niezbdnych zezwole, jeeli takie s wymagane, zoenie wniosku o rejestracj spki. Nie sposb wykluczy ju w tym okresie podejmowania czynnoci zwizanych z tworzeniem i funkcjonowaniem przedsibiorstwa spki. Z im wikszym przedsiwziciem gospodarczym mamy do czynienia w przypadku tworzenia spki, tym obszerniejsza moe by lista czynnoci, ktre zostan podjte jako niezbdne gospodarczo i organizacyjnie jeszcze przed rejestracj spki (zob. S. Wodyka, Problem osobowych..., op. cit., s. 273 i n.; oraz W. Pyzio (w:) J. Frckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Opalski, W. Popioek, W. Pyzio, Kodeks spek handlowych. Komentarz, pod red. K. Kruczalaka, Warszawa 2001, s. 139 i n.).

W przepisach kodeksu spek handlowych brak jest formalnego wyodrbnienia (nazwania) osobowych spek handlowych "w organizacji". Brakuje te przepisu okrelajcego jednoznacznie charakter prawny przedspki jawnej. Jednak inaczej jak w przypadku spek kapitaowych okres wyczekiwania na rejestracj nie powinien by tak dugi. Moe jednak zachodzi potrzeba dokonywania jeszcze przed rejestracj szeregu czynnoci faktycznych i prawnych o charakterze przygotowawczym, nie wykluczajc prowadzenia dziaalnoci gospodarczej o charakterze statutowym dla spki docelowej. Zasadne byoby dopuszczenie w spce jawnej (i w innych osobowych spkach handlowych) w okresie pomidzy zawizaniem spki a jej rejestracj moliwoci wystpowania w obrocie prawnym chocia w ograniczonym zakresie (zob. S. Wodyka, Problem osobowych..., op. cit., s. 271 i n.).

Odrbnym zagadnieniem jest problem, ktre przepisy znajd zastosowanie do "przedspki" jawnej. Moliwe w tym zakresie s dwa rozwizania: odpowiednie stosowanie do spki jawnej przed wpisem do rejestru przepisw o spce cywilnej albo odpowiednie stosowanie do spki jawnej przed wpisem do rejestru przepisw o spce jawnej waciwej (tzn. spki po zarejestrowaniu). Za pierwszym wariantem stosowania przepisw przemawiaj argumenty dotyczce zasad odpowiedzialnoci oraz charakteru prawnego spki cywilnej (a take jawnej przed wpisem do rejestru). Artyku 25 1 2 k.s.h. wprowadza norm solidarnej odpowiedzialnoci osb dziaajcych w imieniu spki w stadium wstpnym, analogiczn do odpowiedzialnoci w spce cywilnej (art. 864 k.c.). Przed rejestracj spka jawna ma zbliony charakter do spki cywilnej, poza tym sama umowa spki jawnej (do chwili rejestracji) posiada cechy umowy spki cywilnej i dopiero z chwil zarejestrowania nastpuje zmiana charakteru stosunkw midzy wsplnikami (por. S. Wodyka, Problem osobowych..., op. cit., s. 272; A. Kidyba, Niektre..., op. cit., s. 14; D. Ulikowska, Spka jawna..., op. cit., s. 39; inaczej J. Frckowiak, Odpowiedzialno za zobowizania spki przed jej wpisem do rejestru (w:) Odpowiedzialno cywilna. Ksiga pamitkowa ku czci Profesora Adama Szpunara, pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Krakw 2004, s. 490). Z zestawienia regulacji art. 331 k.c. oraz art. 251 i 31 3 k.s.h. moe wynika take podstawa do przyjcia odpowiedniego zastosowania do przedspki jawnej (od chwili zawarcia umowy spki) przepisw o spce jawnej po wpisie do rejestru (przepisw dotyczcych tzw. spki jawnej waciwej). Uregulowanie art. 331 k.c. nakazuje odpowiednie stosowanie do jednostek organizacyjnym niebdcych osobami prawnymi, ktrym ustawa przyznaje zdolno prawn (a zatem do spek jawnych jako handlowych spek osobowych), przepisw o osobach prawnych. Kodeks spek handlowych w odniesieniu do spek kapitaowych (stanowicych osoby prawne) w stadium po zawarciu umowy (zawizaniu), a przed wpisem do rejestru - tzw. spek w organizacji (art. 161 1 i art. 323 1 k.s.h.) przewiduje odpowiednie zastosowanie przepisw o spce w formie ustrojowej waciwej (art. 11 2 k.s.h.), natomiast w stosunku do tzw. przedspki akcyjnej (formy poprzedzajcej spk w organizacji) - odpowiednie stosowanie przepisw o spce akcyjnej w organizacji (art. 323 4 k.s.h.). Analizowan argumentacj wydaje si potwierdza wyrane rozdzielenie normatywne spki cywilnej od spek handlowych (w tym, w szczeglnoci od handlowych spek osobowych) dokonane z chwil wejcia w ycie kodeksu spek handlowych oraz nieobowizujcej ju ustawy prawo dziaalnoci gospodarczej (tj. z dniem 1 stycznia 2001 r.). Wspomniane art. 251 i 31 3 k.s.h. stanowi samodzieln (autonomiczn) podstaw odpowiedzialnoci za zobowizania powstae przed wpisem spki jawnej do rejestru, a zatem postulowane wyej siganie do przepisw o spce cywilnej nie musi by jedynym czy te najlepszym moliwym rozwizaniem w tym przypadku (zob. J. Frckowiak, Odpowiedzialno za zobowizania spki przed jej wpisem do rejestru (w:) Odpowiedzialno cywilna..., op. cit. , s. 490; S. Wodyka, Problem osobowych..., op. cit., s. 209; J. Szwaja (w:) Kodeks, 2001, t. I, s. 554; M.R. Podwiadek, Spka komandytowa..., op. cit., s. 19-21, a take uwagi zawarte w tytule III, czci 1, rozdziale 2, 2 powiconym spce komandytowej). Naley si spodziewa, e polaryzacja pogldw dotyczcych przepisw, ktre powinny znale zastosowanie do przedspki jawnej, przyczyni si do wypracowania w przyszoci takiego stanowiska doktryny, ktre zostanie przeszczepione przez ustawodawc na grunt przepisw prawa. Co do rnic midzy spk kapitaow w organizacji a przedspk - por. uwagi zawarte w tytule III powiconym spce komandytowej.

4.

Spka jawna jako podmiot prawa

Jak to ju zostao stwierdzone w 2, spka jawna z chwil wpisu do KRS staje si spk, ktra wyposaona zostaje w podmiotowo prawn. Podmiotowo ta uksztatowana jest w oparciu o zdolno prawn spki i jej zdolno do czynnoci prawnych. Dodatkowo art. 8 k.s.h. przewiduje zdolno sdow (por. rwnie art. 64 2 k.p.c.), a nie mona zapomnie o zdolnoci procesowej (art. 65 1 k.p.c.). Przepis art. 8 k.s.h. powinien by rozpatrywany w kontekcie art. 331 1 k.c., jednake jak to zostanie pniej stwierdzone, nie jest to pozbawione kontrowersji. Przyjcie podmiotowoci prawnej spki jawnej zostao ujednolicone bez wzgldu na sposb powstania tej spki. Aktualnie podmiotowo rozpoczyna si od chwili wpisu spki do rejestru. Sygnalizowany problem funkcjonowania jednostki organizacyjnej niebdcej osob prawn, ale majcej zdolno prawn (tzw. podmiotu ustawowego - szerzej A. Kidyba, Niektre..., op. cit., s. 11 i n.) z odpowiednim stosowaniem przepisw o osobach prawnych (art. 331 1 k.c.) szczeglnie jaskrawo wyglda na tle spki jawnej. Coraz czciej mona spotka wypowiedzi co do stosownego wykorzystania zakresu przepisw kodeksu cywilnego: art. 35, 37, 38, 39, 41 k.c. (Z. Radwaski, Podmioty..., op. cit., s. 8). Z pewnoci tylko cz z tych przepisw bdzie miaa zastosowanie. Wtpliwe jest stosowanie art. 37 k.c. ze wzgldu na wyczerpujc regulacj przepisw kodeksu spek handlowych. Nie ma tu zastosowania art. 38 k.c. (inaczej, moim zdaniem wtpliwie, Z. Radwaski, Podmioty..., op. cit., s. 8), gdy w aden sposb nie mona czy teorii organw z dziaaniem wsplnikw spki jawnej. Wsplnicy spki jawnej dziaaj w imieniu spki, a nie "za" spk i nie mog by okrelani mianem organu spki. Inny problem zwizany jest z zarzdem spki partnerskiej czy rad nadzorcz i walnym zgromadzeniem spki komandytowo-akcyjnej. Dlatego te proste przeoenie art. 331 1 k.c. na wszystkie spki osobowe nie jest moliwe (zob. take J. Frckowiak, Instytucje..., op. cit. , s. 24 i n.).

Podmiotowo prawna spki jawnej jest jednak w pewnych sferach szczeglna. Dotyczy to przede wszystkim odpowiedzialnoci za zobowizania. S