Joachim Hilla_____________________________________________________________________
Prawne problemy funkcjonowania konsorcjum
I. Wprowadzenie
Konsorcjum znane jest szczeglnie w bankowoci i budownictwie.
Instytucje bankowe lub przedsibiorstwa budowlane cz swoje siy, aby
wsplnie udzieli kredytu lub zrealizowa projekt budowlany. Do poczenia si
dochodzi zwykle dlatego, e postawione zadanie przerasta moliwoci jednego
podmiotu ze wzgldu na rozmiar zadania lub jego stopie skomplikowania.
Motywem jest te podzia ryzyka na wicej podmiotw lub okoliczno, e tylko
wicej podmiotw cznie spenia warunki postawione przez zamawiajcego.
Wsppraca w ramach konsorcjum ograniczona jest zwykle do realizacji
jednego zadania, cho zdarzaj si rwnie i inne konstelacje1. Z tego wzgldu
uczestnikom konsorcjum odpowiada zwykle prosta konstrukcja zarwno na etapie
organizowania si, realizacji projektu, jak i po jego zakoczeniu.
Czonkowie konsorcjum wyznaczaj z reguy jednego z nich do
reprezentowania ich wobec drugiej strony zasadniczej umowy (kredytobiorcy,
zamawiajcego), nadajc mu nazw lidera. Lider konsorcjum czerpie legitymacj
do wystpowania przy realizacji projektu w imieniu pozostaych czonkw
konsorcjum tylko i wycznie z umocowania udzielonego mu przez pozostaych
czonkw konsorcjum. Umocowanie to zawarte jest w umowie konsorcjum lub
osobnym dokumencie penomocnictwa.
W umowie konsorcjum podmioty w nim uczestniczce okrelaj bliej form
ich udziau oraz wzajemne prawa i obowizki przy realizacji wsplnie przejtego
zadania. Jak wspomniano, zadanie to polega zwykle na zapewnieniu finansowania
(udzieleniu kredytu) lub wybudowaniu obiektu.
1 Bliej na ten temat i o rnych rodzajach konsorcjum Stanisaw Wodyka, Strategiczne umowy przedsibiorcw, Warszawa 2000, str. 259 i n., tene niemal identycznie w Prawo umw w obrocie gospodarczym pod red. S. Wodyki, Warszawa 2001, str. 561 i n. a take Leopold Stecki, Konsorcjum, Toru 1997, str. 57 i n.
RADCA PRAWNY 5/2005__________________
II. Charakter prawny konsorcjum
Brak jest ustawowej definicji konsorcjum. Konsorcjum nie jest rwnie w
zasadzie elementem jzyka prawnego. Pojcia tego nie uywaj ani kodeks
cywilny, ani ustawy podatkowe. Nie uywa go te ustawa o zamwieniach
publicznych, ktra dla opisania sytuacji, w ktrej ma doj do poczenia si
rnych podmiotw uywa sformuowania i Wykonawcy mog wsplnie ubiega
si o zamwienie2. Wyjtkiem jest prawo bankowe, ktre w art. 73 wspomina o
konsorcjum bankowym3.
Powstaje zatem pytanie o charakter prawny konsorcjum. Wedug, w zasadzie
na dzie dzisiejszy niemal jedynego stanowiska w nauce prawa reprezentowanego
przez S. Wodyk, umowa konsorcjalna jest wzbogacon umow spki prawa
cywilnego (ewentualnie spk jawn)4. Zasadniczo zbiene stanowisko
reprezentuje L. Stecki mwic o konsorcjum jako nietypowej spce prawa
cywilnego5. Dostrzega on jednak do gbokie zrnicowanie zachodzce
pomidzy spk prawa cywilnego a konsorcjum. Widzi je w braku ponoszenia
solidarnej odpowiedzialnoci za zobowizania konsorcjum oraz innym ni w
przypadku spki cywilnej uregulowaniu uczestnictwa w zyskach i stratach
konsorcjum6. Jeeli umowa konsorcjum przewiduje solidarn odpowiedzialno
jego uczestnikw co jest szeroko rozpowszechnione i poza prawem bankowym7
stanowi zasad to wydaje si, i rwnie w ujciu L. Steckiego umow
konsorcjum naley klasyfikowa jako umow spki cywilnej. Zauway naley
przy tym, i zgodnie z art. 867 1 zdanie 2 kodeksu cywilnego rwnie w
przypadku spki cywilnej mona umownie inaczej ustali stosunek udziau
wsplnikw w zyskach i stratach ni czyni to zdanie 1 tego przepisu mwice o
tym, i kady wsplnik jest uprawniony do rwnego udziau w zyskach i w tym
samym stosunku uczestniczy w stratach, bez wzgldu na rodzaj i warto wkadu8.2 Art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamwie publicznych;3 Art. 73 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, ktry stanowi: Banki w
celu wsplnego udzielenia kredytu mog zawrze umow o utworzeniu konsorcjum bankowego;
4 S. Wodyka, Strategiczne , str. 259, tene Prawo umw , str. 561 wraz ze wskazaniem na odmienne stanowiska reprezentowane w literaturze;
5 L. Stecki, str. 140 i nastpne;6 L. Stecki, str. 144;7 Art. 73 ust 2 Prawa bankowego: Banki ... ponosz ryzyko zwizane z udzielonym
kredytem proporcjonalnie do wysokoci wniesionych rodkw finansowych do wsplnie udzielonego kredytu.;
8 L. Stecki, jw.
RADCA PRAWNY 5/2005__________________
2
Gwoli cisoci naley wskaza, e nie kada umowa konsorcjum jest umow
spki cywilnej. Zasada swobody umw pozwala nadawa umowom zrnicowane
treci. Dlatego te spord umw klasyfikowanych lub nazywanych umow
konsorcjum tylko te s umowami spki cywilnej, ktre w konkretnym przypadku
wykazuj cechy okrelone w art. 860 i n. k.c.
Na uwag zasuguje w tym kontekcie stanowisko, jakie w przedmiocie
okrelenia stosunku zachodzcego pomidzy konsorcjum a spk cywiln
zajmuje orzecznictwo z zakresu prawa zamwie publicznych. W jednym z
aktualnych orzecze arbitrzy uznali w kontekcie oceny spenienia wymogu
ustanowienia penomocnika z art. 23 prawa zamwie publicznych, e spka
cywilna nie jest samodzielnym wykonawc, tylko konsorcjum zoonym ze
wsplnikw9. Take i w tym przypadku nieuprawniony byby wniosek, e
konsorcjum jest po prostu spk cywiln. Natomiast uprawniony jest wniosek, e
spka cywilna ubiegajc si o zamwienie traktowana jest jak konsorcjum z tym
skutkiem, e musi wyznaczy penomocnika do jej reprezentowania. Ustawowe
zasady reprezentacji spki cywilnej zezwalajce kademu wsplnikowi na jej
reprezentowanie w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej
spraw10, nie speniaj bowiem wymogu z art. 23 prawa zamwie publicznych.
Zakada on, e czonkw konsorcjum ubiegajcych si wsplnie o zamwienie
reprezentowa moe nie kady z jego uczestnikw, jak to ma miejsce w przypadku
spki cywilnej, lecz tylko jeden z nich.
9 Wyrok z 11.03.2005 r. w sprawie UZP/ZO/0-415/05 opublikowany w Rzeczpospolita, Dobra Firma z dn. 19.04.2005 r., str. 4
10 Czyli w zakresie zwykych czynnoci spki a w innych sytuacjach w przypadku czynnoci nagych dla zapobieenia groby powstania niepowetowanej straty dla spki (art. 865 k.c.);
RADCA PRAWNY 5/2005__________________
3
III. Fakturowanie
Problemy moe stwarza fakturowanie usug wykonanych przez konsorcjum,
czy te wytworzonych przez nie towarw. Zasadniczo moliwe s w tym zakresie
dwa modele. W jednym z nich faktur wystawia konsorcjum, a w drugim kady z
jego czonkw. W ramach tego ostatniego modelu mona jeszcze rozrni
sytuacj, kiedy to fakturowanie powierzone zostaje tylko jednemu z czonkw
konsorcjum. Jest nim zwykle lider, cho podzia zada w ramach konsorcjum moe
zosta inaczej uksztatowany.
Ktry z tych modeli jest w konkretnym przypadku waciwy, zaley w
pierwszym rzdzie od treci umowy konsorcjalnej. Jej tre wymaga za
przeanalizowania z punktu widzenia przepisw dotyczcych rachunkowoci oraz
przepisw podatkowych.
IV. Rachunkowo
Zgodnie z art. 2 ustawy z dn. 29.09.1994 r. o rachunkowoci stosuje si jej
przepisy do rnych grup podmiotw. Jedn z nich s spki cywilne11. Ustawa o
rachunkowoci rnicuje przy tym spki cywilne osb fizycznych oraz inne spki
cywilne. W pierwszym przypadku podleganie przepisom ustawy o rachunkowoci
uzalenione jest od wielkoci przychodw netto ze sprzeday towarw, produktw
i operacji finansowych za poprzedni rok obrotowy. Przekroczenie granicy
rwnowartoci w walucie polskiej 800 000,00 Euro stanowi w tym przypadku o
poddaniu spek cywilnych osb fizycznych rygorom ustawy o rachunkowoci.
Pozostae spki cywilne, tzn. w skad ktrych wchodz nie tylko osoby fizyczne
musz stosowa si do wymogw ustawy o rachunkowoci bez spenienia
dodatkowych kryteriw12.
Jeeli wic konsorcjum wykazuje cechy spki cywilnej, to stosuje si do niego
przepisy ustawy o rachunkowoci zgodnie z jej art. 2 ust. 1 pkt. 1 lub 2. W tym
przypadku, jeeli konsorcjum (spka cywilna) skadaoby si wycznie z osb
11 Art. 2 ust.1 Pkt 1 i 2 ustawy o rachunkowoci;12 Art. 2 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy o rachunkowoci;
RADCA PRAWNY 5/2005__________________
4
fizycznych podleganie przepisom ustawy o rachunkowoci uzalenione byoby od
wielkoci przychodu netto za poprzedni rok obrotowy. Jeeli przekroczy on
rwnowarto w walucie polskiej 800 000,00 Euro, to rwnie do takiego
konsorcjum zastosowanie znalazaby ustawa o rachunkowoci.
Ustaw o rachunkowoci stosuje si ponadto do jednostek organizacyjnych
nie majcych osobowoci prawnej13. Jeeli wic konsorcjum ze wzgldu na jego
organizacj uzyskaoby w konkretnym przypadku przymiot jednostki
organizacyjnej, to jak si wydaje rwnie do niego zastosowanie musiayby
znale przepisy ustawy o rachunkowoci w zwizku z brzmieniem art. 2 ust. 1
pkt. 514.
Jeeli konsorcjum naley wic do jednego z podmiotw, do ktrego stosuje
si ustaw o rachunkowoci, to spoczywa na nim cay szereg obowizkw
Top Related