Joachim Hilla_____________________________________________________________________

Prawne problemy funkcjonowania konsorcjum

I. Wprowadzenie

Konsorcjum znane jest szczeglnie w bankowoci i budownictwie.

Instytucje bankowe lub przedsibiorstwa budowlane cz swoje siy, aby

wsplnie udzieli kredytu lub zrealizowa projekt budowlany. Do poczenia si

dochodzi zwykle dlatego, e postawione zadanie przerasta moliwoci jednego

podmiotu ze wzgldu na rozmiar zadania lub jego stopie skomplikowania.

Motywem jest te podzia ryzyka na wicej podmiotw lub okoliczno, e tylko

wicej podmiotw cznie spenia warunki postawione przez zamawiajcego.

Wsppraca w ramach konsorcjum ograniczona jest zwykle do realizacji

jednego zadania, cho zdarzaj si rwnie i inne konstelacje1. Z tego wzgldu

uczestnikom konsorcjum odpowiada zwykle prosta konstrukcja zarwno na etapie

organizowania si, realizacji projektu, jak i po jego zakoczeniu.

Czonkowie konsorcjum wyznaczaj z reguy jednego z nich do

reprezentowania ich wobec drugiej strony zasadniczej umowy (kredytobiorcy,

zamawiajcego), nadajc mu nazw lidera. Lider konsorcjum czerpie legitymacj

do wystpowania przy realizacji projektu w imieniu pozostaych czonkw

konsorcjum tylko i wycznie z umocowania udzielonego mu przez pozostaych

czonkw konsorcjum. Umocowanie to zawarte jest w umowie konsorcjum lub

osobnym dokumencie penomocnictwa.

W umowie konsorcjum podmioty w nim uczestniczce okrelaj bliej form

ich udziau oraz wzajemne prawa i obowizki przy realizacji wsplnie przejtego

zadania. Jak wspomniano, zadanie to polega zwykle na zapewnieniu finansowania

(udzieleniu kredytu) lub wybudowaniu obiektu.

1 Bliej na ten temat i o rnych rodzajach konsorcjum Stanisaw Wodyka, Strategiczne umowy przedsibiorcw, Warszawa 2000, str. 259 i n., tene niemal identycznie w Prawo umw w obrocie gospodarczym pod red. S. Wodyki, Warszawa 2001, str. 561 i n. a take Leopold Stecki, Konsorcjum, Toru 1997, str. 57 i n.

RADCA PRAWNY 5/2005__________________

II. Charakter prawny konsorcjum

Brak jest ustawowej definicji konsorcjum. Konsorcjum nie jest rwnie w

zasadzie elementem jzyka prawnego. Pojcia tego nie uywaj ani kodeks

cywilny, ani ustawy podatkowe. Nie uywa go te ustawa o zamwieniach

publicznych, ktra dla opisania sytuacji, w ktrej ma doj do poczenia si

rnych podmiotw uywa sformuowania i Wykonawcy mog wsplnie ubiega

si o zamwienie2. Wyjtkiem jest prawo bankowe, ktre w art. 73 wspomina o

konsorcjum bankowym3.

Powstaje zatem pytanie o charakter prawny konsorcjum. Wedug, w zasadzie

na dzie dzisiejszy niemal jedynego stanowiska w nauce prawa reprezentowanego

przez S. Wodyk, umowa konsorcjalna jest wzbogacon umow spki prawa

cywilnego (ewentualnie spk jawn)4. Zasadniczo zbiene stanowisko

reprezentuje L. Stecki mwic o konsorcjum jako nietypowej spce prawa

cywilnego5. Dostrzega on jednak do gbokie zrnicowanie zachodzce

pomidzy spk prawa cywilnego a konsorcjum. Widzi je w braku ponoszenia

solidarnej odpowiedzialnoci za zobowizania konsorcjum oraz innym ni w

przypadku spki cywilnej uregulowaniu uczestnictwa w zyskach i stratach

konsorcjum6. Jeeli umowa konsorcjum przewiduje solidarn odpowiedzialno

jego uczestnikw co jest szeroko rozpowszechnione i poza prawem bankowym7

stanowi zasad to wydaje si, i rwnie w ujciu L. Steckiego umow

konsorcjum naley klasyfikowa jako umow spki cywilnej. Zauway naley

przy tym, i zgodnie z art. 867 1 zdanie 2 kodeksu cywilnego rwnie w

przypadku spki cywilnej mona umownie inaczej ustali stosunek udziau

wsplnikw w zyskach i stratach ni czyni to zdanie 1 tego przepisu mwice o

tym, i kady wsplnik jest uprawniony do rwnego udziau w zyskach i w tym

samym stosunku uczestniczy w stratach, bez wzgldu na rodzaj i warto wkadu8.2 Art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamwie publicznych;3 Art. 73 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, ktry stanowi: Banki w

celu wsplnego udzielenia kredytu mog zawrze umow o utworzeniu konsorcjum bankowego;

4 S. Wodyka, Strategiczne , str. 259, tene Prawo umw , str. 561 wraz ze wskazaniem na odmienne stanowiska reprezentowane w literaturze;

5 L. Stecki, str. 140 i nastpne;6 L. Stecki, str. 144;7 Art. 73 ust 2 Prawa bankowego: Banki ... ponosz ryzyko zwizane z udzielonym

kredytem proporcjonalnie do wysokoci wniesionych rodkw finansowych do wsplnie udzielonego kredytu.;

8 L. Stecki, jw.

RADCA PRAWNY 5/2005__________________

2

Gwoli cisoci naley wskaza, e nie kada umowa konsorcjum jest umow

spki cywilnej. Zasada swobody umw pozwala nadawa umowom zrnicowane

treci. Dlatego te spord umw klasyfikowanych lub nazywanych umow

konsorcjum tylko te s umowami spki cywilnej, ktre w konkretnym przypadku

wykazuj cechy okrelone w art. 860 i n. k.c.

Na uwag zasuguje w tym kontekcie stanowisko, jakie w przedmiocie

okrelenia stosunku zachodzcego pomidzy konsorcjum a spk cywiln

zajmuje orzecznictwo z zakresu prawa zamwie publicznych. W jednym z

aktualnych orzecze arbitrzy uznali w kontekcie oceny spenienia wymogu

ustanowienia penomocnika z art. 23 prawa zamwie publicznych, e spka

cywilna nie jest samodzielnym wykonawc, tylko konsorcjum zoonym ze

wsplnikw9. Take i w tym przypadku nieuprawniony byby wniosek, e

konsorcjum jest po prostu spk cywiln. Natomiast uprawniony jest wniosek, e

spka cywilna ubiegajc si o zamwienie traktowana jest jak konsorcjum z tym

skutkiem, e musi wyznaczy penomocnika do jej reprezentowania. Ustawowe

zasady reprezentacji spki cywilnej zezwalajce kademu wsplnikowi na jej

reprezentowanie w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej

spraw10, nie speniaj bowiem wymogu z art. 23 prawa zamwie publicznych.

Zakada on, e czonkw konsorcjum ubiegajcych si wsplnie o zamwienie

reprezentowa moe nie kady z jego uczestnikw, jak to ma miejsce w przypadku

spki cywilnej, lecz tylko jeden z nich.

9 Wyrok z 11.03.2005 r. w sprawie UZP/ZO/0-415/05 opublikowany w Rzeczpospolita, Dobra Firma z dn. 19.04.2005 r., str. 4

10 Czyli w zakresie zwykych czynnoci spki a w innych sytuacjach w przypadku czynnoci nagych dla zapobieenia groby powstania niepowetowanej straty dla spki (art. 865 k.c.);

RADCA PRAWNY 5/2005__________________

3

III. Fakturowanie

Problemy moe stwarza fakturowanie usug wykonanych przez konsorcjum,

czy te wytworzonych przez nie towarw. Zasadniczo moliwe s w tym zakresie

dwa modele. W jednym z nich faktur wystawia konsorcjum, a w drugim kady z

jego czonkw. W ramach tego ostatniego modelu mona jeszcze rozrni

sytuacj, kiedy to fakturowanie powierzone zostaje tylko jednemu z czonkw

konsorcjum. Jest nim zwykle lider, cho podzia zada w ramach konsorcjum moe

zosta inaczej uksztatowany.

Ktry z tych modeli jest w konkretnym przypadku waciwy, zaley w

pierwszym rzdzie od treci umowy konsorcjalnej. Jej tre wymaga za

przeanalizowania z punktu widzenia przepisw dotyczcych rachunkowoci oraz

przepisw podatkowych.

IV. Rachunkowo

Zgodnie z art. 2 ustawy z dn. 29.09.1994 r. o rachunkowoci stosuje si jej

przepisy do rnych grup podmiotw. Jedn z nich s spki cywilne11. Ustawa o

rachunkowoci rnicuje przy tym spki cywilne osb fizycznych oraz inne spki

cywilne. W pierwszym przypadku podleganie przepisom ustawy o rachunkowoci

uzalenione jest od wielkoci przychodw netto ze sprzeday towarw, produktw

i operacji finansowych za poprzedni rok obrotowy. Przekroczenie granicy

rwnowartoci w walucie polskiej 800 000,00 Euro stanowi w tym przypadku o

poddaniu spek cywilnych osb fizycznych rygorom ustawy o rachunkowoci.

Pozostae spki cywilne, tzn. w skad ktrych wchodz nie tylko osoby fizyczne

musz stosowa si do wymogw ustawy o rachunkowoci bez spenienia

dodatkowych kryteriw12.

Jeeli wic konsorcjum wykazuje cechy spki cywilnej, to stosuje si do niego

przepisy ustawy o rachunkowoci zgodnie z jej art. 2 ust. 1 pkt. 1 lub 2. W tym

przypadku, jeeli konsorcjum (spka cywilna) skadaoby si wycznie z osb

11 Art. 2 ust.1 Pkt 1 i 2 ustawy o rachunkowoci;12 Art. 2 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy o rachunkowoci;

RADCA PRAWNY 5/2005__________________

4

fizycznych podleganie przepisom ustawy o rachunkowoci uzalenione byoby od

wielkoci przychodu netto za poprzedni rok obrotowy. Jeeli przekroczy on

rwnowarto w walucie polskiej 800 000,00 Euro, to rwnie do takiego

konsorcjum zastosowanie znalazaby ustawa o rachunkowoci.

Ustaw o rachunkowoci stosuje si ponadto do jednostek organizacyjnych

nie majcych osobowoci prawnej13. Jeeli wic konsorcjum ze wzgldu na jego

organizacj uzyskaoby w konkretnym przypadku przymiot jednostki

organizacyjnej, to jak si wydaje rwnie do niego zastosowanie musiayby

znale przepisy ustawy o rachunkowoci w zwizku z brzmieniem art. 2 ust. 1

pkt. 514.

Jeeli konsorcjum naley wic do jednego z podmiotw, do ktrego stosuje

si ustaw o rachunkowoci, to spoczywa na nim cay szereg obowizkw