ПРАКТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ВНЕДРЕНИЯ СИСТЕМЫ DIGIPAY4GROWTH НА

ПРИМЕРЕ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ ПОЛЬШИ

Система DigiPay4Growth требует существования юридического субъекта, который бы объединял государственные, предпринимательские (и, возможно, потребительские) субъекты, заинтересованные осуществлением расчетов на основе JRS. Этот субъект одновременно отвечал бы за передачу и выкуп JRS. Здесь и далее этот субъект будет определяться как „оператор системы”.Анализ способа функционирования системы DigiPay4Growth указывает на то, что субъект должен выполнить три основных условия:

1) Принадлежность к системе юридических лиц, на равных основаниях с физическими лицами. Это условие исключает правовую форму товарищества. Польское законодательство исходит из того, что товарищество1, как правило, объединяет только физические лица. Правовая основа, ст. 10 п. 3 закона от 7 апреля 1989 года – Закон о товариществах, в соответствии с которым юридическое лицо2, как участник товарищества может выполнять только поддерживающую функцию;

2) обеспечение преимущества личноного субстрата над капитализированным. Суть принадлежности к ”оператору системы” заключается в принятия именно таких единиц расчетов конкретным субъектом, участвующим в системе. Права и обязанности юридического лица, следовательно, связаны непосредственно с ним, а не с капиталом, который, возможно, должен быть внесен. Это условие исключает как капитализированные хозяйственные общества так и такую форму деятельности как фонд;

3) ограниченная ответственность субъектов к обязательствам оператора. В противном случае вовлеченность в систему была бы ограничена. Возможные финансовые проблемы субъекта могли бы привести не только к потере капитала, вовлеченного в систему, но и перекладывались бы на другие элементы имущества и, как следствие, становились бы причиной банкротства. Это условие исключает личные коммерческие компании (товарищества).

Это означает, что оптимальной формой работы оператора системы является форма кооператива. В соответствии со ст. 1 §1 закона от 16 сентября 1982 года. –

1 У этого правила существуют исключения описанные в далее— однако они не имеют применения в ситуации описанной в этой экспертизе.2 t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 1393

1

Кооперативного права3 - кооператив является добровольным объединением неограниченного числа лиц, с переменным составом участников и изменяющимся фондом акционеров, который в интересах своих членов, ведет совместную хозяйственную деятельность. Членами кооператива могут быть как физические, так и юридические лица. Следовательно, не существует препятствий для участия в системе как предпринимателей, имеющих статус юридического лица, так и предпринимателей – физ. лиц. Не существует также ограничений для участия в кооперативах, органов местного самоуправления. Однако, необходимо учесть объективные ограничения в этом вопросе. Деятельность оператора системы будет иметь характер предпринимательской деятельности, выходящей за пределы сферы жилищно-коммунального хозяйства. Между тем, в соответствии со ст. 6, пункт. 2 закона от 5 июня 1998 г. о районном самоуправлении4 район не может вести экономическую деятельность, выходящую за пределы жилищно-коммунальной сферы. Это означает, что орган местного самоуправления не сможет быть членом кооператива – оператора системы. Такое ограничение отсутствует у муниципалитетов – они смогут быть членами кооперативов – оператора системы.

Оперативные вопросы связанные с функционированием системы

В данном разделе рассматриваются основные аспекты практического функционирования системы DigiPay4Growth в рамках польского законодательства.

1. Система DigiPay4Growth не должна состоять только из членов кооператива – оператора системы. Оператор системы может предоставить возможность использования платежей JRS другим лицам (как физическим, так и юридическим) на основании договора, заключенного с этими лицами. Этот аспект является особенно важным для района, как органа местного самоуправления (который, как было выше указано, не могжет быть членом кооператива), а также для физических лиц только периодически использующих систему (которые могут не захотеть брать на себя обязательства, связанные с членством в кооперативе).

2. Важной частью системы DigiPay4Growth является система гарантии. Она складывается из двух частей, – накопительной и страховой. Накопительная часть должена найти отражение в уставе кооператива. В соответствии со ст. 78 §1 кооперативного права, в каждом кооперативе должны появиться два вида собственных средств:

1) Долевой фонд появляющийся в результате вкладов участников системы, отчислений на долю членов системы с разделением балансовой стоимости излишков или других источников доходов определенных в отдельных положениях. Этот фонд является аналогом собственного капитала в торговых компаниях и имеет ограниченное значение для формирования системы гарантий. Вклады участников покидающих кооператив, подлежат возврату;

2) фонд активов образующийся из вступительных взносов, балансовых излишков и других источников, определенных в отдельных положениях. В отличие от уставного фонда этот фонд не подлежит возврату. Как указывает ст. 26 §2

3 t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1443 z późn. zm.4 t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 1445 z późn. zm.

2

кооперативного права – бывшему участнику не предоставляется, в частности, право на активы фонда. Именно из этого фонда происходит, в первую очередь покрытие балансовых затрат кооператива. Это предопределяет арт. 90 §1 кооперативного права.

В соответствии со ст. 78 §2 кооператив может создавать и другие собственные средства. Если они не имеют закрепления в отдельных нормах законодательства, то они должны быть оговорены в уставе.

Такой правовой статус, означает, что возможно создание гарантийной системы только одним из двух способов:

1. в основе уставного капитала. Вознаграждение, получаемое оператором системы за оказанные им услуги не сразу же передается в фонд уставного капитала, а разделяются на определенные части в рамках сегрегации заработанных балансовых излишков. Также покрытие возникших убытков наступает после окончания балансового года в рамках покрытия балансовых потерь;

2. на основе внеуставного гарантийного фонда. В этом случае устав предусматривает создание отдельного собственного фонда указывая, что оно состоит из вознаграждения, получаемого оператором системы. Одновременно указывается, что этот фонд используется для покрытия убытков, связанных с не выкупом средств в срок, установленный JRS.

Подразумевается, что более практичным будет первый из описанных методов.Следует уточнить, что вознаграждение оператора системы за осуществляемые действия (применяемые даже для гарантийной системы) будут трактоваться как доход. В свою очередь, убытки, вытекающие из не выкупа в срок JRS, будут учитываться как расходы. Размер ставки подоходного налога от юридических лиц выплачиваемого оператором системы будет зависеть от полученного дохода. Вторая часть системы гарантий будет иметь характер контракта – и сводится к договору страхования. В соответствии со ст. 805 §1 договора страхования, страховщик обязуется, в области деятельности своего предприятия, выполнять определенные обязательства в случае наступления предусмотренного в договоре случая, а страхователь обязуется оплатить страховой взнос. Страховым случаем в понимании этого положения будет не выкуп в срок, установленный JRS. Сложность в его создания договора будет, заключаться не в правовых вопросах, а возможном отсутствии страховой компании заинтересованной заключением такого договора, например из-за размера страховой премии невозможной для принятия оператором системы. 3. В этой ситуации, возможно, следовало бы рассмотреть вопрос о создании параллельно с кооперативом – оператором системы, страхового общества, в виде товарищества взаимного страхования. Такая мера повысила бы надежность функционирования системы, так как лица, осуществляющие JRS, являлись бы одновременно членами общества взаимного страхования, и совместно несли ответственность за существующий риск возможного не выкупа полученных средств JRS.Функционирование системы DigiPay4Growth не противоречит закону о защите персональных данных. Ст. 23 п. 1 п. 3 закона от 29 августа 1997 года о защите личных данных5 включает в себя перечень, случаев, в которых обработка данных допускается. Он включает в себя, в частности, случаи, когда обработка данных:

5 t.j. Dz.U. z 2015, poz. 2135

3

1) необходима для реализации полномочий или исполнения обязательства, вытекающих из постановлений закона (пункт 2). Доктрина предполагает, что этот случай также распространяется на случаи выполнения обязанностей, связанных с правами членов определенного субъекта – следовательно это касается так же, физических лиц – членов кооператива, являющихся оператором системы;

2) необходима для исполнения договора, когда лицо, к которому относятся данные, является одной из сторон или если это необходимо для принятия каких - либо мер перед заключением договора по требованию лица, которому относятся данные (пункт 3). Эта принцип соответственно действует на физические лица, которые используют систему DigiPay4Growth на основании заключенного договора.

3) Необходимо подчеркнуть, что набор данных, касающихся членов кооператива – оператора системы и лиц, пользующихся системой DigiPay4Growth на основании договора, не требует регистрации у генерального инспектора по защите персональных данных. Это вытекает из положения ст. 43 ч. 1 п. 4 закона "О защите персональных данных", осуществляющего освобождение от процедуры обработки данных связанных с трудовой деятельностью управляющего данными, оказанием им услуг на основе гражданско-правовых договоров, а также в отношении людей, у него работающих или учащихся.

4) Положения польского законодательства не содержат отдельных правил, позволяющих регламентировать рекламу системы DigiPay4Growth. Это означает, что будут применяться общие правила. Здесь следует упомянуть, в первую очередь, положения закона от 16 апреля 1993 года "О борьбе с недобросовестной конкуренцией"6. В ст. 16 закона указывается на то, что недобросовестная конкуренция может так же принимать формы недобросовестной рекламы. Не добросовестной рекламой в частности признается:

1) рекламные объявления противоречащие требованиям закона, нравственности или ущемляющие честь и достоинство человека; 2) вводящая в заблуждение реклама которая может повлиять на решение клиента о приобретении товара или услуги;3) рекламное объявление, воздействующее на клиентов через чувство тревоги, использование суеверий или детской доверчивости;4) рекламные сообщения, побуждающие к приобретению товаров или услуг, создающие впечатление сообщения не рекламного свойства;5) рекламу, которая представляет собой явное вмешательство в частную жизнь человека, в частности, обременительную для клиентов рекламу в общественных местах, рассылку на адрес клиентов товаров которые они не заказывали или злоупотребление средствами передачи массовой информации.

5) Нет юридических препятствий для объединения JRS разного срока погашения в однородные пакеты, сроком погашения является средневзвешенное значение сроков погашения первичных JRS. Следует однако отметить, что такая схема представляет значительные сложности в системе выплат, поэтому необходимо определиться, на сколько это решение будет целесообразно для реализации. Оно ведет к возникновению расхождения между сроком исполнения обязательства до погашения (вытекающих, например, из срока оплаты счета-

6 t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.

4

фактуры), и сроком погашения определенного количества JRS. В результате оператор системы будет вынужден в части случаев принимать меры, связанные с исполнением первоначального обязательства и сохранять их в качестве залога до момента погашения JRS, а в части случаев кредитовать выкуп JRS до получения дебиторской задолженности.

5