V Konferencja Naukowa Wyd.ii

http://slidepdf.com/reader/full/v-konferencja-naukowa-wydii 1/307
Urz Zamówie
Pu icznyc
Urzd Zamówie
V KONFERENCJA NAUKOWA
Redakcja naukowa:
Elbieta Adamowicz
Jacek Sadowy
WYKORZYSTANIA RODKÓW UNIJNYCH
Redakcja naukowa:
Wydanie 2. Rozszerzone.
Rada Programowa:
Jacek Sadowy – Urzd Zamówie Publicznych prof. U, dr hab. Andrzej Borowicz – Uniwersytet ódzki
prof. UE, dr hab. Tadeusz Kocowski - Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocawiu
prof. UMCS, dr hab. Janusz Niczyporuk – Uniwersytet Marii Curie-Skodowskiej w Lublinie
prof. UEK, dr hab. Ryszard Szostak - Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie
dr Elbieta Adamowicz – Uniwersytet Gdaski
dr Henryk Nowicki - Uniwersytet Mikoaja Kopernika w Toruniu
Recenzenci:
dr Henryk Nowicki
01-187 Warszawa, ul. Wolska 46/48
Tel. 22 862 83 22
e-mail: [email protected]
Wystpienie Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych p. Jacka Sadowego otwierajce V Konferencj Naukow w Sopocie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W PROCEDURZE WYDATKOWANIA RODKÓW UNIJNYCH
Wybór wykonawcy dajcego gwarancj naleytego wykonania zamówienia w wietle ustawy prawo zamówie publicznych oraz dyrektyw unijnych – Jacek Sadowy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13
Zorganizowanie uczestników procesu zamówie publicznych, a efektywno
wykorzystania rodków publicznych – Tadeusz Kocowski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19
Skuteczno postpowania odwoawczego w zamówieniach publicznych – Janusz Niczyporuk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34
Przyznawanie rodków europejskich w trybie konkursowym – zagadnienia organizacyjne – Monika Rutkowska . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44
Uniewanienie postpowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp – analiza przesanek na przykadzie orzecznictwa – Izabela Rzepkowska . . . . . . . . . . . . . . . . .61
Termin zwizania ofert – wybrane problemy w wietle orzecznictwa – Magorzata Strciwilk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W KSZTATOWANIU EFEKTYWNOCI WYDATKOWANIA RODKÓW UNIJNYCH
Funkcje zamówie publicznych w wietle wykorzystania rodków unijnych – Elbieta Adamowicz , Ewa Walaszczyk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85
Zamówienia Publiczne jako instrument gwarantujcy efektywno wydatków w realizacji projektów unijnych – Pawe Nowicki . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91
Istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne – jako zabezpieczenie sprawnego wykorzystywania rodków unijnych – Jerzy T. Pieróg, Aneta Wala, Agnieszka Adach – Nerwiska . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
Przestrzeganie zasady niedyskryminacji jako warunek efektywnego wydatkowania rodków europejskich w zamówieniach publicznych – Aldona Piotrowska . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
O niektórych uwarunkowaniach efektywnoci zamówie publicznych nansowanych ze rodków europejskich – Ryszard Szostak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Efektywno wydatkowania rodków unijnych w trybie zamówie publicznych. Gos wykonawców – Katarzyna Wiska – Ruewicz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
8/16/2019 V Konferencja Naukowa Wyd.ii
Zagroenia wynikajce ze stosowania procedur, w których brak jest publikacji ogoszenia o zamówieniu – przykady nieprawidowoci wykrywanych w toku kontroli przeprowadzanych przez Najwysz Izb Kontroli – Marian Cichosz,
Andrzej Donigiewicz, Marek Biekowski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
Kara umowna jako instrument stymulujcy realne wykonanie zobowiza w systemie zamówie publicznych – Zdzisaw Gordon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Z problematyki ustalania wartoci zamówienia publicznego – naduycia godzce w interes publiczny w dostawach i usugach informatycznych – Franciszek apecki . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
Problematyka stosowania korekt nansowych z tytuu nieprawidowoci wydatkowania rodków europejskich – Anna ojewska – Pyka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Kontrola uprzednia realizowana przez Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych – Henryk Nowicki . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
Wpyw nowelizacji ustawy o odpowiedzialnoci za naruszenie dyscypliny nansów publicznych na zapewnienie prawidowoci stosowania przepisów Prawa zamówie publicznych przy wykonywaniu zada nansowanych ze rodków budetowych i unijnych – Mateusz Winiarz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
DOWIADCZENIA Z WYDATKOWANIA RODKÓW UNIJNYCH
rodki unijne a jako SIWZ – Andrzej Borowicz, Wiktor Póciennik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Profesjonalizm zamawiajcego przy zmianie umowy o zamówienie publiczne na podstawie art. 144 Pzp – Ewa Boryczko. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
Udzielanie zamówie publicznych w ramach Programu Operacyjnego Kapita Ludzki – Maciej Gnela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
Mity i stereotypy partnerstwa publiczno – prywatnego w Polsce – Andrzej Panasiuk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
Rodzaj zamawiajcego a innowacyjno zamówie publicznych w wietle
bada ankietowych – Wacawa Starzyska . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
Rozstrzyganie sporów w zakresie zamówie publicznych w Polsce i Niemczech – wybrane aspekty, próba porównania – Magdalena Grabarczyk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
kowania rodków publicznych s zamówienia publiczne.
Monografia jest efektem corocznych spotka rodowiska naukowego oraz praktyków zajmuj- cych si problematyk zamówie publicznych. Celem niniejszej publikacji jest przedstawienie aktualnych problemów zarówno teoretycznych, jak i zwizanych z praktycznym realizowa- niem zamówie publicznych w kontekcie sprawnego wykorzystania rodków unijnych. Zo- ono analizowanej problematyki zaowocowaa zbiorem interdyscyplinarnych artykuów o szerokim spektrum wiedzy. Badajc zastosowanie zamówie publicznych w podnoszeniu sprawnoci wykorzystania funduszy unijnych, Autorzy skoncentrowali si na rónych obszarach problemu, co pozwolio na wyodrbnienie czterech paszczyzn:
I. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W PROCEDURZE WYDATKOWANIA RODKÓW UNIJNYCH II. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W KSZTATOWANIU EFEKTYWNOCI WYDATKOWANIA
RODKÓW UNIJNYCH III. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W WIETLE ZAGROE ZWIZANYCH Z WYDATKOWANIEM
RODKÓW UNIJNYCH IV. DOWIADCZENIA Z WYDATKOWANIA RODKÓW UNIJNYCH
Mamy nadziej, e przedstawiona publikacja bdzie inspiracj do wymiany pogldów i pog- bionych dyskusji w rodowiskach uczestniczcych w kreowaniu rynku zamówie publicznych.
Jacek Sadowy
WYSTPIENIE PREZESA URZDU ZAMÓWIE PUBLICZNYCH P. JACKA SADOWEGO OTWIERAJCE V KONFERENCJ NAUKOW W SOPOCIE
W DNIU WRZENIA r.
organizowanej wspólnie przez Urzd Zamówie Publicznych wraz z Uniwersytetem Gdaskim.
Jest to ju V Konferencja wspóorganizowana przez Urzd. Przypomn, i poprzednie
konferencje byy wspóorganizowane wraz z Uniwersytetem Ekonomicznym w Krakowie (2008 r.),
Uniwersytetem im. Mikoaja Kopernika w Toruniu (2009 r.), Uniwersytetem ódzkim (2010 r.) oraz
Uniwersytetem im. Marii Curie-Skodowskiej w Lublinie (2011 r.). Ciesz si, e mog Pastwa
poinformowa, i VI ju Konferencja Naukowa zostanie zorganizowana w roku 2013 wspólnie
z Uniwersytetem Wrocawskim i Uniwersytetem Ekonomicznym we Wrocawiu.
Motywem przewodnim V Konferencji Naukowej jest kwestia wydatkowania rodków
unijnych w procesie udzielania zamówie publicznych.
Mamy rok 2012, a wic zblia si koniec okresu budetu Unii Europejskiej na lata 2007-2013.
Kolejny okres a wic lata 2014-2015 bdzie okresem w którym przyjdzie nam si rozliczy
z dokonanych wydatków. Od tego w jaki sposób zastosowalimy procedury udzielania za-
mówie publicznych zaley ocena na ile udao nam si je wyda w sposób efektywny. Na ile
skorzystalimy z tej szansy jak stanowi rodki UE.
Jak ju wspomniaem, fundamentalne znaczenie dla ostatecznej oceny efektywnoci
wydatkowania rodków UE ma efektywnoci procedur udzielania zamówie publicznych, od
tego jak je przeprowadzilimy.
Konferencja jest okazj do zastanowienia si nad rol systemu zamówie publicz-
nych w tym procesie, jego zaletami oraz uomnociami, które pozwalaj lub nie w sposób
efektywny wydatkowa rodki publiczne.
Jest to okazja do tego by zastanowi si nad systemem instytucjonalnym i sposobem
jego funkcjonowania odpowiedzialnym za wydatkowanie rodków unijnych.
Czas ostatecznych podsumowa dopiero nadejdzie. Biorc jednak pod uwag, i zasad-
nicza cz przetargów zwizanych z wydatkowaniem rodków UE zostaa ju przeprowadzona,
jest to czas do dokonania pewnego podsumowania i wycignicia wniosków na przyszo.
Wycignicie wniosków z dyskusji moe by poyteczne z punktu widzenia kolejnej
perspektywy budetowej UE a wic lat 2014-2020. Wydaje si to by wartoci najwiksz,
która moe pyn z tegorocznej konferencji – musimy wyciga wnioski i stara si wykorzy-
sta dotychczasowe dowiadczenia w kolejnej perspektywie w celu lepszego wydatkowania
rodków unijnych. Dzi trwaj prace nad przygotowaniem kolejnej perspektywy nansowej
UE i jest najwaciwszy moment do podjcia dyskusji na ten temat i uwzgldnienia wniosków
z obecnej perspektywy.
Prezes Urzdu nie jest organem instytucjonalnym zaangaowanym w proces wydatko-
wania rodków UE w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Nie jest ani
organem kontroli, instytucj zarzdzajc, poredniczc lub wdraajc w rozumieniu tej ustawy.
W sensie prawnym Prezes Urzdu jest usytuowany poza systemem polityki rozwoju.
Niemniej – ze wzgldu na rol i zadania centralnego organu administracji rzdowej waciwego w sprawach zamówie publicznych - faktycznie w tym procesie uczestniczy.
Szczególna jest tu rola kontrolna Prezesa Urzdu, wydawania opinii jak i normotwórcza
– inicjatora procesu legislacyjnego.
dzialnoci za proces wydatkowania rodków UE i za osignicie waciwych rezultatów.
Z poczucia odpowiedzialnoci za efektywno wydatkowania rodków UE wynika due
zaangaowanie we wsparcie instytucji, które s zaangaowane w ten proces, a które nie s
wyspecjalizowane w zakresie zamówie publicznych.
Wsparcie to jest realizowane na kilku obszarach, z których szczególnie naley wymieni dwa.
Pierwszy - denie do zapewnienia zgodnoci ustawy z wymaganiami UE. Tutaj
naley wspomnie o zmianach w ustawie z roku 2008 uwzgldniajcych wytyczne Komisji
Europejskiej, implementacj w roku 2009 dyrektywy odwoawczej, czy blisko ju trzyletnie prace
nad implementacj dyrektywy w zakresie obronnoci i bezpieczestwa pastwa. Cieszy nas to,
i 14 wrzenia Sejm RP przyj ustaw dostosowujc ustaw do nowej dyrektywy obronnej.
Oprócz zmian bezwzgldnie wymaganych przez prawo unijne, udao si wdroy
równie szereg zmian zmniejszajcych ryzyko niewaciwego wydatkowania rodków UE.
Byy zmiany dotyczce:
– wprowadzenia zasad traktatowych przy usugach niepriorytetowych,
– wprowadzenia rozwiza prospoecznych dotyczcych osób bezrobotnych
czy niepenosprawnych,
– wprowadzenia systemu kwalikacji w zamówieniach sektorowych.
Niepokoi nas w dalszym cigu brak uregulowania w ustawie zasad wynikajcych z Traktatu
o Funkcjonowaniu UE przy udzielaniu zamówie sektorowych poniej progów UE. Z duym
zaskoczeniem przyjlimy informacj, i wprowadzenia tych zasad nie chc organizacje przed-
sibiorców. Niepokoi nas take spór z Komisj Europejsk w zakresie podstaw do wykluczania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy. Kwestia ta wymaga szybkiego wyjanienia. Mamy
nadziej, i ETS szybko zajmie w tej sprawie swe stanowisko.
Zmiany miay na celu przyspieszenie procesu udzielania zamówie publicznych w sposób,
który zapewni take wydatkowanie rodków UE. Cieszy nas to, i redni czas trwania post-
powania uleg znaczcemu skróceniu do 80 dni powyej progów UE. Jednoczenie dokonane
zmiany przyczyniy si do zwikszenia obszaru przejrzystoci zamówie publicznych. Obecnie blisko 85 % postpowa zapewnia niedyskryminujcy dostp wykonawców do zamówie
lio w istotny sposób ograniczy ryzyka nieefektywnoci ekonomicznej na skutek ograniczonej
konkurencji. Przecinek nie stanowi dzi podstawy do odrzucenia ofert.
Drugi – kontrola postpowa. W wyniku zalece pokontrolnych Prezesa Urzdu
wydawanych w kontroli uprzedniej udao si ograniczy ryzyka zakwestionowania wy- datków rodków UE w kwotach milionów euro. Konsekwentne kontrole w obszarze trybu
zamówienia z wolnej rki ograniczyy ryzyko zakwestionowania rodków UE i pozwoliy
skorygowa te postpowania. Walczymy z patologiami polegajcymi na stosowaniu zasady
wolnej rki w szczególnoci w zakresie zamówie informatycznych, nadzoru autorskiego,
systemów informacji prawnej. Urzd w roku 2009 i 2010 wyda rekomendacje dotyczce zasad
udzielania zamówie w poszczególnych trybach, szczególnie zasad udzielania zamówie
w sferze informatyki. Inne obszary na które naley pooy wikszy nacisk, to m.in. zasady
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i konieczno odejcia od opisu dokonywanego
na podstawie tzw. „uzasadnionych potrzeb zamawiajcego”, który nie ma podstaw norma-
tywnych. Skutkiem takiego opisu jest ograniczenie dostpu do zamówie przedsibiorcom
widoczne szczególnie w zamówieniach na dostawy i usugi, a take stosowanie ceny jako
jedynego kryterium oceny ofert.
Nie ulega wtpliwoci, i system boryka si z problemami. Jednym z problemów
jest problem upadoci wykonawców wynikajcy z kryzysu gospodarczego, który szcze-
gólnie widoczny jest przy realizacji zamówie publicznych. Zdecydowanie sprzeciwiam
si formuowanej przez pewne rodowiska uproszczonej tezie, i to ustawa Prawo zamówie
publicznych doprowadza do upadoci wykonawców, w tym cena jako jedyne kryterium oceny
ofert. Problem w mojej ocenie jest nazbyt upraszczany i zbyt atwo wizany w nieuzasadnio-
ny sposób z prawem. Problem jest o wiele gbszy i szerszy, dotykajcy kwestii zarzdzania
przedsibiorstwem i ryzykiem czy wpywu zmiennej sytuacji gospodarczej na sposób i wa-
runki realizacji kontraktów. Prawo nie moe stanowi wygodnej wymówki dla uzasadniania
bdnych decyzji popenianych w procesie udzielania i realizacji zamówie publicznych.
Jest wiele wtków, które w trakcie konferencji bdziemy starali si poruszy. Zapowiada
si ciekawa konferencja i ycz, by taka bya. Ale przede wszystkim ycz Pastwu oraz sobie,
by konferencja prowadzia nas do pewnych konstruktywnych wniosków.
Dzikuj za uwag. Konferencj uwaam za otwart.
RODKÓW UNIJNYCH
ORAZ DYREKTYW UNIJNYCH
Poprzez akcept oferty uznanej za najkorzystniejsz uznajemy zatem take, e wykonawca,
który j zoy jest wykonawc odpowiednim speniajcym warunki udziau w postpowaniu.
Celem procedury udzielania zamówienia publicznego jest nie tylko wybór oferty, ale
wybór oferty wykonawcy uprzednio zwerykowanego, z którym nastpnie zostanie zawarta
umowa o zamówienie publiczne.
Stanowi o tym wprost art. 44 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/
WE z dnia 31 marca 2004 r. tzw. „Dyrektywy klasycznej” „ Zamówie udziela si na podstawie
kryteriów okrelonych w art. 53 i 55 [kryteria oceny ofert – dopisek autora] , z uwzgldnieniem
art. 24, po zwerykowaniu przez instytucje zamawiajce predyspozycji wykonawców, którzy
nie zostali wykluczeni zgodnie z art. 45 i 46, na podstawie kryteriów dotyczcych ich sytuacji
ekonomicznej i nansowej, wiedzy lub moliwoci zawodowych i technicznych, o których
mowa w art. 47-52 , oraz w stosownych wypadkach, na podstawie niedyskryminacyjnych regu
i kryteriów okrelonych w ust. 3.”
W pierwszej kolejnoci naley zada sobie pytanie jaki jest cel warunków udziau
w postpowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, opisu sposobu oceny ich
speniania a take dokumentów danych na potwierdzenie ich speniania?
Udzielajc odpowiedzi na tak postawione pytanie mona wskaza, i celem jest ocena
dokumentów zoonych przez wykonawców w postpowaniu o zamówienie publiczne, pod
ktem speniania przez wykonawców warunków opisanych przez zamawiajcego.
Wydaje si, i powysze podejcie dominuje w praktyce stosowania przepisów ustawy.
Podejcie czysto formalne – sprowadzajce si do formalnego opisywania speniania warunków
udziau w postpowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz dania i wery-
kowania ich speniania na podstawie stosownych dokumentów zoonych przez wykonaw-
ców. Wymóg formalny uznajemy za speniony jeeli wykonawca zoy stosowny dokument,
którego tre odpowiada naszym wymaganiom. W przypadku werykacji warunku wiedzy
i dowiadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) potwierdza spenienie warunku wykazanie
w przeszoci wykonania zamówienia o parametrach wskazywanych przez zamawiajcego
w opisie sposobu oceny speniania warunków. Jeeli w przeszoci wykonawca wykona za-
1 Tezy artykuu zostay wygoszone w trakcie wspóorganizowanej przez Urzd Zamó- wie Publicznych oraz Uniwersytet Gdaski V Konferencji Naukowej, która odbya si w Sopocie
w dniach 17-18 wrzenia 2012 r.
jest zdolny wykona przedmiot udzielanego zamówienia.
Powysze podejcie stanowi pokosie obowizujcego od lat 90-tych ubiegego stulecia
dogmatu o ocenie speniania warunków na zasadzie „spenia/niespenia”. Jeeli jest dokument
zawierajcy podan przez zamawiajcego tre uznawane jest to równoznaczne z tym, i dany wykonawca spenia warunek np. dotyczcy wiedzy i dowiadczenia.
Powysze podejcie jest niepene i z tego powodu uznaj je za nietrafne. Nie uwzgldnia
ono bowiem zasadniczego celu warunków udziau w postpowaniu, skupiajc si jedynie na
ich formalnoprawnym aspekcie. By moe jest to trudne ze wzgldu na to, i sam ustawodawca
wprost nie artykuuje jednoznacznie tego celu w samej ustawie, wskazujc w art. 22 ust. 1
ustawy „O udzielenie zamówienia mog ubiega si wykonawcy, którzy speniaj warunki doty-
czce: …” Tre powyszego przepisu w zasadzie w brzmieniu niezmienionym obowizuje od
pocztku obowizywania ustawy Prawo zamówie publicznych. Cofajc si do ustawy z dnia
10 czerwca 1994 r. z treci ówczesnego art. 22, który take regulowa instytucj warunków,
celu tego nie mona take w sposób jednoznaczny ustali.
Aby odnale waciwy sens i istot warunków naley odwoa si do dyrektywy „kla-
sycznej”. Dyrektywa w cytowanym powyej art. 44 ust. 1 wyranie wskazuje „ zwerykowaniu
przez instytucje zamawiajce predyspozycji wykonawców na podstawie kryteriów dotyczcych
ich sytuacji ekonomicznej i nansowej, wiedzy lub moliwoci zawodowych i technicznych”.
W wietle motywu 39 preambuy do dyrektywy „klasycznej” od instytucji zamawiajcej naley
da wskazania „szczególnego poziomu kompetencji, jakiego moe ona da od wykonawców
w celu dopuszczenia ich do udziau w procedurze udzielania zamówie.”
Z powyszych zapisów dyrektywy wynika, i instytucja zamawiajca bada predyspozy-
cje wykonawców i ich kompetencje. Dalej dyrektywa „klasyczna” w art. 48 ust. 3 wskazuje, i
wykonawca, który sam nie ma odpowiednich predyspozycji lub kompetencji, moe polega
na potencjale podmiotów trzecich. Zgodnie ze zdaniem drugim cyt. przepisu dyrektywy
„Musi on w takiej sytuacji dowie instytucji zamawiajcej, i bdzie dysponowa zasobami
niezbdnymi do realizacji zamówienia , na przykad przedstawiajc w tym celu zobowizanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbdnych zasobów.” Odzwierciedleniem cyt.
artykuu dyrektywy na gruncie ustawy Pzp jest art. 26 ust. 2b ustawy, który dodaje jeszcze
„na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Z analizy przepisów dyrektywy oraz implementujcych je przepisów ustawy a szczególnie
art. 26 ust. 2b ustawy wynika, i celem warunków udziau w postpowaniu, opisu i danych
dokumentów nie jest tylko i wycznie ocena speniania warunków przez wykonawc, ale
zasadniczym celem jest ocena speniania warunków pod ktem zdolnoci wykonawcy
do realizacji zamówienia publicznego. Waciwym punktem odniesienia a take momentem
odniesienia jest zatem zdolno do realizacji zamówienia publicznego.
Podobnie Peter Trepte, który wskazuje „Wykaz ma potwierdzi dotychczasowe osignicia wykonawcy i moe on by wykorzystany w celu dokonania oceny prawdopodobnej efektywnoci
Europejskiej objte dyrektyw klasyczn., UZP 2006 r., s. 67). Punktem odniesienia dla dokony-
wanego badania potencjau wykonawcy jest dokonanie oceny wykonawcy co do efektywnoci
jego dziaa przy realizacji zamówienia w przyszoci.
W sprawach 27-29/86 CEI i Bellini Europejski Trybuna Sprawiedliwoci stwierdzi, e „czna warto zamówie na roboty budowlane udzielonych danemu wykonawcy moe
by uytecznym czynnikiem przy ustalaniu kondycji nansowej i ekonomicznej wykonawcy
w odniesieniu do jego przyszych obowizków (w trakcie wykonywania zobowiza umow-
nych). Jednym z celów postawienia wymogu okrelenia „wartoci robót budowlanych” byo
zapobiegnicie podejmowaniu si przez indywidualnych wykonawców realizacji zamówie
wykraczajcych poza ich moliwoci. Innym celem byo zapobieenie monopolizowaniu
zamówie na roboty budowlane przez niektóre rmy.”
W wietle powyszego, za dalece niewystarczajc i odbiegajc od celów ustanowienia
norm zawartych w art. 22 ustawy Pzp naley uzna uksztatowan praktyk ograniczajc
si jedynie do badania dokumentów pod ktem speniania wymaga formalnych na etapie
przetargu. Konieczne jest take badanie speniania wymogów i moliwoci realnego
wykorzystania wymaganych predyspozycji w zakresie wiedzy, dowiadczenia, poten-
cjau technicznego, osób zdolnych do realizacji zamówienia, potencjau nansowego
na etapie realizacji zamówienia publicznego. I odwrotnie – brak speniania wymogów
na etapie przetargu nie powinien stanowi samoistnej podstawy do wykluczenia
wykonawcy, jeeli jest on w stanie wykaza, i wymagania te speni w chwili realizacji
zamówienia publicznego.
Odmienne spojrzenie, a wic brak spojrzenia przez pryzmat zdolnoci wykonawcy do
wykonania zamówienia prowadzi do dwojakich negatywnych skutków:
Po pierwsze – dyskryminacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, ale
nie mogcych tego potwierdzi w chwili przetargu. Przykadem s tu zamówienia na do-
stawy i stawiane przez zamawiajcych wymagania dotyczce wiedzy i dowiadczenia. Jeeli
postawimy wymóg dowiadczenia w zakresie realizacji okrelonej liczby zrealizowanych przed
wszczciem postpowania dostaw, to wykonawca, który prowadzi dziaalno gospodarcz
w przedmiocie udzielanego zamówienia oraz dysponuje odpowiednim personelem, moli-
wociami technicznymi i nansowymi, ale który do tej pory realizowa mniejsze zamówienia
jest pozbawiany w sposób nieuprawniony prawa ubiegania si o realizacj udzielanego
zamówienia. Bdc zatem zdolnym do realizacji zamówienia nie jest w stanie wykaza od-
powiednich dokumentów na etapie przetargu.
Po drugie – nieuzasadnionego dopuszczenia wykonawcy niezdolnego do zrealizowa-
nia zamówienia, ale mogcego wykaza si dokumentami. Przykad stanowi przytoczona
powyej sprawa rozstrzygana przez ETS w której wykonawca wykonywa jednoczenie tyle
robót, i ograniczao to moliwoci realizacji kolejnych.
Obecnie gównym praktycznym problemem jest stawianie wymaga i dokonywanie
czynnoci opisu sposobu oceny speniania warunków udziau w postpowaniu w ode-
rwaniu od celu, któremu ma to suy a mianowicie wyborowi wykonawcy majcemu
odpowiednie predyspozycje i kompetencje do wykonania zamówienia publicznego.
Potwierdzeniem tej tezy jest obserwowany brak przeoenia stawianych na etapie przetargu wymogów dotyczcych wykonawcy na tre zawieranych umów i sposób realizacji zamówie-
nia publicznego. Jeeli stawiamy wymagania osobom kluczowym i damy od wykonawców
wykazu osób to nastpnie pomijamy w umowie wskazywanie osób odpowiedzialnych za
kluczowe elementy realizacji zamówienia publicznego oraz zasady dokonywania zmian takich
osób w trakcie realizacji zamówienia. Jeeli stawiamy wymagania dotyczce dowiadczenia
wykonawcy uznajc, e ma ono kluczowe znaczenie dla realizacji zamówienia, to nastpnie
dopuszczamy pen swobod w zakresie podwykonawstwa sprowadzajc te wymagania do
nic nieznaczcych. Stawianie wymaga na etapie przetargu wykonawcy i odejcie od nich
na etapie realizacji zamówienia publicznego moe by traktowane jako nieuprawnione
dokonywanie istotnych zmian w zakresie sposobu realizacji zamówienia. Jeeli zama-
wiajcy uznaje na etapie przetargu, i spenianie okrelonych wymaga przez wykonawc
jest dla niego tak istotne, i decyduje si na ich postawienie, to tym bardziej ich spenienia
powinien oczekiwa na etapie realizacji zamówienia publicznego.
Powyszy problem ujawnia si z ca moc przy praktycznym stosowaniu art. 26 ust.
2b ustawy, który dopuszcza moliwo odwoywania si przez wykonawc do potencjau
podmiotów trzecich. W tym przypadku, mielimy do czynienia z drugim ze wskazanych
przeze mnie powyej negatywnym skutkiem odejcia przy ocenie speniania warunków
przez pryzmat zdolnoci wykonawcy do wykonania zamówienia czyli nieuzasadnionym do-
puszczeniem wykonawcy niezdolnego do zrealizowania zamówienia, ale mogcego wykaza
si dokumentami. Przy czym problem tym bardziej by istotny, i za wystarczajce w wietle
czci orzecznictwa Krajowej Izby Odwoawczej uznawano owiadczenia powielajce ustaw
„owiadczam, i udostpni zasoby niezbdne do realizacji zamówienia” bez wskazywania jakie
to bd zasoby. Nadal ten pogld w Izbie funkcjonuje, o czym wiadczy uchwaa KIO z dnia
17 kwietnia 2012 r. (Sygn. Akt: KIO/KU 39/12) w którym Izba uznaje, i „ z treci przywoanego
przepisu nie wynika konieczno wskazywania w treci zobowizania formy i zakresu przyszego
udostpniania zasobów ”.
Nie ulega wtpliwoci, i podmiot trzeci udostpniajc swe zasoby obowizany jest wskaza
w jakim zakresie one bd dostpne wykonawcy. By zamawiajcy móg dokona oceny,
czy zasoby s udostpniane w zakresie „niezbdnym” podmiot trzeci musi je uprzednio
wskaza. Wynika to bezporednio z samego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który wprost
wskazuje na konieczno udostpnienia przez podmiot trzeci „niezbdnych zasobów” jak
i obowizkowi „udowodnienia”, i te zasoby bd udostpnione „na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia”.
Rol zamawiajcego jest dokonanie oceny, czy udostpniane przez podmiot trzeci
zasoby s udostpniane w zakresie „niezbdnym”, to jest w zakresie gwarantujcym
naleyt realizacj zamówienia. Jeeli zakres jest zbyt may, tj. nie jest udostpniany w za-
kresie niezbdnym i nie gwarantuje waciwego wykonania zamówienia zamawiajcy ma
prawo da jego uzupenienia wraz z uzasadnieniem oraz ewentualnie wykluczy wykonawc z postpowania, szczególnie, gdy nie wie jakie zasoby podmiotu trzeciego bd wykonawcy
dostpne. Rol Krajowej Izby Odwoawczej jest take badanie i ocena w przypadku zaistnienia
sporu, czy zasoby podmiotu trzeciego s dostpne i czy zakres udostpnienia jest odpowiedni
dla uznania, i gwarantuje to realizacj zamówienia w sposób naleyty, a wic zgodny z wy-
maganiami podmiotowymi i przedmiotowymi zamawiajcego.
Ustawa, w lad za dyrektyw wskazuje take, i wykonawca moe polega na potencjale
podmiotu trzeciego „niezalenie od charakteru prawnego czcych go z nim stosunków”.
Zamawiajcy nie moe z góry wskazywa rodzaju stosunków jaki ma czy wykonawc
z podmiotem trzecim. Co wicej, dyrektywa wskazuje, i „wykonawca moe w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia polega na zdolnociach innych pod-
miotów”, a wic wskazuje, i to wykonawcy pozostawione jest uznanie, w jakich sytuacjach
odwoa si do potencjau podmiotu trzeciego.
Niemniej jednak, nie oznacza to, i zamawiajcy nie ma prawa oceni, czy dany sto-
sunek czcy wykonawc z podmiotem trzecim gwarantuje dostpno wykonawcy do
zasobów podmiotu trzeciego deklarowanych do udostpnienia wykonawcy przez ten
podmiot trzeci. Inaczej mówic, zamawiajcy jest uprawniony do badania, czy stosunek
czcy wykonawc z podmiotem trzecim gwarantuje dostp do zasobów w zakresie
niezbdnym dla waciwego wykonania zamówienia.
Przykadowo, jeeli wymagamy od wykonawcy odpowiedniego dowiadczenia przy reali-
zacji zamówienia publicznego, którego wykonawca nie ma, zamawiajcy powinien oceni, czy
doradztwo (szkolenia pracowników) deklarowane przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy
jest wystarczajce do uznania, i wykonawca dysponuje zasobami „niezbdnymi” dla waciwej
realizacji zamówienia. Jeeli zamawiajcy uzna, e ten sposób nie gwarantuje dostpnoci
zasobów w zakresie niezbdnym do realizacji zamówienia, to po uprzednim wezwaniu do
uzupenienia zamawiajcy takiego wykonawc moe wykluczy podajc w uzasadnieniu
dlaczego uzna, i wykonawca nie posiada niezbdnych zasobów do dyspozycji.
Obowizek udowodnienia przez wykonawc dostpu do zasobów trzecich nie zwalnia
zmawiajcego z podania uzasadnienia dla ewentualnego wykluczenia wykonawcy z post-
powania z powodu nie wykazania speniania warunków udziau w postpowaniu.
Rol zamawiajcego jest zbadanie i ocena dostpnoci zasobów podmiotów trzecich,
a wic i to czy dany stosunek gwarantuje t dostpno oraz czy udostpniane zasoby s
udostpniane w zakresie niezbdnym do realizacji zamówienia. Jest to równie obowizek
KIO w postpowaniach prowadzonych na skutek odwoa wniesionych przez wykonawc.
18
Jest to trudne, albowiem ocena ta ma charakter indywidualny, ale konieczne dla zapewnienia
waciwego funkcjonowania systemu zamówie publicznych.
Reasumujc:
1. Celem warunków udziau w postpowaniu okrelonych w art. 22 ust. 1, opisu sposobu
dokonywania oceny ich speniania i dania dokumentów jest zapewnienie wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia publicznego.
2. Obowizkiem wykonawcy odwoujcego si przy ocenie speniania warunków udziau
w postpowaniu do zasobów podmiotu trzeciego jest zapewnienie wskazania przez
podmiot trzeci w szczególnoci zakresu udostpnianych zasobów za obowizkiem
zamawiajcego jest zbadanie, czy udostpniane przez podmiot trzeci zasoby s
udostpniane w zakresie „niezbdnym” tj. wystarczajcym dla realizacji zamówienia.
3. Uprawnieniem wykonawcy jest odwoanie si do zasobów podmiotów trzecich za
obowizkiem zamawiajcego jest zbadanie, czy stosunek czcy wykonawc z pod-
miotem trzecim, a wic podstawa do udostpnienia zasobów, gwarantuje realny
do dostp.
4. Zamawiajcy badajc spenianie przez wykonawców warunków udziau w postpo-
waniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp powinien przeoy je take na
etap realizacji umowy o zamówienie publiczne.
Tadeusz Kocowski 1
1. WPROWADZENIE
W gospodarce polskiej po roku 1989 zapocztkowane zostay procesy majce na celu doko-
nanie w niej zmian, które okreli mona zmianami dcymi do przeorientowania nieefek-
tywnej gospodarki pastwowej na gospodark, która byaby bardziej efektywn zblion do
tej, z jak mielimy do czynienia w ówczesnych tzw. krajach „wysoko rozwinitych”. Zapewni
to miay zmiany wasnociowe dokonywane w gospodarce – przede wszystkim jej prywaty-
zacja – wsparta przywróceniem zasady wolnoci dziaalnoci gospodarczej oraz innych zasad obowizujcych w gospodarce rynkowej, a take zmian roli jak odgrywao w niej pastwo
i jego aparat administracyjny.
Niewydolno nakazowo-rozdzielczego systemu zarzdzania gospodark, w której domino-
way uspoecznione podmioty gospodarcze, staa si przyczyn tego, e ju pod koniec lat
osiemdziesitych, w ramach istniejcego ustroju, dokonano zasadniczej rewizji dotychcza-
sowych pogldów na rol, jak „sektor prywatny” moe i powinien odgrywa w gospodarce.
Zaowocowao to zmian podejcia do sfery gospodarki prywatnej, a wraz za tym, zmianami
w prawnej regulacji trybu podejmowania i wykonywania dziaalnoci gospodarczej przez te
podmioty. Zapocztkowane zostao to uchwaleniem ustawy o dziaalnoci gospodarczej,
której przepisy poprzez powrót do liberalnej zasady wolnoci przemysu i handlu2, znako-
micie uatwiay kreacj podmiotów gospodarczych opierajcych sw dziaalno o prywatne
rodki produkcji3.
Proces powstawania nowych prywatnych podmiotów gospodarczych, wsparty zosta dziaa-
niami podejmowanymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyza-
cji przedsibiorstw pastwowych4. Stworzyy one zupenie nowe instytucjonalne moliwoci
dla przeprowadzania koniecznych przeksztace wasnociowych5, w szczególnoci zwizane
z powstawaniem podmiotów prywatnych w procesie komercjalizacji przedsibiorstw pa-
1 Prof. UE, dr hab. Tadeusz Kocowski, Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocawiu, Uniwersytet Wrocawski. 2 Por. J. Grabowski, Prawne granice wolnoci gospodarczej , [w:] Rozprawy z prawa cywilnego i ochrony rodowiska,
Prace Naukowe Uniwersytetu lskiego 1992, nr 1298, s. 64; C. Kosikowski, Wolno gospodarcza w prawie pol- skim, Warszawa 1995, s. 19 i n.; A. Walaszek-Pyzio, Swoboda dziaalnoci gospodarczej , Studium Prawne, Kraków 1994, s. 14 i n.; M. Zdyb, Komentarz do ustawy o dziaalnoci gospodarczej , Bydgoszcz 1997, s. 21 i n.
3 Por. S. Lautsch-Bendkowski, Nowe przepisy podejmowaniu prowadzeniu dziaalnoci gospodarczej , PUG 1989, s. 198.
4 Dz.U. Nr 51, poz. 298, ze zm. 5 Por. M. Guziski, T. Kocowski, Struktura prawna wadczych dziaa administracji w procesie prywatyzacji przedsi-
biorstw pastwowych, PiP 1994 z. 9; oraz Struktura prawna dziaa organu zaoycielskiego w procesie likwidacji i prywatyzacji bezporedniej przedsibiorstwa pastwowego, PUG 1998, z. 12; B. Popowska, Przedsibiorstwo pastwowe po zmianach ustrojowych w Polsce, [w:] Gospodarka – Administracja – Samorzd , Pozna 1997, s. 193 i n.
stwowych i prywatyzacji ich majtku. Planowa gospodarka pastwowa okazaa si bowiem
by nieefektywn i niewydoln, dodatkowo za – zarzdzanie ni przez aparat administra-
cyjny, dokonywane byo w sposób kracowo zbiurokratyzowany. Nadto, przedsibiorstwa
pastwowe jako podstawowe podmioty gospodarujce, dbay przede wszystkim o to, aby
w swej dziaalnoci pozostawa w zgodzie z niezliczonymi odgórnymi nakazami i zakazami za-
wartymi w aktach prawa powielaczowego6, lub podejmowanych na ich podstawie decyzjach, mniej za o jako procesu wytwarzania oraz efektywno rzeczywistych osigni gospodar-
czych. W wyniku tych i wielu innych zjawisk, bdcych zaprzeczeniem prawidowej racjonal-
nej gospodarki, efekty gospodarcze osigane przez ni, okazay si wysoce niezadowalajce7.
Powrót do zasady wolnoci gospodarczej zapocztkowa te odejcie od pogldów sankcjo-
nujcych dotychczasow rol pastwa w gospodarce. Pastwo, rezygnuje ze swej dotych-
czasowej roli regulatora i organizatora procesów gospodarczych. Role t ma przej rynek
i funkcjonujce na nim mechanizmy. Dokonana zmiana spowodowaa take zmian funk-
cji wykonywanych przez pastwo w stosunku do gospodarki. Wskazano, i podstawowymi funkcjami, jakie pastwo powinno wspóczenie wykonywa w stosunku do gospodarki, s:
policja, reglamentacja, regulacja, planowanie gospodarcze, pomoc publiczna, a take reali-
zacja polityki koniunkturalnej8.
Zmiany w gospodarce spowodoway te zmiany w sytuacji prawnej jednostki w prawie
publicznym. W zakresie prowadzonej dziaalnoci gospodarczej, jednostka okrelana jest,
podobnie jak pozostae podmioty podejmujce i prowadzce dziaalno gospodarcz mia-
nem przedsibiorcy. Sytuacja przedsibiorcy w prawie publicznym jest niemal identycznie
ksztatowana jak sytuacja jednostki.
niezbdne na ich realizacj bez potrzeby stosowania okrelonych procedur. Podmioty, któ-
rym zlecano te zadania byy podmiotami pastwowymi i w przewaajcej mierze jedynymi
podmiotami w gospodarce (pozbawionej konkurencji bo planowej), które mogyby tego typu
zadania wykona. To zlecanie odbywao si przewanie w drodze decyzji, które adresaci po-
winni bezwzgldnie wykona. W przepisie art. 60 ustawy z dnia 25 wrzenia 1981 r. o przed- sibiorstwach pastwowych9 ustawodawca stanowi jednoznacznie, i „organ zaoycielski
ma prawo naoy na przedsibiorstwo obowizek wprowadzenia do planu przedsibior-
stwa zadania lub wyznaczy przedsibiorstwu zadanie poza planem, jeeli jest to niezbdne
6 Por. A. Chemoski, Przedsibiorstwo pastwowe wobec organów zwierzchnich, Wrocaw 1966, s. 39 i n.; L. Kie- res, Pojecie i zakres prawa administracyjnego gospodarczego (w:). [w:] A. Borkowski, A. Chemoski, M. Guziski, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski, M. Szydo, Administracyjne prawo gospodarcze, Wrocaw 2009, s. 36.
7 Por. J. Ignatowicz, Wasno w zreformowanym Kodeksie cywilnym, PiP 1989, z. 2, s. 18. 8
Por. M. Szydo, Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako rodzaj funkcji pastwa wobec gospodarki , Warszawa2005, s. 31–35. 9 J. t. Dz. U. 2002 r., Nr 112, poz. 981, ze zm.
22
ponowania nimi, co uczyniono w przepisach ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach
publicznych16. Ustawodawca czsto zmienia regulacje prawne dotyczce finansów publicz-
nych, a aktualnie obowizujc w tej materii jest ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych17. Jej przepisy stosuje si w stosunku do jednostek sektora finansów publicz-
nych, a take innych podmiotów w zakresie, w jakim wykorzystuj one rodki publiczne lub
dysponuj tymi rodkami.
3. RODKI PUBLICZNE
rodkami publicznymi, zgodnie z art. 5 ustawy s: dochody publiczne; rodki pochodzce
z budetu Unii Europejskiej oraz niepodlegajce zwrotowi rodki z pomocy udzielanej
przez pastwa czonkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA); rodki
pochodzce ze róde zagranicznych niepodlegajce zwrotowi; przychody budetu pastwa
i budetów jednostek samorzdu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów publicznych pochodzce:
a) ze sprzeday papierów wartociowych,
b) z prywatyzacji majtku Skarbu Pastwa oraz majtku jednostek samorzdu terytorialnego,
c) ze spat poyczek i kredytów udzielonych ze rodków publicznych,
d) z otrzymanych poyczek i kredytów,
e) z innych operacji finansowych;
a take przychody jednostek sektora finansów publicznych pochodzce z prowadzonej przez
nie dziaalnoci oraz pochodzce z innych róde.
Racjonalne gospodarowanie rodkami publicznymi jest niewtpliwie przedmiotem szcze-
gólnej troski ustawodawcy. Zobowizuje on jednoznacznie podmioty sektora finansów
publicznych w przepisach art. 44 ustawy, by dokonyway wydatków zgodnie z „przepisami do-
tyczcymi poszczególnych rodzajów wydatków. Wydatki publiczne powinny by dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczdny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakadów, b) optymalnego doboru metod i rodków sucych osigniciu zaoonych celów;
2) w sposób umoliwiajcy terminow realizacj zada;
3) w wysokoci i terminach wynikajcych z wczeniej zacignitych zobowiza”.
Nadto stanowi on w treci tego artykuu, „by jednostki sektora finansów publicznych zawieray
umowy, których przedmiotem s usugi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach okre-
lonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrbne przepisy stanowi inaczej”.
16 J. t. Dz. U. 2003 r. Nr 15, poz. 148. 17 Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.
23
Zaznaczy naley, i szczególnie w warunkach gospodarki, w której stosowane s reguy kon-
kurencji, rónorodne wiadczenia dokonywane na rzecz podmiotów publicznych, a których
finansowanie nastpuje ze rodków publicznych, zawsze stanowiy przedmiot szczególnego
zainteresowania, zarówno samych podmiotów ubiegajcych si o moliwo realizacji owych
wiadcze, jak i opinii publicznej. Ta ostatnia zainteresowana bya szczególnie kierunkami
wydawania przez pastwo i jego agendy owych rodków, racjonalnoci i transparentnoci ich wydatkowania, a take tworzeniem warunków umoliwiajcych maksymaln i uczciw
konkurencj zachodzc pomidzy podmiotami, w procesie stara o ich uzyskanie. Zainte-
resowani s take tworzeniem warunków, pozwalajcych w procesie udzielania zamówie,
niwelowa rónice wynikajce z wielkoci reprezentowanego potencjau organizacyjnego,
kadrowego i finansowego. Zaznaczmy wszake, e przepisy o zamówieniach publicznych nie
przewiduj adnych preferencji, które zwizane byyby z wielkoci wykonawcy czy repre-
zentowanym przez niego potencjaem gospodarczym.
Zlecajcy zamówienie znajduj si formalnie w nieco bardziej rygorystycznej sytuacji. S oni bowiem odpowiedzialni za zgodne z przepisami przygotowanie i przeprowadzenie post-
powania o udzielenie zamówienia publicznego, wybór wykonawcy oraz zawarcie umowy.
Zamawiajcym jest wic podmiot wyranie w prawie zamówie publicznych wskazany, zo-
bowizany do przestrzegania przepisów Ustawy, dokonujcy zamówie na roboty budow-
lane, dostawy oraz usugi i w zasadzie wydatkujcy na ich uzyskanie rodki finansowe, które
kwalifikowane s jako rodki publiczne18.
4. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE SYSTEMEM REALIZACJI ZADA PUBLICZNYCH Organy wadzy publicznej realizuj obowizek wykonywania zada publicznych. Zamówie-
nia publiczne stanowi jeden z systemów pozwalajcych na skuteczn realizacj tych za-
da. Zamówienia pozwalaj bowiem w sposób oszczdny, racjonalny i stosunkowo szybki,
dokonywa zakupów towarów i usug19. Wród celów, jakie uzasadniay przyjcie i uchwa-
lenie w 2004 roku Ustawy byo wprowadzenie procedur dokonania zakupów sprzyjajcych
oszczdnemu i efektywnemu wydatkowaniu rodków publicznych20.
Wydatkowanie rodków publicznych przeznaczonych na realizacj zada publicznych po-
winno odbywa si niewtpliwie w sposób efektywny. Termin „efektywny” zgodnie ze Sowni- kiem wyrazów obcych i trudnych, oznacza – taki, który przynosi podany skutek, skuteczny21.
W Popularnym sowniku jzyka polskiego, wskazuje si, e „efektywny” to te taki, który przy-
nosi efekty, skuteczny, wydajny22.Wydajno z kolei oznacza stosunek midzy iloci albo
18 Por. Z. wieboda, Ustawa o zamówieniach publicznych z komentarzem, Warszawa 2002, s. 18. 19 Por. J. Sadowy, Cele systemu zamówie publicznych i, ich realizacja na przestrzeni 15 lat w wietle sprawozda Pre-
zesa Urzdu, (w:) XV-lecie systemu zamówie publicznych w Polsce, (H. Nowicki, J. Sadowy, red.), Toru – Warszawa 2011, s. 173.
20 Uzasadnienie do rzdowego projektu ustawy – Prawo zamówie publicznych, Druk sejmowy Nr 2218. 21 A. Markowski, R. Pawelec, Sownik wyrazów obcych i trudnych, Warszawa 2003, s. 213. 22 Popularny sownik jzyka polskiego (red. naukowa B. Dunaj), Warszawa 1999, s. 124.
wartoci uzyskan, a iloci lub wartoci wydatkowan w czasie produkowania czego23.
Mamy wic tu do czynienia z tym, co w nauce ekonomii okrelane jest mianem efektywnego
gospodarowania, odbywajcym si w warunkach ograniczonoci dóbr. To „efektywne go-
spodarowanie oznacza bowiem alokacj (rozdysponowanie) ograniczonych rodków, e
wynikajca std struktura produkcji dostarcza wicej satysfakcji konsumentom anieli jaka-
kolwiek struktura produkcji moliwa do osignicia, gdyby rodki byy wolne”24 Przenoszc to na grunt prowadzonej przez nas analizy, idzie o to by posiadane rodki publiczne zapew-
niy maksymaln i optymaln realizacj zadania publicznego, poprzez zapewnienie najwik-
szej iloci podanych w jego realizacji dóbr lub pozwoliy na zapewnienie najszerszej palety
niezbdnych usug.
zamówie publicznych powinny sprzyja przewidziane przepisami prawa moliwoci zor-
ganizowania uczestników procesu zamówie publicznych, w procedurze ich udzielania i to
zarówno zamawiajcych, jak i wykonawców. Przepisy ustawy stwierdzaj jednoznacznie, e przez zamówienie publiczne naley rozumie umowy odpatne zawierane midzy zamawia-
jcym a wykonawc, których przedmiotem s usugi, dostawy lub roboty budowlane, cho
wskaza mona, e sytuacja stron zawierajcych umow w przedmiocie zamówienia publicz-
nego wyglda zgoa inaczej, ni stron zawierajcych umow, które korzystaj z moliwoci
stworzonych przez przepis art. 3531 K.c. Przepisy Ustawy reguluj bowiem w sposób szczegó-
owy zarówno postpowanie o udzielenie zamówienia, tryby udzielania zamówie, zawarcie
umowy orz dopuszczalno dokonywania w niej zmian, a take organy uprawnione i zakres
kontroli zamówie publicznych oraz rodki ochrony prawnej.
5. ZAMAWIAJCY I WYKONAWCY
Stronami umowy o zamówienie publiczne s zamawiajcy i wykonawcy. Z tych dwu katego-
rii podmiotów bdcych stronami umów o zamówienie publiczne, niewtpliwie szczególn
pozycj zajmowa bdzie zamawiajcy, czyli zgodnie z treci przepisu art. 2 pkt. 12 Ustawy,
osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadajca osobowoci
prawnej, która zobowizana zostaa do stosowania Ustawy. Stosowania Ustawy, czyli bez-
wzgldnego przestrzegania okrelonych w jej przepisach zasad, trybów i procedur udzielania
zamówie publicznych. W gestii zamawiajcych bdzie prowadzenie postpowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postpowania wszczynanego w drodze zamieszczenia publicz-
nego ogoszenia o zamówieniu lub przesania zaproszenia do skadania ofert albo przesania
zaproszenia do negocjacji, w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia
z wolnej rki – wynegocjowania postanowie takiej umowy.
Zamawiajcy to podmiot odpowiedzialny za zgodne z przepisami Ustawy przygotowanie
i przeprowadzenie postpowania o udzielenie zamówienia publicznego, które kontrolowane
23 Ibidem, s. 803. 24 W. Samecki, Prolegomena do teorii ekonomii , Wrocaw 1998, s. 27–28.
25
jest zarówno przez Prezesa Urzdu Zamówie Publicznych, a take poddane zostao ocenie
wykonawcy, czy innego podmiotu, który ma lub mia interes w uzyskaniu danego zamó-
wienia. To wanie zamawiajcy wydatkowa bdzie rodki publiczne, które stanowi bd
zapat za zlecane dostawy, usugi czy roboty budowlane. Zarówno w procesie przygotowania
i prowadzenia postpowania, a take wydatkujc rodki publiczne zamawiajcy zobowizany
jest do stosowania przepisów Ustawy (art. 2 pkt 12 Ustawy).
Ustawa obok osób fizycznych oraz osób prawnych nadaje status zamawiajcych take jednost-
kom organizacyjnym nie posiadajcym osobowoci prawnej, w tym tzw. uomnym osobom
prawnym. Zamawiajcy zawiera bd umowy, std pytanie o podmiotowo zamawiajcych,
bdcych jednostkami organizacyjnymi nie posiadajcymi osobowoci prawnej. Podmioto-
wo cywilnoprawna tzw. uomnych osób prawnych wynika z treci przepisu art. 331 k.c. 25
nie budzi dzisiaj wtpliwoci. Problem powstaje w przypadku jednostki organizacyjnej nie
posiadajcej osobowoci prawnej, nie bdcej take uomn osob prawn. Do takiej sytu-
acji odnosi si przepis art. 32 ust. 5 Ustawy stanowicy, e jeeli wyodrbniona jednostka organizacyjna zamawiajcego posiadajca samodzielno finansow, udziela zamówienia
zwizanego z jej wasn dziaalnoci, warto udzielanego zamówienia ustala si odrbnie
od wartoci zamówie udzielanych przez inne jednostki organizacyjne tego zamawiajcego
posiadajce samodzielno finansow. Do tej kategorii zamawiajcych zaliczy naley te je-
dnostki organizacyjne, które nie maj osobowoci prawnej (np. administracja rzdowa, sdy,
suby pastwowe, jak np. policja,), w sytuacji gdy mienie pastwowe jest w posiadaniu tych
pastwowych jednostek organizacyjnych, to stanowi one tzw. stationes fisci, korzystajc
w obrocie z osobowoci prawnej Skarbu Pastwa, ale wystpujc samodzielnie w czynno-
ciach prawnych i procesowych
. Analogicznie jak pastwo, jednostki samorzdu teryto-rialnego zarzdzaj mieniem samorzdowym za porednictwem komunalnych jednostek
organizacyjnych nie posiadajcych osobowoci prawnej (tzw. stationes communis lub stationes
municipi ), mona je take zalicza zarówno do kategorii zamawiajcych, jak i wykonawców.
Wykonawca zgodnie z przepisami art. 2 pkt 11 Ustawy to „osoba fizyczna, osoba prawna albo
jednostka organizacyjna nieposiadajca osobowoci prawnej, która ubiega si o udzielenie
zamówienia publicznego, zoya ofert lub zawara umow w sprawie zamówienia publicz-
nego”. Wszake o udzielenie zamówienia, zgodnie z przepisami art. 22 ust. 1 Ustawy „mog
ubiega si jedynie wykonawcy, którzy speniaj warunki, dotyczce:
1) posiadania uprawnie do wykonywania okrelonej dziaalnoci lub czynnoci, jeeli prze-
pisy prawa nakadaj obowizek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i dowiadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjaem technicznym oraz osobami zdolnymi do wyko-
nania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej”.
25 Art. 33. § 1. Do jednostek organizacyjnych niebdcych osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolno
prawn, stosuje si odpowiednio przepisy o osobach prawnych.26 Za Skarb Pastwa podejmuje czynnoci procesowe organ pastwowej jednostki organizacyjnej, z której, dziaalnoci wie si dochodzone roszczenie, lub organ jednostki nadrzdnej (art. 67 § k.p.c.).
26
Oznacza to, e istotn rol w procesie uzyskiwania zamówie publicznych bd odgrywa
takie czynniki jak: potencja, wielko wykonawcy, jego dowiadczenie w realizacji zada
gospodarczych bdcych przedmiotem zamówienia oraz posiadanie wymaganych kwalifi-
kacji przez osoby zwizane z wykonawc, czyli wszystkie atrybuty, którymi mog i powinni
firmowa si przedsibiorcy.
6. ZORGANIZOWANIE ZAMAWIAJCYCH
przypadku za przygotowanie i przeprowadzenie postpowania odpowiada kierownik zama-
wiajcego. Kierownik zamawiajcego to osoba lub organ, który zgodnie z obowizujcymi
przepisami, statutem lub umow, jest uprawniony do zarzdzania zamawiajcym, z wycze-
niem penomocników ustanowionych przez zamawiajcego (art. 18 oraz art. 2 pkt 3 Ustawy).
Do przeprowadzenia postpowania o udzielenie zamówienia, kierownik zamawiajcego po- wouje komisj przetargow, jeeli warto zamówienia jest równa lub przekracza kwoty okre-
lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Jeeli warto zamówienia
jest mniejsza, o jej powoaniu decyduje kierownik. Zamawiajcy moe take powierzy przy-
gotowanie lub przeprowadzenie postpowania o udzielenie zamówienia wasnej jednostce
organizacyjnej lub osobie trzeciej. To powierzenie moe dotyczy zarówno przygotowania
i przeprowadzenia samego postpowania, jak i jedynie wykonania okrelonych czynnoci
w tym procesie. Dziaania podejmowane przez podmioty, którym powierzono przygotowa-
nie i przeprowadzenie postpowania s wice dla zamawiajcego27.
Regulacje znajdujce si w przepisach Ustawy, dostosowane s do sytuacji, gdy zamawia-
jcym jest pojedyncza jednostka organizacyjna, co nie oznacza, e ustawa nie dopuszcza
take moliwoci istnienia innych konfiguracji podmiotowych zwizanych z udzielaniem
zamówienia publicznego. Te konfiguracje podmiotowe mog pozwoli take na formaln
koncentracj rodków publicznych przeznaczanych na sfinansowanie zlecanego zamówie-
nia, co niewtpliwie podnosi jego warto, a tym samym moliwoci „negocjacyjne” zama-
wiajcego. Przepisy ustawy przewiduj bowiem w takim przypadku moliwo skorzystania
z instytucji centralnego zamawiajcego, lub instytucji wspólnego zamawiajcego, pozwala-
jcych na tworzenie tzw. wspólnego zamawiajcego.
Przepisy art. 15a Ustawy przewiduj moliwo, powoania instytucji centralnego zamawia-
jcego. Stanowi one, e „centralny zamawiajcy moe przygotowywa i przeprowadza po-
stpowania o udzielenie zamówienia, udziela zamówie lub zawiera umowy ramowe na
potrzeby zamawiajcych z administracji rzdowej, jeeli zamówienie jest zwizane z dziaal-
noci wicej ni jednego zamawiajcego”. Centralny zamawiajcy moe take dokonywa
czynnoci, równie na potrzeby innych zamawiajcych. Centralnego zamawiajcego moe
wskaza Prezes Rady Ministrów sporód organów administracji rzdowej lub jednostek orga-
27 Por. M. Guziski, Postpowanie o udzielenie zamówienia publicznego, (w:) A. Borkowski, M. Guziski, K. Horubski, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski, W. Miemiec, M. Szydo, Prawo zamówie publicznych, Kolonia Limited – Wroc- aw 2008, s. 87.
nizacyjnych podlegych tym organom lub przez nie nadzorowanych. Prezes Rady Ministrów,
wskazujc centralnego zamawiajcego, moe, w drodze zarzdzenia, poleci zamawiajcym
z administracji rzdowej nabywanie okrelonych rodzajów zamówie od centralnego zama-
wiajcego lub od wykonawców wybranych przez centralnego zamawiajcego oraz udziela-
nie zamówie na podstawie umowy ramowej zawartej przez centralnego zamawiajcego,
a take okreli zakres informacji przekazywanych centralnemu zamawiajcemu przez tych zamawiajcych, niezbdnych do przeprowadzenia postpowania, oraz sposób wspódziaa-
nia z centralnym zamawiajcym.
Oczywicie w stosunku do centralnego zamawiajcego stosuje si odpowiednio przepisy
Ustawy dotyczce zamawiajcego. Wyjtek przewidziany jest w przepisie art. 4 pkt 11 Ustawy.
Stanowi on jednoznacznie, i przepisów Ustawy nie stosuje si do „nabywania dostaw, usug
lub robót budowlanych od centralnego zamawiajcego lub od wykonawców wybranych
przez centralnego zamawiajcego”. Przepis ten zapewnia moliwo skutecznego dziaania
centralnego zamawiajcego, i zwalnia centralnego zamawiajcego i zamawiajcego z ko- niecznoci stosowania wszystkich wymaganych przepisami Ustawy procedur w zakresie za-
mówie publicznych28, czynic relacje pomidzy tymi podmiotami w procesie udzielania
zlecenia i jego realizacji w peni racjonalnymi. Nie powinno by problemów z nabywaniem
dostaw, usug lub robót budowlanych przez zamawiajcego od centralnego zamawiajcego
lub wskazanego przez niego wykonawcy.
Przepisy art. 16 ust. 3 Ustawy przewiduj take, i „minister kierujcy dziaem administracji
rzdowej moe, w drodze zarzdzenia, wskaza sporód podlegych jemu jednostek organi-
zacyjnych lub przez niego nadzorowanych, zamawiajcego, który bdzie waciwy do prze-
prowadzenia postpowania i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek, a take poleci
tym jednostkom nabywanie okrelonych rodzajów zamówie od wskazanego albo central-
nego zamawiajcego lub od wykonawców wybranych przez wskazanego albo centralnego
zamawiajcego oraz poleci udzielanie zamówie na podstawie umowy ramowej zawartej
przez wskazanego albo centralnego zamawiajcego”. Take i „organ wykonawczy jednos-
tki samorzdu terytorialnego moe wyznaczy sporód podlegych samorzdowych jedno-
stek organizacyjnych jednostk organizacyjn waciw do przeprowadzenia postpowania
i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek (art. 16 ust. 4) Ustawy.
Przepisy art. 16 ust. 1 Ustawy przewiduj take moliwo przeprowadzenie postpowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiajcego wyznaczonego sporód wielu
zamawiajcych zainteresowanych tego typu dziaaniem. Wybór zamawiajcego odbywa si
bez uycia rodków administracyjnych, które stosowa mog organy administracji publicznej.
Oznacza to, e samodzielnie powstaa grupa zamawiajcych moe wspólnie przeprowadzi
postpowanie i udzieli zamówienia, wyznaczajc sporód siebie zamawiajcego upowa-
nionego do przeprowadzenia postpowania oraz udzielenia zamówienia w ich imieniu i na
ich rzecz. Tak wyznaczony zamawiajcy dziaa bdzie jako penomocnik pozostaych zama-
wiajcych udzielajcych zamówienia wspólnego. Mamy wiec tu do czynienia z form poro-
28 W. Hartung, P. Laudaski, W.M. Stodolak, M. Strciwilk, M. Winiarz, Prawo zamówie publicznych po nowelizacji 2006, Wrocaw 2006, s. 119.
zumienia zawartego pomidzy równorzdnymi podmiotami, celem udzielenia zamówienia
w nieco innych warunkach, ni gdyby udzielane ono byo przez wszystkich uczestników po-
rozumienia (zamawiajcych) z osobna. W literaturze przedmiotu podkrela si, e penomoc-
nikiem zamawiajcych wystpujcych wspólnie moe by wycznie podmiot zamawiajcy
w rozumieniu art. 3 Ustawy (jednostki zobowizane do stosowania przepisów ustawy) i to
taki, dla którego celem przystpienia do wspólnej procedury jest udzielenie zamówienia wspólnego, a nie odpatne wykonywanie czynnoci penomocnika29.
Zamówienie przeprowadzane i udzielane bdzie w takim przypadku przez jednego zama-
wiajcego w imieniu wielu zamawiajcych zamierzajcych dziaa wspólnie. Przepis Ustawy
stanowi bowiem wyranie, i „zamawiajcy mog wspólnie przeprowadzi postpowanie
i udzieli zamówienia, wyznaczajc sporód siebie zamawiajcego upowanionego do prze-
prowadzenia postpowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz”. Oznacza
to, e zakres penomocnictwa, jaki zostanie udzielony jednemu z uczestniczcych w porozu-
mieniu podmiotów powinien by stosunkowo szeroki. Prowadzi postpowanie i udziela zamówienie bdzie jeden z uczestniczcych w grupie podmiotów. W pewnym sensie b-
dzie on peni funkcj podobn do tej, któr peni w konsorcjum penomocnik (lider). Zama-
wiajcy, który bdzie wyznaczony do przeprowadzenia postpowania zobowizany bdzie
do dziaania na podobnych zasadach, na jakich w obrocie prawnym dziaaj penomocnicy.
Wszake bdzie on swoistego rodzaju penomocnikiem pozostaych czonków porozumie-
nia udzielajcych wspólnego zamówienia30.
ków publicznych. Zamawiajcy, niezalenie od tego czy ich zorganizowanie jest uzalenione
od ich woli, czy jest wynikiem wadczego dziaania organu administracji, dziki koncentra-
cji zamówienia, z jednej strony, bd mogli liczy na obnienie kosztów postpowania, oraz
prawdopodobnie take na uzyskanie korzystniejszych ofert od potencjalnych wykonawców,
ni w przypadku wielu zamówie pojedynczych. Z drugiej strony typizacja nabywanych rze-
czy lub usug moe pozwoli na obnienie kosztów eksploatacji wyrobów nabytych w dro-
dze zamówienia.
7. ZORGANIZOWANIE WYKONAWCÓW
Przedsibiorc zgodnie z przepisem art. 4 ust. 1, ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
dziaalnoci gospodarczej31, jest „osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna
niebdca osob prawn, której odrbna ustawa przyznaje zdolno prawn – wykonujca
we wasnym imieniu dziaalno gospodarcz”, co oznacza dua zbieno tej definicji z de-
finicj wykonawcy, zawartej w Ustawie.
29 Por. H. Niedziela, Zamówienia wspólne, Zamówienia Publiczne, Doradca, 2010, z. 9, s. 14. 30
Por. D. Jagieo, Porozumienia zawierane przez beneficjentów rodków pochodzcych z Unii Europejskiej, Zamówie-nia Publiczne Doradca, 2010, z. 3 s. 12. 31 J. t. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447, ze zm.
najliczniejsz, cho w swej masie bardzo rónicowan, szczególnie pod wzgldem wielko-
ci. Wyranie potwierdzaj to przepisy ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej, które
wyróniaj w tym zbiorze mikroprzedsibiorców, maych i rednich przedsibiorców. Troska
o rozwój grupy maych i rednich przedsibiorców jest koniecznym skadnikiem zrównowa-
onego rozwoju gospodarki jako caoci i o to zabiega pastwo. W przepisach art. 103 ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej wskazuje si wyranie, i „Pastwo stwarza, z posza-
nowaniem zasad równoci i konkurencji, korzystne warunki dla funkcjonowania i rozwoju
mikroprzedsibiorców, maych i rednich przedsibiorców, take poprzez inicjowanie zmian
stanu prawnego”. Tym samym wic udzielanie zamówie publicznych, na które przeznacza
si znaczne kwoty rodków publicznych, w tym te pochodzcych z funduszy europejskich,
wymaga takiej organizacji, która stwarzaaby szanse na udzia w nich grupy mikroprzedsi-
biorców, maych i rednich przedsibiorców.
Potencja reprezentowany przez przedsibiorców zaliczanych do grupy mikroprzedsibior- ców, maych i rednich przedsibiorców, pojedynczo nie jest konkurencyjny w stosunku do
duych przedsibiorców. Natomiast w postpowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
jak i w sytuacji udzielenia takiego zamówienia wszyscy wykonawcy traktowani by powinni
jednakowo niezalenie od posiadanego przez siebie potencjau gospodarczego czy statusu
prawnego. Przepisy samej Ustawy, podobnie jak i odpowiednie uregulowania unijne, nie
przewiduj zastosowania adnych form preferencji, które zwizane byyby z wielkoci wyko-
nawcy czy reprezentowanym przez niego potencjaem gospodarczym. Biorc pod uwag skal
jednostkow udzielanych zamówie, to niewtpliwie may potencja wykonawczy jednostek
sektora maych i rednich przedsibiorstw, w wielu przypadkach staje si nieusuwaln prze-szkod w moliwoci samodzielnego uzyskaniu zamówienia publicznego przez te jednostki.
Stworzenie odpowiednich moliwoci rozwoju mikro, maych i rednich przedsibiorców, to
take uatwienie ich czynnej partycypacji w ogromnym rynku zamówie publicznych. Zle-
cenia na dostawy usugi czy roboty budowlane uzyskiwane od podmiotów wydatkujcych
rodki publiczne, zapewniayby tym podmiotom okrelon stabilizacj dziaalnoci, a tym
samym tworzyoby podstawy do ich rozwoju w dynamicznie zmieniajcych si warunkach
gospodarki rynkowej. Ze wzgldu wszake na obowizujce zasady udzielania zamówie
publicznych, rynek ten nie jest do koca w peni przychylny tej kategorii przedsibiorców,
którzy dziaaj na nim pojedynczo, szczególnie gdy idzie o uzyskiwanie zamówienia o duej wartoci. Formalne uatwienie sytuacji tych podmiotów w procedurach uzyskiwania zamó-
wie mogoby by zwizane z przewidzian przez przepisy art. 32 Ustawy moliwoci dzie-
lenia zamówienia na czci. Jedynym prawnym ograniczeniem moliwoci dzielenia duych
zamówie na czci jest przepis art. 32 ust. 2 Ustawy stanowicy, e „zamawiajcy nie moe
w celu uniknicia stosowania przepisów ustawy dzieli zamówienia na czci lub zania jego
wartoci”. Dzielenie zamówienia jest niestety kopotliwe i prowadzi do zwikszenia po stro-
nie zamawiajcych prac organizacyjnych i nakadów finansowych na prowadzone postpo-
wania, std nie s oni zbytnio zainteresowani tego typu dziaaniami. Swoistym wyjciem z tej
niekorzystnej dla maych przedsibiorców sytuacji jest skorzystanie z przewidzianych przez przepisy Ustawy moliwoci wspólnego ubiegania si o udzielenie zamówienia publicznego.
30
Uprawnienie do wspólnego ubiegania si o zamówienie wynika wprost z przepisów art. 23
Ustawy, co oznacza, i nie jest wymagane by zamawiajcy wyranie tak moliwo dopusz-
cza, czy wypowiada si o takiej moliwoci realizacji zamówienia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub innych dokumentach postpowania32. Dyrektywy unijnego prawa
zamówie publicznych równie odnosz si szczegóowo do kwestii wspólnego ubiegania
si o zamówienie, stanowic, e grupy wykonawców mog skada oferty lub wysuwa swoje kandydatury (art. 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 11 ust. 2 dyrektywy 2004/17/WE)33.
Przypomnie te naley, i obowizkiem zamawiajcego wynikajcym z przepisu art. 7 Ustawy
jest równe traktowanie wykonawców wspólnie ubiegajcych si o zamówienie, jak i wyko-
nawców dziaajcych w tej mierze samodzielnie. Niedopuszczalne bdzie w szczególnoci
rónicowanie warunków udziau w postpowaniu w stosunku do wykonawców wystpuj-
cych wspólnie, poprzez stawianie im wymogów dodatkowych, nie przewidzianych w sto-
sunku do wykonawców samodzielnych34.
Przepis art. 23 Ustawy stanowi, e wykonawcy mog wspólnie ubiega si o udzielenie zamó- wienia. W takim przypadku, wykonawcy ustanawiaj penomocnika do reprezentowania ich
w postpowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postpowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy dotyczce wykonawcy stosuje si od-
powiednio do wykonawców, dziaajcych wspólne. Jeeli oferta wykonawców, dziaajcych
wspólnie, zostaa wybrana, zamawiajcy moe da przed zawarciem umowy w sprawie za-
mówienia publicznego umowy regulujcej wspóprac tych wykonawców.
Ta forma wspódziaania wykonawców w procedurze ubiegania si o zamówienie publiczne,
w pogldach doktryny i w orzecznictwie okrelana mianem konsorcjum (ac. consortium – zjed-
noczenie, od consors – uczestnik, wspóudziaowiec), cho tre waciwych przepisów ustawy
takim pojciem nie operuje35. Stworzenie moliwoci wspólnego wystpowania w postpo-
waniu jest szans dla dziaajcych wspólnie maych i rednich przedsibiorców na skuteczne
konkurowanie z duymi przedsibiorcami dysponujcymi niewspómiernym potencjaem.
Dziaanie wspólne, powinno pozwoli im na wyrównanie szans wynikajcych z nierównoci
potencjaów organizacyjnych i ekonomicznych jakie istniej midzy przedsibiorcami tzw.
sektora maych i rednich przedsibiorców, a przedsibiorcami posiadajcymi siln pozycj
na danym rynku waciwym. Std te szczególnego znaczenia nabieraj rozwizania nor-
matywne, stwarzajce moliwo wspólnego ubiegania si o zamówienia i jego póniejszej
wspólnej realizacji, które same w sobie, suc w zamierzeniu zwikszeniu szans konkuro- wania o zamówienia mniejszych przedsibiorców nie powinny kreowa dodatkowych ba-
rier w dostpie do zamówienia. Bariery takie mog bowiem wynika zarówno z okrelonego
32 Por. M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzieranowski, Prawo zamówie publicznych. Komen- tarz, Warszawa 2010, s. 161–162.
33 Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynujca procedury udzielania zamówie publicznych przez podmioty dziaajce w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usug pocztowych, Dz. U. UE L 134/1, z pón. zm.
34 Por. M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzieranowski, Prawo zamówie publicznych. Komen-
tarz, Warszawa 2010, s. 162.35 Por. M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzieranowski, Prawo zamówie publicznych…. s. 162; W. Stodolak [w:] M. Winiarz (red.), Zamówienia publiczne po nowelizacji 2006, Wrocaw 2006, s. 138.
mówienia, jak i z przyjtych ram prawnych funkcjonowania podmiotów wspólnie wystpu-
jcych w postpowaniu o udzielenie zamówienia36.
Dominuje pogld, e pojciem „konsorcjum” naley obejmowa zarówno spóki cywilne, jak
i zblione do nich umowne formy wspódziaania podmiotów zmierzajcych do osignicia wspólnego celu gospodarczego, w tym przypadku do uzyskania zamówienia publicznego37.
Wskazuje si, ze konsorcjum wpisuje si w szeroko ujmowanym modelu spóki cywilnej 38.
Oznacza to, e wykonawcy wspólnie ubiegajcy si o zamówienie byliby kwalifikowani jako
typowa spóka cywilna, lub jako jej specyficzna posta, kreowana przez wspólników (przed-
sibiorców) ad hoc na potrzeby wystpowania w postpowaniu o udzielenie zamówienia39.
Traktowa j naleaoby jako tzw. spók okazyjn lub incydentaln, utworzon na krótko,
w celu wykorzystania nadarzajcej si okazji gospodarczej, najczciej dla jednej okrelonej
transakcji. Struktura taka z reguy ma na celu wykonanie przez kilku przedsibiorców wspól-
nymi siami duego przedsiwzicia, wymagajcego udziau wielu wyspecjalizowanych jednostek, najczciej robót budowlanych lub innych inwestycji, mieszczcych si w granicach
typu umowy o dzieo. Organizacja tak rozumianego konsorcjum moe by róna, z wykorzy-
staniem wszelkich moliwoci dyspozytywnej regulacji cywilnoprawnej40.
Konsorcjum tworzyoby sformalizowany zwizek przedsibiorców oraz ewentualnie innych
podmiotów zainteresowanych wspólnym uzyskaniem i realizacj zamówienia publicznego.
To zorganizowanie uczestników konsorcjum, nie powoduje powstanie nowego przedsi-
biorcy. W tym wypadku forma prawna spóki cywilnej zapewnia stopie zorganizowania po-
zwalajcy na uzyskanie celu, bez tworzenia trwaych zwizków formalnych, które mogyby
prowadzi do deinstytucjonalizacji uczestników konsorcjum. W czasie trwania, i po jego roz-
wizaniu uczestnicy zachowuj swój status. Forma ta pozwala uczestniczy maym i rednim
przedsibiorcom w uzyskiwaniu zlece, które bez zastosowania tej formuy zorganizowania,
nigdy nie byyby udziaem tego typu przedsibiorców i nie przynioso im adnych ewen-
tualnych korzyci jakie zapewnia udzia w realizacji przedsiwzicia. Formua konsorcjum,
pozwalajca na wspólne wystpowanie maych i rednich przedsibiorców zwiksza take
ilo wykonawców ubiegajcych si o zamówienie, czyli zwiksza konkurencj. Konkurencja
wród wykonawców stanowi niewtpliwie asumpt do bardziej efektywnego wykorzystania
rodków publicznych, co moe wynika, choby formalnie, z wikszej iloci skadanych ofert.
Kolejnym rozwizaniem prawnym mogcym uatwi maym i rednim przedsibiorcom udzia
w rynku zamówie publicznych, a tym samym zwikszy konkurencyjno skadanych ofert,
jest moliwo posugiwania si przez wykonawców przy realizacji zamówie podwykonaw-
36 Por. K. Horubski, T. Kocowski , Konsorcjum jako instrument wsparcia maych i rednich przedsibiorców w systemie zamówie publicznych, (w:) Nowe podejcie do zamówie publicznych – zamówienia publiczne jako instrument zrównowaonego rozwoju. Dowiadczenia polskie i zagraniczne (red J. Niczyporuk, J. Sadowy, M. Urbanek), Kazi- mierz Dolny 2001, s. 48.
37 Por. W. Stodolak [w:] M. Winiarz (red.), Zamówienia publiczne…, op.cit., s. 139. 38 Tak. M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzieranowski, Prawo…, s. 162. 39 Ibidem, s. 162. 40 Por. A. W. Winiewski, Prawo o spókach. Podrcznik praktyczny . Tom I, Warszawa 1992, s. 119–120.
cami. Idea wprowadzenia instytucji podwykonawcy ma doprowadzi do realizacj treci za-
wartych w pkt. 32 preambuy dyrektywy 2004/18/WE, gdzie wprost okrela si j jako jeden
celów reimu prawnego udzielania zamówie publicznych. Instytucja ta ma zachci maych
i rednich przedsibiorców do przynajmniej poredniego ich udziau w tym rynku publicznym.
Podmioty te w wielu wypadkach nie mogyby samodzielnie uzyska statusu wykonawcy, ale
instytucja podwykonawstwa pozwala im na udzia w realizacji zamówie publicznych, a tym samym na aktywizacj tego sektora przedsibiorców. Udzia podwykonawców pozwala pod-
miotom, które bez podwykonawców nigdy nie zoyyby ofert, na ich zoenie, co niejako au-
tomatycznie powoduje zwikszenie konkurencji na rynku wykonawców.
Zauway jednak naley, e przepisy Ustawy nie reguluj w istocie pozycji podwykonawcy
zarówno w procedurze uzyskiwania, jak i wykonywania zamówie publicznych. Przedmiotem
ich zainteresowania jest wykonawca. Std te podwykonawca porednio jedynie uczestniczy
w tym procesie, a jego pozycja i rzeczywista rola zaley od woli wykonawcy i warunków jakie
podwykonawca z nim wynegocjuje w wicej ich umowie. Sytuacja ta formalnie sprzyja realizacji kodeksowej zasady swobody umów41. Wszake praktyka, zwizana chociaby z realizacj
autostrad przed turniejem EURO 2012 (wykonawcy nie pacili podwykonawcom za wykonane
usug, pomimo e sami zapat otrzymali) dowodzi, e pewna regulacja publicznoprawna
dotyczca relacji, wykonawca podwykonawca jaka zachodzi w ramach realizacji zwizanych
z wykonywaniem zamówie publicznych, moe okaza si niezbdna (np. prawo zamawia-
jcego do zatrzymywania czci rodków przeznaczonych na wypat dla podwykonawców).
8. PODSUMOWANIE Efektywno wykorzystania rodków publicznych, w tym take funduszy europejskich, to
jedno z podstawowych problemów zwizanych z udzielaniem zamówie publicznych. Prze-
pis art. 91 Ustawy stanowi, e „zamawiajcy wybiera ofert najkorzystniejsz na podstawie
kryteriów oceny ofert okrelonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Oferta
najkorzystniejsza, zgodnie z przepisem art. 2 pkt 5 Ustawy, to oferta”, która przedstawia naj-
korzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszcych si do przedmiotu zamówienia
publicznego, albo ofert z najnisz cen, a w przypadku zamówie publicznych w zakresie
dziaalnoci twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie mona z góry opisa w sposób
jednoznaczny i wyczerpujcy – ofert, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszcych si do przedmiotu zamówienia publicznego”.
Nie ulega wtpliwoci, e skadaniu ofert, które mog by nastpnie oceniane jako mniej lub
bardziej konkurencyjne sprzyja konkurencja. Konkurencja, której istota przejawia si we wspó-
zawodnictwie. Oznacza ono sytuacj, w której strony d do wywoania pewnego zdarzenia,
które moe by osignite przez tylko jedn ze wspózawodniczcych ze sob stron42. Std
41 Artyku. 353 Kodeksu cywilnego stanowi, e „ strony zawierajce umow mog uoy stosunek prawny wedug
swego uznania, byleby jego tre lub cel nie sprzeciwiay si waciwoci (naturze) stosunku, ustawie ani zasa-dom wspóycia spoecznego”. 42 Por. T. Pszczoowski, Maa encyklopedia prakseologii i teorii organizacji, Wrocaw 1978, s. 215.
Nie ulega wtpliwoci, i udzielenie zamówienia publicznego moe by niekiedy bardziej efek-
tywne z punktu widzenia wydatkowanych rodków, w wypadku choby czenia zamówie jednorodnych lub podobnych. Znaczn grup podmiotów zaliczanych do kategorii zama-
wiajcych tworz wszake organy wadzy publicznej, w tym organy administracji rzdowej,
organy kontroli pastwowej i ochrony prawa oraz sdy i trybunay. Std te zupenie racjo-
nalne wydaje si choby centralizowanie jednorodnych zakupów dokonywanych przez te
jednostki, czemu suy wykorzystanie instytucji centralnego lub wspólnego zamawiajcego.
Pozwoli to niewtpliwie na obnienie kosztów procedury udzielania zamówienia i uzyskanie
korzystniejszych ofert, co pozwoli na bardziej efektywne wydatkowanie rodków publicznych.
Janusz Niczyporuk 1
Zagadnienie uznania zamówie publicznych jako instrumentu sprawnego wykorzystania
rodków unijnych wymaga opracowania w szerokim kontekcie badawczym. Oczywicie
sprawno jest gównym kryterium oceny dziaania administracji publicznej w zamówieniach
publicznych. Sprawno administracji publicznej sprowadza si tutaj do realizacji jej zada
w sposób skuteczny, przez osiganie celów wyznaczonych w regulacji prawnej, zgodnie z oczekiwaniami spoecznymi2. Tak ujmowana sprawno syntetyzuje zatem sfer prakseo-
logii (skuteczno), prawa (legalno) oraz aksjologii (spoeczne aspiracje)3. Z ca pewnoci
naley te sprawno odrónia od korzystnoci i ekonomicznoci. Niewtpliwie korzystno
oznacza bowiem przewag efektów nad nakadami, za ekonomiczno okrela jedynie sto-
sunek pomidzy nakadami a ubytkami, w którym nabytki s wiksze od ubytków4. Wobec
tego sprawno administracji publicznej w zamówieniach publicznych mona indywidualnie
ocenia przez skuteczno, take na gruncie wyznaczonej regulacji prawnej, dla osignicia
sprawiedliwoci proceduralnej. W rezultacie chodzi o poprawne ustanowienie procedury za-
mówie publicznych, któr maj stosowa organy administracji publicznej, dziki czemu ma by zagwarantowana co najmniej sprawiedliwo formalna. Bardzo wanym punktem odnie-
sienia staje si wówczas postpowanie odwoawcze w zamówieniach publicznych, zreszt
nie tylko przy wykorzystaniu rodków unijnych.
Jeeli mówimy o skutecznoci postpowania odwoawczego w procedurze zamówie pub-
licznych, to oczekujemy przede wszystkim podanego standardu podejmowanych przez
waciwe organy administracji publicznej rozstrzygni, utosamianego zazwyczaj z popraw-
nym stanowieniem oraz stosowaniem norm prawa5. W kocu wystpuje okrelony zbiór in-
stytucji prawnych o charakterze materialnym i proceduralnym, jak równie nierozerwalniepowizanych z nimi konstrukcji prawnych, który gwarantuje podany standard podejmowa-
nych przez waciwe organy administracji publicznej decyzji stosowania prawa6. Tym samym
dotykamy równoczenie zagadnienia gwarancji procesowych, to znaczy okrelonych przepi-
sów prawnych lub grup przepisów prawnych, które maj cznie chroni interes uczestników
1 Prof. UMCS, dr hab. Janusz Niczyporuk, Uniwersytet Marii Curie-Skodowskiej w Lublinie. 2 Zob. J. ukasiewicz, Zarys nauki administracji, Warszawa 2004, s. 30. 3 Tame. 4 Tame, s. 26. 5
Zob. J. Borkowski, Normy prawa materialne i formalne a pojcie procedury administracyjnej, „Studia Prawno--Ekonomiczne” 1982, T. XXVIII, s. 34 i n. 6 Tame, s. 41 i n.
zasady praworzdnoci7. Tak naprawd nie mona jednak tego sprowadzi do wyodrbnienia
samej zasady skutecznoci, poniewa mamy tutaj do czynienia z bardziej skomplikowanym
zjawiskiem prawnym. Przecie ostatecznie pojawia si problem skutecznoci caej regulacji
prawnej, to znaczy osignicia podanego przez prawodawc stanu rzeczy w zamówieniach
publicznych.8 Lecz skuteczno postpowania odwoawczego w procedurze zamówie publicznych nie oznacza automatycznie skutecznoci wydawanego tutaj orzeczenia, bo skutecz-
no orzeczenia wskazuje tylko na jego waciwo do wywoania okrelonych skutków9

V Konferencja Naukowa Wyd.ii

Documents

Transcript of V Konferencja Naukowa Wyd.ii