Ro l a o R z e c z n c i t w a w s ys t e m i e p R a w n y m · ustawy zasadniczej w orzecznictwie...

XVI Konferencja Wydziału Prawa i AdministracjiUniwersytetu Warszawskiego6 marca 2015 roku

Rola oRzecznictwa w systemie pRawnym

XVi KonfeRencja wydziałowa

na temat:

6 maRca 2015 R. aula a.3 collegium iuRidicum ii

ul. lipowa 4

© Copyright by the authors

Warszawa 2015

Skład i łamanie: Jan Malik

Druk i oprawa: Zakłąd Graficzny UW

PROGRAM KONFERENCJI

Godz. 10.00–10.15

prof. UW dr hab. Krzysztof Rączka• (Dziekan Wydziału Prawa i Administracji), Otwarcie konferencji

Sesja IGodz. 10.15–12.00

Moderator: dr hab. Kamil Zaradkiewicz (Instytut Prawa Cywilnego)

dr hab. Ryszard Piotrowski • (Instytut Nauk o Państwie i Prawie), O znaczeniu prawa sędziowskiego w polskim ustroju państwowymprof. Krzysztof Pietrzykowski• (Instytut Prawa Cywilnego), Wyroki Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Sądu Najwyższegodr Jan Winczorek • (Instytut Nauk o Państwie i Prawie), Sposoby uzasadniania orze-czeń Trybunału Konstytucyjnego w świetle badań empirycznychdr Paweł Borecki• (Instytut Historii Prawa), Zasada równouprawnienia związków wyznaniowych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego

Dyskusja

Godz. 12.00–12.15: Przerwa na kawę

Sesja IIGodz. 12.15–14.00

Moderator: prof. dr hab. Karol Weitz (Instytut Prawa Cywilnego)

dr hab. Beata Janiszewska• (Instytut Prawa Cywilnego), Z tej strony stołu –uwagi praktyka o roli orzecznictwa w systemie prawnymmgr Marcin Romanowicz • (Instytut Nauk o Państwie i Prawie), Linia orzecznicza jako argument z (własnego) autorytetu w dyskursie sądowymdr Tadeusz Zembrzuski• (Instytut Prawa Cywilnego), Wpływ uchwał Sądu Najwyż-szego na orzecznictwo sądów powszechnychprof. UW dr hab. Katarzyna Bilewska• (Instytut Prawa Cywilnego), Rola orzecznic-twa Sądu Najwyższego w rozwoju prawa spółek handlowych

Dyskusja

Godz. 14.00-14.30: Przerwa na lunch

Sesja IIIGodz. 14.30–16.15

Moderator: dr Marcin Warchoł (Instytut Prawa Karnego)

prof. dr hab. Hanna Litwińczuk • (Instytut Nauk Prawno-Administracyjnych), Rola orzecznictwa sądów administracyjnych w procesie stosowania prawa podatkowegodr hab. Przemysław Konieczniak• (Instytut Prawa Karnego), Sądy lekarskie w pra-wie medycznymdr Sławomir Żółtek• (Instytut Prawa Karnego), Przeobrażenia semantyczne jako wynik orzecznictwa Sądu Najwyższego – na przykładzie spraw karnychdr Krzysztof Szczucki• (Instytut Prawa Karnego), Wykładnia sądowa jako źródło błędu co do prawa

Dyskusja

Godz. 16.15–16.30: Przerwa na kawę

Sesja IVGodz. 16.30–18.15

Moderator: prof. UW dr hab. Robert Grzeszczak (Instytut Prawa Międzynarodowego)

dr hab. Anna Zawidzka-Łojek • (Instytut Prawa Międzynarodowego), Wpływ orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na zakres stosowania prawa unijnegodr Piotr Bogdanowicz • (Instytut Prawa Międzynarodowego), Rozszerzanie zakresu stosowania europejskiego prawa zamówień publicznych przez Trybunał Sprawiedli-wości Unii Europejskiejdr Maciej Taborowski • (Instytut Prawa Międzynarodowego), Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące skuteczności systemu prawa unijnego jako podstawy prawnej dla rozstrzygnięć sądów krajowychdr Adam Bodnar• , dr Dorota Pudzianowska (Instytut Nauk Prawno-Administracyj-nych), Uwzględnianie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w procesie legislacyjnym

Dyskusja

Godz. 18.15–18.30

prof. dr hab. Tomasz Giaro• (Prodziekan Wydziału Prawa i Administracji Uniwer-sytetu Warszawskiego), Podsumowanie konferencji

SpiS treści

Ryszard Piotrowski, O znaczeniu prawa sędziowskiego w polskim ustroju państwowym . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Paweł Borecki, Zasada równouprawnienia związków wyznaniowych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Beata Janiszewska, Z tej strony stołu – uwagi praktyka o roli orzecznictwa w systemie prawnym . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Marcin Romanowicz, Linia orzecznicza jako argument z (własnego) autorytetu w dyskursie sądowym . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Tadeusz Zembrzuski, Wpływ uchwał Sądu Najwyższego na orzecznictwo sądów powszechnych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Hanna Litwińczuk, Rola orzecznictwa sądów administracyjnych w procesie stosowania prawa podatkowego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

Sławomir Żółtek, Przeobrażenia semantyczne jako wynik orzecznictwa Sądu Najwyższego – na przykładzie spraw karnych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Krzysztof Szczucki, Wykładnia sądowa jako źródło błędu co do prawa . . . . . 83

Anna Zawidzka-Łojek, Wpływ orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na zakres stosowania prawa unijnego . . . . . . . . . . . . . . . . 89

Piotr Bogdanowicz, Rozszerzanie zakresu stosowania europejskiego prawa zamówień publicznych przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Maciej Taborowski, Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące skuteczności systemu prawa unijnego jako podstawy prawnej dla rozstrzygnięć sądów krajowych . . . . . . . . . . . . . 95

Adam Bodnar, Dorota Pudzianowska, Uwzględnianie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w procesie legislacyjnym . . . . . . 103

SeSja I

moderator dr hab. Kamil ZaradkiewiczInstytut Prawa Cywilnego

Ryszard PiotrowskiInstytut Nauk o Państwie i Prawie

O znaczeniu prawa sędziOwskiegO w pOlskim ustrOju państwOwym

1. Konstytucja RP nie przewiduje stanowienia prawa przez sądy. Orzeczeniom Trybunału Konstytucyjnego przyznano jednak moc powszechnie obowiązującą, a sprawowanie przez Sąd Najwyższy nadzoru nad działalnością sądów powszech-nych i wojskowych w zakresie orzekania umożliwia jego oddziaływanie na ich rozstrzygnięcia; nadzór nad działalnością sądów administracyjnych w zakresie orzekania sprawuje Naczelny Sąd Administracyjny. Mamy zatem do czynienia z quasi-normatywną aktywnością sędziów, w której znajduje odzwierciedlenie konstytucyjna zasada podziału i równowagi władzy ustawodawczej, wykonaw-czej i sądowniczej, stanowiąca podstawę ustroju państwa.

2. Do przyczyn wzrostu znaczenia władzy sądowniczej należy zjawisko prze-nikania się kultury prawnej prawa stanowionego i prawa sędziowskiego, związane z procesem integracji europejskiej i konsekwencjami globalizacji, a także z wielo-centrycznością systemu prawa, które zyskuje ponadnarodowy charakter. Znacze-nie tej władzy rośnie także dlatego, że coraz mniej jednoznaczne i coraz bardziej skomplikowane prawa wymagają jej interwencji. Ponadto ustawodawca powie-rza sądom legitymizowanie poczynań władzy wykonawczej w sferach szczególnie wrażliwych z punktu widzenia praw i wolności jednostki. Sędziowie stają się repre-zentantami interesów, które nie są reprezentowane lub reprezentowanych wadli-wie. Ustrojowy sens władzy sądowniczej polega w szczególności na tym, ze jest ona strażnikiem wartości, o których większość parlamentarna nie potrafi albo nie chce pamiętać, ponieważ nie są w cenie i nie poprawiają sondaży. Wzrost znacze-nia przywódców partyjnych oraz lobbistów i biurokracji europejskiej w procesie ustawodawczym powoduje, że apolityczni – a więc niezależni od władz partyjnych – sędziowie stają się depozytariuszami suwerenności Narodu; orzekając są zdolni reprezentować suwerena niezależnie od partyjnej dyscypliny politycznych interesów determinujących funkcjonowanie ustawodawcy oraz od ograniczającej demokrację przedstawicielską integracji władzy ustawodawczej i wykonawczej. Ograniczenie roli parlamentu, uwarunkowane wieloma przyczynami, zwiększa znaczenie wła-dzy sądowniczej. Sądy i Trybunały wydając wyroki w imieniu Rzeczypospolitej

10 RyszaRd PiotRowski

stają się pozaprzedstawicielskim, nie pochodzącym z wyboru organem suwerena, legitymowanym przez Konstytucję. To właśnie utrzymanie wyższej mocy prawnej ustawy zasadniczej wymaga uznania władzy sędziów konstytucyjnych nad usta-wami, podlegającymi ocenie z punktu widzenia zgodności z Konstytucją.

Niemal każda sprawa publiczna może stać się przedmiotem oddziaływania władzy sądowniczej. Wyroki nie są obojętne dla władzy ustawodawczej i wyko-nawczej. Apolityczni sędziowie podejmują rozstrzygnięcia, które mogą wpły-wać na wynik wyborów, a także na finansowanie partii politycznych ze środków publicznych.

3. Szczególnie doniosłe znaczenie ustrojowe ma sędziowska interpretacja ustawy zasadniczej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, które z jednej strony sprzyja konstytucjonalizacji polityki, z drugiej jednak nie jest wolne od swo-istego permisywizmu politycznego, przejawiającego się w szczególności w odnie-sieniu do respektowania standardów procesu ustawodawczego, czy też standardów legalności działania partii politycznych. Sędziowie stają się uczestnikami procesu rządzenia, nie ponoszącymi jednak odpowiedzialności politycznej ani konstytucyj-nej, kiedy uznają na przykład, że Sejm nie może w drodze uchwały wyrażać zgody na kontynuowanie prywatyzacji niektórych sektorów gospodarki, że nieskutecz-ność ustawodawcy narusza Konstytucję, że równowaga budżetowa jest wartością konstytucyjną, a ustawodawca może stanowić prawa niekorzystne dla obywateli.

Funkcjonowanie sądownictwa konstytucyjnego nie pozostaje bez wpływu na sposób rozumienia pojęcia demokracji, które nie może być redukowane do syno-nimu rządów większości. Tego rodzaju uproszczone rozumienie demokracji, byłoby trudne do pogodzenia z rzeczywistą rolą sądownictwa konstytucyjnego, władnego przecież przyznać rację tym, którzy przegrali wszystkie głosowania w parlamen-cie, a nawet przejść do porządku nad wyrażoną w referendum wolą suwerena.

Istnienie sądownictwa konstytucyjnego prowadzi zatem z jednej strony do odrzucenia w koncepcji demokracji założenia o nieograniczonym zakresie woli suwerena jako podmiotu władztwa państwowego, z drugiej zaś do uznania za wyznacznik demokracji tych tylko przejawów woli większości, które mają legi-tymację konstytucyjną, a zatem zgodne są z wersją kultury praw człowieka zapi-saną w ustawie zasadniczej i w czasie orzekania znajdującą akceptację sędziów konstytucyjnych. W ustroju demokratycznym wartości pozostają poza zasięgiem władzy suwerena, jednak – co ma swoje uzasadnienie praktyczne w specyfice funk-cji sądu konstytucyjnego – nie poza zasięgiem sędziów konstytucyjnych, doko-nujących w praktyce orzekania równoważenia wartości.

Istnienie sądownictwa konstytucyjnego zasadniczo wzmacnia rolę opozycji parlamentarnej zdolnej do skierowania wniosku do Trybunału Konstytucyjnego. Rzeczpospolita jest wspólnym dobrem wszystkich obywateli, niezależnie od tego, czy należą oni do większości, czy też stanowią mniejszość. Państwo i obowiązujące w nim prawa nie są własnością partii, które wygrały wybory parlamentarne. Pod-

OznaczeniuprawasędziOwskiegOwpOlskimustrOjupaństwOwym 11

stawą ustroju demokratycznego jest pluralizm polityczny, rozumiany nie tylko jako wielopartyjność, ale przede wszystkim jako możliwość działania ugrupowań opozy-cyjnych w stosunku do rządu i stanowiącej jego oparcie większości parlamentarnej. Rywalizacja między większością a opozycją w parlamencie nie może prowadzić do sparaliżowania jego działalności, co nie oznacza jednak przyzwolenia dla fak-tycznego wykluczenia opozycji w drodze uznania, że zwykła większość ma zawsze rację. Z tego punktu widzenia sądownictwo konstytucyjne sprzyja pluralizmowi politycznemu, ale też istnienie opozycji, mającej zdolność kierowania wniosków do sądu konstytucyjnego lub podmiotu kierującego takie wnioski w jej interesie, stwarza temu sądowi szansę odegrania kluczowej roli w kształtowaniu jej relacji z większością parlamentarną i roli w państwie. Może to utrudnić orzekanie.

Ustrojowy sens istnienia sądownictwa konstytucyjnego ma znaczenie nie tylko dla rozumienia demokracji, ale także dla wyznaczenia współczesnego sensu konsty-tucji. W ustroju demokratycznym to właśnie prawa człowieka wyznaczają granice władzy większości, ale zarazem konstytucja oznacza przecież ograniczenie wła-dzy przez autorytet w stosunku do owej władzy zewnętrzny, uzasadniony moral-nie, czyli przez prawa człowieka. Dwa paradygmaty: konstytucji – wyznaczenie granic władzy większości i demokracji – ograniczenie władzy większości przez prawa człowieka, są współistotne jako wyznaczniki ustrojowej roli sądownictwa konstytucyjnego.

Ustanowienie sądownictwa konstytucyjnego pociąga za sobą otwarcie kon-stytucjonalistycznej perspektywy rozumienia konstytucji.

Konstytucjonalizm zakłada, że konstytucja jest czymś więcej, aniżeli odzwier-ciedleniem woli konkretnego ustrojodawcy, a zasada nadrzędności Konstytucji byłaby fikcją, gdyby obejmowała uznanie, że owa nadrzędność ustawy zasadni-czej sprowadza się do panowania większości zdolnej nadać normom konstytu-cyjnym dowolną treść.

Sądownictwo konstytucyjne oznacza w praktyce traktowanie tekstu ustawy zasadniczej jako pretekstu do kreowania reguł, niekiedy nader konkretnych – jak choćby wskazywanie terminów, których w wersji konstytucji przyjętej przez ustrojodawcę nie da się odnaleźć. Nie wszystko jednak można konstytucji przy-pisać. Wyznaczoną przez Trybunał Konstytucyjny granicą, której jego wykładnia nie może przekroczyć, są wartości konstytucyjne.

4. Orzecznictwo sądów – polskich oraz, w stosownym zakresie, europejskich – ma, niezależnie od kontrowersji związanych z konkretnymi rozstrzygnięciami, zasadnicze znaczenie dla funkcjonowania demokratycznego państwa prawnego, a zwłaszcza dla zagwarantowania praw człowieka oraz stabilności demokracji konstytucyjnej. Istotna rola ustrojowa władzy sądowniczej, złożonej i niespójnej wewnętrznie, sprawia, że władza wykonawcza dąży do utrzymania i powiększania wpływu na władzę sądowniczą, co destabilizuje tę władzę, zagraża konstytucyj-nemu statusowi sędziów, a przez to także prawom i wolnościom jednostki.

Dr Paweł BoreckiInstytut Historii Prawa

zasada równOuprawnienia związków wyznaniOwych w Orzecznictwie pOlskiegO trybunału kOnstytucyjnegO

wprOwadzenie. zasada równOści vel równOuprawnienia związków wyznaniOwych w ujęciu kOmparatystycznym

Zasada równouprawnienia związków wyznaniowych (wspólnot religijnych) jest wyjątkowo rzadko formułowana expresis verbis w aktach ustrojodawczych, nawet w państwach urzeczywistniających system rozdziału wobec wspólnot kon-fesyjnych. We współczesnej Europie wspomnianą zasadę wyrażają bezpośrednio jedynie konstytucje: Słowenii z 23 grudnia 1991 r. w art. 71 oraz Polski z 2 kwiet-nia 1997 r. w art. 25 ust. 12.

Należy odnotować, że we współczesnej Europie w ogóle rzadkie są kon-stytucyjne deklaracje równości wyznań, czy to w ujęciu ogólnym, czy to przy sprecyzowaniu owej równości3. Brak tego rodzaju postanowień jest zrozumiały w państwach wyznaniowych4, uznających dane wyznanie, ewentualnie określony związek wyznaniowy (kościół) za mający charakter narodowy5, państwowy6, czy

1 Zob. Konstytucja Republiki Słowenii, tłum. i wstęp P. Winczorek, Warszawa 2009, s. 29.2 Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm. Szerzej na temat zasady równouprawnienia związków

wyznaniowych w prawie polskim i jej szczegółowego urzeczywistnienia zob. P. Borecki, Zasada równouprawnienia związków wyznaniowych w prawie polskim, „Studia z Prawa Wyznaniowego” 2007, tom 10, s. 115 i nast.

3 Ogólnie równość wspólnot religijnych głoszą konstytucje: Albanii z 1998 r. (art. 10 ust. 3), Czarnogóry z 2006 r. (art. 14), Serbii z 2006 r. (art.44). O równości wobec prawa wspólnot religij-nych względnie religii stanowią konstytucje: Chorwacji z 1990 r. (art. 41), Macedonii z 1991 (art. 19), Rosji z 1993 r. (art. 14), Białorusi z 1994 r. (art. 16) Azerbejdżanu z 1995 r. (art. 18 ust. 1).

4 Nt. analizy odmian państw wyznaniowych zob. T.J. Zieliński, Państwo wyznaniowe – ana-liza typologiczna, [w:] Państwo wyznaniowe. Doktryna, prawo i praktyka, red. J. Szymanek, Warszawa 2011, s. 19-49.

5 Przykładowo konstytucja Malty z 1964 r. w art. 2 ust. 1 stanowi: Religią Malty jest religia Rzymskokatolickiego Kościoła Apostolskiego. – http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/malta.html [dostęp: 8.12.2014 r.].

6 Np. konstytucja Islandii z 1944 r. w art. 62 stwierdza m.in. Kościół Ewangelicko-Augsbur-ski w Islandii jest Kościołem państwowym i jako taki jest wspierany i chroniony przez państwo. – http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/islandia.html [dostęp: 8.12.2014 r.]. Bardzo podobnie stwierdza konstytucja Danii z 1953 r. w § 7: Ewangelicki Kościół Luterański jest kościołem państwowym Danii i jako taki jest wspierany przez państwo. – http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/dania.html [dostęp: 8.12.2014 r.].

14 drpawełBOrecki

dominujący7. Zastanawia jednak owe przemilczenie w konstytucjach państw dekla-rujących, w takiej czy innej formie, rozdział wobec kościołów, względnie wobec religii8. Szczegółowa analiza ustawodawstwa wyznaniowego państw z systemem rozdziału, a przede wszystkim praktyki politycznej, niejednokrotnie wskazuje, że zasada równości wspólnot religijnych nawet jeżeli został poddana jurydyzacji, to nie jest pryncypialnie realizowana9. Europejskie orzecznictwo konstytucyjne, odrzuca z reguły bezwzględny egalitaryzm, pojmując go w sposób relatywny10. Również Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPCz) nie formułuje wymogu identycznego traktowania wszystkich wspólnot religijnych w państwach uznają-cych jego jurysdykcję. Względy historyczno-kulturowe oraz faktyczne oraz różnice w liczebności mogą w ocenie tego organu uzasadniać pewne odrębności w sferze

7 Konstytucja Grecji z 1975 r. w art. 3 ust. 1 stwierdza m.in.: Dominującą religią w Grecji jest religia Wschodnioprawosławnego Kościoła Chrystusowego. – http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/grecja.html [dostęp: 6.12.2014 r.].

8 Niemiecka Ustawa Zasadnicza z 1949 r. głosząc, że nie istnieje kościół państwowy, jed-nocześnie. zakłada dowartościowanie niektóre związków wyznaniowych poprzez przyznanie im statusu korporacji prawa publicznego, z czym wiążę się ich prawo do ściągania podatku kościel-nego za pomocą państwowego aparatu skarbowego. Konstytucja litewska z 1992 r. w art. 43 deklarując nieistnienie religii państwowej zarazem przewiduje podział związków wyznaniowych na uznane i nieuznane. Wśród tych pierwszych wyróżnioną kategorię stanowią tradycyjne kościoły i organizacje religijne Litwy. Wręcz wewnętrznie sprzeczną treść posiada art. 13 konstytucji Bułgarii z 1991 r., który w ust. 2 stwierdza: Instytucje religijne są oddzielone od państwa.; zaś ust. 3 stanowi: Tradycyjną religią w Republice Bułgarii jest wyznanie prawosławne. – http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/bulgaria2011.html [dostęp: 8.12.2014 r.].

9 Nawet we Francji, która w świetle konstytucji z 1958 r. jest republiką laicką, równość związków wyznaniowych, w rzeczywistości nie jest ścisłą równością. W praktyce państwo przy-znaje wyróżniony status: katolicyzmowi, protestantyzmowi, prawosławiu, judaizmowi oraz isla-mowi – zob. Orzecznictwo konstytucyjne w sprawach wolności religijnej oraz system wyznań i swobody wyznaniowej we Francji. Referat Francuskiej Rady Konstytucyjnej, dane zebr. B. Gau-demet-Basdevant, mps powiel. Archiwum Trybunału Konstytucyjnego, s. 44–45.

10 Niemiecki Związkowy Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż Ustawa Zasadnicza nie nakazuje, aby państwo schematycznie jednakowo traktowało wszystkie wspólnoty religijne. Bel-gijska Rada Stanu w 1966 r. uznała, iż równouprawnienie wyznań nie oznacza, że ten sam status ma być stosowany do wszystkich wyznań. Według Związkowego Trybunału Konstytucyjnego (ZTK) podstawą uznania za instytucję publiczną jest przekonanie państwa o szczególnej skutecz-ności kościołów wyposażonych w status instytucji, o niezwykle ważnej pozycji w społeczeństwie oraz wynikającej stąd gwarancji trwałości. Podobnie w Szwajcarii dopuszczalne jest pewne „uprzy-wilejowanie” głównych wyznań, z uwagi na ich liczebne i historyczne znaczenie oraz zadania społeczne i charytatywne realizowane przez kościoły krajowe. Może to niekiedy prowadzić do wartościowania związków konfesyjnych z punktu widzenia interesów państwa. Potwierdza to m.in. odmowa przyznania statusu publicznoprawnego Światkom Jehowy w Niemczech, co ZTK uzasadnił brakiem pozytywnego stosunku do zasady państwa demokratycznego. Granicą dopusz-czalnej dyferencjacji wspólnot religijnych zakaz dyskryminacji. Różnice w traktowaniu nie powinny być posunięte tak daleko, by całkiem wykluczać możliwość istnienia danego związku wyznaniowego. Regulacje zasady równości nie mogą przekształcić się w reglamentację wolności powstawania i działalności kościołów. Jak bowiem stwierdził niemiecki Związkowy Trybunał Konstytucyjny, każdej wspólnocie musi być zapewniona jakaś forma prawnego istnienia.

zasadarównOuprawnieniazwiązkówwyznaniOwych... 15

prawnej lub faktycznej11 Natomiast Sąd Najwyższy USA w swoim orzecznictwie, niezależnie od tego czy brał w nim górę separacjonizm, czy akomodacjonizm12, opowiada się za niepreferencją władz publicznych wobec jakiejkolwiek z pośród licznych w tym państwie wspólnot religijnych13.

Opisany stan normatywny należy wiązać z wciąż żywą w Europie trady-cją kościoła państwowego będącą konsekwencją stosowania zasady cuius regio, euis religio, a ponadto – z wyraźną przewagą socjologiczną określonych konfesji w ramach poszczególnych państw, ewentualnie także ze szczególnymi związkami niektórych wyznań z kulturą i dziejami poszczególnych narodów.

art. 25 ust. 1 kOnstytucji rp z 1997 r. – wykładnia histOryczna i językOwa

Konstytucjonalizację we współczesnej Polsce zasady równouprawnienia związ-ków wyznaniowych poprzedziła jej jurydyzacja w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania14. W tym przepisie uznano, że gwarancją wolności sumienia i wyznania w stosunkach między pań-stwem a związkami wyznaniowymi jest m.in. równouprawnienie wszystkich kościołów i innych związków wyznaniowych, bez względu na formę uregulowa-nia ich sytuacji prawnej15. Późniejszy art. 25 ust. 1 Konstytucji RP okazał się

11 Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom 1. Komentarz do artykułów 1-18, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, s. 579. ETPCz dopuszcza istnienie kościoła państwowego. Nie ma także zakazu, aby pomoc państwowa, czy współdziałanie państwa dla najsilniej ustabilizowanych kościołów były wyraźniejsze, niż wobec nowopowstałych i nieznanych wspólnot religijnych. Zarazem Trybunał podkreślał, że bezwzględnym obowiązkiem władz publicznych jest zachowanie wobec związków wyznaniowych neutralności i bezstronności oraz działanie rozsądne, rozważne oraz w dobrej wierze. W przypadku istnienia kościoła państwowego, zgodnie z orzecznictwem strasburskim, musi temu towarzyszyć możliwość istnienia innych wyznań, musi istnieć możliwość wystąpienia z kościoła państwowego. Osoby pozostające poza kościołem państwowym nie mogą być prawnie zobowiązane do ponoszenia na jego rzecz cięża-rów finansowych. Wg. ETPCz obowiązuje zakaz państwowego dekretowania, jakie mają być przekonania i wierzenia obywateli (Konwencja o Ochronie Praw Człowieka…, dz. cyt., s. 560).

12 Szerzej nt. separacjonizm i akomodacjonizmu w USA, nie tylko w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zob. T.J. Zieliński, Państwo wobec religii w szkole publicznej według orzecznictwa Sądu Najwyższego USA, Warszawa 2007, s. 57-62.

13 Por. R.M. Małajny, „Mur separacji” – państwo a kościół w Stanach Zjednoczonych Ame-ryki, Katowice 1992, s. 261-264 i 271-272.

14 Tj Dz. u. z 2005 Nr 231, poz. 1965 z późn. zm.15 Szczegółowym wyrazem dążenia do urzeczywistnienia zasady równouprawnia związków

wyznaniowych w ustawie z 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania jest treść jej art. 18 ust. 1 i 2. Stanowi on, że [p]rzepisy rozdziału 2 i działu III [ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania] regulują stosunek państwa tylko do tych kościołów i innych związ-ków wyznaniowych, których sytuacja prawna i majątkowa nie jest uregulowana odrębnymi ustawami. Przepisy rozdziału 2 [wspomnianej ustawy] określające uprawnienia kościołów i innych

16 drpawełBOrecki

jedną z nielicznych ustrojowych klauzul wyznaniowych, która nie wzbudzała kon-trowersji zarówno w trakcie prac Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Naro-dowego jak i samej konstytuanty16. Postulat konstytucjonalizacji zasady równo-uprawnienia związków wyznaniowych stał się głównym dezyderatem ustrojowym reprezentantów nierzymskokatolickich związków wyznaniowych oraz organizacji pozarządowych w pracach ustrojodawczych w latach 1993–1997. Historycznym projektodawcą omawianego przepisu Konstytucji był ks. prof. Zachariasz Łyko – przedstawiciel Kościoła Adwentystów Dnia Siódmego w RP. W trakcie prac nad przepisami wyznaniowymi czytelne było dążenie konstytuanty do możliwie naj-bardziej konsekwentnej realizacji omawianej zasady w przepisach szczegółowych ustawy zasadniczej. Wyrazem tego jest m.in. używanie ogólnej nomenklatury na określenie wspólnot religijnych – „kościoły i inne związki wyznaniowe”. Żadna wspólnota konfesyjna nie jest indywidualnie wymieniona w kontekście przyznania jej szczególnych uprawnień o charakterze materialnym. Ustrojodawca nie wpro-wadził kategorii wartościujących tzn.: wyznań uznanych i nieuznanych, legalnych czy nielegalnych. Rozróżnienie na Kościół Katolicki oraz inne kościoły i związki wyznaniowe wprowadzony został wyłącznie w art. 25 ust. 4 i 5 Konstytucji i to jedynie w aspekcie formalnoprawnym, tzn. w celu uwzględnienia prawno-mię-dzynarodowej formy określenia relacji między Rzecząpospolitą Polską a Kościo-łem Katolickim, nie zaś w celu przyznania temu Kościołowi jakichś przywilejów. Prace konstytucyjne toczyły się bowiem równolegle z debatą w sprawie ratyfika-cji konkordatu, podpisanego 28 lipca 1993 r.17, a zarazem ustrojodawca dążył do zapewnienia wspólnotom nierzymskokatolickim uprawnień proceduralnych moż-liwie zbliżonych do przyznanych wyznaniu większościowemu. W sumie podstawą określenia odniesień między państwem a wszystkimi związkami wyznaniowymi w Polsce winny być akty dwustronne – umowy, czy to międzynarodowe, czy to o charakterze wewnątrzkrajowym. Dążenie do zapewnienia wszystkim związkom wyznaniowym nierzymskokatolickim takich samych uprawnień proceduralnych w zakresie określenia ich relacji z państwem prowadziło w trakcie prac konstytucyj-nych do odrzucenia nawet racjonalnych postulatów, aby prawo do zawierania umów z Radą Ministrów ograniczyć na podstawie kryterium długości istnienia wspól-not religijnych w Polsce. Zróżnicowanie uprawnień o charakterze materialnym

związków wyznaniowych mają jednakże zastosowanie do kościołów i innych związków wyznanio-wych o ustawowo uregulowanej sytuacji wówczas, gdy odrębne ustawy określone w ust. 1 [art. 18] nie przewidują takich uprawnień.

16 Szczegółowa analiza parlamentarnych prac konstytucyjnych w latach 1993-1997 zob. P. Borecki, Geneza modelu stosunków państwo-kościół w Konstytucji RP, Warszawa 2008, s. 217-362.

17 Jednym z głównych celów strony katolickiej w pracach konstytucyjnych w latach 1993–1997, zarówno przedstawicieli Episkopatu Polski, jak i parlamentarzystów związanych z Kościo-łem Katolickim było takie sformułowanie przepisów wyznaniowych przyszłej Konstytucji, aby obligatoryjnie przewidywały one prawno-międzynarodową formę regulacji odniesień między państwem a rzeczonym Kościołem.


związków wyznaniowych dopuszczono w konstytucji tylko w art. 53 ust. 4 zastrze-gając możliwość nauczania religii w szkole dla związków wyznaniowych o ure-gulowanej sytuacji prawnej. Owe rozróżnienie miało na celu zapewnienie bezpie-czeństwa dzieciom i młodzieży w ramach szkolnej nauki religii – uchronienia ich przed ewentualną działalnością destrukcyjnych grup religijnych.

Wykładnia gramatyczna art. 25 ust. 1 Konstytucji wskazuje, że władze publiczne, w szczególności te o charakterze prawodawczym, mają obowiązek zapewnić wszyst-kim związkom wyznaniowym, bez względu na formę prawną określenia ich relacji z państwem, jak również cechy faktyczne, takie same uprawnienia, czyli równe (jednakowe) co do rodzaju i zasad ich wymiaru18. W sumie upraszczając można powiedzieć, że art. 25 ust. 1 Konstytucji akcentuje pozytywny aspekt zasady rów-ności w odniesieniu do związków wyznaniowych.

W bardzo zbliżony sposób interpretował omawianą zasadę konstytucyjną histo-ryczny inicjator właściwego przepisu Konstytucji – Zachariasz Łyko. Pojmował on równouprawnienie związków wyznaniowych jako prawo jednakowych szans, czyli takich samych możliwości prawnych dla związków wyznaniowych. Zakres korzystania z nich winien być zależny nie od nierówności wobec prawa, lecz od rzeczywistych możliwości, a więc aktywności, liczebności, znaczenia19.

równOuprawnienie związków wyznaniOwych według trybunału kOnstytucyjnegO rp

Za aksjologiczną podstawę zasady równouprawnienia związków wyznanio-wych trafnie uznano w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 2 grudnia 2009 r. (sygn. akt U 10/07) identyczną, indywidualną godność wyznawców wszystkich reli-gii w demokratycznym społeczeństwie pluralistycznym, stanowiącą podstawową przesłankę jednakowej ochrony konstytucyjnej praw wyznawców różnych religii, wynikających z wolności religijnej20. Trudno o wskazanie mocniejszej podstawy omawianej zasady, skoro sama Konstytucja RP w art. 30 charakteryzuje godność człowieka jako przyrodzoną, niezbywalną i nienaruszalną. Zdaje się to sugerować, że równie nienaruszalna winna być zasada zawarta w art. 25 ust. 1 Konstytucji. Zasada równouprawnienia związków wyznaniowych, co zbieżnie rozpoznaje tak

18 Teoria prawa wyróżnia w ramach uprawnień: 1) uprawnienia podmiotów do własnych zachowań, a w tym wolności prawnie chronione i prawa-upoważnienia, czyli określone przepisami prawa upoważnienia do dokonywania istotnych prawnie czynności konwencjonalnych, a ponadto immunitety i przywileje, 2) uprawnienia do cudzych zachowań, czyli uprawnienia sensu stricto (roszczenia); zob. szerzej T. Chauvin, T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 2014, s. 104-107.

19 Z. Łyko, Wolność sumienia i wyznania w relacji: człowiek – kościoły – państwo. [w:] Podstawowe prawa jednostki i ich sądowa ochrona, red. L. Wiśniewski, Warszawa 1997, s. 96.

20 Orzecznictw Trybunału Konstytucyjnego Zbiór Urzędowy (OTK ZU) 2011, Nr 11 A, poz. 167.

18 drpawełBOrecki

doktryna prawa wyznaniowego jak i sam polski sąd konstytucyjny, wyklucza usta-nowienie kościoła państwowego, dominującego czy narodowego. Tym samym jej sens wyklucza nadanie państwu charakteru konfesyjnego – związanie go z kon-kretnym wyznaniem. Nie przesądza jednak o neutralności światopoglądowej pań-stwa. Możliwe jest bowiem poparcie państwa dla związków wyznaniowych jako pewnej kategorii korporacji światopoglądowych, czy dla religii jako określonego typu światopoglądu. Wydaje się, że ze zbliżoną sytuacją mamy do czynienia we współczesnej Polsce, którą niektórzy badacze zagraniczni klasyfikują jako pań-stwo popierające religię21.

Trybunał Konstytucyjny pierwszy raz miał okazję ustosunkować się do treści art. 25 ust. 1 w wyroku z dnia 5 maja 1998 r. (sygn. akt K 35/97). Zawarł w nim m.in. trafną i aktualną konstatację, że z punktu widzenia konstytucyjnej zasady rów-nouprawnienia kościołów i związków wyznaniowych jest istotne, aby sfera uprawnień przysługujących poszczególnym kościołom i związkom wyznaniowym była poddana jednolitej regulacji22. Trybunał dostrzegł, że zasadzie równouprawnienia związków wyznaniowych nie sprzyja utrwalona w Polsce praktyka stanowienia indywidual-nych aktów normatywnych dotyczących poszczególnych wyznań23.

Szerzej treścią przepisów Konstytucji określających relację państwa i związ-ków wyznaniowych, w tym zasady równouprawnienia wspomnianych podmiotów polski sąd konstytucyjny zajął się dopiero w wyroku z dnia 2 kwietnia 2003 r. (sygn. akt K 13/02)24. Została wówczas zapoczątkowana linia orzecznictwa, która mimo krytyki ze strony części doktryny prawa rozwijana jest do dziś. Interpretu-jąc art. 25 ust. 1 Konstytucji Trybunał Konstytucyjny w istotnej mierze zrezygno-wał ze sformułowania oryginalnej wykładni na rzecz odpowiedniego odwołania się do utrwalonych tez dotyczących zasady równości (art. 31 ust. 1 Konstytucji).

21 Por. M. Potz, Granice wolności religijnej. Kwestie wolności sumienia i wyznania oraz stosunku państwa do religii w Stanach Zjednoczonych Ameryki, Wrocław 2008, s. 10-11.

22 OTK ZU 1998, Nr 32, poz. 3223 W wyroku z dnia 5 maja 1998 r. TK popełnił błąd merytoryczny, co wytknął mu w zdaniu

odrębnym sędzia Andrzej Mączyński. TK stwierdził, iż regulacja przewidziana w art. 12 ust. 1 ustawy z 7 września 1991 r. o systemie oświaty dotycząca zasad organizowania nauki religii w szkolnictwie publicznym, odnosi się tylko do tych kościołów i związków wyznaniowych, których stosunki z państwem uregulowane są w drodze ustawowej, jak również, że art. 12 ust. 2 tejże ustawy zobowiązuje Ministra Edukacji Narodowej do porozumienia się z władzami tylko tych kościołów, których stosunki z państwem regulują ustawy. Taka interpretacja, zdaniem A. Mączyńskiego, nie znajduje podstawy ani w dosłownym odczytaniu tekstu tego przepisu, ani w art. 20 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania (Dz. U. Nr 29, poz. 155 ze zm.), dotyczącym właśnie tych kościołów i związków wyznaniowych, których sytuacja prawna nie została uregulowana osobnymi ustawami, ani wreszcie w art. 53 ust. 4 kon-stytucji, dopuszczającym nauczanie w szkole religii każdego kościoła lub związku wyznaniowego “o uregulowanej sytuacji prawnej”.

24 OTK ZU 2003, Nr 4A, poz. 28. Była to pierwsza w historii polskiego sądownictwa kon-stytucyjnego sprawa rozpatrywana na wniosek związku wyznaniowego – Polskiego Autokefa-licznego Kościoła Prawosławnego. Werdykt TK okazał się dla wnioskodawca niekorzystny.


W opinii Trybunału art. 25 ust. 1 Konstytucji stanowi zastosowanie zasady równo-ści do szczególnej dziedziny życia publicznego – działalności kościołów i innych związków wyznaniowych. Regulacja konstytucyjna zawarta w art. 25 w sposób całościowy normuje sprawy związane z równouprawnieniem kościołów z tego względu nie zachodzi potrzeba odwoływania się w tym zakresie do art. 32 Kon-stytucji. W sumie zdaniem TK zasada równouprawnienia związków wyznaniowych nakazuje, aby wszystkie kościoły i związki wyznaniowe posiadające wspólną cechę istotną były traktowane równo. Jednocześnie zasada ta zakłada odmienne trakto-wanie kościołów i związków wyznaniowych, które nie posiadają wspólnej cechy istotnej z punktu widzenia danej regulacji. Badając zgodność regulacji prawnej z konstytucyjną zasadą równości, należy zdaniem Trybunału ustalić, czy zachodzi podobieństwo określonych podmiotów, a więc czy możliwe jest wskazanie wspól-nej cechy istotnej lub faktycznej uzasadniającej równe traktowanie tych podmiotów. Ustalenie to wymaga analizy celu i treści aktu normatywnego, w którym zawarta została kontrolowana norma prawna. Zdaniem TK, jeżeli prawodawca różnicuje podmioty prawa, które charakteryzują się wspólną cechą istotną, to wprowadza odstępstwo od zasady równości. Przyjęta przez wspomniany organ wykładnia zasady równouprawnienia związków wyznaniowych uzależnia jej zastosowanie od prawidłowego ustalenia przez organ prawodawczy, względnie organy stosujące prawo, w tym sam Trybunał, owej cechy prawnie relewantnej. Pozostawia takie ujęcie pewien margines uznaniowości, rodzi niebezpieczeństwo zwykłej pomyłki co do intencji prawodawcy25.

Uzupełniając swoje wywody na temat art. 25 ust. 1 Konstytucji TK w wyroku z 2 grudnia 2009 r. (sygn. akt U 10/09) stwierdził m.in., że z takiego ujęcia wynika zakaz dyskryminacji i uprzywilejowania kościołów w sprawie, w której wszystkie posiadają określone przez prawo wymogi. Ale nie oznacza to, że nie są dopusz-czalne konstytucyjnie pewne zróżnicowania statusu poszczególnych wyznań. Jak wyraźnie stwierdzono w wyroku z 8 czerwca 2011 r. (K 3/09) zasada równo-

25 Takie błędne wskazanie cechy prawnie relewantnej miało miejsce ze strony TK przy oka-zji wydania wyroku ws. K 13/02. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego wspólną cechą istotną uzasadniającą równe traktowanie kościołów i związków wyznaniowych w zakresie regulacji ich stanu majątkowego jest z jednej strony fakt władania przez kościelne osoby prawne w dniu wejścia w życie ustawy o stosunku państwa do danego kościoła nieruchomościami, a z drugiej strony brak sporów między kościołami i związkami wyznaniowymi o te nieruchomości. Istnienie sporu miedzy dwoma kościołami lub większą liczbą kościołów stanowi fakt, który w istotny sposób rzutuje na proces regulacji spraw majątkowych i uzasadnia przyjęcie szczególnych regulacji prawnych w odniesieniu do nieruchomości spornych. Natomiast w praktyce legislacyjnej Kościołowi kato-lickiemu przyznano na podstawie ustawy z 17 maja 1989 r. o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej przyznano na własność posiadane nierucho-mości sakralne, co do których uzasadnione prawnie aspiracje miały niektóre wyznania mniejszo-ściowe, m.in. Polski Autokefaliczny Kościół Prawosławny, czy Kościół Ewangelicko Augsburski w RP – zob. szerzej P. Borecki, M. Pietrzak, Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 kwietnia 2003 r. (sygn. akt K 13/02), „Przegląd Sejmowy” 2003, nr 5, s. 104-105.

20 drpawełBOrecki

uprawnienia kościołów i związków wyznaniowych nie zakłada identycznego trak-towania wszystkich związków wyznaniowych. Stanowi ona gwarancję, że organy władzy publicznej stworzą ramy prawne, które umożliwią realizację równoupraw-nienia, w zależności od właściwości i cech poszczególnych kościołów i związków wyznaniowych26.

Trybunał nie absolutyzuje zasady równouprawnienia związków wyznanio-wych, pomimo, że za jej aksjologiczną podstawę uznał jednakową godność ludzką wszystkich wyznawców. Dopuścił odstępstwo od zasady zawartej w art. 25 ust. Konstytucji pod warunkiem spełnienia trzech przesłanek. Po pierwsze, wprowa-dzone przez prawodawcę różnicowania muszą być racjonalnie uzasadnione. Muszą one mieć związek z celem i treścią przepisów, w których zawarta jest kontrolo-wana norma. Po drugie, waga interesu, któremu ma służyć różnicowanie pod-miotów podobnych, musi pozostawać w odpowiedniej proporcji do wagi intere-sów, które zostaną naruszone w wyniku ich różnego traktowania. W sferze relacji między władzami publicznymi a kościołami i związkami wyznaniowymi ustawo-dawca powinien szczególnie starannie wyważyć kolidujące wartości i interesy, tak aby ustanawiane różnicowania nie naruszały uzasadnionych interesów kościołów i związków wyznaniowych mniejszościowych i nie prowadziły do ich dyskrymi-nacji. Demokratyczny ustawodawca nie może w żadnym wypadku tracić z pola widzenia praw oraz słusznych interesów wyznań mniejszościowych. Po trzecie, różnicowanie podmiotów podobnych musi znajdować podstawę w wartościach, zasadach lub normach konstytucyjnych. Zatem niedopuszczalne jest różnicowa-nie kościołów i związków wyznaniowych, które nie znajduje odpowiedniej legi-tymizacji w wartościach, zasadach lub normach konstytucyjnych.

W sumie zasada wyrażona w art. 25 ust. 1 Konstytucji ma dla TK znaczenie relatywne. Jest to podejście odmienne od stanowiska historycznego ustrojodawcy, starającego się równouprawnienie związków wyznaniowych urzeczywistnić moż-liwie konsekwentnie w przepisach szczególnych Konstytucji z 1997 r. Wskazane przez TK przesłanki odstąpienia od zasady równouprawnienia związków wyzna-niowych, mają charakter zdecydowanie ogólny i uznaniowy. Pozostawiają one sądowi konstytucyjnemu rozległą władze dyskrecjonalną. Stanowi ona zagroże-nie dla gwarancyjnego charakteru art. 25 ust. 1 Konstytucji. Nie przeszkodziło to jednak Trybunałowi stwierdzić, że Konstytucja uregulowała status wspólnot reli-gijnych w sposób szczególny, różny od innych podmiotów prawa, ustanawiając specyficzne gwarancje ich praw.

Co więcej Trybunał Konstytucyjny nie postrzega równouprawnienia związków wyznaniowych jako stanu wymagającego urzeczywistnienia na bieżąco, hic et tunc. Dopuścił on bowiem w wyroku z 14 grudnia 2009 r. (sygn. akt K 55/07)27, aby proces Trybunału do rozszerzania uprawnień przyznanych danemu wyznaniu w dro-

26 OTK ZU 2011, Nr 5A, poz. 39.27 OTK ZU 2009, Nr 11A, poz. 167.


dze aktów indywidualnych na inne związki wyznaniowe był rozciągnięty w czasie bliżej nieokreślonym. Takie stanowisko nadaje zasadzie równouprawnienia wyznań w praktyce iluzoryczny charakter. Podważa kompetencję samego Trybunału do badania zgodności aktów normatywnych z art. 25 ust. 1 ustawy zasadniczej28.

Bardziej wnikliwą i oryginalną analizę zasady równouprawnienia związków wyznaniowych w ścisłym związku z zasadą bezstronności światopoglądowej władz publicznych(art. 25 ust. 2 Konstytucji), a zarazem w kontekście wyrażonego w Konstytucji RP z 1997 r. modelu „przyjaznego” rozdziału państwa i kościoła sformułowała w zdaniu odrębnym do wyroku z 2 grudnia 2009 r. sędzia Ewa Łętowska. W pierwszej kolejności scharakteryzowała ona zasadę zawartą w art. 25 ust. 1 Konstytucji od strony niejako negatywne. Zaznaczyła, że „równouprawnie-nie” nie jest synonimem jednakowego traktowania i braku dyskryminacji (art. 32 Konstytucji). Była Rzecznik Praw Obywatelskich trafnie zauważyła, iż w warun-kach przyjaznego rozdziału wyraziściej rysuje się problem niewystępujący przy modelu separacji, a mianowicie wpływ nierówności faktycznej poszczególnych związków wyznaniowych na ich równouprawnienie i stosunek władzy publicz-nej do tego typu nierówności. Skoro bowiem – w ramach przyjaznego rozdziału – poszczególne kościoły (związki wyznaniowe) jednak uczestniczą w życiu spo-łecznym i kooperują z władzą publiczną (choćby na polu edukacyjnym, ochrony zabytków, uczestnictwa w kulturze itp., a więc nie tylko w zakresie nauczania religii), tym większego znaczenia nabiera zakaz faworyzowania i dyskryminacji. Skoro bowiem kościoły (związki wyznaniowe) są równouprawnione, choć nie są równe faktycznie, a władza z poszczególnymi jednak kooperuje, tym większe jest pole możliwości naruszenia bezstronności czy to przez dyskryminację, czy fawo-ryzację różnych, ale wszak równouprawnionych kościołów (związków wyznanio-wych) przez działania władzy publicznej.[…]29

Z konstytucyjnej zasady równouprawnienia kościołów/związków wyznanio-wych (art. 25 ust. 1) bynajmniej, jak czytamy w zdaniu odrębnym nie wynika:– obowiązek władzy publicznej pozytywnej egalitaryzacji statusów faktycznych

związków wyznaniowych (kościołów);– zakaz dla związku wyznaniowego/kościoła fruktyfikacji swej dominującej pozycji

w zakresie przewidzianego przez prawo (Konstytucję) udziału w życiu publicz-nym/społecznym. Dzięki swej pozycji faktycznej kościoły (związki religijne) konkurują ze sobą, prowadząc rodzaj walki aksjologicznej „o rząd dusz”;

– nakaz wkraczania władzy publicznej we wspomnianą wyżej konkurencję mię-dzy związkami wyznaniowymi/kościołami. Brak tu bowiem podstaw do trak-towania sytuacji analogicznie jak powinności władzy publicznej w zakresie prawa konkurencji rynkowej (zwalczanie nieuczciwej konkurencji).

28 W. Brzozowski, Glosa do wyroku [Trybunału Konstytucyjnego] z 14 XII 2009 r., K 55/07, „Państwo i Prawo” 2010, z. 5, s. 127.

29 OTK ZU 2009, Nr 11A, poz. 163.

22 drpawełBOrecki

Z zasady zawartej w art. 25 ust. 1 Konstytucji natomiast, zdaniem prof. E. Łętow-skiej wynika jednak dla władzy publicznej zakaz powiększania (działaniem tej władzy) i tak istniejącej, z uwagi na faktyczną nierówność uczestnictwa związków wyznaniowych (kościołów) w życiu publicznym/społecznym, rozmiarów frukty-fikacji przez związki wyznaniowe (kościoły) ich wpływu. Złamanie tego zakazu jest naruszeniem treści art. 25 ust. 2 Konstytucji mówiącego o zasadzie bezstron-ności władzy publicznej, ponieważ w konsekwencji dochodzi tu do naruszenia przez władze art. 25 ust. 1 – zasady równouprawnienia.

W sumie powyższe konstatację doprowadziły Autorkę zdania odrębnego do negatywnej konkluzji w sprawie konstytucyjność badanego rozporządzenia Mini-stra Edukacji Narodowej30. Niekonstytucyjność włączenia stopnia z religii do śred-niej nie wynika z ograniczenia uczniom (ich rodzicom) możliwości wyboru i decyzji przez władzę w wyniku tego włączenia – co wyeksponowano we wniosku o kon-trolę konstytucyjności. Ograniczenie to – istniejące w sferze faktów – wynika z umocnienia fruktyfikacji przewagi faktycznej przez dominujący związek religijny (kościół), który ma lepszą pozycję, konkurując z innymi o formację edukacyjną. Tego rodzaju działanie wykracza poza ramy wyznaczone przez art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 32 Konstytucji. Fruktyfikacja faktycznej przewagi kościoła domi-nującego przynosi mu – z uwagi na istniejący mechanizm liczenia średniej – dal-sze umocnienie pozycji w zakresie konkurencji na rynku idei. Tę sytuację, stwo-rzoną przez zaskarżone rozporządzenie, uważam, konstatowała E. Łętowska, za wyczerpującą znamiona naruszenia art. 25 i art. 32 Konstytucji31.

Reasumując należy ocenić wykładnię art. 25 ust. 1 Konstytucji zawartą w ana-lizowanym zdaniu jako zdecydowanie subtelniejszą niż wykładnia gramatyczna czy historyczna. Ewa Łętowska odmiennie niż sam TK nie postrzega art. 25 ust. 1 jako przejawu aplikacji ogólnej zasady równości w stosunku związków wyzna-niowych. Zwraca uwagę nie tylko na samą treść przepisów prawnych, podlega-jących badaniu co do ich konstytucyjności, ale również na materialny skutek ich zastosowania. Treść przepisów może mieć charakter generalny, natomiast w rze-czywistość może ona skutkować umocnieniem względnie osłabieniem pozycji poszczególnych związków wyznaniowych Interpretacja zawarta w zdaniu odręb-nym umożliwia eliminację nawet zakamuflowanych, pośrednich prób podważenia zasady równouprawnienia związków wyznaniowych. Sędzia dokonuje przy tym szerokiej analizy aspektów fatycznych funkcjonowania kwestionowanych regu-lacji. Tego wszystkiego niestety zabrało w stanowisku większości TK w sprawie o sygn. U 10/07.

30 TK rozpatrywał kwestię konstytucyjności rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 13 lipca 2007 r. w sprawie warunków i sposobu oceniania, klasyfikowania i promowania uczniów i słuchaczy oraz przeprowadzania sprawdzianów i egzaminów w szkołach publicznych (Dz. U. Nr 130, poz. 906).

31 OTK ZU 2009, Nr 11A, poz. 163.


preferencje na rzecz kOściOła katOlickiegO

Z perspektywy czasu można stwierdzić, iż art. 25 ust. 4 i 5 Konstytucji, zakła-dające odmienne formy prawne regulacji odniesień między Państwem z jednej strony a z drugiej Kościołem Katolickim i pozostałymi wyznaniami, stały się dla TK podstawą do przyjęcia, że sam ustrojodawca dopuścił zróżnicowanie regu-lacji prawnych dotyczących poszczególnych wyznań. W wyroku z 2 kwietnia 2003 r. TK stwierdził, iż jednym z celów omawianej regulacji konstytucyjnej, stwarzającej obowiązek negocjowania rozwiązań prawnych dotyczących danego kościoła z jego przedstawicielami, jest dostosowanie treści ustawodawstwa doty-czącego spraw wyznaniowych do specyfiki poszczególnych kościołów i związków wyznaniowych. Wyklucza to identyczność rozwiązań dotyczących poszczególnych kościołów i związków wyznaniowych. Prawodawca konstytucyjny, zdaniem Try-bunału zakłada tym samym różnicowanie regulacji prawnych w takim zakresie, w jakim jest to uzasadnione odmienną sytuacją faktyczną poszczególnych kościo-łów i związków wyznaniowych32.

Odwołując się zatem do przepisów mających znamiona wyjątków, różnicu-jących związki wyznaniowe jedynie pod względem formalnoprawnym Trybu-nał Konstytucyjny dopuszcza różnicowanie uprawnień o charakterze materialnym przyznanym związkom wyznaniowym przez ustawodawcę. Otwarty jest na róż-nice o charakterze faktycznym, które w warunkach polskich przemawiają zdecy-dowanie na korzyść Kościoła Katolickiego. Powyższe obawy znalazły wsparcie w stanowisku TK, iż interpretacja art. 25 i art. 53 Konstytucji winna być również osadzona w kontekście wspomnianych polskich tradycji i uwarunkowań społecz-nych, które zostały utrwalone w konkordacie. Trybunał odnotował, że między kościołami i związkami wyznaniowymi mogą zachodzić różnice wynikające ze zróżnicowania faktycznej liczby wyznawców i stopnia ugruntowania poszczegól-nych wspólnot w dziejach państwa.

Polski sąd konstytucyjny wykluczył stosowanie art. 25 Konstytucji jako instru-mentu zapewnienia równości faktycznej związków wyznaniowych. Działania pań-stwa nie powinny zmierzać do zapewnienia faktycznej równości instytucjonalnej kościołów, związków wyznaniowych i wszystkich religii. Gdyby tak było, to – w ocenie Trybunału Konstytucyjnego – w sytuacji istnienia kościołów i religii o bardzo zróżnicowanym poparciu społecznym (w szczególności liczby wyznaw-ców), rodziłoby to nieuchronną ingerencję państwa (władz publicznych), mającą na celu osiągnięcie faktycznej równości między kościołami i religiami, co byłoby w rezultacie sprzeczne z zasadą bezstronności państwa oraz poszanowania autono-mii i wzajemnej niezależności państwa, kościołów i innych związków wyznanio-wych. Trybunał Konstytucyjny kilkakrotnie podkreślał, że zasady równouprawnie-nia instytucjonalnego nie można pojmować jako zasady tworzącej ekspektatywę

32 OTK ZU 2003, Nr 4A, poz. 28.

24 drpawełBOrecki

uzyskania równości faktycznej. Powyższe stanowisko wyraźnie wskazuje, że TK jest przeciwny nie tylko wszelkim próbom uprzywilejowania wyznań mniejszo-ściowych, ale nawet stosowania wobec nich tzw. pozytywnej dyskryminacji, czy „akcji afirmatywnej”. Jest to stanowisko gwarantujące wyznaniu większościo-wemu, czyli Kościołowi katolickiemu, że obowiązujące prawo nie będzie instru-mentem osłabienia jego pozycji faktycznej. Warto wszakże odnotować, że zasada równouprawnienia wyznań nie może zarazem oznaczać takich działań państwa (władz publicznych), które aprobowałyby pozycję dominującą jednego kościoła przy dyskryminacji innych kościołów lub wyznań. Akceptacja przez państwo ist-niejącego status quo w zakresie struktury wyznaniowej społeczeństwa nie może więc prowadzić do zwiększania pozycji dominującej kościoła w wyniku działań samego państwa (władzy publicznej).

Pomimo powyższych konstatacji Trybunał Konstytucyjny zdecydowanie w swoim orzecznictwie dowartościował Kościół Katolicki w szczególności przy-znając mu uprawnienia nie wynikające z przepisów wyznaniowych Konstytucji. W orzeczeniu z 2 kwietnia 2003 r. także na wspomniany kościół rozszerzył obo-wiązek poprzedzenia odpowiednich ustaw umowami zawartymi przez jego przed-stawicieli z Radą Ministrów. Jest to niezgodne z literalnym brzmieniem art. 25 ust. 5 Konstytucji, przepisu dotyczącego wyłącznie nierzymskokatolickich związ-ków wyznaniowych, a ponadto czyni w pewnej mierze otwartą kwestię upraw-nień kierowniczych Stolicy Apostolskiej wobec Kościoła w Polsce. Nie wskazano bowiem, jaki podmiot kościelny miałby owe umowy zawierać. W wyroku z 2 grudnia 2009 r. posunięto się do konstytucjonalizacji obowiązującego konkordatu. Do materii konstytucyjnej zaliczono bowiem nie tylko konkordat, jako określoną w art. 25 ust. 4 Konstytucji formę regulacji odniesień między Rzecząpospolitą Polską a Kościołem Katolickim, lecz traktat z 28 lipca 1993 r. wraz z jego okre-śloną treścią33. Równoprawny z innymi kościołami i związkami wyznaniowymi status prawno-konstytucyjny Kościoła rzymskokatolickiego należy zdaniem TK interpretować w świetle przepisu art. 25 ust. 4 Konstytucji, stanowiącego swo-istą lex specialis wobec pozostałych przepisów art. 25 Konstytucji, a zwłaszcza wobec art. 25 ust. 1 Konstytucji. Art. 25 ust. 4 Konstytucji odsyła bowiem rów-nież do umowy międzynarodowej zawartej między Rzecząpospolitą Polską a Sto-licą Apostolską (konkordatu), określającej stosunki między Rzecząpospolitą Pol-ską a Kościołem katolickim. W ten sposób, przepisy ratyfikowanego konkordatu stały się nie tylko częścią porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, o wyższej mocy obowiązywania niż przepisy ustawowe, ale zostały, na mocy art. 25 ust. 4 Konstytucji, faktycznie inkorporowane do materii konstytucyjnej34.

33 Krytycznie na ten temat zob. J. Szymanek, Nauczanie religii w szkole publicznej w orzecz-nictwie Trybunału Konstytucyjnego (kwestie wybrane), [w:] Obecność religii w publicznym sys-temie oświaty w aspekcie prawnym, Warszawa 2012, s. 94-101.

34 OTK ZU 2009, Nr 11A, poz. 163.


Duże możliwości interpretacyjne w kierunku legitymizacji uprzywilejowa-nej pozycji Kościoła Katolickiego daje wieloznaczne stwierdzenie Trybunału, że Konstytucja uznaje szczególną pozycję instytucjonalną tego związku wyznanio-wego. Dla polskiego sądu konstytucyjnego nie ulega wątpliwości, że art. 25 ust. 4 Konstytucji oraz konkordat określają szczególną pozycję instytucjonalną Kościoła Katolickiego w systemie prawnym RP, odzwierciedlającą jego dominującą pozycję w strukturze wyznaniowej RP. Zarazem jednak TK podkreślił, że ta szczególna pozycja instytucjonalna nie może w żaden sposób dotykać równych praw każdego, wynikających z wolności wszystkich religii i wyznań35.

W wyroku z 14 grudnia 2009 r. Trybunał uznał za zgodne m.in. z zasadą rów-nouprawnienia związków wyznaniowych trzy ustawy indywidualnie przyznające dotacje z budżetu państwa dla trzech katolickich uczelni kościelnych na zasa-dach przewidzianych dla uczelni publicznych z wyjątkiem finansowania inwestycji budowlanych36. Nastąpiło to w sytuacji, gdy dofinansowania nie posiadało sześć uczelni teologicznych należących do niektórych Kościołów nierzymskokatolic-kich37. Trybunał wykluczył możliwość zapewnienia równouprawnienia wyznań poprzez odebranie indywidualnie przyznanych uprawnień. Stwierdził, że konsty-tucyjna zasada równości z uwagi na swój gwarancyjny charakter nie wymaga pozbawienia określonych podmiotów uprawnień przyznanych zgodnie z Konsty-tucją, ale ustanowienia regulacji przyznającym te uprawnienia innym podmiotom podobnym, a więc uchwalenia unormowań umożliwiających dotowanie podobnych uczelni prowadzonych przez kościoły i związki wyznaniowe. Przyjęcie odmiennego

35 Tamże.36 Były to: ustawa z dnia 5 kwietnia 2006 r. o finansowaniu Papieskiego Wydziału Teolo-

gicznego z budżetu Państwa (Dz. U. Nr 94, poz. 648), ustawa z dnia 5 kwietnia 2006 r. o finan-sowaniu Papieskiego Wydziały Teologicznego we Wrocławiu z budżetu Państwa (Dz. U. Nr 94, poz. 649) oraz ustawa o finansowaniu Wyższej Szkoły Filozoficzno-Pedagogicznej „Ignatianum” w Krakowie z budżetu Państwa (Dz. U. Nr 94, poz. 650.)

37 Tego rodzaju wyższe uczelnie teologiczne posiadały w 2009 r.: Polski Autokefaliczny Kościół Prawosławny, Kościół Ewangelicko-Metodystyczny w RP, Kościół Chrześcijan Baptystów w RP, Kościół Polskokatolicki w RP, Kościół Adwentystów Dnia Siódmego w RP, Kościół Zie-lonoświątkowy w RP oraz Starokatolicki Kościół Mariawitów w RP. Pomimo tego TK skonsta-tował, że przyznane dotacje nie mają charakteru nieuzasadnionego przywileju i nie mogą być uznawane za formę ingerencji państwa, która pogłębiałaby faktyczne nierówności między kościo-łami i związkami wyznaniowymi, ale mieszczą się granicach wyznaczonych przez pozostałe regu-lacje konstytucyjne. Nie ma też podstaw do tego, aby twierdzić, że uprawnienia przyznane przez zaskarżone regulacje mają charakter arbitralny. Całkiem odmienną konkluzję sformułowała w zdaniu odrębnym sędzia Ewa Łętowska stwierdzając, iż [w] sytuacji gdy wszystkie uczelnie wyznaniowe mogą być finansowane ze środków publicznych (w ramach powszechnej oferty edu-kacyjnej tworzącej współdziałanie dla dobra wspólnego) i gdy art. 25 ust. 1 Konstytucji ma być podstawą takiej właśnie treści równouprawnienia; gdy Konstytucja nie przewiduje expressis verbis istnienia ustaw „imiennych” w zakresie finansowania uczelni; gdy brak jest innych gwa-rancji ochrony przed arbitralnością decyzji ustawodawczych w tej kwestii – posłużenie się aktem arbitralnym (jakim jest ustawa „imienna”) stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 32 Konstytucji […].

26 drpawełBOrecki

stanowiska, w opinii TK, podważałoby gwarancyjny charakter regulacji konsty-tucyjnych dotyczących wolności i praw człowieka i obywatela, przez pozbawienie określonych grup obywateli uprawnień przyznanych zgodnie z Konstytucją, a jed-nocześnie nie poprawiałoby w żaden sposób sytuacji osób pominiętych regula-cją uznaną za niekonstytucyjną38. Niestety Trybunał przy tej okazji nie dostrzegł szerzej istotnych funkcji zasady zawartej w art. 25 ust. 1 Konstytucji. Chroni ona zwłaszcza mniejszości wyznaniowe przed zdominowaniem przez Kościół większo-ściowy w życiu publicznym, zapobiega alienacji społecznej wyznawców wyznań nierzymskokatolickich. W istotny sposób przyczynia się do ich utożsamienia się z samym państwem. Wreszcie zasada równouprawnienia wyznań jest w istocie rzeczy gwarancją społeczeństwa obywatelskiego, chroni bowiem pluralizm wyzna-niowych wśród obywateli. Zastanawia niekonsekwencja Trybunału w akcentowa-niu gwarancyjnego charakteru Konstytucji w odniesieniu do uprawnień w sferze wyznaniowej. W wyroku z 5 maja 1998 r. (sygn. akt K 35/97) nie dopatrzył się on naruszenia art. 25 ust. 1 Konstytucji przez przepis ustawy o zmianie ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, uchylający postanowienia niektó-rych indywidualnych ustaw wyznaniowych dotyczących kościołów nierzymsko-katolickich gwarantujących jedynie im prawo do umieszczania na świadectwach szkolnych ocen z pozaszkolnej nauki religii.

W wyroku z 8 czerwca 2013 r. (K 3/09)39 Trybunał skonstatował co prawda, że rozwiązania ustaw o stosunkach między państwem a kościołami i innymi związ-kami wyznaniowymi nie regulują w sposób jednolity dla wszystkich kościołów i związków wyznaniowych materii uzyskiwania własności na Ziemiach Zachod-nich i Północnych. Stan taki nie jest jednak w ocenie Trybunału równoznaczny z naruszeniem zasady równouprawnienia kościołów i związków wyznaniowych. W końcu całkiem arbitralnie stwierdził, iż sam argument wnioskodawcy, że prawo korzystniej traktuje Kościół Katolicki, nie jest wystarczający dla obalenia domnie-mania konstytucyjności art. 70a ust. 1 i 2 ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego, przepisów które przyznają prawo do nieodpłatnego nabywania grun-tów rolnych z zasobów Skarbu Państwa na najkorzystniejszych zasadach osobom prawnym Kościoła Katolickiego40.

38 OTK ZU 2009, Nr 11A, poz. 167. 39 OTK ZU 2011, Nr 5A, poz. 39.40 Art. 70a ust. 1 i 2 ustawy z 17 maja 1989 r. przewiduje możliwość przekazania nieodpłat-

nie osobom prawnym Kościoła katolickiego, które po 8 maja 1945 r. podjęły działalność na Ziemiach Północnych i Zachodnich, na ich wniosek, na własność gruntów znajdujących się w zaso-bach Państwowego Funduszu Ziemi albo w Zasobie Własności Rolnej Skarbu Państwa. Wielkość przekazanej nieruchomości rolnej, wraz z gruntami będącymi już własnością wnioskodawcy nie może przekroczyć: 15 ha w odniesieniu do gospodarstw rolnych parafii, 50 ha w odniesieniu do gospodarstw rolnych diecezji, 50 ha w odniesieniu do gospodarstw rolnych seminariów duchow-nych diecezjalnych i zakonnych oraz 5 ha w przypadku domów zgromadzeń zakonnych. W przy-padku, jeśli domy te prowadzą działalność, o której mowa w art. 29 oraz 30 ustawy z 17 maja 1989 r. mogą być przekazane nieruchomości rolne o powierzchni do 50 ha. Prawo do składania


pOdsumOwanie

Artykuł 25 ust. 1 Konstytucji z 1997 r. jest najszerzej zanalizowaną w orzecz-nictwie Trybunału Konstytucyjnego klauzulą wyznaniową współczesnej polskiej ustawy zasadniczej. Niestety owo orzecznictwo w sprawie zasady równouprawnie-nia związków wyznaniowych nie pełni funkcji gwarancyjnej wobec mniejszości religijnych, nie służy ich prawnemu dowartościowaniu, nawet jeśli miałoby ów proces prowadzić jedynie do zrównania uprawnień, z tymi przysługującymi Kościo-łowi Katolickiemu. Wypowiedzi omawianego organu, akcentujące konieczność tro-ski organów władzy publicznej o związki wyznaniowe mniejszości wyznaniowych, to w istocie rzeczy ozdobniki pozbawione praktycznego znaczenia w rozstrzyga-nych sprawach. Trybunał Konstytucyjny legitymizował nie tylko regulacje korzyst-niejsze wobec wyznania mniejszościowego, ale w swoich orzeczeniach przypisał tej konfesji dodatkowe uprawnienia i gwarancje, nie wymienione w ustawie zasadni-czej41. Art. 25 ust. 1 Konstytucji interpretowany jest niezgodnie z jego brzmieniem gramatycznym oraz z czytelnymi intencjami historycznych twórców tego przepisu. W sumie Trybunał dopuszcza w swoim orzecznictwie nawet wyraźne zróżnico-wanie uprawnień związków wyznaniowych. Tym samym wpisuje się w tendencję obserwowaną w ogóle w sądownictwie konstytucyjnym we współczesnej Europie. Jawi się, szczególnie w ostatnich latach jako gwarant uprawnień i przywilejów uzyskanych przez Kościół Katolicki. Orzecznictwo w sprawach dotyczących art. 25 ust. 1 Konstytucji częstokroć jest niekonsekwentne, logicznie niespójne, a nie-kiedy nawet zawierające błędy merytoryczne. Ten stan rzeczy uzasadnia pogląd,

wniosków o przyznanie nieruchomości rolnych nie jest ograniczony żadnym terminem. Również w przypadku Kościoła katolickiego najszerszy jest zakres osób prawnych mogących występować z tego rodzaju wnioskami. Dla porównania w przypadku kilku innych uprawnionych kościołów wnioski o przyznanie nieruchomości rolnych mogą dotyczyć tylko parafii. Ponadto należy zwró-cić uwagę, że w odniesieniu do Kościoła większościowego przyjęto najwyższe normy obszarowe, co do których może być uzupełnione lub utworzone gospodarstwo rolne wymienionych w art. 70a ustawy z 17 maja 1989 r. kategorii kościelnych osób prawnych. Ów najwyższy pułap to 50 ha. Innym uprawnionym kościołom mogą być przyznane nieruchomości rolne na utworzenie lub uzupełnienie gospodarstw rolnych parafii do 15 ha. Przytłaczająca większość kościołów i innych związków wyznaniowych o uregulowanej sytuacji prawnej nie może korzystać z analogicznych możliwości powiększenia swego stanu posiadania w zakresie nieruchomości rolnych na Ziemiach Północnych i Zachodnich. Tego rodzaju regulacja, tzn. brak wskazanego terminu dla składania wniosków, została przewidziana analogicznie jedynie w odniesieniu do Polskiego Autokefalicz-nego Kościoła Prawosławnego, Kościoła Ewangelicko-Augsburskiego w RP oraz wobec Kościoła Ewangelicko-Reformowanego w RP na podstawie odpowiednich ustaw szczegółowych regulu-jących stosunki wymienionych kościołów z państwem. W przypadku Kościoła Chrześcijan Bap-tystów, Kościoła Ewangelicko-Metodystycznego, Kościoła Adwentystów Dnia Siódmego oraz Kościoła Polskokatolickiego prawo do składania wniosków o przyznanie nieruchomości rolnych zostało wyraźnie ograniczone w czasie.

41 Por. P. Borecki, M. Pietrzak, Bezstronność światopoglądowa władz publicznych a Trybu-nał Konstytucyjny, „Państwo i Prawo” 2010, z. 5, s. 31.

28 drpawełBOrecki

że polski sąd konstytucyjny jest w istocie rzeczy prokościelny ( prokatolicki)42. Reasumując, wydaje się, że dla mniejszościowych związków wyznaniowych w Pol-sce realne gwarancje równouprawnienia wyznań pojawią się dopiero wraz z raty-fikacją przez Polskę Protokołu nr 1243 do Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

42 Por. J. Szymanek, Nauczanie religii w szkole publicznej w orzecznictwie Trybunału Kon-stytucyjnego…, dz. cyt., s. 102-104.

43 Protokół nr 12 wprowadza ogólny zakaz dyskryminacji w korzystaniu z wolności i praw gwarantowanych nie tylko przez Konwencję o Ochronie Podstawowych Praw i Wolności, ale również przez prawo krajowe. Stanowi on w art. 1: Korzystanie z każdego prawa przewidzianego w prawie powinno być zapewnione bez dyskryminacji wynikającej z takich powodów, jak płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne lub inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie lub z jakichkolwiek innych przyczyn. (ust. 1) Nikt nie może być dyskryminowany przez jakiekolwiek władze publiczne z któ-regokolwiek z powodów wymienionych w ustępie 1. (ust. 2) – zob. http://www.pawelfilipek.info/pliki/EKPC_Protokol_12.pdf. [dostęp 12.02.2015 r.]. Proceduralną gwarancją jest możliwość wniesienia skargi do ETPCz.

SeSja II

moderator Prof. dr hab. Karol WeitzInstytut Prawa Cywilnego

Beata JaniszewskaInstytut Prawa Cywilnego, WPiA UW

z tej strOny stOłu – uwagi praktyka O rOli Orzecznictwa

w systemie prawnym

1. Tematyka systemowej roli orzecznictwa sądów obejmuje kwestie donio-słe dla wielu dziedzin prawa. W obszarze zagadnień ustrojowych dotyka m.in. problemu prawotwórczych tendencji orzecznictwa na tle pozycji trzeciej władzy w systemie trójpodziału władz. Inspiruje również do rozważenia przyjętych zało-żeń w zakresie techniki legislacyjnej. Za wyraz określonego postrzegania przez prawodawcę współczesnych zadań judykatury można bowiem uznać takie kon-struowanie przepisów i aktów prawnych, które zakłada aktywny: nie tylko ada-ptacyjny, lecz również kreatywny udział sądów w ustalaniu treści normy prawa. Świadczą o tym częste odesłania do odpowiedniego stosowania przepisów, odwo-łania do klauzul generalnych oraz obliczone na konstruowanie analogii przypadki braku regulacji, będące wyrazem zamierzonej (a jednocześnie nie – pozornej) luki legislacyjnej.

Z kolei na tle poszczególnych gałęzi prawa zagadnienie roli orzecznictwa sądów skłania do zbadania różnych aspektów sądowego stosowania prawa i zakresu jego oddziaływania na kształtowanie systemu normatywnego sensu largo. Jedna ze sfer tej analizy obejmuje znaczenie judykatury w rozstrzyganiu przez sądy spraw cywilnych. Cechą charakterystyczną wskazanej ostatnio kategorii spraw jest ogromna różnorodność stanów faktycznych. Wywołuje ona potrzebę dokonywa-nia wielowątkowej oceny okoliczności sporu w celu określenia podstawy praw-nej mającego zapaść rozstrzygnięcia. Niejednokrotnie także, wobec niedostatków prawa stanowionego, staje się dla sądów wyzwaniem inspirującym do rozważenia nowych kierunków wykładni przepisów i wywodzenia z nich norm pozwalających na wydanie zgodnego z prawem, a jednocześnie sprawiedliwego orzeczenia.

2. Zagadnienie współczesnej roli judykatury inspiruje do rozważenia kilku kwestii szczegółowych: systemowo dopuszczalnych granic sądowej interpretacji przepisów, prawotwórczego wymiaru orzecznictwa sądów oraz znaczenia tzw. utrwalonej linii orzecznictwa dla rozstrzygania kolejnych spraw cywilnych.

Co dotyczy pierwszego z tych obszarów tematycznych, warto zauważyć, że współcześnie znaczenia dokonywanej przez sądy wykładni nie sposób sprowadzić do odczytania, „zdekodowania” zamierzeń ustawodawcy towarzyszących wpro-wadzeniu aktu prawnego. Rzecz nie tylko w tym, że niewystarczające byłoby

32 Beatajaniszewska

poprzestanie na wynikach interpretacji językowej czy logicznej, skoro bez wątpie-nia w procesie wykładni konieczne jest zbadanie także jej aspektów systemowych i funkcjonalnych. Mowa natomiast przede wszystkim o widocznym w motywach orzeczeń przesunięciu akcentów w oddziaływaniu poszczególnych sfer wykładni na ostateczne wnioski co do treści normy. Polega ono na przydawaniu coraz większego znaczenia wynikom wskazanej ostatnio systemowej i funkcjonalnej interpretacji przepisów. Opisana tendencja, będąca reakcją judykatury na wyzwania i potrzeby związane ze zmianami życia społecznego i gospodarczego, stanowi wyraz dążenia do dynamicznego, adaptacyjnego wywodzenia normy prawnej z regulacji, których brzmienie niejednokrotnie od lat pozostaje niezmienne.

3. W obu wymienionych płaszczyznach: systemowej i funkcjonalnej, ustalanie optymalnego zakresu normy nie ogranicza się do materii stosowania danego aktu prawnego, lecz uwzględnia całościowo ujmowany kontekst przyszłego oddziały-wania nakazu lub zakazu określonego zachowania na kształtowanie się szeroko rozumianych stosunków społecznych. Trendy te mogą prowadzić do dostrzegal-nych rozbieżności między brzmieniem przepisu i treścią wywiedzionej z niego normy. W związku z tym natomiast mogą inspirować do sformułowania pytania, czy sąd jedynie zastosował prawo, czy wprowadził doń nowe wątki normatywne: także contra interpretationis, czyli takie, które nie wynikają z zastosowania przy-jętych metod wykładni.

Zarysowane tu zjawiska nie powinny być postrzegane jako przejaw aspiracji sądów do wkraczania w obszary zastrzeżone dla działalności legislacyjnej. Prze-ciwnie, jest to raczej wyraz dążenia do skonstruowania podstawy prawnej rozstrzy-gnięcia w sytuacji niedomagań systemu prawa stanowionego: nieobjęcia regulacją nowych, wymagających tego sfer stosunków cywilnoprawnych, czy niedostosowa-nia dotychczas przyjętych rozwiązań do zachodzących zmian gospodarczych lub społecznych. Wprawdzie z uwagi na jednostkowy (dotyczący konkretnej sprawy) wymiar skutków takiej interpretacji, wypada uznać, że pozostaje ona w sferze sto-sowania lub tworzenia, a nie – stanowienia prawa, zarezerwowanego dla organów przedstawicielskich. Jednak nie sposób pominąć, że w dobie rozwoju środków komunikowania się i powszechnego, bieżącego dostępu do dorobku orzecznictwa wielu sądów powszechnych, utrwalenie się określonych, także kreatywnych tren-dów interpretacyjnych może w sferze stosowania prawa prowadzić do następstw zbliżonych do wprowadzenia zmian legislacyjnych.

4. Wobec dostrzeganego współcześnie wzrostu znaczenia orzecznictwa sądów w kształtowaniu systemu prawa powstaje również sygnalizowane uprzednio zagad-nienie znaczenia wypowiedzi judykatury dla rozstrzygania innych sporów cywil-nych. Mowa tu nie o związaniu prawnym, unormowanym np. w art. 11 lub art. 365 k.p.c., lecz o oddziaływaniu na przyjmowane w kolejnych sprawach kierunki oceny jurydycznej. Skoro bowiem orzecznictwo, zwłaszcza w razie wykładni kreatywnej,

ztejstrOnystOłu–uwagipraktykaOrOliOrzecznictwawsystemieprawnym 33

staje się w pewnym sensie elementem szeroko ujmowanego systemu normatyw-nego, także do niego może być kierowany postulat pewności prawa, stanowiącej czynnik budowania poczucia bezpieczeństwa prawnego i zaufania obywatela do państwa.

Za wyraz starań o ujednolicenie praktyki orzeczniczej uznawane jest w spra-wach cywilnych m.in. wprowadzenie instytucji skargi kasacyjnej, z którym wiąże się zmiana pozycji Sądu Najwyższego jako sądu prawa. Z tej perspektywy orzecz-nictwo Sądu Najwyższego może być postrzegane nie tyle jako środek korekty wadliwych, jednostkowych rozstrzygnięć sądów powszechnych, ile instrument kształtowania zbieżnych tendencji w zakresie stosowania prawa, realizujący postu-laty ochrony interesu ogólnego w postaci przewidywalności oraz stabilności sys-temu prawnego.

Kwestia jest jednak bardzo delikatna, w pewnych bowiem aspektach może dotykać konstytucyjnie gwarantowanej niezawisłości sędziowskiej. Nawet zatem jeśli za uzasadnione uznać oczekiwanie, że orzeczenia Sądu Najwyższego będą wpływały na ujednolicenie wykładni przyjmowanej przez sądy powszechne, nie sposób zakładać swoistego „podporządkowania się” trendom interpretacyjnym. Byłoby to oczekiwanie zbyt daleko idące i z powodów ustrojowych, i z tej przy-czyny, że samo orzecznictwo Sądu Najwyższego jest zmienne – otwarte na nowe kierunki analizy prawnej oraz na zmienność systemowych i społecznych uwarun-kowań wykładni przepisów prawa stanowionego.

Marcin RomanowiczWydział Prawa i Administracji UW

Katedra Filozofii Prawa i Nauki o Państwie

utrwalOna linia Orzecznicza jakO argument z (własnegO) autOrytetu sądOwegO

Kiedy, bez kształtu prawie i bez linii,Głos czegoś… nie wiem… głos jakiejś opinii.

Cyprian Kamil Norwid, Promethidion

1. Wprowadzenie. W dyskursie sądowym można dostrzec powszechne zja-wisko powoływania się przez sądy w uzasadnieniach wydawanych rozstrzygnięć na tzw. utrwalone linie orzecznicze. Najwyższe sądy i trybunały w przeważającej części – jak wskazują badania empiryczne – powołują się na własne orzecznic-twa, ale zdarzają się sporadyczne odwołania do orzecznictwa innych sądów (kra-jowych, Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz w pojedynczych przypadkach innych sądów międzynaro-dowych lub sądów zagranicznych).

Powołanie się na utrwaloną linię orzeczniczą przybiera jedną z czterech postaci: (1) wskazania wielu orzeczeń z przedstawieniem poglądów zawartych w poszcze-gólnych orzeczeniach, (2) kumulatywnego wskazania serii orzeczeń połączonego z przedstawieniem wspólnego dla nich poglądu prawnego, (3) wskazania kilku orze-czeń (czasami tylko jednego) jako przykładu dla danej linii orzeczniczej, (4) ogól-nego powołania się na linię orzeczniczą, połączonego z wyartykułowaniem poglądu zawartego w tej linii, ale bez wskazania jakichkolwiek konkretnych orzeczeń.

Przyglądają się temu zjawisku od strony teorii argumentacji można stwierdzić, że powołanie się na wcześniejsze orzeczenia sądowe w treści uzasadnienia wyda-nego rozstrzygnięcia pełni rolę pewnego swoistego argumentu, który ma przeko-nywać o jego poprawności audytorium, do którego skierowana jest dana władcza decyzja sądowa lub które może być zainteresowane treścią danego rozstrzygnię-cia1. Pojęcie „argument” wywodzi się od łacińskiego wyrażenia argumentum, któ-rego z kolei etymologiczne pochodzenie prowadzi do słowa arguo – czynić coś lśniącym, oświecać. W języku greckim słowa argyros oznaczało srebro, a agros – biel. Argument jest zatem czymś, co „oświeca” wygłoszone twierdzenie, ocenę lub

1 O pojęciu audytorium – patrz: Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa retoryka, Warszawa 1982, s. 147-149.

36 marcinrOmanOwicz

postulat, czyni je na tyle „lśniącymi”, że stają się ewidentne dla każdego członka audytorium. Przedstawienie argumentów wspierającą dana tezę (opisową, ocenną, normatywną) ma uczynić ją trudną a nawet niemożliwą do odrzucenia.

Argumentacja – czyli zbiór argumentów – stanowi najistotniejszy element komunikatu retorycznego, którego celem jest przedstawienie głoszonej tezy inter-lokutorowi oraz przyjęcie przez niego tejże tezy na skutek perswazyjnego oddzia-ływania poszczególnych argumentów. Zbiór argumentów powstaje jako rezultat procesu argumentowania2, czyli sekwencji czynności zmierzających do wywoła-nia u kogoś określonych przeświadczeń lub ocen czy dążeń3. Argumentowanie to czynności polegające na użyciu środków słownych zmierzających do wywołania czy umocnienia zgody danego audytorium, co do przyjęcia pewnych poglądów, które się członkom tego audytorium do przyjęcia podsuwa. Argumentowanie nie zakłada z konieczności odwoływania się do jakichś obiektywnie uznawanych kry-teriów, które wymuszałyby akceptację określonych poglądów, ale o przebiegu tego procesu decydują tylko wymogi efektywności, obejmujące zabiegi słowne zmie-rzające do spowodowania przyjęcia czy też umocnienia danego poglądu4.

W dyskursie sądowym, ze względu na dominację zasady pisemności, prze-ważają argumenty w postaci werbalnych komunikatów retorycznych wyrażonych w tekście. Jednakże ze względu na występowanie oralnych elementów kultury prawnej (m.in. przemowy profesjonalnych pełnomocników w czasie rozprawy, ustne formułowanie skarg i wniosków, ustne uzasadnienie wydanego orzeczenia przez sędziego sprawozdawcę) dla pełnego ujęcia form komunikatów retorycz-nych w dyskursie sądowym nie można pomijać komunikatów werbalnych ustnych oraz komunikatów niewerbalnych, związanych z tzw. mową ciała.

Powołanie się na utrwaloną linię orzeczniczą w przypadku uzasadnienia decy-zji sądowej może nastąpić tylko w formie werbalnej albo w argumentacji ustnej, w czasie uzasadniania wydanego rozstrzygnięcia przez sędziego sprawozdawcę, albo w argumentacji pisemnej, przedstawionej w uzasadnieniu spisanym danego rozstrzygnięcia. Obserwacja praktyki sądowej pozwala na stwierdzenie, że bardzo często w tzw. ustnych motywach rozstrzygnięcia sędzia sprawozdawca nie odwo-łuje się do utrwalonej linii orzeczniczej, natomiast odniesienie takie pojawia się w pisemnym uzasadnieniu danej decyzji sądowej. Wydaje się zatem, że powołanie się na utrwaloną linię orzeczniczą stanowi argument w dyskursie sądowym, często o charakterze subsydiarnym, włączony do argumentacji sądu na etapie sporządza-nia pisemnego uzasadnienia. Jeżeli w ustanych motywach rozstrzygnięcia pojawia się tego typu argument, to niemal w każdym przypadku ma on postać ogólnego powołania się na utrwaloną linię orzeczniczą bez wskazania konkretnych orzeczeń.

2 Por. J. Jabłońska-Bonca, Prawnik a sztuka negocjacji i retoryki, Warszawa 2003, s. 117. 3 Por. Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 1980, s. 211. 4 Por. M. Zieliński, Z. Ziembiński, Uzasadnianie twierdzeń ocen i norm w prawoznawstwie,

Warszawa 1988, s. 6 (w tej kwestii Autorzy powołują się na: R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt a. M 1983, s. 43 i n.).

utrwalOnaliniaOrzeczniczajakOargumentz(własnegO)autOrytetusądOwegO 37

Wydaje się być to podyktowane ekonomią czasową, którą musi uwzględniać sędzia sprawozdawca w czasie formułowania ustnych motywów rozstrzygnięcia.

Argument z utrwalonej linii orzeczniczej może być przedstawiony przy pomocy następującego schematu:

(1) istnieje utrwalona linia orzecznicza L, w myśl której p w dziedzinie d;(2) L jest autorytatywna w dziedzinie d-----------------------------------------------------------------zatem w danym przypadku: p.

Perswazyjność argumentu w utrwalonej linii orzeczniczej konstytuowana jest stopniowo poprzez skonstatowanie w pierwszym kroku istnienia utrwalonej linii orzeczniczej (L), która wyraża pewien pogląd (p) dla danego obszaru problemo-wego, tj. dziedziny (d). Połączenie tej przesłanki z p r z e s ł a n k ą a u t o r y t a -t ywnośc i , tj. stwierdzeniem, że utrwalona linia orzecznicza (L) powinna być uwzględniania w dziedzinie (d) ze względu na to, że posiada ona pewną moc domagającą się jej uznania, prowadzić do konkluzji w postaci wykazania prawi-dłowości poglądu (p) wyrażonego w linii orzeczniczej (L).

Analizowany argument może wykazywać skuteczność perswazyjną ze względu na drugą przesłankę, tzn. przypisanie do utrwalonej linii orzeczniczej in genere pewnej autorytarności. Argument z utrwalonej linii orzeczniczej wydaje się zatem być jedną z form bardziej ogólnego schematu argumentacyjnego, zidentyfikowa-nego i opisanego w retoryce jako a rgumen tu z au to ry t e tu . Retoryka (gr.ῥητορική, rhetorike – od wyrazu rhetor – mówca, który z kolei wywodzi się od reo – mówiąc celowo, stosownie, pięknie) – sztuka argumentacji5, której powstanie zbiega się z narodzinami filozofii greckiej6, czyli jednego z kamieni węgielnych współczesnej cywilizacji, systematyzuje i „zbiera” utrwalone sposoby argumenta-cji, a nawet poszczególne argumenty, które czasami przybierają postać toposów7. Jednym z nich jest argument odwołujący się do tzw. autorytetów.

5 „Retoryka to sztuka i umiejętność rzetelnego, ekspresyjnego, atrakcyjnego i skutecznego przekonywania w mowie i piśmie – ars bene dicendi (sztuka dobrego mówienia). To sztuka prze-konywania poprzez zastosowanie odpowiednich reguł, a przede wszystkim – właściwej, dostoso-wanej do odbiorcy argumentacji.” – J. Jabłońska-Bonca, Prawnik a sztuka… op. cit., s. 39.

6 Podstawowe zasady retoryki opracowano od V w. przed Ch. do III w. po Ch. – por. K. Szy-manek, Sztuka argumentacji, Warszawa 2001, s. 286 i n. Por. krótka historia retoryki – J. Jabłoń-ska-Bonca, Prawnik… op. cit., s. 38-54.

7 Pojęcie topos (z gr. „miejsce”) oznaczało miejsce, z którego można było zaczerpnąć sku-teczne w perswazji schematy myślowe (argumentacyjne); Rzymianie określali topiki jako loci communes (miejsca wspólne). Współcześnie są to argumenty (lub całe schematy argumentacyjne – kompilacje kilku argumentów, często zawierające alternatywne ścieżki wywodu), które są powszechnie przyjmowane w danej kulturze. Tzn. przytaczając je można zasadnie spodziewać się, że zostaną przez audytorium tego kręgu kulturowego zaakceptowane w danym sporze – por. Ibidem, s. 50. Katalog topik charakterystycznych dla dziedziny prawa – tzw. topiki specjalne (loci propriae cause) – można znaleźć w: Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa Retoryka, Warszawa 1984, s. 128 i n. lub J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawników, Zakamycze 2003, s. 86-105.

38 marcinrOmanOwicz

W praktycznym dyskursie prawniczym, obejmującym swym zakresem tworze-nie prawa, jego stosowanie i egzekwowanie, występują argumenty, które odwołują się do następujących autorytetów: (1) prawodawcy (ustawodawcy), (2) sądów i try-bunałów (głównie najwyższych instancji), (3) przedstawicieli nauki prawa (teorii prawa i poszczególnych dogmatyk, np. dogmatyki prawa cywilnego, dogmatyki prawa karnego), (4) członków środowiska prawniczego jako grupy społecznej (zawodowej). Argumenty oparte na tych autorytetach mogą przybierać dwie formy semantyczne: (a) podmiotowa i (b) przedmiotową. W pierwszym przypadku języ-kowa postać argumentu z autorytetu explicite wskazuje jeden z powyższych auto-rytetów. W dyskursie prawniczym występują jednak argumenty, które ujmują języ-kowo wyżej wskazane podmioty w sposób przedmiotowy, tzn. zamiast mówić o prawodawcy odsyłają do „woli racjonalnego prawodawcy”8, zamiast do sądów i trybunałów – do „ustalonej linii orzeczniczej” lub „wiążącej wykładni prawa”, zamiast do przedstawicieli nauki prawa – do „jednolitej doktryny” (communis opi-nio doctorum) lub tzw. „poglądu” wskazanego specjalisty, a zamiast do środowi-ska prawniczego – do „powszechnej i utartej opinii” lub „praktyki” (ususu praw-niczego)9. Zestawienie autorytetów wyrażonych językowo w treści argumentów z autorytetu w formie podmiotowej z ich analogonami przedmiotowymi przed-stawia tabela 1.

Argument z utrwalonej linii orzeczniczej jest w rzeczywistości argumentem z autorytetu sądów lub trybunałów, którego forma językowa przedstawia autorytet w sposób przedmiotowy a nie podmiotowy. Analiza i ewentualna ocena zjawiska odwoływania się w dyskursie sądowym do utrwalonych linii orzeczniczy powinna uwzględniać cechy charakterystyczne dla argumentów z autorytetów.

8 Koncepcja racjonalnego prawodawcy jest jedną z kluczowych w nauce prawa, obecnie sporną i dyskutowaną w obrębie filozofii i teorii prawa. Stanowi ona podwalinę współczesnych teorii wykładni prawa (np. teorii derywacyjnej Z. Ziembińskiego i M. Zielińskiego) i zakłada, że prawo w procesie interpretacji powinno być traktowane jako wytwór racjonalnego, doskonałego prawodawcy, co oczywiście jest założeniem kontrfaktycznym. Racjonalny prawodawca odznacza się następującym cechami: (1) jego wiedza jest niesprzeczna, (2) jego wiedza jest systemem, czyli należą do niej jej własne konsekwencje logiczne, (3) jego wiedza obejmuje wszystkie reguły języka, w których formułuje on przepisy prawa, (4) jego wiedza jest najlepiej uzasadniona z punkty widzenia naukowego, (5) jego preferencje są asymetryczne, (6) jego preferencje są przechodnie, (7) jego oceny, wyznaczające jego preferencje są pełnym system słusznych moralnie ocen – patrz: L. Nowak, Interpretacja prawnicza. Studia z metodologii prawoznawstwa, Warszawa 1973, passim.

9 Por. J. Jabłońska-Bonca, Argument z autorytetu w dyskursie prawniczym. Zarys tematu, w: J. Dobkowski (red.), Problemy współczesnego ustrojoznawstwa. Księga Jubileuszowa Profesora Bronisława Jastrzębskiego, Olsztyn 2007,, s. 107-108.


Tabela 1. Językowe formy (podmiotowa i przedmiotowa) autorytetów powoływanych w praktycznym dyskursie prawniczym

L.p. Forma podmiotowa Forma przedmiotowa

1. prawodawca wola (intencja) racjonalnego prawodawcy

2. sądy i trybunału ustalona linia orzecznicza,wiążąca wykładnia prawa

3.

przedstawiciele nauki prawa (dyscyplin ogólnych: teorii i filozofii prawa; dyscyplin szczegółowych: dogmatyk prawa)

jednolita doktryna (communis opinio doctorum),specjalistyczna wiedz (pogląd doktryny/teorii prawa)

4.członkowie środowiska prawniczego jako grupa

powszechna i utrwalona opinia lub praktyka,zwyczaj prawniczy

2. Argument z autorytetu w dyskursie sądowym. Mechanizm perswazyjny argu-mentu z autorytetu polega na tym, że uzasadnienie danej tezy (opisowej, wartościu-jącej lub normatywnej) przy pomocy tego argumentu sprowadza się do wskazania autorytetu (A), który podziela tę tezę (p). Uproszczony schemat tego argumentu wygląda następująco:

(1) A twierdzi (uważa, głosi), że p w dziedzinie d;(2) A jest autorytetem w dziedzinie d-----------------------------------------------------------------zatem: p.

Na tle drugiej przesłanki schematu analizowanego argumentu wyłania się pyta-nie: co to znaczy, że ktoś „jest autorytetem”? Pogłębioną analizę językową pojęcia „autorytet”, stanowiącą „wprowadzenie do logiki autorytetu”, przeprowadził Józef Maria Bocheński (OP). Zidentyfikował on autorytety jako pewną r e l ac j ę , tzn. stosunek trójczłonowy, który zachodzi pomiędzy podmiotem (P), przedmiotem (S), i dziedziną (D)10. Podmiot i przedmiot relacji autorytetu są osobami: (1) podmiot P jest osobą, która wygłasza lub popiera pewne tezy, a (2) przedmiot S jest osobą, która zasadniczo zawsze przyjmuje tezy głoszone lub popierane przez podmiot. Jak ujął to J.M. Bocheński: „P jest autorytetem dla S w dziedzinie D, wtedy i tylko wtedy, kiedy S przyjmuje w zasadzie wszystko, co mu P podaje do wiadomości, a co należy do dziedziny D”11. Relację autorytetu obrazuje rysunek 1.

10 Por. J.M. Bocheński, Co to jest autorytet?, (w:) Idem, Logika i filozofia. Wybór pism, Warszawa 1993, s. 195-203.

11 J.M. Bocheński, op. cit., s. 204.

40 marcinrOmanOwicz

Podmiot P („autorytet” w znaczeniu

podmiotowym)

Przedmiot S (osoba uznająca to co

podaje podmiot)

Dziedzina D

Rys. 1. Relacja autorytetu („autorytet” w znaczeniu relacyjnym – R)

Argument z autorytetu odwołuje się do opinii wyrażonej lub popieranej przez podmiot autorytetu P, co do kwestii należącej do pewnej dziedziny D, jednocześnie wskazując na podmiot (P). Skuteczność perswazyjna tego zabiegu retorycznego zależy od tego, czy interlokutor argumentującego (S) jest przedmiotem w trój-członowej relacji autorytetu, w której podmiotem jest P.

Wyrażenie „autorytet” występuje w dwóch znaczeniach: (a) relacyjnym (R) – co do zasady określa wyżej wskazany trójczłonowy stosunek, czyli pewną relację (obrazuje to cała figura przedstawiona na rys. 1), (b) podmiotowym (P) – w ramach uproszczenia semantycznego tego pojęcia używamy dla określenia jednego z ele-mentów owej relacji, tzn. podmiotu P autorytetu w sensie relacyjnym. Argument z autorytetu jest ontycznie powiązany z desygnatami obu powyższych znaczeń wyrażenia „autorytet”:

bezpośrednio schemat tego argumentu opiera się na autorytecie jako podmiocie 1. powyższej relacji – do osoby będącej autorytetem P odwołuje się argumen-tujący, formułujący taki argument w dyskursie; aby jednak w procesie argu-mentacji móc trafnie sformułować analizowany argument i wskazać w nim autentyczny podmiot autorytetu, trzeba mieć wiedzę o tym, czy interlokutor jest przedmiotem (S) w danej relacji autorytetu;jedynie w sytuacji, gdy P będzie podmiotem autorytetu dla S, powołanie się na 2. opinię P będzie mogło potencjalnie przynieść pożądany skutek perswazyjny; wówczas argument z opinii P zadziała na S zgodnie z istotą relacji autory-tetu, czyli wywoła subiektywny przymus do „przyjęcia do wiadomość” tego, co twierdzi P, a co jest zgodne z twierdzeniami argumentującego, który sfor-mułował argument z autorytetu. Doświadczenie wewnętrznego przymusu do przyjęcia pewnej tezy w prze-

biegu argumentacji i dyskursu jest subiektywnym odczuciem perswazji argumentu. Perswazja jest bowiem definiowana jako oddziaływanie na innych na poziomie


odczuć, tzn. wpływanie na ich przeżycia subiektywne12. Stąd nie można perswa-zji argumentu utożsamiać z obiektywną koniecznością przyjęcia tezy wzmacnia-nej przez ten argument. Nawet bardzo silny perswazyjnie argument może zostać odrzucony, z tym, że jest to mniej prawdopodobne (proporcjonalnie do siły perswa-zyjnej argumentu) oraz związane z podwyższonym wysiłkiem argumentacyjnym. Siła perswazyjna danego argumentu polega na tym, że interlokutor musi liczyć się z tym argumentem, nie musi co prawda automatyczne go przyjąć i zaaprobo-wać tezy, którą wzmacnia tenże argument, ale musi przynajmniej znaleźć kontr-argument. W konsekwencji, oddziaływania perswazyjnego argumentu nie należy utożsamiać z jego obiektywną skutecznością.

Warunkiem ontycznym sformułowania trafnego, tzn. perswazyjnego, argu-mentu z autorytetu jest istnienie w danym przypadku relacji autorytetu opisanej przez J.M. Bocheńskiego. Pogląd, w myśl którego za autorytet należy uznać każdy podmiot, na który powołuje się argumentujący używając schematu argumentu z autorytetu13, należy uznać za dalece wątpliwy, bowiem prowadzi do błędnego koła (circulus vitiosus). Przy aprobacie poglądu, że autorytet rzeczywiście powstaje w drodze samego sformułowania argumentu odwołującego się do jakiegokolwiek podmiotu, argument z autorytetu byłyby definiowany jako odwołanie się w toku dyskusji do opinii jakiegoś autorytetu, a autorytet byłby definiowany jako pod-miot, na który powołuje się argumentujący. Argument czerpałby swój charakter – że jest argumentem z autorytetu a nie żadnym innym – z tego, że odwołuje się do jakiegoś autorytetu, jednocześnie konstytuowałby jako autorytet każdy pod-miot, na który powołałby się argumentujący – podstawiałby go w miejsce prze-widziane dla autorytetu (A) w powyższym ogólnym schemacie argumentu. Aby uniknąć tego błędu w rozumowaniu, należy przyjąć, że istnienie relacji autorytetu R jest warunkiem ontycznym podniesienia argumentu z autorytetu.

Jeżeli w toku dyskursu argumentujący powołuje się na dany podmiot, który de facto nie jest autorytetem, to w sumie formułuje pseudo-argument z auto-rytetu, który tylko w warstwie impresywnej (językowej lub/i gestykulacyjnej) zbudowanego komunikat wygląda jak argument z autorytetu (odpowiada jego schematowi). Sformułowany komunikat nie posiada jednak żadnej mocy perswa-zyjnej, a więc nie spełnia podstawowego warunku bycia argumentem jako takim. Dopiero wiedza o istnieniu relacji autorytetu lub szczęśliwe trafienie w istniejącą relację autorytetu bez wcześniejszej wiedzy, mogą doprowadzić do sformułowa-nia argumentu, czyli perswazyjnego komunikatu, który ma służyć przekonaniu do głoszonych treści14.

12 Por. A. Chaignet (red.), La rhétorique et son histoire, Paryż 1888, s. 93, na którego powo-łuje się Ch. Perelman w: Imperium retoryki. Retoryka i argumentacja, Warszawa 2002, s. 28.

13 Zob. np. K. Szymanek, Sztuka argumentacji. Słownik terminologiczny, Warszawa 2005, s. 66. 14 Problem warunku ontycznego dla argumentu z autorytetu poruszam w: M. Romanowicz,

The Argument from Authority in Contemporary Legal Reasoning, w: K. Ilski, K. Marchlewicz (red.), Authority in the Past and Present, Poznań 2013, s. 167-168.

42 marcinrOmanOwicz

Argumentujący może oprzeć formułowany argument z autorytetu na dwóch rodzajach relacji autorytetu, które różnią się charakterystyką jednego z elementów – podmiotu. Każdy autorytet w sensie podmiotowym może być albo autorytetem epistemicznym albo autorytetem deontycznym15:

au to ry t e t ep i s t emiczny można wyrazić przy pomocy następującej for-1 . muły: P jest autorytetem epistemicznym dla S w dziedzinie D wtedy i tylko wtedy, gdy S w zasadzie uznaje za prawdziwe każde zdanie, które mu zostało zakomunikowane przez P w sposób twierdzący, a które należy do dziedziny D; zgodnie z tą formułą P dla S jest ekspertem (łac. expertus – doświadczony), czyli osobą dysponującą takim doświadczeniem (wiedzą teoretyczną i opera-cyjną) w dziedzinie D, że jego opinia zwiększa prawdopodobieństwo przy-jęcia danego twierdzenia przez S tylko dlatego, że zostało ono wygłoszone przez P. Wbrew potocznemu znaczeniu ekspert nie musi być od razu uczo-nym, naukowcem, czy profesjonalistą – wystarczy, że jest to ktoś, kto posiada wystarczającą wiedzę w danej dziedzinie, aby zwiększyć prawdopodobieństwo akceptacji danej tezy u przedmiotu autorytetu.autorytet deontyczny, ma charakter nieekspercki, który można zdefiniować 2. następująco: P jest autorytetem deontycznym dla S w dziedzinie D wtedy i tylko wtedy, kiedy istnieje zdarzenie Z tego rodzaju, że – po pierwsze – S pragnie, by Z zostało urzeczywistnione – po drugie – S jest przekonany, że wykonanie przez niego wszystkich nakazów danych przez P z naciskiem, a należących do dziedziny D, jest warunkiem koniecznym urzeczywistnienia owego Z; autorytet deontyczny w danej dziedzinie może być jednocześnie autorytetem epistemicz-nym w tejże dziedzinie, co jest pożądane, jednakże nie zawsze tak jest.Reasumując dotychczasowe rozważania, można zdefiniować argument z auto-

rytetu jako występującą w dyskursie argumentacyjnym figurę perswazyjną, która polega na odwołaniu się do autorytetu w sensie podmiotowym, który może być albo ekspertem (autorytet epistemiczny), albo przełożonym (autorytet deontyczny). Argument ten może mieć postać werbalną jako argument sensu stricto lub nie-werbalną jako argument sensu largo. Przeważnie jest to argument sensu stricto, czyli argument werbalny (mówiony lub pisany). Można jednak wyobrazić sobie sytuację, w której analizowany typ argumentu przybierze postać niewerbalną – będzie wówczas argumentem sensu largo. Przykładowo: trwa dyskusja pomiędzy dwiema osobami, której przysłuchuje się ekspert w dziedzinie, której dotyczy spór; w pewnym momencie ekspert komentuje ostatnią wypowiedź jednego z dys-kutantów i wykazuje niespójność lub nietrafność jego wywodu; po wypowiedzi eksperta oponent dyskutanta wykonuje gest rozłożenia rąk, wskazując przy tym dłonią na eksperta i w charakterystyczny sposób nadymając usta. Przesłany komu-nikat niewerbalny jest powołaniem się na opinię eksperta, który występuje w roli autorytetu, przy jednoczesnym oddziaływaniu perswazyjnym wykonanych gestów

15 Por. J.M. Bocheński, op. cit., s. 236-240.


– oponent niewerbalnie domaga się od skrytykowanego dyskutanta uznania swo-jej porażki poprzez przyznanie mu racji w myśl maksymy Roma locuta est causa finita est (w tym wypadku „Rzymem” rozstrzygającym „sprawę” będzie ekspert, który zabrał głos w dyskusji nie jak dyskutant, ale jako komentator)16.

Powyżej analitycznie scharakteryzowany, przy pomocy „logiki autorytetu” J.M. Bocheńskiego, argument z autorytetu występuje w dyskursie prawniczym, czyli (a) procesie interpersonalnej komunikacji werbalnej, w której celem każdej ze stron jest (b) przekonanie interlokutora (c) do określonych tez opisowych, warto-ściujących (ocen) lub/i normatywnych (dyrektyw), (d) dotyczących prawa17. Jeżeli w praktycznym dyskursie związanym z sądowym stosowaniem prawa, czyli dys-kursie sądowym, pojawia się argument z utrwalonej linii orzeczniczej, to dochodzi do perswazyjnego oddziaływania, które odwołuje się do sądów i trybunałów jako autorytetów epistemicznych lub deontycznych. Owa charakterystyka zjawiska argu-mentacyjnego polegającego na odwoływaniu się do utrwalonych linii orzeczniczych pozwala lepiej zrozumieć praktykę argumentacyjną sądów (i innych uczestników dyskursu), które takie odwołania wprowadzają do uzasadnień swoich władczych decyzji. Właściwości argumentacyjne argumentu z utrwalonej linii orzeczniczej są w świetle powyższych ustaleń tożsame z właściwościami argumentu z autorytetu. Aby jednak precyzyjnie określić owe właściwości należy uprzednio rozważyć do jakiego typu autorytetów odwołują się argumenty z utrwalonej linii orzeczniczej resp. argumenty z autorytetów sądowych.

3. Sądy i trybunały jako autorytet w praktycznym dyskursie prawniczym. Naj-wyższymi autorytetami sądowymi w polskiej kulturze prawej są: Trybunał Konsty-tucyjny, Sąd Najwyższy, Naczelny Sąd Administracyjny, Trybunał Sprawiedliwo-ści Unii Europejskiej, Europejski Trybunał Prawa Człowieka i Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości (tudzież inne sądy międzynarodowe o jurysdykcji uzna-nej przez Rzeczpospolitą Polską). Rozpoznanie w tych instytucjach autorytetów, do których mogą odwoływać się prawnicze argumenty z autorytetu (argumenty z utrwalonej linii orzeczniczej), jest problematyczne w świetle logiki autorytetu.

16 Por. M. Romanowicz, Argument z autorytetu w dyskursie sądowym – próba wyjaśnienia, (w:) T. Stawecki, J. Winczorek (red.), Wykładnia konstytucji. Inspiracje, teorie, argumenty, War-szawa 2014, s. 491.

17 Tym samym dyskurs prawniczy jest kwalifikowaną, ze względu na swój przedmiot, posta-cią dyskursu argumentacyjnego. W filozofii pojęcie „dyskurs” jest wieloznaczne, gdyż w odmienny sposób można wyznaczyć kryterium, wedle którego należy przyjąć lub odrzucić tezy (twierdze-nia, oceny, dyrektywy) podnoszone w danym dyskursie. Takim kryterium może być albo prawda albo słuszność albo skuteczność. Ponadto, można mówić o dyskursie ogólnym i dyskursach szcze-gółowych. Próba zbudowania definicji sprawozdawczej (analitycznej) pojęcia „dyskurs” jest narażona na porażkę, gdyż pojęcie to uwikłane jest w wiele kontekstów filozoficznych (od kon-cepcji ontologicznych przez filozofię analityczną po hermeneutykę), które wiążą je z innymi pojęciami, ujmowanymi przede wszystkim intuicyjnie – por. J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze, Kraków 2004, s. 175-183.

44 marcinrOmanOwicz

Analiza przeprowadzona przez J.M. Bocheńskiego doprowadziła go do konstatacji, że autorytetem może być tylko jednostka ludzka18. Problem ten należy rozwiązać poprzez uzmysłowienie sobie, że wyżej wymienione sądy nie działają jako auto-nomiczne, rozumne jednostki (podmioty), lecz sprawują swoje funkcje społeczne poprzez składy orzekające, w których zasiadają sędziowie, czyli konkretne osoby. Autorytet instytucji (sądu) jest pochodną autorytetu sędziów, którzy tworzą oso-bowe zasoby tej instytucji. W drodze personifikacji instytucji sądowych przypi-suje się im w polskiej kulturze prawnej cechę „bycia podmiotem”. Proces owej personifikacji jest zjawiskiem kulturowym, które jest katalizowane przez przyjęte w danej kulturze prawnej mechanizmy działania sądów, jak np. zasada, że uzasad-nienie rozstrzygnięcia sądowego jest sporządzane dla całego składu orzekającego i ma odzwierciedlać stanowisko całości składu, a nie poszczególnych sędziów (z wyjątkiem sytuacji złożenia votum separatum)19.

Pozycja ustrojowa sądów w Polsce, możliwa do zrekonstruowania w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) oraz ustaw ustrojowych poszczególnych sądów i trybunałów, a także wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych20, pozwala na stwierdzenie, że dystrybucja władzy w demokratycznym państwie polskim, wyznaczona przez ustrojowe i proceduralne normy prawne, sytuuje najwyższe sądy i trybunału na pozycji autorytetów deontycznych. Na mocy konkretnych przepisów proceduralnych wykładnia prawa przyjęta przez sądy wyższej instan-cji w procesie drugoinstancyjnej kontroli orzeczeń jest wiążąca dla sądu niższej instancji, który ma ponownie rozpoznać daną sprawę. Ponadto, istnieją prawne narzędzia uchwał Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz ostateczności i powszechności obowiązywania wyroków Trybunału Konstytucyj-nego, które służą ujednolicaniu orzecznictwa poprzez narzucenie przez najwyż-sze sądy i trybunały sformułowanych przez nie interpretacji prawa na sądy lub inne organy władzy publicznej usytuowane niżej w hierarchii instytucjonalnej21. Zatem w toku praktycznego dyskursu prawniczego prawidłowe i potencjalnie

18 Por. J.M. Bocheński, op. cit., s. 217. 19 Personifikacja sądów nie jest zjawiskiem powszechny w skali światowej. W kulturze prawa

amerykańskiego nie dochodzi bowiem do „upodmiotowienia” instytucji sądów w takim stopniu jak w Europie – por. A. Scalia, Mullahs of the West: Judges as Moral Arbiters, tłum. A. Legutko-Dybowska, Warszawa 2009, s. 37. Tekst dostępny na stronie: http://www.rpo.gov.pl/pli-ki/12537879280.pdf, 16 lutego 2015 r.

20 Patrz: ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administra-cyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), ustawa z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyż-szym (Dz. U. z 2002 r. Nr 240, poz. 2052 ze zm.), Konwencja o ochronie praw człowieka i pod-stawowych wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61 poz. 284).

21 Rozbudowaną analizę przepisów prawnych konstytuujących pozycję deontyczną najwyż-szych sądów i trybunałów w polskim porządku prawnym przedstawiam w: M. Romanowicz, The Argument… op. cit., s. 171-177.


pragmatycznie skuteczne jest powoływanie się na poglądy dotyczące wykładni prawa, wyrażone przez najwyższe sądy i trybunały. Argument z ich autorytetu resp. utrwalonej linii orzeczniczej jest zasadnym schematem argumentacyjnym w praktycznym dyskursie prawniczym, gdyż: (a) w sytuacji ponownego rozpoznawania sprawy po uchyleniu orzeczenia taka

wykładnia jest ex lege wiążąca dla sądu niższej instancji, (b) w określonych prawem przypadkach wiążąca dla danych sądów lub organów

władzy publicznej jest wykładnia prawa zaprezentowana w uchwałach Naczel-nego Sądu Administracyjnego lub Sądu Najwyższego oraz rozstrzygnięcie Try-bunału Konstytucyjnego, Trybunału Sprawiedliwości UE lub Europejskiego Trybunału Praw Człowieka,

(c) w sytuacji, gdy sprawa po raz pierwsze jest rozpoznawana przez sąd pierwszej instancji, odwołanie się do utrwalonego poglądu interpretacyjnego sądu wyż-szej instancji – tzw. ustalonej linii orzeczniczej – może działać perswazyjnie na skład orzekający, który może antycypować ewentualne rozstrzygnięcie sądu drugiej instancji w przypadku odwołania się przez jedną ze stron postępowania,

(d) powołania się przez sąd niższej instancji w uzasadnieniu wydanego rozstrzy-gnięcia na argument z utrwalonej linii orzeczniczej sądu nadrzędnego instan-cyjnie może służyć perswazyjnemu oddziaływaniu na skład orzekający sądu wyższej instancji, który może kontrolować wydane rozstrzygnięcia na skutek wniesienia przez jedną ze stron środka odwoławczego. We wszystkich powyższych przypadkach argument z autorytetu osadzony jest

na ontycznej relacji autorytetu deontycznego, bowiem sąd wyższej instancji jest autorytetem deontycznym (P) dla sądu niższej instancji (S) w danej kwestii związa-nej z wykładnią prawa lub oceną stanu faktycznego – tzn. w dziedzinie D, bowiem istnieje zdarzenie Z tego rodzaju, że – po pierwsze – S pragnie, by Z zostało urze-czywistnione – tym zdarzeniem Z jest utrzymanie wydanego orzeczenia sądu niż-szej instancji w mocy, a po drugie – S jest przekonany, że wykonanie przez niego wszystkich nakazów danych przez P z naciskiem, a należących do dziedziny D, jest warunkiem koniecznym urzeczywistnienia owego Z.

Sądy i trybunału wyższej instancji zajmują w praktycznym dyskursie prawniczym nie tylko pozycje autorytetów deontycznych, ale także autorytetów epistemicznych. Jest to następstwem ewolucyjnej zmiany kulturowej, związanej z pytaniem filozo-ficznoprawnym o koncepcję prawa. Wyłaniający się z mocnej krytyki pozytywi-zmu prawniczego, która miał miejsce w drugiej połowie XX wieku, oraz z tzw. zwrotu językowego i zwrotu hermeneutycznego w filozofii, nowy model stosowania prawa, określany mianem „hermeneutycznego paradygmatu stosowania prawa”22,

22 Por. np. A. Kozak, Granice prawniczej władzy dyskrecjonalnej, Kolonia Ltd. 2002, s. 122 i n.; J. Stelmach, Współczesna filozofia interpretacji prawniczej, Kraków 1995, passim; M. Zirk-Sadowski, Prawo a uczestniczenie w kulturze, Łódź 1998, s. 57 i n.; Idem, Uczestniczenie prawników w kulturze, Państwo i Prawo 9/2002, s. 13 i n., J. Stelmach, B. Brożek, op. cit., s. 263-266.

46 marcinrOmanOwicz

eksponuje rolę sędziego-interpretatora. Przeobrażenia te znajdują swoje odzwiercie-dlenie w teorii wykładni prawa. We współcześnie rozwijanym podejściu integrującym różne koncepcje wykładni prawa podkreśla się, że w świetle badań lingwistycznych, kulturoznawczych i prawniczych nie do utrzymania jest obecna w polskiej kultu-rze prawnej zasad clara non sunt interpretanda, zgodnie z którą jasnego prawa nie należy interpretować. Podważenie możliwości zaistnienia obiektywnie „jasnego” prawa, które może być bezpośrednio zrozumiane przez każdy podmioty poznający prawo, doprowadziło do sformułowania zasady omnia sunt interpretanda, która naka-zuje dokonać wykładnię w każdej sytuacji stosowania prawa, a następnie odzwier-ciedlić ją w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia (w ramach tzw. uzasadnienia heurystycznego)23.

We współczesnej praktyce prawniczej prawo nie jawi się już jako gotowy „wytwór” prawodawcy, lecz jako wyzwanie interpretacyjne24. Dystrybucja wła-dzy w demokratycznym państwie prawnym oparta jest na rozwiązaniach, które przyznają władzę interpretacyjną nad prawem sędziom (w pewnych przypadkach także urzędnikom administracji państwowej). Stąd można powiedzieć, że władza sędziowska w swej głębokiej istocie jest władzą nad znaczeniami pojęć praw-nych, co uzasadnia ocenę R. Dworkina, że sędziowie są „książętami prawa”25. Z jednej strony umacnia to pozycję najwyższych sądów i trybunałów jako auto-rytetów deontycznych, a jednocześnie z drugiej strony konstytuuje ich pozycję jako autorytetów epistemicznych. Współcześnie prawo nie jest bowiem „dane” przez prawodawcę, ale raczej „zadane” jako projekt do dokończenia w procesie jego aplikacji. Tym samym sędziowie coraz bardziej są postrzegani jako pod-mioty najbardziej biegłe w ars interpretandi. Proces kulturowego transferu auto-rytetu z osób zasiadających w składach orzekających na instytucję, prowadzi do ugruntowania najwyższych sądów i trybunałów w roli „podmiotów”, do których odwołują się uczestnicy dyskursu prawniczego formułując argumenty z autory-tetu (epistemicznego).

W sytuacji permanentnej niekonkluzywności prawa przy oparciu wyłącz-nie o jego tekst, zasadnym staje się sięgniecie po poglądy sędziów najwyższych sądów i trybunałów (wyrażone w orzecznictwie – tj. utrwalonych liniach orzeczni-czych), którzy mają władzę i - z założenia – najlepsze merytoryczne predyspozy-cje do determinowania prawidłowego rozumienia przepisów prawa, a tym samym

23 Por. M. Zieliński, M. Zirk-Sadowski, Klaryfikacyjność i derywacyjność w integracji polskiej teorii wykładni prawa, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny nr 2/2011, s. 103 i n.

24 Przykładem przedstawionych zmian koncepcji filozoficznej prawa w obrębie polskiej kultury prawnej jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r., K 9/11 wraz ze zdaniem odrębnym prof. S. Wronkowskiej – Jasiewicz, w którym wskazuje się potrzebę realiza-cji zasady omnia sunt interpretanda. Wyrok wraz ze zdaniem odrębnym jest dostępny na stronie: www.trybunal.gov.pl.

25 R. Dworkin, Law’s Empire, Londyn 1986, s. 407 (wyd. pol.: Imperium prawa, Warszawa 2006, s. 409).


prawidłowego ich stosowania. Współcześnie sędziowie są postrzegani jako najlepsi eksperci, tj. najlepiej doświadczeni (w myśl paremii curia novit iura) w kwestii wykładni prawa, która jest warunkiem poznania prawa. Jednocześnie obok wej-ścia w rolę autorytetów epistemicznych za zakresu wykładni prawa, najwyższe sądy i trybunału doznają umocnienia jako autorytety deontyczne, które dzierżą władzę nad znaczeniem przepisów prawa. Przemiany w obrębie filozoficznej kon-cepcji prawa stanowią impuls do przeobrażeń w kulturze prawnej, w której wzra-sta rola podmiotów władnych do dokonywania sądowej wykładni prawa, a więc determinowania znaczenia przepisów prawnych i „domykania” procesu kreowa-nia norm prawnych26.

4. Argument z utrwalonej linii orzeczniczej w praktyce Sądu Najwyższego. Przechodząc do badania praktyki orzeczniczej w zakresie formułowania argumen-tów z utrwalonej linii orzeczniczej, należy uwzględnić powyższe ustalenia: primo – argument z utrwalonej linii orzeczniczej jest jedną z postaci argumentu z auto-rytetu, secundo – relacja autorytetu, do której odwołuje się ten rodzaj argumentu prawnego, jest relacją autorytetu deontycznego lub/i autorytetu epistemicznego.

W przypadku praktyki Sądu Najwyższego analiza orzecznictwa z okresu od 1989 r. do 2004 r. doprowadziła Filipa Przybylskiego-Lewandowskiego do wnio-sku, że pojęcie „linia orzecznicza” nie jest jednoznacznie ujmowane w uzasadnie-niach decyzji sądowych. Najczęściej Sąd Najwyższy wyraża przy pomocy tego pojęcia pewną stałość stanowiska co do (a) podstawy prawnej rozstrzygania pew-nych typów spraw, (b) znaczenia (wykładni) przepisów prawa oraz (c) ustalonych konsekwencji prawnych. Argument z utrwalonej linii orzeczniczej najczęściej sta-nowił przypadek odwołania się przez Sąd Najwyższy do własnego au tory te tu , przy czym Sąd zasadniczo nie wskazywał żadnej konkretnej izby. W jednym przy-padku Sąd Najwyższy wskazał Izbę Karną jako kreatora linii orzeczniczej. W prze-analizowanym przez powyższego autora materiale orzeczniczym Sąd Najwyższy czterokrotnie odwołał się do linii orzeczniczej ukształtowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, a dwa razy do linii zarysowanej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. W trzynastu przypadkach Sąd Najwyższy powołał się na „linię orzeczniczą” bez wskazania żadnego sądu lub trybunału, który byłby jej twórcą.

Sąd Najwyższy odwoływał się do linii orzeczniczych w celach argumentacyj-nych, traktując przy tym argument z linii orzeczniczej jako argument subsydiarny, wspierający inne argumenty przemawiające za daną decyzją sądową (lub jej skła-dowymi w postaci decyzji walidacyjnej, decyzji interpretacyjnej lub decyzji co do konsekwencji prawnych). Skrupulatnie Sąd Najwyższy uzasadniał odejście od dotychczasowej linii orzeczniczej (np. w wyroku z dnia 2 lutego 2002 r., V KKN

26 Szerzej ewolucję koncepcji prawa i jego wykładni, która umacnia pozycję sędziów jako autorytetów epistemicznych, przedstawiam w: M. Romanowicz, Argument z autorytety… op. cit., s. 500-503.

48 marcinrOmanOwicz

309/98, Lex nr 52009) oraz wyrażał postulat zachowania w przyszłości powoły-wanej linii (np. w postanowieniu z dnia 3 lutego 2003 r., II KZ 61/02, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 46). Wskazuje to na aksjologiczne powiązanie zjawiska utrwa-lonych linii orzeczniczych i argumentów odwołujących się do nich z wartością materialnej pewności prawa27.

5. Argument z utrwalonej linii orzeczniczej w praktyce Trybunału Konstytucyj-nego. Szerokie badania empiryczne korpusu orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z lat 1986-2009, zrealizowane przez zespół badawczy w składzie: Tomasz Sta-wecki, Jan Winczorek, Wiesław Staśkiewicz, Marcin Matczak, Krzysztof Kaleta i Marcin Romanowicz, pozwalają poczynić interesującą obserwację: najczęstszym argumentem powoływanym przez polski sąd konstytucyjny dla wykazania trafno-ści wydanego orzeczenia jest argument odwołujący się do w ła snego o r zecz -n i c twa . Uzasadniając operacje interpretacyjne na tekście konstytucji (wykładnię w znaczeniu pragmatycznym) oraz ich rezultat (wykładnię w znaczeniu apragma-tycznym28), Trybunał powoływał się na własne wcześniejsze poglądy wyrażone w orzecznictwie w 12,6% przypadków z podaniem szerszego uzasadnienie dla sformułowania takiego argumentu oraz w 12,4% przypadków bez podania takiego uzasadnienia29. Ogółem Trybunał Konstytucyjny odwał się do własnego autorytetu (poprzez wskazanie własnego orzecznictwa) aż w 25% przypadków wykładni kon-stytucji. W sytuacji wykładni aktów normatywnych innych niż konstytucja, Try-bunał powołuje się na własny autorytet w 10,2% przypadków dla ustaw i 10,1% przypadków dla aktów niższego rzędu, co czyni z argumentu tego typu także naj-częstszą formę argumentacyjną. Jednocześnie argument z autorytetu innych sądów stosowany jest kolejno dla 1,4% i 3,9% przypadków30.

Ogółem odwołanie do własnego autorytetu wystąpiło w 59% orzeczeń, w któ-rych Trybunał Konstytucyjny dokonał wykładni konstytucji, natomiast w aż 78% orzeczeń, w których przeprowadzono wykładnię dowolnego rodzaju aktów nor-matywnych31. Trybunał Konstytucyjny przytacza orzecznictwo innych sądów pol-skich tylko w 1,4% przypadków wykładni konstytucji, a praktycznie nie powołuje się na autorytet Trybunału Sprawiedliwości UE i Europejskiego Trybunału Prawa Człowieka32. O ile wynik ten jest uzasadniony dla dwóch ostatnich autorytetów sądowych, bowiem wykładnia Konstytucji RP nie jest w centrum normatywnych

27 Por. F. Przybylski-Lewandowski, Uwagi o pojęciu „linia orzecznicza”, Gdański Studia Prawnicze, t. XIV, 2005, s. 167-173.

28 Rozróżnienie wykładni w znaczeniu pragmatycznym i apargamatycznym – patrz: M. Zie-liński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2010, s. 43.

29 Por. J. Winczorek, Wzorce wykładni konstytucji w świetle analizy treści uzasadnień orze-czeń Trybunału Konstytucyjnego, (w:) T. Stawecki, J. Winczorek (red.), Wykładnia konstytucji. Inspiracje, teorie, argumenty, Warszawa 2014, s. 402.

30 Por. Ibidem, s. 410.31 Por. Ibidem, s. 421.32 Por. Ibidem, s. 402.


zadań sądu unijnego i sądów międzynarodowych, to w przypadków sądów pol-skich, a w szczególności Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyj-nego, które na podstawie art. 8 Konstytucji RP identyfikują kompetencję do bez-pośredniego stosowania konstytucji, sytuacja prezentuje się inaczej i domaga się swojej interpretacji w zakresie określenia funkcji, jaką pełni argument z własnego autorytetu resp. z własnej linii orzeczniczej w dyskursie sądowym.

6. Funkcja kulturowa argumentu z utrwalonej linii orzeczniczej. Badania prak-tyki orzeczniczej Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego prowadzą do konkluzji, że a rgument z u t rwa lone j l i n i i o rzeczn icze j (będący zawsze formą argumenty z autorytetu) j e s t na jczęśc ie j a rgumentem z własnego au to ry t e tu .

W zależności od konkretnych relacji, które zawiązują się w praktycznym dys-kursie prawniczym pomiędzy Trybunałem Konstytucyjnym i Sądem Najwyższym z jednej strony a różnymi podmiotami (uczestnikami postępowania sądowego, innymi sądami, ustawodawcą ect.) z drugiej, powyższe sądy mogą występować raz w roli autorytetu deontycznego, a innym razem (w innej relacji) w roli auto-rytetu epistemicznego. Pod względem właściwości retorycznych argument z wła-snej linii orzeczniczej ma zatem cha rak t e r m ie szany, tzn. służy jako argu-ment merytoryczny (w momencie występowania danego sądu w relacji autorytetu deontycznego) lub występuje jako argument niemerytoryczny (chwyt erystyczny), poprzez który dany sąd próbuje perswadować swój autorytet epistemiczny uczest-nikom dyskursu prawniczego. W tym ostatnim przypadku argument z własnego autorytetu przeobraża się zasadniczo w argumentum ad ignorantami. Taka specy-fika argumentu z własnej linii orzeczniczej jest pochodną właściwości retorycz-nych argumentu z autorytetu in genere.

Argument z autorytetu najwyższych sądów i trybunałów (ich utrwalonych linii orzeczniczych) może być argumentem merytorycznym (ad rem) w praktycz-nym dyskursie prawniczym, jeżeli spełnia warunek odwoływania się do autorytetu deontycznego33. Jeżeli np. wojewódzki sąd administracyjny ponownie rozpozna-jąc sprawę powołuje się na wykładnię prawa przedstawioną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku, którym tenże sąd uchylił wcześniejsze rozstrzygniecie sądu wojewódzkiego, to argument z autorytetu sądu drugiej instancji jest jak naj-bardziej merytoryczny, bowiem na mocy art. 190 p.p.s.a. ponownie rozpoznając sprawę sąd wojewódzki jest związany wykładnią prawa przeprowadzoną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Norma prawa pozytywnego, pochodząca od deon-tycznego autorytetu prawodawcy, sytuuje sąd wyższej instancji w pozycji podmiotu P w relacji autorytetu deontycznego R, w której sąd niższej instancji na mocy

33 Także argumenty z autorytetu odwołujące się do innych autorytetów deontycznych w dys-kursie prawnych (np. prawodawcy, organu administracji wyższej instancji) uważane są za argu-menty merytoryczne – por. J. Jabłońska-Bonca, Argument… op. cit., s. 110.

50 marcinrOmanOwicz

tej samej normy prawnej jest przedmiotem S – znajduje się bowiem w pozycji „podwładnego” w stosunku do „przełożonego”, tj. sądu kontrolującego jego decy-zję sądową. „Podobnie w sytuacji, gdy adwokat strony, wnosząc pozew do sądu okręgowego, powołuje się na utrwaloną linię orzeczniczą sądów apelacyjnych, to formułuje merytoryczny argument z autorytetu, bowiem można zasadnie antycy-pować reakcję „przełożonego”, tzn. sądu apelacyjnego, na apelację wniesioną od wyroku sądu pierwszej instancji, który bez wskazania silnych argumentów mery-torycznych odstąpił od utrwalonego poglądu sądów apelacyjnych”34.

Szerszym kontekstem interpretacyjnym dla analizowanego zjawiska odwo-ływania się przez najwyższe sądy i trybunały do własnego orzecznictwa35 jest współczesny stan porządku prawnego, który z konstrukcji monocentrycznej prze-szedł w multicentryczną. Skoro najwyższe sądy i trybunały wypełniają swoje orzecznicze kompetencje w warunkach multicentryzmu porządku prawa36, sta-nowiąc wzajemnie dla siebie równoważne, konkurencyjne ośrodki (centra) wła-dzy interpretacyjnej, to odwołania do własnego orzecznictwa stanowią strategię budowania własnej pozycji jako autorytetu deontycznego i epistemicznego. Pro-file strategii argumentacyjnych Trybunału Konstytucyjnego i Sądu Najwyższego, działających w wymiarze wewnętrznym (krajowym) polskiego multicentrycznego porządku prawnego, potwierdza taką tezę. Badania empiryczne wskazały, że Try-bunał Konstytucyjny marginalizuje wypowiedzi innych polskich sądów na temat wykładnia konstytucji, podobnie jak Sąd Najwyższy w przypadku wykładni ustaw. Strategie argumentacyjne obu sądów wydają się być usystematyzowaną praktyką, która służy budowie własnego autorytetu epistemicznego i przypisaniu sobie roli „sądowego eksperta” od konstytucji – w przypadku Trybunału Konstytucyjnego – lub od ustaw – w przypadku Sądu Najwyższego.

Mechanizm perswazyjny argumentu z własnego autorytetu zawiera podwójny wymiar. W dyskursie argumentujący może sformułować argument z autorytetu w oparciu o relację autorytetu, w której sam jest przedmiotem, tak jak czynią to najwyższe sądy i trybunały w dyskursie sądowym. Kierują się one wówczas nadzieją lub presupozycją, że interlokutor (podmiot, do którego adresowany jest

34 M. Romanowicz, Argument z autorytetu… op. cit., s. 505.35 Analogiczne do praktyki argumentacyjnej SN i TK zjawisko w orzecznictwie Naczelnego

Sądu Administracyjnego zaobserwowano w badaniach empirycznych D. Galligana i M. Matczaka – patrz: Strategie orzekania sądowego. O wykonywaniu władzy dyskrecjonalnej przez sędziów administracyjnych w sprawach gospodarczych i podatkowych, Warszawa 2005, s. 26-27.

36 O multicentryzmie porządku prawnego – patrz: E. Łętowska, Multicentryczność współ-czesnego systemu prawa i jej konsekwencje, Państwo i Prawo 4/2005, s. 3-10; Idem, „Multicen-tryczność” systemu prawa i wykładnia jej przyjazna, w: L. Ogiegła, W. Popiołek, M. Szpunar, (red.), Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, Zakamycze 2005, s. 1127-1146. Oryginalnie E. Łętowska pisze o „multicentryczności systemu prawa”, ale przy zdefiniowaniu systemu prawa jako zbioru norm prawnych, ewidentnym staje się, że w kon-cepcji tej przez „centra władzy” pojmuje się instytucje stosujące lub tworzące normy prawne, zatem bardziej adekwatne wydaje się mówienie o multicentryczności porządku prawnego.


argument z własnego autorytetu) albo jest już przedmiotem w tej relacji autory-tetu albo w momencie odbioru komunikatu retorycznego uzna podsuwany mu autorytet i sam zidentyfikuje się jako przedmiot tej relacji. Komunikat taki będzie wówczas odznaczał się „podwójną” siłą perswazyjną: na jednym poziomie będzie skłaniał do uznania podsuwanego autorytetu, na drugim do przyjęcia treści samego komunikatu i tezy, obronie której komunikat służy. Komunikat ten będzie zatem argumentem. Jednakże jego subiektywna skuteczność, czyli wywieranie perswa-zyjnego oddziaływania, będzie zależała od tego, czy interlokutor uzna podsuwany autorytet. Jeżeli tego nie uczyni argument z autorytetu będzie chybiony wzglę-dem danego interlokutora.

Powoływanie się na własne linie orzecznicze może świadczyć o wejściu danego sądu w „multicentryczne współzawodnictwo” o utrzymanie szerokiego „pola nor-matywnego” realizacji własnych kompetencji w porządku prawnym. Trybunał Konstytucyjny i Sąd Najwyższy formułując argumenty z własnego autorytetu, zgodnie z ontologiczną strukturą i mechanizmem oddziaływania tego typu argu-mentu, implementują w nich powyższy podwójny ładunek perswazyjny: na jed-nym poziomie próbują skłonić do uznania sugerowanego autorytetu (samego sie-bie), na drugim do przyjęcia in rem poglądu utrwalonego w linii orzeczniczej, powoływanej w schemacie danego argumentu.

Reasumując, mieszany charakter argumentu z własnego autorytetu (własnej utrwalonej linii orzeczniczej) w uzasadnieniach decyzji sądowych najwyższych sądów i trybunałów oraz wysoka częstotliwość formułowania tego rodzaju argu-mentu, są ściśle powiązane ze specyfiką współczesnego porządku prawnego, opi-sywanego jako multicentryczny. Pozycja ustrojowa Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego czy Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyznaczone przez normy prawa pozytywnego, pozwalają na konstruowanie merytorycznego argu-mentu z własnego autorytetu tylko w sytuacji, gdy z określonymi podmiotami dany sąd znajduje się w relacji deontycznej, tzn. władczej nadrzędności pozwa-lającej na zdecydowanie o zaistnieniu lub nie rezultatów, do których dąży dany podmiot. Sytuacja taka zachodzi w przypadku uczestników postępowania sądo-wego, organów ustawodawczych w przypadku kontroli konstytucyjności aktów normatywnych, organów administracji publicznej w przypadku kontroli legalno-ści wydanych aktów, czy sądów zadających tzw. pytanie prawne. Decyzje sądowe wydane w tych przypadkach, jeżeli zawierają poglądy prawne wsparte odwoła-niem do wcześniejszych decyzji danego sądu, mogą być zasadnie odczytywane jako zawierającego merytoryczne argumenty z własnego autorytetu. Dla innych uczestników dyskursu prawniczego, nie będących w danej sprawie w relacji deon-tycznej (np. dla innych osób niż strony postępowania sądowego) z sądem rozstrzy-gającym daną sprawę, argument z własnej linii orzeczniczej będzie miał poten-cjalnie walor empistemiczny i jako taki będzie adekwatnie postrzegany nie jako argument merytorycznym, ale jako wspomagające wywód argumentacyjny sądu narzędzie erystyczne (perswazyjne).

52 marcinrOmanOwicz

Przechodząc do wniosków końcowych, należy stwierdzić, że rozmiar powszech-nej praktyki osiągnęło zjawisko uzasadnienia swoich decyzji przez podmioty sto-sujące prawo w oparciu o argument z (własnego) autorytetu najwyższych sądów i trybunałów: sądy niższej instancji powołują się na linie orzecznicze sądów wyż-szych instancji, a te stojące najwyżej w hierarchii instytucjonalnej powołują się same na siebie, co pokazują nie tylko powyższe badania nad orzecznictwem Try-bunału Konstytucyjnego i Sądu Najwyższego, ale także lektura orzeczeń Naczel-nego Sądu Administracyjnego i Trybunału Sprawiedliwości UE. Jednocześnie utrwalone linie orzecznicze zdają się pełnić trojaką rolę pragmatyczną w prak-tyce prawniczej: (1) służą jako źródło wykładni prawa, tzn. jako skumulowane akty stosowania prawa stanowią źródło poznania utrwalonych w praktyce sądowej interpretacji określonych przepisów prawa, (2) odznaczając się pewnym stopniem generalności, zdają się ujawniać momenty prawotwórstwa sądowego, (3) powią-zane z wartością pewności prawa służą stabilizacji diachronicznej i ujednoliceniu synchronicznemu praktyki orzeczniczej różnych sądów37.

W przypadku ujmowania linii orzeczniczej jako źródła wykładni prawa, w tym prawotwórczych aktów wykładni, którymi w hermeneutycznym modelu stoso-wania prawa są wszelkie akty wykładni prawa, nawet te ujmowane w myśl kla-sycznych koncepcji wykładni prawa jako przypadki „wykładni literalnej”, powo-ływanie się na wcześniejsze orzeczenia sądowe może być błędne identyfikowane jako przykład aktów stosowania prawa o charakterze precedensowym. Tymczasem adekwatna „teoria cytowań”, czy też jak sugerują wyniki badań empirycznych – „teoria autocytowań” – powinno stwierdzać, że odwołania do utrwalonych linii orzeczniczych nie mają nic wspólnego z prawem precedensowym. Utożsamienie siły perswazyjnej argumentu z utrwalonej linii orzeczniczej z mocą wiążącą pre-cedensów w kulturze common law, gdzie obowiązuje zasada stare decisis et non quieta movere (czyli: „pozostań przy podjętej decyzji”), jest nieuzasadnione. Prawo precedensowe to kwestia obecności w danej kulturze prawnej takich elementów jak: (1) zasady stare decisis, (2) odpowiednich metod rozumowania (indukcji, doktryny per incuriam, wnioskowania per analogiam, dogłębnej analizy podobieństw dwóch spraw w stanie faktycznym, wnioskowania dedukcyjnego odmiennego niż sylo-gizm prawniczy), (3) mechanizmów wyróżniania (distinguishing) i przełamywania (overruling) precedensów, a w końcu (4) umiejętności rozróżniania i operowania ratio decidendi (wiążącej na przyszłość reguły prawnej wyrażonej w precedenso-wym orzeczeniu) i obiter dicta (tez orzeczenia, które nie wiążą na przyszłość)38.

37 Podobnie: E. Bojanowski, Utrwalona linia orzecznicza (kilka uwag na marginesie orzecz-nictwa sądów administracyjnych), (w:) J. Supernat (red.), Między tradycją a przyszłością w nauce prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Janowi Bociowi, Wro-cław 2009, s. 50-54.

38 Por. szczegółowa analiza teoretyczna w: T. Stawecki, Precedens jako zadanie dla nauki prawa, w: A. Śledzińska-Simon, M. Wyrzykowski (red.), Precedens w polskim systemie prawnym, Warszawa 2010, s. 229-265. Także: B.A. Stellman, Reflections of a recovering lawyer: How becoming


Wszystkie powyższe elementy są nieobecne w kulturze prawa polskiego w kon-tekście odwoływania się do utrwalonych linii orzeczniczych najwyższych sądów i trybunałów w praktycznym dyskursie prawniczym. Formułowanie argumentów z utrwalonej linii orzeczniczej w praktyce sądowej służy raczej wielokrotnemu ugruntowaniu pewnych interpretacji przepisów prawnych (wykładni w znaczeniu apragmatycznym), czyli materialnych znaczeń wyrażeń językowych budujących przepisy prawa (teksty prawne). Analiza przeprowadzona przez Marcina Mat-czaka, uwzględniającą koncepcje z zakresu filozofii języka, takie jak semantyka Kripkego-Putnama, ujawnia, że takie ugruntowania znaczeniowe i aktualizowania wcześniejszych interpretacji wyrażeń prawnych, które przybierają formę odwołań do utrwalonych linii orzeczniczych, służą okresowej pewności prawa, ale jedno-cześnie nie niosą z sobą zagrożenia skostnienia prawa. Odstąpienie od dotychcza-sowej linii orzeczniczej i dokonanie ponownego tzw. „chrztu pierwotnego” dla danego wyrażenia, tzn. nadanie mu nowego znaczenia służy ewolucji prawa, która nie wymaga jego tekstualnej zmiany39. Zjawisko odwoływania się do utrwalonych linii orzeczniczych służy zatem diachronicznej stabilności prawa, ale jednocześnie może być narzędziem zapobiegania anachroniczności prawa.

W przypadku funkcji ujednolicenia synchronicznego orzecznictwa przy pomocy argumentu z utrwalonych linii orzeczniczych dotychczasowe badania empiryczne i ich powyższa interpretacja, nawiązująca do mulicentryczności współczesnego porządku prawnego, ujawniają pewne poważne zagrożenie dla kultury prawnej. Najwyższe sądy i trybunały powołując się same na siebie w ramach argumentu z utrwalonych linii orzeczniczych zwykle ignorują dorobek innych sądów, usy-tuowanych na równorzędnych pozycjach instytucjonalnych w ramach multicen-trycznego porządku prawnego. Zaobserwowane dysproporcje nie mogą być wytłu-maczone wyłącznie specjalizacją merytoryczną poszczególnych sądów, bowiem pewne obszary prawa stanowią część wspólną poszczególnych ośrodków sądo-wych, którą muszą kompetencję do wykładni prawa dzielić quad ususm. Pomimo tego poszczególne sądy ujawniają silną tendencję do eksponowania własnej pozycji ośrodka decyzyjnego, przykładowo nawet w domenie wykładni ustaw Trybunał Konstytucyjny w pierwszej kolejności powołuje się na własny autorytety, a nie na orzecznictwo sądów „specjalizujących się” w stosowaniu prawa rangi ustawowej, chociaż sam Trybunał jest instytucjonalnie skonstruowany przez normy prawa jako „ekspert” i „przełożony” w kwestii wykładni konstytucji.

a cognitive psychologist – and (in particular) studying analogical and causal reasoning – changed my views about the field of psychology and law, Chicago-Kent Law Review nr 79(3), s. 1187-1214; F. Schauer w: Why Precedent in Law (and Elswhere) Is Not Totally (or Even Substantially) About Analogy, [w:] C. Dahlman, E. Feteris (red.), Legal Argumentation Theory: Cross-Disciplinary Per-spective, Springer 2013, s. 45-56; M. Romanowicz, The Argument… op. cit., s. 184-185.

39 Por. M. Matczak, Teoria precedensu czy teoria cytowań? Uwagi o praktyce odwołań do wcześniejszych przeczeń sądowych w świetle teorii wielokrotnych ugruntowań, (w:) A. Śledzińska-Simon, M. Wyrzykowski (red.), Precedens w polskim systemie prawnym, Warszawa 2010, s. 99-122.

54 marcinrOmanOwicz

Utrwalone linie orzecznicze, jako źródło wykładni prawa, są postrzegane w dyskursie sądowym jako „wielokrotnie ugruntowane” interpretacje (materialne rozumienia) przepisów prawnych, a zatem argumenty odwołujące się do tych linii, mogą pełnić w uzasadnieniu decyzji interpretacyjnej funkcję tożsamą z powoła-niem się na regułę clara non sunt interpretanda. Skoro w modelu hermeneutycz-nym każdy akt stosowania prawa wymaga wykładni przepisów prawa, zmierzają-cych do uzyskania względnie jednoznacznej normy prawnej40, czy też względnie jednoznacznego wyobrażenia wzorca powinnego zachowania się41, to reguła clara non sunt interpretanda, charakterystyczna dla klaryfikacyjnej teorii wykładni prawa Jerzego Wróblewskiego, podlega wyrugowaniu przez regułę omnia sunt interpre-tanda42. Jednakże obowiązek dokonywania wykładni prawa w każdym procesie stosowania prawa, wyrażony przez normatywne teorie wykładni prawa (takie jak teoria derywacyjna Macieja Zielińskiego, czy też tzw. podejście zintegrowane43), konfrontowany jest w teorii prawa z wymogami ekonomii procesowej44. Nagminna praktyka odwołania się przez sądy w uzasadnieniach wydanych rozstrzygnięć do utrwalonych linii orzeczniczych wydaje się być niejawną formą argumentów z reguły clara non sunt interpretanda, co służyć ma ekonomizacja procesu stoso-wania prawa. Jednakże reguła clara non sunt interpretanda nie odwołuje się do „jasności” kognitywno-lingwistycznej poszczególnych uczestników postępowania, ale rozumiana jest w sposób instytucjonalno-pragmatyczny, tzn.: skoro wykład-nia danego przepisu prawa została już przeprowadzona w przeszłych decyzjach sądowych, a następnie została ugruntowana resp. utrwalona, to w kolejnej sprawie zamiast przeprowadzać ponownie proces wykładni, można odwołać się do utrwa-lonej linii orzeczniczej, będącej „nośnikiem” ugruntowanego rozumienia danych wyrażeń prawnych (czy nawet całych fragmentów tekstów normatywnych)45. Takie odwołanie nie może być oceniane jako oportunistyczne uchybienie się przez sąd od wykładni prawa w sytuacji, gdy takowa jest konieczna dla ochrony słabszej

40 Por. M. Zieliński, Wykładnia prawa … op. cit., s. 251-254. 41 Por. M. Matczak, Tekst prawny jako opis świata możliwego. Rozważania o statucie onto-

logicznym normy prawnej,, 30 stycznia 2015 r., passim42 Por. M. Romanowicz, Clara… vs. omnia…, czyli język a proces stosowania prawa, (w:)

A. Mróz, A. Niewiadomski, M. Pawelec (red.), Prawo, język, etyka, Warszawa, 2010, s. 197-20843 Por. M. Zieliński, M. Zirk-Sadowski, Klaryfikacyjność i derywacyjność.. op. cit., s. 99-111;

M. Zieliński, O. Bogucki, A. Choduń, S. Czepita, B. Kanarek, A. Municzerwski, Zintegrowanie polskich koncepcji wykładni prawa, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny z. 4/2009, s. 23-40.

44 Por. L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2010, s. 54 (gdzie jest mowa o „paraliżu działania instytucji stosujących prawo”, do którego doprowadziłoby konsekwentne stosowanie reguły omnia sunt interpretanda).

45 Na takie możliwe rozumienie reguły clara non sunt interpretanda – rozumienie instytu-cjonalne claritas -zwraca uwagę Marek Zirk-Sadowski w: L. Leszczyński, B. Wojciechowski, M. Zirk-Sadowski, Wykładnia w prawie administracyjnym, (w:) R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), System prawa administracyjnego, Warszawa 2012, s. 157; por. także: T. Grzy-bowski, Spór wokół reguły clara non sunt interpretanda, Państwo i Prawo nr 9/2012, s. 44-56.


strony postępowania46 (np. obywatela w postępowaniu administracyjnym), bowiem powszechna dostępność orzecznictwa najwyższych sądów i trybunałów, pozwala na poznan i e p r awa wszystkim zainteresowanym podmiotom. Jedynie przy lekturze tekstu prawa konieczna staje się lektura orzecznictwa, która poprzez zja-wisko linii orzeczniczych utrwala pewne rozumienia wyrażeń prawnych.

W kontekście powyższych ustaleń wyłania się konkluzja, że preferowanie argumentów z własnego autorytetu (własnych linii orzeczniczych) przez poszcze-gólne najwyższe sądy i trybunału, przy jednoczesnym nagminnym ignorowaniu linii orzeczniczych innych multicentrycznych ośrodków władzy stosowania prawa, prowadzi nieuchronnie do f ragmenta ryzac j i dyskursu prawnego , bowiem w ramach postępowania sądowego danego typu wyłącza się argumenty z innych autorytetów sądowych, a tym samym wyklucza się potencjalnie odmienne inter-pretacje wyrażeń prawnych, które mogły zostać utrwalone w orzecznictwie innych sądów. Ujawnia to swoisty spór autorytetów, który zbyt rzadko ma postać warto-ściowego sporu merytorycznego. Przeważnie polega on na ekskludowaniu poglą-dów innych autorytetów, nie przystających do poglądu własnego. Obserwowana praktyki zdaje się nie tylko nie realizować, ale wręcz przeczyć postulatowi „obo-pólnie przyjaznej wykładni”, który jako tezę normatywną można odnaleźć w kon-cepcji multicentryzmu prawa Ewy Łętowskiej. Jeżeli rzeczywiście można się zgodzić co do multicentryczności porządku prawa jako faktu, to postulat „przy-jaznego” dzielenia wspólnych kompetencji quoad usum wydaje się być zasadny. Takie wspólne dzielenie kompetencji stosowania prawa przez sądy oczywiście nie wyklucza „współzawodnictwa”, jednakże jego zbyt intensywne nasilenie może zaprzeczyć realizacji powyższego postulatu i doprowadzić do fragmentaryzacji dyskursu prawniczego.

Problem nadużywan ia argumentu z własnego autorytetu (własnych linii orzeczniczych), który widoczny jest w zjawiskach: (1) wypierania argumentów merytorycznych przez (nieraz mechaniczne i bezrefleksyjne) odwołania do wła-snych wcześniejszych decyzji sądowych i/lub (b) ekskludowania z argumentacji sta-nowiska innych autorytetów sądowych, powinien być przemyślany z uwzględnie-niem potrzeby zachowania funkcjonalności, spójności i stabilności całego porządku prawnego. Nadużywanie przeanalizowanego argumentu prowadzi do ogranicze-nia merytorycznego dyskursu prawniczego i jego fragmentaryzacji, a zatem jako remedium wskazane wydaje się być podejście bardziej sceptyczne do używania i „ulegania” tej figurze perswazyjnej. Praktycy prawa, w tym sędziowie uzasad-niający swoje władcze decyzje, powinni włożyć więcej wysiłku w konstruowa-nie merytorycznych argumentacji, opartych na bogatszych argumentach niż tylko powołanie poglądu (własnego) autorytetu sądowego.

46 Por. argument etyczny Macieja Zielińskiego przeciwko regule clara non sunt interpretanda w: M. Zieliński, Wykładnia prawa … op. cit., s. 54-58; także: E. Łętowska, Kilka uwag o praktyce wykładni, Kwartalnik Prawa Prywatnego nr 1/2002, s. 54-55.

1. Rola orzeczeń na tle funkcji i zadań Sądu Najwyższegoa) sprawowanie nadzoru judykacyjnego– zabezpieczenie prawidłowości orzekania– zapewnienie zgodności z prawem– rzetelna i ostateczna kontrola wybranych orzeczeń sądów drugiej instancji– wymierzanie sprawiedliwości wtórnym zadaniem Sądu Najwyższegob) ujednolicanie orzecznictwa sądów powszechnych– gwarancja pewności obrotu prawnego– umacnianie poczucia bezpieczeństwa prawnego– w miarę jednakowe interpretowanie i stosowanie przepisów prawa, które są

lub mogą być rozumiane przez sądy niższych instancjic) edukacyjne znaczenie orzecznictwa Sądu Najwyższego– autorytet Sądu oparty na sile i jakości argumentacji– podwyższone standardy wykładni– Sąd Najwyższy jako regulator życia prawnego

2. Znaczenie jednolitości orzeczeń w ramach Sądu Najwyższego– „jednolitość orzecznictwa ma wiele aspektów i nie może być pojmowana

mechanicznie, a w praktyce funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości sta-nowi często raczej postulat niż rzeczywistość. Jednolitość jest wartością samo-istną, odwołuje się do kryteriów sformalizowanych i porównywalnych do pewnego wzorca, ale nie ma dokładnie i jednoznacznie określonego zakresu. Jest kategorią niezależną od poprawności. Orzecznictwo jednolite może być nieprawidłowe oraz odwrotnie, wobec czego należy odrzucić wszystkie sformalizowane metody mające zapewnić jednolitość orzecznictwa, które pozostają w sprzeczności z wymaganiami sprawiedliwego orzekania” (zob. uchwała SN z 5 maja 1992 r., Kw.Pr. 5/92, OSNP 1993, nr 1-2, poz.1)

– zwalczanie niejednolitości orzecznictwa będącej następstwem wadliwego rozumienia prawa jako pierwszoplanowe zadanie Sądu Najwyższego

– jednolitość orzecznictwa sądów uzależniona od jednolitości orzecznictwa samego Sądu Najwyższego

Dr Tadeusz ZembrzuskiKatedra Postępowania Cywilnego

IPC WPiA UW

wpływ uchwał sądu najwyższegO na OrzecznictwO sądów pOwszechnych

58 drtadeuszzemBrzuski

3. Uchwała na tle innych orzeczeń Sądu Najwyższego– rozpoznawanie środków zaskarżenia– podejmowanie uchwał rozstrzygających zagadnienia prawne – podejmowanie tzw. uchwał abstrakcyjnych– uchwała jako szczególna i wyjątkowa forma orzeczeń Sądu Najwyższego

4. Instytucja zagadnień prawnych w postępowaniu cywilnymArt. 390 k.p.c. – jeżeli przy rozpoznawaniu apelacji powstanie zagadnienie

prawne budzące poważne wątpliwości, sąd może przedstawić to zagadnienie do roz-strzygnięcia Sądowi Najwyższemu, odraczając rozpoznanie sprawy. Sąd Najwyższy władny jest przejąć sprawę do rozpoznania albo przekazać zagadnienie do rozstrzy-gnięcia powiększonemu składowi tego Sądu.

Art. 61 i n. ustawy z 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 499 ze zm.

5. Przesłanki pozytywne podjęcia uchwały– zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości– szeroka wykładnia pojęcia „poważnych wątpliwości”– powstanie wątpliwości przy rozpoznawaniu sprawy– charakter prawny zagadnienia (nie odnoszącego się do ustaleń faktycznych)– praktyczna doniosłość lub rozbieżności w praktyce a wątpliwości sądu co do

sposobu jego rozstrzygnięcia– sprecyzowanie i wyjaśnienie wątpliwości sądu przedstawiającego zagadnienie

prawne

6. Przesłanki negatywne związane z odmową podjęcia uchwały– sposób przedstawienia zagadnienia – pytania „do rozstrzygnięcia” a pytania

„do uzupełnienia”– rozbieżność między przedstawionym zagadnieniem a istotą problemu– pytanie o sposób rozstrzygnięcia konkretnej sprawy– przedstawienie zagadnienia prawnego przez sąd w niewłaściwym składzie– zbędność rozstrzygnięcia zagadnienia dla rozpoznania sprawy– uprzednio podjęta uchwała odnośnie do danego zagadnienia – zmiana stanu prawnego

7. Uzasadnianie uchwały– brak zastosowania normy ogólnej z art. 328 § 2 k.p.c.– zagadnienie prawne a okoliczności sprawy i tzw. rys historyczny– odwoływanie się do innych wypowiedzi Sądu Najwyższego lub poglądów

doktryny– brak wpływu koncepcji podnoszonych w nauce prawa na uzasadnianie orze-

czeń

wpływuchwałsądunajwyższegOnaOrzecznictwOsądówpOwszechnych 59

– postulat zwięzłości uzasadniania (§ 96 ust. 3 regulaminu SN) a praktyka sądowa

– postulat ścisłości, precyzji i adekwatności argumentacji– stosowanie języka naukowego (doktrynalnego)– dwie tradycje uzasadniania orzeczeń (szkoła prawnicza d. zaboru rosyj-

skiego vs austriackiego i pruskiego)

8. Znaczenie uchwały– walor publicznoprawny uchwały– tworzenie wzorców jurysdykcyjnych dla sądów powszechnych– charakter prewencyjny i jurysprudencyjny uchwały– związanie wszystkich sądów podejmujących decyzję w danej sprawie– oddziaływanie na praktykę innych sądów i wchodzenie do tzw. obiegu

prawniczego– podjęcie uchwały a wydanie postanowienia o odmowie jej podjęcia– uzasadnianie postanowień o odmowie podjęcia uchwały a wskazanie pra-

widłowego kierunku i sposobu orzekania w sprawie i odnoszenia się do meritum zagadnienia

9. Wnioski – szczególna rola uchwał na tle czynności decyzyjnych Sądu Najwyższego– uchwała jako skuteczne narzędzie ujednolicania judykatury i kształtowania

linii orzeczniczych

SeSja III

moderator Prof. dr hab. Karol WeitzInstytut Prawa Cywilnego

Hanna LitwińczukInstytut Nauk Prawno-Administracyjnych

rOla Orzecznictwa sądów administracyjnych w prOcesie stOsOwania prawa pOdatkOwegO

Rola orzecznictwa sądów administracyjnych w praktyce stosowania prawa podatkowego powinna być rozważona zarówno w kontekście legislacji podatko-wej, jak i w kontekście rozwiązań systemowych dotyczących jego interpretacji.

W zakresie legislacji podatkowej należy wskazać na cechę prawa podatkowego, która wyraża się w tym, że klauzule generalne i zwroty niedookreślone stanowią nieodłączną część konstrukcji prawnopodatkowych. Są tradycyjną techniką pra-wodawczą i nie da się tych zwrotów nigdy całkowicie z przepisów prawa wyeli-minować1. Są one obecne zarówno w ogólnym prawie podatkowym, jak i w usta-wach regulujących poszczególne podatki. Ich celem jest uelastycznienie tekstu prawnego zwłaszcza gdy w grę wchodzą kategorie ekonomiczne, co jest specy-ficzne dla prawa podatkowego. Kategorii tych nie da się precyzyjnie przełożyć na język prawny z uwagi na ich abstrakcyjny i niewymierny charakter, podczas gdy istota prawa podatkowego zakłada dążenie do precyzji w określaniu elementów prawnopodatkowego stanu faktycznego, z którym związane jest z jednej strony opodatkowanie, z drugiej zaś obszar wolny od opodatkowania. Ustawodawca podatkowy zmierza do objęcia opodatkowaniem zjawisk gospodarczych, które zgodnie z celami polityki podatkowej powinny zostać opodatkowane, jednakże dla ich określenia w języku prawnym często stosuje pewne uproszczenia, doko-nuje schematyzacji, niekiedy zaś używa pewnych terminów używanych w dzia-łalności gospodarczej, ale ich nie definiuje, co często rodzi pytanie o znaczenie, jakie mają w kontekście danego uregulowania. Staje się to źródłem wątpliwości interpretacyjnych z uwagi na wieloznaczność słów i zwrotów językowych, które często nie mają jednego znaczenia.

Rola orzecznictwa polega w tym przypadku na wyjaśnieniu sensu i funkcji takich klauzul, zwrotów niedookreślonych i pojęć w tekście prawnym, sprecy-zowaniu kryteriów, które umożliwiają wypełnienie ich treścią, a także określeniu stanów faktycznych, które nie mieszczą się w danym zwrocie niedookreślonym.

Sądy powinny wypełniać te zadania w procesie stosowania prawa nie tylko zgod-nie z dyrektywami interpretacyjnymi, ale także zgodnie z dobrami i wartościami

1 A. Gomułowicz „Podatki a etyka” Warszawa 2013, s. 128.

64 hannalitwińczuk

konstytucyjnie chronionymi, a w pewnych obszarach także zgodnie z prawem unijnym2. W szczególności sądy muszą dokonać rozgraniczenia pomiędzy inte-resem państwa a interesem podatnika, który ma prawo do minimalizacji obciążeń podatkowych w zakresie nie stanowiącym nadużycia wolności unikania opodat-kowania. Szczególnie dla biznesu jest ważne, aby rozgraniczenie to zostało doko-nane we właściwy sposób, pozwalający w pełni uwzględnić jego konstytucyjne i ekonomiczne miejsce3. To w jaki sposób sądy wypełniają treścią takie klauzule, zwroty niedookreślone czy pojęcia niezdefiniowane, kiedy stosują wykładnię inną niż językowa, do jakich zasad się odwołują wpływa na postrzeganie ich roli przez podatników, na przykład, czy przyczyniają się one do stworzenia przekonania, że działalność gospodarcza jest popierana i chroniona lub przeciwnie, że zniechęca się do jej prowadzenia. W tym ostatnim przypadku sądy są krytykowane za zbyt fiskalne podejście.

Daje się jednocześnie zauważyć, że nieco inaczej postrzegane jest orzecz-nictwo sądowe w zakresie podatków, które są w znacznym stopniu zharmonizo-wane. W tym przypadku sądy w doborze właściwych standardów rozstrzygnięcia kierują się właściwą dyrektywą i orzecznictwem TSUE. W literaturze wskazuje się, że nawet pobieżna obserwacja orzecznictwa sądowego w Polsce pozwala na stwierdzenie różnicy w spójności i stopniu akceptowalności rezultatów działalno-ści orzeczniczej w zakresie podatku VAT w znacznej mierze zharmonizowanego i podatków dochodowych, których stopień zharmonizowania jest zdecydowanie mniejszy4. Dlatego też w dalszej części opracowania nie pomijając całkowicie problematyki VAT więcej uwagi poświęcę orzecznictwu dotyczącemu tych obsza-rów prawa podatkowego, w których nie występują lub znacznie rzadziej wystę-pują normy unijne sterujące wykładnią przepisów krajowych (podatki dochodowe, podatek od nieruchomości czy ogólne prawo podatkowe).

W podatkach dochodowych przykładem klauzuli generalnej, która od początku absorbuje znaczącą część orzecznictwa sądowego jest ustawowa definicja kosztów uzyskania przychodów. Zgodnie z jej brzmieniem kosztami uzyskania przychodów są wszelkie koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów, a od 2007 r. także w celu zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem enumera-tywnie wyłączonych. W mojej ocenie dorobek orzeczniczy w tym zakresie należy ocenić pozytywnie. Przeszedł on istotną ewolucję od bardzo rygorystycznego poj-mowania związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy kosztem a przychodem do pojmowania tego związku jako działania zmierzającego do osiągnięcia przychodu bez konieczności pojawienia się rezultatu. W ten nurt wpisuje się także wyod-rębnienie kosztów bezpośrednio i pośrednio związanych z przychodem, a także

2 Tamże 3 D. Galligan, M. Matczak Strategie orzekania sądowego „Sprawne Państwo” Program

Ernst&Young Warszawa 2005, s. 15.4 „Wykładnia i stosowanie prawa podatkowego” pod red. B. Brzezińskiego Warszawa, s. 189.

rOlaOrzecznictwasądówadministracyjnychwprOcesiestOsOwaniaprawapOdatkOwegO 65

kosztów, które mają na celu także zachowanie i zabezpieczenie źródła przychodu. W nowszym orzecznictwie odchodzi się, chociaż jeszcze bardzo ostrożnie, od związku przyczynowo skutkowego i stosuje się wykładnię gospodarczą, która wychodzi z założenia, że podatnik jako podmiot prowadzący działalność gospo-darczą zachowuje się w sposób typowy dla uczestników rynku, dąży do osiągnię-cia zysku, a nie strat lub działa w kierunku zmniejszenia tych strat lub zapobie-żenia im, świadczeń na rzecz osób trzecich dokonuje odpłatnie, produkuje w celu sprzedaży towarów, ponosi ryzyko, które nie powinno być tylko jego problemem, ale powinno być uwzględnione przy ustalaniu wysokości podatku5. Oczywiście ogólna pozytywna ocena trendu orzeczniczego nie stoi w sprzeczności z kry-tyczną oceną wielu orzeczeń, które były jego zaprzeczeniem. Jak wskazuje się w literaturze „15 lat musiało upłynąć, aby sądy administracyjne ponownie przyj-rzały się stosownym przepisom i częściowo przynajmniej dostosowały do nich swoje orzecznictwo. Trzeba przy tym podkreślić, że wskazane wyżej anomalia nie były bynajmniej wynikiem trudności interpretacyjnych jakiejś skomplikowa-nej w swoim kształcie grupy przepisów. Przepisy te były względnie jasne, tyle że orzekano kontra legem”6. Przykładem z kolei terminu, także z obszaru kosztów uzyskania przychodu, którym ustawodawca się posługuje, a którego nie definiuje (poza przykładowym wyliczeniem) to pojęcie reprezentacji. Bogate orzecznictwo sądowe na temat tego pojęcia wskazuje, jak zmieniały się formułowane przez sądy kryteria uznawania wydatków dokonywanych przez podatników za wydatki na reprezentację, powodując u podatników poczucie niepewności i nieprzewidy-walności rozstrzygnięć, jak wielkie trudności miały sądy w doborze właściwych standardów orzekania. Potrzeba było również kilku lat, aby dojść do stwierdzenia, że kryteria te powinny uwzględniać realia gospodarcze i przyjęte w tym zakresie dobre praktyki i obyczaje, bez akceptacji których nie jest możliwe prowadzenia działalności gospodarczej7.

Drugą kategorią na gruncie podatków dochodowych z którą nieustannie konfron-towane jest orzecznictwo, to pojęcie przychodu. Ustawodawca nie definiuje dochodu jako kategorii ekonomicznej, lecz jako nadwyżkę przychodów nad kosztami uzy-skania, a w odniesieniu do przychodów, określa je jedynie poprzez przykładowe wyliczenie. Wynika to, jak była o tym mowa, z niemożności precyzyjnego przeło-żenia tych kategorii na język prawny z uwagi na ich abstrakcyjny i niewymierny

5 Wykładnia…, s. 163.6 Wykładnia…, s. 186.7 Dokonując oceny kwalifikacji wydatków w okolicznościach konkretnej sprawy, zdaniem

Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy kierować się w tym zakresie (brak definicji ustawo-wej) również dynamiczną wykładnią funkcjonalną, spowodowaną zmieniającą się rzeczywistością gospodarczą. To co dawniej mogło zostać uznane za reprezentację, do takiej kategorii nie zosta-nie zaliczone obecnie ze względu na zmieniające się realia prowadzenia działalności gospodarczej, przyjęte w tym zakresie dobre praktyki i obyczaje. Dotyczy to akceptowanych i stosowanych powszechnie zachowań, bez których nie jest możliwe prowadzenie działalności gospodarczej Postanowienie NSA II FPS 7/12 z 8.04.2013

66 hannalitwińczuk

charakter. Wyjaśnienie sensu i treści tych pojęć ustawodawca pozostawił więc organom stosującym prawo, co zresztą nie jest polską specyfiką. I w tym obsza-rze widoczne są problemy sądów z doborem właściwych standardów orzekania, co znalazło w szczególności wyraz w bogatym orzecznictwie na temat uznawania za przychód podatkowy tzw. nieodpłatnych świadczeń. Przykładami, jak określił to jeden z autorów „pościgu sądów administracyjnych za rzekomo osiągniętym przez podatnika dochodem” są orzeczenia dotyczące tzw. niewypłaconej w terminie dywidendy, niepobierania przez członka zarządu wynagrodzenia za pełnione funk-cje wynikające często ze specyficznego modelu biznesowego przyjętego w spółce, imprez integracyjnych, w przypadku których niektóre sądy administracyjne dopa-trywały się nieodpłatnego świadczenia już w samym fakcie potencjalnej możliwo-ści skorzystania z nich przez podatnika. W rezultacie kryteria uznawania nieodpłat-nych świadczeń za przychód określił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 8 lipca 2014 r. (K7/13).W ich świetle założenia przyjmowane w wielu orzeczeniach sądów administracyjnych okazały się błędne i naruszające standardy konstytucyjne. Przy okazji warto wspomnieć, że w sprawie jednej z kategorii nieodpłatnych świadczeń, tzw. pakietów medycznych podjęta została najpierw uchwała w składzie siedmiu sędziów, a następnie uchwała w pełnym składzie Izby Finansowej, do której 6 sędziów złożyło zdania odrębne. Pomimo kontrowersyjnego charakteru wywarła ona wpływ na późniejsze orzecznictwo sądów, a także praktykę organów podat-kowych, które bezrefleksyjne stosowały zawartą w nich argumentację także do innych nieodpłatnych świadczeń.

Należy jednak podkreślić, że rola orzecznictwa sądowego w procesie stoso-wania prawa podatkowego nie ogranicza się tylko do wypełniania treścią klauzul generalnych czy wyjaśniania zwrotów niedookreślonych, które z obiektywnych względów nie mogły być precyzyjnie przełożone na język prawny i ustawodawca posłużył się nimi niejako z konieczności. Rosnąca rola sądów w procesie sto-sowania prawa podatkowego wynika także z innej cechy legislacji podatkowej, a mianowicie dość miernego jej poziomu, z ewidentnych błędów i zaniedbań usta-wodawcy, braku precyzji i staranności przy formułowaniu przepisów prawnych. W rezultacie przepisy podatkowe są obciążone są w znacznym stopniu takimi wadami jak niejasność, sprzeczność, niejednoznaczność, znaczny stopień skompli-kowania, co czyni rolę interpretatora, w tym sądów administracyjnych, niezwykle trudną i odpowiedzialną. Sądy rozstrzygając sprawy podatkowe konfrontowane są z zagadnieniami prawnymi, które nie mają jednego, wynikającego z tekstu praw-nego, oczywistego rozstrzygnięcia. W rezultacie w tych samych prawnopodatko-wych stanach faktycznych zapadają odmienne rozstrzygnięcia, u podstaw których leżą różne standardy i wartości. Przykładem może być problem zakwalifikowania przychodu akcjonariusza spółki komandytowo akcyjnej do określonego źródła przychodu, co zaowocowało aż 4 odmiennymi podejściami sądów administracyj-nych do tego problemu. Ponadto jak wskazuje się w piśmiennictwie, sędziowie rozstrzygając sprawy podatkowe nadal ograniczają się zbyt często do reguł prawa,


a wykorzystują w mniejszym stopniu jego zasady8. Powoduje to znaczną rozbież-ność w orzecznictwie sądowym i coraz większe znaczenie zyskują uchwały podej-mowane w składzie siedmiu sędziów lub nawet w składzie całej Izby. Dopiero one kształtują jednolitą linię orzeczniczą i dają podatnikom jasną wskazówkę, jakich rozstrzygnięć mogą spodziewać się. Nie oznacza to, że uchwała usuwa wątpli-wości interpretacyjne, w istocie ujednolica ona stanowisko sądów poprzez wybór jednego ze stanowisk przez nich prezentowanych.

Można podać przykładowo kilka takich uchwał dotyczących sporów powsta-łych na tle przepisów ordynacji podatkowej. Są to np. na uchwały podjęte na grun-cie przepisów regulujących odpowiedzialność członków zarządu na zobowiązania podatkowe spółki kapitałowej, które obfitują wprost w terminy ustawowe niezde-finiowane lub nieostre, takie jak niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie czy zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej czę-ści. Sądy wielokrotnie zmierzały się z wyzwaniem, jakim było wyjaśnienie sensu przesłanki „właściwego czasu”, czy „znacznej części”.

Warto zwrócić także uwagę na linię orzeczniczą dotyczącą obowiązku informo-wania podatnika przez organ podatkowy o wszczęciu postępowania karnego skar-bowego, co skutkuje nierozpoczęciem lub zawieszeniem biegu terminu przedaw-nienia. W sprawie tej wypowiedział się też Trybunał Konstytucyjny (P 30/11) uznając, że przepis art. 70 par 6 jest niezgodny z konstytucyjną zasadą zaufania do stanowionego przez państwa prawa. W rezultacie wprowadzono do Ordynacji podatkowej przepis art. 70 c wprowadzający taki obowiązek.

Można też wskazać uchwałę NSA9, która zakończyła spór o zastosowanie środka egzekucyjnego w kontekście przerwania biegu przedawnienia, stwierdza-jąc, że zastosowanie środka egzekucyjnego przerywa bieg przedawnienia, gdy zawiadomienie podatnika o jego zastosowaniu nastąpi przed upływem terminu przedawnienia. Z kolei inna uchwała NSA10 zakończyła spór na temat skutków uchylenia postanowienia o nadaniu decyzji nieostatecznej rygoru natychmiastowej wykonalności w odniesieniu do wszczętych czynności egzekucyjnych, stwierdza-jąc, że uchylenie postanowienia o nadaniu decyzji nieostatecznej rygoru natych-miastowej wykonalności i w konsekwencji umorzenie postępowania egzekucyj-nego, powoduje unicestwienie materialnoprawnych skutków zastosowania środka egzekucyjnego, w postaci przerwania biegu terminu przedawnienia.

Kolejnym zagadnieniem rozstrzygniętym w drodze uchwały NSA11 jest dopusz-czalność prowadzenia postępowania w II instancji po przedawnieniu. Sąd wypo-wiedział się w tej kwestii negatywnie.

8 R. Mastalski „….” Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny 2011 z 2, D. Galligan, M. Matczak…, s. 25-26.

9 I FPS 6/12 10 II FPS 6/1211 II FPS 4/13

68 hannalitwińczuk

Bardzo krytyczne przyjęcie ze strony doktryny towarzyszyło natomiast uchwale NSA12 w pełnym składzie Izby, która rozstrzygała problem, czy w rozumieniu ustawy Ordynacja podatkowa jest nadpłatą kwota podatku akcyzowego uiszczona z tytułu sprzedaży energii elektrycznej w sytuacji, w której ten kto ją uiścił nie poniósł z tego tytułu uszczerbku majątkowego. Sąd na tak postanowione pytanie udzielił odpowiedzi negatywnej, jednakże kilku sędziów zgłosiło zdania odrębne. Poprzedzająca uchwałę pełnego składu Izby uchwała siedmiu sędziów rozstrzy-gnęła ten problem odmiennie stwierdzając, że przepisy ordynacji podatkowej doty-czące nadpłaty nie stoją na przeszkodzie zwrotowi nadpłaty w podatku akcyzowym także wtedy, gdy ciężar podatku poniósł nabywca opodatkowanego towaru. Pro-blem ten powstał na tle stanu faktycznego, w którym podatnikami podatku akcy-zowego byli producenci, podczas gdy zgodnie z dyrektywą unijną powinni być nimi dystrybutorzy energii. Producenci zażądali więc zwrotu nienależnie zapła-conego podatku, ale problem tkwił w tym, że to nie oni, lecz konsumenci ponie-śli jego materialny ciężar. Powstał więc spór, czy prawo do zwrotu nadpłaty ma podatnik, który przerzucił podatek na konsumenta, czyli nie uszczuplił on jego majątku. Szczególnie w tym przypadku widoczna była rola sądu polegająca na oparciu rozstrzygnięcia na takich standardach, które pozwoliłyby na właściwe roz-graniczenie interesów państwa- któremu groziły wielomilionowe wypłaty z budżetu na rzecz producentów energii- a interesem podatnika, który opierał swoją argu-mentację na wykładni językowej przepisów Ordynacji podatkowej regulujących pojęcie i zwrot nadpłaty. Sędziowie, którzy zgłosili zdania odrębne podkreślali, że wprowadzenie modelu nadpłaty przewidującego przesłankę poniesienia przez podatnika ciężaru ekonomicznego podatku jako warunku zwrotu nadpłaty wyma-gałoby ingerencji ustawodawcy, stąd wykładnia dokonana przez pełen skład Izby stanowiła przekroczenie dopuszczalnych granic sądowej wykładni jednoznacz-nego przepisu, dopuszczając tym samym i na przyszłość wprowadzanie w drodze wykładni nieprzewidzianych ustawą przesłanek realizacji obowiązków Państwa wobec podatników. Uchwała ta stanowi ciekawy przykład odejścia od powszech-nie akceptowanych reguł wykładni prawa podatkowego w imię ochrony intere-sów fiskalnych państwa.

Należy podkreślić, że niejednolitość linii orzeczniczych ujawnia się także na gruncie ustaw regulujących poszczególne podatki i tu również daje się zaobser-wować rosnąca rola uchwał NSA podejmowanych w składzie siedmiu sędziów. W zakresie podatków dochodowych uchwały siedmiu sędziów były podejmo-wane w takich sprawach jak uznawanie wydatków na podwyższenie kapitału zakładowego za koszty uzyskania przychodów 13, ujmowania straty na sprze-daży wierzytelności brutto czy netto14, uznawania za koszt niezamortyzowanej

12 GPS 1/1113 II FPS 6/1014 I FPS 3/11


części inwestycji w obcym środku trwałych15. Coraz rzadziej zdarza się, że sądy dość szybko wypracują jednolitą linię orzeczniczą, co np. miało miejsce w przy-padku wykładni pojęcia zyski niepodzielone przy przekształceniu spółki kapita-łowej w spółkę osobową, czy sposobu zaliczania w koszty tzw. opłaty wstępnej przy umowie leasingu.

Warto też wspomnieć o imponującym dorobku orzeczniczym dotyczącym poję-cia budowli na gruncie podatku od nieruchomości. Sądy rozpatrywały pod tym kątem różnego rodzaju obiekty takie jak elektrownie wiatrowe, kable telefoniczne, wyrobiska górnicze, infrastrukturę portową przełamując także trudne problemy techniczne i terminologię prawa budowlanego, do których odwołują się przepisy podatkowe. Cechą orzecznictwa sądowego w zakresie podatku od nieruchomości jest także niejednolitość orzecznictwa.

Jak wskazano wyżej, w niniejszym opracowaniu pominięto zasadniczo pro-blematykę orzecznictwa w zakresie podatku VAT, które pozostaje pod znacznym wpływem orzecznictwa TSUE, ale warto chociażby podkreślić ich rolę w stoso-waniu dyrektyw TSUE, które często mają charakter ogólny. Przykładem może być długa lista orzeczeń sądów, w których wskazuje się w jakich okolicznościach faktycznych należy przyjąć, że podatnicy, nabywając towary i usługi, pozostawali w dobrej wierze i bez ich woli i świadomości zostali wciągnięci w przestępczy proceder. TSUE sformułował bowiem ogólną dyrektywę, że jeśli podatnik działał w „dobrej wierze” czyli gdy nie zostanie mu udowodnione, że wiedział lub cho-ciaż powinien wiedzieć, iż transakcja jest wynikiem nadużycia lub przestępstwa, to prawo do odliczenia powinno być zagwarantowane, nawet jeśli faktycznie stał się uczestnikiem przestępczego procederu16.

W podsumowaniu tego wątku należy stwierdzić, że rola orzecznictwa sądo-wego w kontekście polskiej legislacji podatkowej obarczonej takimi wadami jak brak przejrzystości, spójności, precyzji jest nie do przecenienia. Często zarzuca się sądom, że poprawiają lub zastępują ustawodawcę, tworzą normy prawne zamiast dokonywać ich wykładni, orzekają contra legem. Nie wchodząc w polemikę z takimi zarzutami na gruncie konkretnych rozstrzygnięć należy stwierdzić, że w warunkach przyzwoitej legislacji zarzuty takie byłyby z pewnością sporadyczne. Kolejną związaną z tym kwestią jest duża rozbieżność orzecznictwa. Tymczasem jednolitość orzecznictwa gwarantuje realizację zasad konstytucyjnych takich jak zasada zaufania do państwa i stanowionego prawa czy zasada równości. Dlatego też, jak wielokrotnie podkreślano daje się wyraźnie zaobserwować rosnąca rola uchwał NSA podejmowanych w powiększonych składach, których rolą jest usu-nięcie tych rozbieżności. Ukształtowanie się linii orzeczniczej i konsekwentne jej podtrzymywanie przez kolejne składy orzekające niewątpliwie przyczynia się do

15 II FPS 2/1216 Szerzej: Małgorzata Militz „Nowe aspekty badania dobrej wiary u nabywców paliw” Prze-

gląd Podatkowy, nr 8/2014.

70 hannalitwińczuk

przewidywalności rozstrzygnięć, co ma istotne znaczenie z perspektywy podat-ników. Warto jednak przytoczyć także pogląd jednego z autorów, który krytykuje sędziów za to, że w przypadku utrwalenia się określonej linii orzeczniczej, nie są już skłonni dyskutować o prawidłowości przyjętego rozumienia przepisu niezależ-nie od tego, jakie walory intelektualne czy aksjologię to rozumienie prezentuje17. Trzeba zgodzić się z tym poglądem, gdyż wielokrotnie podnoszone w doktrynie zarzuty wobec utrwalonej, ale całkowicie błędnej linii orzeczniczej, rzadko pro-wadzą do jej przełamania18.

Reakcja ustawodawcy podatkowego na problemy z jakimi skonfrontowane jest orzecznictwo sądowe przedstawia się różnie w zależności od stopnia akceptacji określonej linii orzeczniczej. Niekiedy ustawodawca przejmuje dorobek orzecz-niczy (nadaje mu szatę normatywną). Przykładem o przełomowym znaczeniu jest uzupełnienie definicji kosztów uzyskania przychodów o koszty zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodu. W przypadku gdy linia orzecznicza nie jest z punktu widzenia fiskusa korzystna, najczęściej ustawodawca dość szybko reaguje zmieniając przepisy. Przykładem z ostatniej nowelizacji ustaw o podatkach docho-dowych jest wprowadzenie definicji zysków niepodzielonych wobec nieakcepto-wanej interpretacji tego pojęcia przez sądy. Przykładem z kolei braku reakcji usta-wodawcy w sytuacji, w której jest ona niezbędna, jest już wcześniej poruszony problem pojęcia reprezentacji. NSA w postanowieniu odmawiającym ustosunko-wania się do tej kwestii na wniosek prokuratora generalnego stwierdził iż „sądy nie mogą wchodzić w rolę ustawodawcy i ustalać ogólnej reguły prawnej, która dawałaby podstawę do rozstrzygania każdej pojawiającej się sytuacji faktycznej. Podjęcie w przedstawionych wyżej uwarunkowaniach uchwały o charakterze abs-trakcyjnym mogłoby być uważane za przejaw prawotwórstwa”19. Wiele kwestii, z którymi boryka się orzecznictwo administracyjne mogłoby być rozstrzygnięte przez interwencję ustawodawcy, który wykazuje czasami niezrozumiałą wprost bierność. Czasami problem rozstrzyga dopiero wyrok Trybunału konstytucyjnego, jak miało to miejsce ostatnio w przypadku nieujawnionych źródeł dochodów czy nieodpłatnych świadczeń.

Rola orzecznictwa sądowego wiąże się nie tylko ze specyficznymi cechami legislacji podatkowej w zakresie materialnego i ogólnego prawa podatkowego, ale również z funkcjonujących rozwiązań systemowych dotyczących wykładni prawa. Na podstawie regulacji zawartych w ustawie Ordynacja podatkowa (art. 14 b-14 c) podatnik ma prawo wystąpić do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie pisem-nej interpretacji przepisów prawa podatkowego. Podatnik niezadowolony z treści interpretacji ma prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Według

17 Wykładnia, s.188-189.18 Przykładem może być utrwalona linia orzecznicza na tle pojęcia oferta publiczna w rozu-

mieniu art. 52 ust.1 b ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, w odniesieniu do której wypowiedziało się krytycznie wielu praktyków i przedstawicieli nauki.

19 II FPS 7/12


danych Ministerstwa Finansów w latach 2010-2013 wydawano rocznie ponad 30 tysięcy interpretacji indywidualnych, łącznie 139 810. Pewna ich część jest zaskarżana przez podatników do sądów, a przegląd orzecznictwa dowodzi, że sądy znacznie częściej rozpatrują sprawy, które zostały wniesione na skutek zaskarże-nia indywidualnych interpretacji niż decyzji organów podatkowych kończących postępowanie podatkowe. Obecna forma indywidualnych interpretacji podatko-wych jest poddawana krytyce, pojawiają się także głosy ich całkowitego zniesienia. Nie wchodząc w polemikę z tymi argumentami, należy przyznać, że w obecnym stanie prawnym są one nadal ważnym instrumentem realizacji zasady pewno-ści prawa. Nie można zatem nie docenić ich istotnej roli w tym zakresie, także w kontekście znikomej aktywności Ministra Finansów w zakresie wydawania interpretacji ogólnych.

Dr Sławomir ŻółtekKatedra Prawa Karnego

Wydział Prawa i Administracji UW

przeObrażenia semantyczne jakO wynik Orzecznictwa sądu najwyższegO – na przykładzie spraw karnych

Przeobrażenia semantyczny są będąc domeną leksykologii (semantyki diachro-nicznej)1 zdecydowanie wykraczają poza rozważania odnoszące się do prawa2. W swoim pełnym zakresie dotyczą one wszelkich zmian zachodzących w języku ogólnym, na mocy których określone pojęcia zyskują, tracą czy też zmieniają swoją treść3. Opis tego zjawiska uwzględniać musi szereg elementów, tak zwią-zanych z czynnikami, od których zmiany są zależne (przykładowo: upływ czasu, zmiany cywilizacyjne – w tym zmiany w systemie wartości społeczeństwa, zmiany w strukturze ludności, np. zjawiska imigracji i emigracji), rodzajami zmian (zmiany wewnątrz i zewnątrz systemowe4), jak również ze zmianami w ramach samej struktury znaczenia (dotyczącym przesuwania i zastępowania poszczególnych cech znaczeniowych)5. Dość powiedzieć, że sama typologia owych zmian znaczenio-wych jest wielce rozbudowana, zawierając w sobie m.in. wyróżnienia logiczno-re-toryczne, aksjologiczne, przyczynowe, celowościowe, funkcjonalne i empiryczne.

1 Zagadnienie to w szerszym aspekcie czasowym, z uwzględnieniem czynników ewolucyj-nych, jest także przedmiotem zainteresowania glottogenezy (nauki o nabywaniu języka) jak rów-nież ontogenzey (nauki o ewolucji języka) i filogenezy (nauki o ewolucji języka w sensie ścisłym), zob. m.in. S. Wacewicz, Ewolucja języka – współczesne kontrowersje (w:) P. Stalmaszczyk (red.), Metodologie jezykoznawstwa. 1. Ewolucja jezyka. Ewolucja teorii językoznawczych, Łódź 2013, s. 11-26; H. Kurkowska, O zmianach znaczeń wyrazów, Poradnik Językowy, 1949, z. 3, s. 10 i n.; 1; D. Buttler, Rozwój semantyczny wyrazów polskich, Warszawa 1978, passim.

2 Spotkać się przy tym można z twierdzeniami, że ze względu na swoją złożoność nie pod-dają się one systematyzacji, zob. G. A. Kleparski, Kierunki typologiczne w badaniach nad zmianą znaczeniową wyrazów, Bulletin de la Société Polonaise de Linguistique, LV, 1999, s. 78.

3 Dość powszechnie wskazuje się tu na zwężenie znaczenia, rozszerzanie znaczenia, prze-niesienie znaczenia i tzw. inne przypadki, zob. G. A. Kleparski, Kierunki typologiczne w badaniach nad zmianą znaczeniową wyrazów, Bulletin de la Société Polonaise de Linguistique, LV, 1999, s. 81.

4 Powyższy podział wiąże się z założeniem, że zmiana znaczenia może nastąpić na skutek kontekstu, w którym dane słowo zwyczajowo występuje, z czasem nabierając takiego sensu także w innych kontekstach (będzie to przykład zmiany wewnątrz systemowej).

5 Zob. m.in. E. Masłowska, Kształtowanie się wtórnych znaczeń wyrazów pod wpływem obowiązującego w danym społeczeństwie systemu wartości (w:) J. Puzynina, J. Bartmiński (red.), Język a kultura, t. 2, Zagadnienia leksykalne i aksjologiczne, Wrocław 1991, s. 181-185.

74 drsławOmirżółtek

Co więcej, wśród badaczy omawianego zjawiska brak jest zgody odnośnie do wiążącej klasyfikacji przeobrażeń semantycznych6.

Oczywistym jest, że większość zmian semantycznych zachodzi w sposób ode-rwany od problematyki prawa i jego wykładni. Kwestią dyskusji i sporów jest jed-nak, czy dopuszczalna jest zmiana treści aktu prawnego w wyniku ewolucji języka ogólnego (język wszak podlega ustawicznym zmianą). Pozytywne wypowiedzenie się co do tego oznaczałoby zaś, że sądownictwo, w szczególności zaś Sąd Naj-wyższy, może w swoich rozstrzygnięciach stwierdzić zmianę znaczenia pojęcia, co przełoży się na zmianę zakresu normowania, a co w analizowanej perspektywie oznaczać będzie odmienne od dotychczasowego odczytanie znamion lub znamie-nia typu czynu zabronionego. Pójść można jednak jeszcze dalej i zadać pytanie, czy Sąd Najwyższy na skutek zmian interpretacyjnych, nie będących bezpośred-nim efektem przekształceń aktów normatywnych nie nadaje pojęciom znaczeń uprzednio nie odnotowanych w języku powszechnym, prawnym czy prawniczym. Mowa zatem o tzw. normatywizacji znaczeń, tj. przeobrażeniach w znaczeniach pojęć, które wynikają bezpośrednio z orzecznictwa sądowego (wykładni opera-tywnej). Nie można mieć wątpliwości, że zarysowany proces ma miejsce w prak-tyce. Z jednej strony fakt ten przyznawany jest w orzecznictwie Sądu Najwyż-szego (choć rzadko), czego przykładem może stwierdzenie, że „celem właściwego odczytania normy z niego wynikającej, należy sięgnąć po utrwalony, jednolity, jednoznaczny, powszechny oraz autorytatywny sposób jego rozumienia wyrażony w judykaturze Sądu Najwyższego. Uzasadnia to tezę, że w praktyce stosowania ów przepis nabrał takiej właśnie treści”7. Znacznie bogatsze w tym przedmiocie jest orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, warto przytoczyć tu myśl, zgodnie z którą „szczególne znaczenie ma dominujące w orzecznictwie Trybunału Kon-stytucyjnego stanowisko, ugruntowane jednolitą linią orzeczniczą, że »jeżeli okre-ślony sposób rozumienia przepisu ustawy utrwalił się już w sposób oczywisty, a zwłaszcza jeśli znalazł jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego, to należy uznać, że przepis ten – w praktyce swego stosowania – nabrał takiej właśnie treści, jaką odnalazły w nim najwyższe instancje sądowe naszego kraju«” (…) Trybunał Kon-stytucyjny uznaje tym samym, że normatywną treść przepisu nadawać może także praktyka jego stosowania. Ukształtowany w procesie stosowania prawa określony sposób rozumienia przepisu odbiegać może dalece od literalnego brzmienia, jakie nadał mu prawodawca. Organy stosujące prawo, w tym przede wszystkim sądy, mogą w drodze wykładni prawa wydobywać z aktów normatywnych treści nie do pogodzenia z normami, zasadami lub wartościami, których poszanowania wymaga

6 Zob. G. A. Kleparski, Kierunki typologiczne w badaniach nad zmianą znaczeniową wyra-zów, Bulletin de la Société Polonaise de Linguistique, LV, 1999, s. 80.

7 Tak uzasadnienie uchwały z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 13/13 OSNKW 2013, z. 12, poz. 100, zob. także wyrok SN z dnia 5 kwietnia 2013 r., IV KK 401/12, LEX nr 1308161 oraz wyrok SN z dnia 23 maja 2013 r., III KK 102/13, LEX nr 1315620.

przeOBrażeniasemantycznejakOwynikOrzecznictwasądunajwyższegO... 75

Konstytucja. Z tej też racji Trybunał Konstytucyjny uznał za konieczne objęcie swą kognicją także takich treści normatywnych, które zostały niejako twórczo wyprowadzone z aktu normatywnego w drodze jego utrwalonej w sposób oczy-wisty wykładni (…) Przedmiotem kontroli konstytucyjności jest treść, jaką prze-pisy prawa nabrały w drodze utrwalonej praktyki ich stosowania”8. Dodać jesz-cze trzeba, że „Trybunał Konstytucyjny wychodzi z założenia, że równoznaczne z utrwaloną w sposób oczywisty praktyką stosowania przepisu jest dokonanie jego interpretacji przez »najwyższe instancje sądowe naszego kraju«. Jeśli okre-ślony sposób rozumienia przepisu znalazł jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy uznać, że przepis ten nabrał takiej właśnie treści”9. Warto podkreślić, że Trybunał Konstytucyjny wprost stwierdza, że danym przepisom prawnym może zostać przypisane „wskutek ich trwałej, powszechnej i jednolitej wykładni, okre-ślone znaczenie normatywne”10. W szerszej perspektywie można zatem twierdzić o przyjęciu przez Trybunał koncepcji tzw. żyjącego prawa, która da się sprowa-dzić do tezy, że treść normy wynikającej z kontrolowanego przepisu jest taka, jak ją odczytują sądy, w szczególności SN i NSA – o ile sądowe rozumienie przepisu ma charakter stały, powszechny i jednoznaczny11.

Można zarazem wyróżnić dwie zasadnicze grupy sytuacji, w których orzecz-nictwo wtłacza w treść pojęć nowe cechy (obydwie grupy, co do zasady wiązać należy z zastosowaniem wykładni funkcjonalnej przełamującej znaczenie języ-kowe danego pojęcia12), tj.

– przypadki zmian (przekształceń) znaczeń, zazwyczaj chociażby z domyśl-nym odwoływaniem się do potrzeby zapewnienia ochrony skonkretyzowa-nych dóbr13

oraz

8 Tak Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 27 października 2010 r., K 10/08, OTK-A 2010, nr 8, poz. 81.

9 Ibidem, zob. także wyrok TK z dnia 28 października 2003 r., P 3/03, OTK ZU nr 2003, nr 8A, poz. 82 oraz np. orzeczenia TK z dnia 8 maja 2000 r., SK 22/99, OTK ZU 2000 r. nr 4, poz. 107, z dnia 6 września 2001 r., P 3/01, OTK ZU 2001 r., nr 6, poz. 163, z dnia 28 stycznia 2003 r., sygn. SK 37/01, OTK ZU z 2003 r., nr 1A, poz. 3, z dnia 27 października 2004 r., SK 1/04, OTK ZU 2004, nr 9A, poz. 96, z dnia 3 czerwca 2008 r., sygn. K 42/07, OTK ZU 2008, nr 5A, poz. 77.

10 Tak wyrok TK z dnia 18 lipca 2013 r., SK 18/09, OTK ZU 2013 r. nr 6A, poz. 80. wyrok TK z dnia 27 października 2004 r., sygn. akt SK 1/04, OTK ZU 2004, nr 9A, poz. 96.

11 Zob. np. wyrok TK z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt SK 3/11, OTK ZU 2011, nr 10A, poz. 109, wraz z cyt. tam orzecznictwem; zob. też uwagi zawarte w S. Żółtek, M. Wiącek, Nie-konstytucyjność normy ustalonej w drodze orzecznictwa Sądu Najwyższego, w druku.

12 Wyjątek będzie stanowił przypadek, w którym de facto nie będzie możliwości odtworze-nia semantycznego znaczenia nazwy, wobec czego trudno będzie wskazać na dokonanie przeła-mania językowego.

13 W przypadku orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego argumentacja dotyczyć może także zgodności z Konstytucją badanej normy prawnej, co przy wyrokach interpretacyjnych może wiązać się z zawężeniem cech znaczeniowych znamienia czy znamion.


– przypadki doprecyzowania znaczeń, zazwyczaj wiążące się z niemożnością jednoznacznego stwierdzenia, czy dany element rzeczywistości pozajęzy-kowej jest desygnatem znamienia.

Wymaga pokreślenia, że dokonane rozróżnienie należy pojmować w sposób generalny, w praktyce mogą się zdarzyć sytuacje stanowiące wymieszanie powyż-szych przypadków, polegających m.in. na doprecyzowaniu znaczenia w oparciu o dobro prawne. W skonkretyzowanych przypadkach może się również poja-wić problem wyrażający się w pytaniu, czy sąd jedynie usuwa cień semantyczny danego pojęcia, czy dokonuje już zmiany zastanego znaczenia. Granica jest tu płynna i odpowiedź w dużej mierze będzie zależeć od przyjętej argumentacji. Raz jeszcze należy zatem powtórzyć, że powyższy podział ma charakter jedynie ilu-stracyjny a jego zadaniem jest wykazanie dwóch zasadniczych powodów doko-nywania normatywizacji pojęć na drodze orzeczniczej.

W pierwszej grupie zasadniczo zachodzi tzw. nieadekwatność zastanego pojęcia do ratio danej regulacji14. W praktyce częste są przypadki, w których oparcie się przy wykładni o kryterium ochrony dobra prawnego umożliwi przełamanie istniejącego znaczenia językowego. Usprawiedliwienie takiego postępowania będzie się wiązać z argumentem w postaci konieczności realizacji faktycznej ochrony prawnej.

Jako przykład wprowadzenia cechy normatywnej na drodze orzeczniczej przez Sąd Najwyższy, zaakceptowane następnie w orzecznictwie sądów powszechnych, przytoczyć można sądowe rozumienia pojęcia „włamanie” występującego w art. 279 § 1 k.k. Znamię to posiada bardzo bogatą tradycję orzeczniczą, już w latach pięćdziesiątych wskazywano, że jest to pojęcie prawne, tym samym nie będąc okre-śleniem języka powszechnego, co wykluczało, aby jego znaczenie mierzyć słow-nikowo. Przykładowo, w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 1958 r., I K 483/57, OSNPG 1958, z. 8, poz. 15 stwierdzono, że „Pojęcie »włamania« (…) Jest to pojęcie prawne, obejmujące mianowicie usunięcie przeszkody oznaczającej, że wejście do pomieszczenia jest bronione. Błędne jest wobec tego przypuszcze-nie, że do »włamania« potrzeba użycia znacznego wysiłku fizycznego. Wystar-cza usunięcie czegokolwiek, co tworzy odgrodzenie pomieszczenia od świata zewnętrznego i jeśli przez to usunięcie rzeczy odgrodzone stały się bezpośrednio dostępnymi”. W kolejnych latach Sąd Najwyższy podtrzymywał wskazaną tezę, dokonując jednak dalszej normatywizacji rozważanego pojęcia15. W ostatnim czasie

14 W powyższych rozważaniach pominięto przykłady oczywiście błędnej wykładni przejawia-jącej się np. w niedostrzeżeniu przez sąd definicji legalnej. Decyzja taka znajduje uzasadnienie w epizodyczności takich orzeczeń, jak również w braku ich akceptacji w samej judykaturze.

15 Znamię „włamanie” poddano jurydycznej analizie m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 1965 r., I K 28/65, OSNKW 1965/11/138, gdzie stwierdzono, „Pojęcie »włamania« w potocznym jego rozumieniu kojarzy się zazwyczaj z sytuacją, gdy sprawca usuwa za pomocą siły fizycznej przeszkodę materialną chroniącą dostęp do pomieszczenia i zabiera stamtąd rzecz ruchomą. Za ilustrację tak rozumianego włamania może służyć wypa dek, gdy sprawca usuwa zamek w drzwiach garażu i wyprowadza stamtąd samochód, mając swobodny dostęp do urządzeń pozwalających na uruchomienie silnika. W tym wypadku dysponent samochodu zabezpiecza się


zostało ono ponownie przeanalizowane przez Sąd Najwyższy, który stwierdził, że „rozszerzenie interpretacji pojęcia »włamanie« przez przyjęcie, iż włamanie to także niedopuszczenie do załączenia się zabezpieczenia przed nieuprawnionym otwarciem pojazdu mechanicznego, jest z punktu widzenia wykładni zabiegiem noszącym w sobie cechy analogii na niekorzyść sprawcy”16. Rozważania Sądu są tu szczególnie interesujące, gdyż dopuszczono w nich zmianę znaczenia znamion

przed kradzieżą przez zamknięcie garażu. Może on jednak zabezpieczyć się przed kradzieżą także w inny sposób, a mianowicie przez zamknięcie na klucz drzwi samochodu, chroniących dostęp do urządzeń pozwalających na uruchomienie silnika. W obu wypadkach cel działania dysponenta samochodu jest jeden i ten sam: niedopuszczenie nikogo obcego do zadysponowania jego samo-chodem, tak że z punktu widzenia prawnokarnego nie ma żadnej różnicy między sytuacją, gdy sprawca niezamknięty samochód wyprowadza z zamkniętego garażu, a sytuacją, gdy zamknięty samochód wyprowadza z niezabezpieczonego miejsca zaparkowania”. Przytoczyć także należy najczęściej powoływaną przy orzeczniczej analizie znamienia „włamanie” uchwałę Sądu Najwyż-szego z dnia 25 czerwca 1980 r., VII KZP 48/78, OSNKW 1980, z. 8, poz. 65, gdzie wskazano, że „Do zakresu zaś pojęcia włamania, które ma na względzie art. 208 k.k., wchodzi nie tylko zniszczenie lub uszkodzenie przeszkody materialnej będącej częścią konstrukcji lub specjalnym zamknięciem pomieszczenia, utrudniającym dostęp do wnętrza tego pomieszczenia, ale również i wszelkie usunięcie takiej przeszkody przez fizyczne oddziaływanie na nią w jakikolwiek sposób (…) Kradzież z włamaniem zachodzi więc wtedy, gdy jej sprawca zabiera mienie w celu przy-właszczenia w następnie jakiegokolwiek fizycznego oddziaływania i usunięcia w ten sposób prze-szkody materialnej będącej częścią konstrukcji pomieszczenia zamkniętego lub specjalnym zamknięciem tego pomieszczenia, utrudniającym dostęp do jego wnętrza (…) Bezprawne sforso-wanie wymienionych przykładowo przeszkód materialnych – podobnie jak i bezprawne sforso-wanie przeszkód materialnych będących stałymi elementami konstrukcji pomieszczeń (np. w postaci ścian, okien, drzwi, krat, wszelkiego rodzaju zamków, automatów zatrzaskowych) za pomocą fizycznego oddziaływania na nie w jakikolwiek sposób – stanowi włamanie w rozumieniu art. 208 k.k. Sposób pokonania przeszkody materialnej przez sprawcę jest – dla bytu przestępstwa kradzieży z włamaniem – obojętny. Pokonanie takiej przeszkody może być wynikiem działania zarówno za pomocą narzędzi precyzyjnych, skonstruowanych specjalnie dla celów przestępczych, jak i narzędzi prymitywnych, a nawet bez pomocy narzędzi (…) Kradzieżą zwykłą, a nie kradzieżą z włamaniem jest też np. zabór w celu przywłaszczenia samochodu w następstwie wejścia do jego wnętrza bez włamania i zerwania zamknięcia urządzeń blokujących kierownicę, gdyż w takim wypadku brak znamiennego dla włamania „przeniknięcia” do pomieszczenia zamkniętego”. W końcu odnotowania wymaga postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., III KK 358/06, OSNKW 2007, z. 2, poz. 17, gdzie wskazano, że „W piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się powszechnie, że pojęcie »włamania« jest swoistym pojęciem prawnym, którego treść jest ustalana autonomicznie w obszarze prawa karnego, zgodnie z przyjmowanymi regułami wykładni i może odbiegać od jego potocznego rozumienia”; zob. także uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 1966 r., VI KZP 42/66, OSNKW 1967, z. 1, poz. 11 oraz wyrok Sądu Najwyż-szego z dnia 23 lutego 1971 r., V KRN 21/71, LEX nr 21374, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 1979 r., Rw 533/78, OSNKW 1979, z. 3, poz. 26; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 1999 r., V KKN 566/98, Prok. i Pr.-wkł. 1999, nr 7-8, s. 7; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 sierpnia 1985 r. I KR 212/85, OSNKW 1986, z. 11-12, poz. 97; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., II KK 5/03, LEX nr 82307; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2004 r., V KK 144/04, R-OSNKW 2004, poz. 1533; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2010 r., V KK 388/09, OSNKW 2010, z. 9, poz. 82.

16 Zob. postanowienie z dnia 29 października 2012 r., I KZP 11/12, OSNKW 2012, z. 12, poz. 124.


typu czynu zabronionego, co powiązano z upływem czasu i rozwojem cywiliza-cyjnym17, nie godząc się jednak aby zmiana ta miała podstawę wyłącznie funk-cjonalną skierowaną przeciwko interesowi sprawcy (czym Sąd uczynił zadość zakazowi stosowania wykładni funkcjonalnej przełamującej znaczenie językowe na niekorzyść sprawcy).

Jako zaś przykład znamienia, które ewoluowało znaczeniowo w orzecznic-twie Sądu Najwyższego w sprawach karnych, w krótkim okresie przyjmując treść prawnie swoistą, godzi się podać pojęcie „posiadać”, odnoszone do środka odu-rzającego lub substancji psychotropowej na gruncie art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomani (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.). Jednoznacznie w orzecznictwie negowano odwoływanie się do jego znaczenia prawnego przyjętego w prawie cywilnym18, próbowano jednak nadać mu nieza-leżne znaczenie prawnokarne, które polegało na rozróżnieniu stanu posiadania od stanu używania19, w końcu jednak przyjęto znaczenie powszechne (żeby nie powiedzieć potoczne) wskazując, że „posiada” znaczy tyle co „ma”20.

W orzecznictwie karnym Sądu Najwyższego odrzucono również cywilnoprawne rozumienie zwrotu „rozporządzić mieniem” w perspektywie dekodowania normy z art. 286 § 1 k.k., wskazując, że „Cywilnoprawne znaczenie »rozporządzenia mie-niem« nie determinuje wykładni tego pojęcia na gruncie znamion strony przed-miotowej przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k.”, Sąd jednocześnie przy-jął, że zwrot ten ma niezależne „swoiste” prawnokarne rozumienie odpowiadające przedmiotowi ochrony oszustwa. Jak wskazano w wyroku SN z dnia 29 sierpnia

17 Jak wskazano, w przywołanym orzeczeniu „pozostaje jednak zawsze do głębokiego roz-ważenia kwestia, w jakich to przypadkach możliwa jest zmiana treści znamienia czynu zabronio-nego, odbywająca się w drodze wykładni sądowej, niezależnie od ingerencji władzy ustawodaw-czej. Z jednej strony pewność prawa wymaga, aby zmian takich było jak najmniej. Z drugiej strony rozwój cywilizacyjny i idący z nim w parze rozwój technologiczny siłą rzeczy „wtłacza” w znamiona typów czynów zabronionych nowe treści. Ma to często miejsce w przypadku znamion typów, w których dominuje pierwiastek opisowy (tj. dane pojęcie może z czasem zmienić zakres swoich desygnatów). Dopuszczalne wydaje się w przypadku znamion wartościujących (z biegiem czasu mogą ulec zmianie normy, które stanowią podstawy ocen tychże znamion). Nie można tego również wykluczyć odnośnie do znamion, których znaczenie ustalane jest przez odwołanie się świata norm (…) Przez działalność naukową i orzeczniczą mogą też zajść zmiany w interpretacji określonych instytucji prawnych, czy mówiąc inaczej, może zmienić się zakres znaczeniowy pojęcia prawnego, które użyte jest w charakterze znamienia. Jeżeli taka reinterpretacja się upo-wszechni, to oczywiste jest, że znamię prawnokarne nabierze nowego znaczenia, będą to jednak sytuacje stosunkowo rzadkie”.

18 Zob. szerokie rozważania zawarte w uchwale SN (7) z dnia 27 stycznia 2011 r., I KZP 24/10, OSNKW 2011, z. 1, poz. 2

19 Zob. uwagi Sądu Najwyższego zawarte m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 stycznia 2009 r, II KK 197/08, OSNKW 2009, z. 4, poz. 30 czy w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2010 r., V KK 363/09, BPK 2010, nr 2, poz. 1.2.5.

20 Zob. postanowienie SN z dnia 28 października 2009 r., I KZP 22/09, OSNKW 2009, z. 12, poz. 103 oraz uchwałę SN (7) z dnia 27 stycznia 2011 r., I KZP 24/10, OSNKW 2011, z. 1, poz. 2


2012 r., V KK 419/11, OSNKW 2012, z. 12, poz. 133 „odnosi się ono do szeroko postrzeganego stanu majątkowego pokrzywdzonego. Jego niekorzystną zmianę może wywołać rozporządzenie, rozumiane jako każda czynność zadysponowania mieniem, przewidziana przez przepisy prawa, kształtująca określony stan prawny. Czynnością tą może być także rozstrzygnięcie przez sąd w postępowaniu o stwier-dzenie nabycia spadku. Jeśli doszło do pominięcia w postanowieniu sądu osoby uprawnionej do dziedziczenia, na skutek przedstawienia fałszywych dowodów przez sprawcę zmierzającego do osiągnięcia korzyści majątkowej, to taki czyn może sta-nowić tzw. oszustwo sądowe, wypełniające znamiona przestępstwa określonego w art. 286§1 k.k. Jego specyfika polega na tym, że »osobą« wprowadzoną w błąd i dokonującą rozporządzenia mieniem jest sąd, a pokrzywdzoną osoba, względem której orzeczenie sądu wywołuje niekorzystne zmiany w sytuacji majątkowej”21.

Drugi z przypadków orzeczniczej zmiany znaczenia pojęcia będącego znamie-niem wiąże się z jego doprecyzowaniem, co wynika z naturalnej niedoskonałości nazw, tj. z tzw. nieostrości znaczeniowej (cecha ta charakteryzuje większość nazw, także nazw prawnych22). Nazwy takie są zazwyczaj zrozumiałe, jednakże skon-kretyzowany stan faktyczny może rodzić wątpliwości odnośnie do realizacji cechy znaczeniowej charakteryzującej nazwę, która to sama jest również oddana nazwą. Naturalnym jest, że prawodawca tworząc prawo przyjmuje pewne typowe sytuacje faktyczne, używając do tego pojęć, które jego zdaniem jasno je opisują. Jednakże w praktyce pojawić się mogą przypadki szczególne, wcześniej nieprzewidziane (istniejące cechy konstytutywne nie pozwalają przesądzić, czy dany element jest czy nie jest desygnatem nazwy). Innymi słowy, w procesie stosowania prawa, sąd może natrafić na sytuację, która lokuje się w tzw. cieniu semantycznym nazwy (zjawisko to określane jest także jako tzw. „graniczny pas nieostrości znaczenio-wej” czy jako „otwartość tekstowa pojęć”)23. Na skutek istniejącej niejasności sąd

21 Wskazane rozumienie „rozporządzenia mieniem” ma zresztą długą historię, zob. m.in. wyrok SN z dnia 24 września 1932 r., II K 576/32, LEX 390929, wyrok SN z dnia 13 czerwca 1933 r., III K 367/33, LEX 389910; wyrok SN z dnia 10 lipca 1937 r., 2 K 646/37, ZO SN 1938, poz. 30; wyrok SN z dnia 14 lutego 1938 r., 3 K 2466/37, ZO SN 1938, poz. 209; wyrok SN z dnia 5 maja 1960 r., V K 34/60, OSNPG 1960, z. 8-9, poz. 15; postanowienie SN z dnia 29 stycznia 2004 r., I KZP 37/03, LEX nr 140096, wyrok SN z dnia 13 grudnia 2006 r., V KK 104/06, R-OSNKW 2006, poz. 2427; wyrok SN z dnia 14 stycznia 2010 r., V KK 235/09, OSNKW 2010, z. 6, poz. 50; wyrok SN z dnia 10 czerwca 2010 r., IV KK 1/10, LEX nr 590282; wyrok SN z dnia 17 maja 2012 r., V KK 322/11, LEX nr 1212390.

22 Pojęcia zawsze ostre znaczeniowo, tj. niemające cienia semantycznego, to m.in. pojęcia liczbowe (przy braku definicji modyfikujących, każdorazowo będą one mieć znaczenie wynikające z języka powszechnego); W tym przedmiocie, w odniesieniu do semantyki diachronicznej por. klasyfikację nazw zaproponowaną przez F. Dornseiffa, tegoż, Das Problem des Bedeutungswan-dels, Zeitschrift fur Deutsche Philologie 1938 s. 63, zob. także omówienie G. A. Kleparski, Kierunki typologiczne w badaniach nad zmianą znaczeniową wyrazów, Bulletin de la Société Polonaise de Linguistique, LV, 1999, s. 87.

23 Szerzej zob. T. Gilbert-Studnicki, Wykładnia celowościowa, Studia Prawnicze 1985, z. 3-4, s. 62-63, tegoż, Wieloznaczność leksykalna w interpretacji prawniczej, Kraków 1978, s. 138-151


będzie dokonywał oceny, czy zastany stan faktyczny będzie stanowił realizację znamion typu czynu zabronionego. W jednostkowych przypadkach oznaczać to zatem będzie wartościowanie, które wiąże się z płynnym rozróżnieniem znamion deskryptywnych i ocennych. Jednakże w dłuższej perspektywie czasowej, wystę-pujące i powtarzające się niejasności doprowadzić mogą do trwałego doprecyzo-wania znamion, co oznaczać będzie wpływ na zakres i pojmowanie cech je okre-ślających (jak wskazywano, najczęściej przez przyjęcie dodatkowych kryteriów pozwalających na określenie klasy desygnatów)24. Z czasem tak doprecyzowane znamię zaczyna funkcjonować w praktyce.

Liczba znamion, których znaczenie zostało trwale sprecyzowane przez działal-ność orzeczniczą sądów, w szczególności Sądu Najwyższego jest bardzo znaczna, żeby tylko wspomnieć o „podobnym niebezpiecznym przedmiocie25, „mieniu w wielkich rozmiarach”26, „działaniu publicznym”27, czy nawet „człowieku”28

24 Proces wyostrzenia znaczenia jest w językoznawstwie określany jako „specjalizacja”, przeciwstawia się mu „generalizację”, ponadto wyróżnia się jeszcze „metaforyzację” i „metoni-mizację”, które odnoszą się do przesuwania znaczeń.

25 W zakresie przyjęcie uściślających kryteriów podobieństwa, zob. m.in. uchwałę SN z dnia 24 stycznia 2001 r., I KZP 45/00, OSNKW 2001, z. 3-4, poz. 7.

26 W zakresie usunięcia nieostrości przez określenie relacji pomiędzy kryteriami ilościowymi i jakościowymi, zob. m.in. wyrok SN z dnia 25 lipca 1973 r., IV KR 142/73, OSNKW 1974, z. 1, poz. 13; wyrok SN z dnia 27 stycznia 1972 r., IV KR 312/72, OSNPG 1972, nr 4, poz. 50; wyrok SN z dnia 27 lipca 1984 r., IV KR 176/84, OSNPG 1985, nr 3, poz. 34, postanowienie SN z dnia 20 stycznia 1999 r., I KZP 23/98, OSN Prok. i Prawo 1999, nr 3, poz. 6, uchwała SN z 19 lutego 2003 r., I KZP 49/2002, OSNKW 2003, z. 3-4, poz. 24.

27 W zakres usunięcia nieostrości przez odróżnienie miejsca publicznego i działania publicz-nego, zob. m.in. uchwałę SN (7) z dnia 20 września 1973 r., VI KZP 26/73, OSNKW 1973, z. 11, poz. 132; Wyrok SN z dnia 16 listopada 1972 r., I KR 274/72, PiP 1973, nr 12, s. 17. Zob. także wyrok SN z dnia 16 stycznia 1950 r., K 157/49, PiP 1950, z. 5-6, w którym wskazano „Ustawo-dawca polski odstąpił od znanym niektórym obcym ustawodawstwom metody określania znamion publiczności działania, pozostawiając to praktyce sądowej, która też znamiona te ponad wszelką wątpliwość ustaliła. W świetle ustalonego orzecznictwa działanie jest pod względem przedmio-towym publiczne, jeżeli z uwagi na miejsce (…) lub sposób działania mogło ono dojść do wia-domości indywidualnie i liczbowo nie określonej ilości osób (…) przy czym działanie publiczne z uwagi na znamiona wyżej przytoczone, nie traci swojego charakteru działania publicznego z tego powodu, że w rzeczywistości nie doszło ono do wiadomości nieokreślonej ilości osób tj. że znamię publiczności nie jest zależne od tego, czy skutek ten nastąpił”.

28 W perspektywie w jakiej pojęcie to jest nieostre odnośnie do początku ochrony prawno-karnej życia ludzkiego a tym samym dokonania rozróżnienia pomiędzy „dzieckiem poczętym”, a „człowiekiem”, zob. m.in. uchwałę SN z dnia 26 października 2006 r., I KZP 18/06, OSNKW 2006, z. 11, poz. 97, w której wskazano, że „Otwarty charakter pojęcia »człowiek«, stwarzający trudności w sprecyzowaniu jego znaczenia, zwłaszcza przy braku definicji uwzględniającej potrzeby praktyki stosowania prawa – nie pozwala na gruncie prawa karnego na wskazanie takiej cezury w drodze wykładni językowej”, zob. także konkretyzujące rozważania Sądu zawarte w postanowieniu z dnia 30 października 2008 r., I KZP 13/08, OSNKW 2008, z. 11, poz. 90 oraz postanowieniu z dnia 26 marca 2009 r., I KZP 2/09, OSNKW 2009, z. 5, poz. 37; zob. także L. K. Paprzycki, Granice prawnokarnej ochrony życia i zdrowia człowieka na tle uchwały SN z 26 października 2006 r., I KZP 18/06, Prawo i Medycyna 2007 r., nr 3, s. 61.


i „przemocy”29. Co jednak charakterystyczne, także znamiona posiadające defi-nicję legalną, mają cień semantyczny zmuszający do dokonywania niezbędnych wyostrzeń. Nie można zatem wykluczyć, że znamię, które ma nadane cechy norma-tywne przez ustawodawcę, na drodze orzeczniczej uzyska treść bardziej precyzyjną (np. węższą) niżby to wynikało z definicji legalnej stanowiącej jego podstawę. Przykładem mogą być liczne orzeczenia Sądu Najwyższego, w których zajmo-wano się konkretyzowaniem pojęć definiowanych w art. 115 k.k. – w szczególności zob. wypowiedzi Sądu dotyczące rozumienia: osoby pełniącej funkcję publiczną30, funkcjonariusza publicznego31, dokumentu32 czy młodocianego33.

Na zakończenie należy raz jeszcze zauważyć, że większość zmian semantycz-nych zachodzi w sposób niezależny od władzy sądowniczej (czy doktryny prawa)

29 W perspektywie w jakim wyostrzenie znaczenia polega na przyjęciu dla stwierdzenia przemocy określonego stopnia intensywności użytej siły oraz wykluczenia przemocy nie fizycz-nej (np. werbalnej), zob. szerzej uwagi oraz przywołane orzecznictwo w T. Hanausek, Przemoc jako forma działania przestępnego, Kraków 1966, passim; Ponadto w perspektywie rozróżnienia znamion „przemoc” i „przemoc wobec osoby” zob. uchwałę SN z dnia 10 grudnia 1998 r., I KZP 22/98, OSNKW 1999, z 1-2, poz. 2 oraz wyrok SN z dnia 3 lutego 1999 r. V KKN 338/97, Prok. i Pr. – wkł. 1999, nr 7-8, poz. 3, w perspektywie zaś relacji między znamionami „przemoc” i „gwałt” zob. z jednej strony uchwałę z dnia 18 kwietnia 1975 r., VI KZP 47/74, OSNKW 1975, z. 6, poz. 69, uchwałę SN z dnia 16 marca 1999 r., I KZP 32/98, OSNKW 1999, z. 7-8, poz. 47, uchwałę SN z dnia 21 marca 2007 r., I KZP 39/06, OSNKW 2007, z. 4, poz. 30, wyroki SN z dnia 3 września 2008 r., II KK 301/07, R-OSNKW 2008, poz. 1743 oraz II KK 1/08, Biul. PK 2008, z. 11, poz. 5 oraz uchwalę SN (7) z dnia 30 czerwca 2008 r., I KZP 10/08, OSNKW 2008, z. 7, poz. 53 oraz z drugiej uchwałę SN (7) z dnia 17 grudnia 2008 r., I KZP 27/08, OSNKW 2009, z. 1, poz. 1.

30 Zob. m.in. wyrok SN z dnia 26 listopada 2009 r., IV KK 141/09, Prok. i Pr. – wkł. 2010, nr 6, poz. 2.

31 Zob. m.in. postanowienie SN z dnia 25 września 2013 r., I KZP 9/13, OSNKW 2013, z. 10, poz. 85, w którym Sąd Najwyższy analizował definicje legalną funkcjonariusza publicznego w zakresie, w jakim art. 115 § 13 pkt 4 k.k. przewiduję negatywną przesłankę uznania za funk-cjonariusza osobę, która „pełni wyłącznie czynności usługowe”.

32 Zob. min. wyrok SN z dnia 23 maja 20002 r., V KKN 404/09, OSNKW 2002, z. 9-10, poz. 72, postanowienie SN z dnia 16 listopada 2005 r., III KK 51/05, Prok. i Pr. – wkł. 2006, nr 3, poz. 6; szerzej o znaczeniu dokumentu w prawie karnym zob. J. Błachut, Dokument jako przedmiot ochrony prawnokarnej, Warszawa 2011, passim.

33 Zob. uchwałę SN z dnia 20 czerwca 2012 r., I KZP 5/12, OSNKW 2012, z. 8, poz. 79, w której stwierdzono, że „Przepis art. 115 § 10 k.k. zawiera definicję legalną wyrażenia „młodo-ciany”, umiejscowionego w wielu przepisach Kodeksu karnego, w tym w art. 54 § 1. Użycie tej formy objaśnienia wyrażenia ustawowego oznacza, że ustawodawca nakazuje postrzegać sprawcę jako „młodocianego”, według kryteriów ściśle przez siebie określonych, przy stosowaniu wszyst-kich przepisów prawa karnego, w których ono występuje. Nie oznacza to jednak, że nie podlegają odrębnej wykładni szczegółowe określenia użyte w definicji ustawowej. Jednym z nich jest sfor-mułowanie „w czasie orzekania w pierwszej instancji”, odnoszące się do warunku nieukończenia wtedy przez sprawcę 24 lat”, dochodząc w konkluzji do wniosku, iż „Zawarte w art. 115 § 10 k.k. sformułowanie „w czasie orzekania w pierwszej instancji” dotyczy czasu orzekania w tej instancji po raz pierwszy w sprawie. Sprawca, który w tym czasie był młodocianym w rozumieniu art. 115 § 10 k.k., zachowuje ten status do zakończenia postępowania prawomocnym orzeczeniem”.


i wynikają one z szeregu czynników wspomnianych z początku. Może się więc zdarzyć, że sąd dokonując wykładni ustawy, zaznaczy iż dotychczasowe orzecze-nia uległy dezaktualizacji, z uwagi na fakt zmiany znaczenia określonego pojęcia (wspominana wykładnia dynamiczna). Z drugiej strony, może wskazać, że okre-ślony wyraz należy rozumieć w znaczeniu przyjmowanym dotychczas, mimo iż to nie funkcjonuje już w języku powszechnym (również wspominana wykładnia statyczna). Pierwszy przypadek, stanowić będzie odnotowanie zmiany semantycz-nej i jako taki nie będzie się wiązał ze zjawiskiem normatywizacji (sąd odczyta nazwę funkcjonującą powszechnie). Przeciwnie w drugim, zajdzie tu dość spe-cyficzna sytuacja, w którym dotychczasowe znacznie powszechne stanie się zna-czeniem normatywnym (tym samym co najmniej część jego cech znaczeniowych będzie miała charakter prawny), tracąc przy tym walor powszechności. Upraw-nione jest jednak wyrażenie przypuszczenia, że przypadki takie będą stosunkowo rzadkie i co do zasady będą się odnosić do wykładni i stosowania wiekowych aktów prawnych34.

34 Do twierdzenia takiego upoważnia lektura prac z zakresu semantyki diachronicznej, w któ-rych roztrząsa się przypadki zmian znaczeń, następujące w okresach kilkusetletnich, zob. m.in. G. A. Kleparski, Kierunki typologiczne w badaniach nad zmianą znaczeniową wyrazów, Bulletin de la Société Polonaise de Linguistique, LV, 1999, s. 77-91; D. Buttler, Rozwój semantyczny wyrazów polskich, Warszawa 1978, passim.

Dr Krzysztof SzczuckiKatedra Prawa Karnego Porównawczego

Wydział Prawa i Administracji UW

wykładnia sądOwa jakO źródłO błędu cO dO prawa

Jedną z podstawowych przesłanek przypisania odpowiedzialności karnej za zachowanie realizujące znamiona typu czynu zabronionego jest zawinienie. Wina jest tą płaszczyzną oceny karnoprawnej, która wciąż wywołuje liczne spory i kon-trowersje, także dotyczące definicji i katalogu przesłanek pozwalających na przy-pisanie winy oraz wyłączających taką możliwość. Przed nawias prowadzonych sporów można jednak wyjąć przynajmniej dwa elementy wpływające istotnie na charakterystykę omawianego problemu. Wina powinna być rozumiana – nieza-leżnie od tego czy wyczerpuje to zakres jej definicji – jako personalna zarzucal-ność czynu, a więc spełnienie się w konkretnym stanie faktycznym, zwłaszcza w odniesieniu do sprawcy, zespołu przesłanek, które pozwalają na stwierdzenie, iż sprawca jest zdolny do ponoszenia odpowiedzialności za swoje zachowania, a jego procesy poznawcze w chwili czynu prawidłowo odbierały otaczającą go rzeczywistość lub obowiązujący stan prawny. Możliwość, a nawet konieczność przypisania sprawcy odpowiedzialności karnej za wykroczenie przeciwko dobrom chronionym z pomocą prawa karnego ma swoje źródło w godności człowieka zauważonej expressis verbis w art. 30 Konstytucji RP.

Jedną z przesłanek uniemożliwiających przypisanie winy jest błąd, który wyłą-cza lub znacznie ogranicza prawidłową percepcję rzeczywistości lub znajomość stanu prawnego regulującego ten obszar życia społecznego, którego dotyka czyn sprawcy. Definicja błędu bezpośrednio odnosi się do teoriopoznawczej definicji prawdy, która klasycznie rozumiana jest jako zgodność rzeczywistości z naszym sądem o niej. Tym samym błąd polega na zniekształceniu sądu w stosunku do rzeczywistości. Innymi słowy, wytworzony przez człowieka obraz świata, w tym także okoliczności wpływających na odpowiedzialność karną jest niezgodny z sta-nem realnym. Istotną cechą błędu jest to, iż jego zaistnienie powinno być intersu-biektywnie weryfikowalne, a więc możliwe do ustalenia przez inne osoby. W tym sensie samo przekonanie o błędzie w pewnym sensie może być błędem.

Błąd jest powszechnie rozpoznaną w naukach prawnych okolicznością wpły-wającą na ostateczną ocenę prawną badanego stanu faktycznego. Podobnie rzecz ma się w prawie karnym, gdzie jest to jedna z wymienionych wprost okoliczno-ści wyłączających winę. W konsekwencji na gruncie prawa karnego nie znajduje

84 dR kRzysztof szczucki

zastosowania, a przynajmniej nie jako zasada podstawowa, formuła ignorantia iuris nocet. Jest to widoczne właśnie w kontekście konstrukcji błędu co do prawa, z którym wiąże się temat tego opracowania.

Ustawodawca karny wskazuje wprost na trzy rodzaje błędu:błąd co do znamion typu czynu zabronionego (art. 28 k.k.),1. błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność albo winę (art. 29 k.k.),2. błąd co do bezprawności czynu (art. 30 k.k.).3.

Przedmiotem prowadzonych przeze mnie rozważań będzie błąd co do prawa, gdyż pozostaje on w odniesieniu nie do faktów, ale do prawa. Innymi słowy, w przypadku dwóch pozostałych błędów zaburzenia poznawcze następują w rela-cji sprawcy do otaczającego go świata, natomiast w przypadku błędu co do prawa poznanie jest nieprawidłowe w relacji sprawcy do stanu prawnego. Ustawodawca reguluje problematykę błędu co do prawa w sposób następujący: „Nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się przestępstwa w usprawiedliwionej nieświadomo-ści jego bezprawności; jeżeli błąd sprawcy jest nieusprawiedliwiony, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary”. Błąd co do prawa występuje rzadko. Jak wskazuje się w literaturze, może on przybrać postać nieznajomości zakazu, błędnego rozumienia okoliczności kontratypowej, niezrozumienia przepisu oraz mylnego poglądu co do niego (P. Wiatrowski, Dyrektywy wykładni prawa karnego materialnego w judykaturze Sądu Najwyższego, Warszawa 2013, s. 304). Zauważa się jednocześnie, że spośród wymienionych przejawów błędu co do prawa częściej niż z innymi można spotkać się z błędem mającym swoje źródło w nieznajomo-ści treści przepisów rekonstruowanej w sposób przyjęty przez organy stosujące prawo. Innymi słowy, sprawca czynu nie pozostaje w nieświadomości bezprawno-ści danego czynu jako takiego, ale w konkretnym przypadku uznaje swoje zacho-wanie za legalne z powodu innej interpretacji obowiązujących przepisów.

Konieczne do uwzględnienia w analizie zaproponowanego zagadnienia jest także dodatkowe wartościowanie będące konsekwencją zauważonego problemu. Błąd będący wynikiem rozbieżności interpretacyjnych może wynikać z dokona-nej przez organ, np. Sąd Najwyższy, zmiany linii orzeczniczej w odniesieniu do danego przepisu. Tym samym, sprawca realizujący znamiona czynu może nie wie-dzieć, że w chwili jego popełniania sądy rozumieją znamiona danego typu inaczej niż dotąd. Błąd może także polegać na niewiedzy o jakichkolwiek interpretacjach danego przepisu, a tym samym wynikać z samodzielnej interpretacji dokonanej przez sprawcę. W końcu błąd może mieć swoje źródło w rozbieżnych interpreta-cjach występujących w doktrynie i w orzecznictwie, a także brać się z przekona-nia o błędnej wykładni organów stosujących prawo.

Powyższe argumenty wywołują pewne wątpliwości, zwłaszcza w obliczu wska-zywanego wymogu znajomości prawa, także w zakresie wykładni sądowej, w tym szczególnie Sądu Najwyższego. Okolicznością mogącą wpływać na usprawie-dliwienie błędu, nawet gdy przyjmie się konieczność znajomości orzecznictwa, może być wtedy brak jego publikacji lub brak utrwalonej linii orzeczniczej. Jak

wykładniasądOwajakOźródłOBłęducOdOprawa 85

zauważył J. Kochanowski błąd jest usprawiedliwiony, gdy powstał wskutek nie-jasności przepisu, rozbieżności interpretacyjnych albo sprzeczności w systemie prawa (J. Kochanowski, Zagadnienie błędu co do prawa mimo znajomości zakazu, „Państwo i Prawo” 1984, nr 4, s. 97).

Zaproponowana problematyka wykładni sądowej prawa karnego jako źró-dła błędu co do prawa wymaga pogłębionej analizy, zwłaszcza w odniesieniu do wymogu ustalenia czy błąd jest usprawiedliwiony. Konieczne jest zatem zbadanie relacji między zmieniającymi się interpretacjami orzeczniczymi, a obowiązkiem jednostki do aktualizowania swojej wiedzy nie tylko o brzmieniu przepisów, ale także ich interpretacji. Pamiętać należy, że sprawca nie może zwolnić się z odpo-wiedzialności twierdząc, że nie zdawał sobie sprawy z istnienia zakazu. Wyłącze-nie winy może nastąpić tylko, gdy owa nieświadomość jest usprawiedliwiona.

SeSja IV

moderator Prof. UW dr hab. Robert GrzeszczakInstytut Prawa Międzynarodowego

Anna Zawidzka-ŁojekInstytut Prawa Międzynarodowego

wpływ Orzecznictwa trybunału sprawiedliwOści unii eurOpejskiej na zakres zastOsOwania

prawa unijnegO

Zakres zastosowania ratione materiae prawa unijnego determinowany jest brzmieniem przepisów traktatów założycielskich Unii Europejskiej, ale także spo-sobem ich interpretacji przez Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej: TSUE lub Try-bunał), dokonywanej zwłaszcza w odpowiedzi na pytania sądów krajowych, co w istocie oznacza często orzekanie o zgodności przepisów krajowych i praktyki organów krajowych z prawem unijnym.

Zakres materialny prawa unijnego rozszerza się więc wraz z ewolucją prze-pisów traktatowych odnoszących się do kompetencji Unii w kolejnych traktatach rewizyjnych oraz poprzez stosowanie wykładni celowościowej w praktyce Trybu-nał Sprawiedliwości UE, zmierzającej do jak najpełniejszej realizacji celów Unii i umocnienia jej porządku prawnego. W swej praktyce orzeczniczej Trybunał kie-ruje się „duchem Traktatu” i umocnieniem procesu integracji, zwłaszcza w związku z zapewnieniem przestrzegania praw podstawowych „w zakresie prawa unijnego” oraz afirmacją uprawnień obywateli UE. Także realizacja rynku wewnętrznego Unii, czyli obszaru na którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, oznacza istotny wpływ na funkcjonowanie dziedzin należących wyłącznie lub w znacznej mierze do kompetencji państw członkowskich, takich jak np. prawo rodzinne, podatki bezpośrednie, ustroje własności, ochrona własności intelektualnej czy organizacja systemu opieki zdrowotnej. Trybunał Sprawiedli-wości, w odpowiedzi na wątpliwości przedstawiane przez państwa członkowskie, posługuje się najczęściej formułą odwołującą się do konieczności wykonywania kompetencji krajowych w zgodzie z prawem unijnym: „na obecnym etapie roz-woju prawa unijnego [dziedziny te] należą do kompetencji państw członkowskich (…) jednakże „państwa zobowiązane są do wykonywania tej kompetencji zgod-nie z prawem UE, chyba, że chodzi o sytuację wewnętrzną, która nie ma żadnego powiązania z prawem unijnym”1. Towarzyszy temu konsekwentne stosowanie bar-dzo szerokiej interpretacji pojęć o charakterze unijnym (takich jak np. „pracownik”, „środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w wywozie”, czy też

1 Tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-353/06 Stefan Grunkin i Dorothee Regina Paul, Zb. Orz. 2008, s. 7639.

90 annazawidzka-łOjek

„korzyści socjalne i podatkowe” z jednoczesną wąską interpretacją dopuszcza-nych wyjątków od zakazów sformułowanych w Traktacie o funkcjonowaniu UE. Tendencje te, wyraźne i utrwalone w praktyce Trybunału, przyczyniają się do roz-szerzenia zakresu zastosowania prawa unijnego.

Problematyka wpływu orzecznictwa TSUE na zakres zastosowania prawa unij-nego będzie przedstawiona w niniejszym referacie w odniesieniu do dwóch dzie-dzin, w istotny sposób powiązanych ze sobą, mianowicie ochrony praw podsta-wowych i obywatelstwa Unii Europejskiej. W toku wywodów zostanie wskazane, w jaki sposób Trybunał Sprawiedliwości uznał dane sytuacje za objęte zakresem zastosowania prawa unijnego w obszarach należących według państw członkow-skich do ich kompetencji wewnętrznych, poprzez identyfikację elementu unijnego w konkretnych przypadkach lub sformułowanie szczególnych koncepcji takich jak „istota praw przyznanych w związku ze statusem obywatela Unii” (Zambrano2, Rottman3) czy zasad ogólnych, takich jak zasada niedyskryminacji ze względu na wiek (Mangold4, Kücükdeveci5). Zostanie także rozważona kwestia, czy przed realizacją określonej kompetencji przez Unię dana dziedzina objęta jest zastoso-waniem prawa unijnego, innymi słowy czy decydujące znaczenie ma samo przy-znanie Unii kompetencji w określonym obszarze, czy też dopiero jej wykonanie przez instytucje unijne.

W dziedzinie ochrony praw podstawowych należy zwrócić szczególną uwagę na wyroki Trybunału dotyczące zakresu zastosowania praw podstawowych w zna-czeniu ogólnych zasad prawa UE i/lub Karty praw podstawowych UE (dalej: KPP UE) do działań państw członkowskich, w tym najnowsze orzecznictwo TSUE, które nakazuje szeroko rozumieć art. 51 KPP UE, zgodnie z którym Karta odnosi się do sytuacji, w której państwa członkowskie „stosują prawo Unii”. W świetle rzeczonego orzecznictwa ten wymóg ten należy interpretować tak, że KPP UE wiąże państwa członkowskie, gdy działają one „w zakresie zastosowania prawa UE”6. Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż dla sprawdzenia, czy dane uregulowa-nie krajowe mieści się w zakresie zastosowania prawa unijnego należy między innymi zbadać, czy „ma ono na celu wykonanie przepisu prawa Unii, jaki jest charakter tego uregulowania oraz to, czy zmierza ono ku realizacji celów innych niż te objęte prawem Unii, nawet jeżeli może ono w sposób pośredni wpływać na

2 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-34/09 Gerardo Ruiz Zambrano przeciwko Office national de l’emploi (ONEm), Zb. Orz. 2011, s. 1177.

3 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-135/08 Janko Rottman przeciwko Freistaat Bayern, Zb.Orz. s. 1449.

4 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-144/04 Werner Mangold przeciwko Rüdi-ger Helm, Zb. Orz. 2005, s. 9981.

5 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-555/07 Seda Kücükdeveci przeciwko Swedex GmbH & Co. KG, Zb. Orz. 2009, s. 365.

6 Zob. wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach: C-206/13 Cruciano Siragusa p. Regione Sicilia – Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo, dot. niepubl., pkt 21 oraz C-617/10 Åkerberg Fransson, Zb. Orz. 2013, s. 105, pkt 17-19.

wpływOrzecznictwatryBunałusprawiedliwOściuniieurOpejskiej... 91

to ostatnie, a także to, czy istnieją przepisy prawa Unii regulujące daną dziedzinę w sposób szczególny lub mogące mieć dla niej znaczenie”7. Powstaje pytanie, czy test ten jest wystarczająco precyzyjny i czy ma on zastosowanie nie tylko na gruncie interpretacji art. 51 KPP UE. Na tym tle wątpliwości nadal budzą sytu-acje, których wspólny element polega na tym, że TSUE, zamiast stwierdzić że żaden szczegółowy przepis prawa unijnego nie ma zastosowania w stanie fak-tycznym w przedmiotowych sprawach, przeprowadził wnioskowanie odwołując się do zapewnienia przestrzegania praw podstawowych8.

Co się tyczy obywatelstwa UE, interesujące wydaje się prześledzenie linii orzecznictwa odchodzącej od tradycyjnego testu transgranicznego, czyli ścisłego związku statusu obywatela UE z faktycznym wykonywaniem prawa do swobod-nego przepływu w celach ekonomicznych, której kulminacją wydaje się w. wym. wyrok w sprawie Zambrano i próba oceny, czy odwołanie do „istoty praw przy-znanych w związku ze statusem obywatela Unii” powinno zostać ograniczone do przypadków zagrożenia uniemożliwieniem korzystania przez obywatela Unii z prawa do przebywania na terytorium państw członkowskich9.

Bezsporne jest, iż Trybunał Sprawiedliwości bardzo często w swej aktywnej prak-tyce orzeczniczej posługuje się „dùne certaine idée de lÈurope”10, którą promuje odwołując się konsekwentnie do celów i ducha Traktatu. Trybunał, będąc „żywym głosem prawa unijnego”11, niejednokrotnie wręcz ignoruje literalne brzmienie okre-ślonego przepisu, koncentrując się na celu, jaki zamierza uzyskać. Rozumowanie to było jednak wielokrotnie krytykowane jako „zacierające podstawową dla zachod-niego rozumienia prawa granicę pomiędzy tym jakie jest prawo, a jakie powinno być”12. Warto zastanowić się nad tą kwestią z perspektywy z jednaj strony zapew-nienia skuteczności prawa unijnego i ochrony prawnej jednostki, z drugiej zaś posza-nowania kompetencji państw członkowskich oraz ich tożsamości konstytucyjnej.

W przypadkach zasygnalizowanych powyżej rodzi się bowiem pytanie, czy rozszerzająca interpretacja zakresu zastosowania prawa unijnego, jakkolwiek słu-żąca zapewnieniu efektywnego stosowania prawa unijnego i przestrzegania praw podstawowych, nie zmierza jednak w kierunku niezgodnym z zasadą przyznania i czy tego typu praktyka orzecznicza nie zastępuje w sposób nieuprawniony legi-tymizowanego ustawodawcy krajowego.

7 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Siragusa, pkt. 25.8 Wcześniejsze wyroki w sprawach takich jak Mangold, Carpenter (C-60/00 Mary Carpenter

przeciwko Secretary of State for the Home Department, Zb. Orz. 2002, s. 6279) czy Karner (C-71/02 Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbH v Troostwijk GmbH, Zb. Orz. 2004, s. 3025).

9 Por. wyrok w sprawie C-256/11 Murat Dereci i inni przeciwko Bundesministerium für Inneres, Zb. Orz. 2011, s. 11315.

10 P. Pescatore, The Doctrine of Direct Effect: An Infant Disease of Community Law, (1983) 8 ELRev., s. 157.

11 A. Trabucchi, Lèffet “erga omnes” des décisions préjudicielles rendues par la Cour de justice des Communautés europénnes, Reveu trimestrielle de droit européen 1974, s. 79.

12 T. C. Hartley, The Foundations of European Union Law, Oxford University Press 2010.

Dr Piotr BogdanowiczKatedra Prawa Europejskiego, WPiA UW

rOzszerzanie zakresu stOsOwania eurOpejskiegO prawa zamówień publicznych

przez trybunał sprawiedliwOści unii eurOpejskiej

(abstrakt)

Polityka zamówień publicznych musi zagwarantować jak najlepsze wykorzystanie środków publicznych, a rynki zamówień publicznych muszą pozostać otwarte dla całej UE

(Komunikat Komisji „Europa 2020”)

Wartość zamówień publicznych szacuje się obecnie na ponad 16% PKB Unii 1. Europejskiej. W konsekwencji, zamówienia publiczne odgrywają ważną rolę w strategii „Europa 2020” zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020, Strategia na rzecz inteligentnego i zrówno-ważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu” jako jeden z instru-mentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środ-ków publicznych.Aby osiągnąć powyższe cele, w 2014 r. Parlament Europejski i Rada przyjęły 2. nowy pakiet dotyczący zamówień publicznych Ramy prawne obejmują dyrek-tywę 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (uchylającą dyrektywę 2004/18/WE), dyrektywę 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sekto-rach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (uchylającą dyrektywę 2004/17/WE) oraz, po raz pierwszy w historii, dyrektywę w sprawie udzielania koncesji (dyrektywa 2014/23/UE). Państwa członkowskie zostały obowiązane do transpozycji dyrektyw do dnia 18 kwietnia 2016 r.Dyrektywy mają zastosowanie do zamówień, których wartość netto oszacowano 3. na poziomie lub powyżej określonych progów (np. w przypadku zamówień na roboty budowlane jest to ponad 5 mln euro). W ocenie prawodawcy unijnego, zamówienia o wartości poniżej tego progu nie są, co do zasady, przedmiotem zainteresowania wykonawców z innych państw członkowskich. W ocenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („4. Trybunał”), zama-wiający pochodzący z państw członkowskich są jednak zobowiązani do

94 drpiOtrBOgdanOwicz

przestrzegania postanowień i zasad zawartych w Traktacie o funkcjonowa-niu Unii Europejskiej („TFUE”) w każdym przypadku gdy zawierają umowy w ramach zamówień publicznych objęte zakresem TFUE. Wymienione zasady obejmują swobody rynku wewnętrznego oraz zasady ogólne, w szczególności niedyskryminację i równe traktowanie oraz przejrzystość. Znajdują one zastosowanie do zamówień, które są wystarczająco powiązane 5. z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego. W takim przypadku, zdaniem Trybu-nału, pociągają one za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwa-rantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upu-blicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję. W rezultacie, podmioty, które nie są obowiązane do ogłaszania postępowań na podstawie szczegółowych przepisów prawa pochodnego, muszą to robić w oparciu o ogólne przepisy i zasady prawa pierwotnego. W jednym z niedawnych orzeczeń Trybunał orzekł nawet, że okoliczność, iż 6. koncesja nie może przysparzać znacznych przychodów netto lub nienależ-nej korzyści ani wykonawcy, ani zamawiającemu nie pozwala sama w sobie na wyciągnięcie wniosku, iż ta koncesja nie może zainteresować pod wzglę-dem ekonomicznym przedsiębiorstw mających siedzibę w państwach człon-kowskich innych niż to, na którego terenie znajduje się podmiot udzielający koncesji.W niniejszym artykule analizuję w sposób krytyczny dotychczasowe orzecz-7. nictwo Trybunału i wskazuję, iż ze względu na to, że narusza ono zasadę pewności prawa oraz proporcjonalności orzecznictwo to powinno ulec istot-nej zmianie.

Dr Maciej Taborowskiadiunkt Katedra Prawa Europejskiego WPiA, adiunkt INP PAN

„OrzecznictwO trybunału sprawiedliwOści unii eurOpejskiej dOtyczące skutecznOści systemu

prawa unijnegO jakO pOdstawy prawnej dla rOzstrzygnięć sądów krajOwych”

Zagadnienia dotyczące konieczności zapewnienia skuteczności prawu Unii Europejskiej (UE) jako podstawy prawnej oraz uzasadnienia dla przyjęcia okre-ślonych rozwiązań są niezmiennie aktualne i prowadzą często do kontrowersyj-nych, trudnych do zaakceptowania skutków prawnych.

By podać przykład z nieodległej przeszłości, jedną z przyczyn, dla których Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uznał w wydanej 18.12.2014 opinii, że Porozumienie w sprawie przystąpienia UE do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (EKPCz) nie jest zgodne z art. 6 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) był argument, że niektóre rozwiązania zawarte w Porozumieniu mogłyby stanowić zagrożenie dla skuteczności prawa UE (obok zagrożenia dla jednolitości oraz pierwszeństwa prawa UE), jako immanent-nej i szczególnej cechy autonomicznego, unijnego porządku prawnego1.

Problem skuteczności prawa UE jako podstawy prawnej sankcji za brak noty-fikacji przepisów technicznych w zgodzie z dyrektywą 98/342 wzbudził ostatnio również sprzeciw Sądu Najwyższego (SN) w kontekście nienotyfikowanego Komi-sji Europejskiej art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych3. SN wyraził pogląd, że nawet ewentualne przyjęcie, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicz-nego nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić jego stosowania (jako regulacji, do której odsyła art. 107 § 1 k.k.s) z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji, a w efekcie uznać, że nie jest przestępstwem czyn, który na mocy tych przepisów krajowych był zabroniony. Zdaniem SN, obowiązek odmowy nienotyfi-kowanych przepisów krajowych nie wynika bowiem „z żadnego wyraźnego prze-pisu dyrektywy 98/34 [..], ani z żadnej regulacji traktatowej”. Co do zasady jest to

1 Zob. Opinia TS z dnia 18 grudnia 2014 roku 2/13 w sprawie projektu umowy dotyczącej przystąpienia Unii Europejskiej do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawo-wych wolności, dotychczas niepublikowana.

2 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37), zwana dalej „dyrektywą 98/34”.

3 Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz. U. nr 201, poz. 1540, zwana dalej „u.g.h.”.

96 drmaciejtaBOrOwski

prawda, jednak w tym względzie następuje konfrontacja z orzecznictwem TSUE dotyczącym konieczności zapewnienia skuteczności dyrektywie 98/34. Zdaniem TSUE bowiem, nie ma znaczenia prawnego, że dyrektywa 98/34 nie zawiera wprost regulacji prawnych pozwalających na automatyczne wystąpienie sankcji w postaci niestosowalności prawa krajowego nienotyfikowanego na podstawie dyrektywy 98/34. Konieczność odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicz-nych wynika bowiem bezpośrednio z innych zasad prawa UE (tj. zasady skutku bezpośredniego oraz zasady pierwszeństwa prawa UE) w połączeniu z wykładnią art. 8 dyrektywy 98/34 przyjętą przez TSUE. Jak stwierdził TSUE,

„ taki właśnie skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/1894 nie zależy od żadnego wyraźnego przepisu, który by go przewidy-wał. Jak już zostało stwierdzone, bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze pre-wencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli wspólnotowej. Skuteczność tej kontroli jest tym silniejsza, że dyrek-tywę należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji sta-nowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek.”5

Cel w postaci skutecznej kontroli swobodnego przepływu towarów uza-sadnia więc interpretację zawartego wprost w dyrektywie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (art. 8 i 9 dyrektywy 98/34) w taki sposób, że powstaje sankcja niezawarta wprost w tych przepisach. Z uwagi na zasadę skutku bezpo-średniego oraz zasadę pierwszeństwa prawa UE, taka sankcja powinna być stoso-wana przez sądy krajowe z pominięciem stojących temu na przeszkodzie przepi-sów prawa krajowego. W efekcie jednostki naruszające art. 14 ust. 1 u.g.h., choć jest to przepis w świetle polskiego porządku prawnego ważny i obowiązujący, nie mogą być karane za jego naruszenie.

Powyższy sposób argumentowania (tj. konieczność skutecznego osiągnięcia celu zakładanego przez prawo UE) jest typowy dla orzecznictwa TSUE już od lat 60-tych XX w. Już w pierwszych orzeczeniach TSUE podkreślał, że sądom krajo-wym przypada ważna rola w stosowaniu prawa Unii Europejskiej i zapewnianiu jego należytej skuteczności w porządkach prawnych państw członkowskich UE. Rola ta jest naturalnym następstwem specyfiki unijnego porządku prawnego. Jak wynika z wyroku van Gend & Loos6, „Wspólnota7 stanowi nowy porządek prawny

4 Dodać należy, że dyrektywa 83/189 odpowiada w interesującym nas zakresie treści dyrektywy 98/34, która stanowi konsolidację dyrektywy 83/189 – zob. motyw (1) dyrektywy 98/34.

5 Wyrok TSUE w sprawie C-194/94 CIA Security, Zb. Orz. 1996, s. I-2201, pkt 48.6 Wyrok 26/62 N.V. Algemene Transport- en Expeditie – Onderneming van Gend & Loos p. Neder-

landse Administratie der Belastingen, Rec. 1963, s. 3.7 Po wejściu w życie trakatu z Lizbony, zdanie to należy odnosić do UE i do prawa unijnego.

„OrzecznictwOtryBunałusprawiedliwOściuniieurOpejskiej... 97

w prawie międzynarodowym, na rzecz którego państwa ograniczyły [..] swoje prawa suwerenne i którego normy znajdują zastosowanie nie tylko do państw członkow-skich, ale i pochodzących z nich jednostek.” Z tego powodu, TSUE, odwołując się do ducha ówczesnego Traktatu o Europejskiej Wspólnocie Gospodarczej (TEWG) oraz wyznaczonych tym traktatem celów integracyjnych, pomimo braku wyraźnych postanowień i wbrew stanowisku niektórych państw-sygnatariuszy TEWG, ujaw-nił w unijnym porządku prawnym zasadę skutku bezpośredniego o niespotykanym w innych umowach międzynarodowych zasięgu. Zasada ta pozwala jednostkom na egzekwowanie przysługujących im na mocy prawa unijnego uprawnień wprost przed organami krajowymi. Jednym z argumentów przytoczonych przez Trybunał w sprawie van Gend & Loos na rzecz przyznania jednostkom możliwości powo-ływania się bezpośrednio na przepisy prawa unijnego, było umożliwienie w ten sposób, za pośrednictwem sądów krajowych, skutecznej kontroli prawidłowego stosowania prawa unijnego przez państwa członkowskie UE niezależnie od prze-widzianych przez TEWG instytucjonalnych procedur kontrolnych (obecnie art. 258-260 TFUE). W przekonaniu TSUE, procedury traktatowe mogłyby się bowiem okazać w pewnych sytuacjach niewystarczająco skuteczne.

Krajowe organy sądowe powinny otworzyć się na obowiązki wynikające z prawa unijnego. Ten oparty na rządach prawa8 system zawiera zasady pozwala-jące samodzielnie zapewnić jego efektywność w krajowych porządkach prawnych9. Zdaniem TSUE, wraz z wejściem w życie dawnego TEWG powstał na jego pod-stawie autonomiczny porządek prawny ze specyficznym celem, którym jest utwo-rzenie rynku wewnętrznego. Cel ten wymaga ujawnienia (odkrycia, stworzenia) niezbędnych mechanizmów prawnych zabezpieczających jego efektywne osiągnię-cie. W przekonaniu TSUE, wspomniane mechanizmy mogą, acz nie muszą, wyni-kać bezpośrednio z litery traktatu. Mogą też zostać zaczerpnięte z jego ogólnego „brzmienia” czy „ducha”, albo powstać na skutek innych zobowiązań, które traktat nakłada na państwa członkowskie, jednostki lub instytucje unijne. Innymi słowy, mechanizmy, które są niezbędne do osiągnięcia celów traktatu, nie muszą mieć w nim wyraźnej podstawy prawnej10. Wystarczy, że zostaną uznane za konieczne do osiągnięcia celów UE albo do urzeczywistnienia uprawnień przyznanych jed-nostkom na podstawie unijnego porządku prawnego. Co ważniejsze, mechanizmy te powinny zapewniać unijnemu porządkowi prawnemu pełną (praktyczną) efektyw-ność (franc. effet utile, ang. full effectiveness, niem. volle Wirksamkeit)11, a oprócz

8 Zgodnie z art. 2 TUE, UE opiera sie na zasadzie rządów prawa (państwa prawa).9 Zob. wyrok 294/83 Parti écologiste „Les Verts” p. Parlamentowi Europejskiemu, Rec. 1986,

s. 1339, pkt 23.10 Do traktatkowych mechanizmów zapewniających skuteczność prawa unijnego należy zaliczyć

np. procedury z art. 258-260 TFUE oraz procedurę prejudycjalną (art. 267 TFUE).11 Zob. w szczególności wyrok 106/77 Amministrazione delle Finanze dello Stato p. Simmen-

thal SpA, Rec. 1978, s. I-629, pkt 18-23.


tego być efektywne również same w sobie12. Należyta efektywność prawa unijnego (zasada efektywności) w tym znaczeniu zabezpiecza istotę unijnego porządku praw-nego i podstawowe cele integracji (zasada efektywności systemowej). Obowiązek zapewnienia prawu unijnemu należytej efektywności ciąży na podstawie art. 4 ust. 3 TUE (zasada lojalności) na wszystkich organach państw członkowskich, w tym w szczególności na organach sądowych, które zobowiązane są stosować w tym celu wypracowane w orzecznictwie ETS mechanizmy.

Tak rozumiana specyfika unijnego porządku prawnego oraz wymóg zapew-nienia jego pełnej efektywności stanowią oś, wokół której TSUE zbudował z bie-giem lat „trzon” najważniejszych zasad unijnego systemu prawnego niemających bezpośrednich podstaw normatywnych w traktacie (obecnie w TUE i TFUE).

Skuteczność systemowa była powoływana przez TSUE w wyroku Costa usta-nowieniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego13. W wyroku Simmen-thal14, TSUE uznał natomiast, że efektywność prawa unijnego byłaby zagrożona, a fundamenty, na których opiera się Wspólnota (obecnie UE), zakwestionowane, gdyby państwa członkowskie mogły jednostronnie ustanawiać i stosować przepisy niedające się pogodzić z prawem unijnym. W kontekście zasady pierwszeństwa, TSUE odwołał się też do konieczności zapewnienia efektywności postanowie-niom dotyczącym procedury prejudycjalnej. Skuteczność tej procedury zostałaby bowiem ograniczona, gdyby sądy krajowe nie miały możliwości pominięcia prze-pisów krajowych stojących na przeszkodzie pełnej skuteczności prawa unijnego. Sąd krajowy powinien mieć również możliwość pominięcia każdej krajowej prak-tyki legislacyjnej, administracyjnej lub sądowej, jeżeli naraża ona na szwank efek-tywność unijnego porządku prawnego15.

Innym przykładem oddziaływania skuteczności systemowej jest wyrok w spra-wie Factortame I16, w którym TSUE stwierdził, że sąd krajowy rozpatrujący spór, który podlega prawu unijnemu, winien mieć możliwość zarządzenia środków tymczasowych w celu zapewnienia całkowitej skuteczności przyszłemu orzecze-niu w przedmiocie istnienia uprawnień dochodzonych na podstawie prawa unij-nego. Inaczej pełna efektywność prawa unijnego oraz procedury prejudycjalnej zostałaby osłabiona. W wyroku Rheinmühlen17 TSUE stwierdził zaś, że procedura

12 Trybunał niekiedy odwołuje się także do konieczności zapewnienia pełnej skuteczności mechanizmów, które same w sobie służą zapewnianiu efektywności prawa unijnego. Dotyczy to np. procedury prejudycjalnej – tak, dla przykładu, wyrok Simmenthal, pkt. 19-20, w którym TSUE odwołał sie do skuteczności postanowienia art. 177 TEWG (obecnego art. 267 TFUE).

13 Wyrok 6/64 Flaminio Costa p. Ente Nazionale Energia Elettrica (ENEL), Rec. 1964, s. 1141, pkt 3.

14 Wyrok Simmenthal, pkt. 17-18 oraz 21-23.15 Ibidem, pkt. 19-23.16 Wyrok C-213/89 The Queen p. Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd

i in., Rec. 1990, s. I-02433, pkt. 21-22.17 Wyrok 166/73 Rheinmühlen-Düsseldorf p. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Fut-

termittel, Rec. 1974, s. 33, pkt. 2-3.


prejudycjalna daje sędziom krajowym możliwość, by rozwiązać trudności, które mogą wyniknąć z konieczności zapewnienia pełnej skuteczności prawu unijnemu w ramach porządków prawnych państw członkowskich. Zdaniem TSUE, każda luka w tak skonstruowanym systemie mogłaby podważyć efektywność przepisów pierwotnego i wtórnego prawa unijnego. Dlatego norma krajowa, która wiąże sądy niższej instancji oceną prawną dokonaną przez sądy wyższej instancji, nie może odebrać tym pierwszym prawa do zwrócenia się do TSUE z pytaniami dotyczą-cymi wykładni prawa unijnego18. Sąd krajowy, niezależnie od ograniczeń przewi-dzianych w prawie krajowym, powinien mieć możliwość zwrócenia się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Stosując sposób rozumowania oparty na konieczności zapewnienia pełnej efek-tywności unijnemu porządkowi prawnemu, TSUE ustanowił obowiązek państw do wynagrodzenia szkody powstałej na skutek naruszenia prawa unijnego przez organy krajowe. W orzeczeniu w sprawie Francovich stwierdził, że zasada odpowiedzialności odszkodowawczej państw, choć nieprzewidziana w Traktacie, jest nieodłącznym ele-mentem porządku prawnego stworzonego na podstawie traktatów unijnych19. Trybu-nał powtórzył też argumenty dotyczące specyfiki unijnego porządku prawnego oraz roli sądów krajowych w zapewnianiu skuteczności norm prawa unijnego i ochrony uprawnień jednostek. Następnie doszedł do wniosku, że brak możliwości uzyska-nia przez jednostki odszkodowania w przypadku spowodowania uszczerbku dla ich uprawnień poprzez naruszenie prawa unijnego, które może być przypisane państwu członkowskiemu, prowadziłoby do podważenia pełnej skuteczności norm unijnych oraz osłabienia ochrony praw, których są one źródłem. Co ciekawe, także ustano-wione przez Trybunał minimalne wymogi odnoszące się do przesłanek odpowiedzial-ności odszkodowawczej państwa wymagane są przez „pełną skuteczność” przepisów prawa unijnego20. Argumenty dotyczące efektywności unijnego porządku prawnego przesądziły również w wyroku Brasserie du Pêcheur o ustanowieniu, wbrew prawu krajowemu państw zaangażowanych w postępowanie (Niemcy, Wielka Brytania), odpowiedzialności odszkodowawczej w razie naruszenia przepisów unijnych przez krajowe organy legislacyjne21. Na marginesie należy też wspomnieć tym, że w now-szym orzecznictwie TSUE, zasada efektywności systemowej zastosowana została również jako uzasadnienie dla ustanowienia odpowiedzialności odszkodowawczej jednostek w orzeczeniach Courage22 i Manfredi23.

18 Zob. też wyrok C-210/06 CARTESIO Oktató és Szolgáltató bt., Zb. Orz. 2008, s. I-09641. 19 Wyrok Francovich, pkt 35.20 Ibidem, pkt 39. 21 Wyrok Brasserie du Pêcheur, pkt. 20, 31, 39 oraz 52.22 Zob. wyrok C-453/99 Courage Ltd p. Bernard Crehan oraz Bernard Crehan p. Courage Ltd

and Others Courage, Rec. 2001, s. I-06297, pkt 26.23 Zob. wyrok w połączonych sprawach C-295/04 do C-298/04 Vincenzo Manfredi p. Lloyd

Adriatico Assicurazioni SpA (C-295/04), Antonio Cannito p. Fondiaria Sai SpA (C-296/04) i Nicolò Tricarico (C-297/04) i Pasqualina Murgolo (C-298/04) p. Assitalia SpA., Zb. Orz. 2006, s. I-06619, pkt 60.


Powyższe, wybrane spośród wielu24, przykłady pokazują, że Trybunał przy-wiązuje ogromną wagę do efektywności unijnego porządku prawnego. By zapew-nić należytą efektywność, TSUE gotowy jest wykorzystać przyznaną mu na mocy art. 19 TUE kompetencję do czuwania na poszanowaniem traktatów (TUE, TFUE) w sposób kreatywny, tworząc zasady oraz nadając podmiotom indywidualnym uprawnienia, a sądom krajowym kompetencje, niewynikające wprost z prawa pier-wotnego. W podanych przykładach TSUE polegał bezpośrednio i wyłącznie na wymogu zapewnienia pełnej efektywności systemowi prawa unijnego (efektyw-ności systemowej). Poprzez ten wymóg TSUE, z jednej strony, eliminuje bezwa-runkowo te przepisy krajowe, które naruszają efektywność systemu prawa unij-nego. Z drugiej strony, w celu zapewnienia oczekiwanego poziomu efektywności, przyznaje sądom krajowym mandat do podejmowania działań, które mogą prze-kraczać kompetencje przewidziane w prawie krajowym25. Wskazane przykłady pokazują również, że efektywność systemowa wyznacza nie tylko kształt i zakres zasad dotyczących stosowania prawa unijnego (np. zasady pierwszeństwa, czy skutku bezpośredniego), ale także mechanizmy służące zapewnieniu jednostkom ochrony prawnej dla uprawnień wywiedzionych z unijnego porządku prawnego (np. poprzez ustanowienie wymogów dotyczących zarządzeń tymczasowych). Inaczej mówiąc, dla zapewnienia pełnej efektywności unijnego porządku prawnego nie-zbędne jest również zapewnienie efektywnej ochrony prawnej jednostkom powo-łującym się na uprawnienia wywiedzione z tego porządku. Zgodnie z art. 4 ust. 3 TUE, za zapewnienie tej ochrony odpowiedzialne są wszystkie organy państw członkowskich, w tym przede wszystkim sądy krajowe.

Wątpliwości pojawiające się w kontekście skuteczności systemowej związane są z brakiem wyraźnych podstaw prawnych do przyznawania tej argumentacji tak daleko idących skutków prawnych. TSUE w żadnym z dotychczasowych orze-czeń nie zdefiniował zakresu (zasady) skuteczności systemowej. Sięgnięcie do orzeczeń innych sądów międzynarodowych odnośnie do stosowania effet utile w klasycznym prawie międzynarodowym nie przyniesie oczekiwanego skutku,

24 Innym przykładem jest obowiązek zwrotu nienależnie pobranych opłat. Zob. w tym względzie np. wyrok 68/79 Hans Just p. Danish Ministry for Fiscal Affairs, Rec. 1980, s. 501. Jako przykład zastosowania wymogu zapewnienia prawu unijnemu pełnej efektywności w innych obszarach prawa unijnego z nowszego orzecznictwa TSUE powołać można m.in. wyrok C-176/03 Komisja p. Radzie, Zb. Orz. 2005 s. I-7879. W wyroku tych ETS uznał, że jest niezbędne do zapewnienia pełnej skuteczności norm w dziedzinie ochrony środowiska przyznanie Wspólnocie (obecnie UE) kompe-tencji do ustanawiania przepisów za zakresu prawa karnego, chociaż co do zasady prawo karne leży w wyłącznej kompetecji państw członkowskich. Poza tym, efektywność systemowa była wielokro-tnie używana przez TSUE jako uzasadnienie dla m.in. skutku bezpośredniego aktów prawa wtórnego, dla prounijnej wykładni prawa krajowego, dla ustanowienia kompetencji UE (wewnętrznych jak i zewnętrznych).

25 Jak w wyroku Simmenthal (kompetencja do niestosowania ustawy krajowej wbrew włoskim regułom konstytucyjnym), czy Factortame (kompetencja do zawieszenia skutków prawnych ustawy krajowej przy braku takiej kompetencji w świetle prawa krajowego).


ponieważ TS nadał tej zasadzie na potrzeby unijne oryginalny profil, wychodzący poza ramy skuteczności klasycznych umów międzynarodowych. Wiadomo, że zasada efektywności nie jest ogólną zasadą prawa unijnego, a bardziej, jak słusz-nie wskazuje prof. Andrzej Wróbel, metazasadą, z której na potrzeby skuteczności systemu TSUE odkrywa odrębne zasady. Nie wiadomo jednak, jaki ostatecznie status zasada efektywności systemowej posiada w systemie prawa unijnego, jaki ma dokładny zakres, a przede wszystkim, jakie wywiera skutki prawne. Także przedstawiciele nauki prawa mają poważne problemy z określeniem statusu tej zasady, czego rezultatem jest ogromna różnorodność koncepcji próbujących wska-zać miejsce zasady efektywności w unijnym porządku prawnym26. W szczegól-ności nie jest jasne, czy zasadę tę należy traktować jako przyjętą przez Trybunał metodę interpretacyjną, czy może raczej jako zasadę mogącą stanowić podstawę prawną dla podejmowania konkretnych działań przez organy krajowe w zgodzie z zasadami ustanowionymi z powołaniem na efektywność systemową (albo jedno i drugie zarazem).

Wydaje się, że wobec braku odmiennej regulacji traktatowej, zasada efek-tywności/skuteczności systemowej powinna pełnić bardziej rolę pomocniczą niż kreatywną. Powinna ona pomagać wskazywać w odniesieniu do istniejących przepisów pierwotnego lub wtórnego prawa unijnego taką ich wykładnię, która w największym stopniu zabezpieczy skuteczność tych przepisów. Powinna ona raczej zabezpieczać skuteczność tych mechanizmów, które zostały przewidziane przez prawo unijne. W interpretacji TSUE jednak, zasada efektywności syste-mowej pełni w istocie funkcję kreacyjną, co znacząco wykracza poza jedynie interpretację Traktatu. Trybunałowi nie chodzi więc tylko o to, by interpretować przepisy prawa unijnego w sposób, który pozwoli na skuteczne osiągnięcie celu danej normy unijnej. Powołując się na efektywność systemową, Trybunał posuwa się jeszcze o krok dalej – stara się zapewnić, by cel przewidziany przez normę unijną został też rzeczywiście osiągnięty. Odbywa się to poprzez utworzenie mechanizmów prawnych pozwalających na wyegzekwowanie tego celu.

26 Przegląd różnych koncepcji rozumienia zasady efektywności u D. Miąsika, Zasada efektywności prawa unijnego [w:] A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 311-342.

dr Adam Bodnar, dr Dorota PudzianowskaInstytut Nauk Prawno-Administracyjnych

uwzględnianie eurOpejskiej kOnwencji praw człOwieka w prOcesie legislacyjnym

i.

Uwzględnianie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (dalej: Konwencja) oraz standardów orzeczniczych Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPCz) w procesie legislacyjnym jest tematem powiązanym z wykonywaniem wyroków ETPCz, jednakże dość odmiennym. W przypadku wykonania wyroków ETPCz państwo ponosi odpowiedzialność prawnomiędzynarodową na podstawie Konwencji za ich wykonanie. W zakresie środków ogólnych może to oznaczać konieczność przyjęcia określonych zmian legislacyjnych. Uwzględnianie Kon-wencji należy zaliczyć do działań o charakterze prewencyjnym. Takie działanie świadczy o tym, że Konwencja jest zakorzeniona w praktyce działania krajowych organów władzy, a jej standardy brane są pod uwagę w procesie stanowienia prawa (a także kontroli zgodności z Konstytucją stanowionego prawa). Odpowiedzialność państwa-strony Konwencji za wprowadzenie określonych rozwiązań w zakresie uwzględniania Konwencji w procesie legislacyjnym ma charakter jedynie dyplo-matyczny. Zagadnienie to jest uznawane za element wypełniania zobowiązań pod-jętych na konferencji w Brighton1 i jako element tzw. procesu post-Brighton będzie podlegało ogólnej ocenie. Na poziomie Rady Europy nie istnieją jednak odpo-wiednio mocne narzędzia wypełnienia tego zobowiązania politycznego.

Deklaracja z Brighton, a także dokumenty soft law Komitetu Ministrów Rady Europy wymagają od państw-stron weryfikacji ustawodawstwa pod kątem zgodności z Konwencją oraz standardami ETPCz. Jak wskazują Zalecenia Rec(2004)5 Komi-tetu Ministrów Rady Europy dla państw członkowskich w sprawie kontroli zgodno-ści projektów aktów prawnych oraz istniejącego prawa i praktyki administracyjnej ze standardami wyrażonymi w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka „[r]ozwi-jające się orzecznictwo Trybunału może powodować skutki wobec aktu, który początkowo był zgodny z Konwencją lub który nie był badany pod kątem zgodności

1 Konferencja Wysokiego Szczebla, zwołana w Brighton w dniach 19 i 20 kwietnia 2012 z inicjatywy brytyjskiego przewodnictwa Komitetu Ministrów Rady Europy dotycząca przyszłości Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Na Konferencji przyjęta została tzw. deklaracja z Bri-a Konferencji przyjęta została tzw. deklaracja z Bri-ghton, która stanowi dokument o charakterze politycznym wskazujący kierunki reformy Trybunału, tak aby rozwiązać problem zwiększenia efektywności w zakresie jego funkcjonowania.

104 dradamBOdnar,drdOrOtapudzianOwska

z Konwencją przed jego przyjęciem.” Komitet Ministrów Rady Europy podkre-śla, że tego typu kontrola może być szczególnie istotna dla tych dziedzin, które są szczególnie „wrażliwe” z punktu widzenia praw człowieka, jak działalność policji, postępowanie karne, warunki pozbawienia wolności, prawa cudzoziemców.2

Pojawiać się może jednak pytanie czy weryfikacja powinna się ograniczać tylko do Konwencji, czy też należy brać pod uwagę inne umowy międzynarodowe dotyczące praw człowieka ratyfikowane przez Polskę (np. Międzynarodowy Pakt Praw Osobistych i Politycznych, Konwencja ONZ o Eliminacji Wszelkich Form Dyskryminacji Kobiet itd.) oraz standardy z nich wynikające? Konwencja oczy-wiście stanowi pod względem formalnym ratyfikowaną umowę międzynarodową, która ma taki sam status jak inne ratyfikowane umowy międzynarodowe doty-czące praw człowieka. Ich normy – w razie konfliktu – mają pierwszeństwo nad przepisami ustawowymi (zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP). Można jednak postawić tezę, że w praktyce codziennego funkcjonowania ze względu na zna-czenie historyczne, bogate i nowatorskie orzecznictwo, rolę Konwencji i orzecz-nictwa ETPCz w procesie transformacji w Polsce, długoletnią praktykę powoły-wania się na Konwencję i standardy ETPCz przez sądy krajowe, Konwencja ma znaczenie priorytetowe wśród innych umów międzynarodowych dotyczących praw człowieka. Warto jednak zauważyć, że standardy wynikające z niektórych umów mogą być dalej idące niż standardy konwencyjne. Może to wynikać z wąskiego zakresu danej umowy i aktywności organów traktatowych (np. Konwencja ONZ o zakazie tortur, nieludzkiego i poniżającego traktowania lub karania), nowocze-sności (np. Konwencja ONZ o Prawach Osób z Niepełnosprawnościami), czy regulowania zagadnień, które nie wchodzą w zakres materialny Konwencji lub nie doczekały się pokaźnego orzecznictwa ETPCz (np. w zakresie praw socjalnych – Europejska Karta Społeczna). W takiej sytuacji należy się spodziewać, że w pro-cesie stanowienia prawa standardy wynikające z takich umów międzynarodowych również będą uwzględniane. Konwencja powinna być zatem traktowana prioryte-towo w kontekście weryfikacji ustawodawstwa, jednakże na zasadzie primus inter pares wśród innych umów międzynarodowych dotyczących praw człowieka.

Multicentryczny system prawny to obowiązywanie na terytorium danego pań-stwa różnych systemów prawnych, nie tylko systemu prawa krajowego oraz prawa międzynarodowego, ale także prawa Unii Europejskiej. W zakresie ochrony praw człowieka coraz większą rolę zaczyna odgrywać Unia Europejska – na poziomie legislacyjnym3 oraz orzeczniczym4. W Polsce oczywiście istnieje obowiązek

2 Pkt. 7 i 8 Zaleceń Rec(2004)5.3 Zob. np. ustawodawstwo UE dotyczące przeciwdziałania dyskryminacji powstałe na pod-

stawie art. 19 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Por. Elise Muir, The Fundamental Rights Implications of EU Legislation: Some Constitutional Challenges, Common Market Law Review, tom 51 (2014), str. 219-246.

4 Zob. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 8 kwietnia 2014 r. w spra-wach C-293/12 oraz 594/12 Digital Rights Ireland Ltd oraz Seitlinger i inni, dotyczący granic

uwzględnianieeurOpejskiejkOnwencjiprawczłOwiekawprOcesielegislacyjnym 105

weryfikacji projektów ustaw pod kątem zgodności z prawem wspólnotowym i w ramach wykonywania tego obowiązku należy brać pod uwagę standardy Try-bunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Może się natomiast okazać, że dana ustawa nie będzie wchodzić w zakres kompetencji unijnych (a zatem nie będzie podlegała pod tym kątem weryfikacji), natomiast będzie istniał stan-dard orzeczniczy TSUE, który może mieć znaczenie dla oceny projektowanego ustawodawstwa wchodzącego ściśle w zakres kompetencji krajowych. Również w takiej sytuacji należałoby brać pod uwagę orzecznictwo TSUE, jako współtwo-rzące europejski standard ochrony praw człowieka5. Można się spodziewać, że z biegiem lat coraz mniejsze znaczenie będzie miało czy dany standard praw czło-wieka jest wynikiem działalności orzeczniczej ETPCz czy TSUE, a orzecznictwo tych dwóch sądów składać się będzie na wspólny europejski dorobek w zakresie współczesnych standardów ochrony praw jednostki6.

Celem weryfikacji projektowanego ustawodawstwa pod kątem Konwencji (a także standardów praw człowieka wynikających z innych umów międzynaro-dowych) może być eliminacja przepisów czy ustaw, które mogą godzić w prawa i wolności jednostki lub też przyjęcie regulacji, które będą wypełniać standard płynący z Konwencji. W niektórych przypadkach chodzić może o odpowiednie wyważenie różnych dóbr, które są ze sobą w kolizji. Standardy praw człowieka niekoniecznie muszą dawać odpowiedź jak dokonać tego wyważenia. Mogą jedy-nie dawać określone wskazówki jak należycie dobrać środki, które byłyby pro-porcjonalne do osiągnięcia zakładanego celu. W niektórych sytuacjach standard praw człowieka może w ogóle nie istnieć lub być jeszcze na etapie kształtowa-nia. W takiej sytuacji w procesie legislacyjnym należy się spodziewać, że prawa człowieka posłużą odpowiedniemu wyważaniu przeciwstawnych dóbr, że zostaną dostrzeżone jako wartość i nastąpi odpowiednia debata nad nimi. Nawet jeśli ustawodawca zdecyduje się na wprowadzenie rozwiązań, które stawiają wyżej w danej sytuacji określony interes publiczny (np. ochrona bezpieczeństwa) niż ochronę praw jednostek to przeprowadzenie dyskusji na temat „proporcjonalno-ści” ograniczeń praw jednostki jest wartością samą w sobie, gdyż wskazuje na świadomość zagrożeń czy różnych możliwych rozwiązań.

retencji danych telekomunikacyjnych. W sprawie Digital Rights Ireland, TSUE powołał się na liczne wyroki ETPCz dotyczące granic inwigilacji.

5 Na orzeczenia TSUE jako tworzące określone standardy w zakresie ochrony praw jednostki regularnie powołuje się ETPCz

6 Symbolicznym tego przejawem są wspólne podręczniki przygotowywane przez Agencję Praw Podstawowych UE oraz Europejski Trybunał Praw Człowieka dotyczące przeciwdziałania dyskryminacji (Handbook on European Non-Discrimination Law), kwestii azylowych, ochrony granic oraz imigracji (Handbook on European law relating to asylum, borders and immigration), a także ochrony danych osobowych (Handbook on European data protection law). Podręczniki w różnych wersjach językowych są dostępne na stronie http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=echrpublications/other&c=#n13729238669275624205289_pointer


Uwzględnianie Konwencji w procesie stanowienia prawa to także wymóg wynikający z zasady legalizmu. Zasada legalizmu wymaga uwzględnienia hierar-chii źródeł prawa, a to oznacza ograniczenie całkowitej swobody ustawodawcy. Ustawodawca kształtując treść stanowionego prawa musi baczyć na zgodność tworzonego prawa z Konstytucją RP, ale także z ratyfikowanymi umowami mię-dzynarodowymi.

ii.

Analiza zagadnienia na ile Europejska Konwencja Praw Człowieka oraz orzecz-nictwo ETPCz jest uwzględniane w procesie legislacyjnym jest trudna z wielu względów. Po pierwsze, w procesie legislacyjnym dominujące znaczenie ma ana-liza pod kątem zgodności z Konstytucją ustaw czy innych aktów prawnych. Kon-stytucja RP w zakresie przestrzegania praw jednostek wyznacza takie same, jeśli nie wyższe (np. w zakresie prawa do sądu) standardy niż Konwencja. Co wię-cej interpretacja Konstytucji w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego często uwzględnia orzecznictwo ETPCz. W związku z tym, dokonywanie analizy ustaw pod kątem konstytucyjności w wielu przypadkach pozwolić może na wyeliminowa-nie przepisów, które są niezgodne z Konwencją, choć nie będzie ona (ani orzecz-nictwo ETPCz) przywoływane explicite, natomiast analiza opierać się będzie na zasadach wynikających z Konstytucji.

Po drugie, proces legislacyjny w Polsce jest dość skomplikowany ze względu na możliwość zaangażowania różnych podmiotów oraz jego wieloetapowość. Na etapie prac rządowych projekty co do zasady powinny być poddane analizie ze strony Rządowego Centrum Legislacji oraz Rady Legislacyjnej. W przypadku projektów rządowych prowadzone są konsultacje społeczne. Co więcej nie tylko Rząd, ale też różne inne podmioty mają prawo inicjatywy legislacyjnej, a weryfi-kacja poprawności projektów aktów prawnych wnoszonych do Sejmu RP w tym trybie jest regulowana odmiennie niż w przypadku projektów rządowych. Ponadto, w toku prac parlamentarnych projekty ustaw poddawane są rozmaitym analizom oraz pracom w komisjach parlamentarnych, w których mogą także uczestniczyć eksperci. Możliwe jest także przeprowadzenie wysłuchania publicznego. Wresz-cie, podejmowane są działania zmierzające do reformy procesu ustawodawczego, szczególnie na etapie prac rządowych.

Zgodnie z Zasadami Techniki Prawodawczej7 przed przygotowaniem aktu prawnego należy zapoznać się z dotychczasowym stanem prawnym, w tym z obo-wiązującymi ustawami, umowami międzynarodowymi, którymi Rzeczpospolita Polska jest związana, prawodawstwem organizacji i organów międzynarodowych,

7 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, Dz. U. 2002, nr 100, poz. 908


których Rzeczpospolita Polska jest członkiem, oraz prawem Unii Europejskiej, obowiązującym w regulowanej dziedzinie. Oznacza to, że już na etapie pisa-nia ustawy Konwencja oraz orzecznictwo ETPCz powinny zostać uwzględnione, skoro wymóg „zapoznania się” wynika z powyższych Zasad. Wydaje się jednak, że w praktyce ten wymóg wypełniany jest jedynie częściowo.

W 2012 r. Rząd RP podjął prace zmierzające do przygotowania nowego Regu-laminu prac Rady Ministrów. W tym kontekście postulowane było rozszerze-nie zakresu zadań ministerstw i Rządowego Centrum Legislacji (RCL) poprzez wprowadzenie obowiązkowej weryfikacji ustawodawstwa pod kątem zgodności z Europejską Konwencją Praw Człowieka. Ostatecznie zmiany nie zostały wpro-wadzone, a standard wyznacza wspólne oświadczenie RCL i Ministerstwa Spraw Zagranicznych z 21 marca 2013 r. Jest to dokument mający charakter zalecenia kierowanego do ministerstw i informującego o konieczności uwzględniania Kon-wencji w procesie przygotowywania aktów prawnych. Ponieważ list ma charak-ter „miękki”, to w istocie od dobrej woli danego ministerstwa zależy czy przy-gotowywaniu aktu prawnego zwróci uwagę na standardy orzecznicze wynikające z Konwencji. Uwzględnienie bezpośredniego wymogu w Regulaminie pracy Rady Ministrów miałoby zdecydowanie dalej idące konsekwencje dla poprawności pro-cesu legislacyjnego.

Konwencja i standardy wynikające z orzecznictwa ETPCz powinny być zako-rzenione w pracach legislacyjnych na różnych etapach – nie tylko na etapie rzą-dowym, ale także na etapie sejmowym, senackim czy prezydenckim. Istotną rolę odgrywać mogą także konsultacje społeczne, ponieważ dzięki udziałowi czynnika zewnętrznego możliwe jest skorzystanie z wiedzy eksperckiej i wyeliminowanie potencjalnych naruszeń praw jednostki na wstępnych etapach legislacyjnych.

iii.

Uwzględnianie Konwencji w procesie legislacyjnym może mieć charakter „pre-wencyjny”, gdyż pośrednim efektem takich działań jest zmniejszenie liczby poten-cjalnych spraw przed ETPCz. Skutkiem weryfikacji ustawodawstwa pod kątem zgodności z Konwencją może być eliminacja przepisów czy ustaw, które mogą godzić w prawa i wolności jednostki (1) lub też przyjęcie regulacji, które będą wypełniać standard płynący z Konwencji (2). W niektórych przypadkach chodzić może o odpowiednie wyważenie różnych dóbr, które są ze sobą w kolizji (3).

(1)

Przykładem sprawy, która pokazuje jak uwzględnianie orzecznictwa ETPC może działać prewencyjnie w kontekście potencjalnych naruszeń praw człowieka jest wyrok ETPC z dnia 20 maja 2010 r. w sprawie Alajos Kiss p. Węgrom (skarga


nr 38832/06). Skarżącym w tej sprawie był Alajos Kiss, ubezwłasnowolniony częściowo (cierpiał na depresję maniakalną) obywatel Węgier. Skarżył się na to, że nie mógł zagłosować w wyborach do węgierskiego parlamentu ze względu na przepis art. 70 ust. 5 Konstytucji Węgier z 1949 r. stanowiący, że ubezwłasno-wolnienie ma skutek w postaci pozbawienia prawa do udziału w wyborach. A. Kiss poskarżył się do komisji wyborczej, że jego nazwisko nie jest uwzględnione w spisie wyborców, ale bez skutku. Złożył w związku z tym skargę do sądu, która została oddalona z powołaniem na wspomniany art. 70 ust. 5 Konstytucji Węgier z 1949 r. W tym czasie odbyły się wybory parlamentarne, w których A. Kiss nie mógł uczestniczyć. Wobec wyczerpania krajowych środków odwoławczych A. Kiss złożył skargę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W wyroku Trybunał uznał, że całkowite pozbawienie osób częściowo ubezwłasnowolnionych prawa głosowania, bez względu na ich aktualny stan zdrowia, stanowi naruszenie art. 3 Protokołu nr 1 do Konwencji. Zdaniem ETPCz nie są bowiem dopuszczalne ograniczenia prawa wyborczego osób ubezwłasnowolnionych nieuwzględniające różnic w ich statusie (całkowite czy częściowe ubezwłasnowolnienie) oraz nie-rozróżniające materialnoprawnych przesłanek ubezwłasnowolnienia.

Wyrok w sprawie Alajos Kiss p. Węgrom ma znaczenie dla regulacji w Polsce, gdzie prawa wyborcze osób ubezwłasnowolnionych zostały wyłączone na mocy przepisów Konstytucji RP. Zgodnie z art. 62 ust. 2 Konstytucji prawo udziału w referendum oraz prawo wybierania nie przysługuje m.in. osobom, które prawo-mocnym orzeczeniem sądowym są ubezwłasnowolnione. Sprawa Alajos Kiss p. Węgrom powinna być zatem sygnałem o konieczności podjęcia prac nad zmianą art. 62 ust. 2 Konstytucji, gdyż w przeciwnym razie ETPC, gdy trafi do niego sprawa dotycząca niemożności skorzystania z prawa głosu przez osobę ubezwła-snowolnioną częściowo stwierdzi naruszenie przez Polskę Konwencji. Innym spo-sobem uzwględnienia standardu wyznaczonego w tej sprawie jest zlikwidowanie instytucji ubezwłasnowolnienia. Jednak trawające obecnie prace nad zastąpieniem instytucji ubezwłasnowolnienia instytucją wsparcia dla osób z zaburzeniami psy-chicznymi zwaną opieką nie odnoszą się do kwestii praw wyborczych osób z nie-pełnosprawnościami intelektualnymi i psychicznymi8.

(2)

Przykładem sprawy, która powinna być uzględniana w aktualnym procesie legislacyjnym jest wyrok z dnia 9 lutego 2012 w sprawie Vejdeland i inni p. Szwecji (skarga nr 1813/07). Sprawa Vejdeland dotyczyła czterech mężczyzn będących członkami organizacji „Młodzież Narodowa”. Skarżący na terenie gim-

8 Zob. Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, ustawy o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej oraz niektórych innych ustaw, dokument z dnia 4 marca 2014 r.


nazjum rozdawali młodzieży ulotki zawierające twierdzenia, że homoseksualizm jest „dewiacją seksualną”, ma „moralnie destrukcyjny wpływ na społeczeństwo” oraz odpowiada za „ekspansję zarażeń wirusem HIV i AIDS” a „homoseksualne lobby bagatelizuje pedofilię“. Zdaniem skarżących ich działania miały zainicjo-wać debatę publiczną dotyczącą braku obiektywizmu w szwedzkim systemie edu-kacji. Wyrokiem szwedzkiego sądu I instancji skarżący zostali skazani na pod-stawie przepisu przewidującego sankcję za „nawoływanie do nienawiści wobec grupy narodowej, etnicznej“, który może być zastosowany również w sytuacji, gdy szerzenie nienawiści odnosi się do orientacji seksualnej członków jakiejkol-wiek grupy. Sąd stwierdził, że skarżący przekroczyli granicę obiektywnej dyskucji i wyrażali pogardę dla osób homoseksualnych. Wyrok został następnie uchylony przez sąd II instancji, który uznał, że skazanie skarżących byłoby jednoznaczne z naruszeniem wolności słowa gwarantowanej na gruncie art. 10 EKPC. Szwedzki Sąd Najwyższy przyznał natomiast rację sądowi I instancji i wskazał, że skar-żący są winni szerzenia nienawiści wobec osób homoseksualnych. W skardze do ETPC skarżący zarzucili, że szwedzki Sąd Najwyższy naruszył ich prawo do swobodnego wyrażania opinii i przekonań. ETPC zważył, że zastosowany przez szwedzki Sąd Najwyższy przepis nie stanowi naruszenia wolności słowa określo-nej w EKPC, gdyż służy ochronie reputacji i praw innych osób. Zdaniem ETPC istnienie w szwedzkim systemie prawnym przepisu umożliwiającego karanie za szerzenie nienawiści wobec osób homoseksualnych stanowi dopuszczalną i pro-porcjonalną ingerencję w prawo do wolności słowa jednostek. ETPC podkreślił wagę dyskryminacji ze względu na orientację seksualną stwierdzając, że dyskry-minacja ze względu na orientację seksualną jest zjawiskiem równie poważnym jak dyskryminacja ze względu na rasę, pochodzenie czy kolor skóry.

Powyższa sprawa powinna być istotnym standardem branym pod uwagę w trwających w Sejmie pracach nad projektem nowelizacji m.in. art. 119, 256 i 257 kodeksu karnego9. Brak ochrony w kodeksie karnym przed przestępstwami z nienawiści ze względu na orientację seksuaną na równi z innymi okoliczno-ściami już chronionymi we wspomnianych przepisach (m.in. przynależność naro-dowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa albo bezwyznaniowość) może doprowadzić, w przypadku gdy odpowiednia sprawa wpływnie do ETPC, do stwierdzenia przez Trybunał naruszenia przez Polskę pozytywnych obowiązków wynikających z art. 8 Konwencji ze względu na brak odpowiednich regulacji prawnych zapewniają-cych skuteczną ochronę przed tzw. przestępstwami z nienawiści podejmowanymi ze wzgledu na czyjąś orientację seksualną.

9 Poselskie projekty ustawy o zmianie ustawy – kodeks karny, druk sejmowy nr 1078, nr 340, nr 2357.


(3)

Celem weryfikacji projektowanego ustawodawstwa pod kątem Konwencji (a także standardów praw człowieka wynikających z innych umów międzynaro-dowych) jest nie tylko eliminacja norm prawnych, które mogę godzić w prawa jednostki czy przyjęcie regulacji spełniających standard konwencyjny. W niektó-rych przypadkach chodzić może o odpowiednie ważenie w drodze dyskusji róż-nych dóbr, które są ze sobą w kolizji.

Przeprowadzenie należytej dyskusji na temat „testu proporcjonalności” z punktu widzenia zgodności z Konwencją ma znaczenie przy ocenie przez ETPC czy w danej sprawie doszło do naruszenia Konwencji. Przykładowo w sprawie skarga z 22 kwietnia 2013 r. Animal Defenders‘ International p. Wielkiej Brytanii (Wielka Izba; skarga nr 48876/08) przeprowadzenie należytej dyskusji na temat testu proporcjonalności w Parlamencie Brytyjskim miało znaczenie przy ocenie regulacji przez ETPCz. Trybunał rozważając zgodność z Konwencją ograniczeń w zakresie reklam społecznych i politycznych przekazywanych za pomocą tele-wizji, wskazał, że kwestia ta była przedmiotem szerokiego badania pod kątem zgodności z Konwencją na etapie wstępnych prac legislacyjnych, a także w cza-sie prac parlamentarnych. Zdaniem ETPCz przy ocenie zgodności z Konwencją należy brać pod uwagę właśnie jakość analizy proporcjonalności regulacji doko-nanej przez parlament oraz przez sądy10.

10 Para. 116 – „Trybunał, ze swojej strony, przywiązuje znaczącą wagę dla tych dokładnych i szczegółowych przeglądów kompleksowych regulacji w odniesieniu do nadawania treści poli-tycznych, zarówno przez ciała sądowe jak i parlamentarne. Szczególnie istotne jest badanie czy środek ogólny jest niezbędny, aby zapobiec zakłóceniu debat o kluczowym znaczeniu dla interesu publicznego, a tym sam, aby przeciwdziałać podważaniu istoty procesu demokratycznego.”

Ro l a o R z e c z n c i t w a w s ys t e m i e p R a w n y m · ustawy zasadniczej w orzecznictwie...

Documents

Transcript of Ro l a o R z e c z n c i t w a w s ys t e m i e p R a w n y m · ustawy zasadniczej w orzecznictwie...