R-DCA-239-2011 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación

Administrativa. San José, a las once horas del diecisiete de mayo de dos mil once.--------------------

Recursos de objeción interpuestos por CEMEX Costa Rica S.A., Constructora Hernán Solís

S.R.L y Holcim S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública Internacional 2011LP-000037-

32702 promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para la “Construcción de

la Ruta Nacional N°4 Sección Bajos de Chilamate-Vuelta de Kooper”.-----------------------------------

RESULTANDO

I. Las empresas CEMEX Costa Rica S.A., Constructora Hernán Solís S.R.L y Holcim S.A.,

interpusieron su recurso de objeción en tiempo los días 2 de mayo el primer recurso y 3 de mayo los

restantes recursos. -------------------------------------------------------------------------------------------------

II. Mediante auto de las once horas con treinta minutos del cuatro de abril de dos mil once se

confirió audiencia especial a la Administración con el objeto de que se refiriera a los recursos de

objeción interpuestos con la finalidad de que la Administración se refiriera en forma amplia y bien

fundamentada, interpuestos por las empresas CEMEX Costa Rica S.A. y Constructora Hernán

Solís S.R.L así como que remitiera copia completa del cartel.----------------------------------------------

III. Mediante el auto de las catorce horas con treinta minutos del cuatro de abril de dos mil once se

otorga audiencia especial sobre el recurso presentado por Holcim S.A. y se acumularon todos los

recursos interpuestos.----------------------------------------------------------------------------------------------

IV. La Administración Licitante atendió la audiencia conferida y remitió el cartel en tiempo el día 9

de mayo de 2011.---------------------------------------------------------------------------------------------------

V. Mediante auto de las quince horas con treinta minutos del nueve de mayo de dos mil once se

convoca a las partes a una audiencia especial oral para que se refieran a lo dicho en sus recursos de

objeción o en sus respuestas a los mismos.---------------------------------------------------------------------

VI. Que al ser las catorce horas del día doce de mayo de dos mil once se dio inicio a la audiencia

especial oral conferida, con las presencia de todas las partes, la cual finalizó al ser las quince horas

con cuarenta y tres minutos.--------------------------------------------------------------------------------------

VII. En el procedimiento se han observado las normas constitucionales, legales y reglamentarias.---

CONSIDERANDO

I. Sobre la competencia para conocer el recurso y legitimación de las objetantes. La invitación

a concursar se dio en el Diario Oficial La Gaceta N° 71 del martes 12 de abril del 2011 y se

estableció como fecha de apertura de ofertas el 31 de mayo del presente año, y siendo que los días

18 al 22 de abril el MOPT cerró sus oficinas con motivo de la conmemoración de la Semana Santa,

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los días hábiles entre la publicación de la licitación y la apertura de ofertas es de 30 días hábiles y el

primer tercio resultan ser 10 días hábiles que vencieron el día 3 de mayo, siendo ello así, se

considera que los recursos se presentaron en tiempo. Adicionalmente, las empresas objetantes

acreditan su interés en el concurso ya que su giro comercial esta directamente o indirectamente

relacionado con el objeto del concurso. Finalmente, los recursos están debidamente fundamentados,

por lo que se justifica su admisibilidad. Por lo tanto, se admiten para su estudio por el fondo los

argumentos presentados por las empresas CEMEX Costa Rica S.A., Constructora Hernán Solís

S.R.L y Holcim S.A.--------------------------------------------------------------------------------------------

II. Sobre el fondo de los recursos. 1) Recurso interpuesto por CEMEX de Costa Rica S.A. a)

Sobre la Cláusula 1: objeto contractual, establece como única opción constructiva susceptibles

de participar en el concurso a los pavimentos de asfalto, la aprobación del contrato de

préstamo por ley no implica una aprobación legislativa del objeto contractual. La empresa

objetante manifiesta que en la consultoría “Contrato de prestación de servicios de consultoría”

realizada por la empresa consultora Compañía Asesora de Construcción e Ingeniería S.A.

(CACISA) que determinó que la mejor opción para la estructura de pavimento resultó ser con

pavimento flexible lo cual se consideró en el contrato de préstamo entre Corporación Andina de

Fomento y República de Costa Rica. Por lo que considera que esto limita de forma ilegítima el

principio de libre concurrencia. Esto porque a partir de una justificación técnica que se basa en un

procedimientos que utilizan conceptos técnicos erróneos y datos de base que generan serias

distorsiones y ponen en abierta desventaja a los pavimentos de concreto en abierta violación al

principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad. A priori no se puede tener por

descartadas las ofertas de pavimentos de concreto por un tema asociado al precio, puesto que estas

ni siquiera han podido ser consideradas ni mucho menos comparadas con parámetros válidos. Por

otro lado, la Ley N° 8844 del 30 de julio de 2010 para la aprobación del contrato de préstamo y su

adenda entre Costa Rica y Corporación Andina de Fomento (CAF) para financiar el proyecto que

nos ocupa, alude a los antecedentes que incluyen la mención de la citada consultoría, lo que no

puede entenderse como una aprobación legislativa de un objeto contractual con determinadas

limitaciones y características técnicas en especial en cuanto a la opción de pavimento para la

construcción. El proceso de aprobación legislativo no esta ideado para discutir un tema como este,

con las connotaciones técnicas en los términos cuestionados. La fase procesal que el ordenamiento

jurídico dispone para potenciales oferentes que consideren vulnerados los principios y normas

asociados a la libre concurrencia es el recurso de objeción. Si fuera así se violentaría el principio de

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constitucional de razonabilidad y proporcionalidad, acceso a la justicia y la posibilidad de impugnar

reglas cartelarias violatorias de la libre concurrencia, la libertad de empresa, la razonabilidad. La

Administración Licitante contesta que el hecho que se definiera una estructura de pavimento con

una superficie de ruedo de pavimento flexible y con un diseño de vida útil para 12 años, no fue algo

antojadizo y presenta debida motivación y sustento; ante lo cual dicho acto no puede ser

considerado como violatorio del principio de libre concurrencia, pues por medio de los estudios

técnicos, legales, financieros y comerciales, se determinó que dicha solución es la forma idónea

para satisfacer el interés general. Además, es claro que la Ley No. 8844 data de julio del año 2010 y

que el Contrato de Préstamo y sus adendas se firmaron en el periodo 2009-2010 y fueron difundidos

y dados a conocer (de manera pública y notoria), sin que antes del momento de la promoción del

presente concurso, el cual es consecuencia directa e inexorable de tales Empréstitos, ningún posible

interesado o afectado procediera a su objeción. Lo anterior lo consideran que determina la

preclusión de cualquier discusión actual sobre la modalidad constructiva elegida para la ejecución

del proyecto. El objetante parte de la premisa falsa al referirse al contenido de la Ley 8844, siendo

la verdad real, que bajo las condiciones pactadas en el Contrato de Préstamo suscrito entre

Corporación Andina de Fomento y la República de Costa Rica, tales condiciones

contractuales/legales son vinculantes y obligatorias. Al intentar el objetante que se acepte ofertar un

objeto contractual distinto al indicado en la Ley 8844 vinculado a esta licitación, hace nugatorio el

poder discrecional de la Administración de seleccionar la solución definida como la mejor opción

que técnica, legal y financiera, lo cual es viable de acuerdo con la realidad nacional para la

satisfacción del interés general; lo anterior provocaría como efecto secundario por parte de la

Administración, el contravenir el contrato ley antes mencionado, con las consecuencias

perjudiciales para el erario público. El recurrente pretende por medio del recurso de objeción viciar

la decisión del legislador con la finalidad de anular el contenido de una Ley vigente que contiene el

Contrato de Préstamo. Tampoco es dable asimilar y/o asociar este caso con el del proyecto de la

Sección "Cañas - Liberia" de la Vía Interamericana Norte promovida por el CONAVI con el

proyecto en estudio, dado que en el primero, la Administración tomó la decisión de comparar

alternativas equivalentes, y en el caso de Chilamate-Vuelta de Kopper no se han incorporado

alternativas, ni mucho menos alguna metodología de evaluación. Criterio del Despacho: en este

punto la empresa objeta la definición del objeto contractual, ya que el cartel fue concebido para

permitir que se oferte únicamente la opción constructiva de pavimento flexible o asfáltico, a su vez,

manifiesta que la Ley 8844 citada no define el objeto contractual, sino que simplemente se trata de

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la aprobación legislativa del contrato de préstamo entre Costa Rica y el organismo internacional

Corporación Andina de Fomento (CAF) la cual financia el proyecto. Indica que la definición del

objeto contractual se realizó basada en una metodología de comparación incorrecta que presenta

una serie de inconsistencias que coloca al pavimento rígido o de concreto hidráulico en desventaja.

Este Despacho ha considerado para el presente análisis en primer lugar el momento de aplicación de

la metodología de comparación, la cual se utilizó en el estudio elaborado por la empresa consultora

Compañía Asesora de Construcción e Ingeniería S.A. (CACISA) en un momento previo a la

elaboración del cartel, a modo de fundamentación del proyecto, según indica la empresa recurrente

y es confirmado por la propia administración, así como en el contrato-ley ya mencionado. Dicho

proyecto esta definido en el anexo b del contrato de préstamo aprobado mediante la Ley 8844 del

30 de julio de 2010, el cual establece en el punto E. Costo, Financiamiento y Desembolsos del

Programa que “El costo total del Programa y la aplicación de los recursos por categoría de

inversión, se presenta en el Cuadro No. 1. Este costo se estima en US$ 81,92 MM (con pavimento

flexible para el proyecto Bajos de Chilamate - Vuelta Kooper)”. Es criterio de este Despacho que

ya existe una designación legislativa del material en que se presupuestó y aprobó el proyecto,

mediante una ley cuya vigencia y validez no ha sido cuestionada, por lo que es de acatamiento

obligatorio. No corresponde a este Órgano Contralor entrar a analizar y a cuestionar mediante un

proceso administrativo como el que nos ocupa la legalidad ni mucho menos la constitucionalidad de

la ley, lo cual queda reservado a exclusivamente a los tribunales especializados. En razón de lo

anterior, cabe aclarar que el recurso de objeción tiene la finalidad de otorgar la oportunidad a los

potenciales oferentes de participar en el mejoramiento del cartel, en los casos en que este establezca

cláusulas o condiciones que atenten contra la normativa y/o los principios de contratación

administrativa, por lo tanto, entrar a analizar aspectos previos a la conformación del cartel que ya

fueron avalados por la Administración y finalmente consolidados como parte del proyecto

financiado y cuyo contrato, anexos y addenda fueron aprobados por la Asamblea Legislativa,

escapa de la competencia de esta Contraloría General y a los alcances del recurso de objeción al

cartel. No obstante, nos referimos a la posibilidad de afectación a los principio de contratación

administrativa. Sobre el principio de igualdad, se debe tomar en cuenta que en el legislador ya

definió un material constructivo, lo cual orientó un trato diferenciado entre dos tecnologías que son

efectivamente distintas, por lo cual, una vez definida, la tecnología a utilizar, el trato igualitario

debe presentarse entre todos las empresas que oferten asfalto, excluyendo a las que no cumplen este

requisito, por lo cual no se esta violentando el principio de igualdad, al tratarse de una empresa que

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oferta un bien o servicio distinto al ya definido. En cuanto al principio de participación también

llamado principio de libre concurrencia, tampoco se considera violentado, puesto que las empresas

están en condición de participar siempre y cuando cumplan con los requisitos, en este caso, el cartel

traslada en su texto de forma excepcional normas incorporadas en una ley, de la cual, como se dijo,

no se ha discutido su fuerza y vigencia, y que consolida el acuerdo entre un ente financiero (CAF) y

Costa Rica y tiene que respetarse debido a su rango normativo. Por lo anteriormente dicho, se

declara sin lugar este punto del recurso de objeción. Sobre el particular, debe tomarse en cuenta

además que desde la perspectiva de una ley como la 8844, la Asamblea Legislativa consolida

formalmente por el procedimiento constitucional correspondiente, un acuerdo previo entre un

organismo financiero internacional con el gobierno de Costa Rica en su condición de Poder

Ejecutivo, lo cual no puede ser desconocido para este órgano contralor, y que implica una serie de

negociaciones y acuerdos que finalmente conducen al texto que se presenta al trámite legislativo,

por lo que se concluye que hay un acuerdo de voluntades que permite al país dotar de

financiamiento a un proyecto vial que se considera relevante para el país según lo señalado por la

Administración. b) Sobre el procedimientos de comparación efectividad/costo de las opciones

de pavimento asfáltico (semirígido) y pavimento de concreto hidráulico (rígido). La empresa

objetante indica que conoce la posición de la CGR que le ha reconocido a la Administración

Licitante la potestad discrecional de decidirse por una sola opción, siempre y cuando su decisión

estuviera fundamentada y “sin que ello implique una legítima violación al principio de libre

concurrencia” R-DAGJ-673-2004 y R-DAGJ-108-2005. Para cumplir con dicha justificación

técnica o soporte técnico del caso, el expediente de licitación incluye un informe denominado

“Evaluación Técnico-Económica de Opciones de Pavimento a Construir” (Prueba #1) en cual

presenta defectos técnicos sustantivos al reproducir y aplicar el Procedimientos de Comparación de

Opciones de Construcción/Rehabilitación de pavimentos, desarrollado por el Ing. Pedro Castro

Fernández, basada en la metodología de diseño AASHTO 93. Estos datos fueron trasladados al

informe del MOPT que excluye a los potenciales oferentes de pavimento en concreto, pretendiendo

incluso asociar esa exclusión a un tema económico y de disponibilidad de recursos presupuestarios,

cuando las bases de comparación utilizadas, por las alteraciones técnicas que presentan, parten de

una desventaja comparativa en perjuicio de los pavimentos de concreto. El procedimiento para la

comparación de opciones de pavimento que se utilizó para descartar a priori la alternativa del

concreto, utiliza una fórmula para el cálculo de la relación “Efectividad/costo” con graves errores

conceptuales que impidieron la comparación equitativa y en igualdad de condiciones de ambas

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alternativas. Esto debido a que la Administración definió la efectividad en función del denominado

“PSI” (Índice de Serviciabilidad del pavimento) que se refiere a la habilidad de un pavimento para

servir al tráfico existente y que refleja la percepción del público con respecto al nivel de servicio

brindado. Hoy en día el parámetro utilizado es el IRI. Por lo anterior, la metodología utilizada por el

MOPT para comparar los pavimentos de asfalto y de concreto presentan errores conceptuales en los

siguientes puntos: b.1) las ecuaciones utilizadas para el cálculo de la eficiencia no son correctas,

b.2) el cálculo del valor residual o de salvamento es calculado de forma inconsistente, b.3) el valor

monetario del valor residual o de salvamento es calculado de forma inconsistente, b.4) la tasa de

interés no es ajustada por la inflación y debe ajustarse por este factor. La Administración Licitante

contesta que adicionalmente a las consideraciones técnico - económicas que concluyen y justifican

el uso del pavimento flexible, el proyecto dentro del contexto de formar parte de una ruta nacional

muy importante como la RN No. 4., se pueden establecer otras justificaciones de carácter

económico que definen al pavimento flexible como la alternativa más conveniente para la

Administración. Algunas de ellas son: i) El proyecto como parte de la RN No. 4: Como se

mencionó en el apartado de la ubicación del proyecto, todo el corredor dentro del cual este nuevo

proyecto se va a integrar tiene una longitud aproximada de 186 kms. los cuales están construidos

con una estructura de pavimento flexible, el trazado a construir aportará 27,09 kms; en función de lo

anterior si bien es cierto, se puede construir la estructura del pavimento con concreto hidráulico,

para el resto del corredor no aplicaría ningún beneficio adicional. Es importante tomar en cuenta,

que la nueva carretera representa aproximadamente un 14% de la longitud total de la RN 4. por lo

que no es conveniente realizar un esfuerzo financiero inicial tan alto con una estructura de

pavimento rígido para un trayecto tan corto, máxime que los fondos disponibles son limitados. En

este sentido la alternativa escogida de pavimento flexible, permite a la Administración programar

los recursos, no solo de mantenimiento periódico si no que posterga el mantenimiento periódico,

permitiendo programar y proyectar las inversiones a ejercicios presupuestarios futuros,

manteniendo con esto las condiciones del diseño, ii) El proyecto y su zona de influencia: Una

característica importante del proyecto es que su trazado, excepto por 1.5 kms., se desarrolla por

fincas orientadas a la agricultura o al ganado, esto le da una condición de obra nueva en la mayoría

del resto de su trazado. Esta situación debe ser tomada muy en cuenta para proyectar potenciales

cambios en el uso del suelo contiguo a la nueva carretera, al ser agrícola y ganadera es muy factible

que después de construida los dueños de los terrenos inicien desarrollos comerciales y

habitacionales que requieran de optar por servicios públicos como lo son: postería para electricidad,

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alcantarillados pluviales y sanitarios, telefonía, entre otros. Los servicios anteriores requieren en la

mayoría de los casos interconectarse entre sí y a cada lado de la nueva carretera, en el caso de la

construcción con pavimento rígido impondría limitaciones muy serias de interconexión,

requiriéndose en muchos casos romper los pavimentos y con esta opción no es nada conveniente ni

recomendable ese tipo de actividades, para la opción de pavimento flexible, si bien es cierto, no es

lo deseable tiene condiciones de adaptarse mejor a trabajos como los apuntados sin dañar áreas

extensas de pavimento, iii) Uniformidad en el mantenimiento de la RN 4: Por concluida la

construcción de la nueva sección de la carretera, ésta se integrará y complementará la RN 4 y de

inmediato será entregada al Consejo Nacional de Vialidad para su administración y correspondiente

mantenimiento: como el corredor completo de esta importante vía nacional está construido con una

estructura de pavimento flexible, la estructura de la nueva sección para efectos financieros y de

trabajos, es conveniente uniformizar las actividades de mantenimiento, recomendándose que esta

sección también será construida con la alternativa diseñada de pavimento flexible, iv)

Disponibilidad de recursos financieros: La disponibilidad de recursos para financiar el proyecto es

un factor más que importante a considerar, es determinante. Como el proyecto se va a implementar

con fondos de un préstamo de la Corporación, son limitados como se ha indicado anteriormente. De

estos fondos, también se tiene que tomar la previsión de pagar no solo las obras que son parte del

diseño del proyecto, también las concernientes a imprevistos, obras de prevención o de mitigación

ambiental, obras adicionales necesarias y los reajustes que se generen durante el plazo de la

construcción. Los detalles mencionados anteriormente, hacen que se tomen las medidas pertinentes

para que la obra a contratar se realice, en este sentido para efectos de lograr el objetivo impuesto la

Administración debe maximizar los recursos de que dispone y escoger la alternativa que le sea más

conveniente a sus intereses, no solo para cumplir con la obra sino que también debe alcanzar los

beneficios impuestos después de la construcción cuando la carretera entre en operación. Criterio

del Despacho: como se explicó ampliamente en el punto anterior, no corresponde a este Despacho

entrar a analizar la metodología utilizada en este caso para la determinación del objeto contractual.

Cabe aclarar que, si bien es cierto que dicha metodología fue cuestionada en la resolución R-DCA-

205-2011de las trece horas del veintinueve de abril de dos mil once, posición que esta Contraloría

General mantiene para el cartel ahí objetado, en el caso que nos ocupa la metodología cuestionada

fue utilizada en un momento anterior a la elaboración del cartel y ya no forma parte de este, como si

lo es en el citado precedente, y aun más, los resultados y decisiones tomadas a partir de dicha

metodología fueron consolidados mediante la aprobación de un contrato de préstamo con rango de

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ley, que establecen el costo y el material a utilizar en la construcción del proyecto, sea pavimento

flexible o asfáltico. Además, no se descarta por otro lado que, siendo que para el caso concreto se

cuenta con una ley que aprueba el préstamo, y el mismo contiene el acuerdo de partes, es de

entender que la financiación tiene el limite económico de lo ahí acordado, y si se parte de que existe

diferencias de costo entre una y otra modalidad de pavimento –al margen de otras consideraciones

técnicas como duración, mantenimiento, confortabilidad, entre otras- se concluye que ese costo está

vinculado al financiamiento otorgado y por lo tanto es un límite a considerar a la hora de llevar a la

práctica el proyecto. Por lo anterior se rechaza este punto del recurso y se declara sin lugar la

objeción presentada por la empresa CEMEX Costa Rica S.A.-----------------------------------------------

2) Recurso interpuesto por Constructora Hernán Solís S.R.L. a) Sobre el personal profesional.

La empresa apelante alega, en primer lugar sobre lo establecido en el cartel respecto a los

profesionales que pueden ser director técnico, ingeniero del proyecto o ingeniero residente. Que no

es procedente exigir el grado de licenciatura para el caso de los profesionales incorporados al CFIA,

ya que también los bachilleres de ingeniería en construcción del Instituto Tecnológico están

autorizados por el CFIA para ejercer la profesión, por lo que solicita modificar las cláusulas

cartelarias correspondientes de modo que no quede duda que los profesionales en ingeniería puede

ser tanto licenciados en ingeniería civil como bachilleres en ingeniería en construcción, de tal forma

que cuando se haga referencia a ello se indique expresamente ingeniería civil o su equivalente. Sobre

la experiencia del personal profesional consideran que hay una inconsistencia en el periodo que se

valora la experiencia, según se detalla en la cláusula 3.1.2.2 “Experiencia Específica del Personal en

Materia de Construcción”, que limita la posibilidad de valorar la experiencia en obras similares a

ciertos periodos máximos, por lo que para valorar el proyecto equivalente solo se admite un periodo

específico de tiempo, estableciéndose que la única experiencia que se valora para estos efectos es:

en el caso del director técnico la de los últimos 15 años, en el caso del ingeniero residente la de los

últimos 10 años y en el caso del superintendente la de los últimos 10 años, dicho aspecto que resulta

contradictorio e inconsistente con lo que dispone la cláusula 3.1.2.1 “Experiencia del Oferente en

Materia de Construcción” que regula como se debe valorar la experiencia del oferente, cláusula que

establece, de forma correcta, que la experiencia del oferente, a efectos de valorar el proyecto

equivalente, se califica a partir de la inscripción en el CFIA del oferente. Esto es y debe ser así ya

que precisamente la experiencia que desarrollan las empresas y sus profesionales debe

contabilizarse a partir de que se inscribe en el Colegio, según lo ha avalado la jurisprudencia, ya que

la entidad y las personas acumulan la experiencia válidamente a partir de su inscripción. Sí se

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quiere que al menos tenga 15 años de experiencia, lo lógico y correspondiente es que se valore toda

la experiencia que adquiere el profesional desde su inscripción en el CFIA y no sólo durante los

quince años. Indica que igualmente sucede con el ingeniero residente y el superintendente, a los

que se les piden que tengan al menos 10 (diez) años de experiencia, empero solo se valora, para

efectos del proyecto equivalente, los diez últimos años de experiencia. Considera que si se acredita

la experiencia del personal profesional en los mismos términos que se le exige a la empresa que

participa, sea desde la inscripción en el CFIA se permite una mayor participación de oferentes y con

ello se le permite a la administración tener una mayor cantidad de participantes lo que promueve

una sana competencia en beneficio de la Administración. Finalmente, sobre este mismo punto

considera que no queda claro del cartel sí la acreditación de la experiencia el personal profesional se

valora en varios proyectos o sí las cantidades del proyecto equivalente deben acreditarse en un solo

proyecto (lo que no sería razonable ya que constituiría una injustificada limitación a la

participación). La Administración Licitante se allana respecto al punto del grado académico de los

profesionales e indica que se procederá a corregir dichas inconsistencias y se leerá en el cartel de la

siguiente forma: En todos los puntos del cartel en donde se refiera al grado académico del Director

Técnico, Ingeniero del Proyecto e Ingeniero Residente, se indicará que estos serán "profesionales en

ingeniería civil o su equivalente", y se eliminará el requisito del grado académico mínimo de

licenciatura. En cuanto al tema de los años de experiencia del personal profesional contesta que en

efecto en el cartel, la experiencia del personal profesional es medida desde la incorporación del

mismo al CFIA, pero además la administración requiere que los profesionales que ocupen puestos

claves para el desarrollo del proyecto, tengan experiencia especifica en los últimos 10 o 15 años,

según corresponda al puesto a ocupar en las labores detalladas en el proyecto equivalente. Esto con

el fin de contar con profesionales que estén familiarizados y actualizados en dichas actividades con

los nuevos materiales, técnicas, procesos constructivos, maquinaria y diseños realizados con los

últimos avances en proyectos carreteros. Aclara que la experiencia del personal profesional puede

ser la suma de la experiencia acumulada de diversos proyectos, con actividades afines al proyecto al

que hace referencia este cartel. Criterio del Despacho: sobre el primer punto del recurso, se acoge

el allanamiento de la administración en cuanto a que se deberá modificar el cartel respecto a la

eliminación del grado académico de los profesionales en ingeniería. Ahora bien, en cuanto a la

experiencia acreditable a dichos profesionales, no se considera razonable la restricción cartelaria en

cuanto a tomar en cuenta únicamente la experiencia de los últimos 10 o 15 años de los profesionales

encargados del proyecto, si bien es cierto, la Administración debe asegurarse que los profesionales

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que ocupen puestos claves en la ejecución del contrato conozcan a profundidad el trabajo a realizar,

restringir los años de experiencia que se tomaran en cuenta es un requisito restrictivo innecesario

dado que tanto los profesionales como las empresas deben acreditar su experiencia en proyectos

similares, lo que autoriza a la Administración a analizar la experiencia de que cada empresa y

profesional presente, y analizar si la misma cumple con los requisitos necesarios mínimos para ser

considerada similar, esto es consecuente con lo establecido en el mismo cartel en el punto 3.1.2.1

sobre proyecto equivalente “La experiencia a tomar en cuenta para verificar requisitos de

admisibilidad, será considerada de conformidad con el Proyecto Equivalente. Por proyecto

equivalente (PE), se entenderá como aquel compuesto por el grupo de las actividades principales

del proyecto objeto de este cartel. Las cantidades del proyecto equivalente serán definidas como las

cantidades representativas de cada una de las actividades ya pre establecidas. Para alcanzar la

experiencia mínima solicitada en el Proyecto Equivalente, se considera ésta coma la suma de las

actividades de uno o varios proyectos ya realizados, que contengan las actividades a evaluar en

dicho Proyecto”, por lo cual la Administración puede, conforme a la información que presente el

profesional, analizar si los proyectos en los que ha participado, se cumple con el mínimo requerido

en cuanto a las cantidades del proyecto equivalente, técnicas constructivas, tecnología utilizada

entre otros elementos necesarios para acreditar como válidamente evaluable la experiencia del

profesional, sin restringirla en número de años, lo cual no garantiza por si mismo que el profesional

conozca de nuevas técnicas constructivas ni que se haya mantenido activo en los últimos años, sino

que serán las obras que haya desempeñado las que darán certeza de su capacidad, experiencia

profesional e idoneidad para ocupar el cargo. Dicho lo anterior, se declara con lugar este punto de la

objeción. b) Sobre el plazo de ejecución. La empresa objetante manifiesta que en la cláusula

1.1.1 “Plazo de Ejecución” en su párrafo 11, se indica que si el contratista no realiza el reclamo en

la fecha prevista pierde su derecho: “Si el contratista no ha realizado el reclamo en las fechas

previstas acerca de alguna demora o no ha cooperado para resolverla, el atraso debido a esta falta

de cooperación no es considerado para determinar una nueva fecha prevista de terminación. Dicha

omisión resultará de entera responsabilidad del contratista. Cualquier demora no aceptada por la

Administración podría ocasionar la ejecución de la garantía de cumplimiento previo procedimiento

con apego al debido proceso y demás sanciones que prevé la Ley de Contratación Administrativa

(LCA) y su Reglamento.” la cláusula transcrita se complementa con lo que se dispone en la cláusula

4.4.18 “Modificación de la fecha prevista de terminación” párrafo quinto, donde se establece que el

plazo para realizar los reclamos será el último día hábil de cada mes, estableciendo además que en

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caso de que el contratista no le presente el reclamo en ese plazo no se considerará el plazo para

establecer una nueva fecha de terminación, cláusula que a su vez se relaciona con la cláusula 4.4.19

“Eventos Compensables”, la cual en el párrafo posterior a la enumeración de los hechos

compensable hace referencia expresa que si transcurrido el plazo de 15 días calendario del evento el

contratista no presenta reclamo, pierde su derecho de compensación, el Reglamento de Contratación

Administrativa establece que en el caso que estas circunstancias generen un desequilibrio

económico financiero del contrato, el contratista tiene cinco años para presentar el respectivo

reclamo, así dispone el artículo 31 del RLCA. De la integración de las tres cláusulas antes citadas,

el MOPT restringe de un modo totalmente ilegal el plazo a que tiene derecho el contratista de

presentar cualquier reclamo compensable, reclamo que de conformidad con el RLCA no caduca

como lo dispone el cartel, así dispone el Artículo 198.- Prórroga del plazo: “A solicitud del

contratista, la Administración, podrá autorizar prórrogas al plazo de ejecución del contrato

cuando existan demoras ocasionadas por ella misma o causas ajenas al contratista. El contratista

solicitará la prórroga dentro de los diez días hábiles siguientes al conocimiento del hecho que

provoca la extensión del plazo y la Administración contará con igual plazo para resolver si procede

o no. Si la solicitud se hace fuera de plazo, pero estando aún el contrato en ejecución, la

Administración podrá autorizar la prórroga, en caso de estar debidamente sustentada, siempre que

esté vigente el plazo contractual. Consideran que en estas cláusulas, ninguno de sus extremos se

ajusta al ordenamiento jurídico costarricense, por lo que la objetan en todos sus extremos, sea en

cuanto al plazo para interponer el reclamo, en cuanto a la posibilidad de imputar el retraso al

contratista por la “falta de cooperación”, término totalmente indeterminado y por la posibilidad de

ejecutar la garantía por “Cualquier demora no aceptada”. La Administración Licitante se allana y

procede a eliminar los siguientes párrafos del cartel de licitación: cláusula 1.1.1 "Plazo de

Ejecución" Página 11 del Cartel de Licitación, cláusula 4.4 18 "Modificación de la Fecha Prevista

de Terminación” Página 64 del Cartel, cláusula 4 4.19 “Eventos compensables” página 65 del

Cartel de Licitación, cláusula 1.1.1 “Plazo de Ejecución” página 11 del Cartel de Licitación,

cláusula 4.4.18 "Modificación de la Fecha Prevista de Terminación” Página 64 del Cartel de

Licitación, Cláusula 4 4.19 “Eventos compensables” Página 65 del Cartel de Licitación. El resto de

la redacción de la Cláusula 4 4.19 se mantiene sin alteraciones. Criterio del Despacho: Se acoge el

allanamiento de la Administración y se ordena que se eliminen las cláusulas objetadas por lo que se

declara con lugar el presente punto de la objeción, debiendo la Administración procurar que con

dicha eliminación no se genere inconsistencia sobre el tema, por lo que de igual forma se debe

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revisar este aspecto en relación con lo alegado por el objetante y si es del caso generar las

correcciones que correspondan. c) Sobre el equipo mínimo a incorporar en el proyecto. La

empresa objetante indica que en relación con la cláusula 1.2.8 “Equipo Mínimo a Incorporar en el

Proyecto”, la Administración confunde en este caso particular las obligaciones del adjudicatario con

las del oferente, según la cual este tiene que demostrar que dispone del equipo mínimo al momento

de presentar su oferta, lo que es improcedente. Esto equivale a pedirle al oferente que compre o

alquile el equipo que eventualmente requeriría si resultase adjudicatario. Lo anterior claramente no

resulta ni razonable, ni proporcionado ya que equivale a pedir que cuanto oferente participe tenga

todo el equipo, por sí eventualmente le adjudican, lo cual resulta contradictorio además con los

formularios F-8 y F- 9. La Administración Licitante se allana y por lo que se modifica la

redacción de la cláusula 1.2.8 citado y los siguientes párrafos de la página 16 del cartel para que

diga lo siguiente: "El oferente en su oferta, deberá presentar la lista de maquinaria y equipo que en

caso de resultar adjudicatario utilizará en el proyecto de conformidad con el Formulario F-9

(Maquinaria a utilizar por el Oferente en la Construcción)”. Y modifica el siguiente párrafo y Titulo

del Formulario F-9 del cartel de manera que se lea “Los listados antes mencionados, se incluyen

únicamente como la lista mínima de maquinaria y equipo de referencia que el proyecto demanda.

Sin embargo, es responsabilidad del oferente proponer en el formulario F-9 (Maquinaria

Propuesta a Utilizar por el Oferente en el Caso de Resultar Adjudicatario) Toda la maquinaria

especifica que utilizaría para la ejecución de las obras descritas en este cartel en caso de resultar

adjudicatario, la cual debe ser concordante y respetar el Plan y la Metodología de Trabajo que

deberá presentar, así como estar debidamente balanceados en cantidad y rendimientos para

ejecutar las obras”. El resto se mantiene sin alteraciones. Criterio del Despacho: Se acoge el

allanamiento de la Administración y se autoriza la nueva redacción propuesta por lo que se declara

con lugar este punto objetado. d) Sobre las subcontrataciones. La empresa objetante indica que

en la cláusula 2.2 denominada Generalidades del participante, en su párrafo n) se indica sobre las

subcontrataciones: “n. En el caso de que se requiera subcontratar obras, materiales, equipos u otros,

el oferente deberá presentar con su oferta la lista de subcontratación propuesta, en el entendido de

que no podrá subcontratar más de un 50 (cincuenta) % del total de la obra y deberá aportar el listado

y la documentación enunciada en el Artículo No. 149 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa (RLCA)” (Resaltado no es del original) En este mismo sentido indica la cláusula

4.4.11 “Subcontratos”: “En el caso de que se requiera subcontratar obras, materiales, equipo u otros,

el oferente deberá presentar con su oferta la documentación indicada expresamente en el numeral

13

No. 149 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA). En ningún caso la

subcontratación relevará al contratista de cumplir con sus obligaciones.” (Resaltado no es del

original), considera que del inciso n) se derivan tres puntos que deben ser eliminados por cuanto los

mismos son contrarios a la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, el primero de ellos se

refiere a la subcontratación de materiales, situación que también se indica en la cláusula 4.4.11, el

segundo se refiere a la a la imposibilidad de contratar más del 50% del total de la obra y el tercero a la

subcontratación de equipo. La Administración Licitante se allana por lo que se modifica la

redacción del citado inciso modificando la cláusula objetada para que se lea de la siguiente manera

"n. En el caso de que se requiera subcontratar empresas para Nevar a cabo servicios o trabajos

especializados, el oferente deberá presentar con su oferta la lista de subcontratación propuesta, en

el entendido de que no podrá subcontratar más de un 50 (cincuenta) % del total de la obra, salvo

que la administración autorice un monto mayor, el cual deberá aportar el listado ya mencionado y

la documentación enunciada en el Articulo No. 149 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa (RLCA)”. A excepción de lo que se esta modificando el resto de la redacción de la

cláusula 2.2 se mantiene sin alteraciones. Criterio del Despacho: Se acoge el allanamiento de la

Administración y se autoriza la nueva redacción propuesta, por lo que se declara con lugar este

punto objetado. e) Sobre los contratos de arrendamiento. La empresa objetante reitera que el

arrendamiento del equipo no es subcontratación. Además, objeta la cláusula 4.1 “Acreditación” en

relación con el requisito de aportar copia certificada u original del contrato de arrendamiento

privado de los equipos que la oferente suscriba, indica que como bien lo indica dicha cláusula este

sería un contrato de carácter privado, por lo tanto es de uso exclusivo de las partes para el

cumplimiento de las obligaciones recíprocas que ambas partes estipularon en el mismo, por lo que

dicha cláusula es contraria al artículo 24 de la Constitución Política, la Ley de Información No

Divulgada , No. 7975 publicada en La Gaceta No. 12 del 18 de enero del 2000; los principios

constitucionales de libertad de empresa, razonabilidad y autodeterminación informativa. La

Administración Licitante se allana y elimina los siguientes párrafos de la cláusula 4.1

Acreditación. Así mismo, el adjudicatario deberá presentar -previo a la firma del contrato-

certificación emitida por el Registro de la Propiedad Mueble del Registro Nacional de cada uno de

los equipos enunciados de su propiedad. En el caso de que se requiera subcontratar equipo, deberá

presentar lo expresamente indicado en el Articulo No. 149 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa (RLCA) y aportarse contrato de arrendamiento privado de equipo. Además, el

adjudicatario, previo a la firma del contrato deberá aportar una certificación de los titulares del

14

capital social y de los representantes legales de la(s) empresa(s). El contrato de arrendamiento supra

citado deberá entregarse en original o copia certificada por Notario Público de conformidad con los

"Lineamientos para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial". A excepción de lo que se esta

modificando el resto de la redacción de la cláusula 4.1 se mantiene sin alteraciones. Criterio del

Despacho: Se acoge el allanamiento de la Administración por lo que se declara con lugar este punto

objetado. f) Sobre las fuentes de materiales. La empresa objeta que los mismos requisitos que le

está exigiendo al oferente se los pide al contratista, lo que resulta lógico por cuanto es el que va a

desarrollar el proyecto, pero no resulta lógico para el oferente que solo tiene una expectativa por lo

que en virtud de los principios que rigen la contratación administrativa no resulta de recibo exigirle,

como se desarrollo a profundidad en el tema de los equipos, requisitos o restricciones técnicas que

injustificadamente limiten la participación, situación que claramente se da con la exigencia de estos

requisitos, los cuales por demás está decirlo son a todas luces innecesarios en esta etapa del proceso

licitatorio. Además objeta la falta de claridad de la cláusula ya que se dice: “Las fuentes de materiales

pétreos para este proyecto, serán fuentes proporcionadas por el contratista”. Consideran que esto

es sumamente ambiguo ya que no es claro que se entiende por proporcionar. En este sentido, debe

aclararse que las fuentes de materiales puedan ser propias o de terceros, ya que a efectos de satisfacer

la necesidad administrativa, es indiferente quien sea el dueño de la fuente de materiales, lo importante

es que el contratista cuente con las fuentes de materiales requeridas y que las mismas estén

habilitadas. La Administración Licitante Contesta que el formulario F-10 se refiere propiamente a

los compromisos del oferente. En la cláusula 1.2. 8 se indica la responsabilidad del oferente en la

proposición de una metodología de trabajo, donde la información de las fuentes de materiales es

básica para la proporción de una, lo que es fundamental para el cálculo de rendimientos en relación a

cantidades de material y su transporte de la fuente al proyecto. La Administración es consciente de

que en muchos casos las fuentes no tienen aprobada la tasa de extracción necesaria para cubrir las

necesidades del proyecto, en este sentido el oferente deberá indicar que las fuentes que proponga y

que mejor se acomoden a sus intereses, si están en esa condición, solicitara las ampliaciones

correspondientes al MINAET y de esta forma la Administración pueda corroborar la información

utilizada por el oferente para elaborar su plan de trabajo, rendimientos y por ende presupuesto. En

cuanto a la aclaración que el recurrente solicita que las fuentes de materiales puedan ser propias o

de terceros, en la cláusula 4.4 6 Obligaciones Complementarias del Contratista para el Proyecto

Vial y Ambientales, la Administración no considera que la cláusula le falte claridad al indicar que

“Las fuentes de materiales pétreos para este proyecto, serán fuentes proporcionadas por el

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contratista conforme se define el Aparte c) del Articulo 106 02 del CR-2Q1G ya que el hecho de

que las fuentes de materiales sean propias o de Terceros, se indica claramente en el Formulario F-10

Compromiso Formal sobre la fuente de Materiales. Criterio del Despacho: Sobre este punto, se

considera razonable el requerimiento de la Administración, en cuanto a la necesidad de contar con

la certeza de que la oferente tiene la capacidad de llegar a contar, en caso de resultar adjudicataria,

con suficiente material necesario para la ejecución de la obra, ya sea de fuente propia o de terceros.

Esto no constituye un requerimiento exclusivo del adjudicatario, ya que es importante para la

Administración al momento de valorar las ofertas, contar con la certeza de que las empresas

interesadas cuentan con fuentes de materiales que cuenten con viabilidad ambiental y con la

capacidad de extracción autorizada suficiente para satisfacer la demanda de una obra de la

envergadura como la que nos ocupa y la objetante no acredita de qué forma esto impide su

participación. Sobre las aclaraciones, el recurso de objeción no es el medio oportuno para su

solicitud, por lo que no nos referiremos a dicho aspecto. Por lo anteriormente dicho se declara sin

lugar este punto de la objeción, aunque se deberá estar a lo aclarado por la Administración. g)

Condiciones financieras: La empresa objetante indica que objeta el inciso b) de la cláusula 3.1.3

por considerar que limita la libre concurrencia, que no tiene arraigo técnico e interfiere en la libre

autodeterminación empresarial. Al respecto, señala que lo primero que se debe indicar es que

término “Pof” no está definido en el Cartel, por lo que se trata de una ambigüedad que es necesario

enmendar, bajo pena de interpretaciones posteriores subjetivas o acomodaticias. Igualmente, señala

que el cartel dispone que los recursos financieros específicos para el cumplimiento del contrato,

Rfe, “podrán estar compuestos” y por ende se genera un vacío interpretativo en cuanto a cuáles son

las otras formas posibles de cumplir con este requerimiento. Reclama entonces que es preciso que

se integre a esa cláusula la información faltante que es necesaria, a fin de que los oferentes

conozcan con claridad el significado de “Pof” y adicionalmente, cuáles son las otras formas

posibles, más allá de las que señala el cartel, según las cuales se pueden demostrar los recursos

específicos para el proyecto. En otro orden de ideas, señala que su empresa no tiene inconveniente

en aceptar que se requieran recursos específicos para este proyecto, situación que no admite

cuestionamiento lógico alguno y les parece apropiado. Sin embargo, no halla evidencia para

concluir de dónde sale el “número mágico” de 20% de la oferta financiada con recursos específicos,

siendo que la empresa que no alcance ese porcentaje sería descalificada, sin que se conozca el

fundamento financiero-contable para establecer dicho estándar o promedio. Que en su conocimiento

de análisis financiero de proyectos acumulado a lo largo de tantos años no encuentran justificación

16

alguna para que los fondos específicos asignados al proyecto deban ser de un 20%. Señala que si la

Administración carece de una justificación sólida y fundamentada, deberá suprimirse o variarse ese

porcentaje o factor de calificación de la oferta. Más aún que el 20%, afirma su preocupación por

haberse definido que este capital específico deba provenir de manera obligatoria de un 5% del

capital de trabajo y el resto de líneas de crédito. Considera que si el monto de 20% resultare ser

razonable y técnicamente justificado, qué más da si el 3% proviene de capital de trabajo y el 17%

de líneas de crédito, o viceversa, o mil combinaciones diferentes. Cuestiona por qué tiene la

Administración que determinar la forma en que una empresa privada organiza sus recursos de

capital y cuál es la norma técnica o financiera que justifica estos números arbitrarios. En ese

particular, argumenta que imponer un perfil financiero de este tipo puede dejar por fuera individuos

o empresas, sin que esos requisitos financieros tan específicos resguarden a la Administración de un

mejor cumplimiento contractual. La objetante señala que su petición concreta es que el requisito se

deje al cumplimiento de una manera amplia, según las propias formas de organización económica

de cada empresa, de modo que si los recursos financieros específicos deben ser finalmente de un

20%, la empresa pueda disponerlos de la manera que libremente mejor le parezca de acuerdo a su

leal saber y entender del negocio. Afirma que a fin de cuentas, de eso se trata el riesgo y ventura de

un contrato de obra y las particularidades de cada firma son completamente diferentes. En este

punto concreto, considera que el cartel va más allá del ámbito al cual debe confinarse la

Administración Pública costarricense, invadiendo de manera inconstitucional la esfera de libertad

de la empresa privada para autodeterminarse en su forma de organización. La Administración

Licitante manifiesta que es interés de la Administración que las empresas participantes cuenten con

la mayor liquidez para desarrollar el proyecto mientras se da el flujo de pagos correspondiente por

parte de la Administración, debido a los lineamientos establecidos de pago. Por ello el oferente en

este concurso deberá asegurar que cuenta con suficientes recursos líquidos para hacerle frente al

proyecto. Lo anterior por cuanto al inicio del proyecto se requiere movimiento de movilización,

fuentes de materiales, pago de garantías ambientales, campamentos, consolidaciones de fuentes de

materiales, entre otras. Agrega que el 20% es el porcentaje que emitió el ente técnico competente.

Criterio del Despacho: En primer lugar, cabe debe aclararse que, según lo que se desprende de las

manifestaciones de la empresa objetante en la audiencia especial oral, el tema de la definición del

20% de recursos financieros específicos disponibles ya no es un hecho controvertido, puesto que se

llegó a un acuerdo por parte de esta y de la Administración en cuanto a la conveniencia de este

porcentaje y su necesidad para el inicio de la ejecución de la obra. Al respecto, es pertinente indicar

17

que no desconoce este Despacho la importancia de que las empresas cuenten con liquidez suficiente

para financiar el proyecto, particularmente en los primeros meses cuando no ha iniciado el flujo de

pagos por parte de la Administración. Precisamente, en su respuesta a la audiencia especial el

MOPT manifiesta que no puede correr el riesgo de que los oferentes no dispongan de la liquidez

necesaria para hacerle frente al menos a un 20% del monto del proyecto. Así las cosas, siendo que

como se indicó líneas atrás, lo alegado en relación con ese 20% ya fue zanjado, queda por resolver

la discusión respecto de la composición de esos recursos financieros exigida cartelariamente. En

este sentido, el inciso b) del punto 3.1.3 dispone que el oferente deberá contar con un capital de

trabajo real como mínimo de un 5% del monto total de su oferta y el restante 15% deberá estar

cubierto con líneas de crédito. Al respecto, cuestiona la objetante cuál es la norma técnica o

financiera que justifica el establecimiento de estos porcentajes –el 5% y 15%– y solicita que si el

20% resulta ser un parámetro razonable entonces se deje su cumplimiento de una manera amplia,

según las propias formas de organización económica de cada empresa, de modo que éstas puedan

disponer los recursos financieros específicos de la manera que mejor les parezca de acuerdo a su

leal saber y entender del negocio, todo ello en la esfera de libertad de la empresa privada para

autodeterminarse en su forma de organización. Sobre este aspecto, este Despacho no considera de

recibo lo requerido por la empresa objetante, ya que el MOPT, amparado en la discrecionalidad

Administrativa, tiene la posibilidad de establecer, de forma razonada y proporcionada, las

condiciones necesarias para asegurarse que las condiciones financieras de la empresa le dan

seguridad financiera al proyecto, por lo que definir carcelariamente las condiciones mínimas

requeridas es aceptable en cuanto estas sean necesarias para proteger el interés público y no

restrinjan injustificadamente la participación de potenciales oferentes debidamente calificados para

realizar las obras. En atención de lo expuesto, para este Despacho deviene necesario establecer cuál

es el sentido del requerimiento cartelario, sea que tenga por objetivo determinar capacidad

financiera de la empresa en general o que por el contrario refiera a la disposición de recursos

específicos para el desarrollo del proyecto Construcción de la Ruta Nacional No. 4 Sección: Bajos

de Chilamate-Vuelta de Kooper. Sobre el particular, del análisis del cartel se tiene que desde el

mismo título del inciso b) del punto 3.1.3, se desprende que éste regula la disposición de recursos

financieros “específicos” para el cumplimiento del contrato, estableciendo que el oferente deberá

garantizar que dispone al menos de un 20% del monto de su oferta como recursos financieros

“específicos” para asignarlos al cumplimiento de este contrato en particular. Precisamente en cuanto

a las líneas de crédito en este punto del cartel se dispone que éstas deberán estar en firme, ser

18

“específicas” para el proyecto y estar amparadas en un contrato de línea de crédito real, lo que

resulta consecuente con la finalidad del requisito cartelario. Sin embargo, en cuanto al 5% de capital

de trabajo se indica que será entendido como la diferencia entre el Activo Circulante y el Pasivo

Circulante en el período fiscal más reciente, lo que implica que ese capital de trabajo lo sería al 30

de setiembre del año anterior, sin que pueda determinarse, de conformidad con las reglas cartelarias,

que efectivamente dicho capital de trabajo ha sido destinado como recurso “específico” para el

cumplimiento del contrato de construcción de la Sección Bajos de Chilamate-Vuelta de Kooper,

situación que no resulta consistente con lo pretendido por el requisito cartelario, esto es, asegurar

que la oferente cuenta con recursos financieros “específicos” para este proyecto. Así las cosas,

concluye este Despacho que, en el caso en concreto, el 5% de capital de trabajo en los términos

requeridos por el cartel no guarda relación con lo que la Administración pretende regular mediante

el inciso b) del punto 3.1.3, en cuanto a verificar que el oferente cuenta con recursos financieros

específicos para hacerle frente al 20% del proyecto en cuestión, por lo que procede declarar

parcialmente con lugar la objeción en este punto y deberá la Administración eliminar el

requerimiento cartelario respecto a que un 5% los recursos financieros específicos deberán provenir

de capital de trabajo, definido este a partir de los estados financieros de la empresa correspondientes

al último periodo fiscal. Asimismo, deberá la Administración definir el término “Pof” contenido en

esta cláusula cartelaria y definir la composición del término “Rfe” de conformidad con lo resuelto

en el punto h) siguiente de esta resolución. Finalmente, resulta pertinente aclarar que no discute esta

Contraloría General la importancia de los estados financieros como instrumento para medir la salud

financiera de una empresa a través de diferentes indicadores o parámetros, sin embargo, debe existir

consistencia entre los aspectos que serán medidos a través de estos instrumentos financieros y los

objetivos de la Administración al realizar dichas valoraciones, aspecto que deberá reflejarse en las

reglas cartelarias relativas al uso de esos estados financieros. Además, en razón de haberse

declarado parcialmente con lugar el tema de la referencia del 5% de capital de trabajo, y de que,

como ya se señaló el porcentaje del 20% de capacidad financiera para aplicar al proyecto en

específico no es punto controvertido, la composición de ese último porcentaje y el tema de las

líneas de crédito se analiza en el siguiente punto. h) Sobre las líneas de crédito. La empresa

objetante alega que lo dispuesto en la cláusula 2.9.2.5 en cuanto a que las líneas de crédito deberán

ser bancarias, constituye una limitación sin fundamento técnico que representa una disminución en

las posibilidades de participar y compromete la libertad de iniciativa empresarial. Al respecto,

señala que una línea de crédito es un mecanismo formal por el cual una empresa requiere disponer

19

de una serie de dinero, pero sin utilizarlo todavía e indica que existen líneas de crédito bancarias, es

decir, aquellas que se obtienen por medio de una institución financiera, y otras que se obtienen de

empresas que proveen insumos, que están anuentes a otorgar financiamiento a su deudor-

comprador. Manifiesta que por la rama específica de la industria en que se encuentra su empresa, se

ha generado una práctica muy generalizada de utilizar ambas modalidades de líneas de crédito, sin

que a la fecha exista documentado que una de ellas no sea idónea. Señala que existen diferencias

entre ambas formas, por ejemplo, los bancos son mucho más conservadores y formalistas en cuanto

a requisitos, mientras que las empresas proveedoras de insumos lo son menos. Considera en el caso

en concreto, que no hay evidencia técnica contable para suponer que exista sustento para

discriminar entre una clase de línea de crédito y otra. Señala que éstas pueden tener diferencias

entre sí pero que desde el punto de vista financiero se trata del mismo instrumento: crédito; por lo

cual se pregunta cuál es la diferencia para discriminar entre una y otra. En esa misma línea de

argumentación, señala la objetante que no encuentra evidencia técnico contable que clasifique los

créditos de una manera diferente según su origen, ni evidencia financiera para suponer mayores o

menores riesgos de un proyecto según sus líneas de crédito provengan de un banco u otras

entidades. También cuestiona cuál es la razón de orden técnico por la que no puede recibirse una

línea de crédito de una entidad financiera no bancaria. Agrega como un elemento adicional que

abrir una línea de crédito no es un asunto de la noche a la mañana, por cuanto para conseguir su

apertura se debe seguir prácticamente todo el proceso normal de obtener un crédito ordinario, con

los estudios del caso y las garantías reales, fiduciarias y avales de rigor, lo cual puede implicar hasta

la constitución de fideicomisos de garantía y otra suerte de requerimientos los cuales considera muy

gravosos. La objetante indica que su firma ya está consolidada en el mercado por muchos años y

posee tanto líneas de crédito bancarias como otras obtenidas de empresas proveedoras de insumos

y por tanto, este requisito cartelario implica tener que cambiar un esquema organizativo ya

aprobado y consolidado para participar en esta licitación, sin certeza de resultar adjudicatarios,

tratándose de un requisito que carece de explicación técnica desde el punto de vista contable y

financiero. Al respecto señala, que si fuese la Administración que está buscando una licitación con

financiamiento para ella misma se entendería que ésta puede tener el privilegio de pedir una fuente

u origen específicos pero en este caso obligar al oferente a una línea de crédito solamente con

bancos, es un requisito que interfiere con su libertad constitucional de libre organización y

autodeterminación. Considera que la cláusula indicada establece una limitación a la libre

concurrencia por impedir, sin motivo técnico que lo justifique y sustente, el uso de líneas de crédito

20

de entidades financieras no bancarias y líneas de crédito comerciales ordinarias, las cuales son

mecanismos válidos, que no están prohibidos por ley, para obtener un financiamiento para un

proyecto de esta clase. Agrega que la discrecionalidad es una discrecionalidad reglada, es decir, no

es libre arbitrio, de manera que todo acto administrativo debe estar sustentado en un motivo. En otro

orden de ideas, manifiesta que la Administración no es consistente con sus actuaciones anteriores.

Reconoce que aunque un cartel no tiene que ser igual a otro, lo cierto es que la Administración ha

venido admitiendo líneas de crédito comerciales desde muchos años atrás y no se indica a cuál razón

obedece el cambio en este cartel. Por todo lo expuesto, solicita que este requerimiento sea removido

del cartel. La Administración Licitante contesta que en este proyecto existen dos requerimientos

financieros, uno referido a la cláusula 2.9.2.5 sobre líneas de crédito como requisito de

admisibilidad y el otro referido a la calificación para determinar capacidad anual de generación de

ingresos. Respecto al alegato que presenta la recurrente, indica que existe una confusión con

respecto a las líneas de crédito, ya que lo que existe en el punto objetado es el requisito de

admisibilidad de contar con mayor liquidez mientras se da el flujo de pagos de parte de la

Administración; donde efectivamente se requieren bancarias y específicas para el proyecto y para

financiar capital de trabajo, con el fin de que la Administración se asegure que el oferente cuenta

con suficiente recursos líquidos para hacerle frente en al menos en un 20%. Lo anterior por cuanto

al inicio del proyecto se requiere ese 20% para movilización, garantías ambientales, fuentes de

materiales, campamentos y consolidación de fuentes de materiales, entre otros. Con respecto a que

la Administración ha venido admitiendo líneas de crédito comerciales efectivamente es cierto pero

para la segunda fase en la determinación de su capacidad de producción por apalancamiento

financiero, donde las mismas se utilizan para financiar insumos corrientes para los trabajos a

efectuar y pueden ser bancarias o comerciales ya que no especifica qué tipo de líneas deben ser. En

este sentido indica que se rechaza la objeción en tanto la Administración no puede correr riesgos de

que los oferentes en este concurso no cuenten con suficientes recursos para hacer frente al proyecto.

Criterio del Despacho: Para esta Contraloría General ni en la respuesta a la audiencia especial ni

en la audiencia oral han quedado claramente establecidas por parte del MOPT las razones para

entender que las líneas de crédito con que se demostrará la existencia de recursos financieros

específicos para el proyecto necesariamente deban ser bancarias. Sobre el particular, considera este

Despacho que el tipo de líneas de crédito aceptables en un concurso en particular se debe visualizar

en razón del objeto contractual y de la liquidez requerida para enfrentar el proyecto en particular.

Asimismo, ha reconocido esta Contraloría General que, aunque no existe violación técnica alguna al

21

permitir, eventualmente líneas de crédito de proveedores, existen factores que pudieran llevar a la

Administración a requerir específicamente líneas de crédito bancarias. En ese sentido, la resolución

R-DAGJ-673-2004 hace referencia al criterio rendido por el Área de Obra Pública y Servicios de

Transporte de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, mediante oficio FOE OP-628,

que entre otros aspectos señala que “Desde el punto de vista de seguridad para la Administración

de que el oferente cuenta con los recursos financieros específicos, la línea de crédito bancaria

puede implicar un proceso de análisis más detallado y robusto que la línea de crédito de un

proveedor. No se puede dejar de lado que el negocio de un proveedor de este tipo de materiales es

precisamente la construcción de carreteras, por lo que podría verse movido por intereses

particulares a la hora de realizar los análisis de la situación económico–financiera del oferente.

Por el contrario, es de esperar que una línea de crédito bancaria, sea el fruto de un análisis

financiero riguroso basado no solo en las condiciones actuales de la empresa sino que también en

estimaciones futuras de crecimiento económico micro y macroeconómico. /(…) / Dado lo anterior,

esta Área es del criterio de que si bien el argumento del recurrente de que además de la línea de

crédito bancaria podría incorporarse una línea de crédito otorgada por proveedores es válido, la

línea de crédito bancaria es más sólida y garantiza a la Administración que el oferente cumple a

cabalidad con el requisito mínimo de recursos financieros por lo que contará con los medios

económicos suficientes, de acuerdo con ese requisito establecido por la propia Administración,

para cumplir con sus obligaciones contractuales en caso de resultar adjudicatario”. Precisamente

en cuanto a las líneas de crédito bancarias, en su escrito la objetante señala que “los bancos son

mucho más conservadores y formalistas en cuanto a requisitos, mientras que las empresas

proveedoras de insumos lo son menos” y afirma que para conseguir su apertura se debe seguir

prácticamente “todo el proceso normal para obtener un crédito ordinario, con los estudios del caso

y las garantías reales, fiduciarias y avales de rigor”, entre otros requerimientos. Bajo este

razonamiento, es de esperar que las líneas de crédito bancarias, en firme, para el proyecto específico

y amparadas a un contrato de línea de crédito real, tal y como requiere el cartel en este momento,

resultarían de un análisis riguroso de la situación financiera y capacidad actual de pago de la

empresa. Sin embargo, como ya se dijo, en el caso en concreto no han quedado claramente

establecidas las razones por las cuales el MOPT considera que las líneas de crédito con que se

demostrará la existencia de recursos financieros específicos para el proyecto necesariamente deben

ser bancarias (…)

22

Así las cosas, entiende este Despacho que la Administración en el ejercicio de su discrecionalidad

podría exigir un mecanismo para determinar la existencia de recursos líquidos para el proyecto que

le proporcione mayor certeza en relación con otras opciones posibles. No obstante, el ejercicio de

esa discrecionalidad no implica arbitrariedad. El artículo 16 de la Ley General de la Administración

Pública regula las limitaciones a dicha discrecionalidad estableciendo que “En ningún caso podrán

dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales

de justicia, lógica o conveniencia”, más aún, en el artículo 160 del mismo cuerpo normativo se

establece la consecuencia del incumpliendo de lo anterior “El acto discrecional será inválido,

además, cuando viole reglas elementales de lógica, de justicia o de conveniencia, según lo indiquen

las circunstancias de cada caso”, de manera que la Administración debe indicar con causa y

motivación las razones para fijaciones como la que aquí se discute. Asimismo, al analizar la

integralidad del cartel, llama la atención que en las condiciones financieras se dispone que para

efectos de acreditar recursos financieros específicos únicamente se aceptarán líneas de crédito

bancarias, en tanto que, según aclaró el MOPT en su respuesta a la audiencia inicial y en la

audiencia oral, para efectos de determinar la capacidad de producción por apalancamiento

financiero, no existe una restricción respecto del tipo de líneas de crédito, por lo cual resultan

aceptables tanto las bancarias como las comerciales sin que se establezca claramente a qué obedece

la diferencia. Ahora bien, según lo resuelto en el punto anterior sobre el 5% del capital de trabajo,

deviene necesario que la Administración replanteé el 20% de recursos financieros específicos para

el proyecto, lo que implica que deberá valorar si acoge o no la práctica usual de las líneas de crédito

comerciales y en caso de mantener el requisito de que ese porcentaje en su totalidad deben ser

cumplido con las líneas de crédito bancarias, deberá incorporar al expediente las razones en que

sustenta su decisión. Igualmente deberá justificar y motivar su decisión si acepta ambas líneas de

crédito y en que porcentaje hasta alcanzar el 20%. Relacionado con lo anterior y para ser valorado a

la hora de adoptar la decisión correspondiente, se toma nota de lo señalado por la Administración en

su respuesta a la audiencia inicial, respecto de que al inicio del proyecto el contratista tendrá que

atender gastos de movilización, garantías ambientales, fuentes de materiales, campamentos y

consolidación de fuentes de materiales, así como lo manifestado en la audiencia oral en cuanto a

que el cartel dispone que no se efectuarán pagos anticipados ni adelantos por movilización. Así las

cosas, considera este Despacho que la Administración deberá considerar a la hora de decidir sobre

este aspecto la naturaleza de los desembolsos que deben realizarse en el inicio del proyecto y el

periodo durante el cual, el oferente no estará percibiendo los flujos de pagos por parte de la

23

Administración. Por lo expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso en este extremo,

según lo señalado antes.-------------------------------------------------------------------------------------------

i) Sobre la experiencia del oferente en materia de construcción. La empresa objetante indica

que la cláusula 3.1.2.1 “Experiencia del Oferente en Materia de Construcción” establece, de forma

correcta, que la experiencia del oferente, a efectos de valorar el proyecto equivalente, se califica a

partir de la inscripción en el CFIA del oferente. Esto es y debe ser así ya que precisamente la

experiencia que desarrollan las empresas y sus profesionales debe contabilizarse a partir de que se

inscribe en el Colegio, según lo ha avalado la jurisprudencia, ya que la entidad acumula la

experiencia a lo largo de toda su existencia. Ahora bien, lo establecido en las notas sobre cómo se

valora la experiencia del subcontratista difiere de esto, indicándose: “Para los puntos 6 y 7 del

cuadro anterior, el Oferente podrá incorporar la experiencia de un subcontratista siempre y

cuando el subcontratista sea una empresa formalmente constituida, con una antigüedad mínima de

diez (10) años y que durante ése periodo haya realizado obra, por al menos la cantidad mínima

establecida en el Proyecto Equivalente para esa actividad.” Por lo que el tratamiento dado para

contabilizar la experiencia en el caso del subcontratista es diferente, sin que exista ni la justificación

técnica, ni legal para tal distinción, ya que en el caso del oferente es desde su inscripción al Colegio

y en el caso del subcontratista es solo la de los últimos diez años. La Administración Licitante

contesta que al tomar en cuenta la experiencia de un subcontratista, efectivamente la misma se

contabiliza como empresa desde el momento de su incorporación al CFIA, no obstante la

administración requiere una antigüedad mínima de diez años, durante los cuales haya realizado

obras, por al menos la cantidad mínima establecida en el proyecto equivalente para la actividad

objeto de su contratación, para que al igual que los profesionales, su personal estén, familiarizados y

actualizados con dichas actividades, los nuevos materiales, técnicas, procesos constructivos,

maquinaria y diseños realizados con los últimos avances en proyectos carreteros. Criterio del

Despacho: En cuanto a la antigüedad mínima exigida a las empresas subcontratistas, coincide esta

Contraloría General con lo dicho por la objetante, ya que si la experiencia de dicha empresa

empieza a acreditarse desde el momento de su incorporación en el CFIA, no ve razón alguna por la

que se le deba exigir un tiempo mínimo para empezar a valorarle dicha experiencia. Además, debe

considerarse lo ya dicho en el punto a) del presente recurso en el que se resolvió que lo importante

al momento de acreditar la experiencia, de conformidad con el mismo pliego cartelario, es analizar

los proyectos en los que ha participado, en este caso el subcontratista, y si este cumple con el

mínimo requerido en cuanto a las cantidades del proyecto equivalente establecidas la cláusula

24

3.1.2.1 necesarios para acreditar como válidamente evaluable su experiencia, por lo que la

limitación en cuanto a mínimo de años de incorporación resulta un requisito restrictivo innecesario.

Por lo anteriormente dicho se declara con lugar este punto de la objeción. i.1) Sobre la

construcción de contra cunetas revestidas. La empresa objetante indica sobre la construcción de

contra cunetas revestidas en primer lugar que estas constituyen menos del 0.1% del costo del

Proyecto, por lo que no tienen una importancia relativa significativa, por el contrario es una

actividad que más bien es marginal. Segundo, en el país prácticamente no se han hecho contra

cunetas revestidas, sino que lo que se ha hecho es cunetas revestidas, que son actividades muy

similares ya que tienen prácticamente las mismas actividades. Tercero, dado que en el país la

experiencia en la construcción de contra cunetas revestidas ha sido poca, sí se mantiene este

requisito, se estaría imponiéndole a los oferentes nacionales el cumplimiento de un requisito que

casi nadie cumpliría, lo que restringiría la libre concurrencia a este concurso, provocando que la

Administración no reciba la mayor cantidad de ofertas para valorar la que más se adapta al interés

público que se busca con ella, incumpliendo con ello los principios libre concurrencia, eficiencia y

eficacia. La Administración Licitante se allana con relación a la solicitud de conformidad con el

CR2010 y se realizará la corrección en la nomenclatura de la especificación del cartel para que se

lea: "Construcción de contra cunetas revestidas y/o cunetas revestidas". Criterio del Despacho: se

acoge el allanamiento de la Administración y se ordena hacer el cambio respectivo al cartel. Se

declara con lugar este punto de la objeción. i.2) Sobre la construcción y colocación de miembros

estructurales de concreto postensado con longitud mínima de 35 metros. La empresa

objetante indica que con este requisito pareciera ser que lo que busca la Administración es

contratar a un empresa con experiencia en la construcción de puentes, empero con lo que se estipula

en el tipo de actividad específica, que es el 5 “Construcción y colocación de miembros estructurales

de concreto postensado con longitud mínima de 35 metros”, no se logra ello, antes bien lo que se

logra, al igual que en el caso anterior es restringir innecesariamente la competencia, ya que de

nuevo pocas empresas podrían cumplir con este requisito, lo que estamos convencidos no es el

objetivo de la Administración. Si lo que se requiere realmente es valorar la experiencia en la

construcción de puentes importantes, dado que en el proyecto existen varios puentes que se

requerirán construir simultáneamente, lo correcto sería exigir experiencia en la construcción de

puentes. Así, podría pedirse que el oferente tenga experiencia en la construcción de 10 puentes de

más de 35 metros. Además, los miembros estructurales de concreto postensado, son ítems que

típicamente son fabricados y suministrados por compañías especializadas, quienes inclusive algunas

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veces lo instalan, siendo este más bien un producto que se suministra, por lo que no comprendemos

que en este caso, no se admita la experiencia del subcontratista, ya sería lo más lógico, por cuanto

se ampliaría la participación. Por lo que en caso de no aceptar lo recomendado sobre la experiencia

en puentes subsidiariamente solicitamos que se permita en este punto acreditar la experiencia de un

subcontratista en este ítem. La Administración licitante se allana en función de que la longitud

mínima a tomar en cuenta para la experiencia será de 25 metros. Además, en la nota que aparece al

pie del cuadro que define el proyecto equivalente se incorporara el punto 5 del cartel sobre proyecto

equivalente para que sea incorporada la experiencia de un subcontratista en este ítem. Criterio del

Despacho: Sobre la decisión del MOPT del cambio de la longitud mínima para tomar en cuenta la

experiencia de 35 metros a 25 metros, se deja en total responsabilidad de esta, puesto que esto no

fue lo solicitado por la objetante. Respecto a la posibilidad de acreditar experiencia por medio de un

subcontratista respecto al suministro y colocación de miembros estructurales de concreto

postensado, se acoge el allanamiento de la Administración y se ordena hacer el cambio respectivo al

cartel. Por lo anterior se declara con lugar este punto de la apelación. i.3) Sobre la colocación de

capa de base asfáltica y Producción y colocación de mezcla asfáltica en caliente. La empresa

objetante indica que en lo que respecta a los ítems 6 y 7 del proyecto equivalente, se establece en

nuestro criterio una división innecesaria ya que se distingue entre colocación de capa de base

asfáltica y producción y colocación de mezcla asfáltica en caliente, cuando al igual que en el caso

del punto 10.2, las actividades de estos dos ítems son prácticamente iguales, ya que se utiliza la

misma planta de asfalto para producirlos, el mismo equipo de acarreo, el mismo equipo y la misma

mano de obra para la colocación final. Técnicamente las actividades que se requieren para

ejecutarlas son las mismas con la única diferencia entre ambos ítems, que en la base asfáltica, se

permite el uso de un agregado de tamaño nominal mayor que el especificado para el pavimento

asfáltico y de igual forma la base asfáltica lleva menor porcentaje de asfalto en su diseño, siendo

estas las únicas diferencias. Solicita que sea un solo ítem que sea “Colocación de capa base asfáltica

o Producción y/o colocación de mezcla asfáltica en caliente”. La Administración Licitante se

allana a lo indicado por la objetante respecto a que los puntos 6 y 7 se unifiquen y se definirá como:

6. Producción y colocación de mezcla asfáltica y de base asfáltica en caliente, la unidad de medida

será toneladas (TN) y la cantidad total del proyecto equivalente para la actividad será de 50 000.

Criterio del Despacho: se acoge el allanamiento de la Administración y se ordena realizar el

cambio respectivo al cartel, por lo tanto se declara con lugar este punto de la objeción. j) Sobre los

consorcios. La empresa objeta la cláusula 2.2 denominada Generalidades del participante,

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cláusula que en su párrafo d) ya que considera impráctico que la oferta en caso de consorcio deba ser

firmada conjuntamente, ya que ni la LCA ni su reglamento estipulan esta exigencia, exigencia que

contravendría el Código Civil que permite que la empresas consorciadas otorguen un poder a un

tercero para que actué en su representación, sin que con ello se este violentando alguna norma. La

Administración Licitante se allana indica que se hará la modificación correspondiente de

conformidad con lo que indican los Artículos 72, 73,74 y 75 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa. Criterio del Despacho: se acoge el allanamiento de la

Administración y se ordena realizar el cambio respectivo al cartel, por lo tanto se declara con lugar

este punto de la objeción. k) Sobre las obligaciones del contratista. La empresa objeta la

cláusula 4.4.5 “Obligaciones del contratista”, que dice: “Una vez concluida la obra, el contratista

deberá limpiar toda el área que ha sido ocupada o utilizada para realizar la misma, eliminando toda

basura, escombros o materiales sobrantes y otros; dejándola en condiciones aceptables a criterio de

la unidad supervisora del contrato. Este trabajo no tendrá ningún pago directo, por lo que el

contratista deberá considerarlo como una actividad auxiliar para el debido cumplimiento del

contrato. En caso de comprobarse el incumplimiento de esta cláusula, se le imputará una multa con

forme lo establece el Apartado 4.4.10, del presente cartel.” En relación con este párrafo considera

que resulta indeterminada la frase “condiciones aceptables a criterio de la unidad supervisora” y es

discrecional de la Administración, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica

consideramos que debe dejarse claro a que se refiere este punto para que el futuro oferente no tenga

problemas de interpretación a la hora de la ejecución contractual. La Administración Licitante se

allana y en el cartel se aclarará que dicha actividad se realizara en estricto apego a lo estipulado en

el artículo 104.06 del CR2010 y le corresponderá al ingeniero del proyecto de La Unidad Ejecutora

velar porque se cumpla en todos sus extremos. Criterio del Despacho: se acoge el allanamiento de

la Administración y se ordena realizar el cambio respectivo al cartel, por lo tanto se declara con

lugar este punto de la objeción. l) Sobre las causales de resolución contractual. La empresa

objetante indica que la Cláusula 4.4.22 “Causales de resolución contractual” en los incisos a) y c)

“a) El Contratista incumple los términos del contrato...c) El Contratista no puede efectuar el

trabajo con la diligencia necesaria para garantizar su terminación dentro del plazo autorizado del

contrato”. Ambos son totalmente discrecionales e indeterminados, quedando estos a antojo de lo

que determine la Administración, lo que aumenta el riesgo del oferente sobre la seguridad que

tendrá de cuales causales de resolución le podría aplicar. Además ya la reiterada jurisprudencia ha

determinado que solo el incumplimiento grave puede ocasionar la rescisión y esto luego del debido

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proceso administrativo, sin que pueda ser siquiera un proceso sumario para ello. Dicha cláusula

debe ser adicionada para referirse a incumplimientos graves. La Administración Licitante se

allana y se procede a modificar tanto el titulo de la de cláusula 4.4.22 como los incisos a. y c. Y

ahora debe leerse: “4.4.22 CAUSALES DE RESOLUSIÓN O RESCISIÓN CONTRACTUAL De

conformidad con los artículos 204 y 206 del RLCA, Los incumplimientos fundamentales del

Contratista a los requisitos del cartel incluyen, pero no se limitan a los siguientes: a) El Contratista

incumple los requisitos fundamentales, que son causales de la aplicación de los artículos antes

mencionados, c) El Contratista no acata el programa de trabajo con la oportunidad necesaria para

garantizar en forma razonable su terminación dentro del plazo autorizado del contrato. A

excepción de lo que se está modificando el resto de la redacción de la Cláusula 4.4.22 se mantiene

sin alteraciones”. Criterio del Despacho: se acoge el allanamiento de la Administración y se

autoriza la nueva redacción propuesta, por lo tanto se ordena realizar el cambio respectivo al cartel

y se declara con lugar este punto de la objeción. m) Sobre el formulario F-2 Certificación de

personería. La empresa objetante indica que dicho formulario no se ajusta a los lineamientos de

la Dirección Nacional de Notariado para personerías, por lo que les rogamos revisar y corregir este

punto de modo tal que con él se cumplan lo estipulado por la Dirección Nacional de Notariado

único ente competente para determinar los lineamientos bajo los cuales se debería permitir la

participación de profesionales desde el inicio hasta el fin. La Administración Licitante se allana y

procede a modificar el formulario F-2 según se detalla: "Yo______Notario incorporado o

autorizado en certifico que las firmas que aparecen en este documento son autenticas así como

también que el titulo que usa la persona firmante y el nombre de la compañía, sociedad o

corporación citadas son verdaderas y existentes y que la persona que firma esta capacitada

legalmente para hacerlo". Criterio del Despacho: se acoge el allanamiento de la Administración y

se autoriza la nueva redacción propuesta, por lo tanto se ordena realizar el cambio respectivo al

cartel y se declara con lugar este punto de la objeción. n) Sobre las aclaraciones. La empresa

objetante indica que si bien es cierto la Administración tiene plena potestad de requerir

aclaraciones a los oferentes, también lo es que dicha potestad se encuentra limitada a lo estipulado

en el artículo 81 del RLCA. La Administración Licitante se allana y procede a modificar el

segundo párrafo de la cláusula 3.1.2 Condiciones y Requisitos Técnicos y ahora debe leerse: “En

caso de duda o de que se requiera alguna aclaración respecto a la información presentada, la

Administración en concordancia con lo que establece el articulo B1 del RLCA, a través de las

instancias competentes, estará facultado para solicitar por escrito al oferente cualquier

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información o documento adicional pertinente La negativa, falta de respuesta, o respuesta a la

solicitud fuera del plazo establecido por ley por parte del oferente o representante, podrá ser

motivo de descalificación. En caso que no se presenten a la Administración las aclaraciones

requeridas por esta, se procederá de conformidad con los alcances del Artículo 32 del Reglamento

a la Ley de Contratación Administrativa" A excepción de lo que se está modificando el resto de la

redacción de la Cláusula 3.1.2 se mantiene sin alteraciones. Criterio del Despacho: se acoge el

allanamiento de la Administración y se autoriza la nueva redacción propuesta, por lo tanto se ordena

realizar el cambio respectivo al cartel y se declara con lugar este punto de la objeción.-----------------

3) Recurso presentado por la empresa Holcim S.A. Sobre los procedimiento para la

calificación financiera de los oferentes. La empresa objetante manifiesta en relación con el

procedimiento de calificación financiera de oferentes, cláusula 3.1.3.1 del cartel, que el capital de

trabajo definido como activo circulante menos pasivo circulante, es una medición financiera parcial

de liquidez, solvencia y capacidad de generación de fondos del negocio y por tanto solicita utilizar

el capital de trabajo operativo. Argumenta que de acuerdo con los principios básicos en la materia,

se debe considerar para efectos de esta medición el capital de trabajo operativo, el considera solo

partidas relacionadas con la operación del negocio –cuentas por cobrar, inventarios y cuentas por

pagar– e indica que calificadoras de riesgo de gran trayectoria mundial, como Fitch Ratings, utiliza

esta definición, lo cual se puede apreciar en la página 8 del informe que anexa. Manifiesta que

específicamente su caso particular, Holcim, es una sociedad anónima que cotiza en bolsa y que ha

sido calificada por Fitch Ratins S.A. con calificaciones F1 (cri) para corto plazo –que es la más

sólida capacidad de pago oportuno de los compromisos financieros respecto de otros emisores u

obligaciones en Costa Rica– y AAA (cri) para largo plazo –que es la calificación más alta asignada

por la agencia en su escala de calificación nacional para Costa Rica–. Agrega la objetante que

considerar en el capital de trabajo el pasivo circulante total según el cartel, puede distorsionar la

medición de solvencia y liquidez de una empresa porque muchas veces la estructura de deuda

financiera –corto plazo y largo plazo–obedece a oportunidades y estrategias en el mercado, lo cual

no necesariamente pone en riesgo la capacidad de generación de fondos del negocio ni su grado de

apalancamiento financiero. Considera entonces que la forma de medir el capital de trabajo

dispuesta en el cartel, pone en riesgo la adecuada valoración de las ofertas y de la condición

financiera del oferente, que evidentemente es de especial interés para la Administración, razón por

la cual se solicita la modificación del indicador de manera que sea consistente con la forma

financiera de evaluación internacional. La Administración Licitante señala que su metodología de

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evaluación financiera se ajusta a la medición de las empresas que pueden calificar financieramente

en este proyecto. Siendo que la propuesta del objetante es utilizar el capital de trabajo operativo,

considera que ello restringe la posibilidad de mostrar mayor liquidez en la medida que los plazos de

la recuperación de sus inversiones en el negocio ante la Administración es más lento, con

lineamientos de pago a 45 días. Además considera que para hacerle frente a la ejecución de este

proyecto, donde no se prevé adelantos de pago, lo que se busca es que los oferentes cuenten con la

mayor liquidez. Criterio del Despacho: con respecto a las dos definiciones de capital de trabajo

objeto de discusión, sea la definida como activo circulante menos pasivo circulante según el cartel,

o la restringida solo a capital de trabajo operativo (cuentas por cobrar, inventarios y cuentas por

pagar) según propone la objetante, reconoce este órgano contralor que ambas definiciones pueden

resultar válidas como medida de la capacidad que tiene una empresa para continuar con el normal

desarrollo de sus actividades en el corto plazo, de forma tal que su uso por parte de la

Administración dependerá del proyecto específico y sus condiciones de pago. Al respecto, en el

caso en concreto, la Administración se ha decantado por una alternativa válida para medir el capital

de trabajo y ha manifestado bajo su total responsabilidad, en respuesta al recurso de objeción, que la

metodología de evaluación financiera empleada en este proyecto se ajusta a la medición de las

empresas que pueden calificar financieramente en todos los aspectos, que afectan la estabilidad

tanto de la empresa como de la Administración contratante y por ello rechaza las pretensiones del

objetante. Por otra parte, la empresa objetante no ha demostrado cómo el capital de trabajo en la

forma en que ha sido definido para este concurso es una medición financiera parcial de liquidez, ni

las razones por las cuales resulta más adecuado para este concurso medir el capital de trabajo desde

un punto de vista operativo limitado a cuentas por cobrar, inventarios y cuentas por pagar. En

efecto, se extraen de su recurso planteamientos imprecisos, como por ejemplo que el capital de

trabajo tal cual se encuentra definido en el cartel “puede” distorsionar la medición; porque

“muchas veces” la estructura de deuda obedece a oportunidades y estrategias en el mercado, lo cual

“no necesariamente” pone en riesgo la capacidad de generación de fondos del negocio. Asimismo,

refiere que de acuerdo con los principios básicos en la materia, para esta medición se deben

considerar solamente partidas relacionadas con la operación del negocio, sin embargo, no señala

específicamente a cuáles principios básicos se refiere ni realiza un ejercicio que demuestre cómo la

definición cartelaria de capital de trabajo incumple o violenta esos principios que solo refiere. Por lo

anterior, no encuentra este Despacho que los argumentos de la objetante resulten definitivos y

concluyentes como para demostrar que la definición de capital de trabajo utilizada para este

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concurso no es correcta y como consecuencia se deba sustituir por la definición desde un punto de

vista operativo, la cual no ha acreditado el objetante sea una medición de liquidez más apropiada

para hacerle frente al proyecto en particular. En razón de lo expuesto, este Despacho para el caso en

concreto no tiene por demostrado que la medición de capital de trabajo del cartel utilizada para

establecer la capacidad anual de generación de ingresos ponga en riesgo la adecuada valoración de

ofertas y por tanto, se declara sin lugar la objeción en este extremo.---------------------------------------

POR TANTO

Con fundamento en lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 182 y siguientes de la Constitución

Política; 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa y 52, 54,55,56, 170, 171 y 172 de su

Reglamento General se resuelve: 1) Declarar sin lugar el recurso interpuesto por CEMEX Costa

Rica S.A. y Holcim S.A. 2) Declarar parcialmente con lugar el recursos interpuesto por

Constructora Hernán Solís S.R.L en contra del cartel de la Licitación Pública Internacional

2011LP-000037-32702 promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para la

“Construcción de la Ruta Nacional N°4 Sección Bajos de Chilamate-Vuelta de Kooper”. 3)

Prevenir a la Administración para que acate lo resuelto en le presente resolución y realice las

modificaciones al cartel indicadas, según lo dispone el artículo 172 del RLCA.--------------------------

NOTIFÍQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado

Bach. Ana María Lobo Calderón Licda. Laura Chinchilla Araya Fiscalizadora Asociada Asistente Técnica

Estudio y redacción: Ana María Lobo Calderón/Laura Chinchilla/Félix Hidalgo Badilla/Marco V. Alvarado. AMLC/yhg NN: 04375 (DCA-1293-2011) NI: 7421/7506/7477 Ci: Archivo central G: 2011001173-1