Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego nr 3-4/2013

PRZEGLĄD PRAWNICZY

UNIWERSYTETU

WARSZAWSKIEGO

WARSAW UNIVERSITY LAW REVIEW

Koło NaukoweWydział Prawa i AdministracjiUmniwersytetu Warszawskiego

ROK XII Grudzień 2013 NUMER 3–4

Redakcja:

Wojciech Gałamon – redaktor naczelny

Szczepan Szczęsny – z-ca redaktora naczelnegoEmil Kowalik – skarbnik

Magdalena BrodawkaAnna Cimarnomgr Michał Czerniawskimgr Marta Dobrzyckamgr Sebastian GajewskiJacek KendyszJakub Leszczyńskimgr Filip Ludwinmgr Krzysztof Wawrzyniak

ISSN: 1644-0242

Nakład: 150 egzemplarzy

Ten numer Przeglądu Prawniczego Uniwersytetu Warszawskiego został wydany dzięki pomocy finansowej (this Warsaw University Law Review was published with the financial support of):

Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

Adres redakcji: „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego” Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa e-mail: [email protected]

Wydawca: „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego” Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa e-mail: [email protected]

Skład i łamanie: PanDawer, www.pandawer.plOrganizacja druku: PanDawer, www.pandawer.pl

Redaktorzy honorowi:mgr Wojciech Białogłowskimgr Patrycja Cielenkiewiczmgr Rafał Dybka mgr Agnieszka Gołąbmgr Jarosław Jaźwińskimgr Joanna Kornasmgr Katarzyna Kozakmgr Ewa Rusak mgr Sandra Sekułamgr Paweł Sulichmgr Agnieszka Sztoldmanmgr Paulina Wawermgr Jacek Wojtachmgr Anna Zys

Rada Naukowa:prof. dr hab. Tadeusz Erecińskiprof. dr hab. Ludwik Florekprof. dr hab. Lech Gardockiprof. dr hab. Hubert Izdebskiprof. dr hab. Józef Okolskiprof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowskiprof. dr hab. Jerzy Rajskiprof. dr hab. Marek Safjanprof. dr hab. Tadeusz Tomaszewskiprof. dr hab. Anna Turskaprof. dr hab. Mirosław Wyrzykowskiprof. dr hab. Maria Zabłocka

Konsultant programowy:dr Tomasz Kozłowski

Recenzje naukowe:

prof. dr hab. Wojciech Kocot, prof. dr hab. Jerzy Rajski, prof. dr hab. Michał Romanowski, prof. dr hab. Maria Poźniak-Niedzielska, prof. dr hab. Paweł Czechowski, dr hab. Magdalena Szczepańska, dr hab. Maria Boratyńska, doc. dr Małgorzata Modrzejewska, dr Tomasz Kozłowski, dr Cezary Banasiński.

Wykaz skrótóW

BGBl. BundesgesetzblattDz.U. Dziennik UstawDz.Urz. UE Dziennik Urzędowy Unii EuropejskiejDz.Urz. WE Dziennik Urzędowy Wspólnot EuropejskichEPCL European Principles of Contract LawEWG Europejska Wspólnota Gospodarczak.c. ustawa – Kodeks cywilnyk.k. ustawa – Kodeks karnyKN ustawa – Kodeks cywilny francuski (Kodeks Napoleona)k.p.a. ustawa – Kodeks postępowania administracyjnegok.p.c. ustawa – Kodeks postępowania cywilnegok.p.k. ustawa – Kodeks postępowania karnegoKPP „Kwartalnik Prawa Prywatnego”k.r.o. ustawa – Kodeks rodzinny i opiekuńczyk.s.h. ustawa – Kodeks spółek handlowychMoP „Monitor Prawniczy”MPPOiP Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i PolitycznychNP „Nowe Prawo”OSAB Orzecznictwo Sądów Apelacji BiałostockiejOSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba CywilnaOSNCK Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Izba KarnaOSNCP Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Izba Pracy i Ubezpieczeń

SpołecznychOSNKW Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Karna i Izba WojskowaOSP Orzecznictwo Sądów PolskichOSPiKA Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji ArbitrażowychOTK Orzecznictwo Trybunału KonstytucyjnegoOTK ZU Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór UrzędowyPal. „Palestra”PiP „Państwo i Prawo”PiZS „Prawo i Zabezpieczenia Społeczne”p.o.p.c. ustawa – Przepisy ogólne prawa cywilnegoPPH „Przegląd Prawa Handlowego”pr. aut. ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnychPPUW „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego”Pr. S. „Prawo Spółek”PS „Przegląd Sądowy”p.w.p. ustawa – Prawo własności przemysłowejp.u.s.a. ustawa – Prawo o ustroju sądów administracyjnychRPEiS „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny”R. Pr. „Radca Prawny”SC „Studia Cywilistyczne”SI „Studia Iuridica”SN Sąd NajwyższySOKiK Sąd Ochrony Konkurencji i KonsumentówSPP „Studia Prawa Prywatnego”TFUE Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej

4 Przegląd Prawniczy

TK Trybunał KonstytucyjnyTWE Traktat ustanawiający Wspólnotę EuropejskąUE Unia EuropejskaUNIDROIT Międzynarodowy Instytut Unifikacji Prawa PrywatnegoWE Wspólnoty Europejskie

DODATKOWOAFA alternative fee arrangements, alternatywne modele wynagrodzeniaAcP Archiv für die civilistische PraxisBGBl BundesgesetzblattBGH Bundesgerichtshof (Federalny Trybunał Sprawiedliwości)CEPEJ The European Commission for the Efficiency of Justice (Europejska Komisja

ds. Skuteczności Wymiaru Sprawiedliwości)CCBE Council of Bars and Law Societies of Europe – Rada Adwokatur i Stowarzyszeń

Prawniczych EuropyGmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz über Gesellschaft mit beschränkter Haftung k.e.a. Kodeks etyki adwokackiejk.e.r.p. Kodeks etyki radców prawnychNFZ Narodowy Fundusz ZdrowiaOIV International Organisation of Vine and WineOLG OberlandesgerichtOSN Orzecznictwo Sądu Najwyższegorozporządzenie Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie w sprawie OC obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego

działalność lecznicząSA Sąd ApelacyjnyTRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property RightsTSUE Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej TfUE Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiejubezpieczenie OC ubezpieczenie odpowiedzialności cywilneju.d.l. ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczeju.k.s.c. ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych

(Dz.U. Nr 167, poz. 1398 ze zm.)u.o.b. ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych,

Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych

u.s.z. ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. Nr 164, poz. 1027)

u.d.u. ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U. Nr 11, poz. 66)

UstG Umsatzsteuergesetz WM WertpapiermitteilungenZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und WirtschaftsrechtZIP Die Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Szanowni czytelnicy,

Z przyjemnością oddajemy w Państwa ręce nowy numer „Przeglądu Prawni-czego Uniwersytetu Warszawskiego”. Jest to kolejny numer dostępny także w wer-sji elektronicznej. Podążając z duchem czasu nie zapominamy jak ważna jest kultu-ra czytania „wielkich ksiąg” i udostępniamy Przegląd w wersji papierowej.

W niniejszym numerze staraliśmy się ukazać rzeczywistość w odniesieniu do różnych dziedzin prawa; szczególnie chcielibyśmy polecić artykuł M. Paco-chy pt. „Usages and established practices in the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, a także artykuł D. Bożek pt. „Dodatkowe ubezpieczenie zdrowotne”.

Czytelnik może poczuć, że teksty są wynikiem syzyfowych badań roz-kładających się niekiedy na lata. Nawet jeżeli tak jest, to nie należy sądzić, że WSZYSTKO zostało już napisane. W tym miejscu pragniemy zaprosić autorów do dzielenia się – na łamach naszego czasopisma – swoimi badaniami.

Życzymy przyjemnej lektury!

Wojciech GałamonRedaktor Naczelny

Kolegium Redakcyjne

DEAR READERS,

It is our great pleasure to present the latest edition of Warsaw University Law Review. It is yet another issue also available in a digital edition. Following the spirit of the times, we care not to forget how important the habit of read-ing books in their paper version is, so we have published Warsaw University Law Review in this version as well.

In this issue we have tried to provide a glimpse of reality related to different branches of law and based on a vast amount of research. The present edition is essentially focused on civil law. We would like to particularly recommend an article by M. Pacocha on Usages and established practices in the United Nations Conven-tion on Contracts for the International Sale of Goods, as well as an article by D. Bożek – Additional health insurance.

The reader may feel that all the articles encapsulate the results of years of patient investigation. Even if that is a fact, it should not be supposed that all has been told. Hereby we would like to invite authors with brilliant ideas to publish in the following editions.

As always we wish you, near and far, pleasant reading!

Wojciech Gałamon Editor in chief

The Editors

Spis treści (Contents)

Artykuły (Articles)

mgr Diana Renata BożekDodatkowe ubezpieczenia zdrowotne ........................................................................ 8

mgr Ivo Kucharczuk, mgr Jacek ZębalaPojęcie i zastosowania norm względnie imperatywnych ...................................... 19

mgr Monika PacochaUsages and established practices in the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ................................................... 31

mgr Ewelina DudaSytuacja prawna operatora sieci kablowej w świetle prawa autorskiego.......... 41

Michał KrajewskiPrzyjęcie do szpitala psychiatrycznego i podjęcie leczenia wbrew woli pacjenta na podstawie ustawy o ochronie zdrowia psychicznego. Zarys problemów konstytucyjnoprawnych ............................................................... 53

Anna GawrysiakOdpowiedzialność przebijająca – amerykańskie początki, niemiecki porządek, polskie perspektywy ......................................................................................................... 70

Anna Aleksandra CimarnoEfektywność polskiego systemu zamówień publicznych ..................................... 82

mgr Piotr KuźnickiWpływ amerykańskiej doktryny piercing the corporate veil na zagraniczne systemy prawne – analiza porównawcza ..................................... 96

Kamil RudolWęzłowe zagadnienia prawno-organizacyjne oraz charakter prawny wspólnot gruntowych ...................................................................................................... 107

Łukasz HnatkowskiUwagi o cywilnoprawnej odpowiedzialności członka zarządu spółki akcyjnej .................................................................................................................. 126

mgr Diana Renata Bożek*

DoDAtkowe ubezpieczeniA zDrowotne

1. Wprowadzenie

Kwestia ochrony zdrowia pozostaje w powszechnej opinii istotnym problemem tak społecznym, politycznym, jak i ekonomicznym. Należy jednak zwrócić uwagę, że potrzeby w zakresie ochrony zdrowia znajdują swoje odzwierciedlenie także w zjawiskach prawnych.

Regulacje prawne dotyczące ochrony zdrowia charakteryzują się dużą zmiennością, w ostatnich latach specyfika finansowania świadczeń zdrowotnych oparta była zarówno na systemie zdecentralizowanym (kasy chorych), jak i scentralizowanym (Narodowy Fundusz Zdrowia).

W Polsce, podobnie jak w krajach Europy Zachodniej, dochodzi do zmiany roli pań-stwa w polityce zdrowotnej, poprzez zmniejszenie jego udziału w dostarczaniu usług zdro-wotnych na rzecz większego zaangażowania sektora prywatnego1. Za tą zmianą powinna iść także redefinicja systemu finansowania opieki zdrowotnej. Wzrost kosztów opieki zdro-wotnej, wiążący się przede wszystkim ze zmianami demograficznymi, stawia państwo przed koniecznością urynkowienia opieki zdrowotnej, a więc oparcia stosunków między uczestni-kami tego sektora na regułach rynkowych2.

Potrzeba wprowadzenia uzupełniającego systemu ochrony zdrowia dostrzegana jest przez doktrynę od dawna. R. Holly w 1999 r. podnosił, że powszechny system ubezpiecze-nia zdrowotnego, oparty na obowiązku, nie jest w stanie sprostać potrzebom społeczeństwa w zakresie ochrony zdrowia i dlatego niezbędny jest system komplementarny, oparty na ubezpieczeniach komercyjnych3.

Celem niniejszego artykułu jest analiza możliwości wprowadzenia w polskim systemie prawnym kompleksowej regulacji dodatkowych ubezpieczeń zdrowotnych. Autorka przed-stawia najpierw aktualny stan prawny, koncentrując się na powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym i tych słabościach systemu, które tworzą płaszczyznę dla innych rozwiązań. Następnie prezentuje regulacje prawne ubezpieczeń zdrowotnych, odwołując się także do projektów rządowych w tym zakresie. Trzecia część artykułu poświęcona jest wskazaniu roli dodatkowych ubezpieczeń zdrowotnych w systemie ochrony zdrowia, w podsumowaniu zaś przedstawiono postulaty de lege ferenda.

* Autorka jest doktorantką w Katedrze Prawa Ubezpieczeń Instytutu Nauk Prawno-Administracyjnych Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.1 I. Rudawska, Opieka zdrowotna. Aspekty rynkowe i marketingowe, Warszawa 2007, s. 165.2 Ibidem, s. 43.3 R. Holly, System ubezpieczeń uzupełniających w powszechnym systemie ochrony zdrowia, [w:] R. Holly (red.), Ubez-pieczenia w ochronie zdrowia, Warszawa 1999, s. 38 i nast.

dodatkowe ubezPieczenia zdrowotne 9

2. Aktualny stan prawny: powszechne ubezpieczenie zdrowotne

Należy zauważyć, że aktualnie ustawodawca w zakresie sposobu finansowania świad-czeń zdrowotnych posługuje się już metodą ubezpieczeniową, która w 1999 r. zastąpiła budżetową metodę finansowania służby zdrowia.

Ubezpieczeniowa metoda finansowania świadczeń polega na kolektywnym gromadze-niu środków przez osoby stanowiące wspólnotę ryzyka i następnie wypłacie świadczeń ze składek tym członkom wspólnoty, których ryzyko dotknęło4. W tym kontekście można wyróżnić zasadniczo trzy rodzaje ubezpieczeń: prywatne, gdzie wysokość składki uzależ-niona jest od indywidualnego ryzyka, jakie stanowi dla ubezpieczyciela stan zdrowia ubez-pieczonego; parafiskalne, a więc takie, gdzie wysokość składki zależy od dochodu osoby ją opłacającej oraz solidarne, z ryczałtową koncepcją składki, płaconej niezależnie od ryzyka ubezpieczeniowego i wysokości dochodu5.

Artykuł 65 Ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych6 wyraża podstawowe zasady organizacji systemu powszechnego, a mianowicie:

1) równe traktowanie oraz solidarność społeczną; 2) zapewnienie ubezpieczonemu równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej

i wyboru świadczeniodawców spośród tych świadczeniodawców, którzy zawarli umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia.Zasada równości w kontekście dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej była przed-

miotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego przy okazji rozpatrywania konstytucyjno-ści u.s.z. Trybunał stwierdził wtedy, że: „dostęp do świadczeń finansowanych ze środków publicznych musi być równy dla wszystkich obywateli, niezależnie od ich sytuacji material-nej. Proklamowana w analizowanym przepisie równość w dostępie do świadczeń opieki zdrowotnej stanowi rozwinięcie wyrażonej w art. 32 Konstytucji zasady równości oraz koncepcji solidaryzmu społecznego. Zasady korzystania ze świadczeń opieki zdrowotnej w tym zakresie są bowiem niezależne od zakresu partycypacji poszczególnych członków wspólnoty obywatelskiej w tworzeniu zasobu środków publicznych stanowiących źródło ich finansowania. Podobnie też jak sam dostęp do świadczeń, musi to być równość w uję-ciu rzeczywistym, a nie tylko formalnym”7.

Zasada solidarności natomiast, jak podnosi się w doktrynie, sprowadza się do swego rodzaju anonimizacji Funduszu8, a mianowicie oderwania wysokości wpłaconej składki od zakresu świadczeń, z których ubezpieczony może skorzystać. Nie ma bowiem możliwości ustalenia, czyje składki finansują świadczenia medyczne poszczególnych ubezpieczonych. W związku z tym każdy jest uprawniony do świadczeń w takim samym zakresie.

4 C. Sowada, Łączenie solidaryzmu z wolnością w ubezpieczeniach zdrowotnych, Warszawa 2013, s. 122.5 Ibidem, s. 124 i nast.6 Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków pu-blicznych (Dz.U. Nr 164, poz. 1027 ze zm.).7 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 stycznia 2004 r., K 14/2003 (OTK ZU 2004, seria A, nr 1, poz. 1).8 J. Nowak-Kubiak, B. Łukasik, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 184.


Nie jest zamiarem autorki szczegółowe omawianie w tym miejscu kategorii podmio-tów objętych obowiązkiem ubezpieczenia. Za istotne wydaje się jedynie wskazanie, że poza grupami poddanymi obowiązkowi, dla określonych kategorii (np. wolontariusze, posłowie do Parlamentu Europejskiego) ustawodawca przewidział także możliwość ubezpieczenia na zasa-dzie dobrowolności. Istnieją także grupy, które posiadają prawo do świadczeń zdrowotnych niezależnie od dysponowania tytułem do ubezpieczenia, np. małoletni czy kobiety w ciąży.

Wysokość miesięcznie opłacanej składki na ubezpieczenie zdrowotne wynosi 9% pod-stawy wymiaru, a w przypadku gdy ubezpieczony uzyskuje przychody z więcej niż jednego tytułu, do objęcia obowiązkiem ubezpieczenia zdrowotnego, składka na ubezpieczenie zdrowotne opłacana jest z każdego z tych tytułów odrębnie. Oznacza to, że powszechne ubezpieczenie zdrowotne w Polsce ma charakter parafiskalny, gdyż składka uzależniona jest od przychodu.

Dysponentem zgromadzonych z tytułu ubezpieczenia zdrowotnego składek jest Naro-dowy Fundusz Zdrowia, który następnie zawiera ze świadczeniodawcami umowy na dostar-czanie usług opieki zdrowotnej. Ubezpieczeni mają prawo do świadczeń gwarantowanych. Zgodnie z art. 15 ust. 1 u.s.z. jest to prawo do świadczeń, których celem jest zachowanie zdrowia, zapobieganie chorobom i urazom, wczesne wykrywanie chorób, leczenie, pielęgna-cja oraz zapobieganie niepełnosprawności i jej ograniczanie.

Choć w zamyśle twórców reformy oparty na metodzie ubezpieczeniowej system ochrony zdrowia miał mieć charakter rynkowy9, to nie sposób oprzeć się wrażeniu, że ist-nienie jednego podmiotu, od którego zależne jest kontraktowanie świadczeń zdrowotnych, rynkowości nie sprzyja.

Jest oczywiste, że pacjent nie ma prawa do dowolnego rodzaju świadczeń10. Co więcej: musi on dostosować się do wynikającej z przepisów kolejności – świadczenia są bowiem realizowane wedle porządku zgłoszeń. Te dwa ograniczenia stanowią płaszczyznę do two-rzenia innych, suplementarnych systemów ochrony zdrowia.

Trybunał Konstytucyjny w analizowanym już wyroku z 2004 r. również dopuścił taką możliwość, zastrzegając, że: „Konstytucja nie zakłada powszechnej dostępności do wszystkich znanych i stosowanych zgodnie z aktualnym stanem wiedzy medycznej świad-czeń opieki zdrowotnej. Wręcz przeciwnie – (…) otwiera możliwość kompilowania przez ustawodawcę modelu ochrony zdrowia zasadzającego się na środkach publicznych z innymi znanymi we współczesnych systemach sposobami finansowania (czy raczej – dofinansowania) kosztów tych świadczeń (udział własny, dodatkowe ubezpieczenie). Ustawa nie może jednak pozostawiać wątpliwości co do tego, jaki jest zakres świadczeń medycznych przysługujących beneficjentom publicznego systemu opieki zdrowotnej wobec istnienia wyraźnego nakazu konstytucyjnego określenia tej materii, a w konsekwencji nie może wprowadzać – w ramach tego systemu – modelu pozwalającego na dyferencjację świadczeń w wypadku występowania podobnych potrzeb zdrowotnych”11.

9 Zob. szerzej: W. Misiński, Modelowanie systemu powszechnych ubezpieczeń zdrowotnych w Polsce, Wrocław 2007, s. 187 i nast.10 M. Nestorowicz, Prawo medyczne, Toruń 2007, s. 111.11 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 stycznia 2004 r., K 14/2003 (OTK ZU 2004, seria A, poz. 1).


3. Regulacjaprawnadodatkowychubezpieczeńzdrowotnych

Umowa ubezpieczenia zdrowotnego traktowana jest jako rodzaj ubezpieczenia osobo-wego. Stosuje się do niej przepisy kodeksu cywilnego12, który jest źródłem praw dla stosun-ków zobowiązaniowych, tj. przepisy części ogólnej, przepisy o zobowiązaniach umownych, o umowie ubezpieczenia oraz o ubezpieczeniach osobowych. Do umowy ubezpieczenia zdrowotnego znajduje zastosowanie także ustawa o działalności ubezpieczeniowej13 oraz akty niższego rzędu. Ponadto odnoszą się do niej regulacje umowne, w szczególności ogólne warunki ubezpieczenia.

Cechy umowy ubezpieczenia zdrowotnego nie zostały wyodrębnione. Należy przyjąć, że nie różnią się one od właściwości przypisanych ogólnie umowie ubezpieczenia. Według E. Kowalewskiego umowa ubezpieczenia jest umową: nazwaną, konsensualną, odpłatną, dwustronnie zobowiązującą, najwyższej wiary, adhezyjną, stałej współpracy kontraktowej, subiektywnie losową, synallagmatyczną, kauzalną, jednostronnie kwalifikowaną, zapewnia-jącą ubezpieczonemu ochronę „konsumencką”14. Szczegółowe omówienie wymienionych cech umowy ubezpieczenia przekracza jednak ramy niniejszego artykułu. Autorka poprze-stanie więc na szerszym wyjaśnieniu określonych cech jedynie w niezbędnych przypadkach.

Umowa ubezpieczenia jest źródłem powstania stosunku ubezpieczeniowego. Zgodnie z art. 805 § 1 k.c. przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewi-dzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Definicja umowy ubezpieczenia zdrowotnego nie została oddzielnie sformułowana, nie określono jej essentialia negotii. Zgodnie z zasadą swobody umów, deklarowaną przez art. 3531 k.c., strony mają swobodę kształtowania treści umowy, o ile jej treść lub cel nie będą się sprzeciwiały naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Ubezpieczeniem zdrowotnym będzie więc taki komercyjny produkt ubezpieczeniowy, który koncentruje się na zagadnieniu szeroko rozumianej chorobowości, powodującej konieczność skorzystania ze świadczeń medycznych15. Ubezpieczenia zdrowotne prywatne konstruowane są w odniesieniu do systemu podstawowego. Z uwagi na relację z nim moż-liwe jest dokonanie klasyfikacji ubezpieczeń zdrowotnych16 i wyodrębnienie:

• ubezpieczeń substytucyjnych (kiedy określona grupa wyłączona jest z systemu powszechnego albo może zdecydować się na wybór systemu opieki zdrowotnej innego niż powszechny);

• ubezpieczeń komplementarnych (gdy określone grupy świadczeń zdrowotnych pozo-stają poza systemem powszechnym);

12 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).13 Ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r., Nr 11, poz. 66 ze zm.).14 E. Kowalewski, Prawo ubezpieczeń gospodarczych, Bydgoszcz–Toruń 2006, s. 234.15 P. Kostrzewski, Proces oceny ryzyka w ubezpieczeniach zdrowotnych, [w:] Z. Guzel, D. Fal, A. Lipka (red.), Medycyna ubezpieczeniowa. Underwriting, orzecznictwo, ubezpieczenia zdrowotne, Warszawa 2013, s. 139.16 M. Gorajek, Ubezpieczenia zdrowotne w Polsce, [w:] Z. Guzel, D. Fal, A. Lipka (red.), op.cit., s. 282.


• ubezpieczeń suplementarnych (gdy dostępne w ramach ubezpieczenia świadczenia występują również w systemie powszechnym, jednak dzięki ubezpieczeniu można je uzyskać w krótszym czasie czy o lepszym standardzie);

• ubezpieczeń bazowych (które stanowią podstawową drogę dostępu do świadczeń). W polskim prawie istnieją trzy podstawowe tryby zawierania umowy ubezpieczenia:

ofertowy, przetargowy i aukcyjny, w drodze negocjacji. Zawarcie umowy ubezpieczenia, gdy kontrakt ma charakter adhezyjny (ofertowy) regulują art. 809–815 k.c. Pod względem procedury sposób zawarcia umowy ubezpieczenia zdrowotnego nie odbiega od ogólnych regulacji. Pewna odmienność wynika z faktu, iż zgodnie z załącznikiem do u.d.u. „ubezpie-czenia wypadkowe i chorobowe” zostały zaliczone zarówno do działu I ubezpieczeń, jak i działu II ubezpieczeń. W dziale II ubezpieczenia zdrowotne funkcjonują jako samodzielne produkty, natomiast w dziale I są ubezpieczeniami dodatkowymi – w literaturze przedmiotu nazywa się je ryzykami dodatkowymi lub opcjami (riders) zdrowotnymi. Muszą one być uzu-pełnieniem ubezpieczeń na życie (umowa podstawowa). Oznacza to, iż ubezpieczony musi zawrzeć umowę ubezpieczenia zdrowotnego równocześnie z umową podstawową, chyba że ubezpieczyciel dopuszcza możliwość wprowadzenia opcji zdrowotnych w późniejszym okresie.

Umowa ubezpieczenia jest umową adhezyjną. Zasadniczy wpływ na treść stosunku ubezpieczenia mają ogólne warunki ubezpieczenia. Precyzują konkretny stosunek prawny w zakresie nieuregulowanym w ustawach oraz modyfikują brzmienie przepisów dyspozytyw-nych. Art. 12a u.d.u. stanowi, iż ogólne warunki ubezpieczenia określają w szczególności:

1) rodzaj ubezpieczenia i jego przedmiot; 2) warunki zmiany sumy ubezpieczenia lub sumy gwarancyjnej, jeżeli ogólne warunki

ubezpieczenia taką zmianę przewidują;3) prawa i obowiązki każdej ze stron umowy ubezpieczenia; 4) zakres odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń; 5) przy ubezpieczeniach majątkowych – sposób ustalania rozmiaru szkody; 6) sposób określania sumy odszkodowania lub innego świadczenia, jeżeli ogólne warunki

ubezpieczenia przewidują odstępstwa od zasad ogólnych; 7) sposób ustalania i opłacania składki ubezpieczeniowej; 8) metodę i sposób indeksacji składek, jeżeli ogólne warunki ubezpieczenia indeksację

przewidują; 9) tryb i warunki dokonania zmiany umowy ubezpieczenia zawartej na czas nieokreślony;

10) przesłanki i terminy wypowiedzenia umowy przez każdą ze stron, a także tryb i warunki wypowiedzenia, jeżeli ogólne warunki ubezpieczenia przewidują taką możliwość.Konstrukcja ogólnych warunków ubezpieczenia ubezpieczeń zdrowotnych nie jest jed-

norodna. Ubezpieczenia te często funkcjonują jako ubezpieczenia dodatkowe – stanowią one uzupełnienie ubezpieczenia podstawowego (ubezpieczeń na życie). Wówczas w ogól-nych warunkach ubezpieczenia zdrowotnego znajdują się jedynie postanowienia szczegó-łowe, natomiast w zakresie przez nie nieuregulowanym zastosowanie mają ogólne warunki ubezpieczenia podstawowego17. Z reguły suma ubezpieczenia i zasady jej rewaloryzacji,

17 B. Kęszycka, Klauzule umowne w ogólnych warunkach ubezpieczenia na życie oraz w dodatkowych ubezpieczeniach wy-padkowych i chorobowych, [w:] A. Brodecka-Chmera, Z. Brodecki, D. Fuchs, M. Glicz, B. Janyga, B. Kęszycka,


terminy i sposób opłacania składki (zwykle składka płacona łącznie) oraz terminy i sposób realizacji świadczenia są w obu ubezpieczeniach tożsame. Uregulowania w tym zakresie określają jedynie ogólne warunki ubezpieczenia podstawowego. Odmiennie kształtowany jest początek (np. zastosowanie karencji) i koniec (np. określenie górnej granicy wieku) trwa-nia ochrony ubezpieczeniowej w ubezpieczeniach zdrowotnych, terminy oraz przesłanki wypowiedzenia umowy18.

Zakończenie stosunku prawnego ubezpieczenia zdrowotnego może nastąpić z powodu:• upływu terminu świadczenia ochrony ubezpieczeniowej;• spełnienia przez zakład ubezpieczeń należnego świadczenia, co powoduje wyczerpanie

sumy ubezpieczenia; • wypowiedzenia umowy ubezpieczenia (zgodnie z art. 830 § 1 k.c. ubezpieczający

może wypowiedzieć umowę ubezpieczenia osobowego w każdym czasie z zachowa-niem umownego terminu lub – w przypadku braku takich uregulowań – ze skutkiem natychmiastowym);

• ukończenia przez ubezpieczonego określonego w ogólnych warunkach ubezpieczenia maksymalnego wieku (odpowiedzialność ubezpieczyciela kończy się w rocznicę zawarcia umowy przypadającą w roku kalendarzowym, w którym ubezpieczony osiągnął wska-zany wiek);

• śmierci ubezpieczonego;• w odniesieniu do ubezpieczenia grupowego – wystąpienia z grupy osób objętych

ochroną ubezpieczeniową (np. zakończenie stosunku pracy19);• w odniesieniu do ubezpieczenia zawartego w formie umowy dodatkowej – rozwiązania

lub wygaśnięcia umowy głównej.Ubezpieczyciel zawierając umowę ubezpieczenia, zobowiązuje się do spełnienia okre-

ślonego świadczenia w przypadku zajścia wypadku ubezpieczeniowego. Jednym z warunków powstania obowiązku spełnienia świadczenia jest wystąpienie zdarzenia losowego w okresie trwania ochrony ubezpieczeniowej20. Zgodnie z art. 814 § 1 k.c. odpowiedzialność ubezpie-czyciela rozpoczyna się z zasady od dnia następnego po zawarciu umowy, jednak nie wcześ-niej niż od dnia następnego po uiszczeniu składki i trwa przez okres wskazany w umowie ubezpieczenia. Ubezpieczyciel co do zasady powinien spełnić świadczenie w ciągu 30 dni od dnia otrzymania zgłoszenia.

Zgodnie z art. 805 § 2 pkt 2 k.c. świadczenia z ubezpieczenia osobowego mogą w szczególności polegać na zapłacie:

• umówionej sumy pieniężnej,• renty,• innego świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku w życiu

osoby ubezpieczonej, np. w formie zapewnienia dostępu do świadczeń zdrowotnych

K. Malinowska, J. Nawracała, M. Sewach, E. Sodolska, P. Sukiennik, E. Wieczorek, Prawo ubezpieczeń gospo-darczych, t. 2, Warszawa 2010, s. 399.18 E. Stroiński, Ubezpieczenia na życie. Teoria i praktyka, Warszawa 2004, s. 222.19 O ile ogólne warunki ubezpieczenia nie przewidują możliwości indywidualnej kontynuacji.20 Według części doktryny udzielenie ochrony ubezpieczeniowej też jest świadczeniem ubezpieczyciela. Tak: M. Orlicki, Umowa ubezpieczenia, Warszawa 2002, s. 132.


(zorganizowanie ich oraz pokrycie kosztów z nimi związanych) czy zwrotu poniesio-nych na świadczenia zdrowotne kosztów.Typowymi świadczeniami z tytułu ubezpieczeń zdrowotnych są:

• świadczenia zryczałtowane, np. w ubezpieczeniu na wypadek pobytu w szpitalu (świad-czenie stanowi wielokrotność kwoty lub określonej wartości procentowej sumy ubez-pieczenia należnej za każdy dzień pobytu w szpitalu);

• wypłata umówionej sumy pieniężnej, np. w ubezpieczeniu na wypadek poważnego zachorowania (wypłata określonej wartości procentowej sumy ubezpieczenia przypisa-nej dla konkretnego stanu chorobowego);

• świadczenia niepieniężne (rzeczowe), np. w ubezpieczeniu kosztów leczenia (bezgo-tówkowa realizacja świadczeń przez jednostki ubezpieczyciela lub podmioty z nim współpracujące);

• zwrot faktycznych kosztów leczenia, np. w ubezpieczeniu kosztów zakupu lekarstw.Na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat podejmowano liczne próby stworzenia odręb-

nych regulacji w zakresie dodatkowych ubezpieczeń zdrowotnych. Przedstawiane projekty nie przewidywały radykalnych zmian dotyczących konstrukcji produktów ubezpieczenia zdrowotnego. Miały one na celu przede wszystkim stworzenie regulacji, które uwzględ-niałyby istotę dodatkowych ubezpieczeń zdrowotnych i ich specyficzne cechy. Głównym obszarem zainteresowania w proponowanych dotychczas projektach było umiejscowienie dodatkowych ubezpieczeń zdrowotnych w systemie ochrony zdrowia21 i stworzenie firmom ubezpieczeniowym dostępu do publicznej infrastruktury zdrowotnej, tj. określenie warun-ków zawierania umów między świadczeniodawcami, którzy świadczą usługi medyczne w oparciu o środki publiczne (np. sprzęt medyczny), a zakładami ubezpieczeń.

Dotychczasowe próby wprowadzenia do systemu prawnego odpowiednich regulacji, które umożliwiłyby powstanie systemu prywatnych ubezpieczeń zdrowotnych, nie powio-dły się. Warto jednak pokrótce omówić ostatni projekt ustawy o dodatkowym ubezpiecze-niu zdrowotnym przedstawiony przez Ministerstwo Zdrowia w 2011 r.22, szczególnie, że był on szeroko komentowany w doktrynie23 i w środowisku ubezpieczeniowym24. Ponadto jego analiza może naświetlić, jaki kierunek zmian zostanie przyjęty przez Ministerstwo Zdrowia w najnowszym projekcie. Należy bowiem sądzić, że nie będzie on zawierał rady-kalnie odmiennych uregulowań.

W analizowanym projekcie dodatkowe ubezpieczenie zdrowotne definiowane jest jako ubezpieczenie wypadkowe lub chorobowe, o którym mowa w załączniku do u.d.u.

21 Poza art. 4a ustawy z dnia 6 lutego 1997 r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz.U. Nr 28, poz. 153), który został uchylony, żaden projekt nie przewidywał wprowadzenia do polskiego systemu ubez-pieczeń substytucyjnych. Rolę prywatnych ubezpieczeń zdrowotnych ograniczano do funkcji suplementar-nej i komplementarnej.22 Projekt ustawy o dodatkowym ubezpieczeniu zdrowotnym, http://www.mz.gov.pl/wwwfiles/ma_struktura/docs/projekt_ustawy_doube_09032011.pdf, 4.01.2013.23 G. Sordyl, J. Niżnik, Analiza projektu ustawy o dodatkowym ubezpieczeniu zdrowotnym, [w:] W. Sułkowska (red.), Ubezpieczenia gospodarcze i społeczne. Wybrane zagadnienia ekonomiczne. Monografie, Warszawa 2011, s. 123.24 Polska Izba Ubezpieczeń przedstawiła własny projekt ustawy o dodatkowym ubezpieczeniu zdrowot-nym: http://www.piu.org.pl/public/upload/ibrowser/Projekt_ustawy_DUZ_PIU_1.pdf, 4.01.2013.


Definicję tę należy uznać za niepełną. Nie wskazuje ona bowiem, jakie rodzaje prywatnych ubezpieczeń zdrowotnych ustawodawca zalicza do dodatkowych ubezpieczeń zdrowot-nych. Dopiero analiza art. 3 ust. 2 projektu daje odpowiedź na to pytanie. Zgodne z przy-wołanym przepisem świadczenie z tytułu dodatkowego ubezpieczenia zdrowotnego może polegać na zapłacie sumy pieniężnej stanowiącej pokrycie (w całości lub części) kosz-tów opieki zdrowotnej lub zapewnieniu świadczeń opieki zdrowotnej bez konieczności ponoszenia przez ubezpieczonego kosztów takich świadczeń. Z uregulowań tych wynika, że przez termin „dodatkowe ubezpieczenia zdrowotne” rozumiane są jedynie prywatne ubezpieczenia zdrowotne sensu stricto. Sposób określenia charakteru umowy ubezpieczenia zdrowotnego oraz wymogów w zakresie tworzenia ogólnych warunków ubezpieczenia zdrowotnego zasadniczo nie odbiega od unormowań wynikających z obecnie obowiązują-cych przepisów. Projektodawca rozszerzył katalog obowiązkowych uregulowań zawartych w ogólnych warunkach ubezpieczenia m.in. o określenie zakresu i charakteru świadczeń ubezpieczyciela25, sposobu realizacji świadczenia, przesłanek i terminów rozwiązania umowy przez każdą ze stron. Na aprobatę zasługuje rozszerzenie odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń na koszty leczenia powikłań wynikające ze świadczeń zdrowotnych udzielonych w ramach umowy dodatkowego ubezpieczenia zdrowotnego (art. 3 ust. 3 projektu). Takie rozwiązanie przyczyniłoby się do pełniejszego zabezpieczenia interesów poszkodowanego, a także mogłoby wywrzeć pozytywny wpływ na jakość świadczonych usług26.

W omawianym projekcie znalazły się ponadto uregulowania dotyczące świadczenio-dawców oferujących usługi medyczne finansowane ze środków publicznych, nadzoru Naro-dowego Funduszu Zdrowia nad podmiotami udzielającymi świadczenia zdrowotne z tytułu umowy dodatkowego ubezpieczenia zdrowotnego oraz dochodzenia roszczeń regresowych przez Narodowy Fundusz Zdrowia.

Analizowany projekt nie spotkał się z aprobatą doktryny oraz środowiska ubezpie-czeniowego. Krytyka dotyczyła przede wszystkim przyznania zbyt rozległych uprawnień nadzorczych Narodowemu Funduszowi Zdrowia oraz lakonicznej definicji „dodatkowych ubezpieczeń zdrowotnych”. Należy jednak ocenić pozytywnie próby kompleksowej regula-cji ubezpieczeń zdrowotnych, której wprowadzenie z pewnością przyczyniłoby się do ich szybszego rozwoju.

Obecnie Ministerstwo Zdrowia podnosi, że projekt założeń do projektu ustawy zosta-nie zaprezentowany na początku 2014 r. Przedstawiciele Ministerstwa Zdrowia wskazują, że będzie on oparty na zasadzie solidaryzmu społecznego, aby osoby o niższych docho-dach nie zostały pozbawione dostępu do leczenia. Ubezpieczenia objęłyby więc głównie te obszary usług medycznych, które już dziś są dostępne za odpłatnością27.

25 Poza wskazaniem procedur medycznych ubezpieczyciel został zobowiązany do wskazania standardów i warunków ich realizacji (wymagane jest co najmniej określenie kwalifikacji osób wykonujących zawód medyczny i wymaganego sprzętu medycznego).26 G. Sordyl, J. Niżnik, op.cit., s. 155.27 Płaćcie więcej i się leczcie. Dodatkowe ubezpieczenia coraz bliżej, http://www.bankier.pl/wiadomosc/Placcie--wiecej-i-sie-leczcie-Dodatkowe-ubezpieczenia-coraz-blizej-3010112.html, 04.01.2014.


4. Ocenarolidodatkowychubezpieczeńzdrowotnychwsystemieochrony zdrowia

W wielu państwach toczy się dyskusja nad kształtem, jaki powinny przyjąć ubezpie-czenia zdrowotne oraz ich miejscem w systemie ochrony zdrowia. Dotychczasowe funkcjo-nowanie tego rodzaju ubezpieczeń na rynku europejskim uwydatniło szanse i zagrożenia z nimi związane.

Wśród głównych zalet prywatnych ubezpieczeń zdrowotnych wymienia się wzrost konkurencyjności w zakresie usług zdrowotnych28. Istnienie wzmożonej konkurencji zwięk-sza efektywność działania podmiotów oferujących świadczenia medyczne, a także jakość oferowanych usług oraz poprawia ich dostępność. Istotnym aspektem funkcjonowania na rynku wielu firm ubezpieczeniowych jest zróżnicowanie oferty (zarówno pod względem zakresu świadczeń, jak i cen) produktów ubezpieczeniowych oraz coraz większa ich indywi-dualizacja. Ubezpieczony może wybrać ubezpieczenie dopasowane do jego potrzeb, prefe-rencji oraz możliwości finansowych.

Zakłady ubezpieczeń są bardziej elastyczne niż podmioty publiczne, dzięki czemu mogą szybciej reagować na aktualną sytuację gospodarczą, a także na zmiany popytu na świadczenia zdrowotne. Dodatkowo omawiany typ ubezpieczeń pozwala ograniczyć wydatki publiczne lub co najmniej zahamować ich wzrost.

Funkcjonowanie prywatnych ubezpieczeń zdrowotnych na rynku w opinii niektórych autorów29 pozytywnie wpływa na świadomość zdrowotną społeczeństwa. Zgodnie z ich argumentacją możliwość swobodnej decyzji o zakupie określonego produktu ubezpiecze-niowego lub o rezygnacji z takiej sposobności powoduje wzrost odpowiedzialności ludzi za stan swojego zdrowia. Z drugiej jednak strony w literaturze przedmiotu równie często można spotkać się z poglądem, że ubezpieczenia zdrowotne mogą powodować mniejszą dbałość o własne zdrowie30.

Główny zarzut kierowany pod adresem prywatnych ubezpieczeń zdrowotnych wiąże się z zasadą równości dostępu do świadczeń zdrowotnych i wynika ze zróżnicowanych możliwości finansowych społeczeństwa oraz poziomu jego świadomości ubezpieczeniowej. Podnosi się bowiem, że może dojść do sytuacji, w której część obywateli zostanie poza sys-temem ubezpieczenia zdrowotnego bądź będzie posiadała polisy ubezpieczenia zdrowot-nego o zbyt ograniczonym zakresie31. Na gruncie doświadczeń amerykańskich specjaliści od ekonomii zdrowia dowodzą, że przeniesienie całości systemu ochrony zdrowia na nieregu-lowane rynki prywatne nie przyniosłoby społecznie oczekiwanych skutków32.

Argument ten nie ma jednak w ocenie autorki zastosowania do polskiego porządku prawnego. Dotyczy on bowiem zasadniczo państw o modelu rezydualnym, w którym

28 B. Adamczyk-Kloczkowska, Komercyjne ubezpieczenia zdrowotne, [w:] E. Wierzbicka (red.), Ubezpieczenia osobowe, Warszawa 2008, s. 84.29 Ibidem, s. 84.30 J. Bogutyn, J. Monkiewicz, Ubezpieczenia zdrowotne, [w:] J. Monkiewicz (red.), Podstawy ubezpieczeń. T. 2, Produkty, Warszawa 2001, s. 431.31 A. Sobczak, Prywatne ubezpieczenia zdrowotne w Polsce i na świecie, Warszawa 2004, s. 22.32 S. Morris, N. Devlin, D. Parkin, Ekonomia w ochronie zdrowia, Warszawa 2011, s. 28.


wszyscy obywatele przystępują do ubezpieczenia zdrowotnego dobrowolnie, a prywatne ubezpieczenia zdrowotne odgrywają dominującą rolę w ochronie zdrowia. Istotnym pro-blemem jest natomiast utrudniony dostęp do tego typu ubezpieczeń dla osób najuboższych oraz o dużych potrzebach zdrowotnych. Jednak, jak pokazuje przykład Francji, w której wprowadzono dopłaty dla najuboższych do komplementarnych ubezpieczeń zdrowotnych (finansowane z funduszy zgromadzonych z akcyzy na alkohol i wyroby tytoniowe )33 – odpowiednie regulacje mogą zniwelować tą barierę.

Na rynku mogą pojawić się problemy utrudniające prawidłowe funkcjonowanie sek-tora ubezpieczeń zdrowotnych, wynikające z asymetrii informacji między ubezpieczycielami i ich klientami. Po pierwsze może dojść do tzw. zjawiska selekcji negatywnej (adverse selection). Przejawia się ono w tym, że do ubezpieczenia chętniej przystępują osoby o wyższym niż przeciętne ryzyku zdrowotnym, w wyniku czego ubezpieczyciele podwyższają składki ubez-pieczeniowe. W efekcie osoby, które nie mają wysokiego potencjału szkodowego, wycofują się z tego produktu, nie będąc zainteresowane tak kosztowną ochroną. W rezultacie może pojawić się ryzyko negatywnej selekcji osób zainteresowanych ubezpieczeniem. Sposobem przeciwdziałania takiej sytuacji jest uzależnienie wysokości składki od ryzyka zdrowotnego34 (indywidualna ocena ryzyka) bądź wprowadzenie obowiązku ubezpieczenia.

Negatywnym mechanizmem jest również występowanie tzw. hazardu moralnego. Jest to określony typ zachowania ubezpieczonego, który posiadając ochronę ubezpieczeniową, wyka-zuje znacznie mniejszą staranność wobec ryzyka podlegającego takiej ochronie35. W przy-padku ubezpieczeń zdrowotnych hazard moralny występuje na dwóch płaszczyznach. Z jed-nej strony to ubezpieczony nie dba o swoje zdrowie w sposób należyty, a ponadto korzysta ze świadczeń zdrowotnych w nadmiarze. Sytuacja taka może zajść także po stronie świadczenio-dawców, którzy w celu pewności diagnozy i leczenia podejmują zbyt wiele działań w stosunku do pacjentów (np. dodatkowe konsultacje, badania, itp.)36. Generowanie nieuzasadnionego popytu na usługi medyczne zwiększa koszty funkcjonowania systemu. Być może ograniczenie tego zjawiska stałoby się możliwe dzięki wprowadzeniu opcji współpłacenia lub zastosowaniu franszyz: integralnej (kiedy ubezpieczyciel nie płaci za świadczenia nieprzekraczające pewnej kwoty) bądź redukcyjnej (wartość należnego świadczenia pomniejszana jest zawsze o okre-śloną w umowie kwotę).

5. Podsumowanie

Mimo toczącej się od ponad 20 lat dyskusji o potrzebie stworzenia przestrzeni dla rozwoju realnych alternatyw względem powszechnego systemu opieki zdrowotnej, nadal nie udało się tego dokonać. Trudności w stworzeniu systemu dodatkowych ubezpieczeń

33 Szerzej: S. Bogusławski, W. Kalbarczyk, Z. Tytko, Rola prywatnych ubezpieczeń zdrowotnych w systemie ochrony zdrowia. Jak wpływają na dostęp do świadczeń, innowacji i leków, Warszawa 2011, s. 100.34 B. Adamczyk-Kloczkowska, op.cit., s. 85.35 Szerzej: T. Michalski, Ryzyko w działalności człowieka, [w:] J. Monkiewicz (red.), Podstawy ubezpieczeń. T. 1, Mechanizmy i funkcje, Warszawa 2000, s. 23–24.36 Szerzej: C. Włodarczyk, Ubezpieczenia zdrowotne: twarze moralnego hazardu, [w:] R. Holly (red.), Ubezpieczenia zdrowotne w Europie Środkowo-Wschodniej – początek drogi, Warszawa 2001.


zdrowotnych wiążą się ze specyfiką ochrony zdrowia. Podstawową cechą różniącą ją od innych gałęzi gospodarki jest bowiem niepewność (nie wiemy kiedy i na co zachorujemy, jakiej terapii będziemy potrzebować i czy leczenie okaże się skuteczne)37, a ryzyko – aby było ubezpieczalne – musi zostać oszacowane. Obecne metody aktuarialne pozwalają jed-nak w coraz większym stopniu na oszacowanie ryzyka w ubezpieczeniach zdrowotnych. Tworzenie wspólnoty ryzyka (pooling of risk), a więc grupy zagrożonej tym samym ryzykiem (skorzystanie ze świadczeń medycznych), pozwala na konstruowanie produktów ekono-micznie opłacalnych także z perspektywy ubezpieczyciela. Oczywiste jest bowiem, że nie wszyscy członkowie grupy będą zmuszeni z nich skorzystać.

Brak kompleksowej regulacji prawnej, normującej system ubezpieczeń zdrowotnych sprawia, że omówione produkty ubezpieczeniowe charakteryzują się dużym zróżnico-waniem, co nie zawsze jest korzystne dla konsumenta. Co więcej, brak ich standaryzacji, wraz z niskim stopniem świadomości ubezpieczeniowej w Polsce, powoduje ich niewielką popularność.

Przedstawione w poprzednich częściach artykułu niedoskonałości powszechnego sys-temu ochrony zdrowia tworzą płaszczyznę dla rozwoju dodatkowych ubezpieczeń zdro-wotnych. Aby jednak zapewnić ich popularność, niezbędne wydaje się z jednej strony przedstawianie korzyści, które wiążą się z korzystaniem z takich produktów, z drugiej zaś – stworzenie zachęt, np. o charakterze podatkowym. Dopiero system oparty na regulacji skonsultowanej ze środowiskiem medycznym, jak również branżą ubezpieczeniową i roz-maitymi organizacjami zajmującymi się prawami pacjentów, ma szanse zrewolucjonizować polski system ochrony zdrowia.

Additional heath insurance

S u m m a r y

Health care is one of the most important issues for each country. The system of common health insurance in Poland, despite many reforms, still has a number of disadvantages. It is the reason why additional heath insurance system is necessary. Now health insurance products are based on general rules of insurance law, especially civil code and insurance activity act. Ministry of health tried to prepare new act about additional health insurance, but the project failed. In Poland, there is a debate over the shape can be given health insurance and their place in the health system. It is obvious that such act will help to increase popularity of additional insurance solution.

37 J. K. Arrow, Uncertanity and the welfare economics of medical care, „The American Economic Review” 1963, nr 53, s. 942.

mgr Ivo Kucharczuk*, mgr Jacek Zębala**

pojęcie i zAstosowAniA norm wzglęDnie imperAtywnych

1. Wstęp

W ostatnim dwudziestoleciu pojęcie swobody umów przeszło znamienną ewolucję w orzecznictwie i doktrynie prawa cywilnego. Na początku tego okresu dużą popularnością cieszyły się koncepcje ujmujące ją jako swoistą „koncesję” na rzecz podmiotów prawa cywil-nego, wyłom od generalnej zasady imperatywności norm ustanowionych przez państwo1. Obecnie niemal jednolicie panuje stanowisko, zgodnie z którym swoboda umów stanowi nie wyjątek, lecz zasadę2, znajdującą swe oparcie w szeregu regulacji Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej3. Procesowi temu towarzyszyło ograniczanie znaczenia i zakresu regulacji publiczno-prawnych, wypieranych stopniowo z kolejnych dziedzin aktywności władzy publicznej przez mechanizmy i instrumenty typowe dla prawa prywatnego. Wobec powyższego, w doktrynie prawa pojawiły się głosy, że przyjmowany dotychczas trójpodział norm4 na imperatywne,

** Autor jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego i aplikantem ad-wokackim przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie.** Autor jest doktorantem w Instytucie Prawa Cywilnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz studentem V roku na kierunku psychologia w Kolegium Międzyobszarowych Indywi-dualnych Studiów Humanistycznych Uniwersytetu Warszawskiego.1 Por. szerzej na ten temat J. Nowacki, Ius cogens – ius dispositivum, [w:] J. Nowacki (red.), Studia z teorii prawa, Kraków 2003 r., s. 478–479 oraz referowane tam poglądy doktryny prawa cywilnego; Z. Radwański, Za-gadnienia ogólne czynności prawnych, [w:] Z. Radwański (red.), System prawa prywatnego, Prawo cywilne – część ogólna, t. 2, Warszawa 2008, s. 8–9; S. Grzybowski, Normy prawa cywilnego, [w:] W. Czachórski (red.), System Prawa Cywilnego, Część ogólna, t. I, Wrocław 1985, s. 110–112, choć sprzeciwiał się tego typu koncepcjom, przy-znawał jednak, że w państwach socjalistycznych przeważająca liczba norm imperatywnych jest większa niż w kapitalistycznych jako konsekwencja obowiązującego systemu planowania oraz kierowania gospodarką.2 Por. szerzej Z. Radwański, Zagadnienia…, s. 9.3 Por. szerzej P. Machnikowski, Umowy, [w:] E. Łętowska (red.), System prawa prywatnego, Prawo zobowiązań – część ogólna, t. 5, wyd. 2, Warszawa 2013, s. 469–471; Z. Radwański, Zagadnienia …, s. 8–9; R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych. Art. 3531 k.c., Kraków 2005, s. 68–94; uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 kwietnia 2003 r., SK 24/02 (OTK ZU 2003, seria A, nr 4, poz. 33). W szczególności wskazuje się, że ustanowiona w art. 20 i 22 Konstytucji RP zasada swobody pro-wadzenia działalności gospodarczej ulega konkretyzacji na poziomie ustawowym właśnie w ramach swo-body zawierania i kształtowania treści umów gospodarczych, por. szerzej B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, Oświadczenia i zapewnienia w umowie sprzedaży udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (w świetle zasady swobody umów), Warszawa 2010, s. 36 oraz uzasadnienia wyroków Trybunału Konstytucyjnego z 29 kwietnia 2003 r., SK 24/02 (OTK ZU 2003, seria A, nr 4, poz. 33) oraz z dnia 7 maja 2001 r., K 19/00 (OTK ZU 2001, nr 4, poz. 82).4 Za dominującym w doktrynie ujęciem należy przyjąć, że przedmiot wskazanego podziału stanowią normy prawne rekonstruowane w oparciu o przepisy, tak Z. Radwański, M. Zieliński, Normy i przepisy prawa cywilnego, [w:] M. Safjan (red.), System prawa prywatnego, Prawo cywilne – część ogólna, t. 1, wyd. 2, Warszawa 2012, s. 374; M. Piotrowski, Normy prawne imperatywne i dyspozytywne, Warszawa–Poznań, s. 37 i 38; T. Stawecki,


dyspozytywne oraz semi-dyspozytywne nie przystaje do obecnego stanu rozwoju prawa cywil-nego, który wymaga wyróżnienia kolejnej kategorii norm, określanych mianem „względnie imperatywnych”. Postulat ten wymaga wszechstronnej analizy, tak pod kątem natury, jak i mechanizmów leżących u podstaw nowej kategorii oraz jej możliwych zastosowań.

2. Podstawywyróżnienianowejkategoriinorm

Ze względu na kryterium sposobu określenia okoliczności, w których wyrażone w prze-pisach prawa normy znajdują zastosowanie5, w doktrynie prawa cywilnego wyróżnia się trzy kategorie norm: imperatywne6, dyspozytywne7 oraz semi-dyspozytywne8. Innymi słowy, kry-terium zarysowanego podziału opiera się na określeniu dopuszczalności uchylenia lub zmiany przez podmioty prawa cywilnego zastosowania dyspozycji danej normy prawnej do ich sytu-acji prawnej. Mechanizm leżący u podłoża norm imperatywnych zakłada, że na mocy czyn-ności prawnej nie jest dopuszczalne jakiekolwiek odstępstwo od przyjętych w nich wzorców postępowania. Przeciwieństwo tej kategorii stanowią normy dyspozytywne, których stosowa-nie może zostać w zasadzie9 swobodnie wyłączone lub zmodyfikowane przez podmioty prawa cywilnego. Normy semi-dyspozytywne, które często pomijano w dawniejszej doktrynie prawa cywilnego10, charakteryzują się tym, że możliwe jest wyłączenie ich zastosowania zarówno

P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, wyd. 4, Warszawa 2003, s. 97; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, wyd. 2, Warszawa 2001, s. 83. W starszej literaturze przedmiotu przeważał pogląd, że wskazanym kwalifikacjom poddaje się wprost same przepisy prawa, tak np. J. Nowacki, op.cit., s. 31 i nast.; A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1970, s. 74, a współcześnie: S. Wronkow-ska, Podstawowe pojęcia prawa i prawoznawstwa, wyd. 3, Poznań 2005, s. 74, która jednak rozróżnia normy od przepisów prawa służących do ich rekonstrukcji. 5 Przyjęte w niniejszym opracowaniu kryterium klasyfikacji ze względu na moc wiążącą norm oparto na ujęciu: S. Wronkowska, Podstawowe…, s. 74 oraz Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 375; E. Skowroń-ska-Bocian, Prawo Cywilne, Część ogólna, Zarys wykładu, Warszawa 2005, s. 50; P. Machnikowski, Treść umowy, [w:] E. Łętowska (red.) System prawa prywatnego, Prawo zobowiązań – część ogólna, t. 5, wyd. 2, Warszawa 2013, s. 530–531; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, A. Wolter, op.cit., 2001, s. 83–84; T. Stawecki, P. Winczorek, op.cit., s. 97; J. Nowacki, op.cit., s. 472–474, 475–478 oraz 485–489 oraz literaturę tam przytoczoną. 6 Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 373, podają jeszcze inne określenia tego typu norm, stosowane w li-teraturze prawniczej i orzecznictwie, jak ius cogens, ius imperativum, „norma (przepis) imperatywna”, norma (przepis) „kogentna”, norma (przepis) „bezwzględnie wiążąca”, „bezwzględnie stosowalna” lub „stosowa-na”, „kategoryczna”, „absolutna”. 7 Ibidem: „normy względnie wiążącej” – ius dispositivum, ius suppletivum, norma (przepis) „dyspozytywna”, oraz polskie oznaczenie norma (przepis) „względnie obowiązująca”, „względnie stosowalna”, „uzupełnia-jąca”. 8 Ibidem: „norma częściowo imperatywna”, „przepis granicznie zastępujący”, „norma jednostronnie bez-względnie obowiązująca”. 9 W zakresie możliwych ograniczeń swobody stron w modyfikowaniu i wyłączeniach norm dyspozytyw-nych por. P. Machnikowski, Treść…, s. 534–536 oraz tam przytoczone poglądy doktryny. 10 Nie wyróżniają jej m.in. S. Grzybowski, op.cit., s. 110–113; J. Nowacki, op.cit., s. 465 i nast. Ten stan rzeczy wyjaśnia M. Piotrowski, op.cit., s. 33–34, wskazując, że normy te są charakterystyczne dla metody regulacji przyjętej na gruncie prawa pracy, zaś w obrębie Kodeksu cywilnego są na tyle nieliczne, że brak większego zainteresowania doktryny prawa cywilnego tą kategorią.

Pojęcie i zaStoSowania norm względnie imPeratywnych 21

w całości, jak i w określonej części, jednak tylko w ograniczonym zakresie. Normy te służą bowiem ukształtowaniu preferencyjnej sytuacji jednej ze stron stosunku prawnego względem drugiej, wyznaczając minimalny zakres uprawnień, jednak go nie ograniczają11.

Należy wskazać, że normy semi-dyspozytywne, choć stanowią odrębną kategorię, opierają się na sprzężeniu mechanizmów właściwych dla norm imperatywnych i dyspozytywnych12. Peł-niąc funkcję ochronną, działają bowiem w tym kierunku jako normy imperatywne, w pozosta-łym zaś zakresie opierają się na tych samych założeniach co normy dyspozytywne. W doktrynie wskazano, że semi-dyspozytywny charakter normy może wynikać albo wprost z jej brzmienia13, albo może zostać ustalony w drodze wykładni14. W tym drugim wypadku konieczne jest kumula-tywne stwierdzenie trzech warunków: po pierwsze ochronnej funkcji pełnionej względem jednej ze stron stosunku prawnego, dalej dopuszczalności korzystniejszego uregulowania w umowie pozycji strony oraz ustalenia, że regulacja mniej korzystna wiązałaby się w przeważającej liczbie wypadków z rażącym naruszeniem jej interesów albo w wypadku jej ekonomicznej słabości, z istotnym naruszeniem jej interesów15. Odpowiednio, w przedstawionym ujęciu norm semi--dyspozytywnych, można dostrzec istnienie czegoś na kształt trzyczęściowego testu ich stoso-wania. Pierwsza część dotyczy przedmiotu i treści danego stosunku prawnego, druga wpływu norm na etap kwalifikacji elementu podmiotowego stosunku, następnie trzecia służy określe-niu zabezpieczenia interesów podmiotu w ramach stosunku i odniesieniu ich do wzorcowego minimum wyznaczonego w normie. Tym samym pierwsza część stanowi w istocie podstawę do dokonania kwalifikacji podmiotowych i ustalenia w oparciu o nie, czy norma obejmuje regulacją dany stosunek oraz czy jego treść jest z nią zgodna. Przykładowo status konsumenta jest uzyski-wany w związku z dokonywaniem czynności prawnej przez osobę fizyczną w określonych przez art. 221 k.c. okolicznościach, z kolei pracownikiem jest osoba fizyczna zatrudniona na warunkach określonych w art. 22 § 1 k.p.

Zestawienie opisanej konstrukcji podmiotowej norm semi-dyspozytywnych z brzmie-niem art. 58 oraz 3531 k.c. wskazuje na to, że jej zakres zastosowania określono niezwy-kle wąsko16. Jednocześnie w teorii prawa cywilnego przydaje się wielu normom charakter

11 Czego najlepszy przykład stanowi konstytucja prawa pracy oraz regulacje konsumenckie. Zob. M. Pio-trowski, op.cit., s. 34, oraz literatura tam przytoczona; P. Machnikowski, Treść…, s. 532; Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 387; T. Stawecki, P. Winczorek, op.cit., s. 98; S. Wronkowska, op.cit., s. 75; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, A. Wolter, op.cit., 2001, s. 84; M. Piotrowski, op.cit., s. 66.12 Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 386–387; M. Piotrowski, op.cit., s. 33; Wolter, Ignatowicz, Stefaniuk, op.cit., 2001, s. 84. 13 Por. w zakresie uwag językowych P. Machnikowski, Treść…, s. 537; Tak: Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2009, s. 40; Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 387. Warto zauważyć, że niektóre podawane przez powołanych autorów pojęcia i sformułowania mające świadczyć o semi-dyspozytywnym charakterze normy, ponad dwadzieścia lat wcześniej J. Nowacki, op.cit., s. 476–477, uznawał za podstawę do przyjęcia imperatywnego charakteru normy. 14 M. Piotrowski, op.cit., s. 109; P. Machnikowski, Treść…, s. 537.15 Przesłanki za R. Trzaskowski, op.cit., s. 236; podobny test formułuje w stosunku do norm semi-dyspo-zytywnych P. Machnikowski, Treść…, s. 536–542.16 Tak R. Trzaskowski, op.cit., s. 237, podobny wniosek nasuwa się z lektury: Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 387–388, gdzie wskazano przykłady norm semi-dyspozytywnych niemieszczących się w ujęciu podmiotowym, jako że zawarte w nich postanowienia są wprawdzie zgodne z interesami jednej ze stron


semi-dyspozytywny wyłącznie w oparciu o zbieżność ich dyspozycji z interesem jednej ze stron normowanego stosunku prawnego oraz dopuszczalność odstępstw mogących jedynie prowadzić do umocnienia jej pozycji. Jednocześnie ratio legis tych norm nie wskazuje na cel ochronny, przesłanką ich zastosowania nie jest także ustalenie, że odmienna regulacja wiąza-łaby się w większości wypadków z naruszeniem interesów rzekomo uprzywilejowanej strony stosunku17. Tytułem przykładu można wskazać w samym kodeksie cywilnym art. 56, art. 117 § 2, art. 473 § 2 oraz większość regulacji dotyczących formy czynności prawnych. Wszyst-kie wymienione normy limitują zakres swobody stron w układaniu wzajemnych stosunków, zazwyczaj są zgodne z obiektywnie pojmowanym interesem jednej z nich, ale w żaden spo-sób nie da się uzasadnić kryteriów dotyczących konieczności ich ochrony. Postanowienie art. 56 k.c. ma niewątpliwie charakter normy semi-dyspozytywnej, jako że określa minimum skutków prawnych, jakie wywołuje czynność prawna. Czy można jednak twierdzić, że chroni w ten sposób jedną ze stron umowy przed zamiarami bezprawnych zachowań drugiej strony, zmierzającej do odmiennego ukształtowania skutków tego aktu, czy też raczej ma na celu zapewnienie pewności obrotu i zabezpieczenie funkcjonowania wszelkich czynności praw-nych dokonywanych w jego ramach? Wyłączenie skutków wynikających z zasad współżycia społecznego może być bowiem korzystne dla obu stron stosunku18. Z kolei art. 117 § 2 k.c. zazwyczaj jest zgodny z interesem dłużnika, w świetle naczelnej zasady pacta sunt servanda brak jednak podstaw do twierdzenia, że każdemu należy się szczególna ochrona przed wierzycielem. Nie przekonuje przy tym argument dotyczący dochodzenia świadczeń przez uprawnionych po upływie wielu lat od ich wymagalności. Lektura orzecznictwa dowodzi niezbicie, że przeważa-jąca większość zastosowań tej normy dotyczy sytuacji, w których przepisy wyznaczają niezwy-kle krótkie terminy przedawnienia albo upływ terminu nastąpił stosunkowo niedawno i okres, który minął w żaden sposób nie stwarza zagrożenia dla pozycji dłużnika, a niekiedy wręcz przyniósł mu znaczące korzyści. Funkcja komentowanego przepisu jest jednak inna i służy on przede wszystkim przyspieszeniu oraz usprawnieniu obrotu cywilnoprawnego. Podobnie art. 473 § 2 k.c. również niekoniecznie musi chronić interesy strony zwalniającej drugą z odpo-wiedzialności, co jest szczególnie oczywiste w odniesieniu do stosunków w ramach struktur holdingowych. Regulacja ta postrzegana jest zazwyczaj jako zwornik prawa zobowiązań oraz pewna gwarancja przestrzegania powszechnej moralności w stanowiących jego przedmiot sto-sunkach. Ostatni z powołanych przykładów, regulacje form czynności prawnych ustanawiają zazwyczaj określone minimum formalizmu przy ich dokonywaniu i zazwyczaj uzasadniane są wieloma istotnymi wartościami, takimi jak: pewność obrotu, kontrola dokonywania czynności

stosunku, jednak jedna z dwóch pozostałych przesłanek kwalifikacji nie jest spełniona. Na tę ostatnią okoliczność wskazuje Z. Banaszczyk, Umowne i ustawowe prawo odstąpienia – zagadnienia wybrane, [w:] K. Szcze-panowska-Kozłowska (red.), Oblicza Prawa Cywilnego, Księga Pamiątkowa dedykowana Profesorowi Janowi Błeszyń-skiemu, Warszawa 2013, s. 27 oraz s. 27–28, przyp. 8.17 Wniosek ten nasuwa się z lektury Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 387–388, gdzie wskazano przy-kłady norm semi-dyspozytywnych niemieszczących się w ujęciu podmiotowym, jako że zawarte w nich postanowienia są wprawdzie zgodne z interesami jednej ze stron stosunku, jednak jedna z dwóch pozosta-łych przesłanek kwalifikacji nie jest spełniona. Por. także, w odniesieniu do uprawnienia do odstąpienia od umowy, Z. Banaszczyk, op.cit., s. 27, 28 i 37.18 W doktrynie normy mające na celu ochronę interesów osób trzecich kwalifikuje się zazwyczaj jako im-peratywne, tak m.in. P. Machnikowski, Treść…, s. 538; Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 385–386.


prawnych, względy dowodowe19. Zazwyczaj jednak brak podstaw do przyjęcia zgodności takich wymogów z interesem jednej ze stron.

3. Stanowisko doktryny prawa cywilnego

Na opisane wyżej prawidłowości zwrócił uwagę R. Trzaskowski, który odwołał się do sformułowanej w doktrynie szwajcarskiej koncepcji W. Yunga20. Zdaniem W. Yunga konieczne jest wyróżnienie norm, które dopuszczają, wyraźnie albo konkludentnie, zawar-cie odmiennych dyspozycji w umowie, o ile nie naruszają one dobrych obyczajów, prawa osobowości jednej ze stron albo nie uniemożliwiają osiągnięcia celu normy21. Przytoczony pogląd opiera się na regulacji art. 19 ust. 2 Schweizerische Obligationenrecht (dalej: OR)22. Są to normy, które co do zasady mają charakter bezwzględnie wiążący, jednakże odmienna regu-lacja umowna byłaby dopuszczalna, gdyby oprócz woli stron nie występowało w konkret-nych okolicznościach o charakterze obiektywnym zagrożenie dla interesów przez nie chro-nionych. W. Yung określa wyróżnioną kategorię norm mianem semi-dyspozytywnych albo względnie imperatywnymi23. Tym samym autor przyjmuje szeroki zakres norm semi-dyspo-zytywnych i nie rozróżnia norm semi-dyspozytywnych o charakterze podmiotowym i nakie-rowanych na jednostkowy interes od norm mających na celu ochronę innych wartości24.

19 Tak Z. Radwański, Prawo…, s. 230.20 R. Trzaskowski, op.cit., s. 237.21 W. Yung, Etudes et articles, Genewa 1971, s. 151.22 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obli-gationenrecht) vom 30. März 1911 (AS 27 317), http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation /19110009/201401010000/220.pdf, 28.11.2013:„ Art. 19. 1. Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden. 2. Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst.” [tłum. własne: Art. 19. 1. Zawartość kontraktu może być w granicach ustawy dowolnie ustanowiona. 2. Postanowienia umowne odmienne (odchylające się) od postanowień ustawowych są dopuszczalne tylko i wyłącznie wtedy, gdy w ustawie nie ustanowiono przepisów niezmienianych/niemożliwych do uchylenia, ani też odstąpienie (Abweichung) nie stanowi wykroczenia prze-ciwko porządkowi publicznemu, przeciwko dobrym obyczajom albo prawu osobowości (Persönlichkeit)]; Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) du 30 mars 1911 (RO 27 321), http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19110009/201401010000/220.pdf, 28.11.2013: „Art. 19. 1. L’objet d’un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi. 2. La loi n’exclut les conventions des parties que lorsqu’elle édicte une règle de droit strict, ou lorsqu’une dérogation à son texte serait contraire aux moeurs, à l’ordre public ou aux droits attachés à la personnalité.” [tłum. własne: Art. 19. 1. Przedmiot umowy może zostać dowolnie określony w granicach przez prawo wyznaczonych. 2. Prawo nie wyklucza porozumień stron (które przewidują odmienne postanowienia niźli prawem przewidziane – przyp. aut.), o ile nie ustanawia ono (prawo to – przyp. aut.) norm imperatywnych lub odstępstwo od jego treści stałoby w sprzeczności z dobrymi obyczajami, porządkiem pu-blicznym lub prawami związanymi z osobowością].23 Tak Z. Radwański, Zieliński, op.cit., s. 389, przyp. 1239.24 W. Yung, op.cit., s. 151: „On pourrait nommer ces regles semi-imperatives ou relativement imperatives” [tłum. włas-ne: Można nazwać te normy semi-imperatywnymi lub względnie imperatywnymi].


Analizując przytoczone poglądy, R. Trzaskowski wyraźnie odróżnia nową kategorię od norm semi-dyspozytywnych, określając je mianem względnie imperatywnych25. Założenie to nie zostało przez autora wyjaśnione i spotkało się w nauce prawa cywilnego z krytyką26, należy jednak wskazać, że nie jest ono pozbawione racji metodologicznych. Już w tym miejscu należy wskazać, że oba rodzaje charakteryzują się wprawdzie zbliżonym mechani-zmem działania, dopuszczają bowiem odstępstwo od zawartych w nich dyspozycji jedynie w określonym kierunku. Różnią je jednak odmienne założenia i zadania leżące u podstawy wyróżnienia obu kategorii. Normy semi-dyspozytywne stanowiły reakcję na wypaczenie prawnonaturalnej koncepcji autonomii stron, wobec nasilającej się tendencji do zastępowa-nia negocjacyjnego trybu zawierania umów przez praktykę jednostronnego formułowania propozycji treści umowy, na którą jej adresat, zajmujący zwykle ekonomicznie słabszą pozy-cję względem oferenta, mógł jedynie wyrazić zgodę albo jej odmówić, a w wypadku braku innych możliwości zaspokojenia swoich potrzeb w relacji z innym podmiotem faktycznie nie był nawet władny decydować o samym zawarciu umowy27. Konstrukcja norm semi- -dyspozytywnych miała na celu ustanowienia nienaruszalnego minimum uprawnień słab-szej strony tego typu umów, służących zabezpieczeniu jej interesów, czego wyraz stanowią regulacje prawa pracy oraz prawa konsumenckiego. Mimo że w ten sposób ogranicza się w drodze ustawy formalną równość w kontraktowaniu i ogranicza się w tej mierze swo-bodę umów, rozwiązanie to służy jej realizacji wobec faktycznie występujących między stro-nami ekonomicznych dysproporcji. Na poziomie norm realizacja tych założeń przebiega w drodze uzupełnienia czysto dyspozytywnych norm o działające kierunkowo elementy bezwzględnego związania sformułowanym w ustawie minimalnym wzorcem.

Z kolei normy względnie imperatywne nie mają na celu ochrony słabszych podmiotów ani przyznania preferencyjnej pozycji jakimkolwiek podmiotom stosunków cywilnopraw-nych. Jeżeli ich skutkiem są tego typu sytuacje stanowi to jedynie refleks ich zasadniczej roli, którą jest zabezpieczenie wartości z natury swej ponadjednostkowych. W wypadku art. 19 ust. 2 OR chodziło o ochronę dobrych obyczajów, porządku publicznego, prawa osobowo-ści oraz realizacji celu danej normy. Z kolei art. 58 polskiego kodeksu cywilnego stanowi, że nieważna w całości albo w odpowiedniej części jest czynność prawna sprzeczna z ustawą, zmierzająca do jej obejścia oraz niezgodna z zasadami współżycia społecznego. W zakresie, w jakim wartości te nie są zagrożone, brak jest aksjologicznych podstaw do wyznaczania podmiotom stosunków cywilnoprawnych wiążących wzorców postępowania, trudno rów-nież przyjmować taką tezę w oparciu o literalne brzmienie danego przepisu, które rzekomo nie dozwala na jakiekolwiek odstępstwa od sformułowanej w nim dyspozycji. Wyróżnienie

25 R. Trzaskowski, op.cit., s. 237. Przeciwne stanowisko zajmują Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 389, wskazując, że normy kwalifikowane przez R. Trzaskowskiego jako względnie imperatywne, mają charakter semi-dyspozytywny.26 Zob. Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 389, przyp. nr 1239, gdzie wskazano, że sam W. Yung nie od-różniał norm względnie imperatywnych od semi-dyspozytywnych, a jedynie te ostatnie definiował szerzej niż w teorii polskiego prawa cywilnego.27 Tego typu umowy określa się za francuską doktryną prawa cywilnego mianem umów adhezyjnych (con-tracts d’adhesion – umowa o przystąpienie), zob. A. Olejniczak, Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2010, s. 119.


norm względnie imperatywnych służy zatem określeniu niezbędnego ustawowego mini-mum, w ramach którego konieczne jest przyjęcie bezwzględnego związania normą stron danego stosunku prawa prywatnego, zaś w pozostałym zakresie daje prymat ich autonomii woli. Tym samym, o ile mechanizm semi-dyspozytywności służy usztywnieniu stosowania norm pierwotnie dyspozytywnych, normy względnie imperatywne mają za zadanie uela-stycznić na pierwszy rzut oka bezwzględnie wiążące dyspozycje norm imperatywnych28.

Powyższa koncepcja wzbudziła jednak poważne wątpliwości w polskiej doktrynie prawa cywilnego. Po pierwsze wskazano, że w doktrynie i orzecznictwie brak jest przykła-dów występowania takich konstrukcji29. Po drugie, wyrażone zostały obawy, że uelastycz-nienie norm imperatywnych może nastąpić ze szkodą dla pewności prawa30. Jednocześnie wskazano, że na gruncie polskiego prawa cywilnego konstrukcję norm względnie impera-tywnych może w pewnym zakresie zastąpić wykładnia celowościowa prowadząca do zwęża-jącej interpretacji zakresu zastosowania norm bezwzględnie wiążących31. Differentia specifica tej metody stanowi operowanie kryterium ratio legis regulacji ustawowej32. Trafnie w tym kon-tekście zauważa J. Wróblewski, że w toku wykładni interpretator powinien się starać harmo-nizować cele przepisu prawnego z celami instytucji prawnej i całego porządku prawnego33.

Na kryterium ratio legis jako jednego z możliwych sposobów ustalenia imperatywnego cha-rakteru normy prawnej powołuje się także R. Trzaskowski34, wskazując na to, że stanowi ono standard powszechnie stosowany nie tylko w polskim, ale i w zagranicznym orzecznictwie i dok-trynie. W tym miejscu przywołuje on przykład niemiecki (doktryna Sinn und Zweck)35. Podobnie jak w doktrynie polskiej, tak i w niemieckiej wskazuje się na okoliczność, że w przypadku gdy norma nie wyraża wprost swojego celu, konieczne staje się jego zrekonstruowanie w oparciu o interes leżący u podstaw danej regulacji (zugrundeliegende Interessenlage der Rechtnorm). Pojęcie celu normy zawiera w swoim zakresie, obok konkretnych celów szczególnych, także ogólne zasady prawa (allgemeine Prinzipien), z którymi dana norma podlega uzgodnieniu36. Podobne poglądy zostały sformułowane w doktrynie francuskiej na gruncie art. 6 k.c. franc., który stanowi, że nie

28 R. Trzaskowski, op.cit., s. 237.29 Wskazuje na to argumentacja zaprezentowana przez Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 389–390, któ-rzy kolejno kwestionują przykłady podanych przez R. Trzaskowskiego norm względnie imperatywnych.30 Tak R. Trzaskowski, op.cit., s. 239–240 oraz Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 389.31 R. Trzaskowski, op.cit., s. 239–240, pogląd ten akceptują Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 389.32 L. Morawski, Zasady Wykładni Prawa, Toruń 2010, s. 158 i nast.; M. Zieliński, Wykładnia Prawa, Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008, s. 305 i nast., zwłaszcza pierwszy z autorów, na s. 158–159, zwraca uwagę na to, że: „W znaczeniu najwęższym ratio legis, to konkretny cel, którego realizacji służy interpretowany przepis, w znaczeniu szerszym to cel instytucji, której jest on elementem, a w znaczeniu najszerszym cho-dzić może o podstawowe cele całego systemu prawa. (…) [Cele – przyp. aut.] bardzo często wynikają po prostu z treści przepisu lub aktu normatywnego”.33 J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1998, s. 143.34 R. Trzaskowski, op.cit., s. 231.35 H. Zingel, Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Norm (teleologische Auslegung), [w:] H. Zingel, Methoden der Rechtsanwendung Grundlagen des gerichtlichen und außergerichtlichen Umgehens mit Rechtsnormen, 1998–2001, http://www.zingel.de, 28.11.2013.36 Ibidem, s. 3: „Zum Normzweck gehören neben den von der einzelnen Norm verfolgten speziellen Zwecken auch Recht-sprinzipien, die durch die Regelung der Norm berührt warden”.


można przez prywatne umowy ubliżać prawom tyczącym się porządku publicznego i dobrych obyczajów37. Wskazana norma wymusza każdorazową analizę charakteru norm prawnych znaj-dujących zastosowanie do danego stosunku pod kątem realizowanych przez nie celów.

Zaprezentowane wyżej rozumienie wykładni celowościowej prowadzić ma do oderwania ustalania mocy wiążącej normy w oparciu o konkretną sytuację prawną, co w przeciwieństwie do konstrukcji norm względnie imperatywnych gwarantować ma zabezpieczenie pewności obrotu prawnego38. Kruchość tego twierdzenia dobrze obrazuje M. Safjan39 w rozważaniach dotyczących sprzeczności czynności prawnych z ustawą, przez które rozumie normy impera-tywne sensu stricto oraz semi-dyspozytywne, w zakresie, w jakim bezwzględnie wiążą adresatów. Wskazuje on, że ustalając w toku wykładni zakres zastosowania norm, nie można poprzestać na ich literalnym brzmieniu, lecz należy sięgnąć również do aksjologii konstytucyjnej oraz zasad prawa prywatnego i jego poszczególnych działów. Autor zwraca uwagę na okoliczność, że przy ocenie, czy doszło do naruszenia nakazu lub zakazu wynikającego z przepisu impe-ratywnego, należy uwzględnić ratio legis tego przepisu i okoliczności, w których dokonano konkretnej czynności prawnej, a zatem dokonywać jej ad casum40. Trudności wiążące się z usta-leniem, czy w danej sytuacji zastosowanie normy imperatywnej znajduje uzasadnienie w zagro-żeniu stanowiącej przedmiot jej ochrony wartości nie stanowi wystarczającej przesłanki do limitowania zakresu swobody uczestników obrotu. Tym samym autor wyraża koncepcję zbli-żoną co do swej istoty z normami względnie imperatywnymi41.

W doktrynie poddano także krytyce oba powoływane przez R. Trzaskowskiego orze-czenia Sądu Najwyższego, których wyszczególnione tezy miałyby świadczyć o tym, że koncepcja norm względnie imperatywnych znajduje oparcie w polskim orzecznictwie42. W szczególności wskazano, że są one przedmiotem dość powszechnych kontrowersji oraz odnoszą się wyłącznie do kwestii wykładniczych43.

W stanie faktycznym pierwszego z orzeczeń, wyroku Sądu Najwyższego z 24 czerwca 1999 r.44, strony zawarły umowę ramową zlecającą bankowi kredytowanie sprzedaży ratalnej prowadzonej przez przedsiębiorstwo handlowe, które zostało umocowane do zawierania ich ze swymi kontrahentami oraz z góry je poręczyła bez określenia globalnego zakresu swojego

37 Code civil, http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=AC8F4D45FFE7D0D06D9FD067DBF594E5. tpdjo06v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006089696&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20080121, 28.11.2013: „On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs” [tłum. własne: Nie jest możliwe uchylenie, na mocy prywatnych umów, zastosowania norm chro-niących porządku publicznego oraz dobrych obyczajów; stwierdzenie „On ne peut…” oznacza nie tyle zakaz, co brak kompetencji stron do określonego w przepisie działania].38 Tak T. Gizbert-Studnicki, Spór o domniemania prawne, PiP 1977, Nr 11 oraz Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 389.39 M. Safjan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks Cywilny, Komentarz, t. 1, Warszawa 2004, s. 222 i nast. oraz M. Safjan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks Cywilny, Komentarz do art. od 1 do 44910, Warszawa 2011, s. 326 i nast.40 Tak J. Nowacki, op.cit., s. 465 i nast.41 Tak R. Trzaskowski, op.cit., s. 238–239 oraz Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 389.42 Z. Radwański, M. Zieliński, op.cit., s. 389–390; R. Trzaskowski, Granice…, s. 239–340.43 R. Trzaskowski, op.cit., s. 340 oraz powołane tam poglądy doktryny. 44 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 1999 r., III CKN 268/98 (OSNC 2000, nr 2, poz. 28, s. 36).


zobowiązania dla wszystkich potencjalnych umów kredytowych. Wobec powyższego powstała wątpliwość czy wbrew dyspozycji art. 878 § 1 k.c. doszło do poręczenia za dług przyszły bez oznaczenia maksymalnej wysokości wierzytelności, co skutkowałoby nieważnością poręczenia. Sąd Najwyższy uznał, że ze względu na okoliczności sprawy poręczenie było ważne, a art. 878 § 1 k.c. nie znajduje zastosowania w sprawie. Powyższy wniosek wynikał z przyjętego przezeń twierdzenia, że celem wskazanej normy jest ochrona interesów poręczyciela45. W niniejszej spra-wie umowa ta miała charakter ramowy i zawierała w swej treści warunek prawny, który można określić następująco: „jeżeli udzielisz w moim imieniu kredytu, to z mocy umowy ramowej będzie on przez ciebie poręczony”. Z tej przyczyny nie można przyjąć, że doszło do poręczenia za dług przyszły sensu stricto, bowiem sam poręczyciel doprowadzi dopiero do powstania poszczególnych długów przez zawieranie kolejnych umów kredytu na podstawie umowy zlecenia. Tym samym interes poręczyciela nie jest w żaden sposób zagrożony, jako że sam każdorazowo określa wyso-kość kwot, które poręcza. Poręczyciel nie był również w analizowanej sprawie ekonomicznie słabszą stroną. Prowadził bowiem działalność gospodarczą i w jej ramach udzielał w imieniu banku kredytów, dzięki czemu mógł oferować nabywcom swoich towarów kredyty na pokrycie należności z tytułu ceny sprzedaży.

W drugim z orzeczeń, wyroku z 8 maja 1998 r.46, Sąd Najwyższy uznał, że celem art. 189 k.s.h. jest ochrona realnej wartości kapitału zakładowego spółki z o.o. Nadwyżka (agio) wkładu wniesionego przy obejmowaniu udziałów nie służy pokryciu kapitału zakładowego, zatem nie obejmuje jej zakaz wypłat z majątku spółki z § 2 art. 189 k.s.h. Przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby z kolei do sytuacji, w której kapitał zapasowy utworzony z nadwyżki uległ by ekono-micznemu „zamrożeniu”. Nie jest bowiem wówczas możliwe wypłacenie tych środków w ramach dywidendy na podstawie art. 192 k.s.h. ani podniesienie kapitału zakładowego w ramach kapita-lizacji zgodnie z art. 260 § 1 k.s.h., jako że w obu wypadkach może być on użyty w tych celach jedynie wówczas, gdy utworzono go z zysku spółki. Jednocześnie należy przyjąć, że art. 189 § 1 k.s.h. doznaje wyjątku określonego w § 2 tego przepisu, który dozwala na wypłacanie wspólnikom kwot, które nie są potrzebne do pełnego pokrycia kapitału zakładowego. Można mieć również wątpliwości, czy wobec obniżenia wymogów kapitałowych w spółce z o.o. przepis art. 189 k.s.h. pełni jeszcze funkcję ochronną względem wierzycieli spółki. Dość rozpowszechniona praktyka obrotu doprowadziła do sytuacji, w której większość spółek określiła swoje kapitały zakładowe na minimalnym poziomie. Wymogi kapitałowe w odniesieniu do spółki z o.o. stanowią obecnie raczej formalność powstrzymującą uczestników obrotu przed ich pochopnym zakładaniem oraz skłaniającą do likwidowania spółek, które faktycznie zaprzestały działalności.

4. Zastosowanienormdostosunkówcywilnychzelementempublicznoprawnym

Dotychczas rozważane przykłady norm względnie imperatywnych dotyczyły regula-cji z zakresu klasycznie pojmowanego prawa cywilnego. Jak już wspomniano na początku

45 W glosie do wyroku A. Szpunar, Glosa do wyroku z dnia 24 czerwca 1999 r. (III CKN 268/98), PS 2000, nr 6, podzielając z zastrzeżeniami pogląd SN wskazał, że ustalenie celu normy wynikającej z przepisu pra-wa, stanowi pierwszy krok w kierunku wyznaczenia zakresu jej zastosowania.46 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 1998 r., I CKN 670/97 (OSNC 1998, nr 12, poz. 219, s. 86).


jednym ze skutków ekspansji swobody umów było ograniczanie znaczenia i zakresu regula-cji publicznoprawnych na rzecz mechanizmów i instrumentów prawa prywatnego. Dobrym przykładem tej tendencji jest regulacja art. 150 ustawy o finansach publicznych47, który sta-nowi, że przekazanie dotacji celowej następuje w drodze umowy z beneficjentem. Przepis określa nadto minimalne elementy umowy i kwestie, które winny zostać w niej rozstrzy-gnięte. W literaturze przedmiotu zwrócono uwagę, że umowa o udzielenie dotacji celowej ma charakter umowy adhezyjnej, co dotyczy zarówno sytuacji, gdy beneficjentem dotacji celowej jest jednostka należąca do sektora finansów publicznych, jak i przypadków, gdy dotacje celowe udzielne są podmiotom spoza tego sektora48. Z tego powodu część autorów komentujących powołaną regulację wskazała, że konstrukcja umowy w prawie finansowym winna być instytucją wyjątkową, zaś podstawą prawną gromadzenia dochodów budżeto-wych i dokonywania wydatków jest decyzja administracyjna właściwego organu. Stąd w lite-raturze wskazuje się, że przyjęcie prywatnoprawnego mechanizmu w ramach gospodarki finansami publicznymi nie jest zasadne, przede wszystkim dlatego, że beneficjent dotacji nie ma żadnego wpływu na ukształtowanie treści umowy dotacyjnej, gdyż jej zawarcie, treść, zmiana i wykonanie są ściśle określone przez przepisy prawa49.

Powołany przepis ustawy o finansach publicznych ma charakter ogólny i szczątkowy, bardziej stanowi o zasadzie niż rozstrzyga konkretne zagadnienia. Bardzo często jednak poszczególne ustawy przewidujące udzielanie dotacji celowych zawierają wyłącznie cząst-kowe postanowienia, czego dobry przykład stanowi zawarta w art. 22 i nast. ustawy o kine-matografii50 regulacja dotacji celowej na dofinansowanie przedsięwzięć z zakresu przygo-towania projektów filmowych, produkcji filmów, dystrybucji filmów i rozpowszechniania filmów, promocji polskiej twórczości filmowej i upowszechniania kultury filmowej udzie-lanego przez Polski Instytut Sztuki Filmowej. Ustawa o kinematografii reguluje procedurę zawarcia umowy o dotację, maksymalne pułapy dofinansowania, pewne uprawnienia kon-trolne dotyczące jego wykorzystania oraz ustanawia samodzielną podstawę odstąpienia od umowy przez Instytut. W pozostałym jednak zakresie konieczne jest stosowanie ogólnych przepisów prawa cywilnego dotyczących wzajemnych uprawnień i obowiązków stron sto-sunku zobowiązaniowego.

Jednocześnie jednak należy wskazać, że środki, którymi dysponuje Instytut, pocho-dzą ze źródeł wymienionych enumeratywnie w art. 18 ustawy o kinematografii, przy czym, ponieważ zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Instytut nie może prowadzić działalności gospo-darczej, przeważają dochody mające charakter danin publicznoprawnych. Okoliczność, że dofinansowanie przedsięwzięć filmowych odbywa się w drodze umów cywilnoprawnych nie zmienia faktu, że przekazane na jej podstawie środki mają charakter dotacji celowych w znaczeniu art. 127 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o finansach publicznych. Wobec powyższego

47 Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.).48 Zob. C. Kosikowski, Nowa ustawa o finansach publicznych, Warszawa 2011, s. 411; M. Münnich, [w:] P. Smo-leń (red.), Ustawa o finansach publicznych, Komentarz, Warszawa 2012, komentarz do art. 150.49 Zob. A. Ostrowska, [w:] E. Ruśkowski, J.M. Salachna (red.), Nowa ustawa o finansach publicznych wraz z ustawą wprowadzającą. Komentarz praktyczny, Gdańsk 2010, s. 493; L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o finansach publicznych, Komentarz, Warszawa 2011, komentarz do art. 150.50 Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o kinematografii (Dz.U. Nr 132, poz. 1111 ze zm.).


na gruncie ustanowionego w ustawie o kinematografii mechanizmu dofinansowania pro-dukcji filmu przez Instytut dochodzi do szczególnego splotu elementów publicznopraw-nych z elementami prywatnoprawnymi. Oznacza to jednak, że swoboda stron przy kształ-towaniu treści umowy jest zupełnie wyłączona. Niewątpliwie konieczne jest zabezpieczenie prawidłowości realizacji misji Instytutu w zakresie wspierania polskiej twórczości filmowej w połączeniu z zabezpieczeniem prawidłowości wykorzystania przekazanych w ramach dotacji publicznych środków finansowych. Wobec powyższego wiele norm prawa cywil-nego postrzeganych jako dyspozytywne będzie kwalifikowane jako imperatywne w zakresie, w jakim jest to konieczne do realizacji wskazanych wartości. Jednocześnie brak jest podstaw do rozszerzenia przysługujących Instytutowi, jako stronie umowy, uprawnień przewidzia-nych zarówno w ustawie o kinematografii oraz w kodeksie cywilnym w zakresie, w jakim służy to lepszemu zabezpieczeniu prawidłowości wydatkowania środków publicznych, kon-troli tego procesu i aspektów dotyczących zwrotu.

W tym kierunku zdaje się też zmierzać orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące refundacji recept51. Przeważa pogląd, że choć podmiot prowadzący aptekę nabywa upraw-nienie do sprzedawania produktów farmaceutycznych na podstawie decyzji wydawanej przez NFZ, wynikające z jej wydania i następnie sprzedaży leków na jej podstawie roszczenia mają charakter cywilnoprawny52. Sąd Najwyższy przyjmuje jednak, że szereg przepisów prawa cywilnego nie znajduje do tego stosunku zastosowania ze względu na ochronę zasady, zgod-nie z którą „wydatki ze środków publicznych muszą być prawnie uzasadnione”53. Jednocześ-nie wobec licznych sporów między podmiotami prowadzącymi apteki a NFZ o refundację, w którym ten ostatni jej odmawiał w oparciu o najdrobniejsze uchybienia formalne, Sąd Najwyższy przyjął, że „niewielkie, dające się usunąć uchybienia popełnione przy realizacji recept nie stanowią podstawy odmowy refundacji ceny leków lub wyrobów medycznych […]”, wskazując, że „[…] celem przepisów o refundacji i realizacji recept oraz nałożonych rygorów jest z jednej strony uszczelnienie systemu refundacji leków i zapewnienie kontroli nad środkami publicznymi, a z drugiej pomoc pacjentom i ochrona ich dobra […]” 54.

Ostatni przykład zastosowania norm względnie imperatywnych dotyczy umów o świad-czenie opieki zdrowotnej w trybie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowa-nych ze środków publicznych55, które kwalifikowane są w orzecznictwie SN jako nazwane56.

51 Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696).52 Tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2009 r., V CSK 103/09 (Palestra 2010, nr 5–6, s. 236).53 Tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2012 r., IV CSK 159/12 („Legalis”), w którym przyjął, że art. 411 pkt 2 k.c., zawierający przesłankę wyłączenia zwrotu świadczenia nienależnego, polega-jącej na uczynieniu zadość zasadom współżycia społecznego poprzez jego wydanie leku uprawionemu, nie znajduje zastosowania.54 Tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2010 r., V CSK 358/09 (OSNC – Zb. dodatkowy 2011, nr A, poz. 3).55 Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków pu-blicznych (Dz.U. Nr 210, poz. 2135 ze zm.).56 Stąd stosowanie art. 750 k.c. jest wyłączone, tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2004 r., III CK 134/04 (OSP 2005, nr 79, poz. 79).


Umowy te są środkiem zapewnienia uprawnionym pacjentom świadczeń gwarantowanych oznaczonych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 31d ustawy57, który przewi-duje nadto określenie warunków ich realizacji. Na tym ostatnim tle powstała wątpliwość co do dopuszczalności zawarcia umów przewidujących odstępstwa od warunków określonych w rozporządzeniu, zarówno poprzez zapewnienie lepszych warunków realizacji świadczeń, jak i pozornie gorszych, jednak faktycznie nie wpływających w żaden sposób na ich jakość. W doktrynie wyrażono ostrożny pogląd, że takie odstępstwa są ad casum dopuszczalne, jed-nak przy zachowaniu zasadniczej tożsamości zakontraktowanego świadczenia oraz odpo-wiedniego zabezpieczenia interesów pacjentów58.

5. Podsumowanie

Przeprowadzona wyżej analiza teoretycznoprawna, przegląd poglądów doktryny i orzecznictwa, jak również badanie możliwych zastosowań norm względnie imperatywnych dowodzi, że ich wyróżnienie jest zasadne i potrzebne, zarówno jako gwarancja jak najpeł-niejszej realizacji autonomii podmiotów prawa cywilnego, ale również racjonalne narzędzie realizacji zadań publicznych przy użyciu instrumentów cywilnoprawnych. Trudno bowiem znaleźć inny mechanizm, który zabezpiecza wartości chronione prawem, który jednocześnie zapewni jak najmniejszy stopień ingerencji w sferę wolnych wyborów uczestników obrotu. Z kolei wykładnia celowościowa, jak sposób ustalenia zakresu zastosowania normy, stanowi podstawę do jej kwalifikacji jako względnie normatywna, jednak sama w sobie nie niweluje potrzeby wyróżnienia nowej kategorii.

The concept and applications of the semi-imperative rules

S u m m a r y

The aim of the article is to discuss the Swiss theory of ius semi-imperativum –the cat-egory of legal rules that in fact is a mechanism for introducing more flexibility into regulations of the Polish public law, that has been recently presented in Polish legal literature. Ius semi- -imperativum is a genus of legal rule capable of being modified by contrary consensual engagements to the extent that it does not interfere with its ratio legis. Thus the analyzed category is similar to the semi-dispositivum rules, yet on the contrary to the latter its aim is not to provide the protection for the individual understood as a weaker party to the contract but to the notion of common, general values on the grounds of the Polish contract law. After a brief analysis of the basic concepts such as the division of legal rules in the Polish legal system and characteristics of each category the authors try to analyze the essence of semi- -imperativum rules. The essential part of the article consists of a brief discussion on possible applications of the analyzed category. On the basis of conclusions from this analysis, the util-ity of the theory in Polish Law system has been formulated.

57 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz.U., poz. 1413).58 K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Komentarz, Warszawa 2010, s. 253–254.

mgr Monika Pacocha*

usAges AnD estAblisheD prActices in the uniteD nAtions convention on contrActs

for the internAtionAl sAle of gooDs

1. Introduction

At present we may observe fast development of international trade, particularly in the field of international sales. In this regard the most important legal act is the United Nations Convention on the International Sale of Goods (hereafter the Convention), signed in Vienna in 19801. After having been ratified by eleven countries, the Convention came into force on 1 January 1988.

The treaty adopts uniform rules that govern international sales contracts. The Conven-tion is an example of a legislative achievement of its authors and one of the most successful uniform laws. Being flexible and adjusted to the international contractual practice, the Con-vention improves the economic relations between countries of disparate legal traditions. One of the treaty’s core issues is the subject of usages and established practices in international trade (Article 9). Due to the fact that both usages and established practices play a significant role in the practice of international sales trade, the subject receives wide interest both in doctrine and judicial decisions. Therefore, it is vital for the parties to international sales con-tracts to understand the extent to which usages and established practices are binding them. Considering the increase in the number of contracts governed by the Convention, the issue is important also to Polish participants of the international sales transactions.

The purpose of the article is to analyse the concept of usages and established practices in the Convention on the basis of international case law, as well as to present the role they play in the contemporary sales of goods.

2. Legislative history of Article 9 of the Convention

Article 9 of the Convention is not the first uniform sales law provision that deals with the issue of usages and established practices. Previously, the matter was governed by Article 9 of the Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods (ULIS), which came into force in 1972. Although modern in its form, ULIS was eventually ratified only by nine countries and did not receive greater interest2.

* Monika Pacocha (LL.M., LSE) is a Ph.D. student at the Faculty of Law and Administration, University of Warsaw, and a trainee barrister at the Regional Bar Council in Warsaw. 1 See Dz.U. 1997 Nr 45 poz. 286, English language version available at http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/treaty.html2 ULIS text available at http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/ulis.html. ULIS was ratified by Belgium, Federal Republic of Germany, Gambia, Great Britain, Israel, Italy, Luxembourg, San Marino and the Netherlands. For a detailed comparison between Article 9 of ULIS and Article 9 of the Vienna Convention

http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/treaty.html

http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/treaty.html

http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/ulis.html


During the works on the Convention’s draft the wording of the article on usages and established practices was one of the most controversial and fiercely negotiated issues. In general, the developing, as well as socialist states were rather reluctant to the concept of usages. Their official delegations argued that wide recognition of usages favours mer-chants from developed countries, where most of the international commercial usages come from3. Moreover, delegates from developing countries claimed that usages fre-quently involve uncertainty as to their content. Describing usages as a “vague concept”, they called for a restriction on their application.

The initial text of the provision of Article 9 (at that time Article 8) came from the 1978 Draft Convention4. Subsequently, eight amendments were submitted5. Probably the most disputed one was the Chinese delegation’s proposal to add into Article 9(2) the word “reasonable” before the term “usage”. According to the authors, such modification was justified because only reasonable usages could improve the observance of good faith in international commerce (Article 7(1) of the Convention). Although the proposal was met with some approval from the socialist states, finally it was rejected as an unnecessary supple-ment. In particular, opponents argued that in order to become a usage, the practice must be reasonable in itself as an unreasonable behaviour would never develop into a usage. Trade is from its nature rational and any conduct which lacks logic or rationality is rejected or lasts shortly. The fact that a large number of merchants observes the usage indicates that they perceive it as reasonable conduct. Moreover, some delegates raised an argument that the term “reasonable” is too vague and can be understood in many ways.

In the course of the preparatory works some doubts were raised as to the impact Article 9 would have on the hierarchy of sources of law. Thus, the delegation from Czecho-slovakia proposed to add at the end of Article 9(2) that a usage is applicable to the contract “provided the usage is not contrary to this Convention”. According to the members of the delegation, allowing usages to supersede the provisions of the Convention would cause

see G. Eörsi (in:) Galston & Smit ed., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the Inter-national Sale of Goods, New York 1984, p. 2–23. 3 In fact it is true that majority of usages are created on markets and commodity exchanges located in industrialized countries. Prof. E. Allan Farnsworth, one of the participants of the Diplomatic Conference pointed that “Viewed in the context of the United Nations, [trade usage] become[s] political. Generally, developed nations like usages. Most usages seem to be made in London, whether in the grain or cocoa trade, for example. Developing countries, on the other hand, tend to regard usages as neo-colonialist. They cannot understand why the usages of, let us say, the cocoa trade should be made in London. And usages are looked on with perhaps even more suspicion by the Eastern European countries because the Eastern Europeans . . . like to have everything in their files. There is nothing more distressing to a bureaucrat than the thought that some Englishman or Ghanaian is going to appear and claim that there is a usage that he does not have in his file.” cited in: S. Bainbridge, Trade Usages…, p. 635–636. 4 Article 8(1) of the draft stated that the parties are bound by any usage to which they have agreed and by any practices which they have established between themselves. According to Article 8(2) unless otherwise agreed, the parties are considered to have impliedly made applicable to their contract a usage of which the parties knew or ought to have known and which in international trade is widely known to, and regularly observed by, parties to contracts of the type involved in the particular trade concerned.5 By China, Czechoslovakia, Egypt, France, India, Pakistan, Sweden and United States of America.

uSageS and eStabliShed PracticeS in the united... 33

legal uncertainty. In addition, the delegation raised already mentioned argument that the socialist states had virtually no opportunity to take part in the development of usages. The proposed amendment was rejected6. The wording of Article 9 confirms that usages, as well as established practices, take precedence over provisions of the Convention. It is therefore possible to reconstruct the hierarchy of the sources of law under the Convention. Firstly, priority is given to the provisions of the contract. It reflects one of the fundamental con-cepts on which the Convention is based, i.e. the party autonomy (Article 6)7. The will of the parties is the first and most important source of their rights and obligations. Then, if the contract does not give an answer to a particular question, one should look at usages and practices established between the parties. The third source of law is the Convention. Lastly, and only if absolutely necessary, one may have recourse to relevant provisions of a domes-tic law indicated by the rules of private international law.

Finally, the American delegation proposed to add in the second paragraph of the arti-cle that usages are to be applicable to the contract “or its formation”. Thus, relevant would be also usages applying to the process of drafting the contractual agreement. The proposed amendment was adopted and the text of Article was signed with the rest of the Convention on 11 April 1980.

3. Usages

Article 9 describes extent to which usages and established practices are binding on the parties. Under Article 9(1) the parties are bound by any usage to which they have agreed and by any practices which they have established between themselves. Generally, it may be said that the parties may either negotiate all the terms of a given contract or refer to other sources, such as usages or established practices. Thus, when parties consent to a specific usage, it becomes an integral part of their contract8.

6 S. Bainbridge, Trade Usages…, p. 642; G. Eörsi (in:) Galston & Smit ed., International Sales…, p. 2–21. As a result, when will of the parties and usages are sufficiently precise, uniform sales regulation becomes a subsidiary source of law. 7 According to Article 6, the parties may exclude the application of the Convention or, subject to article 12, derogate from or vary the effect of any of its provisions. 8 Article 9 is not the only provision that refers to usages; direct references may be found also in Articles 4(a), 8(3) and 18(3). Indirectly the Convention refers to usages in Article 32(2) (“usual terms for such transportation”) as well as in Article 35(2)(a), regarding conformity of the goods to the contract. One should also remember that the term “usage” is used in the Convention in different meanings. For instance, Article 8 concerning the interpretation of statements and other conduct of the parties constitutes that in determining the intent of a party or the understanding a reasonable person would have had, due con-sideration is to be given to all relevant circumstances of the case including the negotiations, any practices which the parties have established between themselves, usages and any subsequent conduct of the parties. The aforementioned usages are of local character, common in particular background or in a group of merchants. Their role is to enable interpretation of the parties’ declarations of will. In particular, they do not serve as a mean of gap-filling in the contract like usages from Article 9, see W. Kocot, Zawieranie umów międzynarodowej sprzedaży towarów według Konwencji Wiedeńskiej ONZ, Warszawa 1997, p. 49.


As to usages, Article 9 encompasses both subjective and objective theory9. The subjective theory is based on the notion that a usage can be applied only if parties have agreed to it, which is expressed by Article 9(1). In contrast, Article 9(2) reflects the objective theory, according to which usages are binding regardless of the fact whether parties actually knew them or not.

The Convention does not provide any definition of the term “usage”. Therefore, the task has been left to members of the doctrine, as well as courts and arbitral tribunals. As for the definition of these terms, it ought to be autonomous and uniform10. The directive results from the principle of uniform interpretation, expressed in Article 7(1). When interpreting the Convention, regard must be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in inter-national trade. Consequently, when defining usages and established practices one should not have recourse to any domestic notions which could spoil the international character of the uniform sales law. The phenomenon of looking at the Convention through the prism of concepts from domestic legal systems is known as the “homeward trend”. Both the commentators and the courts should aim at maintaining an international per-spective, and, in particular, refrain from interpreting the Convention in the light of any domestic laws.

On the grounds of Article 9 of the Convention usage can be defined as any practice or line of conduct regularly observed within a particular trade sector or at a particular market place11. Usages may also be defined as all actions or models of behaviour (including omis-sions), which are regularly observed in the course of business transactions in a specific area of trade or at a certain trade centre. Usages are binding regardless of the fact whether the relevant commercial circles believe that they are binding12. Another definition describes usage as “a particular course of dealing or line of conduct that, where persons enter into contractual relationships of the particular kind, or in the particular place, to which the usage is alleged to attach, those persons must be taken to have intended to follow that course of dealing or line of conduct, unless they have expressly or implied stipulated to the contrary”13.

Generally, usages play an important role in international trade. First of all, usages serve as a gap-filling tool supplementing contracts. If some aspects were not regulated in the contract, an answer may be found by reference to a relevant usage. Secondly, usages simplify sales transactions by adjusting legal provisions to the needs of the participants of inter-national trade. Nowadays many business transactions are handled quickly and informally.

9 P.X. Bout, Trade Usages: Article 9 of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Pace essay submission 1998, available at http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bout.html. Yet, some authors ar-gue that such distinction is just a theoretical one, see M.J. Bonell (in:) C.M. Bianca, M.J. Bonell, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, p. 110. 10 M.J. Bonell (in:) C.M. Bianca, M.J. Bonell, Commentary…, p. 110. 11 M.J. Bonell (in:) C.M. Bianca, M.J. Bonell, Commentary…, p. 110. 12 F. Ferrari, What Sources of Law for Contracts for the International Sale of Goods? Why One Has to Look Beyond the CISG, International Review of Law and Economics, September 2005, p. 333. 13 C.L. Sun, Interpreting an International Sale Contract, “Celebrating Success: 25 Years United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, Singapore 2005, p. 85.

http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bout.html


Usages help to promote standardization of contractual processes and thus constitute a com-mon basis for merchants coming from different legal backgrounds. The immense influence of usages might be observed at the time of contract preparations, when merchants do not need to include most basic patterns as they “go without saying”. This is vital especially in dynamic trade sectors, where contracts are drawn up promptly and in large numbers.

As for Article 9(1), usages do not need to be widely known in international trade; these may be national, regional or even local usages. The parties may stipulate the appli-cation of a usage developed in a different region or trade sector or even a usage relating to a different type of contract. As the key factor is the autonomy of the parties, the original sphere of application of a usage is irrelevant.

In general, consent to a particular usage is required at the time of the conclusion of the contract. Some authors argue that consent may take place also after that moment14. The parties may agree to a usage expressly or impliedly. When answering the question whether parties impliedly agreed to a given usage, attention is to be paid to all relevant circumstances of the case. In such a situation, reference to Article 8 defining rules of interpretation of parties’ statements and other conduct will be inevitable15.

In practice, parties often refer to codified sets (books) of usages16. It needs to be empha-sized that under Article 9 it is irrelevant whether a particular usage is contained in any act or document. Usages are effective regardless of the fact whether particular trade associations believe they are or not. Nevertheless, parties often find it safer to rely on recorded usages, as it is much easier to refer to a widely known and international usage if it is a registered one.

According to Article 9(2), unless otherwise agreed, the parties are considered to have impliedly made applicable to their contract or its formation a usage which the parties knew or ought to have known and which is widely known in international trade, and regularly observed by parties to contracts of the type involved in the particular trade concerned. In other words, Article 9(2) encompasses situation in which the parties’ agreement is silent on a certain usage. For this reason application of Article 9(2) causes many more problems than Article 9(1).

Article 9(2) expresses the rule of gap-filling, which is possible due to presumption of effectiveness of internationally widely known and regularly observed usages17. The key element is the power of a usage which is, according to the Convention, binding to

14 See F. Ferrari, Relevant trade usage and practices under UN sales law, The European Legal Forum 2002, p. 273. 15 According to Article 8(1) for the purposes of the Convention statements made by and other conduct of a party are to be interpreted according to his intent where the other party knew or could not have been unaware what that intent was. If the preceding paragraph is not applicable, statements made by and other conduct of a party are to be interpreted according to the understanding that a reasonable person of the same kind as the other party would have had in the same circumstances (8(2)). Under Article 8(3) in deter-mining the intent of a party or the understanding a reasonable person would have had, due consideration is to be given to all relevant circumstances of the case including the negotiations, any practices which the parties have established between themselves, usages and any subsequent conduct of the parties.16 Probably the most popular set are the INCOTERMS, trade terms published by the International Cham-ber of Commerce (ICC) in Paris. The INCOTERMS govern rules and costs of transportation and delivery of goods. In international commercial transactions also the Principles of European Contract Law (PECL) and the UNIDROIT Principles on International Commercial Contracts are treated as sets of usages. 17 W. Kocot, Zawieranie umów…, p. 47.


the parties18. Although not mentioned in the contract, under Article 9(2) a particular usage may bind parties. Obviously, in order to have this character a usage must meet two requirements set by this provision. First of all, the parties knew or ought to have known of this usage. Secondly, it has to be widely known in international trade and regularly observed by parties to contracts of the type involved in a particular trade.

As to the first criterion, its role is to ensure that there will always be an effective link between the application of a particular usage and the intention of the parties19. However, it applies only when both parties were aware of the usage. If one or even both of them ought to have known a usage but in fact did not, it would be hard to consider the usage in the light of parties’ intention20.

Regarding the second criterion, the usage has to be widely known in international trade and regularly observed by parties to contract of the type involved in a particu-lar trade. Usages must be regularly observed in a particular branch of trade and not the worldwide trade as a whole21. Being professionals, merchants are obliged to know usages common in their branches, for example cotton trade, grain trade, etc. Such usages must be recognized by the majority of persons doing business in the same field or branch22. The fact that traders from other branches are not aware of the usage existing in a particular branch is irrelevant.

Parties are bound by the usages which meet the requirements from Article 9(2) even if one of them or even both are not aware of the fact that such usages exist. This conclusion results directly from Article 9(2). Certainly, parties may not validly invoke excuses such as lack of experience or a young age. A different opinion would endanger security of interna-tional business transactions. One needs to remember that the Convention regulates relations between professionals, who are assumed to be well-prepared and properly informed. Conse-quently, a merchant cannot raise an argument that he acts in a given branch of trade for only a few months or that the other party is much more experienced.

It can be said that usage is international when it is so widely known in international trade that the parties can be expected to know or ought to have known it. Thus, in the light of Article 9(2) a usage must be notorious and of a level of certainty. A usage which devel-oped as a local, regional or a national one, purely for domestic sales and which never became international, has no relevance under Article 9(2).

Having said that, controversial may seem ruling of the Provincial Court of Appeal in Graz23 in a dispute between an Italian seller and an Austrian buyer. The court held that the pro-

18 P.X. Bout, Trade Usages…19 M.J. Bonell (in:) C.M. Bianca, M.J. Bonell, Commentary…, p. 108. 20 It needs to be underlined that the Convention provides for an objective standard of knowledge, see S. Bainbridge, Trade Usages…, p. 654. 21 P. Schlechtriem, Uniform Sales Law – the UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Vien-na 1986, p. 40–42. 22 The Supreme Court of Justice in Austria (Oberster Gerichtshof), 21 March 2000, CISG-online 641, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html. 23 The Provincial Court of Appeal in Graz (Austria) (Oberlandesgericht Graz), 9 November 1995, CISG-online 308, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951109a3.html.

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951109a3.html


vision of Article 9(2) is to prevent usages that evolved only for internal sales from being applied in trade with foreign partners. However, the court found that the wording of Article 9(2) does not forbid to make an exception for usages which are in force at certain stock markets, trade fairs or deposit sites, as long as these usages are also regularly observed there in the trade with foreigners. Thus, according to the court a foreign tradesman operating in another country is bound by national usages in the particular trade. In the case at hand the court held that since the Austrian buyer was constantly active in Italy and concluded a number of similar contracts he was bound by possible Italian usages. In fact, such a statement collides with the provision’s requirement that a usage must be widely known in international trade. Yet, some authors argue that such a situation constitutes an exception to the general rule of Article 9(2)24.

It needs to be emphasized that there is no closed set of usages in international trade. Owing to the fact that in modern commerce various changes can be observed, new usages are constantly being created. If a usage, first created and adopted by a narrow group of merchants, becomes popular and certain course of conduct is repeated by a broad range of traders, it may become a usage fulfilling the criteria from Article 9(2) of the Convention.

Article 9(2) should always be considered in the light of the principle of good faith (Article 7(1) of the Convention). As the Convention is not concerned with the validity of any usage (Article 4(a)), the question of validity must be answered under relevant domestic law. National regulations often forbid practices such as exploitation or abuse of the monopoly position. Consequently, if a particular usage breaches such provisions, a court or an arbitral tribunal will not see the usage as impliedly accepted by the parties and Article 9(2) will not be applicable. If a contract is based on such forbidden practices, it is invalid or ineffective25.

4. Established practices

Under Article 9 the second important factor to be taken into account are practices established between the parties. Similarly to usages, the Convention does not define what should be understood under that term. It is indicated that established practices may be defined as a certain course of conduct, creating expectations that this conduct will be con-tinued in the future26. In contrast to the concept of usages, the notion of established practices is narrower as it is limited to the contractual bond between the parties to a par-ticular contract. In effect, the influence of established practices does not go beyond the relation arising from the given agreement.

24 S. Bainbridge, Trade Usages…, p. 658; M.J. Bonell (in:) C.M. Bianca, M.J. Bonell, Commentary…, p. 109; L. DiMatteo et al., The Interpretive Turn in International Sales Law: An Analysis of Fifteen Years of CISG Jurispru-dence, 34 Northwestern Journal of International Law & Business, Winter 2004, p. 434–435.25 W. Kocot, Zawieranie umów…, p. 48–50; P. Schlechtriem, Uniform Sales Law…, p. 40. Some authors argue that due to the fact that different domestic systems have disparate requirements as for validity of usages and practices, this kind of a test may hinder the promotion of uniformity under the Convention, see P.X. Bout, Trade Usages…26 J.O. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Hague 1999, p. 125–126.


The previous course of dealing might affect the whole contract. For instance, in a situation when parties regularly used certain general conditions contained in a separate writing, in next contracts they may be bound by those general conditions, even if no express reference has been made to them27.

Due to the fact that practice evolves in individual relationships between the parties, it is often very specific and concerns various details of their transactions28. Practices established between the parties frequently concern issues such as a place or method of payment. For exam-ple, in Possehl (HK) Limited v. China Metals & Minerals Import & Export (Shenzhen) Corporation the Guangdong High People’s Court considered a method of payment 29. The court found out that in the numerous transactions the parties used letters of credit. Before the buyer issued a letter of credit, the seller notified him of the name and address of the bank of deposit, name, account number and address of the beneficiary. Consequently, it was established as a practice that the seller provided information for issuance of the letter of credit before the buyer issued it. The court held that in the light of Article 9 the parties were bound by this practice.

The foregoing ruling demonstrates that the existence of established practices is possi-ble only if the parties maintain long-lasting business relations. Thus, certain frequency and duration may be indicated as characteristic features of established practices. The Conven-tion does not provide how many transactions must have taken place in order to give rise to established practices. This issue was considered by the Federal District Court in New York in Calzaturificio Claudia s.n.c. v. Olivieri Footwear Ltd.30. The Italian seller asserted that it had an ongoing contractual relationship with the buyer located in the United States. Accord-ing to the seller, the parties established a practice that the seller provided goods “ex works”, i.e. the buyer collected them at the seller’s factory. In its ruling, the court pointed that the terms of the parties’ agreement could not be drawn from the prior practices, because cir-cumstances repeated only twice is insufficient.

Established practices create justified expectations that one party will behave in a way the other party can foresee. Thus, the practices bring into the business relation factual ele-ments of trust and predictability. An interesting example is the case M. Caiato Roger v. La Société française de factoring international factor France “S.F.F.” (SA), held by the Appellate Court in Grenoble 31. The French buyer placed two orders with the Italian seller in order to make deliveries to one of its clients. After receiving the orders, the seller informed that he was not able to execute the orders unless the buyer obtained the clearance of the factoring company (Ifitalia) to which he had assigned his receivables. On the grounds of non-performance of the contract, the buyer refused to pay several invoices and terminated dealings. The French factoring company, a successive assignee of Ifitalia, brought an action against the buyer. The

27 M.J. Bonell (in:) C.M. Bianca, M.J. Bonell, Commentary…, p. 105. 28 P.X. Bout, Trade Usages…29 Guangdong High People’s Court (China) (Appellate Court), 01 January 2005, CISG-online 1966, availa-ble at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050000c2.html. 30 The Federal District Court in New York (USA), 06 April 1998, CISG-online 440, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980406u1.html. 31 Appellate Court Grenoble (France) (Cour d’appel Grenoble), 13 September 1995, CISG-online 157, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950913f1.html.

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050000c2.html

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980406u1.html

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980406u1.html

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950913f1.html


court held that the seller had been supplying the buyer for a long period of time without showing any concern for his solvency. Thus, in the light of Article 9(1) the court found the seller liable for abrupt discontinuance of trade relations between the parties, who were bound by the practices they had established between themselves.

The Convention does not indicate what happens when usages agreed upon by the par-ties in the agreement contradict practices established between the same parties. Most com-mentators agree that in such a situation usages should prevail32. However, some argue that practices are a true expression of the real intentions of the parties and thus should prevail33. It seems that the first view is correct as it gives priority to the contractually indicated par-ties’ will. The situation is different when a conflict arises between established practices and usages widely known and regularly observed in the particular trade (Article 9(2)). Then, as stemming from parties’ conduct the established practices should prevail.

5. The burden of proof

In case of a legal dispute the burden of proof is on the party who claims a usage or an established practice. Naturally, the proof of the existence of a usage or a practice is a ques-tion of fact, not of law. If permitted under local procedural rules, the existence of a usage or an established practice may be proved by means of oral witnesses34.

When parties expressly agreed to a certain usage (Article 9(1)), usually the applicability of it will not be controversial. In contrast, it may be difficult to establish that this usage is widely known to and regularly observed by parties to contracts of the type involved in the particular trade (Article 9(2)). Specifically, confirmation of a specific usage may be difficult when it concerns highly technical trade sectors. In many cases appointment of an expert will be necessary.

If in the course of a legal dispute one of the parties maintains that there was no estab-lished practice, it is sufficient when the other party points out that in the past, under com-parable circumstances, the merchants acted in a similar way. Nevertheless, it is possible that the situation and circumstances are different from the previous ones in so many aspects that the prior practice established between these parties will be of no significance in a particular case35. If a party wants a particular practice not to be taken into account in the future, the application of such practice may be expressly excluded.

6. Conclusion

To conclude, both usages and established practices play a significant role in the process of drafting and interpreting international sales contracts. As regards usages, they promote

32 See W.A. Achilles, Kommentar zum UN-Kaufrechtübereinkommen (CISG), Neuwied 2000, Article 9, para. 8; F. Ferrari, What Sources of Law…, p. 335; B. Piltz, Internationales Kaufrecht. Das UN-Kaufrecht (Wiener Überein-kommen von 1980) in praxisorientierter Darstellung, München 1993, § 2 para. 177. 33 L. Graffi, Remarks on Trade Usages…, p. 109. 34 L. Graffi, Remarks on Trade Usages…, p. 110. 35 P.X. Bout, Trade Usages…


efficiency in different aspects of international trade. In particular, by reducing the costs of commercial transactions usages help merchants to save both time and money. Furthermore, it is a well-known fact that the diversity of domestic trade laws makes international com-merce more expensive and often slows its development. In contrast, usages embody special commercial patterns which make them far better adjusted to the needs of participants of international trade. Thus, usages help in unification standards of trade within particular branches and as a result, lead to development of economic relations between merchants from different countries and regions.

Similarly, established practices increase mercantile flexibility by maximizing the effi-ciency of transactions. As parties may rely on their previous conduct, they do not have to include every detail in their contract. Additionally, established practices increase mutual trust and help to conclude subsequent agreements between the same business partners more smoothly.

The Convention’s regulation of usages and established practices should be assessed as successful. Article 9 of the Convention gives parties considerable flexibility when constructing an agreement and, at the same time, guarantees applicability of interna-tional and widely known usages. The aforementioned provision meets expectations of participants of the international trade regarding usages and established practices. Broad and comprehensive case law on the subject not only demonstrates the importance of the issue, but also the highly practical approach of most courts applying the Convention.

Usages and Established Practices in the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods

S t r e s z c z e n i e

Artykuł koncentruje się na przedstawieniu prawnej regulacji zwyczajów i ustalonych prak-tyk w Konwencji Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów (Konwencji wiedeńskiej). Z uwagi na duże znaczenie praktyczne instytucje te są częstym przed-miotem rozważań doktryny i judykatury.

Dla stron wiążące są przede wszystkim zwyczaje, które strony uzgodniły między sobą (art. 9(1) Konwencji). Strony będą również związane zwyczajami, które nie były przez nie uzgad-niane, a które będą miały zastosowanie do umowy lub do sposobu jej zawarcia, gdy strony znały lub powinny były znać te zwyczaje i które są w międzynarodowym handlu ogólnie znane i powszechnie stosowane do umów tego rodzaju w danej gałęzi handlu (art. 9(2) Konwencji). W świetle art. 9(1) kontrahenci są również związani ustaloną przez siebie praktyką, tj. określo-nym sposobem postępowania przy poprzednich transakcjach.

Analiza obu instytucji została uzupełniona o orzecznictwo sądów powszechnych ukazu-jące, jak w praktyce sądy interpretują postanowienia Konwencji. W opracowaniu zostało również wskazane, na co powinni zwrócić uwagę kontrahenci przy zawieraniu i wykonywaniu umów międzynarodowej sprzedaży towarów.

mgr Ewelina Duda*

sytuAcjA prAwnA operAtorA sieci kAblowej w świetle prAwA Autorskiego

1. Wstęp

Podstawowym celem nadawców radiowych oraz telewizyjnych jest dotarcie z przygoto-wanym przez siebie programem do jak największej liczby odbiorców – radiosłuchaczy oraz telewidzów. Na niektórych obszarach odbiór sygnałów wysyłanych przez stacje nadawcze jest znaczenie utrudniony bądź niemożliwy z powodu niekorzystnego ukształtowania terenu lub przeszkód natury technicznej. Rozwiązaniem problemów związanych z przekazem bezprze-wodowym okazała się sieć kablowa umożliwiająca przesyłanie sygnałów przenoszących pro-gramy radiowe i telewizyjne. Przewodowa eksploatacja programów poprzez ich reemisję stała się domeną operatorów sieci kablowej. W związku z tym, iż jest ona związana z korzystaniem z utworów i przedmiotów praw pokrewnych oraz czerpaniem z tego tytułu korzyści mająt-kowych, działalność operatorów sieci kablowej pozostaje w polu widzenia przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. Nr 24, poz. 83 ze zm.) od początku jej obowiązywania.

Regulacje oraz proponowane rozwiązania dotyczące dystrybucji programów przyjmo-wane na przestrzeni lat wielokrotnie stawały się przedmiotem sporu środowisk reprezen-tujących odmienne grupy interesu1. Dyskusje na ten temat nie słabną również po wprowa-dzeniu nowelizacji z dnia 8 lipca 2010 r. (Ustawa z dnia 8 lipca o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U. 2010 r. Nr 152, poz. 1016)2, a także w obliczu planowanych zmian prawa autorskiego w związku z projektem o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 12 czerwca 2013 r., jaki zostało opracowany przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego.

Powyższe względy skłaniają do dokonania analizy sytuacji prawnej operatorów sieci kablowych określonej przez przepisy prawa autorskiego, a zwłaszcza art. 21¹ ust. 1 ustawy. Zgodnie z brzmieniem powyższego przepisu operatorom sieci kablowej wolo reemitować w sieciach kablowych utwory nadawane w programach organizacji radiowych i telewizyjnych wyłącznie na podstawie umowy zawartej z właściwą organizacją zbiorowego zarządzania pra-wami autorskim.

* Autorka jest doktorantką w Katedrze Prawa Gospodarczego i Handlowego Instytutu Prawa Cywilnego Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie.1 Zob. A. Marciniak, W klinczu stawek i przepisów, „Telekabel & digital tv” 2013, nr 1, s. 22–25; D. Harenda, Reemitenci mobilizują szeregi, „Telekabel & digital tv” 2013, nr 7/8, s. 18–19. 2 I. Aleksandrzak, Telewizje walczą z prawem, „Gazeta Prawna” z 22 listopada 2010 r., s. B10–B11.


2. Pojęcieoperatorasiecikablowej

Operator sieci kablowej wskazany został jako adresat normy prawnej zawartej w art. 21¹ ust. 1 pr.aut. Jednak prawo autorskie nie określa cech decydujących o przyznaniu statusu operatora sieci kablowej konkretnemu podmiotowi. Wskazane jest zatem odesłanie do innych aktów prawnych, które posługują się wskazanym terminem, co pozwoli na usta-lenie zakresu podmiotowego wskazanej powyżej regulacji.

Podstawowym aktem prawnym regulującym zasady wykonywania i kontroli działalno-ści operatorów jest ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.). Pojęcie operatora wyróżnione zostaje w ramach szerszej kategorii poję-ciowej, jakimi są przedsiębiorcy telekomunikacyjni.

Zgodnie z przyjętą w art. 2 pkt 27 pr.tel. definicją przedsiębiorca telekomunikacyjny to przedsiębiorca lub inny podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych. Przy czym przedsiębiorca telekomunikacyjny uprawniony do świadczenia usług telekomunikacyjnych zwany jest dostawcą usług. Podmiot uprawniony zaś do dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzy-szących zwany jest operatorem.

W świetle przepisów prawa telekomunikacyjnego operatorem jest podmiot, który przygo-towuje sieć telekomunikacyjną w sposób umożliwiający świadczenie w niej usług, eksploatację, nadzór nad nią lub umożliwienie dostępu telekomunikacyjnego. Działalność operatora wiąże się z dostarczeniem publicznej sieci telekomunikacyjnej, czyli infrastruktury niezbędnej do świad-czenia usług telekomunikacyjnych. Sieć telekomunikacyjną, zgodnie z art. 2 pkt 35 pr.tel., sta-nowią bowiem systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawcy odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną niezależnie od ich rodzaju. Przedsiębiorca będący operatorem może także świadczyć usługi towarzyszące, które stanowią dodatkowe możliwości funkcjonalne bądź usługowe związane z siecią telekomunikacyjną. Wśród nich ustawa wymienia – w sposób przykładowy – systemy dostępu warunkowego, a także elektroniczne przewodniki po programach.

Sieć kablowa, o której mowa w art. 21¹ ust. 1 pr.aut., jest zatem systemem transmisyj-nym, zapewniającym możliwość przesyłania sygnałów, a za ich pomocą programów radio-wych lub telewizyjnych do ich odbiorców.

Drugą z kategorii podmiotów wyróżnionych przez pr.tel. jest dostawca usług tele-komunikacyjnych. Działalność podmiotu posiadającego status dostawcy usług polega na świadczeniu usług telekomunikacyjnych, czyli usług, które polegają głównie na przekazy-waniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. Przy czym zgodnie z art. 2 pkt. 41 pr.tel. wyko-nywanie usług może odbywać się za pomocą własnej sieci, z wykorzystaniem sieci innego operatora lub sprzedaży we własnym imieniu lub na własny rachunek usługi telekomuni-kacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług. Ustawa wyróżnia więc trzy rodzaje podmiotów świadczących usługi telekomunikacyjne: podmioty posiadające własną sieć, podmioty korzystające z sieci innego operatora oraz podmioty dokonujące sprzedaży usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług.

Sytuacja Prawna oPeratora Sieci kablowej w świetle Prawa autorSkiego 43

Jak wynika z powyższego przepisy prawa telekomunikacyjnego w sposób wyraźny oddzielają sferę działalności operatorskiej (infrastrukturalnej) od działalności usługowej.

Podział ten nie pozostaje obojętny także z punktu widzenia prawa autorskiego. Nie wszystkie podmioty posiadające status operatora w świetle przepisów prawa telekomunika-cyjnego wkraczać będą w sferę wyłącznych praw przysługujących twórcy określonych przez postanowienia art. 17 ustawy.

Zgodnie z powołanym przepisem treść monopolu autorskiego obejmuje wyłączne prawo twórcy do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eks-ploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu3. Prawo do korzystania z utworu powinno być rozumiane jako uprawnienie do podejmowania czynności o charakterze fak-tycznym (np. utrwalanie, nadawanie, reemisja utworu)4.

Dlatego za korzystanie z utworu nie może zostać uznana działalność polegająca wyłącznie na udostępnianiu urządzeń technicznych, które umożliwiają dokonanie przekazu sygnału. Istotna z punktu widzenia prawa autorskiego jest działalność polegająca na dosta-wie sygnału. Działalność taka odpowiada zaś definicji dostawcy usług telekomunikacyjnych. Wykonywane przez niego czynności faktyczne wkraczają w wyłączne prawa twórcy do korzystania z utworu. Dlatego jest on zobowiązany do zawarcia stosownych umów, aby na ich podstawie móc legalnie korzystać z dóbr niematerialnych zawartych w reemitowanym programie radiowym lub telewizyjnym.

Posługując się pojęciem operatora sieci kablowej w kontekście czynionych rozważań, należy mieć świadomość, iż pojęcie to odnosi się do działalności usługowej dostawcy usług telekomunikacyjnych, która polega na rozpowszechnianiu utworów poprzez ich reemisję.

3. Reemisjajakoodrębnepoleeksploatacjiutworu

Genezę reemisji jako postaci korzystania z utworu upatrywać należy w rozwoju tele-wizji kablowej oraz związanego z nią przewodowego przekazywania sygnału radiowego lub telewizyjnego.

Wraz z pojawieniem się sieci kablowej w prawie autorskim zaczęto szukać rozwiązań pozwalających uregulować w sposób normatywny to nowe zjawisko. Początkowo reemisję traktowano jako dodatkowy, techniczny środek przekazu programów, stanowiący jedynie akt ich odbioru przez posiadaczy przeznaczonych do tego urządzeń, sytuując ją tym samym poza zakresem monopolu autorskiego5. Zwracano uwagę na okoliczność, iż przekaz kablowy wyłącznie ułatwia technicznie odbiór tam, gdzie istnieją zakłócenia w odbiorze telewizji bez-przewodowej spowodowane niekorzystną konfiguracją terenu lub wysokimi budynkami6.

3 Zob. E. Traple, Treść majątkowych praw autorskich, PUG 1994, nr 11, s. 13 i nast. 4 J. Szczotka, [w:] M. Poźniak-Niedzielska (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Zarys wykładu, Byd-goszcz–Warszawa–Lublin 2007, s. 58; E. Traple, [w:] J. Barta, R. Markiewicz (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2011, s. 183.5 E. Traple, Ustawowe konstrukcje w zakresie majątkowych praw autorskich i obrotu nimi w dobie kryzysu prawa autor-skiego, Kraków 1990, s. 41; A. Matlak, Równoczesne i integralne rozpowszechnianie kablowe programów telewizyjnych na gruncie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, ZNUJ PWiOWI 1997, z. 69, s. 77; idem, Telewizja kablowa w świetle prawa autorskiego, ZNUJ PWiOWI 1998, z. 70, s. 35 i nast.6 E. Traple, Ustawowe konstrukcje…, s. 41.


Jednak dynamiczny rozwój przewodowej sieci telekomunikacyjnej, który skutkował znacznym rozszerzeniem zakresu korzystania z utworów, ujawniając jednocześnie tkwiący w reemisji potencjał ekonomiczny, przyczynił się do rewizji powyższego stanowiska. W dok-trynie i orzecznictwie zaczęły pojawiać się głosy, iż równoczesnego i integralnego z nada-niem pierwotnym przekazu nie można pozostawiać poza zakresem monopolu autorskiego, a sam akt rozpowszechnienia w ten sposób utworu należy postrzegać jako jego odrębne pole eksploatacji.

W pierwotnym brzmieniu ustawy z 1994 r. za odrębne pole eksploatacji uznano w art. 50 pkt 12 równoczesne i integralne nadawanie utworu nadawanego przez inną organizację radiową lub telewizyjną. Pojęcie reemisji pojawiło się w ustawie dopiero w 2000 r. (Ustawa z dnia 9 czerwca 2000 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz.U. nr 53, poz. 637). Termin ten użyty został w art. 21 ust. 4 pr.aut., zgodnie z którym operatorom sieci kablowych wolno było reemitować w sieciach kablowych utwory nadawane w programach organizacji radiowych i telewizyjnych wyłącznie na podstawie umowy zawartej z właściwą organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub pokrewnymi.

Dwa lata później w wyniku nowelizacji z dnia 28 października 2002 r. (Ustawa z dnia 28 października 2002 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz.U. 2002 r., Nr 197, poz. 1662) normatywna definicja reemisji zamieszczona została w art. 6 ust. 5. Przepis ten stanowi, iż reemisją utworu jest jego rozpowszechnianie przez inny podmiot niż pierwotnie nadający, drogą przejmowania w całości i bez zmian programu organizacji radiowej lub telewizyjnej oraz równoczesne i integralne przekazywanie tego pro-gramu do powszechnego odbioru. W następstwie nowelizacji z 2002 r. pojęcie reemisji obok nadawania pojawiło się także w art. 50 pkt 3 pr.aut., jako przykład odrębnej postaci rozpo-wszechniania utworu w inny sposób niż obrót jego egzemplarzami.

Wprowadzenie normatywnej definicji reemisji w sposób ostateczny przesądziło o trak-towaniu tej formy korzystania z utworów jako odrębnego pola ich eksploatacji. Obok pod-noszonych wcześniej argumentów dotyczących aspektów ekonomicznych, technicznych oraz pojawienia się nowej grupy odbiorców, za decydującą uznano okoliczność, iż rozpo-wszechniania dokonuje inny podmiot niż ten, który rozpoczął jego udostępnianie7.

Przesłanką zakładającą, iż reemisja dokonywana jest przez inny podmiot niż pierwot-nie nadający wskazuje konieczność zaistnienia w procesie przekazu programu co najmniej dwóch odrębnych podmiotów. Pierwszym z nich jest podmiot pierwotnie nadający, słusznie utożsamiany z organizacją radiową lub telewizyjną (zob. art. 97 pr.aut.). Drugi z nich okre-ślony został w ustawie za pomocą sformułowania „rozpowszechnianie przez inny podmiot niż pierwotnie nadający”. Zatem odrębnym polem eksploatacji utworu będzie tylko takie przekazywanie programu, które jest dokonywane przez inny podmiot niż podmiot pier-wotnie nadający ten program. Dominująca przez długi czas forma przewodowej dystrybu-cji programów radiowych oraz telewizyjnych przyczyniła się do identyfikowania podmiotu reemitującego właśnie z operatorem sieci kablowej8.

7 E. Traple, [w:] Prawo autorskie…, s. 351.8 Choć operatorzy sieci kablowej nadal wymieniani są jako główni dostawcy treści programowych, to zmiany technologiczne, jakie przyniosły ostatnie dziesięciolecia, przyczyniły się do reorganizacji rynku medialnego, a wraz z nią wyłonienia się nowych podmiotów dystrybuujących programy radiowe oraz


W myśl postanowień art. 6 ust. 1 pkt 5 pr.aut. w przypadku reemisji przejmowanie pro-gramu następuje w całości oraz bez zmian i jest skorelowane z równoczesnym i integralnym przekazywaniem go odbiorcom. Równoczesność oraz integralność przekazu stanowią bez wątpienia swoiste cechy reemisji. Jak słusznie wyjaśnia A. Matlak z równoczesnością prze-kazu mamy do czynienia tylko wówczas, gdy program rozpowszechniany przez pierwotnego nadawcę nie jest przesyłany przez podmiot dokonujący reemisji w terminie późniejszym9. Udostępnianie programu następuje w czasie równoległym w stosunku do jego nadawania pierwotnego. Cecha integralności zaś oznacza niezmienioną pod względem zawartości oraz pełną, czyli dokonaną w identycznym wymiarze czasu, transmisję programów organizacji radiowej lub telewizyjnej10.

Aby określona forma korzystania z utworów mogła zostać zakwalifikowana jako reemisja, wskazane powyżej cechy, tj. rozpowszechnianie przez inny podmiot niż pierwotnie nadający oraz równoczesność i integralność przekazu, muszą występować łącznie.

4. Nabycieprzezoperatorasiecikablowejprawdoreemisji

4.1.Nabycieprawdoreemisjiutworów

Szczególne właściwości reemisji, a mianowicie równoczesność oraz integralność prze-kazywania programów w stosunku do ich pierwotnego nadania, miały decydujący wpływ na sposób, w jaki podmiot dokonujący reemisji mógł nabywać prawa do eksploatacji utworów nadawanych w reemitowanym programie.

W pierwotnym brzmieniu ustawy art. 24 ust. 3 stanowił, iż operatorom sieci kablowej wolno było rozpowszechniać utwory nadawane przez organizacje radiowe lub telewizyjne dostępne na danym obszarze, jeżeli rozpowszechnianie w sieciach kablowych posiadało charakter równoczesny z nadaniem pierwotnym. Przytoczony przepis statuował na rzecz operatorów sieci kablowej licencję ustawową, która zwalniała ich z obowiązku uzyskiwania zgody na eksploatację nadawanych przez inną organizację radiową lub telewizyjną chro-nionych utworów w granicach wyznaczonych przez ustawodawcę. Umiejscowiony został w oddziale 3 rozdziału trzeciego ustawy regulującego problematykę dozwolonego użytku chronionych utworów. Skorzystanie z licencji ustanowionej w art. 24 ust. 3 wiązało się jedy-nie z obowiązkiem zapłaty wynagrodzenia na rzecz uprawnionych podmiotów11.

telewizyjne, tj. operatorzy platform satelitarnych, operatorzy multipleksów naziemnych, operatorzy plat-form telewizji mobilnych oraz innych platform telekomunikacyjnych i teleinformatycznych. 9 A. Matlak, Równoczesne…, s. 84; idem, Telewizja kablowa…, s. 63; idem, Reemisja kablowa utworów w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, ZNUJ PPWI 2009, z. 103, s. 5.10 A. Matlak, Równoczesne…, s. 84; idem, Telewizja kablowa…, s. 63; idem, Reemisja kablowa utworów w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, ZNUJ PPWI 2009, z. 103, s. 5; idem, Prawo do nadań programów radiowych i telewi-zyjnych w świetle postępu technicznego, [w:] M. Kępiński (red.), Prawa Pokrewne. Zarys Prawa Własności Intelektualnej, t. 3, Warszawa 2011, s. 108–109. Zob. także K. Klafkowska-Waśniowska, Prawa do nadań programów radiowych i telewizyjnych, Warszawa 2008, s. 95–97. 11 Zob. A. Matlak, [w:] J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Telewizja kablowa i prawo, Warszawa 1997, s. 32–56; D. Bryndal, J. Świątkowska-Tokarz, Reemisja utworów i przedmiotów praw pokrewnych w sieciach kablowych, Monitor Prawniczy 2003, nr 9, s. 402.


W wyniku przywoływanej już nowelizacji z 2000 r. do art. 21 ustawy wprowadzony został cytowany wcześniej ust. 4, który legalność reemitowania utworów w sieci kablowej uzależniał od zawarcia przez operatora sieci kablowej umowy z właściwą ozz. Regulacja zawarta w art. 21 ust. 4 pr.aut. miała na celu dostosowanie polskiego prawa autorskiego do prawa Unii Europejskiej. Był to pierwszy krok zmierzający do implementacji postanowień Dyrektywy Nr 93/83/EWG12 do krajowego porządku prawnego.

Dyrektywa satelitarno-kablowa ustanawia warunki ramowe dla usług transgranicznego przekazu programów drogą satelitarną oraz ich retransmisji drogą kablową. Celem podsta-wowym dyrektywy w odniesieniu do reemisji drogą kablową było zapewnienie, aby nabycie praw programów z innych państw członkowskich, odbywało się na podstawie umów (art. 8). Ponadto w celu zagwarantowania prawidłowego działania umownych przepisów dyrektywa zapewnia wyłącznie zbiorową formę realizacji prawa do wydawania zezwoleń poprzez orga-nizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (art. 9). Przy czym prawo do wydawania zezwoleń pozostaje w mocy, regulacji podlega zaś jedynie sposób jego realizacji.

Wprowadzenie przepisu art. 21 ust. 4 pr.aut. pogłębiło pojawiające się już na tle regu-lacji zawartej w art. 24 ust. 3 ustawy wątpliwości. W tym czasie bowiem, tj. od daty wejścia w życie nowelizacji z 2000 r., obowiązywała w odniesieniu do tej samej materii odmienna regulacja, jedna zawarta w art. 21 ust. 4 pr.aur., druga zaś w art. 24 ust. 3, który nie został uchylony. Wobec tego z jednej strony art. 21 ust. 4 wymagał do reemisji w sieci kablowej utworów nadawanych w programach organizacji radiowych i telewizyjnych zawarcia sto-sownej umowy z właściwą ozz. Z drugiej art. 24 ust. 3 wprowadzał licencję ustawową, która była źródłem upoważnienia adresowanego do operatorów sieci kablowej, zwalniając ich tym samym z obowiązku uzyskania umownego zezwolenia.

Niejasny stan prawny wymagał ze strony ustawodawcy interwencji. Sprzeczność ta została usunięta w 2002 r. poprzez skreślenie art. 24 ust. 3, zaś postanowienia zawarte w ust. 4 art. 21 oznaczono jako ust. 3 (Ustawa z dnia 28 października 2002 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz.U. Nr 197, poz. 1662). Zlikwidowa-nie przepisu statuującego licencję ustawową oraz niezastosowanie odpowiedniego vacatio legis przez ustawodawcę wywołało falę krytyki przyjętych rozwiązań. W szczególnie nieko-rzystnej sytuacji znaleźli się operatorzy sieci kablowych, którzy mieli zaledwie kilka dni na wynegocjowanie i zawarcie szeregu umów z ozz oraz nadawcami programów radiowych lub telewizyjnych. Dlatego w 2003 r. kolejną nowelizacją (Ustawa z dnia 25 lipca 2003 r. o zmia-nie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz.U. Nr 166, poz. 1610) wprowa-dzoną wcześniej konstrukcję obligatoryjnego pośrednictwa ozz w odniesieniu do reemisji kablowej zastąpiono na okres przejściowy – do czasu przystąpienia Polski do UE – licencją ustawową, zawartą w art. 24. ust. 3 pr.aut.

W następstwie nowelizacji z 2003 r. do postanowień pr.aut. dodany został także art. 21¹. Zgodnie z postanowieniami ust. 1 niniejszego artykułu operatorom sieci kablowych wolno

12 Dyrektywa Rady Nr 93/83/EWG z dnia 27 września 1993 r. w sprawie koordynacji niektórych zasad dotyczących prawa autorskiego oraz praw pokrewnych stosowanych w odniesieniu do przekazu satelitar-nego oraz retransmisji drogą kablową w zakresie zasad zawierania umów na reemisję kablową (dyrektywa satelitarno-kablowa) (Dz.Urz. WE L 248 z dnia 6 października 1993 r., s. 15–21; tekst polski: Dz.Urz. UE, Polskie Wydanie Specjalne, rozdz. 17, t. 1, s. 134).


reemitować w sieciach kablowych utwory nadawane w programach organizacji radiowych i tele-wizyjnych wyłącznie na podstawie umowy zawartej z właściwą ozz. Wobec tymczasowego przy-wrócenia licencji ustawowej, rozwiązanie zawarte w art. 21¹ pr.aut. stosuje się od dnia 1 maja 2004 r. Przepis ten w przytoczonym powyżej brzmieniu obowiązuje do dnia dzisiejszego.

Przepis art. 21¹ ust. 1 pr.aut. wprowadza zasadę obligatoryjnego pośrednictwa ozz w zawieraniu umów o reemisję kablową13. Przez obowiązkowe pośrednictwo rozumieć należy sytuację, gdy jedynie ozz – decyzją ustawodawcy – jest uprawniona do zawierania w imieniu twórców umów, autor zaś nie może zrzec się tego pośrednictwa14. Regulacja zawarta we wskazanym przepisie odnosi się nie do treści prawa, a do do jego realizacji15.

Choć indywidualne wykonywanie praw autorskich przez uprawnionego pozostaje regułą, znajdującą oparcie w zasadzie autonomii woli podmiotów prawa prywatnego, względy praktyczne wymogły na ustawodawcy wprowadzenie bardziej efektywnych roz-wiązań prawnych niż ich samodzielne wykonywanie przez uprawnionego. Jak słusznie wskazuje M. Czajkowska-Dąbrowska, specyfika niektórych form eksploatacji utworów, a także cechy pewnych kategorii dzieł przesądzają o tym, że zalety zbiorowego zarządza-nia górują nad jego istotnym mankamentem, jakim jest odebranie w pewnym zakresie prawa decyzji samym uprawnionym16.

Odstąpienie od zasady indywidualnego wykonywania praw autorskich na rzecz zbio-rowego zarządzania w przypadku reemisji kablowej wynika ze specyfiki tej formy korzysta-nia z dzieł. Operator zazwyczaj nie posiada informacji, jakie utwory nadawcy włączyli do swoich programów ani jakie podmioty są do nich uprawnione. Równoczesne przejmowa-nie oraz przekazywanie programu organizacji radiowej lub telewizyjnej do powszechnego odbioru nie daje operatorowi możliwości podjęcia w tym zakresie negocjacji oraz uzyskania odpowiednich zezwoleń17. Dodatkowo działalność operatorów w większości przypadków nie ogranicza się do reemisji jednego programu. Na ogół reemituje on programy kilkuna-stu lub kilkudziesięciu nadawców krajowych i zagranicznych. Oznacza to, iż dokonywana przez niego eksploatacja dzieł ma charakter masowy. W warunkach lawinowego korzystania z dzieł ustalenie statusu prawnego pojedynczych utworów wydaje się niemożliwe do zreali-zowania bądź bardzo utrudnione. Dlatego też, mając na uwadze pewność prawa, ustawo-dawca w zakresie reemisji kablowej przewidział obligatoryjne pośrednictwo ozz.

Zakres przedmiotowy przymusowego pośrednictwa ozz, o którym mowa w art. 21¹ ust.1 pr.aut. obejmuje utwory nadawane w programach organizacji radiowych i telewizyj-nych. Przy czym przepis ten nie dokonuje rozróżnienia utworów ze względu na ich rozmiar czy kategorię, do jakiej należą. Wobec tego obowiązkowe pośrednictwo ozz, przewidziane w omawianym przepisie, obejmuje swym zakresem reemisję kablową każdego utworu, który został nadany w programie reemitowanym przez operatora. Przepisy ustawy nie przewidują w tym względzie żadnych wyjątków.

13 M. Czajkowska-Dąbrowska, [w:] J. Barta, R. Markiewicz (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2011, s. 226.14 Tak A. Matlak, Reemisja kablowa…, s. 16. 15 J. Błeszyński, Reemisja w świetle art. 21¹ Prawa autorskiego, PUG 2009, nr 11, s. 6. 16 M. Czajkowska-Dąbrowska, [w:] Prawo autorskie…, s. 623. 17 A. Matlak, Reemisja kablowa…, s. 7.


4.1.Nabycieprawdoreemisjiartystycznychwykonań,fonogramóworazwideogramów

Problematyka eksploatacji dóbr niematerialnych na polu reemisji przez operatora sieci kablowej nie ogranicza się jedynie do utworów, ale związana jest także z wykorzystaniem artystycznych wykonań oraz fono- i wideogramów, które należą do kategorii praw pokrew-nych prawom autorskim.

W odróżnieniu od praw autorskich majątkowych, których syntetyczna definicja znaj-duje się w cytowanym już art. 17 pr.aut., konstrukcja praw pokrewnych oparta została na modelu ustawowego monopolu, w którym wyłączność prawna podmiotu do korzystania i rozporządzania prawem ma wyraźnie ustawowo zakreślone granice18. Oznacza to, iż pod-miotom przysługują tylko te uprawnienia, które zostały wyraźnie wskazane w ustawie.

Pola eksploatacji objęte wyłącznym prawem artysty wykonawcy wyliczone zostały wyczerpująco w art. 86 ust. 1 pkt 2 ustawy. Pośród wymienionych w nim uprawnień znajduje się także reemisja. W myśl wskazanego przepisu artyście wykonawcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania oraz rozporządzania prawami do reemisji artystycznego wykonania, chyba że jest ono dokonane za pomocą wprowadzonego do obrotu egzemplarza (art. 86 ust. 1 pkt 2 lit. c). W takim przypadku bowiem, tzn. reemisji artystycznego wykonania za pomocą wprowadzonego do obrotu egzemplarza artyście wykonawcy przysługuje jedynie prawo do stosownego wynagrodzenia (art. 86 ust. 3 pr.aut.)19.

W podobny sposób – jak w przypadku reemisji artystycznego wykonania za pomocą wprowadzonego do obrotu egzemplarza – ukształtowane zostały prawa producentów do eksploatacji fonogramów oraz wideogramów. W myśl art. 94 ust. 5 ustawy w przypadku nadawania, reemisji lub odtwarzania wprowadzonego do obrotu fono- lub wideogramu, producentowi przysługuje prawo do stosownego wynagrodzenia.

Wobec tego, iż sformułowania przepisów art. 86 ust. 3 oraz 94 ust. 5 są niemal jed-nobrzmiące, pozwala to na ich łączne przedstawienie. Stanowią one formę pośredniej eks-ploatacji artystycznych wykonań oraz fono- i wideogramów, którą w literaturze przedmiotu przyjęto określać mianem wtórnego użytkowania20.

W świetle brzmienia przytoczonych powyżej przepisów zaznacza się konieczność odróżnienia reemisji przedmiotów praw pokrewnych za pomocą wprowadzonego do obrotu egzemplarza od takich samych czynności dokonywanych w odmienny sposób. Rezultat wykładni językowej wskazuje, iż beneficjenci praw pokrewnych mogą dysponować dwoma rodzajami uprawnień: typowymi uprawnieniami wyłącznymi albo jedynie prawem do wynagrodzenia. Ponieważ uprawnienia te posiadają odmienną postać, ich odróżnienie jest bardzo istotne21.

18 M. Czajkowska-Dąbrowska, [w:] Prawo autorskie…, s. 545. 19 Ibidem, s. 550–551; E. Traple, [w:] J. Barta (red.), System Prawa Prywatnego. Prawo autorskie, t. 13, Warszawa 2003, s. 167.20 Zob. S. Tomczyk, Artyści wykonawcy – prawa i ich ochrona, Warszawa 2008, s. 139; M. Czajkowska-Dąbrow-ska, [w:] Prawo autorskie…, s. 551 oraz 557; J. Kępiński, Artyści wykonawcy i przyznane im prawa w świetle prze-pisów międzynarodowych i polskich, [w:] M. Kępiński (red.), Prawa Pokrewne. Zarys Prawa Własności Intelektualnej, t. 3, Warszawa 2011, s. 50.21 M. Czajkowska-Dąbrowska, [w:] Prawo autorskie…, s. 549.


Przyjęcie wyłącznego charakteru prawa pozwala uprawnionym korzystać i rozporzą-dzać prawami do reemisji z wyłączeniem innych osób22. Każdy akt eksploatacji wymaga ich zgody oraz zapłaty odpowiedniego wynagrodzenia. Działania polegające na samowol-nej reemisji dóbr prawnie chronionych stanowić będzie bezprawne wkroczenie w wyłączny zakres praw podmiotu uprawnionego, a zatem naruszenie prawa pokrewnego prawom autorskim (zob. art. 79 w zw. z art. 101 pr.aut.).

Uprawnienie do wynagrodzenia, źródłem którego są przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 94 ust. 5 ustawy, oderwane jest od sfery zakazowej. Nie będąc refleksem prawa do wyłącznego korzystania i rozporządzania dobrem, nie pozwala uprawnionym na dysponowanie w tym zakresie prawem zakazowym23. Dlatego reemisja stanowiąca rozpowszechnienie za pomocą wprowadzonego do obrotu egzemplarza nie wymaga zgody podmiotu praw pokrewnych.

Zdarzeniem, jakie ma wpływ na postać majątkowych praw pokrewnych na polu reemi-sji, jest wprowadzenie egzemplarza artystycznego wykonania, fonogramu lub wideogramu do obrotu. Pod pojęciem wprowadzenia do obrotu rozumieć należy publiczne udostęp-nianie egzemplarzy artystycznych wykonań drogą przeniesienia ich własności dokonanego przez uprawnionego bądź za jego zgodą (art. 6 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 101 pr.aut.)24.

Zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 92 ustawy realizacja uprawnienia do korzystania oraz rozporządzania artystycznym wykonaniem na polu reemisji, o którym mowa w art. 86 ust. 1 pkt 2 lit. c odbywa się według zasad przewidzianych w art. 21¹ ust. 1 pr.aut. Zatem pośrednictwo ozz dotyczyć będzie nabywania licencji, na której podstawie operator będzie mógł w sposób legalny korzystać z artystycznego wykonania.

Wobec przyznania uprawnionym na podstawie art. 86 ust. 3 oraz 94 ust. 5 pr.aut. jedynie stosownego wynagrodzenia, jego wysokość powinna zostać ustalona umownie, za pośrednictwem właściwej ozz, czyli zgodnie z regułami zawartymi w art. 21¹ ust. 1 pr.aut. w zw. z art. 92 oraz art. 95¹ pr.aut.25

5. Reemisjanadańprogramów

Reemisja programów radiowych oraz telewizyjnych przez operatora sieci kablowej związana jest z eksploatacją nadań programów organizacji radiowych oraz telewizyjnych, o których mowa w art. 97 ustawy26. W tym miejscu należy podkreślić odrębność stosunków prawnych łączących operatora z autorami utworów oraz podmiotami praw pokrewnych zawartych w reemitowanym programie oraz stosunku prawnego, którego stroną jest opera-tor sieci kablowej i organizacja radiowa lub telewizyjna. 22 Zob. S. Tomczyk, Artyści wykonawcy – prawa i ich ochrona, Warszawa 2008, s. 135. 23 A. Matlak, Prawo własności intelektualnej, [w:] J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak (red.), Prawo mediów, wyd. 2, Warszawa 2008, s. 577.24 W przypadku braku zgody uprawnionego nie nastąpi ani wprowadzenie do obrotu, ani skutek z nim związany w postaci wyczerpania prawa (art. 51 w zw. z art. 101 pr.aut.). 25 M. Czajkowska-Dąbrowska, [w:] Prawo autorskie…, s. 577. 26 Szerzej na temat reemisji nadań programów m.in. A. Matlak, Prawo do nadań…, s.108–109; K. Klafkow-ska-Waśniowska, Prawa do nadań…, s. 206–208.


Wyłączne prawo do rozporządzania i korzystania z nadań programów przysługuje organizacjom nadawczym w zakresie określonym w art. 97 pr.aut. Katalog uprawnień orga-nizacji radiowej lub telewizyjnej określony został w sposób wyczerpujący. Zakres monopolu przysługującego nadawcy wyznaczony we wskazanym przepisie obejmuje także wyłączne prawo do rozporządzania i korzystania ze swoich nadań programów w zakresie reemitowa-nia. Wobec tego reemisja programu wymaga zgody pierwotnego nadawcy.

Przymusowy udział ozz w zawieraniu umów o reemisję kablową w odniesieniu do utworów, artystycznych wykonań oraz fonogramów i wideogramów wynika z przepisów ustawy. Brak jest natomiast podstaw prawnych do odpowiedniego stosowania art. 21¹ ust. 1 pr.aut. do nadań programów.

Wobec braku normy, która nakazywałaby albo zakazywałaby operatorom sieci kablo-wej zawarcie umowy o reemisję nadań programów organizacji radiowej lub telewizyjnej wyłącznie za pośrednictwem ozz, zachowanie takie nie jest ani nakazane, ani zakazane, czyli jest dozwolone. Operator będzie mógł zatem zawrzeć taką umowę z ozz w sytuacji, gdy organizacja radiowa lub telewizyjna powierzy jej zarząd swoimi prawami na polu reemisji.

Brak obowiązkowego pośrednictwa ozz należy tłumaczyć faktem, iż operator, tworząc ofertę programową, wie, z jakich nadań programów będzie korzystał, a ustalenie ich statusu prawnego nie niesie ze sobą wielu przeszkód.

Wobec tego – w przypadku realizacji prawa do reemisji przez organizację radiową lub telewizyjną w odniesieniu do nadań jej programów – powody usprawiedliwiające przymu-sowe pośrednictwo ozz nie znajdują zastosowania.

5.1.Wyjątekodprzymusowegopośrednictwaozznarzeczorganizacji radiowych oraz telewizyjnych

W świetle uregulowań dyrektywy satelitarno-kablowej zasada przymusowego pośrednic-twa ozz w zawieraniu umów o reemisję kablową doznaje istotnego wyjątku. Zgodnie z art. 10 tej dyrektywy państwa członkowskie zobowiązane zostały do zapewnienia, aby art. 9 nie był stosowany do praw, z których organizacja radiowa i telewizyjna korzysta w odniesieniu do jej własnych transmisji, niezależnie od tego, czy dane prawa należą do organizacji, czy też zostały na nią przeniesione przez innego właściciela praw autorskich i/lub praw pokrewnych.

Oznacza to, iż przymus pośrednictwa ozz w zawieraniu umów o reemisję kablową został wyłączony, jeśli uprawnionym z tytułu praw autorskich lub pokrewnych, będących przedmiotem transmisji, jest organizacja radiowa lub telewizyjna. Rozwiązanie przyjęte w art. 10 dyrektywy zapewnia nadawcom możliwości indywidualnego wykonywania praw do reemisji kablowej, zarówno w ujęciu pozytywnym (udzielania zezwolenia), jak i negatyw-nym (odmowa udzielenia zezwolenia).

Należy zgodzić się z poglądem, iż z brzmienia przytoczonego przepisu wynika, że w świetle dyrektywy przymus uczestnictwa ozz w zawieraniu umów o reemisję kablową powinien zostać wyeliminowany zarówno w odniesieniu do licencji udzielanej przez organizację radiową lub telewizyjną z tytułu jej własnego prawa do nadań programów (zob. art. 97 pkt 4 ), jak i z tytułu nabytych przez nią w sposób pierwotny lub pochodny praw autorskich i pokrewnych27.

27 M. Czajkowska-Dąbrowska, [w:] Prawo autorskie…, s. 227.


Wobec tego, iż w przepisach ustawy ustawy brak jest regulacji nakazującej odpowiednie stosowanie art. 21¹ ust. 1 do nadań programów, rozwiązanie to odpowiada wymogom prawa unijnego28. Jednakże tylko w zakresie nabycia praw do reemisji nadań programów. Wydaje się bowiem, iż brzmienie przepisu art. 21¹ ust. 1 pr.aut nie pozwala przyjąć interpretacji, zgodnie z którą przymus pośrednictwa ozz mógłby zostać wyłączony w odniesieniu do praw autorskich oraz pokrewnych nabytych przez organizację radiową oraz telewizyjną29.

Nie bacząc na postulaty wysuwane zarówno przez przedstawicieli doktryny prawa30, jak i głosy płynące od użytkowników, w szczególności operatorów sieci kablowej, ustawodawca dokonując nowelizacji ustawy w 2010 r., nie zdecydował się na przeprowadzenie jakichkol-wiek zmian w tym zakresie. Oznacza to, iż implementacja dyrektywy Nr 93/83/EWG nadal nie została przeprowadzona w sposób właściwy.

Dlatego z uznaniem przyjąć należy projekt nowelizacji art. 21¹ ust. 1 prawa autorskiego z dnia 12 czerwca 2013 r., jaki przygotowany został przez Ministerstwo Kultury i Dziedzic-twa Narodowego. Celem projektowanej ustawy jest przede wszystkim dostosowanie aktual-nie obowiązującego prawa do rozwiązań przewidzianych w art. 10 dyrektywy satelitarno-ka-blowej. Zgodnie z planowanymi zmianami art. 21¹ ust. 1 zostanie uzupełniony o regulację, zgodnie z którą przewidziane w tym przepisie obowiązkowe pośrednictwo ozz nie będzie miało zastosowania w stosunkach między operatorem sieci kablowej a nadawcami, którzy dysponują prawami do reemisji utworów.

6. Wnioski

Sytuacja prawna operatora sieci kablowej wyznaczona przez normy pr.aut. jawi się jako skomplikowana i złożona relacja uprawnień i obowiązków różnych podmiotów pozostają-cych ze sobą w złożonych stosunkach prawnych. Przy czym przedmiot owych stosunków prawnych jest równie złożony (utwory, wykonania artystyczne, fonogramy, wideogramy, nadania programów).

Ponadto wielokrotne nowelizacje ustawy w zakresie nabywania praw do reemisji utwo-rów oraz przedmiotów praw pokrewnych przez operatora nie sprzyjają pewności prawa. Artykuł 21¹ ust. 1 pr.aut. w obecnie obowiązującym brzmieniu wprowadza przymusowe pośrednictwo ozz w zawieraniu umów licencyjnych na reemisję (utworów, artystycznych wykonań, fonogramów i wideogramów) i umów o wynagrodzenie z tytułu reemisji (reemi-sja artystycznych wykonań, fonogramów oraz wideogramów za pomocą wprowadzonego do obrotu egzemplarza).

28 Ibidem, s. 228.29 Tak J. Błeszyński, Prawo autorskie a prawo konkurencji, [w:] K. Lewandowski (red.), Prawo autorskie a prawo konkurencji. Materiały z ogólnopolskiej konferencji naukowej Poznań, 3 czerwca 2009, Poznań 2009, s. 22; idem, Reemi-sja…, s. 6; K. Klafkowska-Waśniowska, Prawa do nadań…, s. 233; M. Czajkowska-Dąbrowska, [w:] Prawo autorskie…, s. 227–228.30 J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, M. Bukowski, T. Targosz, R. Tomczyk, Założenia do nowelizacji prze-pisów o organizacjach zbiorowego zarządzania w zakresie wynikającym z uchylenia art. 108 ust. 3 ustawy o prawie autor-skim, Kraków 2008 r., s. 37–38, http://bip.mkidn.gov.pl/media/docs/proj_ustaw/28.pdf, 7.01.2014.

http://bip.mkidn.gov.pl/media/docs/proj_ustaw/28.pdf


Pomimo licznych zmian ustawy, w relatywnie krótkim czasie, nadal nie udało się w pełni implementować postanowień Dyrektywy Nr 93/83/EWG do prawa krajowego, a dokładnie art. 10 Dyrektywy satelitarno-kablowej. Polska ustawa nie przewiduje bowiem ustanowionego we wskazanym przepisie wyjątku od zasady obowiązkowego pośrednictwa ozz w odniesieniu do praw autorskich lub praw pokrewnych – innych niż nadania programów – nabytych przez organizację radiową lub telewizyjną. Dlatego konieczna jest jej stosowna nowelizacja.

Wydaje się, iż dalsze dyskusje nad opracowaniem bardziej przejrzystych zasad funkcjo-nowania przepisów prawa autorskiego na polu reemisji są niezbędne. Niniejszy artykuł ma w założeniu autorki stanowić zachętę do kontynuowania tej dyskusji.

The legal situation of a cable operator in the light of copyright law

S u m m a r y

A cable operator means a entity responsible for cable retransmission of works and objects of neighbouring rights (broadcast, aristic performances, phonograms and videograms). Retrans-mission means dissemination by an operator other than the original broadcaster in the form of taking over the entire and unchanged programme of a radio or television broadcasting organiza-tion and transmitting it for general reception simultaneously and integrally. Cable retransmission of broadcasts is governed by copyright and related rights. That is why the operator is obliged to obtain permission from copyright owners and holders of related rights.

Copyright law provides a special way of acquisition of rights by cable operators. In accord-ance with article 21¹ ust.1 of the Copyright and Related Rights Act of 4 February 1994 (Journal of Laws 2006 No. 90 item 631, uniform text as amended) cable operators can retransmission in cable networks the works broadcast in programmes of radio and television organizationson exclusively on the basis of an agreement concluded with the competent organization for collec-tive management. In the case of cable retransmission collective copyright management is justi-fied because individual exercise of rights is impossible, or least, highly impracticable.

The provisions of Articles 21¹ shall apply accordingly to artistic performances, phono-grams and videograms ( vide Article 95¹)

Adopted in the copyright act solution is the result of implementation into national law Coun-cil Directive 93/83/EEC of 27 September 1993 on the coordination of certain rules concerning copyright and rights related to copyright applicable to satellite broadcasting and cable retransmission (OJ L 248 of 6.10.1993 ). The Directive lays down the principle of a contractual relationship between holders of copyright and related rights and cable operators (Article 8). Furthermore Directive sets out a system of compulsory collective management of cable retransmission rights (Artice 9).

Article 10 of the Satellite and Cable Directive provides for an exception to mandatory col-lective of cable retransmission rights; namely in respect of the rights of broadcasting organiza-tions. Broadcasting organisations are holders of exclusive rights to their own programmes and acquirers of rights for the initial broadcasting of the programmes which they have acquired. For this reason broadcasting organizations are able to manage their rights individually.

Polish copyright law only takes into account the situation where broadcasting organizations are holders of exclusive rights to their own programmes. Therefore, national legislation must be adapted to the provisions contained in Satellite and Cable Directive.

Michał Krajewski*

przyjęcie Do szpitAlA psychiAtrycznego i poDjęcie leczeniA wbrew woli pAcjentA nA poDstAwie ustAwy o ochronie zDrowiA psychicznego.

zArys problemów konstytucyjnoprAwnych

1. Przyjęciedoszpitalapsychiatrycznegoipodjęcieleczeniabezzgody lub wbrew woli pacjenta

Przedmiotem niniejszej pracy są problemy konstytucyjnoprawne związane z postępo-waniem w sprawie przyjęcia do szpitala psychiatrycznego oraz podjęcia leczenia wbrew woli pacjenta. Materia ta uregulowana jest przez ustawę o ochronie zdrowia psychicznego1. W najnowszej literaturze prawniczej dostrzeżono, że omawiana tematyka staje się współ-cześnie coraz donioślejsza. Rozwój cywilizacji i stale zmieniający się styl życia człowieka powodują, że staje się on bardziej podatny na zaburzenia psychiczne2. Wzrastająca liczba pacjentów ośrodków psychiatrycznych wiąże się także prawdopodobnie ze zmianą postrze-gania tej sfery działalności leczniczej przez społeczeństwo – zmniejsza się stopień stygma-tyzacji osób korzystających z pomocy psychologów i psychiatrów3. O potrzebie szczegó-łowej analizy regulacji u.o.z.p. przede wszystkim pod kątem jej zgodności z konstytucyjnie gwarantowanymi prawami i wolnościami jednostki świadczy m.in. raport Najwyższej Izby Kontroli z 2012 r. negatywnie oceniający przestrzeganie praw pacjenta w lecznictwie psy-chiatrycznym w Polsce4. Problemy dotyczące właściwego stosowania procedury w spra-wach z zakresu ochrony praw pacjentów szpitali psychiatrycznych uwidacznia również nie-dawny wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Biziuk przeciwko Polsce, w którym stwierdzono naruszenie przez Polskę Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w związku z bezprawnym przetrzymywaniem skarżącego w szpitalu psychiatrycznym i prze-wlekłością kontroli sądowej5.

* Autor jest studentem V roku prawa Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.1 Ustawa z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz.U. z 2011 r., Nr 231, poz. 1375 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „u.o.z.p.”.2 B. Janiszewska, Podmiotowe uwarunkowania hospitalizacji psychiatrycznej w celu obserwacji, „Monitor Prawniczy” 2013, z. 3, s. 158.3 Zmniejszenie stopnia stygmatyzacji osób korzystających z pomocy psychiatrycznej jest jednym z celów polityki określonej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2010 r. w sprawie Narodowego Programu Ochrony Zdrowia Psychicznego (Dz.U. z 2011 r., Nr 24, poz. 128).4 Raport Najwyższej Izby Kontroli z dnia 8 maja 2012 r.: „Przestrzeganie praw pacjenta w lecznictwie psychia-trycznym”; nr ewidencyjny: 19/2012/P/11/093/KZD – dostępny na stronie internetowej NIK.5 Wyrok ETPCz z dnia 17 stycznia 2012 r. w sprawie Biziuk przeciwko Polsce, skarga nr 24580/06. Należy zaznaczyć jednakże, że skarżący w niniejszej sprawie przyjęty został do szpitala psychiatrycznego wbrew swojej woli na podstawie przepisów procedury karnej. Wątpliwości co do prawidłowości funkcjonowania procedury w sprawach z zakresu przyjmowania do szpitala psychiatrycznego wbrew woli pacjentów mogą wykraczać jednak poza procedurę karną.


Ustawa przewiduje możliwość przyjęcia do szpitala psychiatrycznego wbrew woli pacjenta w kilku przypadkach. W niniejszej pracy omówione zostaną dwa z nich, uregulowane w art. 23 i 24 u.o.z.p. Należy poświęcić im szczególnie wnikliwą analizę z dwóch względów. Po pierwsze, przepisy te umożliwiają przyjęcie do szpitala psychiatrycznego bez zgody pacjenta. Ów „brak zgody” różni się od tego, o którym mowa w art. 22 u.o.z.p. Ten ostatni przepis umożliwia bowiem przyjęcie do szpitala psychiatrycznego pacjenta, który ze względu na stan zdrowia nie jest w stanie ewentualnej zgody wyrazić. Oznacza to, że wyrażenie „bez zgody” z art. 23 rozu-mieć należy jako „wbrew woli” pacjenta6. Po drugie, sądowa kontrola decyzji lekarza w tym przedmiocie sprawowana jest ex post. Wobec powyższego, nieprawidłowo ukształtowana pro-cedura mogłaby tworzyć płaszczyznę potencjalnych naruszeń praw podstawowych.

Artykuł 23 u.o.z.p. przewiduje tryb przymusowego przyjęcia do szpitala osoby chorej psychicznie, której dotychczasowe zachowanie wskazuje na to, że z powodu choroby zagraża bezpośrednio własnemu życiu albo życiu lub zdrowiu innych osób. Art. 24 u.o.z.p. umożliwia z kolei przyjęcie do szpitala osoby, co do której zachodzą wątpliwości, czy jest chora psychicz-nie, a której dotychczasowe zachowanie wskazuje na to, że zagraża bezpośrednio swojemu życiu albo życiu lub zdrowiu innych osób. Przymusowe przyjęcie do szpitala w drugim trybie ma na celu wyjaśnienie wątpliwości co do jej stanu zdrowia psychicznego. Wydaje się zatem, że przesłanką zastosowania tego trybu nie jest uprzednie stwierdzenie przez lekarza zaburzeń psychicznych u pacjenta, a jedynie wystąpienie zachowania, które na takie zaburzenia mogłoby wskazywać7. Okres pobytu jest ograniczony do 10 dni. Oba wymienione przepisy stanowią leges speciales wobec art. 22 ust. 1 u.o.z.p., zgodnie z którym przyjęcie osoby z zaburzeniami psychicznymi do szpitala psychiatrycznego następuje za jej pisemną zgodą.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 u.o.z.p., wobec osoby przyjętej do szpitala psychiatrycznego w trybie art. 23 u.o.z.p. stosować można niezbędne czynności lecznicze, mające na celu usu-nięcie przewidzianych w ustawie przyczyn przyjęcia bez zgody. Z kolei wobec osoby przyjętej do szpitala w trybie art. 24 u.o.z.p. nie można stosować żadnych przymusowych czynności leczniczych (art. 33 ust. 4 w zw. z ust. 1). Jeśli w tym czasie stwierdzone zostaną zaburzenia psychiczne, możliwe stanie się przymusowe przyjęcie pacjenta do szpitala psychiatrycznego na podstawie art. 23, a w konsekwencji – poddanie go przymusowemu leczeniu.

O przyjęciu do szpitala postanawia lekarz. Ustawa zaleca zasięgnięcia „w miarę możli-wości” opinii drugiego lekarza psychiatry albo psychologa. Lekarz jest obowiązany wyjaśnić choremu przyczyny przyjęcia do szpitala bez zgody i poinformować go o jego prawach. W ciągu 48 godzin od chwili przyjęcia musi zostać ono zatwierdzone przez ordynatora oddziału, zaś w ciągu 72 godzin od chwili przyjęcia kierownik szpitala zawiadamia sąd opie-kuńczy miejsca siedziby szpitala. Na podstawie art. 25 u.o.z.p. sąd wszczyna postępowa-nie dotyczące przyjęcia pacjenta do szpitala bez jego zgody. Zgodnie z art. 45 u.o.z.p. nie

6 K. Eichstaedt, P. Gałecki, K. Bobińska, Ustawa o ochronie zdrowia psychicznego. Komentarz, Warszawa 2013, s. 137.7 W postanowieniu z dnia 16 marca 2012 r., sygn. IV CSK 373/11, SN uznał, że „osobą z zaburzeniami psychicznymi jest zarówno osoba, o której mowa w art. 23 (…), jak i w art. 24 tej ustawy, z tym że w tym drugim wypadku charakter tych zaburzeń wobec wątpliwości, czy mogą być kwalifikowane jako choroba psychiczna, ma ulec wyjaśnieniu w czasie pobytu w szpitalu”. Wobec tego, lekarz może postanowić o przy-musowej hospitalizacji w tym trybie, jedynie stwierdziwszy uprzednio jakąś postać zaburzeń psychicznych. Pogląd ten wywołał kontrowersje w doktrynie. Por. B. Janiszewska, op.cit., s. 159–160.

Przyjęcie do SzPitala PSychiatrycznego i Podjęcie leczenia wbrew woli Pacjenta... 55

później niż w terminie 48 godzin od otrzymania zawiadomienia pacjent wysłuchiwany jest przez sędziego sądu rejonowego – sądu opiekuńczego wizytującego szpital (sędziego-wizy-tatora). W razie stwierdzenia oczywistej bezzasadności zatrzymania, sędzia-wizytator zarzą-dza natychmiastowe wypisanie ze szpitala8 i wnosi o umorzenie postępowania. W przeciw-nym razie sąd orzeka po przeprowadzeniu rozprawy, która powinna się odbyć nie później niż w terminie 14 dni od otrzymania przez sąd zawiadomienia. Podany tu termin 14 dni jest terminem instrukcyjnym9. Po przeprowadzeniu rozprawy sąd orzeka co do istoty sprawy w formie postanowienia, od którego przysługuje apelacja na podstawie art. 518 k.p.c.10

2. Wstępnaidentyfikacjaproblemówkonstytucyjnoprawnych

Jak już wspomniano, omawiane art. 23, 24, 33 i 45 u.o.z.p. tworzyć mogą płaszczyznę potencjalnych naruszeń praw podstawowych11. Wydaje się, że przepisy te należy poddać analizie w świetle następujących postanowień konstytucyjnych: art. 41 Konstytucji Rzeczy-pospolitej Polskiej stanowiącego o wolności i nietykalności osobistej w związku z art. 45 stanowiącym o prawie do sądu; art. 47 stanowiącego in fine m.in. o prawie do decydowania o swoim życiu osobistym; art. 78 gwarantującego możliwość zaskarżania orzeczeń pierwszo-instancyjnych; art. 176 stanowiącego o dwuinstancyjnym postępowaniu sądowym oraz art. 30 wywodzącego prawa jednostki z godności ludzkiej i gwarantującego jej ochronę12.

3. Wolnośćinietykalnośćosobistawzwiązkuzprawemdosądu

Art. 41 ust. 1 Konstytucji stanowi, że każdemu zapewnia się nietykalność osobistą i wol-ność osobistą, a pozbawienie lub ograniczenie wolności może nastąpić tylko na zasadach i w try-bie określonym w ustawie. Wolność osobistą należy rozumieć jako „możliwość swobodnego

8 Zdaniem M. Sychowicza, „zarządzenie sędziego, o którym mowa, stanowi decyzję sui generis, od której – wobec jej charakteru i braku ustawowego uregulowania trybu odwołania się od niej – nie przysługuje żaden środek zaskarżenia”. Z opinią tą należy się zgodzić, gdyż trudno rozstrzygnąć, komu miałaby przysługiwać legitymacja do złożenia odwołania od zarządzenia sądu o zwolnieniu pacjenta ze szpitala psychiatrycznego. Zob. M. Sychowicz, Postępowanie sądowe w sprawach z ustawy o ochronie zdrowia psychicznego, „Przegląd Sądowy” 1995, z. 1, s. 7. 9 K. Eichstaedt, P. Gałecki, K. Bobińska, op.cit., s. 201–202. W doktrynie wskazuje się ponadto, że termin ten jest zbyt krótki dla prawidłowego przygotowania rozprawy, w tym m.in. do zebrania i zapoznania się z pełną dokumentacją medyczną. Por. J. Duda, Komentarz do art. 45 u.o.z.p., pkt 6, [w:] Komentarz do ustawy o ochronie zdrowia psychicznego, Warszawa 2006; jak również M. Sychowicz, op.cit., s. 13.10 J. Duda, Komentarz do art. 45 u.o.z.p., pkt 10.11 Jednakże K. Korzan stwierdza, że „uchwalenie przez Sejm ustawy (…) przyjęto z uznaniem, wychodząc z założenia, że jest to akt prawny mający zapewnić właściwe gwarancje realizacji konstytucyjnej oraz wy-nikającej ze standardów międzynarodowych zasady poszanowania praw i wolności obywatelskich”. Zob. K. Korzan, Postępowanie w sprawach ochrony zdrowia psychicznego, „Rejent” 1996, z. 6, s. 23. Por. L.K. Paprzycki, Ochrona praw człowieka w świetle projektu ustawy o ochronie zdrowia psychicznego, „Palestra” 1993, z. 11, s. 21 i nast.12 W przedmiocie wymogów co do zgodności krajowych regulacji dotyczących postępowania w stosunku do osób z zaburzeniami psychicznymi z EKPCz i standardami wypracowywanymi przez organy Rady Eu-ropy – zob. D. Karkowska, Prawa pacjenta, Warszawa 2009, s. 132–134.


określania przez jednostkę swego zachowania i postępowania (…) nieograniczoną przez jakiekolwiek inne czynniki ludzkie (…)”13. Z kolei nietykalność osobista oznacza „możliwość utrzymywania przez jednostkę swej tożsamości i integralności tak fizycznej, jak i psychicznej oraz zakaz jakiejkolwiek (…) ingerencji z zewnątrz (…)”14. Ustępy 2 i 3 omawianego przepisu ustanawiają proceduralne gwarancje dla osoby pozbawionej wolności, zapewniając jej kontrolę sądową zatrzymania. Przede wszystkim zgodnie z art. 41 ust. 2 zd. 1 każdy pozbawiony wol-ności nie na podstawie wyroku sądowego ma prawo odwołania się do sądu w celu niezwłocz-nego ustalenia legalności tego pozbawienia. W ten sposób art. 41 Konstytucji wiąże się ściśle z art. 45, który stanowi, że każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez sąd.

Problem relacji postępowania w sprawie przyjęcia do szpitala psychiatrycznego wbrew woli pacjenta do zakresu dopuszczalnego ograniczenia wolności osobistej i prawa do sądu dostrze-żony został przez Komitet Praw Człowieka ONZ w decyzji z dnia 26 lipca 2005 r. (skarga nr 1061/2002)15. Sprawa opierała się na następującym stanie faktycznym: skarżąca cierpiąca na chorobę psychiczną została umieszczona wbrew jej woli w szpitalu psychiatrycznym na podsta-wie art. 29 u.o.z.p. (na wniosek jej bliskich lub organu pomocy społecznej na podstawie uprzed-niego orzeczenia sądowego), jednakże nie zapewniono jej możliwości zapoznania się z orzecze-niem stanowiącym podstawę jej przymusowej hospitalizacji ani z aktami sprawy. Po opuszczeniu szpitala starała się podważyć legalność orzeczenia. Wobec niepowodzenia wniosła skargę do Komitetu Praw Człowieka ONZ, zarzucając naruszenie Polsce art. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych ustanawiającego zakaz tortur i nieludzkiego traktowania. Komitet stwierdził jednak naruszenie przez Polskę art. 9 ust. 1 Paktu stanowiącego o prawie do wolności osobistej oraz art. 9 ust. 4, stanowiącego o prawie odwołania do sądu w przypadku pozbawienia wolności. Komitet zadeklarował, że „potwierdza, iż mogą zaistnieć okoliczności, w których zdrowie psychiczne jednostki jest w tak złym stanie, iż – aby uniknąć możliwości wyrządzenia przez jednostkę krzywdy samej sobie lub innym – wydanie nakazu umieszczenia w szpitalu psychiatrycznym, bez zapewnienia pomocy lub pełnomocnictwa prawnego w stopniu wystarczającym dla zagwarantowania przestrzegania jej praw, może być nieuniknione. W niniej-szej sprawie (…) jednak (…) skorzystanie przez skarżącą z prawa do podważenia decyzji o jej zatrzymaniu stało się nieefektywne na skutek niedostarczenia skarżącej odpisu postanowienia przed upływem ustawowego terminu wniesienia apelacji. (…)”16.

Omawiana problematyka była przedmiotem analizy polskiego Trybunału Konstytucyj-nego. Regulacja prawna pozwalająca na przymusowe przyjęcie do szpitala psychiatrycznego jest umieszczona nie tylko w u.o.z.p., ale także w art. 203 k.p.k.17 W wyroku z dnia 10 lipca

13 P. Sarnecki, Komentarz do art. 41 Konstytucji, s. 1, [w:] L. Garlicki (red.), op.cit.14 Ibidem, s. 2.15 Decyzja Komitetu Praw Człowieka ONZ z dnia 26 lipca 2005 r. w sprawie Fijałkowska przeciwko Polsce, skarga nr 1061/2002. Zob. R. Wieruszewski, A. Gliszczyńska, K. Sękowska-Kozłowska (red.), Komitet Praw Człowieka ONZ. Wybór orzecznictwa, Warszawa 2009, s. 119.16 R. Wieruszewski i in., op.cit., s. 126.17 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. Nr 89, poz. 555 ze zm.). Przymusowe umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym stanowi także środek zabezpieczający w rozumieniu Rozdziału X ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.).


2007 r.18, ten ostatni przepis uznany został za niezgodny z art. 41 ust. 1 w związku z art. 30, art. 31 ust. 3 oraz art. 2 Konstytucji przez to, że nieproporcjonalnie ogranicza gwarantowaną konstytucyjnie wolność osobistą, a także narusza prawo do ochrony godności osobistej oraz zasadę określoności przepisów prawa. Trybunał kontrolował przepisy art. 203 §§ 1–3 k.p.k., które umożliwiały umieszczenie oskarżonego w szpitalu psychiatrycznym w celu prze-prowadzenia badań, jeżeli taka konieczność zgłoszona została sądowi lub prokuratorowi przez biegłych. Orzeczenie w sprawie wydawał sąd. Obserwacja w zakładzie leczniczym nie mogła trwać dłużej niż 6 tygodni, jednakże na wniosek zakładu sąd mógł przedłużyć ten termin na czas określony.

Pierwszym z analizowanych w sprawie wzorców kontroli był przepis gwarantujący kon-stytucyjną wolność osobistą. Trybunał przypomniał, że art. 41 ust. 1 Konstytucji dopuszcza expressis verbis możliwość ograniczenia, a nawet pozbawienia wolności osobistej, pozosta-wiając ustawodawcy swobodę w zakresie określania zasad i trybu jej limitowania. Jednakże ustawodawca podlega w tym zakresie zasadzie proporcjonalności, o której stanowi art. 31 ust. 3. Trybunał zwrócił uwagę na to, że zastosowanie tego środka powinno być poprze-dzone ustaleniem istnienia wysokiego prawdopodobieństwa popełnienia przez oskarżo-nego zarzucanego mu czynu zabronionego. Tylko wówczas ingerencja w sferę konstytu-cyjnie chronionych praw i wolności będzie uzasadniona innymi wartościami z art. 31 ust. 3. Dodatkowo TK zauważył, że art. 41 ust. 1 zdanie 2 Konstytucji RP nakazuje uregulować w ustawie zasady i tryb pozbawiania lub ograniczania wolności. Ich elementem, zdaniem Trybunału, musi być wytyczanie granic czasowych form ograniczania wolności osobistej. Kolejnym wzorcem kontroli konstytucyjności w sprawie był art. 30 Konstytucji RP inter-pretowany na płaszczyźnie prawnopodmiotowej, tj. gwarantujący ochronę godności osobo-wej. Uznano, że naruszenie art. 41 Konstytucji RP poprzez nieproporcjonalne ograniczenie wolności osobistej przekłada się również na naruszenie art. 30. Wreszcie TK stwierdził także naruszenie zasady określoności przepisów prawa wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, stwierdziwszy, że skarżona regulacja jest na tyle nieprecyzyjna, że umożliwia sądom nad-mierną („nader łatwą do zastosowania”) ingerencję w sferę konstytucyjnie gwarantowanej wolności osobistej. W związku z powyższym skarżona regulacja uchylona została „w zakre-sie, w jakim nie stwarza wystarczających gwarancji procesowych zapewniających sądową weryfikację zgłoszonej przez biegłych konieczności połączenia badania psychiatrycznego oskarżonego z obserwacją w zakładzie leczniczym”, a także „w zakresie, w jakim nie wska-zuje maksymalnego czasu trwania obserwacji psychiatrycznej w zakładzie leczniczym”. Try-bunał wskazał tym samym, że dostosowanie skarżonych przepisów do wymogów konsty-tucyjnych polegać powinno na dodaniu do nich następujących elementów normatywnych celem zgodności z zasadą proporcjonalności: (1) gwarancji procesowych zapewniających sądową weryfikację konieczności obserwacji oskarżonego w szpitalu psychiatrycznym tak, aby doprowadzić do zawężenia „stosowania obserwacji psychiatrycznej do osób, co do któ-rych istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że popełniły czyn zabroniony zagrożony karą izolacyjną i takiej też kary w ramach prowadzonego procesu karnego mogą się spodziewać”, (2) maksymalnego czasu trwania obserwacji.

18 Wyrok TK z dnia 10 lipca 2007 r. w sprawie SK 50/06.


Ustawodawca dokonał nowelizacji przepisów, starając się dostosować je do wymogów konstytucyjnych wskazanych we wspomnianym orzeczeniu. Dodatkowo, zgodnie z zalece-niem TK, wziął pod uwagę nieuwzględniony w wyroku z przyczyn proceduralnych zarzut Rzecznika Praw Obywatelskich o braku ustawowego terminu do rozpoznania przez sąd zażalenia na postanowienie w sprawie przedłużenia obserwacji psychiatrycznej. Według obecnie obowiązującego brzmienia przepisu sąd rozpoznaje zażalenie niezwłocznie.

Zgodnie z poglądem TK wyrażonym w innej sprawie, „art. 41 ust. 2 (…) ustanawia ogólne gwarancje wolności osobistej, obejmujące wszelkie przypadki pozbawienia wolności, które nie miało miejsca na podstawie wyroku sądowego”19. W tym orzeczeniu za pozba-wienie wolności w rozumieniu tego przepisu uznano umieszczenie w izbie wytrzeźwień. Wydaje się, że tym bardziej za takie pozbawienie wolności uznane być powinno przymusowe umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym. Omawiana regulacja u.o.z.p. musi spełniać zatem wymóg ustanowiony art. 41 ust. 2 Konstytucji, stanowiącym, iż każdy pozbawiony wolności ma prawo odwołania się do sądu w celu niezwłocznego ustalenia legalności tego pozbawie-nia. Można natomiast argumentować, że nie dotyczą jej wymogi ustanowione w art. 41 ust. 3 Konstytucji. Trybunał stoi bowiem na stanowisku, wyrażonym m.in. w cytowanym wyżej orzeczeniu, że ten ostatni przepis dotyczy wyłącznie zatrzymania w związku z podejrzeniem popełnienia czynu zabronionego.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia w zakresie korzystania z konstytu-cyjnych wolności i praw, w tym: wolności osobistej, mogą być ustanawiane w ustawie tylko, gdy są konieczne dla ochrony jednej z wymienionych w przepisie wartości. Część omawianej regulacji u.o.z.p. ukształtowana jest w taki sposób, który pozwoliłby na zachowanie wymo-gów proporcjonalności. Przede wszystkim wartościami, które chroni u.o.z.p. są: porządek publiczny, wolności i prawa osób zagrożonych działaniem osoby chorej lub której zachowa-nie wskazuje na chorobę psychiczną, a także zdrowie i życie jej samej. Przesłanką przymuso-wego przyjęcia do szpitala jest wystąpienie prawdopodobieństwa zagrożenia przez pacjenta chronionych konstytucyjnie wartości. Ustawa stanowi poza tym o obowiązku wyjaśnienia choremu przyczyn przyjęcia do szpitala bez zgody oraz poinformowania o przysługują-cych mu prawach. Przed przyjęciem nakazuje lekarzowi podejmującemu decyzję w miarę możliwości zasięgnięcie opinii drugiego lekarza psychiatry albo psychologa. Co więcej, przymusowe leczenie możliwe jest jedynie wobec osoby, u której stwierdzono uprzednio chorobę psychiczną, a jego zakres ograniczony jest wyłącznie do czynności niezbędnych dla ustąpienia przyczyn przymusowego przyjęcia. Wreszcie u.o.z.p. stanowi o obowiązku zapoznania pacjenta z planowanym postępowaniem leczniczym i wyłącza możliwość wyko-nywania świadczeń zdrowotnych o podwyższonym ryzyku bez zgody pacjenta lub jego przedstawiciela.

W zakresie wymogów proceduralnych wskazać należy na to, że u.o.z.p. w art. 45 naka-zuje sądowi niezwłoczne wysłuchanie pacjenta. Z kolei rozporządzenie wydane na podsta-wie art. 43 zapewnia sędziemu-wizytatorowi możliwość wglądu w dokumentację medyczną. Z drugiej strony należy jednak zwrócić uwagę na pogląd wyrażony przez TK na gruncie art. 41 Konstytucji w przywoływanym wcześniej orzeczeniu, zgodnie z którym „(…) pra-wodawca konstytucyjny w sposób szczególny wyznacza (…) termin rozstrzygnięcia sprawy

19 Wyrok TK z dnia 11 czerwca 2002 r., sygn. SK 5/02.


przez sąd. Orzeczenie sądu musi być wydane niezwłocznie. Konstytucja nakłada tym samym na ustawodawcę obowiązek wprowadzenia rozwiązań, które zagwarantują wyda-nie orzeczenia w określonym terminie”. Można mieć wątpliwości, czy omawiane przepisy u.o.z.p. spełniają wymóg „niezwłoczności” przeprowadzenia sądowej kontroli zatrzymania. Analiza art. 23 ust. 4 oraz 45 ust. 2 u.o.z.p. prowadzi do następujących wniosków. Pomię-dzy przyjęciem do szpitala a zatwierdzeniem go przez kierownika szpitala może upłynąć 48 godzin. Pomiędzy tą ostatnią czynnością a zawiadomieniem sądu – kolejne 24 godziny. Nie można z góry określić czasu, w jakim zawiadomienie dotrze do sądu – zależy to od stosowanych środków komunikacji. W ciągu 48 godzin od otrzymania zawiadomienia do kontroli legalności zatrzymania przystępuje sędzia-wizytator. Z powyższego wynika, że od przyjęcia do szpitala do przystąpienia do czynności kontrolnych przez sędziego-wizytatora upłynąć może maksymalnie 120 godzin, nie wliczając czasu na dostarczenie zawiadomienia do sądu. Może to być zatem co najmniej 5 dni. Wątpliwe jest czy tak określony przez usta-wodawcę termin spełnia wymóg „niezwłoczności” określony w art. 41 ust. 2 Konstytucji.

Dodać należy, że wątpliwości budzić może przytoczony wyżej pogląd, zgodnie z któ-rym gwarancje art. 41 ust. 3 Konstytucji odnoszą się wyłącznie do spraw karnych, przede wszystkim tymczasowego aresztowania. W omawianym wcześniej wyroku z dnia 10 lipca 2007 r.20 TK oceniał regulację k.p.k. dotyczącą przyjęcia oskarżonego wbrew jego woli do szpitala psychiatrycznego i poddania go tam obserwacji w świetle wspomnianego przepisu Konstytucji. Należy zauważyć, że cele, jakie ma realizować u.o.z.p. i przywołana instytucja zawarta w k.p.k., są w dużej mierze tożsame. W żadnym razie umieszczenie oskarżonego w szpitalu w ramach procedury karnej nie służy represji. Jego celem, podobnie jak celem u.o.z.p., jest ochrona prawna jednostki, która w braku przeprowadzenia stosownych badań mogłaby zostać uznana niesłusznie za winną popełnienia czynu zabronionego.

Powyższe argumenty przemawiają za uznaniem nieproporcjonalności ograniczenia gwarancji konstytucyjnych wynikających z art. 41 przez instytucje przewidziane w u.o.z.p. W konsekwencji potrzebne może okazać się skrócenie terminów, o których mowa w art. 23 u.o.z.p. tak, aby dostosować je do wymogów omawianej gwarancji konstytucyjnej.

4. Prawodozaskarżaniaorzeczeńpierwszoinstancyjnychizasadadwuinstancyjnościpostępowania

Problem zgodności omawianych przepisów u.o.z.p. z prawem do sądu, prawem do zaskarżania orzeczeń pierwszoinstancyjnych i dwuinstancyjnością postępowania został już dostrzeżony w orzecznictwie. Sprawa, o której mowa, zakończyła się postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 30 marca 2012 r.21, w którym odmówiono podjęcia uchwały w przed-miocie udzielenia odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez jeden z sądów okręgowych. Ten ostatni zmierzał do rozstrzygnięcia wątpliwości co do konieczności wydania przez sędziego-wizytatora postanowienia o tymczasowym pozostawieniu osoby w szpitalu psy-chiatrycznym pomimo braku jej zgody. Ustawa stanowi w art. 45 ust. 2, iż po zapoznaniu się z pełną dokumentacją medyczną oraz po wysłuchaniu osoby, której dotyczy postępowanie,

20 Wyrok TK z dnia 10 lipca 2007 r., sygn. SK 50/06.21 Postanowienie SN, sygn. III CZP 5/2012.


sędzia-wizytator może wydać zarządzenie o natychmiastowym wypisaniu takiej osoby, o ile zatrzymanie jej w szpitalu jest oczywiście bezzasadne. A contrario wydawałoby się, że pozo-stawienie pacjenta w szpitalu nie wymaga od sądu żadnej aktywności. Jednakże postano-wienie takie mogłoby zostać wydane na podstawie przepisu art. 569 § 2 k.p.c.22, w oparciu o art. 42 u.o.z.p. odsyłający do przepisów o postępowaniu nieprocesowym. W opinii sądu rejonowego, którego orzeczenie kontrolował sąd pytający, przyjęcie osoby z zaburzeniami lub domniemanymi zaburzeniami psychicznymi bez jej zgody do szpitala psychiatrycznego stanowi ingerencję w sferę jej podstawowych praw i wolności, stąd powinno być oparte na orzeczeniu sądu. W przeciwnym razie narusza konstytucyjnie zagwarantowaną wolność osobistą i prawo do sądu. Hipotezę sądu okręgowego należy uzupełnić o wskazanie, że przyjęcie odmiennej interpretacji mogłoby budzić również wątpliwości co do zgodności u.o.z.p. z konstytucyjnym prawem do zaskarżania orzeczeń pierwszoinstancyjnych (art. 78 Konstytucji) i zasadą dwuinstancyjności postępowania sądowego (art. 176). Niewydanie aktu przez sąd nie może bowiem zostać co do zasady skutecznie zaskarżone przed wyższą instancją sądową23. Sąd Najwyższy w swoim postanowieniu uznał, że nie istnieje obowiązek wydania przez sąd zarządzenia (w formie postanowienia) o pobycie w szpitalu psychiatrycz-nym. Z wcześniejszego orzecznictwa SN wynika bowiem, że „sąd opiekuńczy nie zarządza pobytu w szpitalu, a kontroluje jedynie spełnienie przesłanek ustawowych, które stanowią podstawę do umieszczenia w szpitalu osoby bez jej zgody”24. Sąd Najwyższy odmówił przy-jęcia uchwały w sprawie, ponieważ uznał m.in., że „Sąd Okręgowy skoncentrował swe wąt-pliwości jedynie na zgodności tych regulacji z prawami człowieka, w tym przede wszystkim prawem do wolności (…) Sąd Okręgowy oczekuje od Sądu Najwyższego nie tyle rozstrzy-gnięcia konkretnego zagadnienia, ale znacznie szerszej oceny obowiązującej regulacji pod kątem jej zgodności z prawami człowieka oraz przepisami Konstytucji”.

Przywołane postanowienie SN obrazuje problemy wynikające z wymogu dokonywania wykładni prokonstytucyjnej. Sąd rejonowy, który wydał pierwsze orzeczenie w sprawie uznał, że dokonując interpretacji art. 45 u.o.z.p. nie można stosować wykładni a contrario – będzie ona bowiem prowadzić do zrekonstruowania normy niekonstytucyjnej. Art. 45 u.o.z.p. stanowi, że po wysłuchaniu osoby, której dotyczy postępowanie, sędzia-wizytator może wydać zarządze-nie o natychmiastowym wypisaniu takiej osoby, o ile zatrzymanie jej w szpitalu jest oczywiście bezzasadne. Prima facie wydawać by się mogło, że pozostawienie pacjenta w szpitalu psychia-trycznym do czasu przeprowadzenia rozprawy nie wymaga wydania przez sędziego-wizy-tatora żadnego orzeczenia. Jednakże już samo pozostawienie pacjenta na 14 dni lub nawet więcej (termin 14 dni do przeprowadzenia rozprawy jest terminem instrukcyjnym) stanowi bardzo poważne wkroczenie w sferę jego wolności osobistej lub też nietykalności osobistej, gdy pacjent poddawany jest w szpitalu m.in. przymusowemu leczeniu. Należy zatem przeana-lizować, czy przepisy konstytucyjne nie nakazują w tym przypadku odstąpienie od wykładni a contrario.

22 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 ze zm.).23 Możliwość zażalenia postanowień wydanych na podstawie art. 569 § 1 k.p.c. potwierdził SN w uchwale z dnia 7 października 2008 r., sygn. III CZP 83/2008.24 SN przywołał postanowienie z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 384/2009.


Problem musi być rozpatrzony w pierwszej kolejności na gruncie art. 45 ust. 1 Konstytucji, który stanowi, że każdy ma prawo do rozpatrzenia jego sprawy przez sąd. Zgodnie z utrwalonym poglądem TK, prawo to zawiera w sobie trzy elementy: po pierw-sze, prawo dostępu do sądu, tj. uruchomienia procedury; po drugie, do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej; po trzecie, do wyroku sądowego, tj. do uzyskania wią-żącego rozstrzygnięcia danej sprawy przez sąd25. Praktyka interpretowania art. 45 u.o.z.p. zgodnie z wnioskowaniem a contrario mogłaby naruszać trzeci z wymienionych elementów prawa do sądu. Jest on o tyle istotny, że wiąże się z możliwością skorzystania z prawa wyrażonego w art. 78 Konstytucji. Zgodnie z tym ostatnim przepisem każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Jeżeli pacjent nie dysponuje orzeczeniem sądowym, nie może skorzystać z prawa do jego zaskarżenia. Prawo z art. 78 jest z kolei ściśle związane z wyrażoną w art. 176 zasadą dwuinstancyjności postępowania sądowego. Zdaniem TK, „prawo do sądu wzmacnia poręczenie instancyj-ności jako proceduralnej zasady postępowania sądowego i decyzyjnego. (…) Podniesiona do konstytucyjnej rangi kontrola ma zapobiegać pomyłkom i arbitralności w pierwszej instancji”26.

W najnowszym orzecznictwie zakres zastosowania art. 176 wiązany jest z pojęciem „sprawy” z art. 45 ust. 127. Przymusowe umieszczenie pacjenta w szpitalu psychiatrycznym i poddanie go tam leczeniu powinno być kwalifikowane jako „sprawa” w rozumieniu tego ostatniego artykułu. Stanowi bowiem rozstrzygnięcie o jego sytuacji prawnej28. Należy zbadać, czy kontrola tymczasowa dokonywana jest przez sędziego-wizytatora w oddzielnej „sprawie”. Specyfika problemu wiąże się tu z poziomem ingerencji w wolność i nietykalność osobistą, a także inne prawa i wolności gwarantowane konstytucyjnie, o których mowa będzie w dal-szej części pracy, poprzez przymusowe przyjęcie do szpitala psychiatrycznego i ewentualne poddanie leczeniu. Gdyby uznać, że orzeczenie tymczasowe wydawane jest w autonomicznej „sprawie”, oznaczałoby to, że art. 176 Konstytucji RP wymaga, aby podlegało ono kontroli instancyjnej. Z tego względu można wymagać, by sędzia-wizytator wydał postanowienie na podstawie art. 569 § 2 k.p.c. W ten sposób pacjentowi przysługiwałoby prawo złożenia na nie zażalenia na podstawie art. 741 k.p.c. Wniosek taki potwierdzałaby m.in. teza zawarta w wyroku TK z dnia 9 lutego 2011 r.29, gdzie wskazano, że „obowiązywanie zasady dwu-instancyjnego postępowania nie ogranicza się wyłącznie do głównego nurtu postępowania sądowego. Obejmuje także kwestie rozstrzygane incydentalnie, wpadkowo, jeżeli dotyczą praw lub obowiązków danego podmiotu”.

25 Wyrok TK z dnia 9 czerwca 1998 r., sygn. K 28/97.26 Wyrok TK z dnia 2 kwietnia 2001 r., sygn. SK 10/00.27 Wyrok TK z dnia 30 października 2012 r., sygn. SK 20/11.28 Wyrok TK z dnia 10 maja 2000 r., sygn. K 21/99. W tym kontekście interesujący wydaje się pogląd wyrażony przez TK w postanowieniu z dnia 8 lutego 2000 r., sygn. Ts 180/99: „Pod pojęciem sprawy na-leży rozumieć wszelkie okoliczności mające znaczenie dla sfery praw lub wolności danego podmiotu (…). Niewątpliwie do takiej kategorii spraw należy kwestia prawidłowości świadczonej usługi medycznej oraz ewentualnego uszczerbku na zdrowiu osoby korzystającej z tej usługi”.29 Wyrok TK z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. SK 10/09.


Jednocześnie przy tej interpretacji wskazać należy, że TK rozpoznaje w art. 176 wymóg bezwzględnej dewolutywności postępowania30. Zgodnie z przedstawianym rozumowaniem za kontrolę instancyjną nie można by uznać rozprawy przeprowadzanej przez sąd rejonowy w przedmiocie definitywnego rozstrzygnięcia o legalności przymusowego zatrzymania pacjenta. Orzeczenie tymczasowe wydaje bowiem sąd rejonowy w składzie sędziego-wizy-tatora. Rozstrzygnięcie główne podejmuje następnie ten sam sąd rejonowy.

Dodatkowych wątpliwości dostarcza art. 78 Konstytucji, stanowiący o prawie do zaskarżania orzeczeń wydanych w pierwszej instancji. Stwierdzenie przez sędziego-wizyta-tora braku oczywistej bezzasadności przymusowego zatrzymania pacjenta mogłoby zostać uznane za orzeczenie pierwszoinstancyjne. Nie jest nim z pewnością decyzja lekarza o przy-musowym zatrzymaniu. Nie jest ona wydana w wyniku przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania, w którym pacjentowi służyłyby odpowiednie gwarancje proceduralne. Co więcej, zgodnie z art. 78 zd. 2 Konstytucji prawo do zaskarżania orzeczeń pierwszoinstan-cyjnych może podlegać ograniczeniom, o ile spełniają one test proporcjonalności z art. 31 ust. 331. Jednakże TK zauważa, że wyjątki wprowadzone na podstawie art. 78 zd. 2 nie mogą niweczyć zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego z art. 176. W tym sensie ten ostatni przepis stanowi lex specialis do art. 78 zd. 2 Konstytucji32. Według prezentowanej argumentacji zaniechanie wydania postanowienia na podstawie art. 569 k.p.c., tak aby umoż-liwić złożenie na nie zażalenia, stanowi potencjalne naruszenie art. 78 i 176 Konstytucji.

Nie wydaje się jednak, żeby przyjęcie proponowanej argumentacji de lege lata było moż-liwe i celowe. Co prawda, istnieją przekonywające argumenty przemawiające za konieczno-ścią zastosowania w omawianym postępowaniu przez sędziego-wizytatora art. 569 k.p.c. Tylko w ten sposób zrealizowany zostanie trzeci z wymienionych wcześniej elementów prawa do sądu, tj. prawo do uzyskania orzeczenia w razie sporu o sytuację prawną jednostki. Sędzia-wizytator rozstrzyga bowiem, choć tymczasowo, o sytuacji prawnej jednostki. Takie orzeczenie, wraz z jego uzasadnieniem wskazującym motywy sędziego-wizytatora, będzie z pewnością poddawane kontroli w postępowaniu głównym oraz w razie ewentualnego postępowania odszkodowawczego. Jednakże uznanie tymczasowego orzeczenia sędziego--wizytatora za orzeczenie, od którego przysługuje środek odwoławczy doprowadziłoby do toczenia się równolegle dwóch postępowań: zażaleniowego w sprawie tymczasowej oraz pierwszoinstancyjnego w sprawie głównej. Rozprawa w sprawie głównej powinna odbyć się w ciągu 14 dni od wpłynięcia zawiadomienia kierownika szpitala, które z kolei jest wysyłane w ciągu 72 godzin od chwili przyjęcia pacjenta. Jeżeli podane terminy będą przestrzegane, sąd rozpatrujący zażalenie może nie zakończyć kontroli orzeczenia tymczasowego przed rozprawą. Z drugiej strony, wątpliwe jest stwierdzenie, że do omawianego postanowienia tymczasowego sędziego-wizytatora nie można odnosić gwarancji art. 78 i 176 Konstytucji, z uwagi na to, że jest to incydentalna decyzja sądowa podlegająca kontroli w sprawie głów-nej, podczas gdy termin na rozstrzygnięcie tej ostatniej jest zbyt odległy w czasie. Im póź-niej sąd rozstrzyga w sposób definitywny o legalności przyjęcia do szpitala, tym silniejsza wydaje się argumentacja przemawiająca za odrębnością „sprawy” tymczasowej. W związku

30 Wyrok TK z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. SK 21/11.31 Wyrok TK z dnia 18 kwietnia 2005 r., sygn. SK 6/05.32 Wyrok TK z dnia 11 stycznia 2012 r., sygn. K 36/09.


z powyższym przedstawione racje powinny skutkować wysunięciem de lege ferenda postulatu skrócenia wspomnianego 14-dniowego terminu na przeprowadzenie rozprawy w postępo-waniu głównym.

5. Znaczeniezgodypacjentanapoddaniegoczynnościomleczniczymwświetlekonstytucyjnychpodstawzasadyautonomiipacjenta

Jak zaznaczono wcześniej, z przepisów u.o.z.p. wynika, że przyjęcie do szpitala psy-chiatrycznego bez zgody pacjenta nie przekłada się w każdym przypadku na możliwości poddania takiej osoby przymusowym czynnościom leczniczym. Jest to możliwe wyłącznie wobec osoby przyjętej na podstawie art. 23 u.o.z.p., tj. takiej, u której stwierdzono chorobę psychiczną. Jednakże zarówno przyjęcie do szpitala psychiatrycznego wbrew woli pacjenta, jak i nakazanie mu poddania się określonym czynnościom leczniczym, należy postrzegać jako ograniczenie prawa do decydowania o swoim życiu osobistym wyrażonego w art. 47 in fine Konstytucji.

Wspomniana gwarancja konstytucyjna może podlegać ograniczeniom na zasadach określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Wynik oceny tego, czy samo przymusowe przyjęcie do szpitala na podstawie u.o.z.p. stanowi dopuszczalne ograniczenie tego prawa, wypadnie pozytywnie z uwagi na uzasadnienie w innych, wymienianych już wcześniej, wartościach konstytucyjnych. Z kolei analiza w świetle art. 47 in fine Konstytucji regulacji umożliwia-jącej poddanie pacjenta przymusowemu leczeniu na podstawie u.o.z.p. prowadzić może do innych wniosków. Wydaje się, że wymogi konstytucyjne postawione tej części regulacji powinny być bardziej restrykcyjne.

Na poziomie ustawowym w zakresie dokonywania jakichkolwiek czynności leczni-czych jako lex generalis zastosowanie znajduje art. 16 ustawy o prawach pacjenta33, zgod-nie z którym pacjent ma prawo do wyrażenia zgody na udzielenie określonych świadczeń zdrowotnych lub odmowy takiej zgody, po uzyskaniu informacji o swoim stanie zdrowia34. Przepis ten jest ściśle związany z art. 32 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza denty-sty35 stanowiącym, że lekarz może przeprowadzić badanie lub udzielić innych świadczeń zdrowotnych po wyrażeniu zgody przez pacjenta. Należy zaznaczyć, że powołane prze-pisy wskazują, że warunkiem skuteczności zgody pacjenta jest wywiązanie się przez lekarza z obowiązku informacyjnego36. Z wymienionymi przepisami wiąże się art. 22 ust. 1 u.o.z.p., zgodnie z którym przyjęcie osoby z zaburzeniami psychicznymi do szpitala psychiatrycz-nego następuje za jej pisemną zgodą. Z kolei art. 3 pkt 4 u.o.z.p. precyzuje, że przez zgodę rozumieć należy: „swobodnie wyrażoną zgodę osoby z zaburzeniami psychicznymi, która – niezależnie od stanu jej zdrowia psychicznego – jest rzeczywiście zdolna do zrozumienia

33 Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz.U. z 2012 r., poz. 159).34 Ustawodawca polski wychodzi z założenia, że status pacjenta ośrodka zdrowia psychicznego nie powi-nien różnić się w tym zakresie od statusu innych pacjentów. Zob. D. Karkowska, op.cit., s. 391.35 Ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz.U. z 2011 r., Nr 277, poz. 1634).36 J. Pacian, A. Pacian, Teresa B. Kulik, P. Flieger, K. Kowalczyk, Regulacje dotyczące zgody pacjenta na czynność medyczną, „Przegląd Prawa Publicznego” 2012, z. 7–8.


przekazywanej w dostępny sposób informacji o celu przyjęcia do szpitala psychiatrycz-nego, jej stanie zdrowia, proponowanych czynnościach diagnostycznych i leczniczych oraz o dających się przewidzieć skutkach tych działań lub ich zaniechania”. Problematyka zgody pacjenta na wykonanie czynności leczniczej była wielokrotnie przedmiotem rozważań judy-katury. Warto w tym miejscu przytoczyć syntetyczny pogląd wyrażony przez Sąd Najwyż-szy w wyroku z dnia 27 października 2005 r.37: „jednym z przejawów autonomii jednostki i swobody dokonywanych przez nią wyborów jest prawo do decydowania o samym sobie, w tym do wyboru metody leczenia. Refleksem tego prawa jest instytucja zgody na wykona-nie zabiegu medycznego, stanowiąca jedną z przesłanek legalności czynności leczniczych. (…) Zasada poszanowania autonomii pacjenta nakazuje respektowanie jego woli, niezależ-nie od motywów (…), toteż należy przyjąć, że brak zgody pacjenta na określony zabieg (…) jest dla lekarza wiążący i znosi odpowiedzialność karną lub cywilną, natomiast w wypadku wykonania zabiegu – delegalizuje go”38.

Wspomniana zasada poszanowania autonomii pacjenta uznana jest we współczesnych systemach ochrony praw człowieka39. Jest emanacją prawa do decydowania o samym sobie. Na gruncie prawa polskiego wypływa ona z przepisów konstytucyjnych, przede wszystkim z art. 47 in fine Konstytucji, ale jej podstaw szukać można w art. 41 ust. 1 gwarantującym nietykalność osobistą czy art. 30 nakazującym poszanowanie i ochronę godności człowieka. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 października 2011 r. stwierdził: „prawo decy-dowania o samym sobie, w tym o wyborze metody leczenia, jest przejawem autonomii jed-nostki (…). Decyzja musi być powzięta na podstawie należytego rozpoznania okoliczności faktycznych (tzw. zgoda oświecona) (…). Zdrowie każdego człowieka (…) jest elementem jego życia osobistego, podlegającego ochronie prawnej i objętego gwarancją dysponowania tym dobrem według własnego uznania w myśl art. 47 Konstytucji. Również jej art. 41 ust. 1 w ramach wolności jednostki w obu (…) aspektach – pozytywnym i negatywnym – zapew-nia każdemu dobrowolność korzystania ze świadczeń zdrowotnych, implikującą zarówno

37 Wyrok SN z dnia 25 października 2005 r., sygn. III CK 155/05.38 Por. orzecznictwo zawarte w: M. Nesterowicz, Prawo medyczne. Komentarze i glosy do orzeczeń sądowych, War-szawa 2012, s. 111 i nast.39 Gwarantowana jest w wielu międzynarodowych aktach ochrony praw człowieka, zwłaszcza w art. 5 Kon-wencji o ochronie praw człowieka i godności istoty ludzkiej wobec zastosowań biologii i medycyny przyjętej przez Komitet Ministrów Rady Europy w dniu 19 listopada 1996 r. (nieratyfikowanej dotychczas przez Pol-skę), zgodnie z którym: „Nie można przeprowadzić interwencji medycznej bez swobodnej i świadomej zgody osoby jej poddanej. Przed dokonaniem interwencji osoba jej poddana otrzyma odpowiednie informacje o celu i naturze interwencji, jak również jej konsekwencjach i ryzyku. Osoba poddana interwencji może w każdej chwili swobodnie wycofać zgodę.” Konwencja odnosi się również bezpośrednio do praw osób z zaburze-niami psychicznymi w art. 7, zgodnie z którym: „Osoba cierpiąca na poważne zaburzenia psychiczne może, bez wyrażenia zgody, zostać poddana interwencji medycznej mającej na celu leczenie tych zaburzeń, jeżeli brak interwencji stwarza ryzyko znacznego uszczerbku dla jej zdrowia, pod warunkiem zachowania gwarancji określonych przez prawo, obejmujących nadzór, kontrolę i środki odwoławcze”. Również na gruncie EKPCz, leczenie bez zgody pacjenta lub jego przedstawiciela prawnego stanowi ingerencję w prawo do poszanowa-nia prywatności i wypływającego zeń prawa do integralności fizycznej na gruncie art. 8 EKPCz. Por. wyrok ETPCz z dnia 9 marca 2004 r. w sprawie nr 61827/00 Glass przeciwko Zjednoczonemu Królestwu.


możność poddania się im („wolność do”), jak i świadomej rezygnacji z nich („wolność od”) (…)”40. Zrekonstruowana w ten sposób zasada autonomii pacjenta nie ma charakteru abso-lutnego. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP i utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego możliwe jest ustanawianie ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw. Ograniczenia takie muszą być ustanowione co najmniej w ustawie i znajdować uzasadnienie w jednej z wymienionych w Konstytucji wartości, np. bezpieczeństwie, porządku lub zdrowiu publicznym lub prawach i wolnościach innych osób. Ograniczenia muszą spełniać przesłankę proporcjonalności oraz nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Ustawa może zatem przewidywać wyjątki od zasady autonomii pacjenta jako elementu prawa do decydowania o swoim życiu osobistym. W jednym z orzeczeń TK wprost wskazuje, że omawiane ograniczenie może mieć na celu nie tylko ochronę innych podmiotów czy spo-łeczeństwa, ale ochronę samej jednostki przed jej własnymi działaniami stanowiącymi zagro-żenie dla jej zdrowia41. Za takie ograniczenie uznać należy uprawnienie lekarza do wykonania przymusowej czynności leczniczej wbrew woli pacjenta, jakie przewidziane jest w omawianych przepisach u.o.z.p. Musi ono spełniać test proporcjonalności i inne warunki art. 31 ust. 3 Kon-stytucji. Wątpliwości dotyczą tego, czy ingerowanie w autonomię pacjenta poprzez podda-wanie go przymusowym czynnościom leczniczym przez cały okres od przyjęcia do szpitala aż do przeprowadzenia rozprawy głównej (maksymalnie 3 dni na zawiadomienie sądu oraz kolejne 14 dni na przeprowadzenie rozprawy oraz czas konieczny na dotarcie zawiadomienia do sądu) bez orzeczenia sądowego podlegającego kontroli na dalszych etapach postępowania lub w postępowaniu odszkodowawczym nie stanowi nieproporcjonalnego ograniczenia jego prawa do decydowania o samym sobie, a przez to naruszenia art. 47 in fine Konstytucji. Wyra-żone wątpliwości wzmacniają przedstawiony wcześniej postulat skrócenia terminów ustalo-nych w przepisach proceduralnych u.o.z.p.

6. Prawodoochronygodnościczłowieka

Konstytucja posługuje się pojęciem godności co najmniej w dwóch znaczeniach: oso-bowym i osobowościowym42. Godność osobowa stanowi przyrodzoną, niezbywalną, nie-naruszalną i zobowiązującą do poszanowania kwalifikację każdego człowieka; przysługuje zatem z samego faktu bycia człowiekiem. W tym znaczeniu o godności stanowi art. 30 Konstytucji, zgodnie z którym przyrodzona, niezbywalna i nienaruszalna godność czło-wieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych43. Z kolei godność osobowościowa stanowi zasługę,

40 Wyrok TK z dnia 11 października 2011 r., sygn. K 16/10, pkt 3.1.–3.2. oraz 6.1.41 Wyrok TK z dnia 14 lipca 2009 r., sygn. SK 48/05.42 L. Garlicki, Komentarz do art. 30 Konstytucji RP, s. 2, [w:] L. Garlicki (red.), op.cit.43 Trybunał Konstytucyjny uważa, że godność w tym znaczeniu musi być rozpatrywana w dwóch płasz-czyznach: jako wartość transcendentna oraz jako godność osobowa (sensu stricto), czyli prawo osobistości. Tylko godność w tym drugim znaczeniu może być przedmiotem naruszenia. Wydaje się zatem, że to z nią łączy się bezpośrednio prawo do ochrony godności. Zob. wyrok TK z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. SK 48/05, pkt 2.2.


którą człowiek może osiągnąć. Mowa o niej np. w art. 178 ust. 2, zgodnie z którym sędziom zapewnia się warunki pracy i wynagrodzenie odpowiadające godności urzędu.

Omawiana regulacja podlegać może ocenie zgodności z art. 30 Konstytucji, stanowiącym o godności osobowej. Charakter prawny tego przepisu budzi spory w doktrynie i orzecznic-twie. Może on stanowić jedynie odesłanie do porządku pozanormatywnego przy wskazaniu źródeł praw i wolności gwarantowanych w Konstytucji, sam zaś nie formułować żadnego samodzielnego prawa podmiotowego. Wobec tego stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni innych przepisów konstytucyjnych, zwłaszcza tych formułujących prawa podmio-towe jednostek44. Zgodnie z innym ujęciem, art. 30 stanowi zarówno pozanormatywne wska-zanie źródła praw i wolności (a zarazem wskazówkę interpretacyjną), jak i podstawę dla zre-konstruowania samodzielnego prawa podmiotowego, mogącego podlegać ochronie w trybie skargi konstytucyjnej45.

Orzecznictwo TK w przedmiocie art. 30 jest niejednolite. Przed wejściem w życie Konstytucji TK odnalazł zasadę ochrony godności człowieka wśród zasad demokra-tycznego państwa prawnego na gruncie art. 1 Konstytucji z 1952 r.46 i uznał, że jej naruszeniem jest poddanie człowieka eksperymentowi medycznemu bez jego zgody47. W tym orzeczeniu godność stanowiła zatem podstawę do sformułowania prawa pod-miotowego, które obecnie skodyfikowane jest w art. 39 Konstytucji48. Podobnie w orze-czeniu z dnia 13 lipca 1993 r.49 godność potraktowana została jako źródło obowiązku państwa zapewnienia jednostce pozostającej bez pracy pomocy socjalnej. Z kolei w późniejszych orzeczeniach50 TK uznał, że art. 30 może wyjątkowo stanowić pod-stawę do ochrony praw człowieka, które z jakichś względów nie zostały skodyfikowane w innych przepisach konstytucyjnych. Tak zrekonstruowane prawo podmiotowe było kilkukrotnie podstawą orzeczenia o niekonstytucyjności badanej regulacji. Dla przy-kładu, w wyroku z dnia 8 listopada 2001 r.51 TK stwierdził, że regulacja ustawy o prze-ciwdziałaniu alkoholizmowi w zakresie, w jakim wyłącza uprawnienie osoby zobowią-zanej do poddania się leczeniu odwykowemu do złożenia wniosku o zmianę przez sąd postanowienia w przedmiocie rodzaju zakładu leczenia odwykowego narusza art. 30 Konstytucji. Skarżona regulacja prowadzi bowiem do całkowitej zależności leczonego

44 P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Warszawa 2008, s. 80.45 L. Garlicki, Komentarz do art. 30 Konstytucji RP, s. 9 oraz 15–16, [w:] L. Garlicki (red.), op.cit. Zob. również: zdanie odrębne sędziego L. Garlickiego do orzeczenia TK z dnia 28 maja 1997 r., sygn. K 26/96; a także K. Complak, O prawidłowe pojmowanie godności osoby ludzkiej w porządku RP, [w:] B. Banaszak, A. Preisner, Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, Warszawa 2002, s. 79.46 Konstytucja Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej uchwalona przez Sejm Ustawodawczy w dniu 22 lipca 1952 r. (Dz.U. Nr 33, poz. 232).47 Uchwała TK z dnia 17 marca 1993 r., sygn. W 16/92.48 Podobnie w orzeczeniu z dnia 13 lipca 1993 r., sygn. P 7/92 godność potraktowana została jako źródło obowiązku państwa do zapewnienia jednostce pozostającej bez pracy pomocy socjalnej.49 Orzeczenie z dnia 13 lipca 1993 r., sygn. P 7/92.50 Wyrok TK z dnia 25 lutego 2002 r., sygn. SK 29/01; z dnia 15 października 2002 r., sygn. SK 6/02; z dnia 7 lutego 2006 r., sygn. K 45/04.51 Wyrok TK z dnia 8 listopada 2001 r., sygn. P 6/01.


od osób trzecich. Czyni to go nie podmiotem, lecz przedmiotem czynności leczniczych. Z kolei w wyroku z dnia 30 września 2008 r.52 uznano, że regulacja pozwalająca na zestrzelenie porwanego samolotu, na którego pokładzie znajduje się jego załoga i pasa-żerowie celem uniknięcia użycia go w celach terrorystycznych jest niezgodna z art. 30 przez to, że zakłada przedmiotowe traktowanie wspomnianych załogi i pasażerów.

Wydaje się, że biorąc pod uwagę przytoczone powyżej ujęcia omawianego przepisu, na gruncie art. 30 Konstytucji, odróżnić należy dwa elementy: godność człowieka oraz prawo podmiotowe do jej ochrony. Sama godność człowieka przysługuje z samego faktu bycia istotą ludzką i nie może być odebrana. W tym ujęciu stanowi wartość pierwotną wobec innych praw i wolności gwarantowanych w Konstytucji, których jest źródłem, zgodnie ze zdaniem pierwszym art. 30. Jednakże na gruncie zdania drugiego tego przepisu zrekon-struować można również konstytucyjne prawo podmiotowe do ochrony godności ludzkiej. Różne aspekty godności ludzkiej są wprawdzie przedmiotami ochrony wszystkich konsty-tucyjnych praw podmiotowych. Jednakże nie można wykluczyć, że rozwój społeczeństwa doprowadzi do powstania nowych typów zagrożeń dla integralności człowieka, do któ-rych nie znajdzie zastosowania żadne ze szczegółowych praw podmiotowych gwarantowa-nych w Konstytucji. Wówczas jednostka mogłaby poszukiwać ochrony na gruncie art. 30 Konstytucji53. Podobny pogląd zaprezentowany został w orzecznictwie TK54, gdzie zauwa-żono ponadto, że do tak ustalonego prawa do ochrony godności zastosowania nie znajduje art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przewidujący możliwość ograniczania praw i wolności zgodnie z zasadą proporcjonalności. Art. 30 stanowi bowiem, że godność jest n i en a r u s z a l n a .

L. Garlicki proponuje skonstruowanie definicji godności ludzkiej, odwołując się do wartości wskazanych we Wstępie do Konstytucji RP, tj. do „chrześcijańskiego dziedzictwa Narodu i ogólnoludzkich wartości”. Godność człowieka powinna być zatem rozumiana jako „jego podmiotowość (autonomia), wynikająca z tego, że człowiek – jako jedyna istota żyjąca – jest wyposażony w rozum i wolność działania (wolną wolę). Tym samym każdemu człowiekowi przysługuje swoboda samookreślenia (…). Ów rozum i wolność działania pozwalają człowiekowi określać własny los i własne życie (…)”55. Z kolei zgodnie z ujęciem zaproponowanym przez TK, godność ludzka przekłada się na to, że „człowiek powinien być traktowany jako wolny, autonomiczny podmiot, zdolny do rozwijania swojej osobo-wości i kształtowania swojego postępowania”56. Wobec powyższego, patrząc na prawo do ochrony godności na gruncie art. 30 od strony negatywnej, jego naruszeniem będzie każda sytuacja, w której człowiek staje się wyłącznie przedmiotem działań władzy publicznej, a nie może znaleźć ochrony na podstawie przepisów Konstytucji formułujących poszczególne prawa podmiotowe57.

Jak ustalono wcześniej, interpretacja omawianej regulacji proceduralnej u.o.z.p. w zakresie, w jakim nie wymaga wydania postanowienia tymczasowego o pozostawieniu

52 Wyrok TK z dnia 30 września 2008 r., sygn. K 44/07.53 Por. L. Garlicki, Komentarz do art. 30 Konstytucji RP, s. 15, [w:] L. Garlicki (red.), op.cit.54 Wyrok TK z dnia 5 marca 2003 r., sygn. K 7/01.55 L. Garlicki, Komentarz do art. 30, s. 7–8, [w:] L. Garlicki (red.), op.cit.56 Wyrok TK z dnia 30 września 2008 r., sygn. K 44/07.57 L. Garlicki, Komentarz do art. 30, s. 8, [w:] L. Garlicki (red.), op.cit.


w szpitalu psychiatrycznym wbrew woli pacjenta i ewentualnym poddaniu go tam lecze-niu, mogłaby zostać uznana za niezgodną z art. 45 Konstytucji. Jednocześnie zbyt długie terminy w postępowaniu budzą wątpliwości z punktu widzenia gwarancji art. 41, 47, 78 i 176. Wzorując się zatem na przywołanym powyżej orzeczeniu w przedmiocie ustawy o przeciwdziałaniu alkoholizmowi, można przedstawić argumentację, zgodnie z którą niezapewnienie pacjentowi przyjętemu do szpitala psychiatrycznego i poddawanemu tam ewentualnie czynnościom leczniczym wbrew jego woli niezwłocznego rozstrzygnięcia o legalności tych działań czyni go nie podmiotem, ale przedmiotem czynności leczni-czych. W świetle przytoczonych wyżej tez trybunalskich, należy jednak przypomnieć, że argumentacja ta nie mogłaby stanowić samodzielnego zarzutu niekonstytucyjności, a słu-żyłaby jedynie wzmocnieniu argumentu o niezgodności omawianych przepisów u.o.z.p. z art. 41, 45, 78 i 17658. Warto przytoczyć w tym miejscu inny pogląd TK w przedmio-cie zastosowania art. 30: „im silniejszy jest związek danego prawa albo wolności z istotą godności człowieka, tym lepiej (skuteczniej) winno być ono chronione przez władze publiczne. Ochrona ta – co oczywiste – może być realizowana zarówno przez podejmo-wanie doraźnych czynności interwencyjnych przez organy władzy wykonawczej i podle-gły im aparat administracji rządowej, jak i np. przez konstruowanie przez ustawodawcę systemu prawnych gwarancji59”. Konieczność właściwego skonstruowania procedury sądowej w zakresie ochrony zdrowia psychicznego bardzo silnie wiąże się z problema-tyką ochrony godności człowieka. Zarówno pozbawienie człowieka wolności osobistej poprzez umieszczenie go w takim ośrodku, jak i poddanie go tam przymusowemu lecze-niu wkracza w sposób bardzo inwazyjny w autonomię pacjenta. Samo przebywanie w oto-czeniu pacjentów cierpiących na zaburzenia psychiczne, a także konieczność poddania się specyficznym regułom porządkowym może stanowić trudne doświadczenie zarówno dla chorej, jak i zdrowej osoby. Z kolei przymus zażywania środków leczniczych wpływają-cych na psychikę pacjenta stanowi jedno z najbardziej intensywnych interwencji w jego osobowość. Poza tym, że wspomniane leki mogą powodować niepożądane objawy soma-tyczne, wpływają przede wszystkim na procesy myślowe, czyli ingerują w świadomość stanowiącą istotę człowieczeństwa. Z uwagi na powyższe konieczność zagwarantowania ścisłego przestrzegania wszystkich gwarancji konstytucyjnych w omawianym postępowa-niu staje się szczególnie doniosła.

58 Należy jednak pamiętać, że zgodnie z przedstawionym wcześniej w tekście poglądem TK zarzut nie-zgodności skarżonej regulacji z art. 30 Konstytucji RP powinien być rozpatrzony na zasadzie wyjątku, jedynie wtedy, jeżeli ochrony jednostki nie można poszukiwać w innych przepisach konstytucyjnych. W przywołanym już wyroku z dnia 8 listopada 2001 r., sygn. P 6/01, TK rozpatrzył zarzut naruszenia art. 30 Konstytucji, pomimo stwierdzenia niekonstytucyjności przedmiotowej ustawy na gruncie innych przepisów konstytucyjnych, ponieważ „w pewnych sytuacjach pominięcie takich wzorców przy badaniu konstytucyjności kwestionowanego przepisu mogłoby być nieuzasadnione. Chodzi tu zwłaszcza o te sytu-acje, w których stwierdzenie naruszenia innych, niż wystarczające dla kontroli konstytucyjności, kwestiono-wanych przepisów, wzorców wskazuje na spójność zasad i norm konstytucji oraz koherencję chronionych przez konstytucję wartości”.59 Wyrok TK z dnia 30 października 2006 r., sygn. P 10/06.


7. Podsumowanie

Podsumowując powyższe rozważania, należy stwierdzić, że do czasu ewentualnej zmiany proceduralnych przepisów u.o.z.p. należy je stosować ze świadomością wątpliwo-ści konstytucyjnych, jakie mogą wzbudzać. Właściwe prowadzenie procedury przez sąd (tj. wydanie postanowienia tymczasowego, odpowiednie zarządzanie terminami w postępo-waniu) może zminimalizować, a nawet wyeliminować potencjalne zarzuty w tym zakresie.

Niezależnie od powyższego, możliwe jest formułowanie argumentacji przemawiającej za niezgodnością omawianej regulacji z art. 41, a także w konsekwencji z art. 47, 78, 176 i 30 Konstytucji przez to, że ustanawia ona zbyt długi termin na rozstrzygnięcie przez sąd o legalności przyjęcia do szpitala psychiatrycznego i ewentualnego poddania leczeniu wbrew woli pacjenta. W związku z powyższym de lege ferenda postulować należy jego skrócenie. Innym rozwiązaniem może być modyfikacja procedury w taki sposób, aby pacjentowi przy-sługiwało prawo do wszczęcia kontroli instancyjnej postanowienia tymczasowego. Znaczne odsunięcie w czasie rozstrzygnięcia sprawy głównej wzmacnia bowiem argumentację, zgod-nie z którą orzeczenie tymczasowe wydawane jest w autonomicznej „sprawie”, do której stosować należy konstytucyjne gwarancje prawa do sądu i instancyjności postępowania.

The admission to the psychiatric hospital and the administering of medical treatment against the patient’s will under the Act on mental

health protection. An outline of constitutional issues

S u m m a r y

This article aims to present the outline of constitutional issues relating to the procedure for admission to psychiatric hospital and administering of medical treatment against the patient’s will under the Act of 19 August 1994 on mental health protection. The deadlines for carrying out the judicial review of the detention legality established in the aforementioned statute seem to be excessively extended. Therefore, they may raise doubts as to their conformity to several constitutional provisions containing procedural guarantees of individuals, i.e. personal liberty, right to a fair trial (access to justice), right to appeal against first instance judgment as well as principle of two-instance judicial proceedings. The finding of an infringement of these rules may, as a consequence, result in a recognition of violation of constitutional substantive rules such as: right to decide on one’s personal life or right to protection of the human dignity. The present analysis is intended to indicate the direction of the required modifications of the dis-cussed regulation.

Anna Gawrysiak*

oDpowieDziAlność przebijAjącA – AmerykAńskie początki, niemiecki porząDek, polskie perspektywy

1. Wstęp

Wyłączenie odpowiedzialności majątkiem osobistym za zobowiązania spółki1 stanowi główną motywację przy wyborze spółki kapitałowej jako formy prowadzenia działalności gospodarczej. Wobec ograniczenia ryzyka wspólników do wartości wniesionych wkładów w razie upadłości spółki zachodzi niebezpieczeństwo pokrzywdzenia wierzycieli, którzy nie znajdą zaspokojenia w jej majątku. Ustawą nowelizującą z 2008 r.2 obniżono wartość minimalnego kapitału zakładowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: spółka z o.o.) z 50 000 złotych do 5000 złotych, co wywołało negatywną reakcję większości przed-stawicieli doktryny, wskazujących na charakter gwarancyjny kapitału zakładowego wobec wierzycieli spółki3. Przy takiej konstrukcji spółki z o.o. każda transakcja, o choćby minimal-nej szansie powodzenia, jest racjonalna gospodarczo, co skłania do podejmowania przez zarząd nadmiernego ryzyka4. Położenie akcentu na interesy wspólników z pominięciem skutecznej metody ochrony wierzycieli tych spółek skłania do przyjrzenia się konstruk-cji odpowiedzialności przebijającej5, teorii i praktyce jej stosowania na tle zagranicznych porządków prawnych oraz możliwości jej przyjmowania na gruncie prawa polskiego.

* Autorka jest studentką IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.1 Art. 151 § 4 KSH, art. 301 § 5 KSH.2 Ustawa z dnia 23 października 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2008 r., Nr 217, poz. 1381), zmieniająca art. 154 § 1 KSH z dniem 8 stycznia 2009 r. 3 P. Sobolewski, Środki prawne ochrony wierzycieli spółek kapitałowych, „Przegląd Prawa Handlowego”, nr 5/2011 r., s. 20–24; S. Sołtysiński, Minima kapitałowe w spółkach z o.o. nie powinny być tak drastycznie obniżone. Rozmowa z S. Sołtysińskim, „Gazeta Prawna” nr 86/2008; J. Okolski, M. Szyszka, Ocena najważniejszych zmian kodeksu spółek handlowych dokonanych nowelizacją z 23.10.2008 r., „Przegląd Prawa Handlowego” 2009/6, s. 4.4 P. Sobolewski, Środki prawne ochrony wierzycieli spółek kapitałowych, „Przegląd Prawa Handlowego” 5/2011 r., s. 22; A. Radwan, [w:] M. Cejmar (red.), J. Napierała, T, Sójka, Sens i nonsens kapitału – przyczynek do ekonomicznej analizy ustawowej ochrony wierzycieli spółek kapitałowych. Europejskie prawo spółek. Instytucje prawne dyrektywy kapitało-wej, t. II, Kraków 2005, s. 34. 5 W doktrynie można się spotkać z oznaczeniami: „korporacyjny welon” (por. A. Opalski, Prawo zgru-powań spółek, Warszawa 2012), „piercing the corporate veil”, „alter ego theory”, „instrumentalisty rule”, „disregarding the corporate entity” (pomijanie osobowości prawnej korporacji). W krajach Wspólnoty Bry-tyjskiej najczęściej używanym mianem jest „lifting the corporate veil”, zaś doktryna niemiecka posługuje się określeniem „Durchgriffshaftung”. Należy pamiętać również o tym, że wskazane pojęcia nie zawsze są użyte w sposób synonimiczny. Jak trafnie zwraca uwagę Jacek Kołacz, w sprawie Atlas Maritime Co. SA v. Avalon Maritime, Ltd (4 All ER 769, 1991) sąd australijski dokonał rozróżnienia między podnoszeniem „lifting” a przebijaniem „piercing” corporate veil, uznając za przebijanie zasłony korporacyjnej bezpo-średnie pociągnięcie wspólników do odpowiedzialności, zaś jako jej unoszenie wskazując krąg sytuacji,

odPowiedzialność Przebijająca – amerykańSkie Początki, niemiecki Porządek... 71

2. Krótkonatematgenezy

Korzeni omawianej koncepcji doszukać się można w angielskiej doktrynie oraz XVII-wiecz-nym orzecznictwie sądów angielskich, aczkolwiek do jej prawdziwego rozwoju doszło dopiero na gruncie prawa amerykańskiego6. Termin piercing the corporate veil został po raz pierwszy użyty w 1912 r. przez prof. M. Wormsera7. Z początku dla skutecznego pociągnięcia do odpowie-dzialności wspólników wymagano zajścia pewnego rodzaju oszustwa (fraud)8. Na tle spraw: Simmons Creek Coal Company v. Doran9 oraz J. J. McCaskill Co. vs. U.S. rozszerzono odpo-wiedzialność wspólników na sprawy spoza tego zakresu. W sprawie U.S. vs. Milwaukee Refri-gerator Transit Co.10 sąd doprecyzował rodzaj czynu bezprawnego, który mógłby pozwolić na zastosowanie konstrukcji odpowiedzialności przebijającej: „kiedy pojęcie osobowości prawnej jest nadużywane w celu naruszenia interesu publicznego, uzasadnienia niesłuszności, ochrony oszustwa bądź przestępstwa, spółka będzie uznawana przez prawo za związek osób”.

Podczas gdy początkowo koncentrowano się na przesłance wyrządzenia szkody, dok-tryna w latach trzydziestych ewoluowała w kierunku analizy triangulacyjnego stosunku łączącego spółkę, wspólników oraz powoda, ku czemu istotnie przyczyniła się publikacja Frederica Powella z 1931 r. Na podstawie jego eseju za elementy przedmiotowo istotne dla uchylenia „zasłony korporacyjnej” uznano kumulatywne zajście trzech czynników (tzw. test Powella):

– spółka jest jedynie narzędziem w rękach wspólników,– wspólnicy sprawują kontrolę nad spółką w taki sposób, aby wyrządzić szkodę osobie

trzeciej,– odmowa nieuznania spółki za odrębną od wspólników osobę prawną prowadziłaby do

wyrządzenia osobie trzeciej nieuzasadnionej szkody11.Co ciekawe, pomimo możliwości sądowego ustalenia bezpośredniej odpowiedzialno-

ści wspólników za zobowiązania spółki, par. 303c Uniform Limited Liability Company Act12 przewiduje również sytuację, w której udziałowcy dobrowolnie zrzekną się przywilejów pły-nących z ich ograniczonej odpowiedzialności. Warunkiem ku temu jest zawarcie odpowied-nich postanowień w tzw. articles of organisation, będących odpowiednikiem umowy spółki oraz wyrażona w formie pisemnej zgoda konkretnego wspólnika.

w których pomija się osobowość prawną spółki, a konkretne zdarzenie prawne odnosi skutek bezpośrednio wobec wspólników. 6 J. Kołacz, Piercing the corporate veil – odpowiedź na nadużycie formy prawnej spółki? (cz. I), „Prawo spółek” 5/2009, s. 14 i nast. 7 M. Wormser, Piercing the Veil of Corporate Entity, „Columbia Law Review”, Nr 12/1912, s. 496–512. 8 M. Rudorfer, Piercing the corporate veil. A sound concept, GRIN Verlag, München 2006, s. 3. 9 Simmons Creek Coal Company v. Doran, United States Reports, Vol. 142/1892, p. 417; J. J. McCaskill Co. vs. United States, United States Reports Vol. 216/1910, s. 504.10 Sprawa U. S. vs. Milawuakee Refrigerator Transit, United States Reports Vol. 373/1905, s. 405.11 F. J. Powell, Parent and subsidiary corporations: liability of a parent corporation for obligations of the subsidiary, Chicago 1931, s. 9.12 Uniform Limited Liability Company Act (19.06.1996), Uniform Law Comissionhttp://www.uniformlaws.org/shared/docs/limited%20liability%20company/ullca96.pdf


Orzecznictwo oraz poglądy wyrażone w doktrynie, ukształtowane w Stanach Zjedno-czonych w pierwszej połowie XX wieku legły u podstaw współczesnej koncepcji piercing the corporate veil, będąc punktem wsparcia dla orzecznictwa innych państw, w tym również państw systemów civil law.

3. „Durchgriffshaftung”wprawieniemieckim

3.1. Podstawa prawna

Ze względu na znaczne podobieństwo między polską konstrukcją spółki z ograniczoną odpowiedzialnością a niemiecką Gesellschaft mit beschränkten Haftung (dalej: GmbH) zasadne wydaje się zbadanie teorii oraz praktyki funkcjonowania odpowiedzialności przebijającej (niem. Durchgriffshaftung) w ramach porządku prawnego RFN.

Wspólnicy niemieckiej GmbH, tak jak wspólnicy polskiej spółki z o. o. oraz spółki akcyj-nej co do zasady nie odpowiadają za zobowiązania spółki13. Wbrew tej regule konstrukcja Durchgriffshaftung zezwala na zniesienie ścisłego rozgraniczenia między odpowiedzialnością spółki za zaciągnięte w jej imieniu zobowiązania a ograniczeniem odpowiedzialności oso-bistej wspólników14. Odpowiedzialność przebijająca oznacza, że wierzyciele spółki nie będą ograniczeni do majątku własnego spółki, lecz będą mogli skutecznie kierować swoje rosz-czenia również przeciwko jej udziałowcom – zarówno osobom fizycznym, jak i prawnym15. Ostatecznie Durchgriffshaftung nie jest niczym innym, jak zaprzeczeniem możliwości powołania się na przywilej ograniczonej odpowiedzialności przez sądy na podstawie szczególnych oko-liczności występujących na tle konkretnych przypadków16. Durchgriffshaftung nie dotyczy jednak wszystkich wspólników GmbH. Pociągnięci do osobistej, nieograniczonej odpowiedzialności mogą zostać jedynie wspólnicy niewyłączeni od prowadzenia spraw spółki17.

13 Por. 13 II Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung z dnia 20 kwietnia 1892, Reichsgesetzblatt 1892, Nr 24, s. 477–499 ze zm. (dalej: GmbHG). Należy zauważyć, że GmbHG należy rozumieć jako lex specialis wobec ustawy Handelsgesetzbuch z dnia 10 maja 1897, Reichsgesetzblatt 1897, Nr 23, s. 219–436 ze zm., w której znajdują się ogólne regulacje prawa spółek. 14 Por. R. Serick, Rechtsform und Realtität juristischer Personen. Ein rechtvergleichender Beitrag zur Frage des Durchgriffs auf die Person oder Gegenstände hinter der juristische Person, Berlin–Tübingen 1955.; W. Müller- -Freienfels, Zum Lehre vom sogenannten „Durchgriff“ bei juristischen Personen im Privatrecht , „Archiv für die civilis-tische Praxis”, 1957; U. Drobnig, Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschafen , Frankfurt/Main: Alfred Metzner 1959; U. Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, Athenäum-Verlag, 1970, s. 400 i nast.; E. Schanze, Einmanngesellschaft und Durchgriffshaftung als Konzeptionalisierungsprobleme gesellschaftsrechtlicher Zurechnung, Frank-furt am Main: Metzner, 1975; H. Wiedemann, Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen, Wertpapier – Mitteilungen, 1975, s. 18 i nast.; zasadniczo także: H. Wiedemann [w: ] M. Lutter, H. Kollhosser, W. Tru-sen (red.), Beschränkte und unbeschränkte Kommanditistenhaftung, Festschrift für Johannes Bärmann, C.H.Beck, München 1975, s. 1038 i nast. 15 Tak twierdzi również M. Lutter (M. Lutter, Die zivilrechtliche Haftung in der Unternehmensgruppe, „Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht”, ZGR–Berlin : de Gruyter Recht, 1982, s. 248).16 Ciekawie na tym tle rysuje się amerykańskie prawo spółek, w którym ogólna instytucja piercing the corpo-rate veil odgrywa rolę jednego z najważniejszych instrumentów ochrony wierzycieli spółek powiązanych.17 Bundesgreichtshof (dalej jako: BGH), orzeczenie z dnia 13 kwietnia1994, Az: II ZR 16/93, NJW 1994, s. 1801.

http://de.wikipedia.org/wiki/Archiv_f%C3%BCr_die_civilistische_Praxis



Będąc tylko i wyłącznie tworem judykatury oraz doktryny, Durchgriffshaftung nie znajduje jednak oparcia w regulacji ustawowej, co wywołuje liczne spory wokół podstaw prawnych jej stosowania. Najczęściej wskazuje się na: Missbrauchslehre (teorię nadużycia praw)18. Osobowość prawna spółki kapitałowej może być respektowana jedynie w zakresie, w jakim jest ona wyko-rzystywana zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym19. Należy zauważyć, że kluczowa dla niemieckiego prawa prywatnego zasada Treu und Glauben20, na którą w takich przypadkach powołują się niemieckie sądy, w swoich głównych założeniach jest ukształtowana analogicznie do dobrej wiary powoływanej w treści art. 5 polskiego Kodeksu cywilnego.

W wyroku Izby Cywilnej z 26 listopada 1957 r.21 Bundesgerichtshof22 opowiedział się za koncepcją subiektywną, wskazując na to, iż aby uznać zachowanie udziałowca wobec wie-rzyciela spółki za sprzeczne z dobrą wiarą bądź z zasadami współżycia społecznego, należy udowodnić mu zamiar pokrzywdzenia wierzyciela. Złej wiary nie należy domniemywać.

1) Normanwendung. Ograniczenie odpowiedzialności wspólników musi za każdym razem wynikać z wykładni § 13 GmbHG dokonywanej w kontekście odpowiedzi na pytanie, czy w konkretnym przypadku spółka działała jako samodzielny podmiot praw i obowiązków.

2) Vorsätzliche Sittenwidrige Schädigung- Bundesgerichtshof skłania się ku temu, aby jak najszerzej interpretować przesłanki stosowania § 826 BGB. W przypadku gdy doszło do wyrzą-dzenia wierzycielowi szkody, przepis ten stanowi najczęściej wskazywaną w orzecznic-twie podstawę prawną.

3.2. Typowe przypadki zastosowania

Większość przedstawicieli doktryny uznaje, że konstrukcja Durchgriffshaftung ma ugrun-towaną pozycję w prawie spółek, jednak przesłanki do jej stosowania są w konkretnych przypadkach wciąż sporne. W praktyce doszło do wyodrębnienia kilku typowych stanów faktycznych uzasadniających uchylenie „zasłony korporacyjnej”.

3.2.1.Vermögensvermischung(„zespoleniemajątków”)23

Upraszczając mocno stan faktyczny, do przypadku zespolenia majątków dochodzi w wyniku na tyle chaotycznego prowadzenia księgowości, że nie jest możliwe jednoznaczne przyporządkowanie ani określenie zobowiązań zaciągniętych przez spółkę lub jej wspól-nika. W szczególności dotyczy to sytuacji, w której wierzyciel przy zachowaniu normalnej

18 Orzeczenie opublikowane w: Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (dalej jako: BGHZ): orzeczenie BGH z dnia 29 listopada 1956 r., II ZR 156/55 (BGHZ 22, 226); orzeczenie BGH z dnia 14 lutego 1959 r., II ZR 187/57 (BGHZ 31,258), orzeczenie BGH z dnia 4 lipca 1961, VI ZR 84/60, WM 1961, s. 1103.19 Orzeczenie BGH z dnia 30 stycznia 1956 r., II ZR 168/54 (BGHZ 20, 4).20 § 242 BGB.21 Orzeczenie BGH z dnia 26 listopada 1957, VIII ZR 301/56 (WM 1958, s. 464).22 Bundesgerichtshof (Federalny Trybunał Sprawiedliwości) jest najwyższą instancją sądownictwa karne-go i cywilnego w Republice Federalnej Niemiec. 23 OLG Karlsruhe DR 1943, 811; zob. również: OLG Nürnberg WM 1955, s. 1566;

https://www.jurion.de/de/document/show/0:3614222,0/0:500093?q=Az%20VIII%20ZR%20298/75&sort=1


staranności mógł przypuszczać, że wspólnicy odpowiadają za zaciągnięte zobowiązanie osobiście24. BGH stawia jednak w tym przypadku dodatkowe wymaganie braku możliwości przypisania poszczególnych składników majątku spółce. Dlatego istotne jest, aby w ramach prowadzonej księgowości, wspólnicy GmbH nie korzystali z konta firmowego przy prowa-dzeniu własnych rachunków bankowych.

Problematykę obrazuje argumentacja BGH w wyroku z 13 kwietnia 1994 r.25, w którym sąd wypowiedział się na temat przesłanek, przy których stwierdzeniu, wobec zupełnego zespole-nia majątków, wspólnicy GmbH mogą odpowiadać swoim majątkiem osobistym. Powołując się na ustaloną linię orzeczniczą26, osobistą odpowiedzialność pozwanego jako wspólnika GmbH za zobowiązania spółki można brać pod uwagę wtedy, kiedy rozgraniczenie między majątkiem osobistym wspólnika oraz majątkiem spółki na skutek niestarannego prowadzenia księgowości lub z innej przyczyny byłoby do tego stopnia niewyraźne, że przepisy o utrzymywaniu kapi-tału zakładowego w odpowiedniej wysokości27, którego minimalny wymiar jest konieczny do ograniczenia odpowiedzialności do majątku spółki, nie mogłyby znaleźć zastosowania. Durch-griffshaftung dotknie jednak tylko i wyłącznie tego wspólnika, który ze względu na zakres swoich uprawnień w konkretnej spółce jest odpowiedzialny za stan złączenia majątków. Nie dotyczy to wspólnika wyłączonego lub pozbawionego prawa do prowadzenia spraw spółki28. Wspól-nicy mniejszościowi zostaną pociągnięci do odpowiedzialności jedynie w przypadku, gdy wobec szczególnych faktycznych lub prawnych okoliczności mogą w znaczny sposób wpływać na działalność przedsiębiorcy. Dojdzie do tego w przypadku, gdy wspólnikowi mniejszościowemu faktycznie przysługuje większość udziałów, ponieważ inni wspólnicy są jego powiernikami albo praktyka wskazuje na to, że na zgromadzeniu wspólników może on zawsze liczyć na wsparcie innych udziałowców, z którymi łącznie dysponuje większością głosów29.

3.2.2.Stosunekdominacji

Możliwa jest sytuacja, w której dominujący w ramach grupy kapitałowej przedsiębiorca wykorzysta spółkę zależną do realizacji swoich prywatnych przedsięwzięć30. Jak twierdzi znany niemiecki prawnik, profesor Uniwersytetu w Kolonii, Herbert Wiedemann31 działalność

24 Orzeczenie BGH z dnia 4 maja 1977, Az VIII ZR 298/75, NJW 1977, s. 2163.25 Orzeczenie BGH z dnia 13 kwietnia 1994, Az.: II ZR 16/93, NJW 1994, s. 1801.26 Orzeczenie BGH z dnia 16 września 1985 r., II ZR 275/84 (BGHZ 95, 330, 330f), Orzeczenie BGH z dnia 12 listopada 1984 r., II ZR 250/83, ZIP 1985, s. 29–30.27 § 13 Abs. II GmbHG.28 U. Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, Athenäum Verlag, 1970, s. 411; W. Stimpel, Bilanz- und Konzernrecht. Festschrift für Reinhard Goerdeler, Düsseldorf 1987, s. 601, 612.29 Por. orzeczenie BGH z dnia 28 kwietnia 1980 r., II ZR 254/78 (BGHZ 77, 94, 105f); orzeczenie BGH z dnia 16 lutego 1981 r., II ZR 168/79 (BGHZ 80, 69); orzeczenie BGH z dnia 16 grudnia 1991 r., II ZR 294/90 (ZIP 1992, s. 242); orzeczenie BGH z dnia 29 marca 1993 r., II ZR 265/91 (ZIP 1993, s. 589, 591).30 Szerzej na ten temat: H. Wiedemann, Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen, „Wertpapiermit-teilungen-Sonderbeilage” Nr 4/1975, s. 2031 H. Wiedemann, Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen, „Wertpapiermitteilungen-Sonderbeila-ge” Nr 4/1975, s. 11.


spółki zależnej jest zazwyczaj ściślej związana z interesami spółki dominującej niż w warun-kach, jakie ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Taki stan rzeczy nie zawsze uzasadnia jednak ustalenia wprost bezpośredniej odpowiedzialności wspólników spółki matki wobec wierzycieli. W literaturze32 oraz orzecznictwie33 dominuje stanowisko, że podporządkowanie przedsiębiorcy w ramach jednego koncernu nie narusza zasadniczo jego osobowości praw-nej dopóty, dopóki nie dojdzie do pełnej integracji finansowej, organizacyjnej i gospodarczej spółki kapitałowej (tzw. Organschaft)34. Takie ukształtowanie powiązań między spółkami pro-wadzi do uchylenia zasłony korporacyjnej w prawie podatkowym35, aczkolwiek przy docho-dzeniu prywatnoprawnych roszczeń nie odgrywa aż tak istotnej roli36.

3.2.3.Unterkapitalisierung(niedokapitalizowanie)

Istota problemu niedokapitalizowania sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy i pod jakimi warunkami zachodząca dysproporcja między zakresem działalności spółki oraz wielko-ścią zgromadzonego przez nią kapitału uzasadnia uchylenie „korporacyjnej zasłony”37.

Mimo tego że w orzeczeniu wzorcowym izby cywilnej Federalnego Trybunału Sprawie-dliwości38 sąd orzekł o braku możliwości zastosowania odpowiedzialności przebijającej w ana-lizowanym stanie faktycznym, wyrok ten jest istotny ze względu na argumentację w nim przed-stawioną. Wobec tego, że niemożliwym jest ustalenie kapitału własnego, adekwatnego do zakresu prowadzonej działalności, jedynie kwalifikowana (niebudząca wątpliwości i skrajna) postać niedokapitalizowania może uzasadniać orzeczenie o nieograniczonej odpowiedzial-ności wspólników39. Jako modelowy przykład takiej sytuacji podaje się spółkę prowadzącą fabrykę samolotów, której kapitał zakładowy wynosi 50 000 niemieckich marek40.

Okoliczność, że GmbH, której jedyny udziałowiec jest osobą prawną, wyposażona jest w minimalny kapitał zakładowy, którego wartość jest nieadekwatna do jego określo-nych w statucie celów, uzasadnia dochodzenie roszczeń z majątku jej jedynego wspólnika, kiedy GmbH jest finansowo, gospodarczo oraz organizacyjnie całkowicie włączona w jego

32 H. Rasch, Deutsches Konzernrecht, wyd. 5. Köln–Berlin–Bonn–München 1974, s. 236–238; O. Kuhn, Stroh-manngründungen bei Kapitalgesellschaften, Tübingen: Mohr, 1964 r., s. 213, 214; R. Serick, Durchgriffsprobleme bei Vertragsstörungen, „Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe” Nr 42/1952, s. 10.33 Orzeczenie BGH z dnia 8 grudnia 1954 r., II ZR 291/53 (BGHZ 15, 382).34 Orzeczenie BGH z dnia 29 listopada 1956 r., II ZR 156/55 (BGHZ 22, 226); por. V. Emmerich, J. Son-nenschein, Konzernrecht, C.H.Beck, 1973, s. 15. 35 § 2 Abs. 2 Nr 2 UStG.36 Orzeczenie BGH z dnia 7 listopada 1957 r., II CR 280/55 (BGHZ 26, 31). 37 Interesująca jest propozycja Michaela Lehmanna (M. Lehmann, Schranken der beschränkten Haftung zur ökonomischen Legitimation des Durchgriffs bei der GmbH, Die GmbH-Rundschau 1992, s. 206), który uważa za wskazane uzupełnienie § 13 ust. 2 GmbHG przez stwierdzenie, że ograniczenie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki jest możliwe jedynie w przypadku, gdy „spółka została wyposażona w kapitał odpowiedni wobec ryzyka zachodzącego w podejmowanej przez nią działalności”. 38 Orzeczenie BGH w sprawie Fertighaus z dnia 4 maja 1977 r., VII ZR 298/75 (BGHZ 68, 312). 39 A. Castoiu, Durchgriffshaftung für Existenzvernichtung, GRIN Verlag, 2008, s. 14.40 Przykład zaczerpnięty z: A. Kraft, P. Kreutz, Gesellschaftsrecht, Luchterhand Verlag GmbH, 2000, s. 52 Obecnie wskazana kwota jest równa około 25 000 euro.

https://www.jurion.de/de/document/show/0:140830,6/0:500093?q=Az%20VIII%20ZR%20298/75&sort=1


prywatną działalność. W wyroku z 4 maja 1977 r.41 Bundesgerichtshof analizował sytuację, w któ-rej pozwany powoływał się na prawną samodzielność przedsiębiorstwa-dłużnika. Sąd zwrócił uwagę na to, że pozwany tak naprawdę nigdy nie dopuścił do usamodzielnienia się wskazanej spółki, która byłaby zdolna do ponoszenia odpowiedzialności za swoje własne zobowiązania. Zależność od spółki matki była tak silna, że mogłaby zostać uznana za jedynie organizacyj-nie wydzieloną cześć przedsiębiorstwa prowadzonego przez pozwanego. Całkowita zależność ekonomiczna od spółki matki przejawiała się w braku wystarczającego kapitału własnego oraz w majątkowym, personalnym oraz funkcjonalnym zespoleniu spółek. Ze względu na to, że spółka zależna na niewielką skalę przez 1/12 roku kalendarzowego była w stanie prowadzić działalność gospodarczą, sąd nie ustalił odpowiedzialności przebijającej udziałowca.

Wyrok ten obrazuje typową dla niemieckiej praktyki orzeczniczej ostrożność w odcho-dzeniu od ogólnych zasad odpowiedzialności. Przede wszystkim istotne jest podkreślenie wyjątkowego charakteru Durchgriffshaftung. Do kanonu42 weszło stwierdzenie Federalnego Trybunału Sprawiedliwości: „od formy osoby prawnej nie należy odchodzić ani w spo-sób lekkomyślny, ani bezgraniczny”43. W obowiązującym prawie nie istnieje instytucja Durchgriffshaftung44.

Praktyka wykazuje, że w omawianym stanie faktycznym pojawiają się często problemy z przeprowadzeniem dowodów, ponieważ ciężar dowodu spoczywa na powodzie.

3.2.4.ExistenzvernichtenderEingriff(nadmiernaingerencja)

Do ingerencji, która niweczy byt spółki, dochodzi w przypadku, gdy wspólnik w zamia-rze umyślnym pokrzywdzenia wierzyciela, wycofa aktywa z majątku spółki w taki sposób, że GmbH nie będzie w stanie spłacić swoich zobowiązań, doprowadzając ją tym samym do stanu upadłości. Ten rodzaj odpowiedzialności uzasadniony jest brakiem staranności wspól-ników o zachowanie wypłacalności spółki. Stanowisko takie spotkało się z krytyką doktryny, wskazującej na wadliwość konstruowania odpowiedzialności na zasadzie słuszności.

W fundamentalnym orzeczeniu z 2001 r. podjętym w sprawie Bremer Vulkan AG45 sąd orzekł, że w takim przypadku zastosowanie czystej konstrukcji prawnej GmbH wraz z ogra-niczeniem odpowiedzialności byłoby nadużyciem prawa46. Wspólnicy będą odpowiadać oso-biście i bezpośrednio wobec wierzycieli spółki za jej zobowiązania. W takiej sytuacji nie jest

41 Orzeczenie BGH z dnia 4 maja 1977 r., VIII ZR 298/75 (BGHZ 68, 312) – Fertighaus.42 Jak twierdzi: W. Flume, Die juristische Person, „Archiv für die civilistische Praxis”, 1985, s. 66, 77.43 Por. orzeczenie BGH z dnia 7 listopada 1957 r., II ZR 280/55 (BGHZ 26, 37); orzeczenie BGH z dnia 5 listopada 1980 r., VIII ZR 230/79 (BGHZ 78, 333).44 Wyraźnie przeciwko istnieniu ogólnej instytucji prawnej Durchgriffshaftung wypowiadają się: K. Schmidt, Gleichordnung im Konzern: terra incognita?, „Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschafts-recht”, Nr 155/1991, s. 439.45 Orzeczenie BGH w sprawie Bremer Vulkan AG z dnia 17 września 2001 r., II ZR 178, 99 (BGHZ 149, 10). Następujące po nim orzeczenia (m.in. orzeczenie BGH z dnia 25 lutego 2002 r., II ZR 196/00, (BGHZ 150, 61) powtórzyły stanowisko sądu w sprawie Bremer Vulkan.46 Wspólnikom działającym w sprzeczności z zasadą Treu und Glauben (§ 242 BGB) nie przysługuje już przywilej ograniczenia odpowiedzialności.



wystarczające ogłoszenie upadłości spółki, lecz stan niemożności spłacenia długów47. W swo-ich kolejnych orzeczeniach BGH rozszerzył odpowiedzialność osobistą wspólników również na wspólników pośrednich, jeśli mają dominujący wpływ na działalność GmbH48.

Wyrokiem z 16 lipca 2007 r. (Trihotel) 49 BGH utrzymał wprawdzie wspomnianą kon-strukcję prawną, opierając ją jednak na innej podstawie prawnej oraz uznając za szcze-gólny przypadek stosowania § 826 BGB50. W ten sposób odpowiedzialność do tej pory bez winy została powiązana z przesłankami z § 826 BGB, do których należą: umyślność wyrządzenia osobie trzeciej szkody oraz zachowanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Na skutek tego wyroku wierzyciel występujący z roszczeniem będzie zmu-szony udowodnić zamiar oraz winę wspólnika, co w praktyce może stwarzać liczne trud-ności. Poza tym wspólnik odpowie bezpośrednio jedynie w stosunkach wewnętrznych. Niedopuszczalne jest dochodzenie przez wierzyciela bezpośrednio od wspólnika zasą-dzenia odszkodowania. Zamiast tego muszą oni wytoczyć roszczenie wyrównawcze (Aus-gleichsanspruch) przeciwko GmbH, otrzymując, w razie wygrania sprawy, udział w sumie pozostałej po przeprowadzeniu likwidacji. Zatem, o ile wspólnicy uzyskali na skutek tego wyroku względną stabilizację swojej pozycji, o tyle uprawnienia wierzycieli uległy znacz-nemu zmniejszeniu. Szczególną korzyścią płynącą z orzeczenia jest fakt, że w przeci-wieństwie do modelu odpowiedzialności na podstawie prawa spółek, odpowiedzialność deliktowa będzie miała zastosowanie również do angielskich spółek „Limited ”.

4. Odpowiedzialnośćprzebijającaapolskiporządekprawny

W przeciwieństwie do doktryny niemieckiej oraz amerykańskiej zagadnienie dopusz-czalności stosowania konstrukcji odpowiedzialności przebijającej na gruncie prawa polskiego wzbudza wciąż wiele kontrowersji. Taka możliwość jest rozważana w stosunku do wspólni-ków spółek kapitałowych, aczkolwiek w przypadku jej akceptacji niesłusznym wydawałoby się różnicowanie ochrony wierzycieli spółek kapitałowych oraz spółek komandytowo-akcyjnych i komandytowych51. Wszakże, jak podnosi dr Tomasz Targosz52, istota problemu jest ta sama: w obu przypadkach rozgraniczamy sferę działania wspólnika oraz spółki.

Inaczej niż w państwach systemu common law, pominięcie osobowości prawnej w polskim prawie nie mogłoby mieć miejsca na zasadzie equity – słuszności. Specyfika amerykańskiego systemu prawa uniemożliwia zastosowanie piercing the corporate veil poprzez bezpośrednią

47 P. Bruns, Existenz- und Glaubigerschutz in der GmbH- und das Vulkan-Konzept, „Wertpapier Mitteilungen” Nr 17/2003, s. 820. 48 Orzeczenie BGH z dnia 13 grudnia 2004, II ZR 206/02 (ZIP 2005, 117).49 Orzeczenie BGH z dnia 16 lipca 2007 r., II ZR 3/04 (BGHZ 173, 246).50

51 Co do zasady odpowiedzialność komandytariusza za zobowiązania spółki jest ograniczona do wysoko-ści sumy komandytowej (art. 111 oraz art. 112 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych). Szerzej na temat wyjątkowej odpowiedzialności komandytariusza: M. Spyra, [w:] Włodyka (red.) et al., System Prawa Handlowego, t. 2, wyd.2, Warszawa 2012, s. 602 i nast. Za nieograniczaniem możliwości jej stosowania do osób prawnych wypowiedział się również niemiecki ekspert z zakresu prawa handlowego K. Schmidt (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, Köln–Berlin–Bonn– München, 1997, s. 227).52 T. Targosz, Nadużycie osobowości prawnej, Kraków 2004, s. 138.


transpozycję jego rozwiązań, zatem należałoby zastanowić się nad możliwością jej stosowa-nia w oparciu o funkcjonalne odpowiedniki. Z pewnością pewną ich namiastką jest odpo-wiedzialność członków zarządu z art. 299 k.s.h. oraz art. 116 i 116a Ordynacji podatkowej53, a także możliwość dochodzenia roszczeń od osób uprawnionych do reprezentacji spółki oraz niektórych innych osób na podstawie art. 21 ust. 3 pr. up. napr.54.

Kilkanaście lat temu na tle nowelizacji ustawy o zobowiązaniach podatkowych55 koncepcja piercing the corporate veil stała się pośrednio przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego56. W ustawie o zobowiązaniach podatkowych wprowadzono postano-wienia zmieniające istotę spółki z o.o. oraz spółki komandytowej ustaloną w Kodeksie handlowym przez wprowadzenie odpowiedzialności całym swoim majątkiem komandyta-riusza i wspólnika spółki z o.o. za zobowiązania spółki z tytułu podatków w takiej części, w jakiej mają prawo uczestniczyć w podziale zysku. Z wnioskiem do Trybunału wystąpił Rzecznik Praw Obywatelskich, podnosząc m.in. zarzut wprowadzania regulacji stojących w oczywistej sprzeczności z istotą wymienionych spółek. TK potwierdził skutek wpro-wadzonej nowelizacji w postaci zerwania z dotychczasową, wynikającą z Kodeksu handlo-wego, zasadą, iż komandytariusz i wspólnik spółki z o.o. nie ponoszą z majątku własnego odpowiedzialności za zobowiązania swych spółek. Zauważył jednak, że do zerwania z zasadą ograniczonej odpowiedzialności wspólnika doszło wyłącznie w zakresie ograni-czonym przedmiotowo do zobowiązań podatkowych spółki oraz ograniczonym ilościowo – w takiej części, w jakiej mają prawo uczestniczyć w podziale zysku. Trybunał uznał, że „istotą spółek kapitałowych jest zapewnienie uczestnikom tych spółek bezpieczeństwa w zakresie ich majątku osobistego wobec ryzyka wynikającego z działalności gospodar-czej, takiego jak np. niewypłacalność bądź nierzetelność innych uczestników tego obrotu. Jednakże państwowych władz finansowych nie można traktować tak jak innych uczestni-ków obrotu gospodarczego, a obowiązków podatkowych nie można traktować jako ele-mentu ryzyka gospodarczego”57. Regulacji podobnej do tej, która była przedmiotem cyto-wanego orzeczenia brakuje w obecnie obowiązującej ustawie – Ordynacja podatkowa. De lege lata należy zatem przyjąć, że jedyną podstawą prawną, pozwalającą na pominięcie

53 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r., Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U z 2012 r., poz. 749).54 Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r., Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jednolity: Dz.U z 2012 r., poz. 1112). Analogiczne regulacje zawierał art. 5 § 3 poprzedniej ustawy (rozporządzenie Prezydenta Rzeczy-pospolitej z dnia 24 października 1934 r. – Prawo upadłościowe, Dz.U. z 1991 r., Nr 118, poz. 512).55 Konkretnie sprawa dotyczyła zgodności z Konstytucją RP art. 6 pkt 2 i art. 17 pkt 5 ustawy z dnia 6 mar-ca 1993 r. o zmianie niektórych ustaw regulujących zasady opodatkowania oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 28, poz. 127) zmieniających treść art. 47 ustawy z dnia 19 grudnia 1980 r. o zobowiązaniach podatkowych (Dz.U. Nr 27, poz. 1112 ze zm.).56 Orzeczenie TK z 18 października 1994 r., K 2/94 (Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego 1994, nr 2, poz. 36) oddalające wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich. Orzeczenie to stało się przedmiotem rozważań na temat wprowadzenia w Polsce zasady piercing the corporate veil w glosie Grzegorza Gałka (G. Gałek, Glosa do orzeczenia TK z dnia 18 października 1994 r., K 2/94, „Państwo i Prawo” nr 1995/8, s. 106). 57 Nie wszyscy sędziowie w składzie orzekającym podzielili to stanowisko. Por. zdanie odrębne Sędziego TK Ferdynanda Rymarza do orzeczenia TK z 18 października 1994 r., K 2/94 (Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego 1994, nr 2, poz. 36).


osobowości prawnej spółki jest art. 5 k.c.58. Abstrahując od regulacji krajowych, istotne w tej kwestii jest również stanowisko prawodawcy unijnego. W wyroku z 21 października 2010 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: TSUE) w sprawie Idryma Typou AE v. Ypourgos Typou Kai Meson Maziks59 po raz pierwszy odniósł się do możliwo-ści zastosowania przez Państwa Członkowskie piercing the corporate veil. Analiza uzasadnienia Dyrektywy 68/151/EWG60 przy przyjęciu wykładni literalnej mogła prowadzić do wniosku o niedopuszczalności stosowania tej konstrukcji („koordynacja przepisów prawa krajowego dotyczących jawności, ważności zobowiązań spółek oraz ich nieważności ma szczególne znaczenie, głównie w celu zapewnienia ochrony interesów osób trzecich; w odniesieniu do takich spółek i w tych dziedzinach przepisy prawa wspólnotowego muszą zostać przyjęte równocześnie, gdyż jedyną gwarancją wobec osób trzecich są aktywa spółki”[podkre-ślenie: A.G.]). TSUE był jednak zdania, że prawo unijne nie określa, czym jest spółka, ani nie możemy z brzmienia motywów Dyrektywy wywodzić żadnej zasady ogólnej mającej zastosowanie do prawa spółek. W sprawie będącej przedmiotem analizy Trybunał stwier-dził, że wykładnia celu Dyrektywy nie narzuca reguły, wedle której akcjonariusz nie może nigdy odpowiadać za grzywnę nałożoną na spółkę. Taka interpretacja pozostaje aktualna na tle obecnie obowiązującej Dyrektywy 2009/101/WE61, która nie powtarza już twierdzeń na temat jedynej gwarancji ochrony wierzycieli, jakim jest majątek spółki. Oznacza to akcepta-cję porządków prawnych, dopuszczających wyjątki od tej zasady. Nie można jednak stwier-dzić, że taka regulacja nigdy nie będzie sprzeczna z prawem unijnym. W swojej glosie do wyroku, A. Popłonkowska-Dębińska62 zwraca uwagę na możliwość uznania prawa Państw Członkowskich przyzwalającego na piercing the corporate veil za niezgodne z unijnym zakazem ograniczania swobody przedsiębiorczości63. Pomimo braku gwarancji nieodpowiedzialno-

58 W swoim artykule A. Szumański (A. Szumański, Wpływ uczestnictwa spółki kapitałowej w grupie spółek na związanie zapisem na sąd polubowny dokonanym przez inną spółkę z grupy, „Przegląd Prawa Handlowego” nr 2008/5, s. 44 i nast.) autor twierdzi, że również w przypadku, gdy spółka dominująca faktycznie nego-cjuje i wykonuje umowę podpisaną przez jej spółkę zależną, o ile takie zachowanie w sposób świadomy prowadzi do stanu konfuzji, możliwe jest zastosowanie art. 5 KC dla związania zapisem na sąd polubowny spółki uczestniczącej w grupie, która nie jest objęta umową o arbitraż. Do przesłanek zastosowania dok-tryny piercing the corporate veil należy m.in. posiadanie przez spółkę dominującą pakietu kontrolnego oraz „ucieczka spółki dominującej w niezależność prawną od spółki zależnej”.59 Wyrok TSUE z 21 października 2010 r. Idryma Typou AE v. Ypourgos Typou Kai Meson Maziks, C-81/09 (w trybie prejudycjalnym).60 Pierwsza Dyrektywa Rady nr 68/151/EWG z dnia 9 marca 1968 roku (Dz.Urz. WE L 65 z 14.03.1968 r., s. 8–12) zmierzająca do skoordynowania, w celu uzyskania ich równorzędności, gwarancji, jakie są wyma-gane w Państwach Członkowskich od spółek zgodnie z artykułem 58 drugi ustęp Traktatu, a to w celu ochrony interesów zarówno udziałowców, jak i osób trzecich.61 Dyrektywa 2009/101/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 września 2009 r. w sprawie ko-ordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 48 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspól-ników, jak i osób trzecich (Dz.Urz. UE L 258 z 1.10.2010 r., s. 11).62 A. Popłonkowska-Dębińska, Glosa do wyroku TS z dnia 21 października 2010 r., C-81/09, Glosa nr 3/2012. 63 Art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako: TFUE), wersja skonsolidowana: Dz.Urz. EU C 83 z 30.03. 2010 r., s. 7.


ści, wszelkie regulacje Państw Członkowskich, utrudniające lub czyniące mniej atrakcyjnym korzystanie z unijnych swobód64, mogą zostać uznane za niezgodne z prawem pierwotnym, zaś niezaprzeczalny jest fakt, że dopuszczanie piercing the corporate veil obniża atrakcyjność państwa dla inwestorów zagranicznych65. Współczesna analiza prawa krajowego nie może zatem odbywać się w oderwaniu od prawa unijnego, zaś rozważane zagadnienie nabiera szczególnego znaczenia na tle dynamicznie postępującego w ostatnich latach rozwoju trans-granicznej działalności spółek. W piśmiennictwie panuje bowiem zgoda na zapatrywanie, iż problematykę ochrony interesów wierzycieli spółki kapitałowej reguluje przede wszystkim prawo państwa, które wyznaczone jest przez statut personalny spółki66.

Czy jednak pozycja wierzycieli wobec braku stosowania konstrukcji odpowiedzialności przebijającej na gruncie prawa polskiego ulega znacznemu osłabieniu? 67 Zasada ogranicze-nia odpowiedzialności wspólników jest jednym z największych osiągnięć myśli prawniczej, umożliwiając akumulację kapitału na wielką skalę68. Przejmując funkcje analogiczne do ubez-pieczeń, zapewnia eksternalizację ryzyka, którego ciężar zostaje przerzucony na wierzycieli. Takie rozwiązanie umożliwia współdziałanie wielkich podmiotów z dużą liczbą drobnych udziałowców, którzy samodzielnie nie byliby w stanie udźwignąć ciężaru odpowiedzialno-ści prowadzonej działalności gospodarczej. Względy słuszności przemawiałyby za tym, aby chronić wierzycieli, wobec których dług spółki powstał w sposób niezależny od ich wiedzy oraz woli (np. w wyniku deliktu) i nie mieli możliwości zabezpieczyć się przed ryzykiem, jakie ich dotyczy. Przeciwnicy rezygnacji z ograniczenia odpowiedzialności podnoszą równie istotne argumenty, twierdząc, że do obciążenia osób trzecich kosztami działalności docho-dzi jedynie w przypadku upadłości spółki, która i tak ponosi ryzyko wobec tego, że niespła-cone długi bezpośrednio wpływają na jej wartość. Poza tym wprowadzanie jakichkolwiek wyjątków źle wpływa na pewność prawa i bezpieczeństwo obrotu. Zachwianiu uległby też rynek kapitałowy funkcjonujący w obecnym kształcie. O ile fakt zbywalności akcji, które mają identyczną wartość, przyspiesza i ułatwia obrót, nieograniczona odpowiedzialność

64 Orzeczenie TSUE z dnia 22 grudnia 2007 r. w sprawie C-112/05, Komisja Europejska przeciwko Niemcom; orzeczenie TSUE z dnia 28 lipca 2009 r. w sprawie C-518/06, Komisja Europejska przeciwko Włochom. 65 Warto zauważyć, że Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej jako: ETPCz) kilkukrotnie uznał nie-możność działania podmiotu posiadającego przymiot osobowości prawnej przez jego statutowe organy – decyzja ETPCz z 13 grudnia 2005 r. w sprawie Wesela i Loyka przeciwko Słowacji (54811/00), decyzja z 25 listopada 2004 r. w sprawie Lebedev przeciwko Rosji (4493/04), decyzja pełnego składu Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 11 września 1997 r. w sprawie J. W. przeciwko Polsce (27917/95). 66 Szerzej: W. Klyta, Spółki kapitałowe w prawie prywatnym międzynarodowym, Zakamycze, 2002; D. Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht. Das Kollisionsrecht der Gesellschaftler und sein Verhaltnis zum internationalen Kapi-talmarktrecht und zum internationalen Unternehmensrecht, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1996. Na temat statutu personalnego osoby prawnej: M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, wyd.14, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 109.67 J. Kołacz twierdzi, że brak odpowiedzialności przebijającej wobec wielości innych mechanizmów ochrony wierzycieli nie musi koniecznie powodować ich słabszej ochrony w stosunku do państw common law (J. Ko-łacz, Piercing the corporate veil odpowiedzią na nadużycie formy prawnej spółki?, „Prawo Spółek” 5/2009 r., s. 16 i nast.).68 Skrupulatnej analizy zalet oraz wad podważenia osobowości prawnej dokonał T. Targosz (w: T. Targosz, Nadużycie osobowości prawnej, Kraków 2004 r.).


wspólników doprowadziłaby do zakłócenia mechanizmów przejęć ze względu na to, że cena akcji stałaby się po części zależna od stanu majątkowego akcjonariuszy.

5. Podsumowanie

Dopuszczalność pomijania w wyjątkowych przypadkach osobowości prawnej spółki nie wzbudza już wątpliwości w krajach systemu common law. Doktryna piercing the corporate veil wydaje się również mieć ugruntowaną pozycję w niemieckiej judykaturze, wyróżnia-jącej kilka typowych sytuacji uzasadniających jej zastosowanie, takich jak niedokapitalizo-wanie czy „zespolenie majątków”. Sądy niemieckie, interpretując przesłanki jej stosowania zawężająco, sięgają do Durchgriffshaftung jedynie w wyjątkowych przypadkach, co nie pozwala mówić o odpowiedzialności przebijającej jako instytucji. Na tle polskiego porządku praw-nego pominięcie osobowości prawnej możliwe byłoby jedynie w przypadku stwierdzenia przesłanki nadużycia prawa podmiotowego z art. 5 k.c.. Wobec obniżenia kapitału zakła-dowego, przyjęcie konstrukcji odpowiedzialności przebijającej na gruncie prawa polskiego z pewnością doprowadziłoby do wzmocnienia ochrony wierzycieli, aczkolwiek zmniejsze-nie użyteczności osobowości prawnej mogłoby mieć poważne konsekwencje dla funkcjo-nowania rynku kapitałowego oraz skłonności przedsiębiorców do podejmowania inwestycji gospodarczych na wielką skalę. Należy pamiętać również o tym, że zmniejszając atrakcyj-ność polskiego rynku dla zagranicznych inwestorów, rozwiązanie takie mogłoby zostać uznane ze sprzeczne z unijnym zakazem ograniczania swobody przepływu kapitału oraz swobody przedsiębiorczości.

Piercing the corporate veil- American origin, German order, Polish perspectives

S u m m a r y

Reduction of the minimal share capital required for establishment of a limited liability company provokes questions about appropriate protection of its creditors. In this regard it might be useful to analyze construction and meaning of piercing the corporate veil doctrine, which has firstly been applied in American legal system and adapted by German jurisprudence. Such solution enables to obtain direct claim for company’s obligations to the shareholders’ per-sonal property. Putting aside the reflections on its presumed legal basis in Polish civil law, the construction might be regarded as contradictory to freedom of establishment principle set by the European Union.

Anna Aleksandra Cimarno*

efektywność polskiego systemu zAmówień publicznych

1. Wstęp

Europejski rynek zamówień publicznych przekracza od kilku lat poziom 2 bln euro rocznie, co stanowi ok. 17% PKB UE1. Oznacza to, że zamówienia publiczne stanowią istotny aspekt systemu prawa i gospodarki całej Unii Europejskiej. Gwarantują one ponadto rozwój oraz realizację fundamentalnych swobód przepływu kapitału, towarów, usług i osób. Decydują o funkcjonowaniu i kondycji rynku wewnętrznego. Zapewniają możliwość prze-mieszczania, świadczenia i korzystania z pracy oraz usług. Stymulują rozwój przedsiębior-czości, innowacyjności i konkurencyjności2.

W Polsce, głównie za sprawą wydatkowania funduszy unijnych, implementacji prze-pisów prawnych, zawartych w dyrektywach oraz realizacji strategicznych projektów infra-strukturalnych, obserwujemy wzrost dynamiki rozwoju rynku zamówień publicznych.

Organy władzy publicznej zobligowane są do realizacji zadań publicznych. Zamówie-nia publiczne stanowią jedno z narzędzi skutecznej realizacji tych zadań. Pozwalają bowiem w sposób oszczędny, racjonalny i szybki dokonywać zakupów towarów i usług. Wśród celów, jakie uzasadniały przyjęcie w 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych, było wprowa-dzenie jasnych i przejrzystych procedur zakupowych sprzyjających oszczędnemu wydatko-waniu środków publicznych3.

W ramach zamówień publicznych wydatkowane są miliardowe środki pochodzące zarówno z podatków obywateli, jak i z funduszy Unii Europejskiej. Dlatego też sposób realizacji zamówień publicznych, transparentność i efektywność postępowania przetargo-wego jest przedmiotem zainteresowania nie tylko opinii społecznej czy organów państwa, właściwych w sprawach nadzoru i kontroli, lecz także podlega ocenie stosownych agend Unii Europejskiej.

Zamówienia publiczne, nie są wolne od nieprawidłowości i patologii. Powodują one niepowetowane szkody ekonomiczne i społeczne. Zniechęcają część przedsiębiorców do ubiegania się o zwycięstwo w przetargu, ze stratą dla konkurencyjności i jakości wykonania przedmiotu zamówienia. Problem ten stanowi poważne wyzwanie dla wszystkich podmio-tów uczestniczących w rynku zamówień publicznych.

Publikacja jest próbą analizy efektywności polskiego systemu zamówień publicznych oraz oceny skali działań zabronionych, popełnianych w związku z zamówieniami publicznymi.

* Anna Cimarno jest studentką V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszaw-skiego.1 H. P. Nowicki, Zamówienia publiczne w wybranych państwach UE, wyd. 1, Warszawa 2011, s. 17.2 A. Ciesielski, Wspólnotowe prawo gospodarcze, t. 1, wyd.2, Warszawa 2009, s. 6.3 E. Adamowicz, J. Sadowy, Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania funduszy unijnych, wyd. 2, Gdańsk–Warszawa 2012, s. 23.

efektywność PolSkiego SyStemu zamówień Publicznych 83

2. Wielkośćistrukturarynkuzamówieńpublicznych

W 2012 r. udzielono blisko 188,5 tys. zamówień (ponad 2200 więcej niż rok wcześniej) na kwotę 132,7 mld zł, co stanowi 8,32% polskiego PKB4. Wartość rynku zamówień była tym samym o 95% wyższa niż w roku 2005 (68,1 mld) i aż o 477% przewyższała wynik osiągnięty w roku 2002 (23 mld)5. Ilość ogłoszeń opublikowanych łącznie w Biuletynie Zamówień Publicznych i Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (TED – Tender Electronic Daily), tylko do października 2013 r., osiągnęła poziom blisko 400 tys.6

Dynamika wzrostu rynku zamówień publicznych w poszczególnych latach korespon-dowała z tempem rozwoju gospodarczego Polski oraz z sukcesywnie napływającymi środ-kami z Unii Europejskiej. O ile w poprzednim okresie programowania (do roku 2006) Pol-ska otrzymywała z Funduszy Strukturalnych i Funduszu Spójności średnio 4,3 mld euro rocznie, to w perspektywie finansowej na lata 2007–2013 stała się głównym beneficjentem wspólnotowej polityki regionalnej, wykorzystując rocznie około 7–8 mld euro7.

Biorąc pod uwagę fakt, że wysokość planowanych dla Polski, w budżecie europejskim na lata 2014–2020, środków na poziomie ok. 300 mld zł oraz mając na względzie tempo rozwoju rynku zamówień publicznych, można z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że pozostaniemy nadal, jednym z najatrakcyjniejszych rynków zamówień publicznych w Europie.

W 2012 r. ponad 14 232 podmiotów (zamawiających) udzieliło zamówień publicz-nych na podstawie procedur określonych w prawie zamówień publicznych (w roku 2011 – 13 890, w 2010 – 13 765, w 2009 – 13 012, w 2008 – 12 183, a w 2007 – 11 701).

Z ogólnej liczby podmiotów (zamawiających) większość (13 731 – ok. 96,48%) należała do grupy zamawiających „klasycznych”, a tylko (501 – ok. 3,52%) do tzw. zamawiających „sektorowych”, czyli prowadzących działalność w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.

Pomimo że zamówienia sektorowe stanowią śladową ilość wszystkich zamówień (w 2012 r. było ich niewiele ponad 2000), to ich wartość jest imponująca i w ostatnich 3 latach przekroczyła kwotę 40 mld zł. O skali przetargów sektorowych może świadczyć fakt, że jedno tylko zamówienie udzielone przez PGE Elektrownia Opole S.A. na budowę bloków energetycznych w PGE Elektrowni Opole S.A. opiewało na kwotę 9,397 mld zł8.

Największą grupę zamawiających „klasycznych” stanowiła administracja samorządowa (45,90% zamawiających), następnie samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej (5,70%) i administracja rządowa terenowa (5,26%). Około 4,00% ogólnej liczby zamawiających to

4 A. Araszek, Nie wolno działać na korzyść firmy startującej w przetargu, „Rzeczpospolita” z 10 grudnia 2013, s. 13. 5 Obliczenia własne na podstawie danych zawartych w Sprawozdaniach Prezesa Urzędu Zamówień Publicz-nych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w latach 2002–2012. http://www.uzp.gov.pl/cmsws/pa-ge/?F;288;sprawozdania roczne uzp z funkcjonowania systemu zamówień publicznych.html, 15.12.2013.6 Statystyki, „Przetargi publiczne” z grudnia 2013 r., nr 12(97), s. 7.7 T. Kierzkowski (red.), Fundusze Strukturalne Unii Europejskiej, C.H.Beck, Warszawa 2005, s. XIII.8 Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2012. http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;288;sprawozdania roczne uzp z funkcjonowania systemu zamó-wień publicznych.html, 15.12.2013.

http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;288;sprawozdania




podmioty prawa publicznego, 2,72% – organy kontroli państwowej lub ochrony prawa. 1,52% zamawiających stanowiły uczelnie publiczne, a ponad 1,19% administracja rządowa i cen-tralna. Blisko 34% zamawiających określiło się w obligatoryjnych sprawozdaniach kierowa-nych na ręce Prezesa Urzędu Zamówień publicznych jako inne podmioty.

Jak wynika z ogłoszeń o udzieleniu zamówienia publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (a więc dotyczących postępowań o wartości od 14 000 euro do progów UE), zamówienia publiczne w roku 2012 otrzymało w przybliżeniu ok. 82 tys. wykonawców9.

Niezmiennie od kilkunastu lat najistotniejszą część rynku zmówień publicznych sta-nowią roboty budowlane. Wartość środków przeznaczonych na ten segment stanowił 45% ogólnej kwoty udzielonych zamówień (w roku 2011 – 39%, w 2010 – 43%, w 2009 – 48%, w 2008 – 47%, a w 2007 – 37%). Zamówienia na dostawy w roku 2012 stanowiły 27% war-tości wydatkowanych środków i 39% ogólnej liczby udzielonych zamówień (w roku 2011 odpowiednio – 28% i 38%, w 2010 – 20% i 36%, w 2009 – 22% i 34%, w 2008 – 26% i 37%, a w roku 2007 – 23% i 37%). Natomiast kontrakty na usługi stanowiły 28% ogólnej wartości udzielonych zamówień oraz 36% liczby udzielonych zamówień (w roku 2011 odpowiednio – 33% i 37%, w 2010 – 37% i 36%, w 2009 – 30% i 39%, w 2008 – 27% i 35%, a w 2007 – 40% i 39%)10.

Miarą stopnia zainteresowania rynkiem zamówień publicznych i miernikiem konkuren-cyjności wśród wykonawców jest liczba ofert składanych w jednym postępowaniu. Polski rynek zamówień publicznych odnotował w tym względzie 30% progres w ciągu 5 lat. Prze-ciętnie, w jednym postępowaniu realizowanym w 2012 r., wpływało do zamawiającego 2,96 oferty. Dla porównania w roku 2011 wpływało średnio 2,74 oferty, w roku 2010 – 2,76, w roku 2009 – 2,77, w roku 2008 – 2,41, a w roku 2007 – 2,29 oferty11.

Polscy przedsiębiorcy ze zmiennym szczęściem zabiegają o zdobycie europejskiego rynku zamówień publicznych. Chociaż liczba udzielonych kontraktów jest znikoma (w 2012 r. – 53 zlecenia) i od kilku lat pozostaje na niezmienionym poziomie, to jednak wartość zamówień udzielonych polskim oferentom wyraźnie rośnie, głównie za sprawą kapitału zaufania, będącego wynikiem profesjonalnego wywiązania się ze zobowiązań przetargowych w poprzednich latach.

O ile w 2007 roku wartość zamówień udzielonych polskim firmom wyniosła zaledwie 135 mln euro, to już w 2012 osiągnęła poziom 486 mln euro (wzrost o 260%)12. Rok 2013 zapowiada się rekordowo – tylko do października zamówienia zdobyte przez polskie przed-siębiorstwa były warte 428 mln euro.

Spektakularne, aczkolwiek pojedyncze sukcesy Bus & Coach Solarisa z Bolechowa na dostawę 300 pojazdów (autobusów i trolejbusów) do Rygi czy AB PESA Bydgoszcz na wyprodukowanie za 120 mln euro pociągów dla Deutsche Bahn zdecydowanie nie zaspoka-jają aspiracji polskich uczestników rynku zamówień publicznych13.

9 Ibidem.10 Ibidem.11 Ibidem.12 Ibidem.13 http://pieniadze.gazeta.pl/Gospodarka/1,122003,15026370,Przetargi_w_UE_beda_mniej_dostep-ne_dla_polskich_firm_.html, 19.12.2013.

http://www.komunikaty.pl/komunikaty/i/kategoria-Przetargi%2C+zam%C3%B3wienia/rodzaj-og%C5%82oszenie+o+zam%C3%B3wieniu/1?q=zam%F3wienia

http://wyborcza.biz/biznes/1,100896,14999730,Prezes_Pesy_podpisal_w_Berlinie_kontrakt_wart_120.html

http://pieniadze.gazeta.pl/Gospodarka/1,122003,15026370,Przetargi_w_UE_beda_mniej_dostepne_dla_polskich_firm_.html

http://pieniadze.gazeta.pl/Gospodarka/1,122003,15026370,Przetargi_w_UE_beda_mniej_dostepne_dla_polskich_firm_.html


O ile można było się spodziewać, że polskie firmy nie zdominują europejskiego rynku zamówień publicznych, to istniało duże prawdopodobieństwo, że po otwarciu polskiego rynku zamówień publicznych, europejscy przedsiębiorcy, dysponujący większym doświad-czeniem oraz potencjałem innowacyjnym, organizacyjnym i finansowym szybko uporają się z polską konkurencją. Obawy w tym względzie okazały się nieuzasadnione.

Od dnia akcesji Polski do Unii Europejskiej ogłoszenia dotyczące zamówień publicz-nych o dużej wartości podlegają obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W roku 2012 polscy zamawiający opublikowali w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 547 ogłoszeń (2 razy więcej niż w 2007 r.). Zaledwie w przypadku 3% ofert wykonawstwo przypadło podmiotom zagranicznym. Domeną zagranicznych wykonawców były obszary, w których mogły one zaznaczyć swoją przewagę konkurencyjną, związaną z innowacyjnością, zaawansowaniem technologicznym, organizacją pracy i doświadcze-niem (oprogramowania informatyczne, bazy danych, wyroby i sprzęt medyczny, urządzenia precyzyjne i sprzęt górniczy, projekty infrastrukturalne)14.

Optymizmem napawa fakt, że w ciągu ostatnich pięciu lat udało się skrócić średni czas postępowań o ¼. Dla przetargów o wartości poniżej progów unijnych wynosi on ok. 30 dni. Duże postępowania trwają średnio mniej więcej trzy razy dłużej15.

3. Prawozamówieńpublicznych

Historia polskiego systemu zamówień publicznych, opartego na uregulowaniach prawnych, sięga okresu II Rzeczypospolitej. Zmieniające się wielokrotnie od tamtej pory przepisy wspierały realizację celów polityki ekonomicznej państwa i stymulowały rozwój gospodarczy. Prawo zamówień publicznych odegrało również niepoślednią rolę w przezwy-ciężaniu skutków kryzysów gospodarczych, dając możliwość zastosowania systemowych i jednolitych procedur efektywnego wydatkowania środków publicznych.

Akcesja Polski do grona europejskiego kolektywu państw wymusiła niejako koniecz-ność implementacji reguł unijnych do polskiego prawa. Spełnienie standardów w zakre-sie konkurencyjności i innowacyjności systemu wymagało wdrożenia na grunt polskiego porządku prawnego unikalnych i niejednokrotnie kontrowersyjnych rozwiązań.

Przebudowa oraz kolejne nowelizacje polskiego prawa zamówień publicznych miały na celu osiągnięcie najwyższych standardów wydatkowania środków publicznych, w tym unijnych, stworzenie optymalnych warunków współzawodnictwa gospodarczego dla przed-siębiorców oraz stymulowanie rozwoju rodzimego rynku i gospodarki.

Polska respektuje europejskie normy w zakresie konkurencyjności, otwartości i transparentności rynku zamówień publicznych. Jako członek Unii Europejskiej jest rów-nież sygnatariuszem Umowy o zamówieniach publicznych (GPA) (ang.: Government Pro-curement Agreement), autorstwa Komisji Organizacji Narodów Zjednoczonych do spraw

14 http://wyborcza.biz/biznes/1,101562,6684882,Pieniadze_leza_w_przetargach.html#ixzz2mkBGxYLy, 19.12.2013.15 http://prawo.rp.pl/artykul/758387,791290-Przetarg-nieograniczony-kroluje-w-zamowieniach-publicz-nych.html, 22.12.2013.

http://prawo.rp.pl/artykul/758387,791290-Przetarg-nieograniczony-kroluje-w-zamowieniach-publicznych.html



Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL), która przewiduje m.in. dostęp do rynku zamówień państw sygnatariuszy na zasadach niedyskryminacji i wzajemności.

Polskie prawo zamówień publicznych chroni konstytucyjne prawa i wartości, dotyczące wolności oraz swobody działalności gospodarczej, a także koresponduje z postanowieniami krajowych regulacji finansowych, administracyjnych, karnych i in.

Podstawą formalnoprawną funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych16.

Ustawa reguluje następujące zagadnienia: 1. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych (art. 1–138f ustawy); 2. umowy w sprawach zamówień publicznych (art. 139–151a ustawy); 3. organy właściwe w sprawach zamówień publicznych:

a) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (art. 152–155 ustawy); b) Rada Zamówień Publicznych (art. 157–160 ustawy); c) Krajowa Izba Odwoławcza (art. 172–176a ustawy);

4. kontrolę udzielania zamówień publicznych (art. 161–171a ustawy); 5. środki ochrony prawnej (art. 179–198g ustawy); 6. odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych

(art. 199–203 ustawy). Istotą prawa zamówień publicznych jest stworzenie podmiotom ubiegającym się

o kontrakty warunków równej konkurencji oraz uzyskanie przez zamawiającego, dysponu-jącego środkami publicznymi, towarów lub usług najlepszej jakości po możliwie najniższej cenie. Intencją ustawodawcy było również zmaksymalizowanie oszczędności i efektywności zamówień publicznych, zachęcanie do uczestniczenia w postępowaniu w sprawie zamówie-nia poprzez wspieranie konkurencji pomiędzy wykonawcami i dostawcami, niezależnie od ich przynależności państwowej, działanie na rzecz rzetelnego i równorzędnego traktowania wykonawców i dostawców, dążenie do przejrzystości oraz uczciwości, rzetelności i publicz-nego zaufania do procedur przetargowych.

Część ekspertów rynku zamówień publicznych ocenia, że obowiązujące prawo zamó-wień publicznych przestaje stopniowo dostarczać rynkowi czytelnych impulsów regulacyj-nych i informacji oraz że nie odzwierciedla zmian, które dyktuje rzeczywistość rynkowa. Zdaniem innych w prawie zamówień publicznych panuje „chaos legislacyjny”, a zbyt częste zmiany szkodzą klarowności i przejrzystości przepisów przetargowych.

Wszyscy są zgodni, że w interesie zarówno zamawiających, jak i przedsiębiorców sytu-acja powinna szybko ulec zmianie, zwłaszcza że rok 2013 był rekordowy z punktu widzenia nowo przyjętych projektów ustaw o zmianie ustawy, tudzież oczekujących na nowelizację.

W maju 2013 r. w Sejmie oczekiwało już aż pięć projektów zmian do ustawy – Prawo zamówień publicznych, a przewodniczący podkomisji powołanej do ich rozpatrzenia sam zgłosił kolejny pomysł nowelizacyjny17.

16 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 907, 984, 1047, 1473) – stan prawny na dzień 24 grudnia 2013 r. 17 S. Wikariak, Rewolucja w przetargach: urzędnicy mogliby wydać prawie 250 tys. zł z pominięciem jakichkolwiek proce-dur, „Dziennik Gazeta Prawna” z 27 maja 2013 r.


Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uzasadnia częste nowelizacje potrzebą dostoso-wania polskiego prawa do wymagań unijnych, zapewnieniem konkurencyjności rynku, czy też ochroną systemu przed nieprawidłowościami18.

Jednakże, jak twierdził George Bernard Shaw: „Dużo łatwiej jest napisać dobrą sztukę, niż ustanowić dobre prawo”19.

Istniejąca potrzeba dokonania przeglądu polskich regulacji pod kątem ich zasadności i przydatności oraz opracowania jednolitych i spójnych przepisów, uwzględniających reguły przetargowe, ujęte w dyrektywach i przepisach szczegółowych oraz satysfakcjonujących wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych powinna dla efektywności polskiego systemu zamówień uwzględniać prymat prawa krajowego.

Zgodnie z art. 28 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Europy z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zamawiający stosują krajowe procedury dostosowane jedynie do wymagań dyrektywnych. W zamówieniach publicznych obowiązuje bowiem prymat prawa krajowego. Oznacza to, że podmioty zagraniczne ubiegające się o zamówie-nie publiczne muszą respektować miejscowe rozwiązania. Wpływ prawa europejskiego na polskie regulacje, dotyczące zamówień publicznych może mieć jedynie charakter pośredni i ograniczony do respektowania podstawowych zasad udzielania zamówień, w tym w szcze-gólności do równego traktowania i uczciwej konkurencji, otwartości i przejrzystości20.

W zależności od wartości zamówienia, ustawa – Prawo zamówień publicznych daje możliwość zastosowanie fakultatywnych oraz mniej lub bardziej rygorystycznych proce-dur udzielania zamówienia publicznego. Zamówienia poniżej progów unijnych są znacznie uproszczone, co znajduje swój wyraz w odmiennych obowiązkach publikacyjnych, szerszym katalogu dostępnych trybów, znacznym skróceniu terminów składania ofert, fakultatywnej możliwości żądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postę-powaniu oraz korzystania ze środków ochrony prawnej, które przysługują wykonawcy21.

Obowiązujące prawo zamówień publicznych podporządkowane jest trzem podstawo-wym zasadom, stanowiącym fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości i ograniczeń prawa wspólnotowego, czy też prawa polskiego. Są to zasady niedyskryminacji, równości podmiotów i konkurencji22. Stanowią one podstawę wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Odniesienie

18 VIII Forum Przetargów Publicznych, „Przetargi publiczne” z listopada 2013 r., nr 11(96), s. 8.19 A. Banaś, Jak długo jeszcze, „Zamówienia publiczne”, nr 198, s. 52.20 R. Szostak, Przetargowy wybór oferty najkorzystniejszej na tle europejskich tendencji rozwojowych. Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej – materiały z międzynarodowej konfe-rencji naukowej, Łódź 2010, s. 57. 21 Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2012. http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;288;sprawozdania roczne uzp z funkcjonowania systemu zamó-wień publicznych.html, 20.12.2013. 22 Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordy-nacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. L 134 z 30.04.2004 r., s. 114); Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz. L 134 z 30.04.2004 r., s. 1).



do ich treści znajdziemy zarówno w preambułach dyrektyw, jak i przepisach szczegółowych. Ich stosowanie ma gwarantować przejrzystość postępowania oraz zapewnić efektywność wydatkowania środków publicznych.

4. Wpływkonkurencyjnościnaefektywnośćsystemuzamówieńpublicznych

Konkurencja jest głównym dogmatem społecznej gospodarki rynkowej i cechą świato-wego ładu gospodarczego. Celem Wspólnego Rynku jest pełna, uczciwa i niczym nieskrę-powana konkurencja. Urzeczywistnienie tych wartości miało, wg założeń Strategii Lizboń-skiej, pobudzić dynamikę wzrostu gospodarczego oraz zapewnić UE prymat światowego lidera ekonomicznego. Podobnie, bazujący na doświadczeniach i osiągnięciach Strategii Lizbońskiej, realizowany obecnie program rozwoju społeczno-gospodarczego „Europa 2020” ma być inspiracją i zachętą do podejmowania bardziej konkurencyjnych i innowacyj-nych wyzwań.

Państwa członkowskie, w tym Polska, dostrzegają olbrzymie korzyści i rezerwy zwią-zane z doskonaleniem i wspieraniem konkurencyjności w zamówieniach publicznych.

Zapewnienie standardów uczciwej konkurencji zachęca przedsiębiorców do większego zainteresowania się uczestniczeniem w procedurze przetargowej. Zwiększona konkurencja między uczestnikami postępowania powoduje, że wzrastają szanse uzyskania przez zama-wiającego korzystniejszej, tzn. lepszej jakościowo i tańszej oferty. Przyczynia się to z kolei do osiągnięcia przez podmioty zamawiające, dysponujące środkami publicznymi, optymal-nych korzyści ekonomicznych.

Wydatkowanie środków publicznych powinno odbywać się w sposób efektywny. Poję-cie „efektywny” oznacza „przynoszący pożądany skutek, skuteczny i wydajny”23.

Efektywność wykorzystania środków publicznych jest największym wyzwaniem sys-temu zamówień publicznych w Polsce. Osiągnięcie chociażby średnioeuropejskich standar-dów w tym zakresie jest przedmiotem zainteresowania i troski organów państwa wszystkich szczebli oraz dysponentów środków publicznych organizujących przetargi. Uzyskanie szyb-kich i wymiernych rezultatów na tym polu jest również potrzebą chwili. Istniejące ryzyko zakwestionowania wydatków publicznych pochodzących z UE oraz ewentualne wymierze-nie sankcji finansowych mogłoby nie tylko narazić Polskę na utratę zaufania partnerów europejskich i stanowić dotkliwy cios wizerunkowy. Utrata środków unijnych w sytuacji, gdy Polska jest ich głównym beneficjentem, spowolniłoby niewątpliwie tempo przemian gospodarczych, a powstałe z tego tytułu zapóźnienia mogłyby być nie do odrobienia.

Efektywne gospodarowanie środkami publicznymi należy do obowiązków jednostek sektora finansów publicznych, a także innych podmiotów, dysponujących tymi środkami. Są one zobligowane są do wydatkowania środków publicznych:

„1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskania najlepszych efek-tów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań”24. Ponadto ustawodawca

23 B. Dunaj (red.), Popularny słownik języka polskiego, Warszawa 1999, s. 124.24 Art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia Ustawa o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.).


wskazuje, „by jednostki sektora finansów publicznych zawierały umowy, których przed-miotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych”25.

Efektywność w przypadku zamówienia publicznego, podobnie zresztą, jak i każdego zadania publicznego, oznacza uzyskanie optymalnej korzyści przy zastosowaniu minimal-nych nakładów.

Ocena efektywności zamówienia publicznego sprowadza się w rzeczywistości do wyboru najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca określił, że „zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istot-nych warunków zamówienia”26. Z kolei najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia „najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamó-wienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – ofertę, która przedstawia najkorzystniej-szy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicz-nego”27. Owe inne kryteria podlegające ocenie to przede wszystkim jakość, wartość tech-niczna, właściwości funkcjonalne i estetyczne, aspekty środowiskowe, rentowność, serwis gwarancyjny, termin dostarczenia lub czas realizacji zamówienia.

Analogiczne są kryteria oceny ofert zawarte w postanowieniach dyrektywy klasycznej 2004/18/WE oraz dyrektywy sektorowej 2004/17/WE, z tą jednak różnicą, że przy udzie-laniu zamówienia na podstawie polskich przepisów, cena zawsze musi być kryterium oceny ofert, dyrektywy przy ocenie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie wskazują cenę jako warunek możliwy do zastosowania, ale niekoniecznie28.

Praktyka przetargowa wskazuje, że w ponad 90 proc. postępowań o zamówienie publiczne inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia nie są brane pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty, a jedynym kryterium wyboru oferty jest cena29. Zamawiający, nie chcąc narażać się na posądzenia o korupcję, ulegają presji najniższej ceny i w oparciu o nią dokonują rozstrzygnięcia przetargu. Równie niekorzystnym dla jakości inwestycji czy usług jest zjawisko rażąco niskiej ceny30.

Jedynie dalsze doskonalenie reguł konkurencyjnych w zamówieniach publicznych może przynieść w nieodległej perspektywie odczuwalną przez podmioty zamawiające poprawę relacji jakości do ceny. Przejrzystość procedur zakupowych skłoni większą część

25 Ibidem.26 Art. 91 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 907, 984 i 1047).27 Ibidem – art. 2 pkt 5.28 I. Rzepkowska, Nieprawidłowości w stosowaniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicz-nego, „Zamówienia publiczne”, nr 199/2013, s. 71.29 Wg stanu na dzień 1 listopada 2013 r. w 87% zamówień na usługi powyżej 14 tys. euro, ale poniżej progów UE, 94% dostaw i 95% zamówień na roboty budowlane jedynym kryterium wyboru ofert była cena – „Przetargi publiczne” z grudnia 2013, nr 12(97), s. 7. 30 http://prawo.rp.pl/artykul/758387,791290-Przetarg-nieograniczony-kroluje-w-zamowieniach-publicz-nych.html, 15.12.2013.




przedsiębiorców do konkurowania ofertowego. Sprzyjać to będzie uwolnieniu potencjału innowacyjności z korzystnym skutkiem dla gospodarki i efektywności systemu zamówień publicznych.

Większa konkurencja w postępowaniu o udzielenie zamówienia pozwala w danych warunkach rynkowych dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym bardziej efektywnie zarządzać publicznymi środkami finansowymi.

Jednocześnie „stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz nie mogą w dro-dze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców”31.

Postawienie zbyt wygórowanych warunków udziału w postępowaniu może spowo-dować faworyzowanie dużych podmiotów oraz dyskryminowanie mniejszych uczestników rynku zamówień publicznych. Takie ograniczenia kręgu wykonawców może skutkować udaremnieniem realizacji zasadniczego celu dyrektyw wspólnotowych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję32.

Współzawodnictwo ofertowe i konkurencja uczestników postępowania o zamówienie publiczne prowadzi w praktyce do bardziej efektywnego wydatkowania środków publicznych. Przyrost uzyskiwanych w wyniku tych działań efektów ekonomicznych jest nad wyraz zado-walający. Dla przykładu tylko w ciągu 2012 roku w wyniku 867 przeprowadzonych aukcji elektronicznych Urzędu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (w roku 2011 – 651) osią-gnięto 228 mln zł oszczędności (blisko 100% więcej, niż w 2011 r.) w stosunku do złożonych wcześniej ofert pisemnych. Oznacza to, że profesjonalnie zorganizowane i przeprowadzone zamówienia publiczne są źródłem rezerw i oszczędności publicznych środków. Co ciekawe realia postępowań przetargowych wskazują, że potencjał polskiego rynku zamówień publicz-nych w tym zakresie tkwi dodatkowo w dużej rozpiętości pomiędzy minimalną a maksymalną ceną ofertową.

Z analizy ogłoszeń o udzieleniu zamówienia opublikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych wynika, że różnice pomiędzy ceną minimalną a maksymalną wynoszące do 30% występują w przypadku ok. 35% postępowań na roboty budowlane i usługi i aż 55% postępowań na dostawy. W przypadku ponad 30% dostaw różnice cen pomiędzy ofertą najtańszą a najdroższą wynoszą ponad 100%33.

Zarówno nieodpowiedzialne i zachowawcze działania zamawiających, jak i nadużywa-nie pozycji dominującej przez część uczestników rynku i łamanie bądź podejmowanie prób „obejścia” obowiązujących przepisów prowadzi do nieprawidłowości lub wręcz patologii w przetargach. Cierpi na tym efektywność i transparentność całego systemu zamówień publicznych.

31 ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2009_0235.pdf,19.12.2003.32 http://www.noweprzetargi.pl/page/2/3465/jozef_edmund_nowicki_warunki_udzialu_w_postepo-waniu_8211_zagadnienia_ogolne.html, 21.12.2003.33 Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2012. http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;288;sprawozdania roczne uzp z funkcjonowania systemu zamó-wień publicznych.html, 15.12.2013.

ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2009_0235.pdf

http://www.noweprzetargi.pl/page/2/3465/jozef_edmund_nowicki_warunki_udzialu_w_postepowaniu_8211_zagadnienia_ogolne.html

http://www.noweprzetargi.pl/page/2/3465/jozef_edmund_nowicki_warunki_udzialu_w_postepowaniu_8211_zagadnienia_ogolne.html



5. Nieprawidłowościwzamówieniachpublicznych

Wyniki kontroli uprawnionych organów państwa wskazują, że pomimo dynamicz-nego rozwoju rynku zamówień publicznych, ustawowe standardy, dotyczące przygotowania i przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych nie są często respekto-wane. Na nieprawidłowości w tym zakresie zwracają również uwagę instytucje Unii Euro-pejskiej. Sytuacja pod tym względem od wielu lat nie ulega poprawie, pomimo licznych inicjatyw i działań, podejmowanych przez właściwe organy państwa. Znaczącej poprawy nie przyniosły również kolejne nowelizacje Prawa zamówień publicznych. Przyczyn takiego stanu rzeczy jest wiele.

Często nieprawidłowości są wynikiem niedoświadczenia, braku profesjonalizmu lub zbytniej rutyny osób odpowiedzialnych za przeprowadzenie przetargu. Gorzej, gdy błędy w przetargach powodowane są celowym i zorganizowanym działaniem przedsiębiorców lub urzędników, zorientowanych na osiągnięcie nienależnych korzyści. Nieodpowiedzialne praktyki powodują często nieodwracalne straty dla Skarbu Państwa oraz narażają Polskę na dotkliwe konsekwencje ze strony Unii Europejskiej. Klasycznym przykładem takiego dzia-łania zabronionego jest korupcja.

Dane raportu przygotowanego ostatnio przez Europejski Urząd ds. Zwalczania Nad-użyć Finansowych są zatrważające. Wynika z niego, że co czwarty przetarg w Polsce zagro-żony jest korupcją34.

Realnych przykładów korupcji na szeroką skalę dostarcza coraz częściej polska rze-czywistość przetargowa. Szerokim echem odbiła się niedawno sprawa nieprawidłowości związanych z organizacją przetargów w MSZ, w tym m.in. największego z nich za 34 mln zł, dotyczącego kompleksowej obsługi spotkań i konferencji w UE, podczas polskiej prezyden-cji. Równie bulwersująca jest sprawa korupcji przy zamówieniach na zakup sprzętu i usług teleinformatycznych o wartości przekraczającej 1,5 mld zł przez Centrum Projektów Infor-matycznych byłego MSWiA35.

Doświadczenia organów ochrony konkurencji z różnych krajów wskazują, że w prze-targach publicznych często dochodzi do zawierania zmów przetargowych polegających na uzgadnianiu przez oferentów warunków udziału w nim. Skutkuje to tym, że publiczne pie-niądze nie są wydawane w najbardziej efektywny sposób, tj. taki, który gwarantowałby zama-wiającym otrzymanie najkorzystniejszej oferty. Z tego powodu zmowy przetargowe, bo o nich mowa, są uznawane ze jedne z najniebezpieczniejszych porozumień ograniczających konkurencję, piętnowanych zarówno przez unijne, jak i polskie prawo antymonopolowe36.

Wg OECD zmowy przetargowe potrafią podnieść koszt przedsięwzięcia, objętego zamówieniem nawet o 20%37.

Opublikowany przez Europejski Urząd ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF), będący unijnym biurem antykorupcyjnym, raport dotyczący korupcji również nie napawa

34 Nawet co czwarty przetarg zagrożony korupcją, „Rzeczpospolita” z 10 grudnia 2013 r., nr 287, s. C3.35 Wielka afera korupcyjna. Aktualności, „Przetargi publiczne” z grudnia 2013 r., s. 6.36 A. Zawłocka-Turno, Konsorcjum w zamówieniach nie zawsze dopuszczalne, „Dziennik gazeta prawna” z 8 maja 2013 r.37 Nawet co czwarty przetarg…, op.cit., s. C3.


optymizmem. Wynika z niego, że w Polsce znamiona korupcji nosiło od 19 do 23 proc. wszystkich przetargów publicznych, realizowanych w pięciu najbardziej narażonych na ryzyko korupcji segmentach – budowa dróg i kolei, szkolenia, badania naukowe, wodociągi i oczyszczalnie ścieków, budownictwo.

Najczęstszym sposobem korumpowania w Polsce jest zmowa przetargowa (52 proc. przypadków oszustw w 2010 roku) i łapówka (32 proc.). Gorsze wskaźniki spośród ośmiu państw objętych analizą uzyskały: Hiszpania, gdzie zjawisko korupcji dotknęło 34–41 proc. wszystkich przetargów, następnie Litwa (31–37 proc.), Rumunia (28–35 proc.), Węgry (26–31 proc.). Tradycyjnie najkorzystniej w zestawieniu wypadła Holandia (zaledwie 1 proc. przetargów zainfekowanych korupcją) oraz Francja (3 proc.). Wg OLAF większość urzęd-ników, z powodu nieodpowiedniego szkolenia, nie ma kompetencji do walki z korupcją. To stwarza pole do korupcji, zwłaszcza w państwach, gdzie wpływowe kartele i organizacje przestępcze mają wpływ na proces tworzenia prawa.

Dodatkowo sytuację pogarsza fakt małej skuteczności działania organów kontroli i nadzoru. W 2012 roku kraje członkowskie zgłosiły podejrzenia oszustw przy przetargach zaledwie dziewięć razy38.

Komisja Europejska, analizując rynki zamówień publicznych, uznała, że Polska, oprócz Łotwy, Rumunii i Bułgarii, jest najmniej innowacyjnym i najbardziej zbiurokratyzowanym krajem Unii Europejskiej39.

Nieprawidłowości pojawiają się najczęściej w obszarach zamówień zarezerwowanych dla fakultatywnych interpretacji, wynikających z prymatu prawa krajowego.

Błędy w realizacji zamówień publicznych w Polsce potwierdzają wyniki kontroli upraw-nionych organów.

W 2011 r. Urząd Zamówień Publicznych dopatrzył się naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych u 94 proc. podmiotów objętych kontrolą doraźną oraz w przypadku 33 proc. tzw. kontroli uprzednich, przeprowadzanych z urzędu40.

Wg przedstawicieli Najwyższej Izby Kontroli „bezpodstawne dzielenie zamówienia na części, nierzetelna weryfikacja ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, szacowanie war-tości zamówienia bez dochowania należytej staranności czy nieuzasadnione korzystanie z trybu zamówienia z wolej ręki”41 są najczęściej powtarzającymi się nieprawidłowościami w zamówieniach.

Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy oprócz wiedzy i przygotowania specjali-stycznego powinni sprostać ustawowym standardom uczciwej konkurencji oraz wysokim normom etycznym na każdym etapie postępowania przetargowego. Zwłaszcza na urzęd-nikach spoczywa szczególna odpowiedzialność i zobowiązanie do profesjonalnego i bez-stronnego zachowania. Sprawując, w świetle orzecznictwa krajowego funkcję publiczną,

38 http://wyborcza.biz/biznes/1,100896,14718124,KE_alarmuje__Mozliwa_korupcja_w_Polsce___do_23_proc_.html#TRrelSST, 20.12.2013.39 http://pieniadze.gazeta.pl/Gospodarka/1,122003,14462946,_PB___Przetargi_po_nowemu.html, 21.12.2013.40 Cena w roli głównej Zofia Jóźwiak 16-01-2012, http://prawo.rp.pl/artykul/758387,791290-Przetarg-nieograniczony-kroluje-w-zamowieniach-publicznych.html, 24.12.2013.41 VIII Forum Przetargów Publicznych, „Przetargi publiczne” z listopada 2013 r., s. 12.

http://pieniadze.gazeta.pl/Gospodarka/1,122003,14462946,_PB___Przetargi_po_nowemu.html




oraz „wykonując na podstawie ustawy uprawnienia i obowiązki w procedurach wiodących do udzielenia zamówienia – wywierają, a przynajmniej mogą wywierać wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy zamówienia”42. Urzędnik niezachowujący ustawowych i moralnych standardów naraża się na sankcje dyscyplinarne. W skrajnych przypadkach grozi odpowiedzialność karna w postaci kary pozbawienia wolności.

Urzędnicy, którzy utrudniają lub uniemożliwiają przeprowadzenie klarownego postę-powania przetargowego oraz utrudniają wyłonienie najkorzystniejszej oferty, popełniają przestępstwo, za które grozi kara nawet do trzech lat pozbawienia wolności. Do kata-logu działań zabronionych, popełnianych w związku z zamówieniami publicznymi należą w szczególności:

1. łapownictwo bierne (art. 228 kodeksu karnego);2. łapownictwo czynne (art. 229 k.k.);3. płatna protekcja (art. 230 k.k.);4. udzielenie lub obiecanie udzielenia korzyści majątkowej w zamian za załatwienie

sprawy (art. 230a k.k.);5. przekroczenie uprawnień przez funkcjonariusza albo niedopełnienie przez niego obo-

wiązków (art. 231 k.k.);6. ujawnienie informacji, stanowiącej tajemnicę (art. 266 k.k.);7. fałszowanie, podrobienie, przerobienie dokumentu (art. 270 k.k.);8. poświadczenie nieprawdy, fałszerstwo intelektualne (art. 271 k.k.);9. wyłudzenie poświadczenia nieprawdy (art. 272 k.k.);

10. posługiwanie się dokumentem potwierdzającym nieprawdę (art. 273 k.k.);11. nadużycie zaufania w obrocie gospodarczym (art. 296 k.k.);12. przedkładanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podrobionego,

przerobionego, poświadczającego nieprawdę lub nierzetelnego, pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia (art. 297 k.k.);

13. utrudnianie przetargu publicznego (art. 305 k.k.)43.Oprócz szerokiego wachlarza działań zabronionych, wynikających z kodeksu karnego,

osoba sprawująca funkcję publiczną może, w związku z zamówieniami publicznymi, popaść w kolizję z przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej (utrudnianie dostępu do informacji publicznej) oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ujawnienie innej osobie lub wykorzystywanie we własnej działalności gospodarczej informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy).

6. Zakończenie

Poziom dynamiki rozwoju rynku zamówień publicznych sytuuje Polskę wśród lide-rów państw europejskich. Zarówno wielkość, jak i wartość rynku zamówień z roku na rok rośnie. Ulegają poprawie parametry dotyczące konkurencyjności i innowacyjności. Rośnie

42 Wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (sygn. Akt V KK 402/2011), http://www.obpon.pl/artic-le/160120/show.html, 23.12.2013.43 A. Araszek, op.cit., s.13.

http://www.obpon.pl/article/160120/show.html

http://www.obpon.pl/article/160120/show.html


zarówno poziom przygotowania merytorycznego, jak i świadomość i zrozumienie wszyst-kich podmiotów dla potrzeby efektywnego wykorzystywania środków publicznych.

Mimo że prawo zamówień zapewnia pełne otwarcie rynku dla wszystkich przedsiębior-ców na równych zasadach, to istniejące bariery konkurencyjne, rozbudowana biurokracja, wygórowane i nieproporcjonalne do zakresu umowy wymagania, dotyczące poziomu kwali-fikacji i certyfikacji, czy nieterminowe regulowanie należności potrafią skutecznie zniechęcić do ubiegania się o kontrakty na rynku zamówień publicznych. Czynniki te, podobnie zresztą jak przeszkody administracyjne, faworyzowanie lokalnych oferentów czy zjawisko korupcji ograniczają pełną konkurencyjność i efektywność systemu zamówień publicznych.

Polski system zamówień publicznych boryka się z wieloma problemami. Największe kłopoty systemu zamówień publicznych nie wynikają jednak z wadliwych przepisów, lecz z praktyki ich stosowania.

Z reguły przejrzystość i jednolitość procedur zakupowych pozwala na osiągnięcie opty-malnego poziomu wydatkowania środków publicznych. Zdarza się jednak, że pokusa osią-gnięcia nienależnych korzyści popycha nieuczciwych uczestników rynku zamówień publicz-nych do stosowania niedozwolonych praktyk ograniczających konkurencję.

Niepokojąca jest także skala zjawiska korupcji oraz mała skuteczność walki z przetar-gowymi patologiami.

Poprawa efektywności wydatkowanych środków finansowych w zamówieniach publicznych możliwa jest do osiągnięcia niemal natychmiast w przypadku chociażby łącze-nia zamówień o podobnym charakterze i zbieżnych kryteriach specyfikacyjnych. Chodzi o scentralizowanie jednorodnych zakupów dokonywanych przez organy władzy publicz-nej, w tym administracji rządowej wraz z podległymi im jednostkami organizacyjnymi. Wykorzystanie instytucji wspólnego czy centralnego zamawiającego przyczyniłoby się nie-wątpliwie do obniżenia kosztów procedury przetargowej oraz uzyskania korzystniejszych warunków zamówienia. Pozwoli to na osiągnięcie wymiernych efektów w wydatkowaniu środków publicznych.

W interesie polskiego systemu zamówień publicznych są ewolucyjne, kompleksowe i przemyślane zmiany instytucjonalne i prawne. Skuteczne zmierzenie się z licznymi wyzwaniami i zagrożeniami oraz wykorzystanie szans, potencjału intelektualnego i pomy-słowości obywateli powinno przełożyć się na poprawę efektywności systemu zamówień publicznych.

Dbałość o interes polskich przedsiębiorców wymaga, by polskie zdecydowane stano-wisko, w sprawie restrykcyjnych i niekorzystnych regulacji przetargowych, było słyszalne w Brukseli. Jednak ostatnie propozycje urzędników Komisji Europejskiej, zamierzających wprowadzić bardziej restrykcyjne kryteria weryfikacji podmiotów, ubiegających się o zwy-cięstwo w przetargu, nie napawają optymizmem. O ile proponowane wprowadzenie regu-lacji dyscyplinującej nierzetelnych przedsiębiorców nie budzi zastrzeżeń, to uwzględnianie przy wyborze najkorzystniejszej oferty oprócz kalkulacji związanych z zakupami i produkcją również kosztów środowiskowych, związanych z emisją gazów cieplarnianych, zanieczysz-czeniami czy recyklingiem jest mocno kontrowersyjne. Ewentualne urzeczywistnienie tych propozycji mogłoby znacząco osłabić pozycję konkurencyjną polskich firm oraz zmargina-lizować ich udział w europejskim rynku zamówień publicznych.


The efficacy of the system of public orders in Poland

S u m m a r y

Growth dynamics of the market of public orders makes Poland one of the leaders in Europe. Both the size and the value of the market is improving every year. Its competitive-ness and innovativeness are getting better as well. The awareness and understanding of all the subjects connected with effective allocation of public money, as well as substantial preparation to deal with all the related issues are growing too. Although the law regulating orders makes it possible for the market to be fully open to all entrepreneurs, the existing competition limits, extensive bureaucracy, prohibitive and inadequate requirements of qualification and certification or delayed payments can discourage anybody from competing for a contract. All those factors, together with certain administrative problems, favourising local bidders or corruption affect the competitiveness and effectiveness of the system of public orders in a negative way. It is really advantageous to the Polish system of public orders to introduce complex and well-planned changes to the law. Dealing with all the numerous challenges and dangers, and taking advantage of all the possibilities, the intellectual potential and creativity of the citizens should result in improving the efficacy of the whole system of public orders.

mgr Piotr Kuźnicki*

wpływ AmerykAńskiej Doktryny piercing the corporAte veil nA zAgrAniczne systemy prAwne – AnAlizA porównAwczA

1. Zagadnieniawstępne

Zasada ograniczonej odpowiedzialności wspólników uważana jest za jedno z najważniej-szych osiągnięć myśli prawniczej, stanowiące jednocześnie filar rodzimego prawa spółek. Kon-sekwencją tej zasady jest brak możliwości pociągnięcia do osobistej odpowiedzialności wspól-nika za zobowiązania spółki, stanowiącą tak zwaną zasłonę korporacyjną (corporate veil). Jest ona bezsprzecznie następstwem zasady odrębności spółki wobec jej wspólników (akcjonariuszy). Spółka jest zawsze swego rodzaju fikcją, to bowiem ludzie korzystający ze swojej autonomii woli tworzą spółkę, prowadzą jej sprawy, korzystają z jej zysków i odczuwają skutki jej strat, dla-tego też sądy niektórych krajów „przebijają zasłonę korporacyjną” spółki, czyli niejako pozba-wiają ją odrębnej podmiotowości prawnej w przypadku jej nadużywania. Jest to jednak zabieg o charakterze wyjątkowym, stosowany przez sąd w ostateczności i nigdy nie dotyczy pasywnych inwestorów. Ponadto, zabieg ten nigdy nie będzie powodował trwałej relatywizacji odrębności prawnej spółki, a jedynie kwestionuje pewne następstwa prawne wynikające z tej odrębności. Bardzo trafnie zobrazował to Sąd Najwyższy stanu Kalifornia, wskazując, iż „w pewnych oko-licznościach wydrążany jest otwór w murze ograniczonej odpowiedzialności, ale z wyjątkiem celu, w którym to następuje, mur wciąż stoi”1. Doktryna piercing the corporate veil, chociaż najbar-dziej rozwinięta w amerykańskim systemie prawa common law, wywarła również duży wpływ na inne systemy prawne m.in. krajów Ameryki Południowej czy Chin.

2. Piercing the corporate veil w Stanach Zjednoczonych

Doktryna piercing the corporate veil (disregarding the legal enity), w skrócie PCV, narodziła się w Sta-nach Zjednoczonych i stanowi jedną z najczęstszych podstaw sporów korporacyjnych w tym kraju2. Liczne badania empiryczne, bogate orzecznictwo oraz rozliczne komentarze w doktrynie pozwalają na opisanie, w jaki sposób doktryna ta się rozwinęła i w jakich sytuacjach jest naj-częściej stosowana. Zasada „czynienia sprawiedliwości” (doing justice) i zapobieganie „oszustwom i bezprawności” (preventing fraud and unfairness) stanowią warunek sine qua non każdorazowego nie-uwzględnienia odrębnej podmiotowości prawnej spółki3. Niestety nie wypracowano do tej pory żadnego uniwersalnego standardu stosowania PCV przez sądy. Każdy stan faktyczny posiada swój własny zbiór elementów, który sąd może uznać lub nie uznać za wystarczający do „przebicia

* Autor jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz aplikantem adwokackim przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie.1 Mesler v. Bragg Management Co., 216 Cal. Rptr. 443, 702 P. 2d 601 (1985).2 Robert B. Thompson, The Limits of Liability in the New Limited Liability Entities, 1997, 32 Wake Forest L. Rev. 1, s. 1.3 B. Jankowski, Nadużycie formy prawnej spółki w prawie amerykańskim, PiP 1996/2, s. 70.

wPływ amerykańSkiej doktryny piercing the corporate veil... 97

zasłony”4. Dlatego też doktrynie PCV często zarzuca się nieprzewidywalność, a nawet podnosi się konieczność jej zniesienia5. Jeden z najwybitniejszych amerykańskich sędziów B. Cardozo w spra-wie Berkey v. Third Ale. Ry. Co. określił PCV mianem koncepcji „niejasnej i okrytej mgłą metafor”6.

Ze względu na jurydyczny charakter omawianej doktryny bardzo pomocne okazują się badania empiryczne orzeczeń sądowych przeprowadzone przez amerykańskich profesorów, a także testy wskazujące na typowe czynniki brane pod uwagę przez sądy przy stosowaniu pier-cing the corporate veil. Złożoność systemu amerykańskiego oraz jurydyczna geneza doktryny nie pozwala na przeanalizowanie wszystkich testów, którym posługuje się doktryna i orzecznictwo przy stosowaniu „przebicia”. Do najczęściej stosowanych należy tzw. test Powella, stworzony na bazie orzecznictwa sądów w Nowym Jorku, uzupełniony przez orzeczenie Sądu Najwyższego stanu Nowy Jork w sprawie Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R C.7 Do pozostałych testów, które w dużej mierze nawiązują do testu Powella zaliczają się: Two Prong Test, Krendl & Krendl Test, Rupe Test oraz Totality of Circumstances Test 8. Pomimo pewnych różnic pomiędzy wymienionymi testami, występuje między nimi wiele punktów wspólnych. Spełnienie każdego testu będzie wymagało wypełnienia kryteriów całkowitej kontroli i dominacji nad spółką, czyli tzw. instrumentalności lub alter ego wspólnika, o czym może świadczyć np. niedokapitalizowanie spółki, pomieszanie jej aktywów czy pomieszanie osobowe. W każdym przypadku konieczne jest również wykazanie elementu niesłuszności czy niewłaściwego celu w wykorzystaniu formy prawnej spółki.

3. BadaniaempirycznewStanachZjednoczonych

W doktrynie amerykańskiej można odnaleźć interesujące badania statystyczne dotyczące stosowania doktryny PCV przez tamtejsze sądy. Wskazują one m.in. jakie kryteria są brane pod uwagę oraz w jakich sytuacjach sądy najczęściej są skłonne do „przebicia zasłony”.

Pierwsze badania, które są jednocześnie najczęściej wykorzystywane w różnorodnych komentarzach, artykułach i podręcznikach akademickich, to badania profesora Roberta B. Thompsona, który dokonał analizy 1600 spraw toczących się w latach 1986–19909 przed sądami amerykańskimi. Druga grupa badań została przeprowadzona 15 lat później przez Christina L. Boyda oraz Davida A. Hoffmana na podstawie 690 spraw toczących się w latach 2000–200510. Z kolei trzecia grupa badań została przeprowadzona przez profesora Johna H. Mathensona na podstawie 390 spraw toczących się w latach 1990–2008, które odnoszą się jedynie do spraw z zakresu zgrupowań spółek, a dokładniej relacji horyzontalnej między spółką matką a spółką córką11.

4 P. M. Tomaszewski, Pominięcie osobowości prawnej spółki w prawie USA, PPH, 1995/10, s. 16. 5 S. M. Bainbridge, Abolishing Piercing Veil, 2000–2001, 26 J. Corpp., s. 479 i nast. 6 Berkey v. Third Ave. Ry. Co., 155 N.E. 58, 61 (N.Y. 1926). 7 Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R Co., 287 N.Y.S. 62, 76 (1936). 8 Marek S. Cohen, Ground for Disregarding the Corporate Entity and Piercing the Corporate Veil, 45 American Jurisprudence Proof of Facts 3d § 1, 1998, s. 1–19. 9 Robert B. Thompson, Piercing Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornel Law Review, 1991, s. 1036–1073.10 Christian L. Boyd & David A. Hoffman, Disputing Limited Liability, 104 Nw. U.L. Rev. 2010, s. 853–908.11 John H. Matheson, The modern law of corporate groups: An empirical study of piercing the corporate veil in the parent- subsidiary context, 87 N.C. L. Rev. 2008–2009, s. 1092–1155.


Analiza wskazanych powyżej badań prowadzi do konkluzji, że wszyscy wymienieni autorzy dochodzą do wskazanych poniżej, podobnych wniosków przy stosowaniu przebicia zasłony korporacyjnej:

1) Sąd najczęściej bierze pod uwagę występowanie następujących czynników, których zaistnienie uzasadnia przyjęcie przebicia zasłony korporacyjnej: alter ego (postrzega-nie spółki zależnej jako „drugie ja” akcjonariusza), oszustwo (fraud), niedokapitali-zowanie, wprowadzanie w błąd, pomieszanie aktywów, nieuczciwość/niesprawiedli-wość, nadmierna kontrola nad spółką, pomieszanie osobowe, brak przestrzegania procedur korporacyjnych.

2) Doktryna PCV jest niemal wyłącznie stosowana w stosunku do spółek zamkniętych (closely held corporations)12 oraz w sprawach z zakresu zgrupowań spółek (corporate groups). Najnowsze badania wskazują, że spadła skłonność sądów do stosowania doktryny pier-cing corporate veil w zgrupowaniach i wynosi ona obecnie jedynie około 20%13.

3) Występują istotne różnice pomiędzy poszczególnymi stanami sięgające około 15% w skuteczności „przebicia”. Największa ilość spraw wpłynęła do sądów w Nowym Jorku. Różnice występują także pomiędzy poszczególnymi instancjami sądów. Najbar-dziej skłonne do „przebicia” są stanowe sądy apelacyjne.

4) Sądy dużo częściej stosują PCV w sprawach z zakresu zobowiązań umownych niż w przypadku deliktów.

5) Zachodzą istotne różnice w skuteczności przebicia ze względu na to, kto był powodem w danej sprawie. Największa skuteczność występowała w przypadku podmiotów rzą-dowych, a najmniejsza w przypadku, gdy powodem była sama spółka lub jej wspólnicy.

6) Skuteczność przebicia jest większa w przypadku, gdy wspólnikiem jest osoba fizyczna, a nie prawna.

7) Nie zauważono większych skłonności do „przebijania zasłony korporacyjnej” ze względu na płeć czy rasę sędziów. Okazuje się jednak, że bardziej skłonni do zastoso-wania doktryny PCV będą sędziowie o konserwatywnych poglądach.Zadziwiające jest dużo częstsze stosowanie PCV w stosunku do zobowiązań umow-

nych niż deliktowych14. Orzecznictwo oraz doktryna w USA próbuje rozróżnić sytuacje, w których podstawą zastosowania „przebicia” są umowy oraz delikty. Rozróżnienie to jest uzasadniane tym, że w pierwszym przypadku wierzyciele mają ex ante okazję do zbada-nia kondycji finansowej drugiej strony umowy oraz świadomie i dobrowolnie wybierają spółkę jako swojego kontrahenta. Wydawać by się mogło, iż w związku z tym sądy czę-ściej będą skłonne do „lekceważenia osobowości prawnej” w sprawach deliktowych, gdzie poszkodowany nie wybrał sobie spółki jako partnera i nie miał możliwości zbadania stanu finansowego spółki i dlatego nie zgodził się nigdy na alokację ryzyka. Jak jednak pokazują

12 Closely held corporations w Stanach Zjednoczonych w odróżnieniu do publicly held corporations cha-rakteryzują się stosunkowo małą liczbą wspólników, ścisłymi powiązaniami pomiędzy wspólnikami, których udziały (akcje) nie są dostępne w obrocie publicznym, co w pewnym sensie zbliża je do spółek osobowych.13 Ibidem, s. 1104.14 Inaczej P. M. Tomaszewski, Pominięcie…, op.cit., s. 14. Nie potwierdzają jednak tej opinii żadne badania nad orzecznictwem przeprowadzone w Stanach Zjednoczonych.


wszystkie badania w rzeczywistości jest zupełnie odwrotnie. Tłumaczy się to m.in. tym, że spółki w większości przypadków są ubezpieczone od roszczeń deliktowych oraz faktem, że w sprawach deliktowych jedynie te mogące przynieść największe korzyści majątkowe stronie i prawnikom są potencjalnie narażone na postępowanie sądowe.

Tabela 1.Podstawa roszczeń Liczba spraw Skuteczne

„przebicie”Nieskuteczne

„przebicie”Procent

skuteczności

Kontrakty 779 327 452 41,98

Delikty 226 70 156 30,97

Źródło: Robert B. Thompson, Piercing Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornel Law Review, 1991 s. 1058.

Pomimo pojawiających się opinii przeciwnych15, badania nie potwierdzają również, że sądy miałyby większą skłonność do zastosowania doktryny PCV, gdy wspólnikiem jest inna spółka, niż gdy wspólnikiem jest osoba fizyczna. Argumentem za częstszym zastosowaniem PCV w przypadkach, gdy wspólnikiem jest inna spółka, miałby być fakt, że pociągnięcie do odpowiedzialności za zobowiązania innej spółki jest mniej bolesne niż w przypadku osoby fizycznej. Z reguły spółki działają w bardziej profesjonalny sposób i wyposażone są w większy kapitał niż osoby fizyczne, dlatego trudniej jest dokonać przełamania odrębnej osobowości prawnej wspólnika, który jest inną osobą prawną.

Tabela 2.

Powód Liczba spraw Skuteczne„przebicie”

Nieskuteczne„przebicie”

Procent skuteczności

Osoba prawna 874 237 637 37,21

Osoba fizyczna 1125 339 786 43,13

Źródło: Robert B. Thompson, Piercing Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornel Law Review, 1991 s. 1056.

4. Wpływamerykańskiejdoktrynypiercing the corporate veil nazagranicznesystemyprawne

4.1. Piercing the corporate veilwkrajachAmerykiPołudniowej

Kraje Ameryki Południowej należą do tych krajów systemu civil law, w których zasada odrębnej od wspólników osobowości prawnej spółki i związana z nią zasada ograniczonej odpo-wiedzialności wspólników stała się regułą już w drugiej połowie XIX wieku16. Wraz z rozwojem prawa spółek pojawiło się pytanie o granice zasady ograniczonej odpowiedzialności wspólni-

15 Tak P. M. Tomaszewski, Pominięcie…, op.cit., s. 14.16 Manuel A. Utset, Toward a Bargaining Theory of the Firm, 80 Cornell L. Rev. 1995, s. 540.


ków i możliwość wprowadzenia od niej wyjątków w przypadku nadużywania formy prawnej spółki. Pomimo że w krajach Ameryki Południowej rola sądów ma raczej charakter pasywny, a w sytuacjach braku konkretnych aktów ustawodawczych sądy nie powinny odgrywać roli prawotwórczej, to widać wyraźny wpływ amerykańskiego orzecznictwa w zakresie stosowania PCV17. Z nielicznymi wyjątkami jest to jednak wciąż doktryna nieskodyfikowana i stanowi raczej mechanizm wypracowany przez sądy na podstawie wykładni ogólnych zasad prawa cywilnego18.

W krajach Ameryki Południowej stosowanie dobrze znanych konstrukcji cywilistycz-nych często daje skuteczne rezultaty pozwalające na przeciwdziałanie posługiwaniu się formą prawną spółki w sposób nieuczciwy. Jedną z podstaw „przebicia zasłony” może być oszustwo (fraud), znane już od Digestów Justyniana, którego uregulowanie znalazło się w większości kodeksów cywilnych krajów Ameryki Południowej19. Oszustwo jako podstawa rozstrzygnięcia było wielokrotnie wykorzystywane przez sądy hiszpańskie, a następnie przez sądy krajów Ameryki Południowej dla usprawiedliwienia pociągnięcia do osobistej odpo-wiedzialności wspólników i stało się skutecznym środkiem zastępczym w stosunku do kon-cepcji piercing corporate veil 20. Najlepszym przykładem bezpośredniego związku pomiędzy tradycyjną koncepcją oszustwa i przebiciem zasłony korporacyjnej jest Dominikana, gdzie w 2008 r. wprowadzono do tamtejszego kodeksu cywilnego nowy rozdział zatytułowany „Nieprawidłowe korzystanie z osobowości prawnej” (De la inoponibilidad de la Personalidad Juridica), który w artykule 12 przewiduje możliwość pociągnięcia do osobistej odpowiedzial-ności wspólnika, gdy forma spółki jest wykorzystywana jedynie „w przypadku naruszenia prawa, naruszenia polityki publicznej, oszukania wierzycieli lub osób trzecich”21.

Kolejną podstawą do pociągnięcia wspólników do odpowiedzialności, wykorzysty-waną w orzecznictwie krajów Ameryki Południowej, a znajdującą wiele podobieństw do klasycznej doktryny piercing corporate veil, jest nadużycie prawa. Jej fundamentem jest twier-dzenie, że prawo nie może być wykorzystywane przeciwko dobrej wierze, zasadom moral-nym i polityce publicznej (public policy)22. Są to argumenty wielokrotnie stosowane przez sądy w celu przeciwdziałania nadużywaniu formy prawnej spółki w Argentynie, Chile, Gwatemali, Kostaryce czy Kolumbii23. Na szczególną uwagę zasługuje jedno z przewod-nich orzeczeń w sprawie Pontremoli S.A. v. Rosmar S.R.L., gdzie argentyński Sąd Najwyższy orzekł, iż celem zniesienia osobowości prawnej spółki w konkretnym przypadku było „odsłonięcie i ujawnienie celów wspólników kryjących się za maską ograniczonej odpo-wiedzialności”24. Do podobnych wniosków doszedł w 2008 r. Sąd Najwyższy w Chile,

17 K. Hofstetter, Multinational Enterprise Parent Liability: Efficient Legal Regimes in a World Market Environment, 15 N.C.J. Int’l L&Com. Reg., s. 299–314.18 D. Figueroa, Piercing the Latin American Corporate Veil: Background and Perspective, Georgtown Law- Faculty Lectures and Symposia, 2011, s. 53–56.19 D. Figueroa, Piercing…, op.cit., s. 57.20 M. Perretti, Los Negocios Jurídicos Simulados y el Levantamiento del Velo Societario, Ed. Liber, Caracas, 2007, s. 62.21 D. Figueroa, Piercing…, op.cit., s. 57–58.22 F. A. Gevurtz, Piercing Piercing: An attempt to Lift the Veil of Confusion Surrounding the Doctrine of Piercing the Corporate Veil, 76 Or. L. Rev., s. 853–860.23 D. Figueroa, Piercing…, op.cit., s. 60.24 Ibidem, s. 61.


orzekając, że celem pominięcia osobowości prawnej spółki jest zapobieżenie „naduży-waniu prawa (…), dając pierwszeństwo zasadzie rzeczywistych stron stosunku prawnego i dobrej wiary nad czysto formalistyczną interpretacją przepisów prawa”25. W niektó-rych krajach na wzór koncepcji alter ego stosowanej w Stanach Zjednoczonych przyjęto odpowiedzialność wspólników w sytuacjach, w których nie można mówić o jakiejkolwiek odrębności pomiędzy wspólnikami a spółką, która pełni jedynie rolę drugiego „ja” wspól-nika. Takie rozwiązania przewidziane są w Puerto Rico, Gwatemali oraz Chile i nazywane są w tych krajach simulación. Z reguły brak odrębności pomiędzy spółką a jej wspólni-kiem jest czynnikiem niewystarczającym i wymaga dodatkowo udowodnienia, że spółka została stworzona np. w celu oszukania wierzycieli czy prowadzenia nielegalnej działal-ności. W Chile doktryna simulación jest stosowana, jeżeli spółka została utworzona jedynie w celu uniknięcia płacenia długów26.

Debata nad doktryną PCV zaowocowała wprowadzeniem w latach dziewięćdziesią-tych do niektórych kodeksów spółek handlowych krajów Ameryki Południowej samodziel-nej podstawy pozwalającej na pomijanie, na zasadzie wyjątku, osobowości prawnej spółki. Przykładowo argentyński kodeks handlowy zawiera odpowiednie przepisy, które wprowa-dzają solidarną odpowiedzialność wspólników i spółki, jeżeli jej działania naruszają zasady porządku publicznego (public order), są wykonywane w złej wierze oraz udaremniają prawne interesy osób trzecich (frustrate the rights of the third party)27. Podobny mechanizm wprowa-dzono do brazylijskiego kodeksu cywilnego.

Z omówionej regulacji wynika, że pewne rozwiązania przyjęte w krajach Ameryki Południowej pozwalają, na zasadzie wyjątku, pociągnąć do osobistej odpowiedzialności wspólników bez odwoływania się do doktryny PCV. Szczególnie ciekawym i skutecz-nym zabiegiem jest powoływanie się na koncepcję oszustwa i nadużywania prawa jako środka służącego powodowi w celu pominięcia osobowości prawnej spółki. Orzecznic-two sądów Ameryki Południowej, w którym wielokrotnie nawiązuje się do orzecznic-twa sądów USA, coraz śmielej radzi sobie z problemem nadużywania formy prawnej spółki. Odbywa się to poprzez stosowanie ogólnych zasad prawa cywilnego, patrząc na spółkę nie tylko z punktu widzenia interesów samych wspólników. Ponadto, niektóre kraje wprowadziły do swoich kodeksów doktrynę piercing corporate veil jako samodzielną i autonomiczną podstawę rozstrzygnięć, uznając, że tradycyjne konstrukcje prawne nie są wystarczające dla ochrony wierzycieli28.

4.2. Piercing the corporate veil w Chinach

Historia nowoczesnego funkcjonowania spółek kapitałowych w Chinach sięga początku lat 90. i od tego czasu nastąpił dynamiczny rozwój prawa korporacyjnego w celu sprosta-nia intensywnym wymogom rynku. Wiele rozwiązań z zakresu funkcjonowania chińskich spółek jest bardzo podobne do rozwiązań przyjętych w Europie kontynentalnej. Podobnie

25 Ibidem.26 Ibidem, s. 64.27 Ibidem.28 Ibidem, s. 85–87.


jak w naszym systemie prawnym, również w Chinach spółki kapitałowe wyposażone są w osobowość prawną, a ich wspólnicy nie odpowiadają osobiście za zobowiązania spółki. Wyróżnia się dwa podstawowe rodzaje spółek: spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Youxian Zeren Gongsi) oraz spółkę akcyjną (Gufen Youxian Gongsi), których obowiązkiem jest posiadanie minimalnego kapitału zakładowego. W tradycji angloamerykańskiej wymienione spółki odpowiadają z pewnymi różnicami spółce zamkniętej (closely held corporation) i spółce publicznej (joint stock company). Ze względu na chęć dostosowania przepisów prawa han-dlowego do rosnących oczekiwań rynku oraz lobby inwestorów zagranicznych w 2005 r. doszło do gruntownej nowelizacji chińskiego prawa spółek (Gongsi fa)29. Jedną z najważniej-szych poprawek było wprowadzenie do chińskiego prawa spółek koncepcji piercing corporate veil jako samodzielnej podstawy rozstrzygnięcia mającej rozwiązać problemy, jakie powstają przy korzystaniu z formy prawnej spółki w sposób nieuczciwy30. Z opinii komitetu pro-wadzącego prace nad nowelizacją wynika, że jednym z głównych celów wprowadzenia koncepcji piercing corporate veil było zapobieżenie zjawiskom niedokapitalizowania spółek, pomieszania majątków spółek i wspólników oraz nielegalnemu przepływowi majątku pomiędzy spółkami31. Przed wprowadzeniem tych poprawek sądy w drodze orzecznictwa i odpowiedniej wykładni prawa w wyjątkowych sytuacjach pozwalały na pominięcie osobo-wości prawnej spółki32.

Wprowadzenie doktryny piercing corporate veil w Chinach jest interesującym przykładem kraju, który pomimo że należy do systemu prawa stanowionego, zdecydował się na recepcję do swojego porządku prawnego rozwiązania znanego głównie z orzecznictwa krajów syste-mów common law, a przede wszystkim Stanów Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii i Australii. W wyniku wspomnianej nowelizacji, podstawą do „przebicia zasłony korporacyjnej” stał się artykuł 20 § 3 chińskiego prawa spółek, który stanowi, że:

„Jeżeli wspólnik spółki kapitałowej unika płatności długów ze względu na nad-używanie odrębności prawnej spółki albo zasady ograniczonej odpowiedzialności i tym samym powoduje poważne straty wśród wierzycieli spółki, ponosi solidarną odpowiedzialność ze spółką za jej zobowiązania”33.

Z powyższej regulacji wynika, że muszą być spełnione trzy przesłanki w celu „przebicia zasłony korporacyjnej”, do których należą:

1) niewłaściwe zachowanie (należy wskazać, że osobowość prawna spółki albo ograni-czona odpowiedzialność jest nadużywana),

2) intencja (celem zachowania wspólnika jest uniknięcie płacenia długów),

29 Zhonghua Renmin Gongheguo Gongsifa, czyli Prawo Spółek Chińskiej Republiki Ludowej, ustawa weszła w życie 1 lipca 1994, następnie była nowelizowana w 1999, 2004 i 2005 r. 30 Baoshu Wang & Hui Huang, China’s New Company Law and Securities Law: An Overview and Assessment, 19 Austl. J. Corp. L., 2006, s. 229–232.31 Mark Wu, Piercing China’s Corporate Veil: Open questions from the new company law, Yale Law Journal, 117, 2007, s. 332.32 Zhang Xianchu, Piercing the company veil and regulation of companies in china, in legal developments in china, Mar-ket Economy and Law, s. 129–132.33 Art. 20 § 3 Prawa Spółek Chińskiej Republiki Ludowej.


3) szkoda (nadużycie wspólnika musi powodować poważną szkodę dla wierzycieli)34. Do problematyki przebicia zasłony korporacyjnej w odniesieniu do jednoosobowej

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zalicza się również art. 64 Chińskiego Prawa Spółek stanowiący, że:

„Jeżeli wspólnik spółki jednoosobowej nie jest w stanie wykazać, że majątek spółki jest niezależny od jego majątku osobistego, to wówczas ponosi solidarną odpo-wiedzialność ze spółką za jej zobowiązania.”

Przepis ten odnosi się do sytuacji pomieszania majątku spółki i wspólnika (znany z sys-temu Stanów Zjednoczonych przykład commingly of assets). Co więcej, we wskazanym prze-pisie zastosowano instytucję przerzucenia ciężaru dowodu z powoda na pozwanego, co znacznie ułatwia dochodzenie roszczeń przez pokrzywdzonych wierzycieli.

Pomimo krótkiego funkcjonowania doktryny PCV w Chinach, dostępne są interesujące badania w zakresie jej stosowania przez chińskie sądy. W latach 2006–2010, czyli w ciągu pierwszych 5 lat od wejścia w życie przepisów art. 20 § 3 i 64 Chińskiego Prawa Spółek oficjalnie odnotowano około 100 spraw z tego zakresu, co w porównaniu z innymi krajami, które przewidują możliwość zastosowania doktryny PCV, jest liczbą znaczącą.

Tabela poniżej ilustruje skłonność chińskich sądów do przebicia zasłony35.

Tabela 3.

Rok Liczba spraw Skuteczne „przebicie”



2006 13 7 6 53,85

2007 7 2 5 28,57

2008 24 15 9 62,50

2009 43 29 14 67,44

2010 12 10 2 83,33

Źródło: Hui Huang, Piercing Corporate Veil in China: Where is it now and where is it heading? Amercian Journal of Comperative Law, vol. 60, 2012.

Pomimo że średnia skuteczność przebicia w Chinach – czyli około 60% jest wyższa niż w Stanach Zjednoczonych, Australii czy w Wielkiej Brytanii, gdzie średnia wynosi około 40%, to wyniki badań przeprowadzonych na podstawie spraw z chińskich sądów w zakre-sie zastosowania doktryny PCV w dużym zakresie pokrywają się z tymi, które zostały

34 Shaoxia Shi, Judicial Application of the System of Disregarding Corporate Personality, 9 Dangdai Faxue, Contemporary Law Review 2006, s. 3–7.35 Hui Huang, Piercing Corporate Veil in China: Where is it now and where is it heading?, Amercian Journal of Comperative Law, vol. 60, 2012.


przeprowadzone w Stanach Zjednoczonych36. Przede wszystkim nie zanotowano ani jednej sprawy, która dotyczyłaby spółki publicznej37. Nietrudno jest zrozumieć, dlaczego skutecz-ność doktryny PCV jest najwyższa w odniesieniu do spółek mniejszych, o niewielkiej ilo-ści wspólników. Wynika to m.in. z faktu, że czysto kapitałowe powiązania wspólników ze spółką publiczną eliminuje instrumentalne wykorzystywanie odrębnej osobowości prawnej i tym samym rzadziej może dojść do stosowania przebicia. Również ekonomiczna analiza zasady ograniczonej odpowiedzialności wskazuje jednoznacznie, że użyteczność i efektyw-ność tej zasady jest dużo wyższa w stosunku do spółek publicznych niż w przypadku spółek zamkniętych. Chińskie dane potwierdzają tę tezę.

Po drugie, podobnie jak w powołanych powyżej badaniach empirycznych prowadzo-nych przez profesora R. B. Thompsona na podstawie orzecznictwa sądów amerykańskich, również w Chinach mniejsza liczba wspólników w spółce daje większe szanse na przebicie zasłony korporacyjnej, co potwierdza tabela poniżej38:

Tabela 4.Liczba

wspólników Liczba spraw Skuteczne„przebicie”



1 18 18 0 100

2 32 24 8 75

3–5 26 11 15 42,31

Nieokreślona 23 10 13 43,48


Mimo że badania chińskiego orzecznictwa nie wykazały, że sądy częściej stosują PCV, gdy pozwanym wspólnikiem jest osoba prawna, to analogicznie do systemu amerykańskiego dużo większą skuteczność mają pozwy, których celem jest majątek spółki matki (czyli zacho-dzi relacja wertykalna) niż majątek spółek córek czy spółek siostrzanych39.

Ponadto, najczęstszą przesłanką stanowiącą podstawę PCV było: 1) pomieszanie majątków, 2) oszustwo i inne niewłaściwe zachowanie,3) nadmierna dominacja.

Wymienione okoliczności stanowią typowe kategorie „przebicia” i brane są pod uwagę przez sądy krajów common law40.

36 Robert B. Thompson, An Empirical…, s. 1048.37 Hui Huang, Piercing…, op.cit., s. 752.38 Ibidem, s. 754.39 Ibidem.40 Ibidem, s. 750.


Tabela 5.

Podstawa roszczeń Liczba spraw Skuteczne

„przebicie”Nieskuteczne

„przebicie”Procent

skuteczności

Pomieszanie majątków 50 34 16 68

Oszustwo 32 20 12 62,50

Nadmierna kontrola 11 5 6 45,45


Powyższa analiza w uproszczeniu ilustruje recepcję doktryny PCV w Chinach i można stwierdzić, że praktyka obrotu zaakceptowała to rozwiązanie. Niemniej jednak w doktrynie wskazuje się na pewne wady omawianej regulacji. Przede wszystkim wskazuje się na niejasne kryteria jej stosowania, nieuzasadnione ograniczenie zakresu podmiotowego przepisu tylko do wierzycieli, a także brak wymienienia przykładowej listy czynników mogących świadczyć o konieczności zastosowania piercing corporate veil 41. Pomimo wskazywanych wad, wydaje się jednak, że wprowadzenie PCV do chińskiego prawa spółek stało się skutecznym dzia-łaniem mającym na celu ochronę wierzycieli przed nadużywaniem formy prawnej spółki, a podstawy „przebicia” stosowane przez chińskie sądy pokrywają się z tymi stosowanymi w porządkach prawnych, w których doktryna PCV ma bogatą historię. Chińska nowelizacja stanowi więc doskonały przykład dla innych systemów prawnych o jeszcze nierozwiniętej kulturze korporacyjnej, jak skuteczne może okazać się recypowanie obcych rozwiązań praw-nych do rodzimego systemu.

5. Podsumowanie

Analiza dokonana w niniejszym artykule stanowi próbę wykazania, że doktryna pier-cing corporate veil, chociaż rozwinięta w orzecznictwie systemu common law, znalazła swoje odzwierciedlenie również w innych systemach prawnych, czego przykładem są Chiny oraz kraje Ameryki Południowej.

Ponadto, pomimo istnienia wielu różnic pomiędzy opisanymi systemami prawnymi, kryteria stosowane przez różne sądy krajowe celem pominięcia osobowości prawnej spółki są podobne (jak na przykład kryteria niedokapitalizowania spółki, czy pomieszania sfer majątkowych spółki oraz wspólników).

Przykłady zagranicznych systemów prawnych stosujących w różny sposób doktrynę przebicia zasłony korporacyjnej mogą skłaniać do refleksji nad stanem polskiego systemu prawnego. Coraz szybszy rozwój gospodarczy i wzrost liczby spółek w Polsce powoduje bowiem równoczesny wzrost nadużyć związanych z wykorzystywaniem formy prawnej spółki. Być może więc rozwinięcie stosowania doktryny piercing the corporate veil w polskim

41 Mark Wu, Piercing…, op.cit., s. 339.


systemie prawnym, podobnie jak w przypadku omówionych systemów prawnych, stano-wiłoby skuteczne remedium na uniknięcie problemu nadużywania formy prawnej spółki.

The impact of the veil piercing doctrine in the U.S legal system on foreign jurisdictions comparative analysis

S u m m a r y

A fundament of the modern corporate law is that the shareholders’ liability is limited to the amount of their deliberate investments and creditors of the corporation can’t access their personal assets. Nevertheless, this fundamental rule is not absolute under certain exceptional circumstances which have been developed in the U.S legal system. Furthermore, piercing theory is “equitable” in some civil law jurisdictions. Some countries from Latin America and China attempt to pierce the veil based on American legal system solutions.

Kamil Rudol*

węzłowe zAgADnieniA prAwno-orgAnizAcyjne orAz chArAkter prAwny wspólnot gruntowych

1. Wstęp

We współczesnym polskim prawie cywilnym wspólnota gruntowa to nieruchomość stanowiąca przedmiot współwłasności o pewnych szczególnych cechach. Jej istotą jest uprawnienie do korzystania ze wspólnego gruntu, przysługujące rolnikom danej miejsco-wości tylko z tego powodu, że są jej mieszkańcami. Rdzeniem definicji wspólnoty jest ujęcie przedmiotowe, nie zaś podmiotowe. Nie definiuje jej się zatem jako grupy osób, tak jak to na przykład ma miejsce art. 6 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali1.

Historia wspólnot gruntowych sięga odległych czasów, ponieważ wywodzą się one w głównej mierze bezpośrednio z dawnych form władania gruntami przez mieszkańców wsi. Wspólnoty gruntowe najpierw znajdowały oparcie w relacjach wypływających ze sto-sunku poddańczego, potem zaś miały podstawę w zbiorowych tytułach prawnych, które pojawiły się w trakcie uwłaszczania włościan2. Chcąc jednak dokonać wyczerpującej analizy ich pochodzenia, należałoby sięgnąć do źródeł kształtowania stosunków własnościowych datowanych niekiedy na okres wczesnego średniowiecza.

Prawne usankcjonowanie wspólnot gruntowych nastąpiło w drugiej połowie XIX w. w zaborach rosyjskim i austriackim, natomiast kompleksowej regulacji doczekały się dopiero w 1938 r. Obecnie aktem prawnym regulującym postępowanie ze wspólnotami gruntowymi jest ustawa z dnia 29 czerwca 1963 r. o zagospodarowaniu wspólnot grunto-wych3. Ustawa odwołuje się do kazuistycznie wymienionych, różnorodnych form związa-nych z XIX-wiecznymi regulacjami własnościowymi związanymi z uwłaszczeniem chłopów w poszczególnych zaborach4.

Największe zainteresowanie problematyką serwitutów i wspólnot gruntowych miało miejsce w okresie międzywojennym, a to za sprawą wielu ekonomiczno-prawnych opraco-wań5. Wiodącym teoretykiem z zakresu spraw agrarnych był znany ekonomista i wybitny

* Autor jest studentem V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskie-go, absolwentem Szkoły Prawa w Dublin City University, uczestnikiem Centrum Prawa Amerykańskiego przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz studentem I roku gospodarki prze-strzennej na Wydziale Geografii i Studiów Regionalnych Uniwersytetu Warszawskiego.1 Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r., Nr 80, poz. 903 ze zm.: „Ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości, tworzy wspólnotę mieszkaniową”.2 K. Marciniuk, Kilka uwag do założeń do projektu ustawy o zmianie ustawy o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych, „Studia Iuridica Agraria” 2012, t. X, s. 535.3 Dz.U. Nr 28, poz. 169 ze zm.4 A. Stelmachowski, Relikty dawnej własności wiejskiej, [w:] Rozprawy i studia. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Aleksandrowi Lichorowiczowi, Kraków 2009, s. 242.5 A. Bracha, Reaktywacja i zarządzanie wspólnotami gruntowymi, Warszawa 2013, s. 7


polityk W. Grabski. Uważał on za konieczne przeprowadzenie komasacji i likwidacji ser-witutów6. W. Staniewicz7 i Z. Ludkiewicz również uważali, że naprawienie ustroju rolnego powinno nastąpić przez zwiększenie stanu posiadania gospodarstw wiejskich: „Grunty użytkowane wspólnie były użyteczne w sposób wadliwy i nieekonomiczny, stąd też dążenie do ich uregulowania”8. W opozycji do parcelacji przymusowej byli: W. L. Jaworski, autor próby syntetycznego przedstawienia instytucji prawa rolnego w postaci projektu kodeksu agrarnego9, i A. Raczyński10.

Po II wojnie światowej zainteresowanie tematyką wspólnot gruntowych wyraźnie spadło. Uważano je za nieprzystający do uwarunkowań społeczno-gospodarczych relikt feudalnych sto-sunków własnościowych. Obecnie obowiązująca ustawa utrzymuje w niezmienionym kształ-cie rozwiązania legislacyjne, które w ciągu 50 lat obowiązywania nie doprowadziły do realizacji swoich podstawowych założeń. Zepchnięcie tego zagadnienia na margines powoduje, że sami rolnicy nie przejawiają zainteresowania w zagospodarowaniu wspólnych gruntów. W większości przypadków grunty należą do obszarów najbardziej zaniedbanych gospodarczo11. Szacuje się, że w Polsce jest obecnie ponad 5100 wspólnot gruntowych o łącznej powierzchni ok. 107 000 hek-tarów gruntów.

Celem niniejszej pracy jest przedstawienie węzłowych zagadnień prawno-organizacyj-nych oraz analiza charakteru prawnego instytucji wspólnoty gruntowej w świetle obowiązu-jącej ustawy.

2. Ustawa o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych

2.1.Przedmiotzagospodarowania

Założeniem ustawy z dnia 29 czerwca 1963 r. (zwanej dalej „ustawą”) wydanej w okre-sie Polski Ludowej, była regulacja związana tylko z zagospodarowaniem, nie zaś z uregu-lowaniem własności (uwłaszczeniem) wspólnot gruntowych. Zgodnie z brzmieniem art. 1, wspólnotami gruntowymi podlegającymi zagospodarowaniu w trybie i na zasadach określo-nych w ustawie są nieruchomości rolne, leśne oraz obszary wodne:

1) nadane w wyniku uwłaszczenia włościan i mieszczan-rolników na wspólną własność, we wspólne posiadanie lub do wspólnego użytkowania ogółowi, pewnej grupie lub niektórym mieszkańcom jednej albo kilku wsi,

2) wydzielone tytułem wynagrodzenia za zniesione służebności, wynikające z urządzenia ziemskiego włościan i mieszczan-rolników, na wspólną własność, we wspólne posiada-nie lub do wspólnego użytkowania gminie, miejscowości albo ogółowi uprawnionych do wykonywania służebności,

6 W. Grabski, Parcelacja agrarna wobec struktury, koniunktury i chwili dziejowej Polski, Warszawa 1937, s. 29. 7 W. Staniewicz, Dwa lata dalszej pracy nad przebudową ustroju rolnego w Polsce (1928–1929), Warszawa 1930, passim. 8 Z. Ludkiewicz, Podręcznik polityki agrarnej, t. 2, Warszawa 1932, s. 154. 9 W. L. Jaworski, Prawo hipoteczne, t. 3, Reforma rolna, Kraków 1926, passim 10 A. Raczyński, Wywłaszczenie na cele reformy rolnej i ustawy kresowej, Lwów–Warszawa 1921, passim. 11 A. Bracha, op.cit., s. 7.

węzłowe zagadnienia Prawno-organizacyjne oraz charakter Prawny... 109

3) powstałe w wyniku podziału pomiędzy zespoły mieszkańców poszczególnych wsi grun-tów, które nadane zostały przy uwłaszczeniu włościan i mieszczan-rolników mieszkańcom kilku wsi na wspólną własność, we wspólne posiadanie lub do wspólnego użytkowania,

4) użytkowane wspólnie przez mieszkańców dawnych okolic i zaścianków oraz należące do wspólnot urbarialnych i spółek szałaśniczych,

5) otrzymane przez grupę mieszkańców jednej lub kilku wsi na wspólną własność i do wspólnego użytkowania w drodze przywilejów i darowizn bądź nabyte w takim celu,

6) zapisane w księgach wieczystych (gruntowych) jako własność gminy (gromady), jeżeli w księgach tych istnieje wpis o uprawnieniu określonych grup mieszkańców gminy (gromady) do wieczystego użytkowania i pobierania pożytków z tych nieruchomości,

7) stanowiące dobro gromadzkie (gminne) będące we wspólnym użytkowaniu na terenach województw rzeszowskiego, krakowskiego oraz powiatu cieszyńskiego województwa katowickiego.Z uwagi na daleko idące zatarcie się w praktyce różnic pomiędzy dobrem gromadzkim

a mieniem gromadzkim wspólnie użytkowanym, ustawa rozciągnęła obowiązek zagospoda-rowania poza wspólnotami wymienionymi powyżej również na nieruchomości rolne, leśne i obszary wodne stanowiące mienie gromadzkie w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 listopada 1962 r. w sprawie zarządu mieniem gromadzkim, jeżeli przed dniem wejścia w życie ustawy (przed 5 lipca 1963 r.) były faktycznie użytkowane wspólnie przez mieszkańców wsi12.

Spod działania ustawy wyłączone natomiast zostały następujące nieruchomości, pomimo objęcia ich działaniem art. 1 ust. 1 ustawy:

1) podzielone faktycznie między współuprawnionych na działki indywidualne przed 31 grud-nia 1962 r., jeżeli zaś chodzi o lasy i grunty leśne – przed 30 listopada 1960 r., tj. przed datą wejścia w życie ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. o zagospodarowaniu lasów i nieużytków niestanowiących własności państwa oraz niektórych lasów i nieużytków państwowych;

2) prawnie bądź też faktycznie przekazane na cele społeczne lub publiczne przed 5 lipca 1963 r., tj. dniem wejścia w życie ustawy o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych. Wyjaśniając ratio powyższego unormowania, Ministerstwo Rolnictwa wskazało, że „w wykazie nieruchomości podpadających pod działanie ustawy nie należy umieszczać tych terenów, które są w indywidualnym władaniu osób fizycznych i prawnych, co zresztą nie przesądza prawa własności tych nieruchomości, ponieważ rozstrzyganie tego rodzaju spraw należy do właściwości sądów”13;

3) grunty, które uległy zasiedzeniu przed 31 grudnia 1962 r. W ten sposób mimo wprowa-dzenia zasady niepodzielności wspólnot gruntowych w art. 5 ustawy, ustawodawca zale-galizował prawne i faktyczne podziały wspólnot, dokonane przed wskazanymi w ustawie terminami, czy to przez uczestników wspólnot, czy osoby trzecie (organy państwowe). Tym samym, sankcjonując dokonane podziały, ustawa przyczyniła się do likwidacji niektórych wspólnot istniejących przed 1963 r.14;

12 H. Świątkowski, Zagospodarowanie wspólnot gruntowych (Węzłowe zagadnienia prawno-organizacyjne), „Studia Prawnicze” 1971, z. 28, s. 66.13 Pismo okólne Ministerstwa Rolnictwa z dnia 21 listopada 1963 r.14 M. Ptaszyk, Istota i charakter prawny wspólnoty gruntowej, „Krakowskie Studia Prawnicze” 1986, z. 19, s. 154.


4) tereny (części wspólnoty), na których przed 5 sierpnia 1963 r. zostały wzniesione budynki pozostające w indywidualnym władaniu. Ich właścicielowi przysługiwało prawo nabycia gruntów znajdujących się pod budynkiem mieszkalnym i zabudowa-niami gospodarczymi wraz z podwórzem, co wyraźnie wskazywało na to, iż grunty te utraciły łączność gospodarczą ze wspólnotą15;

5) nieruchomości, w stosunku do których przed dniem wejścia w życie ustawy zostało wszczęte, na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. ustawy z dnia 4 maja 1938 r16. o uporządkowaniu wspólnot gruntowych – postępowanie w sprawie podziału tych nieruchomości na działki indywidualne. Postępowanie to powinno być zakończone według przepisów powyższego aktu normatywnego. Z powyższych rozważań wynika, że przedmiotem działania ustawy o zagospodarowa-

niu nie są tereny, które prawnie zaliczyć można byłoby do wspólnot, lecz nieruchomości wymienione w art. 1 ust. 1 ustawy po wyłączeniu z nich terenów, które jako faktycznie zajęte przez osoby trzecie, nie nadają się do wspólnego zagospodarowania. Wspólnotami właśnie w tym znaczeniu zajmuje się ustawa z dnia 29 czerwca 1963 r.

2.2. Osoby uprawnione do korzystania ze wspólnot gruntowych

Stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy, uprawnionymi do udziału we wspólnocie gruntowej są osoby fizyczne lub prawne posiadające gospodarstwa rolne, jeżeli w ciągu ostatniego roku przed dniem wejścia w życie ustawy17 faktycznie korzystały z tej wspólnoty. Udziały we wspólnocie mogą również przypadać państwu. Wówczas zgodnie z art. 10 ustawy w razie potrzeby wydzielenia ze wspólnoty gruntowej udziału państwa udział ten wydziela się przy uwzględnieniu wartości wspólnoty gruntowej, określanej na zasadach i w sposób przewi-dziany w przepisach o sprzedaży państwowych nieruchomości rolnych18. Według wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 1995 r., oraz w myśl art. 6 ust. 1 ustawy, uprawnienia do udziału we wspólnocie gruntowej może uzyskać osoba fizyczna lub prawna, jeżeli posiada własne gospodarstwo rolne oraz w ciągu roku przed wejściem w życie ustawy faktycznie korzystała z gruntów wspólnoty. Ustawa nie uzależnia natomiast przedmioto-wego uprawnienia od posiadania odpowiednich dokumentów, takich jak wypisy z tabel likwidacyjnych czy odpisów wyroków lub aktów notarialnych. Jedynym kryterium, jakim się ona posługuje, jest przynależność do grupy podmiotów wskazanych w jej art. 6.

15 H. Świątkowski, op.cit., s. 7316 Dz.U. nr 33, poz. 290.17 A zatem przed dniem 5 lipca 1963 r.18 Na podstawie szeregu aktów prawnych dotyczących przejęcia na własność państwa nieruchomości rol-nych przejęte zostały dość liczne gospodarstwa rolne, z którymi związane były udziały we wspólnotach gruntowych. Powyższe dokonywane były w szczególności na podstawie dekretu z dnia 28 listopada 1945 r. o przejęciu niektórych nieruchomości ziemskich na cele reformy rolnej i osadnictwa (Dz.U. Nr 57, poz. 321 i z 1958 r. Nr 17, poz. 71), dekretu z dnia 5 lutego 1947 r. o przejęciu na własność państwa mienia pozosta-jącego po osobach przesiedlonych do ZSRR (Dz.U. Nr 59, poz. 318, z 1949 r. Nr 55, poz. 404 i z 1958 r., Nr 17, poz. 71), ustawy z dnia 12 marca 1958 r. o sprzedaży państwowych nieruchomości rolnych (Dz.U. Nr 17, poz. 71). Zob. H. Świątkowski, op.cit., s. 69.


Jeżeli wspólnotą gruntową są lasy, grunty leśne albo nieużytki przeznaczone do zalesie-nia, uprawnionymi do udziału w takiej wspólnocie są osoby fizyczne lub prawne zamiesz-kujące lub mające siedzibę na terenie miejscowości, w której znajdują się grunty stanowiące wspólnotę, lub osoby zamieszkujące na terenie innej miejscowości, a prowadzące gospodar-stwo rolne, chyba że w okresie 5 lat przed wejściem w życie ustawy osoby te faktycznie ze wspólnoty nie korzystały (art. 6 ust. 2 ustawy). Przez nieprecyzyjne pojęcie „w innej miej-scowości” należy rozumieć miejscowość niedaleko położoną od wspólnoty i mającą z nią więź gospodarczą19.

Niekorzystanie ze wspólnoty gruntowej w ciągu roku (art. 6 ust. 1 ustawy) lub w ciągu 5 lat ze wspólnoty leśnej (art. 6 ust. 3 ustawy) nie powoduje utraty uprawnień tylko wów-czas, jeżeli spowodowane to było klęską żywiołową, wypadkami losowymi lub innymi szczególnymi względami. Ani ograniczenia z art. 5, ani też art. 6 ustawy nie mają zasto-sowania do państwa. Tak więc, Skarb Państwa jawi się również jako współuprawniony we wspólnocie, choćby nawet w zakreślonym przez ustawodawcę czasie nie uczynił użytku ze swej przynależności. Najzupełniej uprawnione będzie zatem stwierdzenie, że w hipo-tetycznej sytuacji polegającej na tym, że niegdyś na terenie danej miejscowości istniało gospodarstwo rolne, fiskus ma dzisiaj pokaźny udział ułamkowy we wspólnocie gruntowej, nawet jeżeli Państwowe Gospodarstwo Rolne przed swą likwidacją nigdy jej gruntami nie współgospodarowało20.

2.3.Ustalenienieruchomościpodlegającychzagospodarowaniu i osób uprawnionych do korzystania ze wspólnot gruntowych

Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 czerwca 1963 r. większość spraw związanych ze statusem wspólnot gruntowych zostało objętych reżimem prawa administracyjnego. Wyłączono tym samym większość tych spraw spod właściwości sądów powszechnych.

Obecnie do wyłącznej kompetencji starosty należy ustalenie w drodze decyzji admi-nistracyjnej, stosownie do art. 1 i art. 3 ustawy, które nieruchomości stanowią wspólnotę gruntową bądź mienie gromadzkie (art. 8 ust. 1 ustawy). Decyzja starosty ma charakter deklaratoryjny, gdyż stwierdza ona jedynie stan prawny istniejący w dniu wejścia w życie ustawy o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych z mocy samego prawa. Nieruchomości, które nie zostały objęte decyzją starosty, ustalającą przynależność do wspólnoty gruntowej, nie mogą być uważane za wspólnoty gruntowe. Starosta może ustalać stan prawny wspól-not gruntowych bądź mienia gromadzkiego tylko na dzień wejścia w życie ustawy z dnia 29 czerwca 1963 r., a nie ustalać, jaki był status tych nieruchomości w przeszłości21. Starosta ustala również w drodze decyzji wykaz uprawnionych do udziału we wspólnocie gruntowej oraz wykaz obszarów przez nich posiadanych i wielkość przysługujących im udziałów we wspólnocie. Dla obszarów gmin projekty takich uchwał sporządzają wójtowie (burmistrzo-wie, prezydenci miast). W myśl art. 8 ust. 5 ustawy, ustalenie, które nieruchomości stanowią

19 H. Świątkowski, op.cit., s. 74.20 E. Stawicka, Wspólnoty gruntowe – aspekty cywilistyczne i administracyjnoprawne, „Palestra” 2008 r., nr 1–2, s. 74–75.21 R. Szarek, Wspólnoty gruntowe – czy mają jeszcze rację bytu, „Finanse Komunalne” 2008, nr 10, s. 4.


wspólnotę gruntową bądź mienie gromadzkie, oraz ustalenie wykazów, o których mowa w ust. 2, powinno być dokonane w terminie roku od dnia wejścia w życie ustawy. Nie jest to termin prekluzyjny, lecz instrukcyjny, a zatem ustalenie to może być dokonane także po jego upływie, jednak osoby uprawnione do udziału we wspólnocie np. w zakresie wielkości obszaru gospodarstwa rolnego powinny być oceniane wyłącznie według stanu na 5 lipca 1963 r., tj. na datę wejścia w życie ustawy, a nie na termin późniejszy22. W konsekwen-cji, ustalenia starosty co do gruntów wchodzących w skład wspólnoty gruntowej chronią je przed nabyciem w drodze zasiedzenia przez osoby trzecie bądź niektórych członków wspólnoty.

Stosownie do art. 8 ust. 4 ustawy, ewidencja gruntów stanowi jedyną i podstawową dokumentację stanu gruntów wspólnoty. Zgodnie bowiem z art. 11 ustawy, dla nierucho-mości stanowiących wspólnotę gruntową nie prowadzi się ksiąg wieczystych. Należy jednak nadmienić, że ewidencja gruntów wspólnotowych przeszła z dotychczasowych ksiąg wie-czystych, natomiast te ostatnie utraciły moc i podlegały zamknięciu, zgodnie z dyspozycją art. 11 ustawy23.

2.4.Formyprawneustalaniawielkościudziałówosóbuprawnionychdokorzystaniaze wspólnoty gruntowej

Udziały poszczególnych uprawnionych we wspólnocie gruntowej określa się w ide-alnych (ułamkowych) częściach (art. 9 ust. 1 ustawy). Wielkość tych udziałów ustala się w ten sposób, że połowę wspólnoty dzieli się pomiędzy uprawnionych (art. 6 ust. 1 ustawy) w równych częściach, drugą zaś połowę – proporcjonalnie do obszarów gruntów posiada-nych przez każdego z uprawnionych, a położonych na obszarze tej samej lub graniczącej z nią gminy. Warto zwrócić uwagę, że użycie przez ustawodawcę przy tej definicji wyrazu „posiadanych” może być albo lapsusem, albo zamierzonym odniesieniem nie do areału sta-nowiącego własność danej osoby, ale właśnie – będącego w jej posiadaniu24.

Wielkość udziałów we wspólnocie gruntowej określonej w art. 6 ust. 2 ustawy ustala się na podstawie dokumentów, a w razie ich braku – według stanu faktycznego. Udziały osób, które stosownie do przepisów art. 6 ust. 2 ustawy utraciły uprawnienia do korzystania ze wspólnoty, dzieli się pomiędzy uprawnionych w równych częściach. W ten sposób określa

22 Por. orzeczenia SN z dnia 16 lutego 1968 r., III CZP 78/66, OSN CP 1968, nr 10, poz. 161; z dnia 7 marca 2002 r., II CKN 619/99, OSN IC 2002, nr 3, poz. 30 oraz wyrok NSA z dnia 22 września 1995 r., SA/Kr 2717/94, ONSA 1996, nr 4, poz. 157.23 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2005 r., VI SA/Wa 708/04, LEX nr 165027.24 Ku dosłownemu rozumieniu pojęcia posiadania gruntów rolnych skłaniałby istniejący od niedawna, nowy kontekst prawny – a mianowicie kryteria uzyskiwania tak zwanych „dopłat unijnych” na pod-stawie ustawy z dnia 26 stycznia 2007 r. o płatnościach w ramach systemu wsparcia bezpośredniego (Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1051 ze zm.). Zgodnie z tezą wyroku WSA w Warszawie z dnia 6 września 2006 r., IV SA/Wa 452/06, uprawnionymi do uzyskiwania tzw. dopłat unijnych na ziemie należące do wspólnot gruntowych są, w odpowiednich proporcjach, posiadacze gospodarstw uprawnieni do udziału w tych wspólnotach (prawo do ubiegania się o dopłaty nie służy natomiast samej wspólnocie gruntowej). Zob. E. Stawicka, op.cit., s. 75.


się udziały w korzyściach wynikających z zagospodarowania mienia gromadzkiego wspólnie użytkowanego (art. 1 ust. 2 ustawy).

Przy ustalaniu wielkości udziałów poszczególnych osób uprawnionych do korzystania ze wspólnoty gruntowej należy mieć następujące dane: ogólną liczbę osób uprawnionych i ogólny obszar gruntów posiadanych przez te osoby oraz powierzchnię gruntów konkret-nej osoby uprawnionej. Mające te dane, udział poszczególnej osoby oblicza się stosownie do wymogów art. 8 ust. 2 ustawy, według następującego wzoru:

x = 1 + p2n2p

gdzie:x – wielkość udziału osoby uprawnionej,n – liczba osób uprawnionych,p – ogólny obszar gruntów osób uprawnionych.

Jak zostało wcześniej zauważone, udziały we wspólnocie mogą również przypadać państwu. Wówczas zgodnie z art. 10 ustawy udział ten wydziela się przy uwzględnieniu wartości wspólnoty gruntowej, określanej na zasadach i w sposób przewidziany w prze-pisach o sprzedaży państwowych nieruchomości rolnych. Przy określaniu wielkości tych udziałów należy brać za podstawę obszary przejętych na własność państwa gospodarstw, z których posiadaniem był związany udział we wspólnocie gruntowej, i to bez względu na to, czy zostały one trwale rozdysponowane, czy też nadal pozostawały w administracji Pań-stwowego Funduszu Ziemi25.

2.5.Formyprawnezarządzaniaizagospodarowaniawspólnotgruntowych

Podstawowe zasady zarządzania, zagospodarowania i rozporządzania wspólnotami gruntowymi uregulowane zostały w art. 13–26 ustawy z dnia 29 czerwca 1963 r. Szczegó-łowe przepisy w tej mierze zawiera natomiast statut spółki dla zagospodarowania wspólnoty gruntowej, stanowiący załącznik do zarządzenia Ministra Rolnictwa oraz Ministra Leśnictwa i Przemysłu Drzewnego z dnia 29 kwietnia 1964 r. w sprawie ustalenia wzoru statutu spółki dla zagospodarowania wspólnoty gruntowej26.

W myśl art. 14 ustawy, osoby uprawnione do udziału we wspólnocie powinny utwo-rzyć spółkę do sprawowania zarządu nad wspólnotą oraz do jej reprezentowania w postę-powaniach sądowych i administracyjnych, a ponadto do właściwego zagospodarowania gruntów wchodzących w skład tej wspólnoty. Utworzenie spółki następuje w drodze uchwały powziętej większością głosów uprawnionych do udziału we wspólnocie przy obecności przynajmniej ich połowy (§4 statutu). Jeżeli w skład wspólnoty wchodzą rów-nież lasy, grunty leśne lub nieużytki przeznaczone do zalesienia (art. 6 ust. 2 ustawy), do zagospodarowania takich gruntów może być utworzona odrębna spółka. Oprócz osób uprawnionych do udziału we wspólnocie gruntowej, członkami spółki mogą być również

25 Pismo Ministerstwa Rolnictwa z dnia 15 czerwca 1966 r. do Wojewódzkiego Biura Geodezji i Urządzeń Rolnych w Rzeszowie, nr UKr, 0621/Wsp. – 196/66.26 M.P. z 1964 r. Nr 33, poz. 145.


posiadacze gruntów przyległych do wspólnoty gruntowej, jeżeli wniosą do spółki swoje grunty o obszarze ustalonym przez zebranie członków spółki i zobowiążą się pokrywać koszty wspólnego gospodarowania (art. 16 ustawy, §6 ust. 3 statutu).

Spółka ma osobowość prawną i działa na podstawie statutu, uchwalonego według wzoru statutu ustalonego przez właściwego ministra, zgodnie z art. 15 ustawy27. Stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy, jeżeli uprawnieni do udziału we wspólnocie gruntowej w termi-nie trzech miesięcy od dnia ustalenia wykazu uprawnionych (art. 8 ustawy) nie przedstawią do zatwierdzenia właściwemu wójtowi (burmistrzowi, prezydentowi miasta) statutu spółki, organ ten utworzy spółkę przymusową, nada jej statut oraz wyznaczy organy spośród osób uprawnionych do udziału we wspólnocie. Jeżeli natomiast osoby wybrane lub wyznaczone do organów spółki spośród członków spółki, tj. osób uprawnionych do udziału we wspól-nocie gruntowej, odmówią udziału w tych organach albo gdy te organy podejmą nieprawi-dłową działalność, to właściwy wójt (burmistrz, prezydent miasta) jest uprawniony powołać organy spółki także spośród osób niebędących jej członkami (art. 25 ust. 2 ustawy). Statut spółki, jak również jego zmiany zatwierdza właściwy wójt (burmistrz, prezydent miasta). Z chwilą zatwierdzenia statutu spółka nabywa osobowość prawną (art. 18 ust. 1 ustawy).

Stosownie do art. 19 ustawy, przy podejmowaniu uchwały na zebraniach członków spółki każdy członek ma prawo tylko do jednego głosu bez względu na wielkość jego udziału w tej wspólnocie (art. 9 ustawy). Członkowie spółki mają prawo brać udział w obra-dach ogólnego zebrania członków osobiście lub przez pełnomocnika (§ 11 ust. 1 i 2 statutu)

Za zobowiązania spółki spółka odpowiada całym swoim majątkiem, natomiast człon-kowie spółki do wysokości wartości ich udziałów w tej wspólnocie. W przypadku spółki utworzonej do zagospodarowania gruntów wydzielonych tytułem wynagrodzenia za znie-sione służebności, wynikających z urządzenia ziemskiego włościan i mieszczan-rolników, na wspólną własność, we wspólne posiadanie lub do wspólnego użytkowania gminie, miej-scowości albo ogółowi uprawnionych do wykonywania służebności, odpowiedzialność za zobowiązania członków spółki rozkłada się odpowiednio do wysokości udziału w korzy-ściach osiąganych z tych gruntów (art. 20 ustawy).

W myśl art. 5 ustawy, wspólnoty gruntowe nie mogą być dzielone pomiędzy upraw-nionych do udziału w tych wspólnotach. Podział wspólnoty gruntowej następuje wyłącznie w razie objęcia jej gruntów scaleniem, za zgodą bezwzględnej większości osób uprawnio-nych do udziału w tej wspólnocie. Możliwy jest natomiast obrót udziałami we wspólnocie, który stosownie do art. 27 ustawy może być zbywany wyłącznie w całości i tylko na rzecz osoby posiadającej już udział w tej wspólnocie oraz na rzecz osób posiadających gospodar-stwa rolne w tej samej wsi lub we wsiach przylegających do wspólnoty. Zbycie udziału we wspólnocie gruntowej następuje w formie aktu sporządzonego na piśmie i zatwierdzonego przez właściwego wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Jeżeli gospodarstwo rolne, z któ-rego posiadaniem był związany udział we wspólnocie gruntowej, zostało podzielone na części w drodze działu spadku lub wyjścia ze współwłasności, udział we wspólnocie ulega podziałowi proporcjonalnie do obszaru tych części (art. 30 ustawy).

Warto na koniec zauważyć, iż zgodnie z ustawą z dnia 29 czerwca 1963 r. nie ma możliwości powołania nowej wspólnoty gruntowej. Możliwe jest jednak reaktywowanie

27 Por. postanowienie SN z dnia 18 kwietnia 1997 r., II CKU 28/97, LEX nr 1286408.


wspólnot kiedyś istniejących – jeśli nie ma nieodwracalnych przeszkód prawnych – oraz uporządkowanie organizacji i funkcjonowania wspólnot, których istnienie nie nasuwa wątpliwości. Taki pogląd zaprezentował WSA w Warszawie w wyroku z dnia 16 lutego 2005 r.28

3. Charakter prawny wspólnoty gruntowej

Dysponując przedstawionymi powyżej prawno-organizacyjnymi wiadomościami doty-czącymi wspólnot gruntowych, należałoby poddać analizie ich charakter prawny. Podsta-wowy problem, jaki trzeba rozważyć, stanowi zagadnienie, czy wspólnotę gruntową można traktować jako jedną z form współwłasności. Zarówno w orzecznictwie, jak i literaturze można napotkać wątpliwości co do tego, czy wspólnota gruntowa jest odmianą współ-własności czy też innym rodzajem zbiorowego uprawnienia do gruntu29. Jurysprudencja w latach sześćdziesiątych co najmniej dwukrotnie dawała wyraz przekonaniu, że wspól-nota gruntowa, aczkolwiek zbliża się do współwłasności, to jednak stanowi współwłasność o szczególnych cechach, niepodlegającą podziałowi, rządzącą się własnymi, odrębnymi przepisami, jak również – że stosowanie do wspólnot gruntowych w drodze analogii prze-pisów kodeksu cywilnego30 o współwłasności w zasadzie nie będzie mieć miejsca31. Pogląd ten został następnie uznany za słuszny w literaturze prawniczej32. Jako odosobnione jawi się stanowisko J. Szachułowicza33, którego zdaniem wspólnoty gruntowe nie były wyłączone spod komunalizacji dokonanej ustawą z dnia 29 września 1990 r. o zmianie ustawy o gospo-darce gruntami i wywłaszczeniu nieruchomości34, a prawa dotychczasowych ich udziałow-ców uległy automatycznemu przekształceniu w ograniczone prawa rzeczowe. Pogląd ten został jednak poddany jednoznacznej krytyce35.

3.1.Wspólnotagruntowajakowspólnośćprawirzeczy

Zgodnie z art. 195 kodeksu cywilnego, własność tej samej rzeczy może przysługiwać niepodzielnie kilku osobom (współwłasność). Z tego względu określenie „współwłasność” powinno być stosowane tylko wtedy, gdy mamy do czynienia ze stosunkami wynikają-cymi z własności wspólnej rzeczy. W skład wspólnot gruntowych natomiast, oprócz rze-czy – a więc nieruchomości rolnych, leśnych i obszarów wodnych – wchodzi także prawo

28 VI SA/Wa 708/04, LEX nr 165027.29 E. Stawicka, op.cit., s. 75.30 Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93.31 Uchwała SN z dnia 23 sierpnia 1968 r., III CZP 73/68, OSNCP 1969, nr 5, poz. 90 i uchwała SN z dnia 9 grudnia 1969 r., III CZP 89/69, OSNCP 1970, nr 10, poz. 173.32 S. Rudnicki, Nieruchomości. Problematyka Prawna, Warszawa 2006, s. 814 i nast. oraz wskazane tam źródła.33 J. Szachułowicz, Status prawny wspólnot gruntowych, „Przegląd Sądowy” 2002, nr 9, s. 63–74.34 Dz.U. Nr 79, poz. 464.35 Zob. S. Rudnicki, op.cit., s. 814. Podobnie R. Szarek, Komunalizacja mienia gromadzkiego, „Radca Prawny” 1997, nr 6, s. 53.


użytkowania wspólnych gruntów oraz ich posiadanie36. Wynika to expressis verbis z art. 1 ust. 1 ustawy, który stanowi, że „wspólnotami gruntowymi są nieruchomości nadane […] otrzymane […] wydzielone […] na wspólną własność, do wspólnego użytkowania lub posiadania. Chcąc zobrazować powyższe rozróżnienie, za wchodzące w skład wspólnot gruntowych, należałoby uznać trzy rodzaje instytucji prawnych:

1) rzeczy (nieruchomość i jej własność),2) prawo (użytkowanie),3) stan faktyczny (posiadanie)37.

Doktryna cywilistyczna w sytuacji, gdy jakieś prawo (a nie rzecz) przysługuje niepodziel-nie kilku osobom używają określenia „wspólność”38. W konsekwencji zdaniem M. Ptaszyka, używając nazwy „wspólnota gruntowa” w znaczeniu cywilistycznym – powinno się mówić o „wspólności”. Posługiwanie się natomiast terminem „współwłasność” byłoby możliwe jedynie dla jednego z możliwych rodzajów wspólnot gruntowych, mianowicie wspólnot własnościowych.

Należy również zauważyć, iż w skład wspólnoty gruntowej obok praw mogą wchodzić jedynie nieruchomości – nigdy zaś ruchomości – i to wyłącznie nieruchomości gruntowe stricte wymienione w ustawie. Wynika to nie tylko z brzmienia art. 1 ust. 1 ustawy, ale jest także logicznym wnioskiem z samej nazwy omawianej instytucji39.

Polskie ustawodawstwo cywilne nie zna regulacji odnoszących się bezpośrednio do wspólności praw, dlatego, zdaniem Sądu Najwyższego, wyłoniła się konieczność analo-gicznego stosowania właściwych przepisów o współwłasności do przypadków wspólno-ści praw40. Nasz system prawny zna dwie formy współwłasności – współwłasność łączną i współwłasność w częściach ułamkowych (idealnych).

3.2.Stosowaniedowspólnotgruntowychprzepisówowspółwłasnościłącznej

Idea stosowania do wspólnot gruntowych przepisów o współwłasności łącznej powinna zostać odrzucona z dwóch powodów. Przede wszystkim, stosownie do art. 9 ustawy

36 A. Stelmachowski uważa, że posiadanie to prawo rzeczowe, którego treścią jest faktyczne władztwo nad rzeczą uznawane za wykonywanie prawa – zob. A. Stelmachowski, Istota i funkcje posiadania, Warszawa 1958, s. 54. Podobnie S. Ritterman, Pojęcia materialne w prawie cywilnym, Kraków 1962, s. 299. Powszechnie przyjmuje się jednak, że posiadanie stanowi stan faktyczny – por. A. Kunicki, System prawa cywilnego, t. II, Ossolineum 1977, s. 840.37 Ustawodawca, używając zwrotu „grunty nadane w posiadanie”, uwzględnił dawną praktykę organów uwłaszczeniowych, które tego typu wpisy zamieszczały w księgach gruntowych czy hipotecznych. W chwi-li obecnej grunty takie stały się już własnością bądź przedmiotem użytkowania uczestników wspólnoty. W związku z tym aktualnie znaczenie mają tylko dwie pierwsze instytucje, tj. własność oraz prawo użytko-wania. Zob. M. Ptaszyk, op.cit., s. 156.38 Zob. orzeczenie SN z dnia 15 lutego 1958 r., OSPiKA 1960, poz. 147; z dnia 23 sierpnia 1960 r., OSPi-KA, poz. 207; J. Ignatowicz, Komentarz do KC, I, Warszawa 1972, s. 505; Z. K. Nowakowski, System prawa cywilnego, II, Ossolineum 1997, s. 390; A. Wąsiewicz, Formy współwłasności i ich istota, „Nowe Prawo” 1969, z. 11–12, s. 1679 i nast.39 M. Ptaszyk, op.cit., s. 156.40 Por. orzeczenie SN z dnia 15 grudnia 1958 r., I CO 22/58; OSPiKA 1960, poz. 147.


o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych, udziały uprawnionych we wspólnocie określa się w idealnych (ułamkowych) częściach, zaś wielkość tych udziałów ustala się w ten sposób, że połowę wspólnoty dzieli się pomiędzy uprawnionych w równych częściach, drugą zaś połowę – proporcjonalnie do obszarów gruntów posiadanych przez każdego z uprawnionych, a poło-żonych na obszarze tej samej lub graniczącej z nią gminy. Współwłasność łączną natomiast, zgodnie z kodeksem cywilnym, charakteryzuje brak oznaczonych udziałów. Tak długo więc jak trwa współwłasność łączna, zagadnienie wielkości udziałów poszczególnych współwłaści-cieli jest bezprzedmiotowe.

Drugi z powodów ma charakter historyczny i odnosi się do źródeł powstawania wspólnot gruntowych. Jak już zostało wcześniej zauważone, zostały one nadane określonym osobom na wspólną własność, do wspólnego użytkowania lub posiadania na własność w częściach ułamkowych. Nadania te odbywały się bądź przy okazji uwłaszczenia chłopów (np. za likwi-dowane służebności), bądź przy okazji innych zdarzeń z przeszłości (np. nadań królewskich), ale w każdym przypadku określona grupa osób otrzymywała pewien obszar do użytkowania „w idealnych” częściach41. Sama więc geneza wspólnot wyklucza jej tożsamość z konstrukcją współwłasności łącznej.

3.3.Stosowaniedowspólnotgruntowychprzepisówowspółwłasnościwczęściachułamkowych

Nieco bardziej skomplikowana wydaje się natomiast kwestia możliwości stosowania do wspólnot gruntowych przepisów o współwłasności w częściach idealnych. Analizę należa-łoby rozpocząć od przytoczenia trzech podstawowych cech, które zdaniem doktryny cha-rakteryzują tę ostatnią42:

1) Jedność przedmiotu – polega na tym, że przedmiotem wspólnego prawa jest jedna, konkretna rzecz ruchoma lub nieruchoma, zespół rzeczy (np. gospodarstwo rolne) bądź też mienie (np. spadek, majątek wspólny małżonków). Przedmiotem wspólnoty gruntowej natomiast – jak wykazano – może być rzecz (nieruchomość i jej własność), prawo (użytkowanie) czy też stan faktyczny (posiadanie). Widać więc wyraźnie, iż cecha jedności przedmiotu nie odzwierciedla charakteru tej jednostki własnościowej.

2) Wielość podmiotów – oznacza, że wspólne prawo do tej samej rzeczy przysługuje kilku (co najmniej dwóm) osobom. Osoby te są przy tym nadal odrębnymi podmiotami prawa, nie tworząc osoby prawnej. Wspólne prawo oznacza również jednorodność tego prawa. W konsekwencji ta sama nieruchomość nie może być np. przedmiotem współ-własności i współużytkowania wieczystego. Sąd Najwyższy, odnosząc się do tej cechy współwłasności różnicuje nieco reżim prawny współwłaścicieli w częściach łącznych w rozumieniu k.c. od uczestników wspólnoty gruntowej. Stosownie do art. 209 k.c. każdy ze współwłaścicieli może wykonywać wszelkie czynności i dochodzić wszelkich roszczeń, które zmierzają do zachowania wspólnego prawa, ergo jest uprawniony do wytoczenia powództwa windykacyjnego o zwrot rzeczy wspólnej. Zgodnie natomiast

41 M. Ptaszyk, op.cit., s. 157.42 Por. J. Ignatowicz, op.cit., s. 496; Z. K. Nowakowski, op.cit., s. 386; J. Wasilkowski, Prawo własności w PRL, Warszawa 1969, s. 220.


z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 1968 r.43 legitymacja czynna do wyto-czenia powództwa windykacyjnego co do działki gruntu stanowiącej część gruntów wspólnoty gruntowej przysługuje jedynie spółce utworzonej dla zagospodarowania tych gruntów w myśl ustawy z dnia 29 czerwca 1963 r. Tylko spółka jako osoba prawna jest uprawniona do działania na zewnątrz w imieniu i na rzecz uczestników wspólnoty. Jest to więc kolejna cecha, która różnicuje sytuacje prawną wspólnoty i jej uczestników.

Cechą, która upodabnia do siebie powyższe konstrukcje jest występowanie w nich tzw. krzyżowania się form własności. W odniesieniu do współwłasności w częściach ułamkowych, polski system prawny przewiduje ewentualność wystąpienia zdarzeń, w dro-dze których własność danej rzeczy przysługiwać będzie równocześnie Skarbowi Państwa i osobom fizycznym. W niektórych tylko sytuacjach ułatwia on likwidację tego stanu przy zastosowaniu przepisów o współwłasności lub wywłaszczeniu44. Również art. 10 ustawy o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych wskazuje na możliwość udziału państwa we wspólnocie.

3) Niepodzielność wspólnego prawa własności – polega na tym, że każdy ze współupraw-nionych ma jednakowe prawo do całej rzeczy, ograniczone jedynie takim samym prawem innych współwłaścicieli. Jednocześnie prawo to jest niepodzielne, ergo żadnemu z nich nie przysługuje wyłączne prawo do fizycznie wydzielonej rzeczy. Udział, tj. część nie-podzielnej rzeczy istniejący w ludzkiej wyobraźni, określony bywa w postaci ułamków, skąd czerpie nazwę ustawowa forma tej współwłasności. Udziałem tym współwłaści-ciele mogą swobodnie – z pewnymi wyjątkami – rozporządzać. Mogą zatem układać się między sobą co do sposobu korzystania i używania wspólnego prawa w granicach określonych niepodzielnością tego prawa. Przysługuje im również uprawnienie do swobodnego kształtowania sposobu wykonywania uprawnień zeń wynikających, pod warunkiem nienaruszania istoty współwłasności. W konsekwencji każdy ze współwła-ścicieli jest uprawniony i zobowiązany do zarządu rzeczą wspólną, jest uprawniony do współposiadania rzeczy i korzystania z niej w takim zakresie, jaki daje się pogo-dzić ze współposiadaniem i korzystaniem z rzeczy przez pozostałych współwłaścicieli. Ponadto przysługują mu inne prawa i obowiązki, związane np. z pobieraniem pożyt-ków. Współwłasność trwa dopóty, dopóki istnieje stosunek współwłasności. Odnosząc powyższe wywody do wspólnoty gruntowej, nietrudno zauważyć, iż w więk-

szości znajdują one pełne odzwierciedlenie w cechach wspólnoty. W myśl art. 9 ustawy z dnia 29 czerwca 1963 r., uczestnicy także posiadają swoje udziały w częściach idealnych (ułamko-wych). Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, każdy z nich ma również prawo do współposiada-nia nieruchomości, korzystania z niej i pobierania pożytków, stosownie do art. 206 i 207 k.c. Konstrukcje te różnią się natomiast w kwestii sprawowania zarządu rzeczą wspólną. Zgodnie z art. 14 ustawy, osoby uprawnione do udziału we wspólnocie gruntowej powinny utworzyć spółkę do sprawowania zarządu nad wspólnotą i do właściwego zagospodarowania gruntów wchodzących w skład tej wspólnoty. Oznacza to, iż uprawnieni do udziału jako osoby fizyczne nie mają prawa do występowania w imieniu wspólnoty. Atrybut ten został przekazany spółce

43 III CZP 73/68 OSNCP 1069, z. 5, poz. 90.44 J. Ignatowicz uważa, iż współwłaściciele nie powinni należeć do różnych form własności. Por. J. Wasil-kowski, op.cit., s. 497.


jako organowi przymusowemu, w której przynależność uczestników wspólnoty następuje ipso iure, pozbawiając niejako jej uczestników znacznej części uprawnień związanych z bieżącym zarządem.

Po dokonaniu dalszej analizy przepisów kodeksu cywilnego odnoszących się do współ-własności w częściach ułamkowych (art. 195–221) okazuje się, że zaledwie kilka z nich znaj-duje zastosowanie przy rozwiązywaniu problemów wspólnot gruntowych, niekiedy ponadto z pewnymi ograniczeniami. Poza przytoczonymi powyżej art. 206 i 207 k.c., wydaje się, że stosowane odpowiednio mogą być również art. 198 i 208 tej ustawy. W myśl pierwszego z wymienionych przepisów, każdy ze współwłaścicieli, a jednocześnie uczestników wspól-noty gruntowej, może, co prawda, rozporządzić swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli, ale w momencie zbycia udziału we wspólnocie gruntowej potrzebna jest zgoda na piśmie terenowego organu administracji państwowej (art. 27 ust. 2 ustawy). Kodeks natomiast takiej zgody nie wymaga45. Jeżeli zaś chodzi o art. 208 k.c., to każdy z użytkow-ników wspólnoty, niebędących członkiem zarządu, może żądać rachunków z zarządu, ale wydaje się, że może to uczynić wyłącznie na zebraniu ogólnym członków spółki i tylko przez to zebranie, występując z odpowiednim wnioskiem o udostępnienie rachunków46.

Poza wskazanymi powyżej, nielicznymi podobieństwami między współwłasnością w częściach ułamkowych i wspólnotą gruntową, dominuje wiele istotnych odrębności, znacznie różniących od siebie obie konstrukcje. Przede wszystkim, stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 czerwca 1963 r., uprawnionymi do udziału we wspólnocie są osoby fizyczne lub prawne posiadające gospodarstwa rolne, natomiast zgodnie z ust 2 tego prze-pisu, jeżeli wspólnotą gruntową są lasy, grunty leśne albo nieużytki przeznaczone do zale-sienia, do uprawnionych należą osoby fizyczne lub prawne zamieszkujące lub mające sie-dzibę na terenie miejscowości, w której znajdują się grunty stanowiące wspólnotę, lub osoby zamieszkujące na terenie innej miejscowości, a prowadzące gospodarstwo rolne. Tymcza-sem przepisy kodeksu cywilnego nie przewidują ograniczeń podmiotowych w stosunku do współwłaścicieli, stanowiąc jedynie, iż współwłasność tej samej rzeczy może przysługiwać niepodzielnie kilku osobom47. Ponadto, sposób rozporządzania wspólnotą gruntową jako szczególnego rodzaju nieruchomością, różni się od rozporządzeń nieruchomościami in commercio w dosłownym tego słowa znaczeniu. Co prawda, ustawa przewiduje możliwość zbycia, zmiany albo przeznaczenia wspólnoty gruntowej lub jej części na cele niezwiązane z gospodarką rolną lub leśną, niemniej jednak czynność taka może nastąpić tylko za zgodą terenowego organu administracji państwowej48. Natomiast, na mocy art. 199 k.c. do rozpo-rządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli.

Kolejną istotną kwestią różniącą przedmiotowe konstrukcje jest problematyka wyjścia ze współwłasności. Ustawodawca potraktował współwłasność w częściach ułamkowych jako formę przejściową, stanowiąc, że każdy ze współwłaścicieli jest uprawniony do żądania jej

45 M. Ptaszyk, op.cit., s. 159.46 Ibidem.47 W obecnym stanie prawnym, podmiotami współwłasności mogą być osoby fizyczne, prawne, jak rów-nież jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną. 48 M. Ptaszyk, op.cit., s. 160.


zniesienia. Uprawnienie to może być wyłączone przez czynność prawną na czas nie dłuższy jednak niż pięć lat, jednakże w ostatnim roku przed upływem zastrzeżonego terminu dopusz-czalne jego przedłużenie na dalsze pięć lat. Roszczenie o zniesienie współwłasności, zgodnie z art. 220 kodeksu cywilnego, nie ulega przedawnieniu. Przeciwnie do powyższej, wspólnota gruntowa postrzegana jest w doktrynie prawa cywilnego jako pewnego rodzaju współwła-sność przymusowa49. Najpełniej daje temu wyraz brzmienie art. 5 ust. 1 ustawy z 29 czerwca 1963 r., stanowiąc iż wspólnoty gruntowe nie mogą być dzielone pomiędzy uprawnionych do udziału w tych wspólnotach. Wprawdzie możliwość podziału wspólnoty nie została bez-względnie wyłączona przez ustawodawcę, ponieważ zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu następuje ona w razie objęcia jej gruntów scaleniem, za zgodą bezwzględnej większości osób uprawnio-nych do udziału w tej wspólnocie, to jednak norma ma charakter wyjątkowy i dotyczy ściśle określonej sytuacji. W obecnym stanie prawnym, aktualność zachowuje również orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 1950 r.50, według którego niedopuszczalne jest dochodzenie na drodze sądowej zniesienia współwłasności wspólnoty gruntowej, powstałej z tytułu wyna-grodzenia za zniesienie służebności.

Należy również zauważyć, że członkowie wspólnoty gruntowej zorganizowani w spółce stanowią swoistego rodzaju związek administracyjnoprawny, mogący wkraczać w formie przymusu administracyjnego w celu wyegzekwowania swoich należności51. Na mocy art. 21 ustawy, należności spółek z tytułu nieuiszczonych w terminie opłat statuto-wych oraz z tytułu kosztów zastępczego wykonania świadczeń przewidzianych w statucie podlegają wraz z odsetkami za zwłokę i kosztami egzekucyjnymi przymusowemu ściągnię-ciu w trybie i na zasadach określonych w przepisach o egzekucji administracyjnej świadczeń pieniężnych. Przed wszczęciem egzekucji spółka kieruje do dłużnika upomnienie o zapłatę należności, natomiast dłużnik jest uprawniony do wniesienia do sądu pozwu o ustalenie jej istnienia bądź nieistnienia. Ciężar udowodnienia istnienia należności spoczywa w sporze na spółce. Wszczęcie egzekucji następuje na wniosek spółki w razie niewniesienia pozwu w przepisanym terminie, cofnięcia wniesionego pozwu albo w razie oddalenia pozwu. Tytuły wykonawcze dotyczące poszczególnych dłużników wystawia spółka na podstawie wykazu zaległości zatwierdzonego przez właściwego wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Takich uprawnień nie posiadają jednak współwłaściciele w częściach ułamkowych w rozu-mieniu kodeksu cywilnego.

Jedną z najbardziej kontrowersyjnych kwestii odnoszących się do wspólnoty gruntowej jest możliwość nabycia własności w drodze zasiedzenia fizycznie wydzielonej części jej gruntu. Zarówno doktryna cywilistyczna, jak również orzecznictwo Sądu Najwyższego zgodnie dopuszczają taką ewentualność w odniesieniu do współwłasności w częściach ułamkowych. Okoliczność, w której przedmiotowa nieruchomość była w okresie wymaganym do zasiedze-nia przedmiotem współwłasności kilku współwłaścicieli w częściach idealnych, nie stanowi przeszkody dla zasiedzenia przez jednego lub niektórych z nich wspólnie fizycznie wydzie-lonej części tej nieruchomości. Wniosek o stwierdzenie nabycia własności przez zasiedzenie nie ulega więc oddaleniu z tego powodu, że mimo zasiedzenia, przedmiot jego pozostaje we

49 Por. J. Ignatowicz, op.cit., s. 501 i nast.50 Kr C 281/50, PN II 950, s. 507.51 M. Ptaszyk, op.cit., s. 159.


współwłasności osób, na rzecz których zasiedzenie nastąpiło52. Jednolitości orzecznictwa bra-kuje natomiast w stosunku do problematyki zasiedzenia wydzielonej fizycznie części gruntu wspólnoty, niemniej jednak znaczna większość doktryny również przyjmuje taką możliwość53. Argumentami przemawiającymi za takim rozważaniem ma być orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1960 r.54, w którym stwierdza się, że członkowie wspólnoty gruntowej nie są pozbawieni możliwości nabycia przez zasiedzenie fizycznej części nieruchomości, stanowiącej wspólną własność mieszkańców gromady. Nie wyłączają bowiem takiej możliwości art. 172 i następne k.c. w obecnym brzmieniu. Sprawa przedstawia się tu analogicznie do zagadnie-nia zasiedzenia części nieruchomości należącej do kilku współwłaścicieli przez jednego lub niektórych z nich. Drugim dowodem ma być art. 3 ustawy, stanowiący, że nie zalicza się do wspólnot gruntowych nieruchomości lub ich części określonych w art. 1 ust. 1 ustawy, jeżeli przed dniem jej wejścia w życie zostały prawnie lub faktycznie przekazane na cele publiczne lub społeczne albo też do końca 1962 r., a gdy chodzi o lasy i grunty leśne – do dnia 30 wrze-śnia 1960 r., zostały podzielone na działki indywidualne pomiędzy współuprawnionych bądź uległy zasiedzeniu.

Nie ma natomiast wątpliwości co do braku możliwości zasiedzenia udziału we wspól-nocie gruntowej. Stosownie do art. 6 ustawy z dnia 29 czerwca 1963 r., uprawnionymi do udziału we wspólnocie są osoby fizyczne lub prawne posiadające gospodarstwa rolne, co oznacza, że udział ten został ściśle związany z prawem własności wskazanej jednostki pro-dukcyjnej. Umożliwienie przedmiotowego zasiedzenia byłoby sprzeczne z brzmieniem art. 47 § 1 i art. 50 k.c., zgodnie z którymi prawa związane z własnością nieruchomości, będące jej częściami składowymi, nie mogą być odrębnymi przedmiotami własności55. W przypadku zaś współwłasności w częściach ułamkowych, możliwość nabycia udziału w drodze zasiedzenia przyjmowana jest zarówno przez doktrynę, jak i orzecznictwo Sądu Najwyższego56. Jest to więc kolejna różnica konstrukcyjna między współwłasnością w czę-ściach idealnych i wspólnotą gruntową.

3.4.Wspólnotagruntowajakowspółwłasnośćsui generis

Powyższe ustalenia wyraźnie sugerują, że analogiczne stosowanie całości zasad dotyczących obu rodzajów współwłasności do wspólnot gruntowych nie jest możliwe. Wprawdzie instytucja wspólnoty posiada pewne punkty styczne z formą współwłasności w częściach ułamkowych, to jednak akty normatywne regulujące jej funkcjonowanie wyposażyły wspólnotę w swoiste, nie-powtarzalne cechy, różnicujące w sposób istotny obie konstrukcje. Sąd Najwyższy, mając na

52 Por. uchwała SN z dnia 20 stycznia 1956 r., III CO 38/55, OSNCK 1956 nr 3, poz. 88; uchwała SN z dnia 19 grudnia 1968 r., III CZP 106/68, OSNCK 1969 nr 6, poz. 108; orzeczenie SN z dnia 10 sierpnia 1990 r., III CRN 241/90, niepubl. 53 Por. M. Gintowt, S. Rudnicki, Problematyka prawna nieruchomości, Warszawa 1969, s. 385; J. Ignatowicz, op.cit., s. 502; L. Jastrzębski, op.cit., s. 123; J. Majorowicz, op.cit., s. 472. 54 I CR 535/59, OSNCP III/61, poz. 73.55 Por. M. Gintowt, S. Rudnicki, op.cit., s. 385.56 Por. J. Majorowicz, op.cit., s. 470; J. Piątkowski, System prawa cywilnego, t. II, Ossolineum 1977, s. 318; J. Ignatowicz, Dwugłos w sprawie zasiedzenia udziału we współwłasności, „Nowe Prawo” 1956, nr 9, s. 102 i nast.


uwadze owe odrębności i nie mogąc bezsprzecznie umiejscowić instytucji wspólnoty w systemie prawa polskiego, określił ją mianem współwłasności sui generis57. Stosownie do cytowanych już orzeczeń SN z dnia 23 sierpnia 1968 r. oraz 9 grudnia 1969 r. „z istoty i charakteru wspólnoty gruntowej wynika, że aczkolwiek wspólnota gruntowa zbliża się do współwłasności, to jednak jest to współwłasność szczególna, rządząca się własnymi przepisami. W związku z tym sto-sowanie przepisów o współwłasności w drodze analogii nie może mieć miejsca. Uprawnienia uczestników wspólnoty nie mogą sięgać dalej, niż to przewiduje ustawa o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych oraz statut”. Ze stanowiskiem Sądu Najwyższego nie zgadza się M. Pta-szyk, podnosząc że idzie ono zbyt daleko. M. Ptaszyk wskazuje, że wspólnota gruntowa nie jest współwłasnością, a stanowi jedynie szczególną formę wspólności praw, mającą pewne podobieństwo do współwłasności w częściach idealnych według kodeksu cywilnego, do której należy stosować przepisy k.c. o współwłasności58. Jak już zostało wykazane, przy rozwiązywaniu problemów wspólnot gruntowych zastosowanie znaleźć mogą przepisy art. 198 oraz 206–208 kodeksu cywilnego. Ponadto, zdaniem Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 1969 r. „uczestnik wspólnoty nie może powoływać się na swoje uprawnienia jako współwłaściciel w takim zakresie, w jakim byłoby to sprzeczne z ustawą oraz statutem”. A contrario w ograniczonym zakresie – nie sprzecznym z ustawą i statutem – przepisy kodeksu cywilnego mogą być stosowane59.

Zarówno doktryna, jak i praktyka zgodnie opowiadają się za dopuszczalnością, a nie-kiedy koniecznością stosowania analogii w prawie cywilnym w przypadku braku przepisu ustawowego wyłączającego taką możliwość60. Ustawa z dnia 29 czerwca 1963 r. nie tylko nie zawiera takich postanowień, ale przede wszystkim jest regulacją niezupełną. W rzeczy-wistości nie rozstrzyga wielu problemów, przed jakimi stoją zarówno uczestnicy wspólnoty gruntowej, jak i podmioty zewnętrzne, nawiązujące stosunki prawne ze spółką do zagospo-darowania wspólnoty. Wydaje się więc, że ze względów społeczno-ekonomicznych, posił-kowe stosowanie przepisów k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych, w zakresie niesprzecznym z ustawą i statutem, jest konieczne.

4. Próbadefinicji

Ustawa z dnia 29 czerwca 1963 r. nie zawiera generalnej definicji pojęcia wspólnoty gruntowej. Odwołuje się ona do kazuistycznie wymienionych, różnorodnych form zwią-zanych z XIX-wiecznymi regulacjami własnościowymi dotyczącymi uwłaszczenia chłopów w poszczególnych zaborach61. W literaturze podnoszącej problematykę wspólnot również

57 Por. J. Ignatowicz, op.cit., s. 503 oraz orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 1968 r. i 9 grudnia 1969 r.58 M. Ptaszyk, op.cit., s. 164.59 Por. S. Grzybowski, System prawa cywilnego. Część ogólna, Ossolineum 1974, s. 39.60 S. Grzybowski, op.cit., s. 164; W. Wolter, Prawo cywilne, zarys części ogólnej, Warszawa 1982, s. 102; J. Nowacki, Przyczynek do uzasadnienia analogii, „Państwo i Prawo” 1965, nr 5–6, s. 753; tenże, Praworządność a analogia legis, „Państwo i Prawo” 1967, nr 3, s. 400 i nast.; tenże, Prawotwórczość a stosowanie prawa per analogiam i a fortiori, „Stu-dia Prawno-Ekonomiczne” 1969, z. 3, s. 3; por. także: tenże, Analogia legis, Warszawa 1966, s. 23.61 A. Stelmachowski, Relikty dawnej własności wiejskiej, [w:] E. Kremer, Z. Truszkiewicz (red.), Rozprawy i stu-dia. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Aleksandrowi Lichorowiczowi, Kraków 2009, s. 242.


próżno szukać generalnego określenia tego pojęcia. Jedyne próby w tym kierunku podjęli F. Rychlicki oraz M. Ptaszyk62. Pierwszy z nich rozumie wspólnotę jako „obszary gruntów rolnych i innych gruntów, użytkowane wspólnie przez mieszkańców danej wsi”. Definicja nie zawiera jednak wielu kluczowych cech stanowiących o istocie i charakterze prawnym wspólnoty gruntowej. Przede wszystkim brakuje w niej określenia, co stanowi wspólnotę pod względem prawnym oraz nie zawiera wzmianki o jej przymusowej formie organizacyj-nej. Ponadto, F. Rychlicki błędnie przyjmuje, że wspólnota gruntowa musi być użytkowana przez wszystkich mieszkańców danej wsi. W literaturze milcząco przyjmuje się określenie podane w art. 1 ust. 1 ustawy, rozumiejąc pod pojęciem wspólnoty obszary wspólnie użyt-kowane przez mieszkańców danego terenu, co jednak trudno utożsamić z ogólnym poję-ciem wspólnoty63. Moim zdaniem, o wiele bardziej właściwą definicję wspólnoty gruntowej zaproponował M. Ptaszyk, formułując ją w sposób następujący:

„Przez wspólnotę rozumie się zespół praw rzeczowych (własności lub użytkowania) na nieruchomościach gruntowych:

1) pochodzących z określonych ustawowo źródeł (art. 1 ust. 1 ustawy);2) pozostających we wspólnym użytkowaniu określonej umownie lub administracyjnie

grupy mieszkańców wsi, posiadających miejsce zamieszkania lub gospodarstwo rolne w danej miejscowości;

3) użytkowanych obowiązkowo w ramach specjalnie w tym celu powołanej osoby prawnej.”Przede wszystkim proponowana definicja wyraźnie wskazuje charakter prawny oma-

wianego pojęcia, stanowiąc, że wspólnotą jest zespół praw rzeczowych na nieruchomościach gruntowych, pochodzących z określonych ustawowo źródeł. Ponadto, precyzuje ona, że nieruchomości wchodzące w skład wspólnot powinny pozostawać we wspólnym użytkowa-niu bądź przez wszystkich mieszkańców danego terenu, bądź tylko ich część, posiadających miejsce zamieszkania lub gospodarstwo rolne w danej miejscowości. Na koniec sugerowane określenie akcentuje formę organizacyjną wspólnoty, którą jest specjalnie w tym celu powołana osoba prawna – spółka do zagospodarowania wspólnot gruntowych.

Autor tekstu uważa, że taki model definicji powinien znaleźć się w znowelizowanej ustawie o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych.

5. Zakończenie

W obecnej rzeczywistości wspólnoty gruntowe stanowią relikt feudalnych stosun-ków własnościowych, będąc ostatnią formą kolektywnego władania gruntami. Ich regu-lacja powstała w okresie gospodarki socjalistycznej, gdy własność pojmowano w sposób odmienny niż w dzisiejszym systemie rynkowym. Przepisy ustawy o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych oraz zarządzenia Ministrów Rolnictwa oraz Leśnictwa i Prze-mysłu Drzewnego w sprawie ustalenia wzoru statutu spółki dla zagospodarowania wspólnoty gruntowej szczegółowo regulują kwestię z zagospodarowania nieruchomości wspólnot, a także rozporządzania nimi. Ustawa ta, najprawdopodobniej ze względów

62 M. Ptaszyk, op.cit., s. 166.63 Ibidem.


ideologicznych, forsuje zbiorowe władanie ziemią, ograniczając niejako prawo własności tych nieruchomości64.

W ostatnich latach zapomniano o wspólnotach gruntowych. Brakuje opracowań z zakresu przedmiotowej problematyki z uwagi na słabą aktywność spółek do zagospo-darowania. Utworzenie i reaktywowanie tych ostatnich graniczy obecnie z niemożliwością, ponieważ w wyniku dziedziczenia liczba uprawnionych sięga już dziś setek osób, zamiesz-kałych przeważnie z dala od danego gruntu. Często sami rolnicy nie przejawiają zaintereso-wania w regulacji wspólnot gruntowych – zdarza się, że uprawnieni udziałowcy nie potrafią wskazać, które grunty należą do spółki65. Istotną barierę stanowi także niewiedza urzędni-ków samorządowych w zakresie uregulowań, a także fakt nieprowadzenia ksiąg wieczystych dla nieruchomości wspólnotowych.

Od czasu uchwalenia ustawy z dnia 29 czerwca 1963 r., znacząco zmieniły się założenia systemowe oraz warunki gospodarowania, natomiast areał gruntów należących do wspólnot gruntowych zmniejszył się o połowę. Wiele wspólnot przestało realizować społecznie pożą-dane cele, do których były powołane zgodnie z założeniami ustawy. W związku z postę-pującym procesem inwestycyjnym oraz urbanizacyjnym w naszym kraju niektóre grunty wspólnotowe muszą i powinny być pozyskiwane pod budownictwo i nowe inwestycje, czemu na przeszkodzie stoi nienależyte uregulowanie stanu własnościowego nieruchomo-ści, do których roszczą pretensje poszczególne wspólnoty gruntowe, często zainteresowane uzyskaniem znacznych bądź też nawet niewspółmiernie wysokich środków finansowych od inwestorów publicznych lub prywatnych66. Ustawa z dnia 29 czerwca 1963 r. nie może więc pozostać w niezmienionym kształcie i powinna zostać dostosowana do współczesnych realiów społeczno-gospodarczych i funkcjonującego prawodawstwa.

Podnoszona w piśmiennictwie konieczność nowelizacji została dostrzeżona także przez Ministra Rolnictwa. Wyrazem podjętych działań było przyjęcie przez Radę Ministrów projektu założeń do ustawy o zmianie ustawy o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych w dniu 6 listopada 2012 r. Celem proponowanych zmian jest przede wszystkim uregulo-wanie stanów prawnych gruntów stanowiących wspólnoty gruntowe, niebędących jedno-cześnie mieniem gromadzkim. Jeśli opracowany w myśl przyjętych założeń projekt ustawy zostanie uchwalony, wydaje się, że stworzy on dość efektywne instrumenty pozwalające na osiągnięcie tak postawionego celu67. Pojawia się jednak pytanie, czy przyjęty kierunek regulacji stanów prawnych wspólnot gruntowych jest właściwy, tj. czy wspólnoty gruntowe, których stan prawny zostanie uregulowany w myśl przyjętych założeń, przyczynią się do bardziej efektywnego wykorzystania gospodarczego gruntów, względnie ułatwią dokony-wanie racjonalnych rozporządzeń68.

64 A. Bracha, op.cit., s. 54.65 Ibidem.66 R. Szarek, op.cit., s.11.67 K. Marciniuk, op.cit., s. 535.68 Ibidem.


Organizational Issues and Legal Nature of the Common Lands

S u m m a r y

Common lands are relics of transformations that occurred in Poland during the 19th cen-tury as feudalism drew to an end. The majority of “Commons” were created during the 19th Century, however, in practice some Commons can be traced back more than 600 years. The institution of common lands constitutes a form of joint ownership enjoyed by the residents of a given village.

The management and administration of Commons is regulated by the Common Lands Act (“Act”) dating back to 1963. It does not give a definition of the common land, but mentions conditions that agricultural immovable, forest immovable and sheets of water must fulfill in order to be included among the Commons. The Act regulates the mechanisms used to deter-mine a person’s right to use a particular common land, as well as his or her share in ownership. It also contains regulations relating to the development of Commons, having to be made by the special partnership, gathering all the participants.

The Article examines the organizational issues and legal nature of this unique kind of co-ownership – the Common Lands.

Łukasz Hnatkowski*

uwAgi o cywilnoprAwnej oDpowieDziAlności członkA zArząDu spółki Akcyjnej

1. Wprowadzenie

W przedsłowiu do właściwego tekstu chciałbym uniknąć wymaganego częstokroć truizmu o ukształtowaniu się instytucji stanowiącej przedmiot wywodu. Odpowiedzialność członka zarządu spółki akcyjnej wszak ponoszona jest przez niego zarówno za działania podjęte przez niego osobiście jako funkcjonariusza spółki kapitałowej, jak i za działania samej spółki, w której zarządzie zasiada.

Opracowanie stanowi jednakże nie tylko analizę odpowiedzialności członka zarządu, lecz również wskazanie (określenie) odpowiedzialności samej spółki akcyjnej jako takiej. W związku z tym należy zwrócić uwagę, iż zagadnienie wiąże się z większym stopniem zło-żoności, bowiem wynika ze swoistego przeniesienia odpowiedzialności z osoby prawnej na osobę fizyczną.

Na marginesie nadmienić w tym miejscu można, że w k.s.h.1 znajdują się również prze-pisy konstytuujące odpowiedzialność członków zarządu innych spółek prawa handlowego, jak np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy spółki partnerskiej, jednakże w świetle celu i zamierzenia niniejszej analizy przepisy te pozostają irrelewantne.

Fakt pełnienia funkcji (posiadania mandatu) członka zarządu spółki akcyjnej determi-nuje odpowiedzialność – w skrócie ujmując – za tę spółkę akcyjną i działania podejmowane w ramach pełnienia jej zarządu.

W celu dokonania wyczerpującej temat analizy przyjętego zagadnienia, opracowaniu poddano:

1) źródła odpowiedzialności członka zarządu;2) ustawowo (w tym – w szczególności – kodeksowo) uregulowane okoliczności skutku-

jące realizacją odpowiedzialności;3) kwestię konieczności naprawienia szkody wyrządzonej spółce akcyjnej;4) zagadnienie solidarnej odpowiedzialności;5) spółkę akcyjną sui generis jako uczestnika procesu realizacji omawianej odpowiedzialności.

Przedmiotem analizy zostały również pokrótce inne aspekty, których nie sposób (i nie cel) tutaj wyszczególniać. W założeniu omówione elementy i zagadnienia, mimo częstokrot-nego szczegółowego wnioskowania w zakresie poszczególnych tematów, stanowią spójną całość ukazującą odpowiedzialność członka zarządu spółki akcyjnej w ujęciu ogólnym.

* Autor jest studentem V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.1 Ustawa z dnia 15 września 2000 roku – Kodeks spółek handlowych (tekst jednolity: z dnia 19 kwietnia 2013 roku; Dz.U. z 2013 r., poz. 1030)

uwagi o cywilnoPrawnej odPowiedzialności członka zarządu SPółki akcyjnej 127

2. Rodzajeodpowiedzialności

Podstawowe reżimy odpowiedzialności w przedmiotowym kontekście obejmują zarówno wymiar cywilnoprawny, jak i karnoprawny. Doktryna prawnicza wyróżnia także odpowiedzialność organizacyjną2, która niekiedy określana jest jako odpowiedzialność niebędąca ani cywilną, ani karną3. Nazywana jest też odpowiedzialnością funkcyjną (z racji pełnienia funkcji członka organu spółki), a osoby posiadające mandat członka organu spółki – funkcjonariuszami spółki. Wskazać też można odpowiedzialność publiczno-prawną, jest to jednak zagadnienie o charakterze pobocznym i dodatkowym, wynikające z ustaw szczególnych.

3. Odpowiedzialnośćogólna

Przy analizie prawno-materialnych podstaw, z których wynika cywilnoprawna odpo-wiedzialność członka zarządu, przyjęto za główny przepis art. 483 k.s.h., który normuje odpowiedzialność o charakterze ogólnym (w wymiarze cywilnoprawnym). Z przepisu tego wynika kilka odrębnych faktów:

1) członek zarządu spółki akcyjnej jest odpowiedzialny wobec tej spółki, a nie wobec wierzyciela (osoby trzeciej);

2) przesłanką odpowiedzialności jest wyrządzenie szkody spółce;3) obowiązek członka zarządu dołożenia staranności przy wykonywaniu swoich obowiąz-

ków. Staranność (jej stopień i skala) uzależniona jest od charakteru wykonywanej dzia-łalności członka zarządu i jej zawodowego charakteru.

3.1. Warunek zaistnienia szkody

Przesłanka wyrządzenia szkody w myśl powołanego przepisu jest spełniona w przy-padku szkody wyrządzonej działaniem lub zaniechaniem. Na przestrzeni analogicznych przepisów, również poza k.s.h., jest to unormowanie dosyć rygorystyczne. Należy również wskazać, że ustawodawca użył alternatywy zwykłej (nierozłącznej), co oznacza, że wystarczy co najmniej jedno (z zakresu: działanie, zaniechanie), ażeby można było pociągnąć członka zarządu do odpowiedzialności.

3.2.Waruneksprzecznościzprawem

Kolejnym conditio sine qua non realizacji tejże odpowiedzialności jest to, ażeby wspo-mniane działanie lub zaniechanie było sprzeczne z prawem (w domyśle, jak i z interpreta-cji: prawem powszechnie obowiązującym) lub postanowieniami (unormowaniami) statutu spółki. Oznacza to, że członek zarządu spółki akcyjnej nie będzie ponosił odpowiedzialności

2 J. Trzebiński, Odpowiedzialność organizacyjna wspólników i członków organów spółek handlowych, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2004.3 W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, wyd. 2, Oficyna Wydawnicza BRANTA, Bydgoszcz 2004, s. 451–452.


za działania lub zaniechania, które były zgodne z prawem i statutem spółki, jednakże wystar-czy naruszenie przepisów któregokolwiek z nich, żeby wyrządzona szkoda mogła skutko-wać podciągnięciem członka zarządu do odpowiedzialności.

3.3. Warunek ponoszenia winy

Wyłączenie odpowiedzialności zachodzi w sytuacji, gdy członek zarządu nie ponosi winy za wyrządzoną szkodą, nawet w przypadku zaistnienia uprzednio omówionych prze-słanek. Wynika z tego, że członek zarządu np. wprowadzony w błąd nie będzie ponosił winy. Należy jednak pamiętać, że wykładnia rozszerzająca pozwalałaby na uwzględnienie, przy ewentualnym rozstrzyganiu sporu zaistniałego pomiędzy spółką akcyjną a człon-kiem jej zarządu, winy nieumyślnej, która – co prawda – doktrynalnie przypisywana jest prawu karnemu, w cywilistyce potrafi przyjąć formę niedochowania należytej staranno-ści lub zjawisk pochodnych. Wymóg zaś staranności przewidziany jest w art. 483 § 2 k.s.h., a niedochowanie należytej staranności (określane zachowaniem członka organu nieodpowiadającemu wzorcowi staranności przewidzianemu w art. 483 § 2 k.s.h.4) może stanowić wystarczającą i skuteczną przesłankę do skierowania przez spółkę roszczeń odszkodowawczych5.

4. Odpowiedzialnośćwobecspółki.Okolicznościszczególne

Przepisy rozdziału 8 (dział II, tytuł III) k.s.h. normują ustawowo również kilka sytu-acji szczególnych, w których członek zarządu spółki akcyjnej może zostać pociągnięty do odpowiedzialności.

Hipotezy tychże norm niekoniecznie muszą zostać zrealizowane poprzez członka zarządu, niemniej z charakteru obowiązków członka zarządu wynika konieczność dokony-wania pewnych czynności, które ze swej natury zwiększają szansę (chociażby statystycznie!) na popełnienie czynności stanowiących przesłanki tejże odpowiedzialności.

4.1.Fałszywedane

Naruszenie zasad tworzenia spółki, jak przyjęto określać to w doktrynie, może stanowić przykład omawianego wyżej zjawiska. Naruszenia tego dokonuje ten, kto (vide: art. 480 § 2 k.s.h.):

1) rozpowszechniał lub zamieścił fałszywe dane lub pominął istotne dane w stosownej dokumentacji spółki (bądź też współdziałał w tymże) albo;

2) współdziałał w zarejestrowaniu spółki na podstawie dokumentu, który zawierał fałszywe dane.

4 A. Kidyba (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 2, wyd. 10, Warszawa 2013, s. 1052.5 A. Opalski, K. Oplustil, Niezachowanie należytej staranności jako przesłanka odpowiedzialności cywilnoprawnej zarządców spółek kapitałowych, PPH 203, nr 3, s. 13.


Ściśle rzecz ujmując, przepis ten traktuje o użyciu fałszywych danych do utworzenia spółki. Hipoteza zrealizowana jest, gdy powyższe wyrządziło szkodę spółce6.

Pomimo błędnego użycia przez ustawodawcę alternatywy rozłącznej (kontrawalencji) poprzez zastosowanie funktora zdaniotwórczego „albo”, przyjęte w praktyce stosowanie i interpretacja powyższego przepisu następuje w drodze alternatywy zwykłej (nierozłącz-nej), albowiem kuriozalnym i niezasadnym byłoby wyłączanie odpowiedzialności w przy-padku szerszego naruszenia unormowań aniżeli naruszenia ich w stopniu węższym.

4.2.Uzyskanienadmiernychkorzyści

Na mocy dalszego przepisu (vide: art. 481 k.s.h.) osoba, która (w związku z podwyższe-niem jej kapitału zakładowego) zapewnia sobie lub innej osobie wynagrodzenie, korzyści lub zapłatę niewspółmierną do wkładów również ponosi odpowiedzialność o charakterze cywilno-prawnym. Do spełnienia hipotezy wymagana jest nadto wina. Istotne jest, że przepis ten tyczy się również sytuacji powstawania spółki akcyjnej, ale w praktyce – oraz w świetle omawianej tu problematyki – stanowi podstawę prawną do zastrzeżenia działań członka zarządu takiej spółki w trakcie jej trwania.

Odpowiedzialność wynika ze zjawisk przysparzających nadmiernych korzyści czynią-cemu lub osobie trzeciej na skutek równie nadmiernego7 (pośrednio lub bezpośrednio) obciążenia finansowego spółki akcyjnej, niżby wynikało to ze stosownych dokumentów, zobowiązań i unormowań.

Jest to kolejny przepis, który został skonstruowany przy użyciu błędnego rodzaju alter-natywy jako logicznego funktora zdaniotwórczego, co jest trudne do spostrzeżenia z uwagi na złożoność przepisu. W miejsce każdego wyrazu „albo” należałoby umiejscowić wyraz „lub” i podług tego drugiego dokonywać wykładni przepisu.

4.3. Wina rewidenta

Kolejną, niekoniecznie wymagającą mandatu członka zarządu, okolicznością jest bada-nie sprawozdania finansowego spółki akcyjnej. Art. 482 k.s.h. ustanawia odpowiedzialność osoby badającej sprawozdanie spółki (zazwyczaj jest to rewident, który jednocześnie może – choć nie musi – być członkiem zarządu spółki), która ze swojej winy wyrządza szkodę spółce.

Przepis ten więc jako kolejny odwołuje się do zasady winy jako kryterium umożliwia-jącego uznanie danej osoby za faktycznie i prawnie odpowiedzialną za wyrządzoną szkodę. Wobec braku wymogu pełnienia funkcji członka zarządu przez rewidenta spółki norma ta pozostaje fakultatywna względem tematu, jednakże konieczne jest tutaj podkreślenie jej znaczenia.

6 K. Sitkowska, T. Stępień, Problematyka spółek ze szczególnym uwzględnieniem odpowiedzialności cywilnej i karnej, Warszawa 2011, s. 77 i nast.7 Istotne jest „nadmierne wygórowanie”, zob. T. Żyznowski, Odpowiedzialność cywilna w spółkach handlowych. Wybrane zagadnienia, PUG 1996, nr 5, s. 6–7.


4.4.Rozpowszechnianiefałszywychdanych

Norma wynikająca z przepisu art. 484 k.s.h. odwołuje się w swej treści do zakresu podawanych informacji przy wykonywaniu działań w ramach spółki akcyjnej. Narusze-niem normy jest zatem współudział (a minori ad maius: również samodzielny udział, a więc samodzielne sprawstwo w zakresie uwikłania spółki) w rozpowszechnianiu fałszywych danych w wyszczególnionych okolicznościach lub (!) zatajanie danych, które powinny być ujawnione.

5. Kryteriaodpowiedzialności

Wszystkie okoliczności omówione w rozdziale 4, tj. przewidziane w przepisach art. 480–484 k.s.h., pozostają razem w ramach pewnej grupy przepisów objętych wspól-nymi założeniami:

1) szkoda wyrządzona spółce rozumiana jest jako pozbawienie tej spółki środków finan-sowych w postaci rzeczywistej straty lub utraconego zysku8;

2) jeżeli szkoda została wyrządzona przez kilka osób, osoby ten ponoszą odpowiedzial-ność solidarnie względem siebie (vide: art. 485 k.s.h.);

3) odpowiedzialność ponoszona jest wobec spółki akcyjnej;4) odpowiedzialność ma postać pierwotnie zobowiązania wyrządzającego szkodę, która

następnie powinna zostać naprawiona (vide: art. 480–484 k.s.h.).

6. Odpowiedzialnośćwobecosóbtrzecich

Mimo że członek zarządu spółki akcyjnej co do zasady odpowiada za swoje działa-nia wyłącznie wobec spółki, niektóre przepisy ustanawiają jego odpowiedzialność również (i bezpośrednio!) wobec osób trzecich (tj. podmiotów niebędących ową spółką).

Przepis art. 21 p.u.n. jest jednym z ważniejszych dla członka zarządu spółki kapitałowej (w tym: akcyjnej), nakazuje on bowiem zgłoszenie w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie 14 dni od dnia wystąpienia podstaw do ogłoszenia tejże upadłości (vide: art. 21 ust. 1 p.u.n.). Dopiero ust. 2 stanowi, że w przypadku osób prawnych będących dłużnikiem obowiązek zgłoszenia ciąży na członkach zarządu.

Treść ust. 3 już wprost wskazuje i zaznacza na odpowiedzialność za szkodę wynikłą na skutek niezłożenia wniosku w terminie. Nie jest jednak wskazany adresat tej odpowie-dzialności, co pozwala dokonać interpretacji, że przepis ten normuje odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną nie tylko wierzycielowi, ale każdemu innemu podmiotowi, np. na skutek poniesienia kosztów w ramach wydatków związanych z czynnościami przygotowawczymi do współpracy ze spółką oraz niemożnością wykorzystania tych nakładów do realizacji przedsięwzięcia9.

8 Zob. J. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz., wyd. 6, Warszawa 2013. 9 J. Zawarska, Wybrane źródła odpowiedzialności cywilnej członków zarządu spółek kapitałowych, s. 179 [w:] Źródła odpowiedzialności cywilnej członków zarządu, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 2009, nr 4.


Sama realizacja odpowiedzialności poprzez zgłoszenie roszczenia stanowi o warunku sine qua non przeprowadzenia dowodu uprawdopodobniającego zmniejszenie masy upadło-ściowej na skutek niezgłoszenia wniosku w terminie, czego następstwem była redukcja fak-tycznych możliwości zaspokojenia roszczeń osób trzecich, w tym przypadku wierzycieli10.

6.1.Uwarunkowaniaodpowiedzialności

Przesłankami odpowiedzialności jako odpowiedzialności odszkodowawczej w zakresie niezłożenia wniosku o upadłość są11:

1) wystąpienie szkody (przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy – damnum emergens lub utracone korzyści – lucrum cessans);

2) wina osoby odpowiedzialnej;3) związek przyczynowo-skutkowy między wskazanym niezłożeniem wniosku w terminie

a powstałą szkodą.Obowiązkiem spółki, a więc i członka zarządu, jest złożenie wniosku o ogłoszenie upa-

dłości we właściwym czasie. Nie jest konieczne, ażeby członek zarządu wykazywał, że to on złożył wniosek o ogłoszenie upadłości. Zdecydowanie wystarczającym jest stwierdzenie, że sam wniosek został złożony (bez znaczenia pozostaje, przez kogo) we właściwym czasie. W pewnych sytuacjach można wskazać brak winy członka zarządu w przedmiocie uchybienia terminowi złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Dokonując analizy tej normy, należy stwierdzić, iż w celu jej zastosowania, a w konsekwencji – usprawiedliwienia członka zarządu i uwolnienia go od odpowiedzialności – członek zarządu powinien wykazać swój niezawiniony brak kontaktu z finansami i księgowością spółki. Ów brak kontaktu może wynikać z różnych okoliczności, jak np.:

1) dłuższa nieobecność członka zarządu obejmująca okres właściwy do złożenia odpo-wiedniego wniosku o ogłoszenie upadłości spółki;

2) wewnętrzny podział zadań poszczególnych członków zarządu skutkujący zaistnieniem ww. przesłanki12;

3) podstępne wprowadzenie w błąd co do danych i informacji w przedmiocie finansów spółki.Sąd Najwyższy rozszerza wyłączenie odpowiedzialności z braku winy również do

zaistnienia winy nieumyślnej13. Pogląd przezeń wyrażony de facto zrównuje winę nieumyślną

10 B. Merlewska-Budzik, Prawo upadłościowe i naprawcze, wyd. 1, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 17.11 Z. Świeboda, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2003, s. 48.12 Stosowny podział może prowadzić do zwiększenia lub zmniejszenia odpowiedzialności poszczególnych członków zarządu, zob. E. Płonka, Odpowiedzialność odszkodowawcza członków zarządu spółki kapitałowej wobec spółki (art. 292 i 474 k.h.), KKP 1994, z. 2, s. 221–226 (cyt. za: A. Kidyba, op.cit., s. 1049).13 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2009 roku, II CSK 661/08 („Legalis” 260257): „Odpowiedzial-ność członka zarządu wyłącza brak winy w każdej postaci w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęciu postępowania układowego, a zatem członek zarządu nie będzie także odpowiadał, jeśli nie podjął stosownych działań z winy nieumyślnej. Brak winy może wiązać się z różnymi okolicznościami. Istotne jest jedynie, aby te okoliczności powodowały brak możliwości stwierdzenia istnienia podstawy do


z brakiem winy, co paradoksalnie pozwala na refleksję, że wina nieumyślna nie jest winą, co jest oczywiście sprzeczne z dorobkiem doktryny. Wątpliwym bardzo jest zatem, ażeby pogląd ten utrzymał się w późniejszej linii orzeczniczej judykatury, w tym Sądu Najwyż-szego, również w przyszłości.

Ustęp czwarty omawianego przepisu zawiera unormowanie szczegółowe dotyczące możliwości złożenia wniosku o zezwolenie na wszczęcie postępowania naprawczego, choć na tle przedmiotu analizy jest to zagadnienie poboczne.

Zmierzając do zamknięcia wykazu okoliczności szczególnych objętych odpowiedzial-nością enumeratywnie wyszczególnionych w poszczególnych przepisach k.s.h., a zarazem tematycznie nawiązując do zagadnienia fałszywych danych już tam opracowanych, w omó-wieniu powołuje się przepis wcześniejszy, tj. art. 479 k.s.h. (zakazanie podania fałszywych danych umyślnie lub przez niedbalstwo), który w swej treści różni się od poprzednich kil-koma założeniami (stąd wyłączenie do odrębnego punktu):

1) przepis odnosi się wyłącznie do członków zarządu spółki akcyjnej, a nie do jakiejkol-wiek osoby;

2) członek zarządu ponosi odpowiedzialność solidarnie ze spółką, której zarząd sprawuje;3) odpowiedzialność wygasa po 3 latach od dnia, w którym podwyższono kapitał zakła-

dowy lub zarejestrowano spółkę (stosownie do okoliczności, bo tylko te dwie przewi-dują przepisy, do których niniejszy przepis się odwołuje).

6.2.Znaczeniedeliktowegocharakteruodpowiedzialności

Mając na względzie deliktowy charakter odpowiedzialności omawianej w niniejszej analizie, ale i – przede wszystkim – odszkodowawczy, którego ogólną zasadą jest zasada winy, należy uwzględnić możliwość dochodzenia roszczeń i odpowiedzialności za wyrzą-dzoną szkodę przez osoby trzecie (wierzycieli spółki) na podstawie art. 415 k.c.

Zgodnie z jego treścią do naprawienia szkody zobowiązany jest ten, kto ze swej winy ją wyrządził. Na potrzeby analizy zakładamy sytuację ponoszenia winy. Szkodę może stano-wić np. niemożność spłacenia wierzytelności przez spółkę, której zarząd dana osoba spra-wuje (jest członkiem zarządu). Udowodnienie takiego działania, które musi być zawinione i zarazem sprzeczne z prawem, może okazać się trudne, w szczególności ukazanie związku przyczynowo-skutkowego.

Jako przykład można podać już omawiane wcześniej zjawisko niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie ustawowym. Następuje w takiej sytuacji dualizm moż-liwej podstawy prawnej: w podstawowym rozumieniu i stosowaniu p.u.n. jako podstawę prawną wskazuje się art. 21 ust. 3 p.u.n., jednak w myśl powołania się na ogólna zasadę odszkodowawczą podstawę prawną stanowić będzie art. 415 k.c. w zw. z art. 21 ust. 1–2 p.u.n.

ogłoszenia upadłości, pomimo dołożenia należytej staranności przez członka zarządu. Wobec tego nie można z góry wykluczyć, tylko ze względu na brak odpowiednich postanowień umowy spółki, że brak wiedzy o sytuacji finansowej spółki mógł być konsekwencją wewnętrznego podziału zadań pomiędzy po-szczególnymi członkami zarządu.”


Odpowiedzialność cywilna spółki akcyjnej jako przedsiębiorcy określona została również na gruncie uregulowań nieuczciwych praktyk rynkowych. Art. 12 ust. 1 u.p.n.p.r. stanowi, że w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać zaniechania tej praktyki; usunięcia skutków tej praktyki; złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie; naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szcze-gólności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu; zasądzenia odpo-wiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury pol-skiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów.

Przepis ten jest zarówno potwierdzeniem, jak i emanacją odszkodowawczego charak-teru odpowiedzialności członka zarządu. Nadto, należy też wskazać, że to na przedsiębiorcy (któremu zarzuca się stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej) spoczywa konieczność udowodnienia, tj. ciężar dowodu (vide: art. 13 u.p.n.p.r.), iż dana praktyka rynkowa nie sta-nowi nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd w rozumieniu przepisów u.p.n.p.r.

7. Zdolnośćprocesowaspółkiakcyjnejwzakresiedochodzeniaodpowiedzialnościczłonkajejzarządu

Spółka akcyjna może wytoczyć powództwo o naprawienie szkody. Na mocy art. 486 § 1 k.s.h. powództwo o naprawienie szkody wyrządzonej spółce przysługuje również każ-demu akcjonariuszowi tejże spółki lub osobie (fizycznej lub prawnej), która posiada jaki-kolwiek inny tytuł upoważniający do uczestnictwa w zyskach lub podziale majątku tejże spółki. Powództwo to może być przez osobę trzecią lub akcjonariusza wytoczone wyłącz-nie w przypadku (wraz z warunkami powyższymi) niewytoczenia takiego powództwa przez samą spółkę akcyjną w terminie roku od dnia ujawnienia czynu wyrządzającego szkodę.

Należy wskazać, że unormowanie to nie stanowi biegu terminu przedawnienia rosz-czenia, lecz jego dyspozycją jest wyposażenie akcjonariuszy i osób trzecich w możliwość dochodzenia naprawy szkody w drodze sądowej, pod warunkiem zawieszającym niedoko-nania określonych czynności przez samą spółkę w określonym terminie.

Ukonstytuowane są także normy określające ochronę dobra pozwanego (członka zarządu spółki akcyjnej) poprzez zabezpieczenie jego stanu materialnego nienaznaczonego postępowaniem:

1) prawo pozwanego do zażądania złożenia kaucji w celu zabezpieczenia szkody grożącej pozwanemu, która mogłaby zaistnieć na skutek wszczęcia postępowania (vide: art. 486 § 2 k.s.h.);

2) pierwszeństwo przed wszelkimi innymi wierzycielami powoda w zakresie dochodzenia należności z tytułu kaucji (vide: art. 486 § 3 k.s.h.);

3) obowiązek powoda do naprawienia wyrządzonej pozwanemu szkody (vide: art. 486 § 4 k.s.h.), jeżeli: powództwo było nieuzasadnione i powód, wnosząc powództwo, działał w złej wierze lub dopuścił się rażącego niedbalstwa.


8. Przedawnienieodpowiedzialnościczłonkazarządu

Przedawnienie i jego terminy co do zasady określone są w art. 117–125 k.c., a także w art. 4421 k.c., które normują ogólne zasady i reguły stosunków prywatnoprawnych. W zamiarze powołania się na jedno z unormowań k.c. warto jednak wziąć pod uwagę uchwałę Sądu Najwyższego14, w której Sąd Najwyższy stwierdził, że do roszczeń wierzycieli spółki z o.o. przeciwko członkom jej zarządu mają zastosowanie przepisy k.c. o przedawnie-niu roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym. Uchwała dotyczy co prawda spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jednakże w swym uzasadnieniu podaje argumentację, która z powodzeniem może zostać zastosowana również w przypadku spółki akcyjnej.

Generalnie przyjmuje się odszkodowawczy charakter odpowiedzialności członka zarządu w spółce akcyjnej, jednakże pozostaje w tej kwestii spór doktrynalny, uznano zatem za niezbędne chociażby krótkie wzmiankowanie o drugim możliwym ujęciu tematu.

Przepis art. 118 k.c. określa generalny termin przedawnienia dla wszystkich rosz-czeń w okresie 10 lat. Od tego wyznacznika miejsce ma szereg wyjątków unormowanych w samym k.c., jak i ustawach odrębnych. Dalej jednak, wciąż przepis art. 118 k.c., wyznacza 3-letni termin przedawnienia dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospo-darczej, co – jak mogłoby się zdawać – tyczyłoby się wyłącznie osób prowadzących jedno-osobową działalność gospodarczą, jednak zgodnie z wykładnią rozszerzającą przepis ten może objąć również funkcjonariuszy spółki akcyjnej (z wyjątkiem sytuacji, których bieg i termin przedawnienia określone są przepisami odrębnymi). Przyjęcie – bardziej popu-larnego – stanowiska potwierdzającego odszkodowawczy charakter odpowiedzialności członka zarządu spółki akcyjnej pozwala na zastosowanie przepisu art. 4421 k.c.

Treść paragrafu pierwszego jest niemalże identyczna brzmieniowo z treścią przepisu art. 488 k.s.h., różnica między nimi sprowadza się do maksymalnego terminu 10-letniego zamiast 5-letniego w każdym przypadku, tj. niezależnie od dodatkowych przedawnień. Zauważyć jednak trzeba, iż unormowanie to można stosować również do roszczeń docho-dzonych na podstawie art. 415 k.c. lub art. 21 ust. 3 p.u.n. W tym drugim przypadku termin można liczyć dopiero od sporządzenia planu podziałów funduszów masy upadłościowej spółki, bowiem wówczas dopiero powstaje sposobność określenia rozmiarów szkody. Jeżeli jednak plan podziału funduszów masy nie został sporządzony na skutek umorzenia postę-powania z powodu braku masy, termin liczyć można dopiero od dnia uprawomocnienia się orzeczenia15.

14 Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2008 roku, III CZP 72/08, OSNC 2009 nr 2, poz. 20, str. 1, w której Sąd Najwyższy stwierdził: „To zaś, jak się określi charakter odpowiedzialności (…), pociąga za sobą – między innymi – mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy kon-sekwencje dotyczące terminu przedawnienia roszczenia wywodzonego z tego przepisu. Uznanie, że odpo-wiedzialność ta stanowi ustawową odpowiedzialność gwarancyjną za cudzy dług, uzasadnia stosowanie do tego roszczenia art. 118 KC, natomiast przyjęcie, że ma ona charakter odpowiedzialności odszkodowawczej deliktowej, uzasadnia stosowanie art. 4421 § 1 KC (…)”.15 Zob. M. Krygowski, Odpowiedzialność cywilnoprawna członka zarządu spółki akcyjnej względem spółki i jej wie-rzycieli. Terminy przedawnienia, 2009.


8.1.Prolongataterminuprzedawnienia

Norma wynikająca z treści drugiego paragrafu 4421 k.c. jest niezwykle kontro-wersyjna, przedłuża bowiem termin przedawnienia roszczenia o naprawienie szkody z lat kilku aż do 20 lat. Taka ekstensja terminu w roszczeniu cywilnoprawnym wynika z karnoprawnego podłoża czynu zabronionego, który wyrządził szkodę.

Norma ta jest niezwykle niebezpieczna w jej możliwym zastosowaniu i ewentualnym sądowym orzeczeniu dla członka zarządu spółki akcyjnej, który nie złożył w terminie wnio-sku o upadłość spółki w razie zaistnienia takowej konieczności. Cywilnoprawna podstawa ma swoje źródło w art. 21 p.u.n., jednak niezłożenie takiego wniosku w terminie jest rów-nież spenalizowane przepisem prawnokarnym (vide: art. 586 k.s.h.), co może spowodować upływ biegu terminu przedawnienia roszczenia o naprawienie szkody dopiero po 20 latach.

Problem ten zauważa Andrzej Jakubiec16: „Problem pojawia się bowiem na tle art. 586 k.s.h., który wprowadza odpowiedzialność karną za występek w postaci nie-złożenia w terminie wniosku o ogłoszenie odpowiedzialności. Oznacza to, że zaniecha-nie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez członków zarządu (będące przesłanką zaistnienia ich odpowiedzialności na gruncie art. 299 k.s.h. par. 2) jest przestępstwem”. Powołuje się na A. Kappesa17, krytykując stanowisko Sądu Najwyższego. Dodaje jednak: „Niemniej stanowisko SN jest w przedmiotowej sprawie jednoznaczne i pragnąc uzyskać satysfakcjonujący wynik sprawy, należy uznać je za obecnie obowiązujące, mając nadzieję, że ulegnie zmianie”18. Moim zdaniem słuszne jest jednakże przyjęcie, zgodnie z orzecz-nictwem Sądu Najwyższego, odszkodowawczego charakteru odpowiedzialności członka zarządu spółki akcyjnej.

8.2.Szkodaipowzięcieinformacjiojejwystąpieniu

Na mocy 4421 § 3 k.c. minimalny termin przedawnienia ustalony jest na okres 3 lat, licząc od dnia, w którym poszkodowany (spółka) dowiedział się o szkodzie i osobie nieza-leżnie od odrębnych unormowań.

Jak wynika z kolei z przepisu art. 488 k.s.h. „roszczenie o naprawienie szkody przedaw-nia się z upływem trzech lat od dnia, w którym spółka dowiedziała się o szkodzie i o oso-bie obowiązanej do jej naprawienia”. Termin 3 lat przedawnienia biegnie dopiero od dnia, w którym spółka akcyjna powzięła informację o szkodzie jako takiej i (!) osobie, która na mocy przepisów jest zobowiązania do naprawienia tej szkody. Istotnym tutaj jest użycie koniunkcji (iloczynu logicznego) poprzez zastosowanie funktora zdaniotwórczego „i”, co determinuje konieczność spełnienia obu przesłanek (powzięcia informacji zarówno o szko-dzie, jak i o osobie) w celu spełnienia normy (rozpoczęcia biegu terminu).

Obok powyższego funkcjonuje paralelne unormowanie wynikające z treści tegoż samego przepisu, ograniczeniem – niezależnie od unormowania wcześniejszego! – dodat-kowym: „Jednakże w każdym przypadku roszczenie przedawnia się z upływem pięciu lat

16 Zob. A. Jakubiec, http://andrzejjakubiec.pl/.17 Zob. A. Kappens, Odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o., Warszawa 2009.18 Zob. A. Jakubiec, op.cit.


od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę”. Ten termin biegnie niezależ-nie od powzięcia przez kogokolwiek informacji o jakimkolwiek zdarzeniu lub podmiocie, lecz od dnia, w którym faktycznie nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę. Do bardziej elastycznej interpretacji można pozostawić rozstrzyganie sporów co do tego, który dzień należy poczytywać jako właściwy do obliczenia biegu terminu w sytuacjach, gdy wydarzenie to miało charakter ciągły bądź cykliczny lub gdy trudno jednoznacznie określić moment właściwego nastąpienia owego zdarzenia.

Oba terminy ograniczają się wzajemnie (sprzężenie zwrotne), albowiem jeden z nich traci ratio w przypadku spełnienia się drugiego.

O powzięciu przez spółkę akcyjną informacji o szkodzie i o osobie można mówić dopiero w sytuacji, gdy informacja ta dotrze do co najmniej jednego członka zarządu (z założeniem, że sprawcą tejże szkody nie jest członek zarządu). O realizacji odpowiedzialności członka zarządu (tj. o powzięciu przez spółkę akcyjną informacji o szkodzie i o osobie) można mówić zaś dopiero w momencie otrzymania tejże informacji przez co najmniej jednego członka rady nadzorczej spółki.

9. Właściwośćsądu

Istotnym jest wskazanie obowiązującej w przypadku powództwa o odszkodowanie przeciwko członkom organów spółki akcyjnej (a zatem: w tym członkom zarządu) właści-wości sądu. Na mocy art. 489 k.s.h. powództwo wytacza się według miejsca siedziby spółki, jest więc to swoisty przykład właściwości wyłącznej (nieznajdujący źródła w k.p.c.). Jest to bowiem zastosowanie odwrotne do właściwości ogólnej, a w omawianym unormowaniu można też mówić o właściwości przemiennej, która dopuszcza zastosowanie zasad właści-wości ogólnej.

10. Odpowiedzialnośćnazasadachogólnych

Przepis art. 490 k.s.h. ma znaczenie ogólne dla większej treści niniejszego opracowania, albowiem sankcjonuje przepisy art. 479–489 pod kątem zgodności z prawami akcjonariu-szy oraz innych osób do dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych, nie tyle zatwierdza poprzednie unormowania, co podkreśla, że nie stanowią one substytutowego instrumentarium odszkodowawczego, lecz są pewnym uzupełnieniem i dodatkiem wobec podstawowych praw i uprawnień. Akcjonariusze spółki oraz inne osoby, którym przysłu-guje stosowny tytuł, nadal mogą dochodzić naprawienia wyrządzonej szkody podług zasad ogólnych.

11.Podsumowanie

Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że odpowiedzialność cywilnoprawna członka zarządu spółki akcyjnej obowiązuje równolegle do odpowiedzialności o innym charakterze. Istotną cechą jest częściowa hybrydowość odpowiedzialności, ponieważ nie-kiedy może pozostawać w związku z innymi jej formami (np. karnoprawną). Ona sama


zaś występuje w wymiarze odszkodowawczym i deliktowym, jej podstawy są zarówno kodeksowe (k.c., k.s.h.), jak i w ustawach szczególnych. Cechują ją nadto charakter soli-darny, lecz nie jest to parametr wyróżniający, będący właściwym także dla innych gatunków odpowiedzialności. Kluczem do zrozumienia istoty odpowiedzialności będącej przedmio-tem powyższego opracowania jest wskazanie, że członek zarządu spółki akcyjnej ponosi odpowiedzialność zarówno za nią, jak i względem niej.

Remarks on civil liability of a member of the board of a a joint-stock company

S u m m a r y

Taking into consideration the above, it should be pointed out that the liability of a member of the supervisory board in a joint-stock company exists simultaneously with other kinds of liabilities. The important issue is the partially hybrid character of liability because of the fact it might be occasionally connected with its other forms (e.g. criminal liability). This one, in turn, appears in both criminal and tort aspects, and its basis covers codified regulations (Civil Code and Commercial Company Code) and detailed provisions, too. Furthermore, partial liability has a solidary character but that is common and can be appropriate for the remaining forms of liability. The key to understanding the idea of liability as a law concept which is the subject of this article, is indication that the member of a join-stock company takes responsibility for it as well as in respect to.

Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego nr 3-4/2013

Documents

Transcript of Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego nr 3-4/2013