Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 4/2014

PRZ

EG

LĄD

PRA

WN

ICZ

Y U

NIW

ER

SYT

ET

U W

AR

SZA

WSK

IEG

O R

OK

XIII G

rudzień 2014 Num

er 4

PRZEGLĄD PRAWNICZY

UNIWERSYTETU

WARSZAWSKIEGO

WARSAW UNIVERSITY LAW REVIEW

Koło NaukoweWydział Prawa i AdministracjiUniwersytetu Warszawskiego

ROK XIII Grudzień 2014 NUMER 4

PRZEGLĄD PRAWNICZY

UNIWERSYTETU

WARSZAWSKIEGO



ROK XIII Grudzień 2014 NUMER 4

PRZEGLĄD PRAWNICZY

UNIWERSYTETU

WARSZAWSKIEGO



ROK XIII grudzień 2014 NUMER 4

Redakcja:

Wojciech Gałamon – redaktor naczelny

Jacek Kendysz – z-ca redaktora naczelnegoMaciej Troć – skarbnik

mgr Magdalena Brodawkamgr Marta Dobrzyckamgr Sebastian Gajewskimgr Jakub Leszczyńskimgr Filip Ludwinmgr Krzysztof WawrzyniakBartosz DębekAnna ŁabuzekKatarzyna StradomskaSzczepan Szczęsny Daria ŚwiderskaMariusz Tomaszuk

ISSN: 1644-0242

Nakład: 150 egzemplarzy

Ten numer Przeglądu Prawniczego Uniwersytetu Warszawskiego został wydany dzięki pomocy finansowej (this Warsaw University Law Review was published with the financial support of):

Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

Adres redakcji: „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego” Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa e-mail: [email protected]

Wydawca: „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego” Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa e-mail: [email protected]

Skład i łamanie: PanDawer, www.pandawer.pl

Organizacja druku: PanDawer, www.pandawer.pl

Rada Naukowa:prof. dr hab. Tadeusz Erecińskiprof. dr hab. Ludwik Florekprof. dr hab. Lech Gardockiprof. dr hab. Hubert Izdebskiprof. dr hab. Józef Okolskiprof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowskiprof. dr hab. Jerzy Rajskiprof. dr hab. Marek Safjanprof. dr hab. Tadeusz Tomaszewskiprof. dr hab. Mirosław Wyrzykowskiprof. dr hab. Maria Zabłocka

Konsultant programowy:dr Tomasz Kozłowski

Wykaz skrótóW

AA Anonimowi Alkoholicyd.k.p.k. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Kodeks postępowania karnego z dnia

19 marca 1928 r. (tekst jednolity: Dz.U. 1932 nr 83, poz. 725)Dz.U. Dziennik UstawDz.Urz. UE Dziennik Urzędowy Unii EuropejskiejDz.Urz. WE Dziennik Urzędowy Wspólnot EuropejskichECLI: ECLI:EU Europejska Sygnatura Orzecznictwa EPCL European Principles of Contract LawEWG Europejska Wspólnota Gospodarczak.c. ustawa – Kodeks cywilnyk.k. ustawa – Kodeks karnyKN ustawa – Kodeks cywilny francuski (Kodeks Napoleona)k.p.a. ustawa – Kodeks postępowania administracyjnegok.p.c. ustawa – Kodeks postępowania cywilnegok.p.k. ustawa – Kodeks postępowania karnegoKPP Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z dnia 26 października

2012 r. C 326/391)KPP „Kwartalnik Prawa Prywatnego”k.r.o. ustawa – Kodeks rodzinny i opiekuńczyk.s.h. ustawa – Kodeks spółek handlowychMoP „Monitor Prawniczy”MPPOiP Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i PolitycznychNKPK Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego, red. L. BoguniaNP „Nowe Prawo”OSAB Orzecznictwo Sądów Apelacji BiałostockiejOSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba CywilnaOSNCK Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Izba KarnaOSNCP Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Izba Pracy i Ubezpieczeń

SpołecznychOSNKW Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Karna i Izba WojskowaOSP Orzecznictwo Sądów PolskichOSPiKA Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji ArbitrażowychOTK Orzecznictwo Trybunału KonstytucyjnegoOTK ZU Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór UrzędowyPal. „Palestra”PiP „Państwo i Prawo”PiZS „Prawo i Zabezpieczenia Społeczne”p.o.p.c. ustawa – Przepisy ogólne prawa cywilnegoPostNielU Ustawa z dnia 16 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (tekst

jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 382)PPH „Przegląd Prawa Handlowego”pr. aut. ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnychPPUW „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego”Pr. S. „Prawo Spółek”PS „Przegląd Sądowy”p.w.p. ustawa – Prawo własności przemysłowejp.u.s.a. ustawa – Prawo o ustroju sądów administracyjnych

4 Przegląd Prawniczy

RPEiS „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny”R. Pr. „Radca Prawny”SC „Studia Cywilistyczne”SI „Studia Iuridica”SN Sąd NajwyższySOKiK Sąd Ochrony Konkurencji i KonsumentówSPP „Studia Prawa Prywatnego”SW Służba WięziennaTFUE Traktat o Unii Europejskiej i Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja

skonsolidowana) (Dz.Urz. UE z dnia 26 października 2012 r. C 326/01)TK Trybunał KonstytucyjnyTS UE Trybunał Sprawiedliwosci Unii Europejskiej TUE Traktat o Unii Europejskiej i Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja

skonsolidowana) (Dz.Urz. UE z dnia 26 października 2012 r. C 326/01)TWE Traktat ustanawiający Wspólnotę EuropejskąUE Unia Europejskau.k.s.c. Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst

jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 1025 ze zm.) UNIDROIT Międzynarodowy Instytut Unifikacji Prawa PrywatnegoWE Wspólnoty EuropejskieWPP „Wojskowy Przegląd Prawniczy”Zb. Orz. Zbiór Orzeczeń Trybunału Sprawiedliwosci

drodzy czytelnicy!

Z największą radością oddajemy w Wasze ręce kolejny numer Przeglądu Prawniczego Uniwersytetu Warszawskiego. Niniejsze wydanie jest bardzo różnorodne – odnaleźć w nim można artykuły poruszające zagadnienia z wielu dziedzin prawa. Obecność na łamach czasopisma tekstów z tak różnych obszarów prawa, jak prawo karne, administracyjne czy handlowe, wskazuje na bardzo szerokie spectrum zainteresowań młodych badaczy.

W kolejnej odsłonie naszego periodyku odnaleźć można artykuły autorów z wielu ośrodków akademickich. Z satysfakcją i radością odnotowujemy duże zainteresowanie, jakim cieszy się publikacja prac w Przeglądzie Prawniczym Uniwersytetu Warszawskiego wśród koleżanek i kolegów z innych miast.

W najnowszym numerze uwadze Czytelników szczególnie polecamy tekst autorstwa Ryszarda Jamki pt. „Zagadnienia prawa karnego w Lewiatanie Tomasza Hobbesa”. Artykuł ten jest kolejną próbą zerwania z wcześniejszymi wyobrażeniami angielskiego filozofa jako myśliciela wyłącznie pro-absolutystycznego i pro-monarchistycznego oraz stanowi cenny wkład w aktualną debatę toczącą się wokół jego twórczości.

Przyjemnej lektury!

Wojciech GałamonRedaktor Naczelny

Kolegium Redakcyjne

DEAR READERS,

It is a great pleasure for us to present the next edition of University Law Review. Wide range of discussed topics is it’s main advantage. In this edition you can find articles regarding many areas of law (e.g. criminal law, administrative law and company law) – this variety proves broad sphere of scientific interests of the young researchers.

This edition contains articles written by authors from many academic centres. We greet considerable interest in publishing in the Warsaw University Law Review among our friends from other cities with joy and satisfaction.

Moreover, we particularly recommend reading “Criminal law in Thomas Hobbes’s Leviathan” by Ryszard Jamka. This article is yet another attempt to analyse the concepts of the English philosopher that where perceived up to date as strongly in favour of the absolutism and monarchism. It is an important voice in the current debate concernig his work.

We wish you a pleasant read.

Wojciech Gałamon Editor in chief

The Editors

Spis treści (Contents)

Artykuły (Articles)

Ryszard JamkaZagadnienia prawa karnego w Lewiatanie Tomasza Hobbesa ......................... 11

Artur SzmigielskiSpecyfika związania sądów polskich Kartą Praw Podstawowych ..................... 27

Judyta BanaszyńskaPrawnokarne ujęcie przestępstwa stalkingu ............................................................ 42

Artur HalaszGlosa do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 6 listopada 2013 r., sygn. I SAB/Sz 15/13 ..................................................... 55

Marcin JędrysiakGlosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2014 r., II FSK 1443/12 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl) ............ 64

Kinga KaniaKoncepcja adresata prawa i zasada ochrony zaufania obywateli do państwa – dwa uzasadnienia wymogów poprawnej legislacji? .................... 77

Beata KozielewiczKonstytucyjny obowiązek zawierania umów między Radą Ministrów a związkami wyznaniowymi w polskiej praktyce ustawodawczej ..................... 88

Agata Ptaszyńska, Piotr MiduraPowództwo adhezyjne – ratio legis zastosowania instytucji prawa cywilnego w procedurze karnej oraz wnioski de lege ferenda ........................... 98

Paweł OchmannZasada numerus clausus papierów wartościowych w polskim porządku prawnym ............................................................................................................................. 112

Sylwia ŻyrekRight to be forgotten and right to erasure: in search of new standards ......... 134

Patryk GackaWojna napastnicza czy zbrodnia agresji w Kodeksie karnym? Uwarunkowania konstytucyjne, karne i międzynarodowe (wnioski de lege ferenda) .............................................................................................. 154

Artykuły

(Articles)

Ryszard Jamka*

ZAgAdnieniA prAwA kArnego w lewiAtAnie tomAsZA HobbesA

Współczesny, zbiurokratyzowany świat, w odniesieniu do nauki, przyjął jako „jedyne słuszne” kryterium wartości prac naukowych – ilość cytowań. Jednostki badawcze rozli-czane są z tego, jak wiele jest powołań na prace stworzone przez pracujących w ich murach naukowców. Wartościowym – z punktu widzenia pracodawcy – pracownikiem dzisiejszego uniwersytetu byłby Tomasz Hobbes. Jego filozofia polityczna budzi spory po dziś dzień, a jak pisze Krzysztof Koźmiński: „krytyka hobbesowskiej tradycji intelektualnej […] prze-prowadzona została z perspektywy liberalnej, konserwatywnej, feministycznej, czy mark-sistowskiej”1. Mnogość podejść do spuścizny Hobbesa oraz jej uniwersalność pozwala stwierdzić, że Lewiatan2 – główne dzieło angielskiego filozofa – to „jedna z najważniejszych, najbardziej wpływowych i skłaniających do polemiki książek, jakie kiedykolwiek napisano”3. Warto zajmować się tą filozofią, gdyż w dzisiejszych czasach będzie ona jeszcze podlegać wielokrotnej interpretacji. Niniejszy artykuł stanowi próbę odczytania traktatu Hobbesa pod kątem zawartych w nim tez dotyczących prawa karnego. Ta dziedzina prawa jest dla zrozumienia myśli tego filozofa kluczowa, a przede wszystkim pozwala zredefiniować go, wbrew wcześniejszym ustaleniom, jako myśliciela liberalizmu. Aby móc zająć się bliżej Lewiatanem (a w szczególności ustępom poświęconym prawu karnemu), należy przyjrzeć się czasom, w których żył Anglik, gdyż miały one niebagatelny wpływ na jego myśl, określaną często jako „filozofia strachu”.

1. „Filozofia strachu” — rys historyczny

Tomasz Hobbes przyszedł na świat 5 kwietnia 1588 roku w Westport, choć nazywany jest filozofem z Malmesbury, gdyż tam od ósmego roku życia uczęszczał do szkoły prywat-nej4. Data jego narodzin jest znamienna, gdyż jest to rok rozgromienia przez Anglików hisz-pańskiej Wielkiej Armady. Przedwczesne narodziny Hobbesa, wg jego własnego przekazu, miały zostać wymuszone obawą przed zbliżającymi się wojskami najeźdźcy5. Tak właś-nie w filozofie miało wykształcić się ustawiczne poczucie strachu spotęgowane czasami,

* Autor jest studentem III roku Międzywydziałowych Indywidualnych Studiów Humanistycznych Uni-wersytetu Warszawskiego, w ramach których studiuje na prawie i historii.1 K. Koźmiński, Komunitarystyczna krytyka filozofii Tomasza Hobbesa, rozprawa doktorska (maszynopis dostępny w Bibliotece Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego), Warszawa 2012, s. 12–13. 2 Lewiatan wyróżniony kursywą to tytuł dzieła Tomasza Hobbesa. „Lewiatan” to nazwa nadana przez filozofa konstrukcji teoretycznej państwa, powołanej przez ludzi w stanie natury. 3 J.C.A. Gaskin, Wstęp, [w:] T. Hobbes, Lewiatan czyli materia, forma i władza państwa kościelnego i świeckiego, przeł. Cz. Znamierowski, Warszawa 2009, s. 9.4 Ibidem, s. 9–10. 5 K. Koźmiński, op.cit., s. 47.


w których żył. A były one burzliwe, gdyż wówczas tworzyły się zręby instytucji monarchii parlamentarnej Anglii, znane po dziś dzień. Od 1603 roku Anglią władała dynastia Stuar-tów, która dążyła do absolutystycznych rządów. Jej pierwszy przedstawiciel Jakub I rzadko zwoływał Parlament i starał się bez niego nakładać opłaty fiskalne na obywateli. Jego syn Karol I jawnie popadł w konflikt z posłami Izby Gmin i Lordów, co zmusiło go w 1628 r. do uchwalenia Petycji Prawa (Petition of Right), w której zagwarantowano zakaz więzienia kogokolwiek bez wyroku sądu. Rok później król rozwiązał Parlament i rządził samodzielnie przez następne 11 lat. Jednak w wyniku klęski w wojnie ze Szkocją Karol I został zmu-szony do zwołania Parlamentu, znanego w historii jako Długi Parlament, gdyż formalnie obradował on od 1640 r. do 1660 r.6 Narastającego konfliktu nie dało się już zażegnać i ten zaowocował rebelią Olivera Cromwella i dekapitacją monarchy. Nastał wówczas krótki okres Republiki, który skończył się wraz z przywróceniem rządów królewskich i powrotem z emigracji Karola II Stuarta, syna ściętego w 1660 r. króla. Władca ten rządy Cromwella w swoim ojczystym kraju przeczekał we Francji, gdzie pobierał nauki u absolwenta Oks-fordu, który także rezydował za kanałem La Manche. Tomasz Hobbes znajdował się tam od 1640 roku „chcąc uniknąć nadciągającego konfliktu wewnętrznego w Anglii […]”7. To w tych warunkach, na obczyźnie, między 1648 r. a 1651 r., powstał Lewiatan – najważniejsze dzieło filozofa, w którym autor m.in. przedstawił swe poglądy na prawo karne. Myśli te nie mogły przypaść do gustu przyszłemu Karolowi II, gdyż Hobbes miał wyjątkowo liberalne podejście do karania, w rezultacie uszczuplające uprawnienia monarchy, pozornie zwięk-szone wymową dzieła (niczym nieograniczona władza suwerena). Jak pisze Lech Gardocki o filozofach okresu oświecenia (również o Hobbesie, który podobnie jak prekursor tego nurtu – John Locke – zaliczany jest do przedstawicieli kontraktualizmu): „formułują postu-lat ujęcia prawa karnego w ścisłe ramy ustawowe w reakcji na współczesną im praktykę władz, której dowolność umożliwiona była głównie przez dwa czynniki: niejasność prawa, częściowo tylko pisanego, oraz silną pozycję władcy absolutnego i jego urzędników”8. O ile pierwszy czynnik znajduje zastosowanie w przypadku filozofa z Malmesbury, to drugi budzi wątpliwość, gdyż dzieło Hobbesa jednoznacznie dąży do wsparcia absolutnej władzy suwe-rena. W tekście filozofa, pisanym na emigracji, prędzej można doszukiwać się strachu przed brakiem silnej władzy niż jej nadmiaru. W końcu to przed widmem rebelii uciekł on z Anglii. Tym bardziej liberalne ujęcie przez niego prawa karnego intryguje i skłania do refleksji.

2. Lewiatan — całościowy projekt państwa

Filozof z Malmesbury w swoim najważniejszym traktacie opisał swój totalny projekt państwa. W tym całościowym pomyśle nie mogło zabraknąć opisu prawa karania, które jest pierwszym prawem suwerena9. Prawo to jest istotne dla myśli Hobbesa, gdyż strach przed nim utrzymuje porządek w państwie. Na nim opiera się władza suwerena, który posiadł ją

6 M. Wąsowicz, Historia ustroju państw zachodu. Zarys wykładu, wyd. 2, Warszawa 2007, s. 151–152. 7 J.C.A. Gaskin, op.cit., s. 16.8 L. Gardocki, Prawo karne, wyd. 15, Warszawa 2009, s. 13.9 L. Berns, Thomas Hobbes, przeł. A. Górnisiewicz, [w:] Historia filozofii politycznej, (red.) L. Strauss, J. Crop-sey, Warszawa 2010, s. 407.

zagadnienia Prawa karnego w Lewiatanie tomasza Hobbesa 13

w wyniku umowy zawartej między jednostkami. Dlatego suweren ten nazwany został przez filozofa Lewiatanem. To obawa przed strasznym potworem z Księgi Hioba ma zaprowa-dzać posłuszeństwo. Jedynie okropny stwór ma „monopol na przemoc’’ w ujęciu webe-rowskim10, gdyż jego poddani zrzekli się swoich praw w umowie z nim zawieranej. Umowa taka powstaje w stanie natury, czyli wojny każdego z każdym11. Ludzie w tym stanie pier-wotnym są równi, gdyż mają jednakową moc odbierania sobie życia. Nie posiadają nad sobą żadnej władzy zwierzchniej, co doprowadza do nierozwiązywalności konfliktów i ciągłych aktów przemocy. Ludzie ci są jednak rozumni i dlatego godzą się wyzbyć wszystkich swo-ich uprawnień na rzecz suwerena, w celu ochrony własnego życia. Ustanawiają monarchię, demokrację albo arystokrację. Tak właśnie powstaje Lewiatan, organiczna całość o niczym nieograniczonej władzy, powołany dzięki umowie społecznej. Uprawnienia suwerena są absolutne, gdyż „mając bowiem moc, by tworzyć i znosić prawa, może on, gdy mu się to podoba, zwolnić się z tej zależności od prawa przez zniesienie tych praw, które mu sprawiają kłopot, i przez ustanowienie nowych”12. On jeden zachowuje swoje prawo natury, przyna-leżne mu w stanie natury, które zezwala mu czynić cokolwiek chce.

Hobbes, pisząc swe dzieło, przypisywał obecne mu położenie Anglii wojnom religij-nym i destrukcyjnej teologii, która miała usprawiedliwiać zamachy na króla łamiącego swo-body religijne (Jakub I prześladował katolików i purytanów13, a wojna domowa wybuchła na tle konfliktu religijnego). Stworzył więc bardzo silne państwo o absolutystycznej władzy, które miało gwarantować bezpieczeństwo obywateli w czasach niepokojów społecznych. Nic więc dziwnego, że taki model silnej władzy zwierzchniej przypadł do gustu Carlowi Schmittowi, który pisał o Angliku jako „jednym z największych prawdziwie systemowych myślicieli politycznych”14. W końcu Republika Weimarska, w której żył niemiecki filozof, również była targana konfliktami wewnętrznymi, których rozwiązanie Niemiec widział w rządach silnej ręki. Instrumentem, który miał gwarantować spokój poddanych w teo-rii Hobbesa było prawo pozytywne i normy sankcjonujące, które nakazywały odpowied-nim organom państwa wymierzanie kar za postępowania niezgodne z dyspozycją norm sankcjonowanych15. Jednak ujęcie prawa karnego przez Hobbesa w Lewiatanie budzi silne skojarzenia z oświeceniowymi projektami państwa. Nijak ono nie przystaje do pozosta-łych wniosków wysnuwanych przez filozofa w kwestii np. buntu wobec suwerena. Hobbes jakiekolwiek wystąpienie przeciwko władzy traktuje jako przestępstwo, nawet gdy suweren postępuje niegodziwie, łamiąc prawo natury. Przez tę sprzeczność można odczytać filozofa

10 Max Weber definiuje państwo w następujący sposób: „[…] państwo jest taką wspólnotą ludzką, która w obrębie określonego terytorium – owo terytorium stanowi jej wyróżnik – rości sobie (z powodzeniem) prawo monopolu na wywieranie prawomocnej przemocy fizycznej”. M. Weber, Polityka jako zawód i powoła-nie, przeł. A. Kopacki, [w:] Polityka jako zawód i powołanie (red.) Z. Krasnodębski, Kraków 1998, s. 56. 11 T. Hobbes, op.cit., s. 206–207.12 Ibidem, s. 352. 13 M. Wąsowicz, op.cit., s. 151.14 C. Schmitt, Pojęcie polityczności, [w:] idem, Teologia polityczna i inne pisma, przeł. M.A. Cichocki, Warszawa 2012, s. 299.15 M. Szydło, Charakter i struktura prawna administracyjnych kar pieniężnych, „Studia Prawnicze” 2003, nr 4, s. 123.


z Malmesbury jako twórcę liberalizmu, zgodnie zresztą z propozycją Carla Schmitta16. Nie-miecki prawnik, tworząc swoją koncepcję decyzjonizmu, czerpał z filozofii Anglika. Para-doksalnie jednak idea prawa Hobbesa daleka jest od autorytarnych zapędów twórcy stanu wyjątkowego. Niezmiernie blisko jej natomiast do dzisiejszego ustawodawstwa karnego, choć oczywiście trudno oczekiwać od XVII-wiecznego filozofa potępienia kary śmierci czy tortur. Aby dokładniej zrozumieć filozofię Hobbesa, potrzeba zrozumieć jego stosunek do prawa naturalnego.

3. Nietypowe ujęcie prawa naturalnego — czyli dlaczego należy kraść telewizory

Angielski filozof utożsamia pojęcie prawa naturalnego z prawem pozytywnym17. Natu-ralnie wynika to z jego strachu przed wystąpieniami religijnymi, które motywowane są twier-dzeniami, że poza prawem pisanym istnieje prawo nadrzędne wobec niego – prawo boskie. Bojąc się takich tez, pisze: „Prawa natury […] w pierwotnym stanie natury nie są właści-wie prawami, […] lecz cechami, które usposabiają ludzi do pokoju i do posłuszeństwa”18. Stają się nimi dopiero gdy zostaną potwierdzone i zabezpieczone przez suwerena. Hobbes wyróżnia dwie granice ich obowiązywania: in foro interno („na forum wewnętrznym”) i in foro externo („na forum zewnętrznym”). Wynika to z tego, że „prawo w ogóle nie jest radą, lecz rozkazem”19. Jak pisze Laurence Berns: „Rada ma na celu – lub udaje, że ma na celu – dobro innego. Prawo jest jednak rozkazem, nie radą, a posłuszeństwa rozkazowi oczekuje się tylko dlatego, że wyraża on wolę rozkazującego. Ponieważ przedmiotem woli każdego człowieka jest jakieś jego dobro, przeto każdy rozkaz ma na celu dobro rozkazującego. Prawo jest rozkazem skierowanym do tego, kto uprzednio został zobowiązany do posłuszeństwa; roz-kazem tego, kto nabył uprawnienie do bycia słuchanym. […] Nauczanie polityczne Hob-besa, czyli same prawa natury, są zaledwie radą, dopóki nie staną się rozkazem”20. Są one radą „in foro interno, to znaczy zobowiązują one do pragnienia, by tak było, jak one mówią; natomiast nie zawsze obowiązują in foro externo, to znaczy nie zawsze zobowiązują do tego, by je wprowadzać w czyn”21. Zaczynają obowiązywać na „forum zewnętrznym” dopiero gdy są zabezpieczone przez suwerena rozkazem. Hobbes, z jego pesymistyczną wizją natury człowieka, wie, że nie opłaca się ludziom przestrzegać praw natury, gdy nikt wokół ich nie przestrzega. Dobro człowieka nie jest wtedy tożsame z prawem natury. Gdy jednostki znajdują się w stanie natury, czyli ich życie jest „samotne, biedne, bez słońca, zwierzęce i krótkie”22, trudno oczekiwać od nich altruistycznego zachowania. Gdy wszyscy kradną telewizory, podczas ulicznych rozruchów, w interesie człowieka nie jest stać bezczynnie, lecz również samemu uczestniczyć w przestępstwie (zachowanie ludzi zbliża ich do stanu

16 K. Koźmiński, op.cit., s. 51–52.17 J.C.A. Gaskin, op.cit., s. 38–41. 18 T. Hobbes, op.cit., s. 353. 19 Ibidem, s. 350. 20 L. Berns, op.cit., s. 414.21 T. Hobbes, op.cit., s. 241. 22 Ibidem, s. 207.


natury, gdyż w pewnym stopniu prawo ulega wówczas zawieszeniu, a na pewno ograni-czeniu). In foro interno taka osoba może oczekiwać innego zachowania obywateli uczest-niczących w kradzieży, jednak gdy do niej dojdzie, w jej interesie jest samej wziąć udział w procederze, dlatego prawo to nie działa wówczas in foro externo. Wynika to z tego, że wszystkie działania ludzi motywowane są ich własnym, egoistycznym dobrem. Gdy jednak prawa natury zostaną obwarowane przez suwerena sankcją, zaczynają obowiązywać in foro externo, gdyż w interesie człowieka jest je przestrzegać. Gdy porządek podczas rebelii zosta-nie przywrócony, ludziom nie będzie opłacało się kraść telewizorów. Jak pisze J.C.A. Gaskin jest jeszcze jedna kwestia, która koncepcję prawa naturalnego Tomasza Hobbesa odróżnia od propozycji innych filozofów. Jest ono oderwane od praw boskich, co również można przypisać niechęci Hobbesa do religijnych ruchów rewolucyjnych, jak też i do jego własnej niechęci wobec wiary. W końcu nie bez przyczyny współcześnie uważa się angielskiego filozofa za pierwszego w historii ateistę23. Jak pisze brytyjski wydawca twórczości swojego rodzimego filozofa: „Niemniej jednak Hobbes dokłada wszelkich starań, by wykazać, […] że prawa naturalne są również prawami Boga. Zapewnia im to nie tylko autorytet, którego mogłyby nie mieć, będąc wyłącznie przepisami rozumu, lecz także status rzeczywistych praw, ponieważ Bóg »ma uprawnienie, by rozkazywać wszystkim rzeczom«”24. Według Hob-besa „prawo natury i prawo państwowe obejmują się wzajemnie i są równe w swej rozcią-głości”25. Oznacza to, że gdy już prawo naturalne działa i na „forum zewnętrznym” i na „forum wewnętrznym”, jest ono utożsamione z prawem pozytywnym. Oznacza to, że nie ma jakiegokolwiek nadrzędnego porządku nad prawem pisanym państwa, co jest naturalną konsekwencją „filozofii strachu” Tomasza Hobbesa. Wynika z tego, że nic nie stoi na straży praw natury obywateli, o ile te nie pokrywają się z prawem pozytywnym. Co więcej, gdy normy pozytywne nie są przestrzegane, nie ma innego porządku prawnego, który mógłby ich obowiązywanie przywrócić. W efekcie prowadzi to do gigantycznej władzy suwerena, który nawet nie jest ograniczony prawem boskim. Zdając sobie sprawę z tego problemu, Hobbes ujął resztę koncepcji prawa, a zwłaszcza prawa karnego, wyjątkowo liberalnie.

4. Tomasz Hobbes — twórca liberalizmu

Jak pisze Leszek Wiśniewski, za sprawą oświecenia w Europie doszło do upadku abso-lutyzmu feudalnego26. Wiązało się to ze zmianami w sposobie patrzenia na prawodawstwo i władzę suwerena. Przede wszystkim naród stał się suwerenem, ale co dla nas ważniejsze – nastąpiła generalna zmiana w prawie: „przestała obowiązywać reguła odnosząca się do jed-nostki: wolno mi czynić to tylko co suweren (lub prawo przez niego stanowione) mi zezwala. Zaczęła obowiązywać nowa reguła: wolno mi czynić wszystko, z wyjątkiem tego, czego prawo ustanowione przez suwerena (lub przedstawicielski organ narodu) mi zabroniło”27.

23 L. Berns, op.cit., s. 421. 24 J.C.A. Gaskin, op.cit., s. 39.25 T. Hobbes, op.cit., s. 353. 26 L. Wiśniewski, Prawo a wolność człowieka. Konstrukcja prawna, [w:] Podstawowe prawa jednostki i ich sądowa ochrona, L. Wiśniewski (red.), Warszawa 1997, s. 53–54. 27 Ibidem, s. 54.


Dotychczas tak nie było. W absolutystycznych krajach brak zakazu monarchy oznaczał, że nieunormowane zachowanie jest zakazane. Wiązało się to z szerokimi uprawnieniami króla do karania i niepokojem jednostek, że za każdą działalność mogą być pociągnięte do odpowiedzialności. Zmianę przyniosła dopiero rewolucja francuska i Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela z 26 sierpnia 1789 r., w której w artykule 5 wyrażono kluczową dla nas myśl: „Ustawa może zakazać tylko działania szkodliwego dla społeczeństwa. Wszystko, co nie jest zakazane przez ustawę, nie może być zabronione i nikt nie może być zmuszony do dokonania tego, czego ona nie zakazuje”28. Zasada ta obowiązuje do dziś, a zawiera ją, w zbliżonym brzmieniu, w Polsce art. 31 ust. 2 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r.: „Każdy jest obowiązany szanować wolności i prawa innych. Nikogo nie wolno zmuszać do czynie-nia tego, czego prawo mu nie nakazuje”29. Podobnym zasadom hołdował Tomasz Hobbes, twórca silnego i okrutnego państwa Lewiatana: „Wobec tego bowiem, że nie ma państwa na świecie, w którym byłaby ustanowiona dostateczna ilość reguł kierujących wszelkimi działaniami i słowami ludzi (jako że to jest rzecz niemożliwa), przeto z konieczności rzeczy we wszelkich rodzajach działania, o których nie wspominają prawa, ludzie mają wolność czynienia, co im poddaje własny ich rozum jako rzecz dla nich najkorzystniejszą”30. Ozna-cza to, że Hobbes swojemu wszechpotężnemu Lewiatanowi odbiera oręż, który zostanie wytrącony państwom dopiero pod koniec XVIII wieku. Autor, uchodzącej za autorytarną wizji państwa, pozwala działać swojemu tworowi jedynie na podstawie i w granicach prawa – zgodnie z zasadą legalizmu.

Co więcej, Hobbes w swoim dziele zawiera jeszcze szereg innych uregulowań hamują-cych absolutystyczne zapędy władcy. Wyprowadza je z zaproponowanej przez siebie defini-cji prawa państwowego, które w jego ujęciu oznacza reguły narzucone przez państwo rozka-zem, rozróżniające poddanym to, co dobre od tego, co złe31. Jak to już zostało wspomniane wyżej, prawem dla Hobbesa jest prawo pozytywne ustanowione przez suwerena. Suweren jest wyłącznym prawodawcą, który nie podlega prawu, gdyż „kto może wiązać, ten może też rozwiązywać”32. Zwyczaj może być uznawany za prawo, dopóki suweren uznaje go za takie. Jednak jeżeli prawo nie zostanie należycie ogłoszone, nie ma mocy obowiązującej: „rozkaz państwa jest prawem jedynie dla tych, którzy mają możność o nim się dowiedzieć i przyjąć go do wiadomości”33. Hobbes odnosi się tu wyraźnie do zasady nullum crimen sine lege34, choć dopuszcza możliwość braku publikacji ustawy, o ile nowe przepisy zostały należycie ogło-szone. Niemożność dowiedzenia się o prawie, według niego, wyłącza możliwość stosowania tego prawa. Hobbes pisze o tym tak: „Podobnie jeśli prawo państwowe własnego kraju nie jest tak wystarczająco podane do wiadomości, iżby człowiek mógł je poznać, gdyby zechciał, i jeśli działanie tego człowieka nie jest sprzeczne z prawem natury, to nieznajomość

28 Cyt. za: Ibidem, s. 53. 29 Jak pisze Leszek Wiśniewski, nie oznacza to, że podmioty władzy zawsze zdają sobie z tego sprawę. Ibidem, s. 54.30 T. Hobbes, op.cit., s. 298–299. 31 Ibidem, s. 351. 32 Ibidem, s. 352.33 Ibidem, s. 356.34 L. Gardocki, op.cit., s. 13–14.


prawa jest wystarczającym wytłumaczeniem. W innych wypadkach nieznajomość prawa państwowego nie tłumaczy człowieka”35. Hobbes uważa jednak, że „nieznajomość prawa natury nie tłumaczy nikogo, jako że każdy człowiek, który doszedł do używania rozumu, wie, jak się zakłada, iż nie powinien czynić drugiemu, czego by nie chciał, iżby czyniono jemu samemu”36. Jak pisze Hubert Izdebski, ta maksyma moralna, zbliżona do klasycznej definicji wolności w rozumieniu liberalnym, znalazła się dopiero w przytaczanej już fran-cuskiej Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela, która stanowiła: „Prawo czynienia wszyst-kiego, co nie przeszkadza komu innemu; wykonywanie praw przyrodzonych przez każdego człowieka nie ma innych granic niż te, które zapewniają innym członkom społeczeństwa korzystanie z tych samych praw”37. Hobbes, zgodnie z przyszłymi postulatami oświecenia, przyjmuje definicję wolności w znaczeniu negatywnym, lecz utożsamia ją z prawem natu-ralnym. Jak wiadomo w państwie, w którym ustanowiono suwerena, prawo natury zawiera się w prawie pozytywnym. Nieznajomość prawa natury nie tłumaczy nikogo, gdyż wiedza o nim przynależna jest każdej rozumnej istocie, jednak nienależyte ogłoszenie prawa lub brak tego ogłoszenia może usprawiedliwiać nieznajomość normy. Poddanego nie tłumaczy też nieznajomość suwerena, który nad nim panuje, gdyż wiedza ta jest powszechna i łatwa do osiągnięcia przez każdego człowieka38. Dla filozofa z Malmesbury, zgodnie zresztą z ten-dencjami w prawie karnym XVII-wiecznej Anglii39, nie popełniają przestępstwa osoby nie-poczytalne („osoby pomylone na umyśle od urodzenia” i „ludzie obłąkani”) oraz dzieci. Hobbes wyraźnie odróżnia chorobę psychiczną od upośledzenia umysłowego rozróżnione w art. 31 § 1 Kodeksu karnego40.

Argumentem świadczącym o liberalnym ujęciu prawa karnego przez Tomasza Hob-besa są same sankcje przez niego tworzone i sposób ich nakładania. Przestępstwo według niego jest grzechem, który polega na zaniechaniu lub dokonaniu. Nie oznacza to jednak, że podstawą odpowiedzialności karnej mogą być „myśli, poglądy, zamiary człowieka, jego właściwości fizyczne lub psychiczne lub jego stan niebezpieczeństwa”41, jak o zasadzie odpowiedzialności karnej za czyn pisze Lech Gardocki. Hobbes podziela pogląd przedsta-wiciela współczesnej doktryny prawa karnego, gdyż pisze o tym następująco: „O intencje, które nigdy nie ujawniają się w jakimś działaniu zewnętrznym, nie można nigdy oskarżać człowieka”42. Wyraźnie również odróżnia grzech od przestępstwa, pisząc: „Tak więc każde przestępstwo jest grzechem, lecz nie każdy grzech jest przestępstwem”43. Hołdując zasadzie nullum crimen sine lege, filozof pisze, że: „Żadne prawo ustanowione po dokonaniu jakie-goś czynu nie może go uczynić przestępstwem, jeśli bowiem ten jest niezgodny z prawem

35 T. Hobbes, op.cit., s. 379.36 Ibidem, s. 379. 37 Cyt. za: H. Izdebski, Doktryny polityczno-prawne. Fundamenty współczesnych państw, Warszawa 2010, s. 57. 38 T. Hobbes, op.cit., s. 379.39 K. Baran, Z dziejów prawa karnego Anglii. Między renesansem a oświeceniem XVI–XVIII w., Kraków 1996, s. 67–72. 40 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. nr 88, poz. 553 ze zm.).41 L. Gardocki, op.cit., s. 8. 42 T. Hobbes, op.cit., s. 377.43 Ibidem, s. 377.


natury, to prawo istniało już przed dokonaniem tego czynu, prawa zaś pozytywnego nie można poznać, nim zostało ustanowione, a co za tym idzie, nie mogło obowiązywać’’44. Hobbes wyraźnie pisze o tym, że brak zakazu uniemożliwia postępowanie zgodne z tym zakazem. Natomiast brak kary traktuje on jako świadomą decyzję ustawodawcy. Jest to sygnał dla łamiącego prawo, że może podlegać pod jakąkolwiek sankcję wymyśloną przez suwerena. Oczywiście samo działanie musi być bezprawne, gdyż jak zostało to wyżej udo-wodnione Hobbes twierdzi, że do odpowiedzialności można pociągnąć wyłącznie kogoś, kto sprzeniewierzył się jasno określonej i ogłoszonej normie. Inaczej rzecz się ma w sytuacji gdy wyznaczono karę przed czynem, a po jej dokonaniu odpowiedzialność wymierzana jest wyższa bądź niższa niż przewidziana w akcie normatywnym. Filozof z Malmesbury pisze o tym tak: „Jeśli bowiem kara, znana uprzednio, nie jest dość wielka, by odstraszać ludzi od popełnienia przestępstwa, to jest ona zachętą do niego; skoro bowiem ludzie porównują korzyść, jaką im da przekroczenie prawa, ze szkodą, jaką im przyniesie kara, to z natury rzeczy wybiorą to, co będzie się im wydawało najlepsze dla nich. Gdyby więc zostali ukarani surowiej, niż byli karani inni za to samo przestępstwo, to tutaj prawo stwarzałoby pokusę i wprowadzało w błąd”45. Prawodawca nie może poddawać próbie swoich poddanych ani bezprawnie zawyżać im wyroków. Wynika z tego również fakt, że Hobbes zgadza się z tezą, że wysokość kary powinna odstraszać przed popełnieniem przestępstwa.

5. Kontratypy i wyłączenia winy w Lewiatanie

Hobbes widzi jeszcze szereg innych sytuacji, w których brak możliwości przypisania winy sprawcy wyłącza odpowiedzialność karną. Jego zasada winy jest bardzo zbliżona do tej znanej nam współcześnie, wyrażonej w art. 1 § 3 k.k. Oprócz wspomnianej nieletnio-ści i niepoczytalności Hobbes dopuszcza obronę konieczną, która w jego ujęciu wyłącza winę: „nie można przyjąć, iżby ktoś przy ustanowieniu państwa zrzekł się obrony własnego życia i ciała, gdzie prawo nie może podążyć na czas, by dać mu pomoc”46. Zgodnie z dzi-siejszą koncepcją obrony koniecznej, aby kontratyp ten był skuteczny, zamach musi być bezpośredni, czyli „zagrożone dobro może być naruszone w najbliższym czasie, tzn. dla zapobieżenia jego naruszenia konieczne jest podjęcie działania (obronnego lub innego), gdyż w przeciwnym razie zamach może okazać się skuteczny”47. Twierdzenie takie wydaje się Hobbesowi oczywistością, gdyż pisze o tym tak: „Zabić natomiast człowieka dlatego, że na podstawie jego czynów czy też jego gróźb mogę wnioskować, iż mnie zabije, gdy będzie mógł, jest przestępstwem (o ile mam dość czasu i środków, by szukać ochrony u wła-dzy suwerennej)”48. Filozof zbliża się również do koncepcji nieświadomości bezprawności czynu (błędu co do prawa) wyrażonej w art. 30 k.k: „Brak wszelkiej możliwości poznania prawa odejmuje czynowi całkowicie charakter winy”49. Zakres stosowania tego wyłączenia

44 Ibidem, s. 380.45 Ibidem, s. 380.46 Ibidem, s. 384.47 L. Gardocki, op.cit., s. 113.48 T. Hobbes, op.cit., s. 384–385.49 L. Gardocki, op.cit., s. 140–141.


winy, w dzisiejszym prawie karnym, jest mocno ograniczony i głównie ma zastosowanie do sytuacji, gdy obywatel nie miał możności (z winy państwa) dowiedzenia się o obowią-zującym prawie. Na organach władzy spoczywa więc obowiązek informowania obywateli o nowym ustawodawstwie i temu zadośćuczynić mają bieżące publikacje aktów prawnych w dziennikach urzędowych, a przede wszystkim w internecie. W końcu dominującą zasadą we współczesnym systemie prawnym jest zasada ignorantia iuris nocet. Na tę kwestię podob-nie zapatruje się Hobbes, który pisze: „Prawo bowiem, o którym człowiek nie jest w sta-nie się poinformować, nie ma dla niego mocy obowiązującej. Natomiast brak staranności w informowaniu się nie powinien być uważany za brak możliwości”50. Hobbesowi znana jest również koncepcja przymusu względnego (vis compulsiva) „polegająca na wywieraniu nacisku na wolę człowieka, ale niewykluczająca kierowania przez tę wolę jego zachowaniem się”51. Potwierdza to, notując: „Jeżeli człowiek zostaje zmuszony groźbą natychmiastowej śmierci do tego, iżby uczynił coś przeciw prawu, to jest całkowicie usprawiedliwiony, jako że żadne prawo nie może zobowiązywać człowieka, iżby zaniechał ochrony swojej własnej osoby”52. W związku z tym Hobbes nie uważa za przestępstwo działalności przeciwko swo-jemu państwu w niewoli53. Kolejnym kontratypem występującym w Lewiatanie jest zgoda pokrzywdzonego (dysponenta dobrem), która wyłącza odpowiedzialność karną54. Hobbes pisze o tym w następujący sposób: „Cokolwiek zostanie uczynione człowiekowi zgodnie z jego własną wolą, wskazaną wykonawcy czynu, nie jest naruszeniem jego prawa”55. W jego koncepcji winę wyłącza również zachowanie podejmowane z głodu oraz zgodne z rozka-zem suwerena56. To ostatnie organicznie jest tożsame z całą filozofią Hobbesa i z pozy-cją suwerena w jego państwie. Rozkaz tego ostatniego jest prawem, co oznacza, że „gdy suweren rozkazuje, by coś zostało dokonane wbrew poprzedniemu własnemu jego prawu, to rozkaz w odniesieniu do tego poszczególnego czynu jest odwołaniem tego prawa”57. Pokutuje tu wyraźnie koncepcja prawa naturalnego Hobbesa, która utożsamiała je z pra-wem pozytywnym. Gdy suweren każe nam dokonać czegoś co dotychczas było bezprawne, tworzy nową normę. To oczywiście może prowadzić do ogromnych nadużyć i tragicznych skutków, gdyż nie istnieje żaden system normatywny ponad prawo pozytywne. W koncepcji filozofa obrona przyjęta przez zbrodniarzy na procesach norymberskich byłaby słuszna. Podążali przecież „jedynie” za rozkazem przełożonych.

50 T. Hobbes, op.cit., s. 387.51 L. Gardocki, op.cit., s. 48–49.52 T. Hobbes, op.cit., s. 387.53 Ibidem, s. 387.54 L. Gardocki, op.cit., s. 126–129.55 T. Hobbes, op.cit., s. 233.56 Ibidem, s. 387–388. Przestępstwo kradzieży dokonanej z głodu znane jest w Constitutio Criminalis Carolina z 1532 r. Lech Gardocki utożsamia je ze współczesnym stanem wyższej konieczności z art. 26 k.k., wywo-dząc jego ewolucję z prawa rzymskiego i prawa kanonicznego, gdzie wyrażono maksymę necessitas non habet legem. Zob. L. Gardocki, op.cit., s. 119. 57 T. Hobbes, op.cit., s. 388.


6. Rozwiązać nierozwiązywalne — czyli o Tomasza Hobbesa walce o spójność doktryny

Hobbes w pewnym stopniu zdaje sobie sprawę z ułomności własnej idei. Tworzy więc pojęcie „działania nieprzyjaznego”, czyli zachowania suwerena niezgodnego z prawem naturalnym58. Nie definiuje go jednak i ogranicza się do wymienienia, jakie działania władzy uważa za nieprzyjazne. Oczywiście jest to osądzenie bez procesu sądowego, czyli prawo zagwarantowane Anglikom już w Petycji Prawa z 1628 r., a sięgające swymi korzeniami aż do Wielkiej Karty Swobód z 1215 r. Jest to również kara wymierzona przez sędziów, którzy prawo do sądzenia sobie uzurpowali i nie wywodzą go od suwerena. Są to też kary wymie-rzone w stopniu większym niż przewidziany w ustawie. Jak to zostało już opisane powyżej, są to również kary zadane za czyny popełnione przed kryminalizacją danego zachowania59. Hobbes takie działania uważa za sprzeczne z prawem natury i sprawiedliwością. Pisze, że: „Wszelkie kary nakładane na poddanych niewinnych, czy wielkie, czy małe, są przeciwne prawu natury, kara bowiem jest tylko za przekroczenie prawa i wobec tego nie może być karany człowiek niewinny”60. Samo stwierdzenie, że takie działanie jest nieprzyjazne i nie-zgodne z prawem natury nie wystarcza. Hobbes nie daje jakichkolwiek narzędzi poddanym suwerena do wyegzekwowania swoich praw. Utożsamienie prawa naturalnego z prawem pozytywnym nie daje jemu, jako filozofowi, możliwości stworzenia w swojej teorii obrony przed niesprawiedliwym działaniem władcy. Filozof zgadza się tylko na opór wobec suwe-rena, gdy ten usiłuje pozbawić swojego poddanego życia. Lecz wtedy jest już za późno na szerokie działanie, gdyż dąży się wówczas nie do ogólnej zmiany systemu, lecz jedynie do ochrony własnego życia. Nie dopuszczając buntów i jakichkolwiek prób obalenia władzy, Anglik utopijnie sądzi, że suweren nie będzie łamał prawa i rządził niesprawiedliwie. Hob-bes padł tu ofiarą spójności swojego własnego systemu filozoficznego.

Wymieniając działania nieprzyjazne, Hobbes opisuje główne zasady swojej teorii karania. Skłania się ku teoriom ogólnoprewencyjnym i indywidualnoprewencyjnym, domi-nującym we współczesnych systemach karnych: „wszelkie zło zadane bez intencji i moż-liwości, iżby usposobiło przestępcę czy też (dzięki temu przykładowi) innych ludzi do posłuszeństwa prawom, nie jest karą, lecz działaniem nieprzyjaznym, jako że bez takiej intencji żadna krzywda uczyniona nie podpada pod to miano”61. Kara dla Hobbesa, zgod-nie z tymi teoriami, ma dwa wymiary – powinna odstraszać innych oraz samego skaza-nego przed popełnianiem przestępstw62. Widoczne to jest również w definicji kary przez niego zaprezentowanej: „Kara jest to zło zadane przez władzę publiczną temu, kto uczy-nił albo zaniechał czegoś, co ta władza uważa za przekroczenie prawa, przy tym zadane w tym ce lu, by wo l a l udz i by ł a dz i ęk i t emu ba rdz i e j g o towa do pos łuchu (wyróżnienie moje – R.J.)63. Należy pamiętać, że silna pozycja suwerena, w państwie filozofa

58 Ibidem, s. 397.59 Ibidem, s. 397–398.60 Ibidem, s. 402.61 Ibidem, s. 397.62 L. Gardocki, op.cit., s. 159.63 T. Hobbes, op.cit., s. 396.


z Malmesbury, została zbudowana na strachu przed karą Lewiatana: „Z wszystkich uczuć najmniej skłania do łamania praw strach. Co więcej, jest to (wyłączając pewne natury szla-chetne) jedyna rzecz (gdy są widoki na korzyść albo gdy przyjemne może być przekroczenie praw), która sprawia, iż ludzie zachowują prawa”64. Niemniej Anglik zdaje sobie sprawę, że również strach może być przyczyną przestępstw (strach o własne życie lub utratę honoru), lecz wtedy zastosowanie ma kontratyp obrony koniecznej oraz łagodzący wymiar kary – przykład suwerena.

7. Przykład jako podstawowa teoria kary filozofa z Malmesbury

Jak istotny dla całego prawa karnego Hobbesa jest przykład, widać w jego stosunku do pojedynków65. Zabrania ich, choć w owym czasie były bardzo popularne. Twierdzi, że niegodne jest brać w nich udział, gdyż ustawodawca nie wykazał nimi żadnego zaintereso-wania i nie uregulował przestępstwa obrazy w prawie. Cnotliwy człowiek, według niego, nie powinien czuć się urażony obelgą, a tym bardziej żądać za nią satysfakcji w pojedynku. Gdy jednak będzie usiłował zmierzyć się z przeciwnikiem, czeka go kara, gdyż przekra-cza prawo pozytywne, które jasno zabrania zabijania innych ludzi. Swe bezkompromisowe stanowisko Hobbes jednak łagodzi, pisząc, że gdy: „Te czyny, które prawo wyraźnie potę-pia, lecz które twórca prawa innymi widocznymi znakami swej woli milcząco aprobuje, są mniejszymi przestępstwami niż te same czyny potępione zarówno przez prawo, jak i przez twórcę prawa”66. Odnosi się to do pojedynku, który nawet w oczach suwerena wydaje się koniecznością, gdy jeden z jego poddanych zostanie urażony. Gdy ten nie zażąda satys-fakcji, traci w oczach suwerena i nie ma możliwości awansu. Hobbes, opisując tę sytuację, dostrzega, że niekiedy prawo pozytywne rozmija się z wolą suwerena. Dlatego choć poje-dynki są zakazane pod groźbą śmierci, kara za nie powinna być łagodniejsza, gdyż milczące przyzwolenie na nie pojedynkujący się otrzymują od twórcy prawa – suwerena. Przykład jest bardzo ważny w filozofii prawa karnego Tomasza Hobbesa. Pisze o tym w sposób barwny w Lewiatanie: „wszelkie przestępstwa są tym większe, im większe wywołują zgorszenie, to znaczy gdy stają się kamieniami, o które potyka się człowiek słaby, który patrzy nie tyle na drogę, którą idzie, ile na światło, jakie inni ludzie niosą przed sobą”67. Pisze on również o tym bardziej wprost: „Gdy więc jakiś czyn przynosi szkodę nie tylko w chwili obecnej, lecz również (przez to, że daje przykład) i na przyszłość, to jest on większym przestępstwem, niż gdyby przynosił szkodę tylko w chwili obecnej”68. Ilustrując swoje twierdzenia przykładem (nomen omen), opisuje uznanego kaznodzieję, który głosząc swe heretyckie wizje jest więk-szym zagrożeniem dla państwa i powinien ponieść wyższą karę niż nikomu nieznana osoba prywatna. W tej teorii Hobbesa można odszukać znaną współczesnym teoretykom prawa karnego instytucję społecznej szkodliwości czynu, wyrażoną w art. 115 § 2 k.k.: „Rozmiar wyrządzonej lub grożącej szkody” – wymieniona w kodeksie jako druga przesłanka stopnia

64 Ibidem, s. 384.65 Ibidem, s. 385.66 Ibidem, s. 391. 67 Ibidem, s. 392–393.68 Ibidem, s. 392.


społecznej szkodliwości, będzie większa w przypadku kaznodziei niż zwykłego człowieka, który swoich heretyckich wizji nie szerzy szerszemu audytorium (oczywiście czyn ten nie jest w prawie polskim karalny). Symptomatyczny jest dla Hobbesa wybór przykładu. To wobec tych, którzy głosząc nieprawdziwe teorie wiary, mogą dopuścić do obalenia suwe-rena, skierowane jest ostrze Lewiatana. Ci kaznodzieje, uznając prymat prawa naturalnego nad pozytywnym, uważali, że niesprawiedliwego (prześladującego innowierców) władcę można usunąć z tronu. Dlatego też stanowisko Hobbesa wobec prawa naturalnego jest tak jednoznaczne, a jego prawo karne oparte jest na sile przykładu zwiększającego lub w wyjątkowych sytuacjach (pojedynki) zmniejszającego karę. Uzmysławiając sobie funkcję przykładu w teorii Hobbesa, łatwiej zrozumieć jego katalog przestępstw podany w roz-dziale XXVII Lewiatana „O przestępstwach i okolicznościach uwalniających od winy lub ją zmniejszających”69. Filozof zestawia tam dwa przestępstwa podobne, uderzające w to samo dobro prawne i argumentuje czemu jedno ma być surowiej karane niż drugie. O ile np. wyż-sza karalność rozboju niż kradzieży nie dziwi, to surowsze potraktowanie zgwałcenia „siłą”, niż zgwałcenia poprzez „uwodzenie pochlebstwem” budzi we współczesnym czytelniku wątpliwość70. Podobnie rzecz się ma z uwodzeniem kobiety zamężnej i niezamężnej. Prze-stępstwo wobec tej pierwszej będzie bardziej negatywnie oceniane przez Hobbesa. Wybór kary będzie tu uzależniony od przykładu, który daje innym to przestępstwo. Filozof pisze o tym tak: „prawo nie ma na oku poszczególnego człowieka, lecz ogólną postawę rodzaju ludzkiego” oraz „spośród działań niezgodnych z prawem, a przynoszących szkodę ludziom prywatnym, to jest większym przestępstwem, gdzie szkoda w powszechnej opinii ludzi jest najbardziej dotkliwa”71. W XVII-wiecznej Anglii romans z mężatką znacznie bardziej gor-szył niż te same relacje z kobietą niezamężną.

8. Tomasz Hobbes — naiwny filozof liberalny

Filozofia Tomasza Hobbesa to spójny i logiczny system o organicznej całości. Prawo karne zajmuje w nim bardzo ważną pozycję, gdyż ma utrzymywać porządek w państwie. Na nim zbudowana została „filozofia strachu” angielskiego uczonego. Karanie jest istotnym elementem Lewiatana: „kary i nagrody, które są jak gdyby nerwami i ścięgnami, co poruszają członki i stawy państwa”72. Potwierdza to ilustracja do pierwszego angielskiego wydania książki, opublikowanego w Londynie w 1651 r. – tzw. „wydania z głową”73. Na rycinie tej widoczny jest suweren, który górując nad swoim państwem, w prawej ręce trzyma miecz, a w lewej pastorał. Krzysztof Koźmiński pisze o tym tak: „Nieprzypadkowo suweren […] dzierży berło i pastorał – symbole władzy świeckiej i religijnej (na wypadek, gdyby któryś z poddanych obawiał się bardziej kary pośmiertnej niż doczesnej)74. Władca u Hobbesa jest monarchą (o ile tę formę sprawowania rządów wybiorą jednostki w umowie między

69 Ibidem, s. 376–395.70 Ibidem, s. 393–394.71 Ibidem, s. 394.72 Ibidem, s. 405.73 J.C.A. Gaskin, op.cit., s. 55–58.74 K. Koźmiński, op.cit., s. 47.


sobą) o absolutnej potędze. Suweren sprawuje zarówno władzę świecką, jak i duchową. Dlatego utożsamia on prawo naturalne i prawo pozytywne. Jakiekolwiek zbrojne wystąpie-nie przeciwko niemu jest niemożliwe. Jego rozkaz, przeciwny obowiązującemu prawu, nie jest bezprawny, gdyż „wola twórcy prawa jest prawem”75. Niczym nieograniczona władza suwerena może nas zmusić do jakiegokolwiek działania sprzecznego z naszym sumieniem czy normami. I tu występuje największy mankament filozofii Hobbesa. Stworzył on ideę, która w teorii ma działać niczym automatyczna maszyna, lecz nie ma w niej miejsca na jaką-kolwiek ułomność suwerena. Hobbes sądzi, że gdy ludzie opuszczą stan wojny i oddadzą się pod władzę suwerena, wszelka niesprawiedliwość się skończy. On sobie jej wręcz, na grun-cie działalności władzy, nie wyobraża: „Przez dobre prawo nie rozumiem prawa sprawiedli-wego, żadne bowiem prawo nie może być niesprawiedliwe”76. A gdy już jest niesprawied-liwe, to jego długodystansowym celem jest korzyść ludzi, którzy swym krótkowzrocznym widzeniem i egoistycznym myśleniem nie są w stanie tego zrozumieć: „największy nawet nacisk władców suwerennych wypływa nie z zadowolenia czy korzyści, jakiej mogą oczeki-wać ze szkody czy osłabienia swych poddanych, których moc żywotna stanowi własną siłę i chwałę władców, lecz z tego, iż sami poddani stawiają opór i niechętnie łożą na własną swą obronę i że to zmusza ich władców, by z nich wyciągali, co mogą, w czasie pokoju, tak iżby mieli środki na wypadek, gdy nagle zjawi się potrzeba, by stawić opór wrogom albo wykorzystać sytuację”77. A nie ma nic gorszego niż ta potrzeba, gdyż „w sytuacji człowieka nigdy nie może nie być takiej czy innej niewygody i że nawet największa strona ujemna, jaką może przedstawiać dla ludu w ogóle jakaś forma rządu, jest zaledwie dostrzegalna w porów-naniu z tymi straszliwymi biedami i nieszczęściami, jakie towarzyszą wojnie domowej, albo w porównaniu z tą nieuregulowaną sytuacją ludzi, którzy nie mają nad sobą władcy i nie są poddani prawom ani wykonywającej przymus mocy, która powstrzymywała ich ręce od rabunku i zemsty”78. Dla Hobbesa nie ma nic gorszego niż stan wojny, podczas którego jednostki pozbawione są władzy suwerennej i panuje wszechogarniająca agresja. Trudno tu nie widzieć paraleli między życiem Hobbesa a jego doświadczeniami z targanej religijnymi konfliktami Anglii XVII wieku. Jednak jego wizja Lewiatana jest bardzo utopijna, jeśli nie naiwna: „Można sobie pomyśleć, że prawo jest dobre, gdy jest korzystne dla suwerena, choćby nie było konieczne dla ludu; ale tak nie jest. Nie można bowiem oddzielać dobra suwerena i dobra ludu. Słaby suweren ma słabych poddanych; a słaby jest lud, którego suwerenowi brak mocy, iżby rządził nim wedle jego woli”79. Twierdzenie takie może burzyć współczesnego czytelnika, jednak trudno obarczać filozofa angielskiego naszymi doświad-czeniami XX wieku. Świat za jego czasów dopiero miał wkroczyć na drogę ku absolutnej władzy, która stała w sprzeczności z interesem i wolnością poddanych.

Prawa suwerena, ujęte w ten sposób, mogą prowadzić do gigantycznych nadużyć z jego strony, z czego Hobbes zdawał sobie sprawę. Stworzył w tym celu szereg liberalnych obwa-rowań, które miały chronić poddanych przed samowolą władzy. Przede wszystkim prawo

75 T. Hobbes, op.cit., s. 391.76 Ibidem, s. 431–432.77 Ibidem, s. 271.78 Ibidem, s. 271.79 Ibidem, s. 432.


w jego ujęciu to drogowskaz, który ma za pomocą przykładu nauczać społeczeństwo pożą-danych zachowań: „rzeczą praw […] nie jest odejmować ludziom wszystkie ich działania zależne od ich woli, lecz kierować nimi i utrzymywać ich w takim ruchu, iżby sami nie czynili sobie krzywdy swymi własnymi porywczymi pragnieniami, nieopatrznością czy też brakiem rozwagi; podobnie stawia się płoty nie dlatego, iżby zatrzymywać podróżnych, lecz żeby utrzymywać ich w ruchu w pewnym kierunku. Prawo więc, które nie jest niezbędne i nie odpowiada pewnej potrzebie, nie jest dobrym prawem, jako że nie ma tego celu, jaki winno mieć prawdziwe prawo”80. Filozof tworzy więc najważniejsze obwarowanie wolno-ści, aktualne po dziś dzień. W jego ujęciu poddany może czynić wszystko to, co nie zostało uregulowane przez prawo. Przeciwne rozumowanie będzie obecne aż do rewolucji francu-skiej. Troszcząc się o poddanych, suweren zapewnia im także gwarancję, że nie będą karani za przestępstwa, które nie są przewidziane w prawie. Zapewnia im wolność osobistą, czyli pewność, że nie zostaną skazani bez procesu sądowego. Gwarantuje, że myśli i poglądy nie będą stanowić podstawy oskarżenia. Nie pozwala również wymierzać kar wyższych niż te dotychczas obowiązujące. Jest tutaj zgodny ze współczesną zasadą prawa karnego – zasadą nullum crimen sine lege. Każdy akt prawny w państwie Hobbesa musi być należycie ogłoszony, a gdy zasada ta zostaje pogwałcona i ludzie nie znają swoich praw, nie można ich pociągnąć do odpowiedzialności za zachowanie niezgodne z normą. Hobbes, wyjątkowo tutaj, nie ogranicza się do diagnozy, lecz formułuje konkretne zalecenia. Aby zapewnić poddanym szeroką znajomość prawa, przewiduje spotkania, na których lud ma dowiadywać się o swo-ich uprawnieniach i obowiązkach81. Po nabożeństwach i wszelkich państwowych uroczy-stościach miały następować, w jego teorii, wystąpienia uczonych, których zadaniem miało być wykładanie obowiązującego prawa. W końcu Hobbes doskonale zdaje sobie sprawę, że ignorantia iuris nocet. Filozof z Malmesbury, w Lewiatanie, gwarantuje również szereg kontra-typów takich jak obrona konieczna, zgoda pokrzywdzonego czy głód. Wyróżnia również okoliczności wyłączające winę: nieletniość, niepoczytalność i błąd co do prawa. Podział ten jest jednak wymuszony współczesnym myśleniem o nauce prawa karnego. Dla Hobbesa, we wszystkich wymienionych wyżej przypadkach, nie ma winy i zarazem czynu. Nie dokonuje on rozróżnienia między brakiem czynu a brakiem winy, dlatego uważa również, że karze nie będzie podlegał sprawca, który dokonał przestępstwa pod wpływem przymusu względnego.

Kary w państwie Tomasza Hobbesa mają wymiar ogólnoprewencyjny i indywidualno-prewencyjny. Mają odstraszać innych ludzi od popełniania przestępstw swą surowością oraz mają zniechęcać do nich samego kryminalistę. Dlatego Hobbes kładzie tak wielki nacisk na indywidualny wymiar kary, dostosowany do pozycji przestępcy i rodzaju naruszonego dobra. Dla Hobbesa „wszelkie odchylenie od linii prostej w równej mierze jest krzywizną, co słusznie zauważyli stoicy; to przecież stąd nie wynika, iżby wszelkie przestępstwa były w równej mierze niesprawiedliwe, podobnie jak nie wszelkie linie krzywe są w równej mierze krzywe”82. To zdanie to kwintesencja doktryny Tomasza Hobbesa. Zdaje on sobie sprawę ze złożoności problemów występujących przy nakładaniu kar. Wie jak wielki to instru-ment w rękach suwerena i dlatego tworzy pojęcie „aktów nieprzyjaznych”. Tworzy szereg

80 Ibidem, s. 432.81 Ibidem, s. 425.82 Ibidem, s. 386.


liberalnych ograniczeń władzy suwerena, stosowanych po dziś dzień w prawie karnym. Jest w swojej filozofii bardzo racjonalny, ale nie zauważa, że przez to jego koncepcja ma jedną istotną wadę. Gdy nie stoi nad suwerenem jakiekolwiek ograniczenie (czy to w postaci jakiejś innej władzy, czy prawa naturalnego), może on zachowywać się dowolnie, łamiąc fundamentalne prawa jednostki. Wynika to jednak z przyjętej przez niego koncepcji prawa ponadpozytywnego, które jest, w jego myśli, siedliskiem idei wywrotowych i jakkolwiek by nie było słuszne, nie może być stosowane w państwie Lewiatana. Tak więc ujęcie prawa karnego w filozofii Tomasza Hobbesa jest na wskroś liberalne i nowoczesne, prowadzące wbrew jego staraniom do niczym nieograniczonej władzy suwerena.


Criminal law in Thomas Hobbes’s Leviathan

S u m m a r y

This article aims to present the outline of Thomas Hobbes’s views on criminal law encap-sulated in his Leviathan. The XVII century philosopher is known for the theory of a social contract that leads to a rule by an absolute sovereign. Monarchy (aristocracy or democracy as Hobbes argues) is omnipotent and therefore the civil liberties in his state may easily be abridged. Further, the English philosopher does not rely on any protection of civil liberties by the laws of nature. In his opinion, laws of nature are an example of revolutionary ideas that falsely, in the name of God, seek to violently overthrow a sovereign. Somewhat surprisingly, however, in order to prevent the creation of an absolutist state, Hobbes constructs personal guarantees and freedoms in his opinions on criminal law, that are typical for the Age of Enlightenment or the modern rule of law.

Artur Szmigielski*

specyfikA ZwiąZAniA sądów polskicH kArtą prAw podstAwowycH**

1. Wstęp

W doktrynie dominuje pogląd, że pojęcia „prawa człowieka” i „prawa podstawowe” w Unii Europejskiej są rozumiane jako tożsame1. Prawa te zostały uznane za zasadę ogólną prawa unijnego2. Po wejściu w życie Traktatu z Lizbony3 Unia ma własny katalog tych praw w postaci Karty Praw Podstawowych4, która ma moc równą Traktatom (art. 6 ust. 1 TUE5). Z faktu, że Karta ma aktualnie moc prawnie wiążącą nie wynika jednak, że UE stała się „organizacją ochrony praw człowieka”6 ani że Trybunał Sprawiedliwości UE stał się drugim Europejskim Trybunałem Praw Człowieka7. Unia Europejska nie jest organizacją chroniącą prawa podstawowe per se, czyli za każdym razem, gdy istnieje obawa naruszenia ich stan-dardu przez państwa członkowskie. Oddają to słowa Rzecznik Generalnej E. Sharpston, która stwierdziła, że: „Karta nie przyznaje »autonomicznych« praw podstawowych, to jest praw niema-jących punktu stycznego ze sferą należącą do właściwości Unii”8.

Niniejszy problem ma charakter wielopłaszczyznowy. Pewnym truizmem będzie bowiem przypomnienie, jak złożony jest obecnie system ochrony praw człowieka, który składa się ze standardu konstytucyjnego, Europejskiej Konwencji Praw Człowieka9 oraz standardu unijnego. Przywołuje to refleksję prof. E. Łętowskiej o multicentryczności

* Autor jest studentem V roku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz stu-dentem II roku II stopnia w Centrum Europejskim Uniwersytetu Warszawskiego.** Niniejszy artykuł powstał dzięki życzliwej pomocy prof. Roberta Grzeszczaka z Katedry Prawa Euro-pejskiego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. 1 Por. F. Jasiński, Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej, Warszawa 2003, s. 17–28. 2 M.in. w wyroku Trybunału z dnia 14 maja 1974 r., nr 4/73, Nold ( Zb. Orz. 1974, s. 491). Potwierdza to obecnie art. 6 ust. 3 TUE. 3 Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, sporzą-dzony w Lizbonie dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz.U. 2009 nr 203, poz. 1569).4 Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z dnia 26 października 2012 r. C 326/391).5 Traktat o Unii Europejskiej i Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) (Dz.Urz. UE z dnia 26 października 2012 r. C 326/01).6 Zob. T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford 2006, p. 613; A. Von Bogdandy, The European Union as a human rights organization? Human rights and the core of the European Union, „Common Market Law Review” 2000, No. 37, p. 1307–1338.7 K. Lenaerts, Trybunał Sprawiedliwości a ochrona praw podstawowych, „Europejski Przegląd Sądowy” 2013, nr 1, s. 5. 8 Opinia rzecznika generalnego E. Sharpston z 12.12.2013 r. w sprawie C-456/12, O. przeciwko Minister voor Immigratie, ECLI:EU:C:2013:837.9 Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. 1993 nr 61, poz. 284).


współczesnego prawa, czyli o tym, że: „Różne ośrodki, i to nie tylko krajowe, tworzą wiążące prawo i mają własne kompetencje w zakresie jego interpretacji”10.

System ochrony praw podstawowych UE wykazuje dużą specyfikę na tle pozostałych systemów ochrony praw człowieka. Generuje to wiele problemów, z którymi musi zmie-rzyć się polski sędzia, aby w prawidłowy sposób zinterpretować przepisy KPP jako części porządku prawnego Unii. W niniejszym artykule zostanie dokonana próba uporządkowania tych problemów i wskazania najważniejszych „punktów zapalnych”, będących konsekwen-cjami stosowania KPP przez sądy krajowe. Szczególne znaczenie dla celów niniejszej pracy będzie miało relewantne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, który zgodnie z art. 19 ust. 1 TUE zapewnia poszanowanie prawa w wykładni i stosowaniu Traktatów, co objawia się przede wszystkim w orzekaniu w trybie prejudycjalnym (art. 267 TFUE11).

2. Sądy krajowe jako strażnicy praw podstawowych Unii Europejskiej

System ochrony prawnej w Unii Europejskiej ma charakter zdecentralizowany i składa się z sądów unijnych oraz sądów krajowych12. System unijny to Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który tworzą Trybunał Sprawiedliwości, Sąd i sądy wyspecjalizowane (obecnie: Sąd do spraw Służby Publicznej UE). Szczególne znaczenie sądów krajowych potwierdza art. 19 ust. 1 zd. 3 TUE, zgodnie z którym państwa członkowskie zapewniają środki zaskarżania niezbędne do zapewnienia skutecznej ochrony sądowej w dziedzinach objętych prawem Unii. Oznacza to, że w sposób funkcjonalny polskie sądy należą do sys-temu sądownictwa UE, gdyż rozstrzygają sprawy, których przedmiot jest objęty zakresem zastosowania prawa UE (tzw. sprawy unijne). Innymi słowy, kiedy mamy do czynienia ze sprawą unijną przed sądem krajowym, to organ ten musi zastosować prawo UE celem rekonstrukcji podstawy normatywnej orzeczenia13. Prawo Unii Europejskiej, poza pewnymi wyjątkami, nie tworzy przepisów proceduralnych w zakresie egzekwowania przez jednostki uprawnień wynikających z przepisów prawa UE. Dochodzenie uprawnień na podstawie tych przepisów oparte jest na zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich14. Szczególne znaczenie sądów krajowych jest wzmocnione stosunkowo skromną ilością postępowań bezpośrednio przed TS UE, z których może skorzystać jednostka15.

10 E. Łętowska, Między Scyllą a Charybdą – sędzia polski między Strasburgiem a Luksemburgiem, „Europejski Przegląd Sądowy” 2005, nr 1, s. 3. 11 Traktat o Unii Europejskiej i Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) (Dz.Urz. UE z dnia 26 października 2012 r. C 326/01).12 Pojęcie sądu krajowego ma charakter autonomiczny w prawie UE. Zob. szerzej: R. Grzeszczak, M. Kra-jewski, „Sąd” w świetle przepisów art. 47 KPP oraz art. 267 TFUE, „Europejski Przegląd Sądowy” 2014, nr 6, s. 4–14. 13 D. Kornobis-Romanowska, Sąd krajowy w prawie wspólnotowym, Kraków 2007, s. 123. 14 Autonomia proceduralna państw członkowskich jest rozumiana (zgodnie z formułą Rewe/Comet) jako kompetencja państwa członkowskiego do uregulowania właściwości sądów i procedur sądowych służących rozpoznawaniu roszczeń opartych na prawie UE. Zob: wyrok Trybunału z dnia 16 grudnia 1976 r. w spra-wie 33/76 Rewe, Zb. Orz. 1976, s. 1989.15 Zob. S. Biernat, Dostęp osób prywatnych do sądów unijnych po Traktacie z Lizbony (w świetle pierwszych orzeczeń), „Europejski Przegląd Sądowy” 2014, nr 1, s. 12–19.

sPecyfika związania sądów PolskicH kartą Praw PodstawowycH 29

Zdecentralizowanie unijnego systemu sądownictwa objawia się brakiem stosunku pod-porządkowania sądów krajowych przez TS UE. Oznacza to, że jednostka niezadowolona z rozstrzygnięcia sądu krajowego nie może skierować swojej skargi do Trybunału, traktu-jąc go jako kolejną instancję odwoławczą. Tym samym odróżnia to unijny system sądowy od scentralizowanego systemu amerykańskiego, gdzie Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczo-nych jest sądem najwyższej instancji w sprawach podlegających prawu federalnemu (w tym w sprawie ochrony praw człowieka). Ma to ogromne znaczenie z perspektywy jednostki. To od sądu krajowego będzie zależało, czy zwróci się z pytaniem prejudycjalnym do TS UE w kwestii wykładni prawa UE. Wprawdzie strony mogą złożyć wniosek do sądu krajowego o wydanie takiego pytania, ale nie jest on dla niego wiążący. Procedura pytań prejudycjalnych stanowi bowiem mechanizm współpracy sądów krajowych i Trybunału16. Objawia się to m.in. tym, że jedynie sąd krajowy, przed którym toczy się postępowanie, może zadecydować o zmianie lub wycofaniu tego pytania. Pytania takie nie mogą być zaskarżalne, a następnie uchylane przez krajowy sąd wyższej instancji17. Autonomię proceduralną państw członkow-skich ogranicza zasada efektywności prawa UE18. Zostało to potwierdzone w orzeczeniu Trybunału w odniesieniu do kwestii stosunku procedury prejudycjalnej do procedur krajo-wych, dotyczących badania zgodności z Konstytucją przepisów prawa krajowego. W spra-wie Melki i Abdeli19 TS UE potwierdził, że procedury państw członkowskich odnoszące się do stwierdzania konstytucyjności przepisów krajowych nie mogą ograniczać kompetencji sądów tych państw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym ani jurysdykcji Trybunału w tym zakresie20.

Jak zauważa N. Półtorak, stosowanie KPP pozwala sądom krajowym na uzyskanie kompetencji oceny zgodności prawa krajowego z Kartą, podczas gdy nie mają takiej kompe-tencji – do samodzielnej oceny zgodności z prawami konstytucyjnymi – w prawie krajowym. Uznając, że KPP znajduje zastosowanie, sąd krajowy może zbadać samodzielnie, czy wymogi praw podstawowych regulowanych Kartą zostały zachowane i nie musi występować w tym zakresie do sądu konstytucyjnego21. Ustawodawstwo krajowe nie może ograniczać również podstaw oceny ustawodawstwa krajowego – dokonywanej przez sąd krajowy – pod kątem zgodności Karty do spełnienia określonych przesłanek, np. oczywistości naruszenia22.

16 Wynika to z utrwalonego orzecznictwa TS UE. Por. wyrok Trybunału z dnia 18 października 1990 r. w sprawach połączonych C-297/88 i C-197/89, Dzodzi, Zb. Orz. 1990, s. I-3763, pkt 33. 17 Wyrok Trybunału z dnia 16 grudnia 2008 r., nr C-210/06, Cartesio (Zb. Orz. 2008, s. I-9641).18 A. Wróbel, Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, t. 1, Warszawa 2010, s. 241.19 Wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2010 r., nr C-188/10 i C-189/10, Melki i Abdeli (Zb. Orz. 2010, s. I-5667).20 Ibidem, pkt 57. Zob. także: N. Półtorak, Procedura prejudycjalna – wprowadzenie i wyrok TS z 22.06.2010 r. w sprawie postępowań przeciwko Azizowi Melkiemu (C-188/10) i Sélimowi Abdeliemu (C-189/10), „Europejski Przegląd Sądowy” 2010, nr 10, s. 50 i nast. 21 Idem, Zakres związania państw członkowskich Kartą Praw Podstawowych Unii Europejskiej, „Europejski Prze-gląd Sądowy” 2014, nr 9, s. 24.22 Wyrok Trybunału z dnia 26 lutego 2013 r., nr C-617/10, Åkerberg Fransson (ECLI:EU:C:2013:105, pkt 48).


Efektywność i ponadnarodowy charakter prawa UE odróżnia w sposób znaczący unijny system ochrony praw podstawowych od systemu strasburskiego. System ochrony prawnej na gruncie EKPCz ma charakter subsydiarny, a sama Rada Europy, czyli organiza-cja, w ramach której powstał ten system, ma charakter stricte międzyrządowy. Subsydiarność tego systemu oddaje specyfika skarg indywidualnych do ETPCz. Aby z niej skorzystać, zgodnie z art. 35 ust. 1 Konwencji, należy wyczerpać środki krajowe. W znaczący sposób opóźnia to egzekwowanie uprawnień na gruncie EKPCz23. Niewykonanie wyroków ETPCz przez władzę państwową może być co najwyżej przedmiotem działań natury dyplomatycz-nej w ramach Komitetu Ministrów (art. 46 EKPCz).

Tymczasem system ochrony prawnej Unii stworzył wiele zasad określających relacje prawa Unii z prawem krajowym oraz mających na celu urzeczywistnienie efektywności prawa UE, tj. zasadę bezpośredniej skuteczności oraz pierwszeństwa prawa Unii, zasadę skutku pośredniego (tzw. prounijna wykładnia prawa UE), czy też odpowiedzialność odszkodowawczą państw członkowskich za naruszenie prawa Unii. Natomiast w aspekcie proceduralnym, autonomię proceduralną państw członkowskich ogranicza zasada efektyw-ności i ekwiwalentności (równorzędności)24.

Zasady określające relacje prawa Unii z prawem krajowym oraz ograniczające autono-mię proceduralną państw członkowskich mają daleko idące konsekwencje dla sądów krajo-wych. Przede wszystkim, jednostki mogą powoływać się na bezpośrednio skuteczne prze-pisy Karty w celu dochodzenia określonych uprawnień przed sądem krajowym25. W razie niezgodności bezpośrednio skutecznych przepisów Karty z ustawodawstwem krajowym, sąd krajowy powinien dokonać tzw. substytucji (zastąpienia) poprzez niezastosowanie przepisów krajowych i daniu pierwszeństwa bezpośrednio skutecznym przepisom prawa UE. Sąd krajowy nie może jednak podważyć przepisu prawa UE rzekomo niezgodnego z prawami podstawowymi. W tym celu musi zwrócić się do TS UE, który ma właściwość stwierdzania nieważności prawa pochodnego Unii także w trybie prejudycjalnym z art. 267 TFUE26.

Prawa podstawowe UE mogą stanowić także narzędzie wykładni prawa krajowego, nawet wówczas gdy żaden z przepisów unijnych nie wykazuje bezpośredniej skuteczności, czyli nie przyznaje jednostce jasnych, precyzyjnych, bezwarunkowych uprawnień, na które może się ona powołać przed sądem krajowym. W tym przypadku sąd krajowy powinien tak daleko, jak jest to możliwe, stosować normy krajowe w zgodzie z wymogami ochrony

23 System Konwencji staje się coraz bardziej przeciążony i nieefektywny. Sam czas oczekiwania na roz-strzygnięcie ETPCz często przekracza cztery lata od momentu złożenia skargi indywidualnej. W połą-czeniu z przewlekłą procedurą krajową okres ten stosownie się wydłuża. Zob. C. Balcerzak, Oddziaływanie wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sferze inter partes i erga omnes, [w:] A. Śledzińska-Simon, M. Wyrzykowski (red.), Precedens w polskim systemie prawa, Warszawa 2010, s. 163–186.24 Zob. szerzej: A. Wróbel, Autonomia proceduralna państw członkowskich. Zasada efektywności i zasada efektywnej ochrony sądowej w prawie Unii Europejskiej, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Społeczny” 2005, nr 1, s. 35–58. 25 Zostało to potwierdzone w wyroku Trybunału z dnia z 22 grudnia 2010 r., nr C-279/09, DEB (Zb. Orz. 2010, s. 226–229).26 Spektakularnym przykładem stwierdzenia nieważności aktu prawa pochodnego ze względu na jego niezgodność z prawami podstawowymi jest wyrok Trybunału z dnia 8 kwietnia 2014 r., nr C-293/12 i C-594/12, Digital Rights Ireland (ECLI: ECLI:EU:C:2014:238).


unijnych praw podstawowych. Jak zauważa T. Tridimas, przypomina to zasadę pośredniego skutku dyrektyw (wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywą)27. Oznacza to, że spoczy-wający na sądzie krajowym obowiązek odniesienia się do praw podstawowych przy dokony-waniu wykładni i stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego jest ograniczony przez ogólne zasady prawa, w szczególności zasadę pewności prawa i braku retroaktywności prawa, i nie może służyć jako podstawa do dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem28. Korzystanie z takiej wykładni może doprowadzić do tzw. efektu wyłączenia (wyklu-czenia), który oznacza, że sąd krajowy nie może zastosować przepisu krajowego i równo-cześnie nie może zastosować przepisu unijnego, ponieważ nie jest to przepis bezpośrednio skuteczny, nadający się do zastosowania przez sąd. Efekt wykluczenia pojawia się wtedy, kiedy przepisy prawa UE, a w tym prawa podstawowe, są powoływane w celu niezastosowa-nia przepisu prawa krajowego, który jest z nimi niezgodny29.

Prawa podstawowe, tak jak inne normy prawa UE, mogą stanowić więc bezpośrednio materialnoprawną podstawę prawną dla żądań jednostki (w przypadku wywodzenia określo-nych praw z normy unijnej) lub oddziaływać na ostateczną podstawę prawną rozstrzygnięcia opartego na prawie krajowym (w przypadku kwestionowania dopuszczalności zastosowania prawa krajowego lub gdy konieczne jest zmodyfikowanie rezultatów wykładni przepisów prawa krajowego w drodze prounijnej wykładni)30. Mówiąc obrazowo, prawa podstawowe mogą pełnić dwojaką funkcję w rękach jednostki. Mogą stanowić „oręż” w walce o okreś-lone roszczenia lub też „tarczę”, aby bronić się przed niekorzystnymi następstwami okre-ślonych przepisów, których zastosowanie przez władze państwa może potencjalnie dopro-wadzić do naruszenia określonego prawa podstawowego.

Obowiązki, które polski sąd uzyskał względem ochrony unijnych praw podstawowych, przywołują refleksję przedstawioną przez N. Półtorak, o tym, że: „sądy krajowe uzyskują rolę sądów konstytucyjnych – badających nie tylko zgodność prawa krajowego z prawem unijnym, lecz także zgodność prawa krajowego z prawami podstawowymi uznanymi w systemie UE. Mogą pominąć krajowe prawa podstawowe w ich rozumieniu ustalonym w prawie konstytucyjnym i orzecznictwie, czyli – poprzez zastosowanie KPP – odmówić stosowania konstytucji lub wkroczyć w kompetencje sądów konstytucyjnych co do rozstrzygania o prawach podstawowych”31. Wymaga to dużej świadomości i odwagi wśród pol-skich sędziów. Polska praktyka sądowa wskazuje jednak, że brakuje wiedzy na temat zakresu stosowania przepisów Karty Praw Podstawowych. Przepisy te powoływane są w sposób pomocniczy niezależnie od tego, czy dana sprawa wykazuje łącznik z prawem UE32.

2.1. Związanie przepisami Karty przez sądy krajowe (art. 51 ust. 1 KPP)

Problem związania państw członkowskich (czyli przede wszystkim sądów krajowych) unijnymi prawami podstawowymi nie jest nowy. Jeszcze przed przyjęciem Karty Praw

27 T. Tridimas, op.cit., s. 29–31.28 Wyrok Trybunału z dnia 16.06.2005 r., nr C-105/03, Pupino (Zb. Orz., s. I-5285, pkt 44 i 47).29 A. Wróbel, Stosowanie…., s. 154–155.30 D. Miąsik, Sprawa wspólnotowa przed sądem krajowym, „Europejski Przegląd Sądowy” 2008, nr 9, s. 17.31 N. Półtorak, Zakres…, s. 24.32 Ibidem, s. 17 wraz z cytowaną tam literaturą i wyrokami sądów polskich.


Podstawowych zostało wydane orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości dotyczące zakresu ich stosowania, jako zasady ogólnej prawa UE. W sprawie Wachauf 33 Trybunał wyjaśnił, że państwa członkowskie od momentu implementacji prawa UE są związane prawami podsta-wowymi Unii. Następnie dodał, że obowiązek przestrzegania praw podstawowych istnieje także, gdy państwa odstępują od wymagań prawa Unii (ang. derogate from EU law provisions), powołując się na wyjątki traktatowe i wymogi imperatywne typu Cassis de Dijon34 w ramach swobód rynku wewnętrznego35. Państwa są związane przepisami Karty Praw Podstawowych również gdy działają w zakresie prawa Unii36 (ang. within the scope of EU law).

Sprawy tej nie ułatwiło przyjęcie Karty Praw Podstawowych. Zasadnicze znaczenie dla określenia granic związania państw członkowskich przepisami Karty ma wykładnia użytego w art. 51 ust. 1 KPP zwrotu: „w zakresie, w jakim stosują one prawo Unii.” W wersji angiel-skiej pojęcie „stosują” zostało określone, jako implementing, a niemieckiej, jako Durchführung. Zakres znaczeniowy tego zwrotu zmieniał się wielokrotnie podczas pracy nad Kartą37. Należy opowiedzieć się za tezą, że pojęcie „stosowanie prawa” użyte w polskiej wersji języ-kowej art. 51 ust. 1 TUE ma autonomiczne znaczenie i nie powinno być interpretowane z perspektywy polskiego porządku prawnego.

Wyjaśnienia dotyczące Karty Praw Podstawowych38 przeczą idei, że art. 51 ust. 1 KPP doprowadził do ograniczenia dotychczasowego orzecznictwa Trybunału w zakresie związa-nia państw członkowskich tymi prawami. W takim duchu wypowiedział się Trybunał w spra-wie Fransson39. TS UE stwierdził, że: „Poszanowanie praw podstawowych chronionych na mocy Karty jest (…) konieczne, w sytuacji gdy przepisy krajowe mieszczą się w zakresie zastosowania prawa Unii. Nie mogą więc występować sytuacje podlegające prawu Unii, w których wspomniane prawa podstawowe nie miałyby zastosowania. Stosowanie prawa Unii oznacza więc jednoczesne zastosowanie praw podstawowych chronionych na mocy Karty”40. TS UE orzekł więc jednoznacznie, że problem stosowania praw podstawowych to problem stosowania prawa Unii Europejskiej. Jak długo państwo człon-kowskie ma do czynienia z tym prawem, tak długo musi badać, czy w tym przypadku nie doszło do naruszenia praw podstawowych. K. Lenaerts użył trafnej metafory na określenie tego zjawiska. Jego zdaniem, Karta jest „cieniem” prawa UE. Tak jak przedmiot wyznacza zarys swojego cienia, tak zakres zastosowania prawa UE określa zakres Karty41.

33 Wyrok Trybunału z dnia 13 lipca 1989 r., nr C-5/88, Wachauf (Zb. Orz. 1989, s. 2609, pkt 19).34 Wyrok Trybunału z dnia 20 lutego 1979 r., nr C-120/78, Cassis de Dijon (Zb. Orz. 1979, s. 649). 35 Wyrok Trybunału z dnia 20 czerwca 1997 r., nr C-368/95, Familiapress (Zb. Orz. 1997, s. I-3689) oraz z dnia 18 czerwca 1991 r., nr C-260/89, ERT (Zb. Orz. 1991, s. I-2925). 36 Wyrok Trybunału z dnia 18 grudnia 1997 r., nr C-309/96, Annibaldi (Zb. Orz. 1997, s. I-7493). 37 Było to spowodowane obawą państw członkowskich przed nieograniczonym związaniem ich przepisa-mi Karty. Por. A. Wróbel, O niektórych problemach sądowego stosowania Karty Praw Podstawowych, [w:] A. Wróbel (red.) Karta Praw Podstawowych w europejskim i krajowym porządku prawnym, Warszawa 2009, s. 84–85. 38 2007/C 303/02. 39 Wyrok Trybunału z dnia 26 lutego 2013 r., nr C-617/10, Åkerberg Fransson (ECLI:EU:C:2013:105).40 Ibidem, pkt 21. 41 K. Lenaerts, Wartości Unii Europejskiej a pluralizm konstytucyjny, „Europejski Przegląd Sejmowy” 2014, nr 9, s. 6.


Specyfika unijnych praw podstawowych w świetle wyroku Fransson polega na szukaniu odpowiedniego łącznika z prawem UE. Sprawą unijną (z elementem unijnym) będzie każda sprawa sądowa (lub administracyjna), której przedmiot pozostaje w związku z prawem unij-nym42. Przykładowo poprzez skorzystanie ze swobód rynku wewnętrznego, bezpośrednie zastosowanie przepisów traktatowych i rozporządzenia lub wykładnie przepisów krajowych, będących wynikiem transpozycji dyrektywy do porządku krajowego. Sąd krajowy, który jest właściwy do rozstrzygnięcia sprawy przed nim zawisłej, powinien zawsze dokonać oceny, jaki charakter ma ta sprawa. Powyższa analiza jest konieczna z punktu widzenia prawidło-wego zastosowania przepisów prawnych oraz wydania orzeczenia zgodnego z prawem43. W przypadku ustalenia, że sprawa ma charakter unijny, sąd krajowy obowiązany jest do roz-patrzenia danej kwestii pod kątem zgodności z unijnymi standardami praw podstawowych, które nie są badane w przypadku sprawy „czysto wewnętrznej” (ang. purely internal situations).

Sprawa „czysto wewnętrzna” charakteryzuje się brakiem łącznika z prawem UE. Przy-kładem może być stan faktyczny w sprawie Kremzow44, w której TS UE stwierdził, że hipo-tetyczna możliwość korzystania ze swobód wspólnotowych nie upoważnia Trybunału do interpretacji praw podstawowych. Niniejsze prawa, w kontekście „klasycznego” swobod-nego przepływu w ramach czterech swobód, związane są z potrzebą wykazania czynnika ekonomicznego oraz jakiegoś rodzaju przemieszczania się pomiędzy państwami członkow-skimi (tzw. element transgraniczny). Trybunał dopuszcza niekiedy, aby fizyczne przekra-czanie granic miało charakter „marginalny”45. Kwestia fizycznego przemieszczania się jest problematyczna zwłaszcza w świetle przepisów o obywatelstwie Unii. W wielu sprawach państwa członkowskie były związane prawami wynikającymi z obywatelstwa UE, pomimo tego iż sprawa wydawała się „czysto wewnętrzną”46.

Analiza praktyki polskiego wymiaru sprawiedliwości pokazuje, że liczba spraw unij-nych z elementem transgranicznym jest znikoma w porównaniu ze sprawami unijnymi bez tego łącznika47. Są to tak zwane sytuacje „agencyjne”48 (ang. agency situations) z przywołanej formuły Wachauf, gdzie państwo członkowskie działa, jako część zdecentralizowanej władzy wykonawczej Unii. Najszerszą kategorią spraw unijnych (a zarazem najbardziej problema-tyczną w ramach tej formuły) są sprawy, w których jednocześnie przepisy prawa krajo-wego wykonują prawo UE i dotyczą „sytuacji objętych zakresem dyrektywy”49. Wskazówek

42 D. Miąsik, op.cit., s. 16.43 Zob. D. Kornobis-Romanowska, op.cit., s. 229.44 Wyrok Trybunału z dnia 29 maja 1997 r., nr C-299/95, Kremzow (Zb. Orz. 1997, s. I-2629). 45 Zob. np. wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 2002 r., nr C-60/00, Mary Carpenter (Zb. Orz. 2002, s. I-6279).46 Zob. m.in. wyrok Trybunału z dnia z 8 marca 2011 r., nr C-34/09, Zambrano (ECLI:EU:C:2011:124), z dnia 2 października 2003 r., nr C-148/02, Garcia Avello (Zb. Orz. 2003, s. I-11613). Por. też: A. Frącko-wiak-Adamska, O istocie praw wynikających z obywatelstwa Unii, „Europejski Przegląd Sądowy” 2012, nr 10, s. 28. 47 D. Miąsik, op.cit., s. 19–20 wraz z przywołaną tam literaturą i orzecznictwem.48 Sformułowanie to zostało przyjęte w: J.H.H. Weiler, N.J.S. Lockhart, Taking rights seriously: The European Court and its fundamental rights jurisprudence – part I, „Common Market Law Review” 1995, No. 32, p. 51–94.49 D. Miąsik, op.cit., s. 20.


do zinterpretowania tego typu spraw i jednocześnie odróżnienia ich od sytuacji „czysto wewnętrznych” niepodlegających prawu Unii TS UE dostarczył w sprawie Siragusa50.

W tej sprawie Trybunał stwierdził, że pojęcie stosowania prawa Unii w rozumieniu art. 51 Karty wymaga istnienia powiązania określonego stopnia, które wykracza poza bli-skość odnośnych dziedzin lub pośredni wpływ jednej dziedziny na drugą51. W tym celu należy m.in. zbadać, czy: (1) omawiane uregulowanie krajowe ma na celu wykonanie prze-pisu prawa Unii, (2) jaki jest charakter tego uregulowania oraz to, (3) czy zmierza ono ku realizacji celów innych niż te objęte prawem Unii, nawet jeżeli może ono w sposób pośredni wpływać na to ostatnie, a także to, (4) czy istnieją przepisy prawa Unii regulujące daną dziedzinę w sposób szczególny lub mogące mieć dla niej znaczenie52 fakty kluczowe dla oceny, czy przepisy prawa UE nakładają określonego rodzaju zobowiązania względem państw członkowskich, w odniesieniu do sytuacji, której dotyczy ewentualne postępowanie sądowe53.

Określenie, czy przepis krajowy ma na celu wykonanie obowiązku wynikającego z transpozycji dyrektywy ma kluczowe znaczenie dla stosowania KPP. Z jednej strony prze-pisy prawa UE podkreślają, że Karta nie rozszerza kompetencji Unii (art. 6 ust. 1 TUE oraz art. 51 ust. 2 KPP), jednak z drugiej strony zasada efektywności prawa UE często sprawia, że dana sprawa, z pozoru nienależąca do kompetencji prawa UE, jest objęta jej zakresem. W tym celu sąd krajowy powinien zastosować wykładnię celowościową, analizując m.in. motywy preambuły danej dyrektywy. Wskazują one cel, jaki przyświecał ustawodawcy unij-nemu w przyjęciu tego aktu prawnego. Jest to ważne, ponieważ przepisy Unii bardzo często w sposób ogólny określają obowiązki ciążące na państwach członkowskich, dając im pewną władzę dyskrecjonalną w wyborze środków, służących ich realizacji.

W sprawie Fransson było to postanowienie dyrektywy, mówiące w sposób generalny, że: „państwa członkowskie mogą nałożyć inne obowiązki, które uznają za konieczne do prawidłowego naliczenia i pobrania podatku i uniknięcia oszustw podatkowych”54. Ustawodawstwo szwedzkie, jak niemal każde ustawodawstwo z innych państw członkowskich, określało tzw. przestępstwo skarbowe, które obejmowało także składanie fałszywych zeznań dotyczących podatku VAT, częściowo regulowanego przez prawo Unii. Przepisy szwedzkie regulujące to przestępstwo zostały uznane przez TS UE za wykonujące prawo Unii, niezależnie od tego, że obowią-zywały na długo zanim implementowano dyrektywy. Z orzeczenia Fransson wynika, że gdy dana regulacja czy działanie państwa będą służyły, nawet w niewielkim stopniu, wykonaniu prawa unijnego – będą traktowane jako mieszczące się w zakresie prawa UE na potrzeby zastosowania KPP, jeżeli będzie służyło to efektywności prawa UE55.

50 Wyrok Trybunału z dnia 6 marca 2014 r., nr C-206/13, Siragusa (ECLI: ECLI:EU:C:2014:126). 51 Ibidem, pkt 24. 52 Ibidem, pkt 25. 53 Ibidem, pkt 26. 54 Artykuł 22 ust. 8 szóstej Dyrektywy Rady Nr 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmo-nizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych (Dz.Urz. WE L 145 z dnia 17 maja 1977, s. 1). 55 Zob: N. Półtorak, Zakres…, s. 22; B. van Bockel, P. Wattel, New Wine into Old Wineskins: The Scope of the Charter of Fundamental Rights of the EU after Åkerberg Fransson, “European Law Review” 2013, No. 6, p. 878.


Tym samym kluczowe znaczenie w tym kontekście ma zasada efektywności prawa UE, która może powodować, że dana sprawa będzie podlegała prawu Unii, nawet jeżeli z pozoru nie będzie mieściła się w ramach „oczywistych” kompetencji Unii (m.in. siły zbrojne, akty stanu cywilnego, język postępowania sądowego, zasiłki i renty inwalidzkie). W sytuacjach, w których istnieje możliwość powołania się na normy prawne UE samoistnie regulujące kwestie praw podstawowych (zasada zakazu dyskryminacji), widoczna jest tendencja do horyzontalnego przenikania tych praw nawet w obszarach, w których nie doszło do żadnego transferu kompetencji na rzecz Unii. Państwa członkowskie muszą wykonywać bowiem swoje uprawnienia w sposób zgodny z prawem UE. Stosując zasadę lojalnej współpracy (lojalności) z art. 4 ust. 3 TUE, państwa członkowskie obowiązane są zapewnić skuteczność tych praw bez względu na to, w jakiej dziedzinie wywierają one skutek56.

Aby sąd krajowy mógł odpowiednio zinterpretować art. 51 ust. 1 Karty w konkretnej sprawie, musi on rozważyć także znaczenie praw podstawowych, jako ogólnych zasad prawa UE (art. 6 ust. 3 TUE). Relacja art. 51 ust. 1 Karty do art. 6 ust. 3 TUE nie jest do końca jasna57. Niniejszy problem ma charakter nie tylko akademicki. Sprecyzowanie tej relacji ma ogromne znaczenie praktyczne, m.in. pozwala odpowiedzieć na pytanie, jaki charakter ma tzw. protokół polsko-brytyjski (nr 30)58 wobec części przepisów Karty. Jeśliby założyć, że jest on skuteczny wobec części przepisów Karty, to czy pomimo tego prawa podstawowe nie mają zastosowania wobec Polski jako ogólna zasada prawa UE?

Zdaniem C.H. Hofmanna generalną linią orzeczniczą Trybunału jest używanie Karty mniej jako oddzielnego, samoistnego źródła, ale tylko raczej jako jeden z punktów argu-mentacyjnych59. Chociaż z formalnego punktu widzenia oba źródła mają charakter równo-rzędny, to jednak część autorów – m.in. A. Wróbel – opowiada się za „quasi-hierarchicz-nym” umiejscowieniem Karty (stosowaniem jej i powoływaniem się na jej przepisy przed zasadą ogólną). Jego zdaniem, TS nie może rozszerzać – w drodze orzecznictwa – katalogu praw podstawowych określonych w Karcie60. Z kolei K. Lenaerts stwierdził, że Karta w dal-szym ciągu stanowi źródło upoważniające do „odkrywania” ogólnych zasad prawa Unii Europejskiej61.

Należy przychylić się do stanowiska K. Lenaertsa. Potwierdza to kontynuowanie linii orzeczniczej TS UE w sprawie Mangold 62 – oraz po przyjęciu Karty – w orzeczeniu w sprawie

56 Zob. A. Frąckowiak-Adamska, Obowiązek poszanowania prawa wspólnotowego w dziedzinach należących do kom-petencji wyłącznych państw członkowskich, „Europejski Przegląd Sądowy” 2005, nr 3, s. 19–24. 57 Szerzej na ten temat: C.H. Hofmann, C. Mihaescu, The Relation between the Charter’s Fundamental Rights and the Unwritten General Principles of EU Law: Good Administration as the Test Case, “European Constitutional Law Review” 2013, No. 9, p. 73–101.58 Protokół (nr 30). W sprawie stosowania Karty praw podstawowych Unii Europejskiej do Polski i Zjednoczonego Króle-stwa.59 Ibidem, s. 76. 60 A Wróbel, O niektórych aspektach koncepcji praw podstawowych UE jako zasad, „Europejski Przegląd Sądowy” 2014, nr 1, s. 105–106.61 K. Lenaerts, Exploring The Limits of The EU Charter of Fundamental Rights, “European Constitutional Law Review” 2012, No. 8, p. 376. 62 Wyrok Trybunału z dnia 22 listopada 2005 r., nr C-144/04, Mangold (Zb. Orz. 2005, s. I-9981).


Kücükdeveci 63. W sprawach tych Trybunał powołał się na ogólną zasadę zakazu dyskrymina-cji ze względu na wiek (stanowiących rodzaj unijnych praw podstawowych), niezależnie od transpozycji przepisów dyrektywy, która zdaniem TS UE wyznaczała „ramy tej zasady”. Trybunał kontynuował tę argumentację nawet po przyjęciu Karty. Z orzecznictwa TS UE wynika, że aby móc zastosować zakaz dyskryminacji ze względu na wiek jako ogólną zasadę prawa unijnego (i każdą inną zasadę ogólną, która jest „konkretyzowana przez dyrektywę”), konieczny jest upływ czasu na transpozycje przepisów dyrektywy (sprawa Kücükdeveci). W przypadku gdy termin na implementację jeszcze nie upłynął, dany przepis krajowy musi służyć jej transpozycji (sprawa Bartsch64), lub sytuacja faktyczna musi znajdować się w zakre-sie zastosowania prawa unijnego ze względu na inny przepis prawa UE (sprawa Mangold)65.

Trzeba zgodzić się z M. Safjanem, który stwierdził, że zakres zastosowania praw pod-stawowych jako zasad i jako kodyfikacji w postaci Karty w głównej mierze się pokrywa (ang. overlapping). Mamy bowiem do czynienia z tą samą funkcją obu źródeł – zagwaranto-wanie w unijnym systemie aksjologii w postaci przywiązania do ochrony praw człowieka. W związku z tym byłoby nieracjonalne i sztuczne robić różnice pomiędzy „starymi” pra-wami podstawowymi (jako zasadami ogólnymi prawa UE) i „nowymi” w postaci Karty. W obu przypadkach decydującym kryterium będzie zakres zastosowania prawa unijnego. Obie kategorie praw w postaci zasady ogólnej prawa UE i KPP mają ten sam zakres zastosowania66.

W świetle tych rozważań należy opowiedzieć się za tezą, że tzw. protokół polsko-bry-tyjski (nr 30) pozbawiony jest praktycznego znaczenia i nie ogranicza stosowania przepisów Karty przez polskie sądy. Nawet jeśli protokół ten ograniczałby możliwość powoływania się na Kartę, TS UE mógłby uznać w przypadku Polski daną normę prawną (która ze względu na protokół nie obejmuje Polski) za ogólną zasadę prawa67. Trybunał Sprawiedliwosci w sprawie N.S.68 potwierdził, że protokół ten nie podważa obowiązywania Karty w Wielkiej Brytanii (i tym samym Polsce). Artykuł 1 ust. 1 protokołu potwierdza jedynie treść art. 51 Karty. Trybunał nie odniósł się jednak do praw socjalnych (z tytułu IV Karty), do których odwołuje się ust. 2 art. 1 protokołu, mówiąc, że nic, co zawarte jest w tytule IV Karty nie stwarza praw, które mogą być dochodzone na drodze sądowej. Większość praw socjalnych i ekonomicznych nie ma jednak charakteru bezpośrednio skutecznych i należy je interpre-tować jako zasady69. Wskazują one ogólne wartości, do których przestrzegania zobowiązuje się UE. Nie mogą być jednak bezpośrednio powoływane przed sądami. Zasady są bowiem

63 Wyrok Trybunału z dnia 19 stycznia 2010 r., nr C-555/07, Kücükdevec (Zb. Orz. 2010, s. I-365). 64 Wyrok Trybunału z dnia 23 września 2008 r., nr C-427/06, Bartsch (Zb. Orz. 2008, s. I-7245). 65 Zob. A. Zawidzka-Łojek, Zakaz dyskryminacji ze względu na wiek w prawie Unii Europejskiej, s. 211–212. 66 M. Safjan, Areas of application of The Charter of Fundamental Rights of The European Union: fields of conflict?, “European University Institute. Department of law. Working Paper” 2012, No. 22, Italy 2012, p. 5. 67 Por. A. Wyrozumska, Inkorporacja Karty Praw Podstawowych do prawa UE, [w:] Ochrona Praw Podstawowych w Unii Europejskiej, J. Barcz (red.), Warszawa 2008, s. 112.68 Wyrok Trybunału z dnia 21 grudnia 2011 r., nr C-411/10, C-493/10, N.S. i M.E. (Zb. Orz. 2011, s. I-13905). 69 Zdaniem A. Wróbla nie budzi to większych zastrzeżeń, gdyż są to nakazy optymalizacyjne, które powin-ny być realizowane w największym możliwym rozmiarze. A Wróbel, O niektórych aspektach…, op.cit., s. 107.


bardziej adresowane do ustawodawcy, który powinien im nadać treść normatywną. To pań-stwa i UE będą musiały w toku swojej działalności urzeczywistniać treść zasad70.

2.2. Kolizja unijnych praw podstawowych wobec innych celów i wartości

Ustalenie przez sąd krajowy, że w rozstrzygnięciu danej sprawy musi uwzględnić stan-dard unijnych praw podstawowych, nie wyczerpuje jednak problemów związanych ze stoso-waniem przepisów Karty. Kluczowym jest pytanie: jaki standard zawiera dany przepis Karty, czyli jakie wypływają z niego prawa dla jednostki i jednocześnie odpowiadające im obowiązki władzy państwowej lub ewentualnie innej jednostki prywatnej71. Do praktyki sądowniczej należy wyznaczanie treści praw podstawowych. Jak wskazał A. Tizzano – w tym kontekście – większego znaczenia nabierają trybunały, a nie karty72.

Standard przepisów Karty jest określony przez jej quasi-przepisy kolizyjne (art. 52 i 53 KPP). Z przepisów tych wypływają następujące idee przewodnie stosowania przepi-sów Karty: (1) krajowe systemy wartości i tradycje praw podstawowych oraz kształtujące tożsamości funkcje krajowych trybunałów konstytucyjnych zostają zachowane; (2) zapew-nia się możliwie największą spójność ochrony praw podstawowych w Europie poprzez „materialną” inkorporację znakomitej większości przepisów EKPCz do Karty73. Założenia te i cele wynikały m.in. z konieczności zapewnienia koniecznego poziomu koherencji sys-temów ochrony praw człowieka i podstawowych wolności na kontynencie europejskim. Zapewnienie to zależy od „otwartości” unijnego systemu praw podstawowych właśnie na te inne systemy74. Pomimo tej otwartości, ze względu na złożoność niniejszego problemu, kolizja pomiędzy różnymi systemami jest nieuchronna. Kolizja unijnych praw podstawo-wych może dotyczyć także innych celów i wartości, które są uznawane w porządku praw-nym Unii (m.in. tożsamość narodowa państw członkowskich – art. 4 ust. 2 TUE). Unijne prawa podstawowe nie mają bowiem charakteru absolutnego, co wynika z art. 52 ust. 1 KPP. Redakcja tego przepisu przypomina art. 31 ust. 3 Konstytucji RP75.

70 Ibidem.71 Horyzontalny efekt praw podstawowych jest żywo dyskutowany w doktrynie. Zob.: M. Safjan, O róż-nych metodach oddziaływania horyzontalnego praw podstawowych na prawo prywatne, „Państwo i Prawo” 2014, nr 2, s. 3–33; T. Papadopoulos, Criticizing the Horizontal Direct Effect of the EU General Principle of Equality, “Eu-ropean Human Rights Law Review” 2011, No. 4, p. 437–447; C.C. Murphy, Using the EU Charter of Fun-damental Rights Against Private Parties after Association De Médiation Sociale, “European Human Rights Law Review” 2014, No. 170. 72 A. Tizzano, Stosowanie Karty Praw Podstawowych UE w państwach członkowskich (art. 51 ust. 1 Karty), „Euro-pejski Przegląd Sądowy” 2014, nr 9, s. 31.73 A. Wróbel, Postanowienia ogólne dotyczące wykładni i stosowania Karty, [w:] A. Wróbel (red.), Karta Praw Podsta-wowych. Komentarz, Warszawa 2013, s. 1293.74 Ibidem. 75 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezy-denta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r. (Dz.U. 1997 nr 78, poz. 483).


Wynika to także z utrwalonego orzecznictwa TS UE. Trybunał w sprawie 44/79 Hauer76 stwierdził, że prawa podstawowe nie mają charakteru absolutnego i należy wziąć pod uwagę, w jakich stosunkach społecznych funkcjonują. W związku z tym można nakładać ograni-czenia w korzystaniu z tych praw. Ograniczenia te muszą jednak odpowiadać celom interesu ogólnego realizowanego przez UE. Spełniony musi zostać wymóg zasady proporcjonalno-ści, a także nie można ingerować w samą istotę tych praw. Trybunał orzekł nadanie pry-matu prawom podstawowym nad swobodami rynku wewnętrznego77, ani nad tożsamością konstytucyjną państw członkowskich78. Wręcz przeciwnie, podkreślał, że określone interesy w postaci ochrony praw człowieka powinny być wyważone, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności sprawy i marginesu władzy dyskrecjonalnej, pozostawionej państwom człon-kowskim w rozstrzyganym zakresie.

Do obowiązków sądów krajowych, podczas wykonywania przez nich prawa unijnego, należy także zapewnienie właściwej równowagi pomiędzy wchodzącymi w grę różnymi prawami podstawowymi (czyli interesami różnych osób prywatnych). W sprawie Bodil Lin-dqvist79 TS UE stwierdził, że należy znaleźć odpowiednią równowagę między, z jednej strony, swobodą wypowiedzi i swobodą wykonywania działalności wzbogacającej życie religijne, a z drugiej strony, ochroną życia prywatnego. W podobnym duchu Trybunał wypowiedział się w sprawie Bonnier Audio80. W sprawie tej rozważano, czy ustawodawstwo UE81 sprze-ciwia się uregulowaniom krajowym umożliwiającym osobom prywatnym żądanie danych osobowych (m.in. adresów IP). Trybunał stanął na stanowisku, że jeżeli państwa członkow-skie decydują się na przyjęcie takiej regulacji, to muszą oprzeć się na takiej wykładni aktów unijnych, która pozwoli na zapewnienie odpowiedniej równowagi między poszczególnymi prawami podstawowymi chronionymi przez porządek prawny Unii Europejskiej.

Problematyczną kwestią pozostaje również relacja standardu Karty do standardów konstytucyjnych w poszczególnych państwach członkowskich. Literalna wykładnia art. 53 Karty oznacza, że postanowienia Karty nie podważają i nie ograniczają postanowień kon-stytucji państw członkowskich. Jeżeli standard konstytucyjny jest wyższy, to zgodnie z tym przepisem zyskuje on pierwszeństwo nad przepisami Karty. Tymczasem zupełnie inne stanowisko zajął TS UE w sprawie Melloni82. Zdaniem Trybunału, art. 53 Karty potwier-dza wprawdzie, że gdy akt prawa Unii wymaga przyjęcia krajowych aktów stosowania, organy i sądy krajowe są uprawnione do stosowania krajowych standardów ochrony praw podstawowych, o ile zastosowanie owych standardów (1) nie podważa poziomu ochrony

76 Wyrok Trybunału z dnia 13 grudnia 1979 r., nr 44/79, Hauer (Zb. Orz. 1979, s. 3727). 77 Wyrok Trybunału z dnia 12 czerwca 2003 r., nr C-112/00, Schmidberger (Zb. Orz. 2003., s. I-5659). 78 Wyrok Trybunału z dnia 22 grudnia 2010 r., nr C-208/09, Ilonka Sayn-Wittgenstein (Zb. Orz. 2010, s. I-13693).79 Wyrok Trybunału z dnia 6 listopada 2003 r., nr C-101/01, Bodil Lindqvist (Zb. Orz. 2003, s. I-12971).80 Wyrok Trybunału z dnia 14 kwietnia 2012 r., nr C-461/10, Bonnier Audio (ECLI:EU:C:2012:219). 81 Dyrektywa Nr 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotycząca prze-twarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (Dz.Urz. WE L 201 z dnia 31 lipca 2002 r., s. 37–47).82 Wyrok Trybunału z dnia 26 lutego 2013 r., nr C-399/11, Melloni (ECLI:EU:C:2013:107).


wynikającego z Karty stosownie do wykładni Trybunału (2) ani pierwszeństwa, jednolitości i skuteczności prawa Unii83.

Pierwszy z warunków jest expressis verbis określony w art. 53 Karty. Z interpretacji tego przepisu wynika, że aby można było stosować krajowe przepisy konstytucyjne, to poziom tych przepisów musi być co najmniej równy przepisom Karty (standard konstytucyjny nie może podważać ochrony wynikającej z Karty). Standard Karty jest określany przez wykładnię TS UE. Sprawa znacząco komplikuje się jednak, gdy legislator unijny dokona harmonizacji przepisów pomiędzy państwami członkowskimi, wydając wiążący akt prawa pochodnego. W tym przypadku stosowanie krajowego standardu musi spełnić kolejną prze-słankę, którą jest to, aby przepisy konstytucyjne nie naruszały pierwszeństwa, jednolitości i skuteczności prawa Unii. Trybunał odwołał się przy tym do utrwalonej linii orzeczni-czej (począwszy od sprawy Internationale Handelsgesellschaft 84), zgodnie z którą także prawa podstawowe zagwarantowane w konstytucjach państw członkowskich nie mogą podważać pierwszeństwa prawa Unii. Przeczy to idei, że artykuł ten stanowi skodyfikowane „Solange”, zgodnie z którym pierwszeństwo prawa UE jest uwarunkowane zapewnieniem przez to prawo poziomu ochrony praw podstawowych, co najmniej równego poziomowi zagwaran-towanemu w porządku prawnym państw członkowskich85.

3. Podsumowanie

Analiza orzecznictwa TS UE pokazuje, że kategoria „praw podstawowych” w porządku prawnym Unii pozostaje zjawiskiem bardzo dynamicznym. Interpretacja poszczególnych postanowień Karty dokonana przez Trybunał (przede wszystkim art. 51 ust. 1 oraz art. 53 Karty) wymyka się poza językowo-logiczną interpretację tych przepisów. Specyfika związa-nia unijnymi prawami podstawowymi wynika z zasad prawa UE: kompetencji przyznanych, efektywności, pierwszeństwa, proporcjonalności. Stosowanie praw podstawowych ma cha-rakter ad casum, czyli zależy od konkretnego przypadku. Praktyka orzecznicza pokazuje, że najbardziej problematyczne są sprawy, w których jednocześnie przepisy prawa krajowego wykonują prawo UE i dotyczą „sytuacji objętych zakresem dyrektywy”. Mając to na uwa-dze, można wskazać na trzy rodzaje aktów prawa pochodnego, które mają bezpośredni lub pośredni związek z prawami podstawowymi86.

Po pierwsze są to te akty prawne, które zostały zaprojektowane po to, aby dać „szcze-gólny wyraz” tym prawom (prawa człowieka mają w tych aktach prawnych charakter samo-istny), m.in. dyrektywy regulujące standardy antydyskryminacyjne. Akty te mogą „konkre-tyzować” zasadę ogólną ochrony praw podstawowych, a nawet wykazywać bezpośredni skutek w układzie horyzontalnym. Ze względu na szczegółowość określenia ram ochrony

83 Ibidem, pkt 60. 84 Wyrok Trybunału z dnia 17 grudnia 1970 r., nr 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (Zb. Orz 1970, s. 1125).85 K. Lenaerts, Trybunał Sprawiedliwości…, s. 15. 86 E. Muir, The fundamental rights implications of EU legislation: Some constitutional challenges, “Common Market Law Review” 2014, No. 51, p. 219–245.


praw podstawowych w tym akcie sięganie do przepisów Karty przez sąd krajowy jest ograniczone.

Po drugie, są to akty prawne, które skupiają się na kwestiach praw człowieka w sposób uboczny. W tym przypadku legislator unijny zharmonizował jednolity poziom ochrony praw podstawowych, aby urzeczywistnić określone cele integracyjne m.in. przez stworzenie mecha-nizmu systemu azylowego, w ramach współpracy w sprawach karnych. Obszary te wykazują silną potrzebę ochrony praw człowieka. Gdy akt ten jest zgodny ze standardem Karty, to jego przepisy nie mogą być podważane przez konstytucyjny standard praw człowieka. Przepisy kra-jowe można stosować tylko wówczas, gdy nie podważają standardu Karty oraz pierwszeństwa, efektywności i jednolitości tego aktu prawa pochodnego UE.

Po trzecie, są to akty prawa pochodnego, które nie zawierają kwestii związanych z pra-wami człowieka, ale wyznaczają zakres „stosowania prawa Unii” przez państwa członkow-skie (zgodnie z art. 51 ust. 1 Karty). Akty te uściślają lub poszerzają zakres stosowania praw podstawowych określonych w Karcie przez państwa członkowskie, a tym samym nadają uprawnienia sądom krajowym do czuwania nad tymi prawami w zakresie objętym przez ten akt prawa pochodnego. Sąd krajowy powinien zwrócić uwagę na cel tego aktu oraz na to, jakie nakłada on obowiązki na państwo członkowskie. Wskazówki te pozwalają określić, czy przepis krajowy jest objęty zakresem stosowania prawa UE.


The legally binding effect of the Charter of Fundamental Rights in the context of Polish courts

S u m m a r y

Fundamental rights and human rights in the European Union legal system are equivalent. They consist of the Charter of Fundamental Rights and the general principle of EU law. Their scope of application overlaps considerably. Fundamental rights as part of Union law are applied primarily at the national level, mostly by national courts since they are important parts of the EU judicial system. Fundamental rights are an aid to interpretation since national law falling within the scope of EU law must be interpreted in their light. When national law contravenes fundamental rights must be set aside. Although Charter plays an important role in the legal order of Republic of Poland, Polish jurisprudence indicates lack of knowledge about application of EU fundamental rights.

Article 51(1) of the Charter provides that the Charter applies to member states only when they are implementing Union law. The earlier case-law of the Court of Justice (CoJ) as well as the Explanations relating to the Charter refer to both “implementing” Union law and acting within “the scope of ” Union law. The CoJ in its case law reaffirms that the applicability of EU law entails applicability of the fundamental rights. It also states that interpretation of Article 53 EU Charter could not undermine the effectiveness of EU law and violate the principle of primacy of EU law. Under the CoJ case-law, the so-called Polish-British Protocol (No. 30) is unlikely that it will have any significant effect in practice.

Judyta Banaszyńska*

prAwnokArne ujęcie prZestępstwA stAlkingu

1. Wprowadzenie

W związku ze zmieniającą się rzeczywistością i przemianami społecznymi na całym świecie, co powiązane jest z postępującym procesem globalizacji, pewne modyfikacje wymu-szane są także na prawie karnym. Penalizacja niektórych czynów, dotąd uważanych za nie-spełniające warunków do umieszczania ich w Kodeksie karnym jako czynów zabronionych, jest konieczna. Przykłady nowych przestępstw, a raczej ich kryminalizacji, często przychodzą z zachodnich ustawodawstw i mogą stać się wzorem dla polskiego ustawodawcy. Tak było w przypadku stalkingu – nowego przestępstwa powstałego jako efekt jednej z ostatnich nowelizacji Kodeksu karnego z 1997 roku. Przestępstwo zostało wprowadzone do ustawy karnej ustawą z 25 lutego 2011 roku jako artykuł 190a k.k., znajdujący się w części szczegól-nej, a dokładnie w rozdziale poświęconym przestępstwom przeciwko wolności. Zmieniona ustawa weszła w życie 6 czerwca 2011 roku z dodanym artykułem w następującej formie:

„Art. 190a. § 1. Kto przez uporczywe nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej wzbudza u niej

uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia lub istotnie narusza jej prywatność, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Tej samej karze podlega, kto, podszywając się pod inną osobę, wykorzystuje jej wizeru-nek lub inne jej dane osobowe w celu wyrządzenia jej szkody majątkowej lub osobistej.

§ 3. Jeżeli następstwem czynu określonego w § 1 lub 2 jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 4. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 2 następuje na wniosek pokrzywdzonego”.

2. Stalking — próby zdefiniowania

Słowo „stalking” pochodzenia angielskiego na gruncie języka polskiego okazało się trudne do dosłownego przetłumaczenia i zostało przyjęte w niezmienionej formie w orzecznictwie, doktrynie i opracowaniach naukowych polskich prawników. Wyrażeniem użytym przez ustawodawcę w wyżej wymienionym nowym artykule Kodeksu karnego jest uporczywe nękanie („Kto przez uporczywe nękanie (…)”). Odwołując się do znaczenia słowa, najlepiej przywołać definicję pojawiającą się w języku angielskim – „Stalking – the crime of following and watching somebody over a long period of time in a way that is annoying or frightening”1 (Stalking – przestępstwo prześladowania i podglądania kogoś przez długi czas w sposób, który jest irytujący lub przerażający” [tłumaczenie własne]). Słowo pochodzi od czasownika stalk, przez większość słowników angielsko-polskich przywołujących polskie odpowiedniki,

* Autorka jest studentką III roku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz wiceprezesem Koła Naukowego Common Law Society.1 http://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/stalking

Prawnokarne ujęcie PrzestęPstwa stalkingu 43

takie jak: śledzić, tropić, podkradać się, nawiedzać2, a więc określenie zjawiska stalkingu jed-nym polskim słowem wydaje się niemożliwe, chociaż za najbardziej trafne, w mojej opinii, można uznać „prześladować”, a co za tym idzie stalking nazwać prześladowaniem, co może przybierać różne znaczenie.

W licznych komentarzach do Kodeksu karnego podejmujących temat stalkingu poja-wiają się różne definicje – jak piszą Michał Królikowski i Andrzej Sakowicz – „Zjawisko określane mianem stalkingu obejmuje zachowania sprawcy nakierowane na nie-pożądaną ingerencję w prywatność i naruszenie poczucia bezpieczeństwa ofiary, nosząc znamiona przemocy emocjonalnej”3. Tymczasem B. Hołyst odwołuje się do definicji zaproponowanej przez amerykańskiego ustawodawcę: „stalking to celowe, zło-śliwe, wielokrotne prześladowanie i molestowanie innej osoby zagrażające jej bezpieczeń-stwu (the willful, malicious and repeated following and harassing of another person that threatens his or her safety); w poszczególnych stanach mogą występować nieznaczne różnice w sformuło-waniu definicji”4. Jednoznaczne określenie przestępstwa stalkingu nie jest jednak zadaniem łatwym. Przede wszystkim, poprzez użycie w artykule 190a k.k. wielu zwrotów niedookreś-lonych, ustawodawca odsyła do pozaprawnych ocen mogących stwarzać pewne wątpliwo-ści przy interpretacji tego przepisu. Uporczywe nękanie może bowiem mieścić w swoim zakresie znaczeniowym wiele zachowań i ich odmian odbieranych inaczej przez każdego, według indywidualnej oceny. Przykładowo wymienić można: nachodzenie, wysyłanie nie-chcianych wiadomości, obmawianie, wielokrotne telefony, śledzenie, podsłuchiwanie czy groźby. Stalkingu nie można jednak mylić z czysto fizycznym prześladowaniem, które ma na celu doprowadzenie do przestępstwa (np. zabójstwa czy gwałtu), podczas gdy stalking jest przestępstwem samym w sobie, wypełniającym znamiona czynu zabronionego, które nie było wcześniej znane5. Posługując się językowym znaczeniem słów użytych w przepisie, konieczne jest zajrzenie do słownika języka polskiego, według którego uporczywość to „cecha czegoś, co działa w sposób długotrwały i oceniany jako nieprzyjemny lub szkodli-wy”6, tymczasem nękać to znaczy „dokuczać komuś”7. A więc, aby znamiona przestępstwa stalkingu zostały wyczerpane, nie wystarczy pojedyncze zachowanie. Jest to przestępstwo wieloczynowe – w doktrynie występują jednak pewne wątpliwości, czy jest to przestępstwo trwałe – w opinii M. Królikowskiego i A. Sakowicza8, nie można go za takowe uznać, jednak jak wskazuje Lech Gardocki stalking musi być działaniem powtarzającym się i trwać przez pewien czas, a więc zgodnie z określeniem przez niego przestępstwa trwałego niewystarcza-jące jest jednorazowe zachowanie sprawcy9.

2 http://ling.pl/stalk3 M. Królikowski, A. Sakowicz, [w:] M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, Warszawa 2013, s. 538.4 B. Hołyst, Psychologia kryminalistyczna, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 628.5 Ibidem, s. 630.6 http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=24181&ind=0&w_szukaj=uporczywo%C5%9B%C4%877 http://www.wsjp.pl/do_druku.php?id_hasla=28111&id_znaczenia=48859398 M. Królikowski, A. Sakowicz, op.cit., s. 541.9 L. Gardocki, Prawo karne, wyd. 17, Warszawa 2011, s. 260.


3. Penalizacja

Czy wprowadzanie tego przestępstwa do polskiego kodeksu karnego było jednak konieczne? Jak trafnie zauważa M. Mozgawa: „Zasadniczy problem, jaki pojawił się w walce z nękaniem, był jednak taki, że zachowania sprawcy (niezwykle dolegliwe dla ofiary) często w ogóle nie były przestępstwami ani nawet wykroczeniami (wystawanie pod domem czy pracą, pisanie listów, zasypywanie SMS-ami czy mailami itp.), choć mogły sta-nowić dla ofiary znaczącą dolegliwość, stąd decyzja o kryminalizacji nękania jako odrębnego typu przestępstwa była zasadna”10. Ustawodawca zdecydował się na penali-zację czynu po licznych dyskusjach dotyczących stalkingu obecnych w mediach i środowi-sku prawniczym, trwających na kilka lat przed zmianą ustawy. Problem braku regulacji doty-czących stalkingu i obserwacje rozwoju zjawiska pojawiały się w debacie doktrynalnej przed decyzją ustawodawcy, autorzy zwracali uwagę na opieszałość w stosunku do zachodnich ustawodawstw i brak mechanizmów dla ofiary do obrony11. Jeszcze w 2008 roku środowisko dziennikarskie, żywo zainteresowane tą kwestią, zwracało uwagę na lukę w polskim usta-wodawstwie: „Dyskusja o wprowadzeniu rozwiązań chroniących ofiary stalkerów trwa we Włoszech, Portugalii, Grecji, Szwecji i 12 innych krajach Europy. W kolejnych ośmiu jakieś rozwiązania już wprowadzono. W Polsce w tej sprawie nie dzieje się nic. I pewnie to się nie zmieni, skoro skuteczna pomoc ofiarom stalkingu jest niezwykle droga, a skala problemu, powiedzmy, niewielka i blado wypada w statystykach”. – Ale prawdziwy kłopot to polskie prawo, które nie daje ofierze szans, żeby się bronić – mówi Marcin Szpond. – Jest jeden przepis, który uwzględ-nia złożoność takich przestępstw. Dotyczy on psychicznego znęcania się. Ale jest zarezerwowany jedynie dla osób sprawcy najbliższych i osób, które łączy wspólne pożycie. Tymczasem ofiary stalkerów zwykle nie są z nimi spokrewnione 12. W doktrynie zdania o zasadności penalizacji stalkingu w tej formie są jednak podzielone13.

Czynność sprawcza – nękanie – to znamię ocenne14, jak wskazują M. Królikowski i A. Sakowicz, powołując się na poglądy J. Kosonogi15 – uzasadnione wydaje się zatem uznanie przez ustawodawcę stalkingu za ścigany na wniosek – do wszczęcia postępowania konieczna jest skarga ofiary, następnie postępowanie toczy się z urzędu. Traktując nęka-nie jako znamię ocenne, logiczne zdaje się pozostawienie wszczęcia postępowania decyzji pokrzywdzonego, który sam musi ocenić, czy w czynie, którego był przedmiotem, były jego dobra, doszło do spełnienia przesłanek z art. 190a k.k. Każda indywidualna osoba może reagować inaczej na zachowanie sprawcy. Przykładem może być postanowienie Prokuratury Rejonowej w Głogowie z dnia 23 lutego 2013 roku o odmowie wszczęcia dochodzenia, gdzie

10 M. Mozgawa, [w:] M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2012, s. 431.11 Szeroko o stalkingu już w 2006 roku pisał m.in. Brunon Hołyst, op.cit., s. 628–646.12 http://archiwum.polityka.pl/art/meka-znekanej-milosci,355577.html13 D. Woźniakowska-Fajst wskazuje, że konieczne jest powtórne przemyślenie opisu penalizowanego czy-nu oraz wprowadzenie do przepisu zagrożenia nie tylko karą pozbawienia wolności, ale także karą grzywny i ograniczenia wolności, patrz: D. Woźniakowska-Fajst, [w:] Jarosław Utrat-Milecki (red.), Reformy prawa karnego. W stronę spójności i skuteczności, Warszawa 2013, s. 202.14 M. Królikowski, A. Sakowicz, op.cit., s. 541.15 J. Kosonoga, [w:] R.A. Stefański (red.), Komentarz do Kodeksu karnego, Warszawa 2013.


stwierdzono, że zachowanie wskazane przez pokrzywdzoną, tj. wielokrotne telefony i wia-domości SMS od jej byłego chłopaka, uniemożliwiające prowadzenie przez nią lekcji, nie wypełniło znamion czynu zabronionego z art. 190a k.k., gdyż wykonane w jednym dniu, nie może być uznane za uporczywe16. Wydaje się więc, że granica pomiędzy uznaniem konkret-nego zachowania za stalking a zwykłą dokuczliwością czy nieświadomym przeszkadzaniem i tworzeniem poczucia zagrożenia jest bardzo płynna i stawia przed sądem konieczność zbadania sprawy przede wszystkim pod względem wystąpienia skutku w postaci wywołania u ofiary poczucia zagrożenia lub naruszenia jej prywatności. Początkowe niewinne zacho-wania mogą okazać się niebezpieczne dla dóbr chronionych prawem i odwrotnie – zacho-wanie wypełniające znamiona stalkingu dla jednej osoby, może okazać się nieświadomym szkodzeniem przez sprawcę, które w odczuciu ofiary nie zagraża jej dobrom. Uwagę należy zwrócić na użycie spójnika „lub”, a więc wykorzystanie alternatywy zwykłej, co wskazuje na to, że u ofiary wystarczy wystąpienie jednego ze skutków, tj. poczucia zagrożenia lub naru-szenia jej prywatności, aby przesłanka przestępstwa została spełniona.

4. Stalking jako przestępstwo przeciwko wolności

Stalking został zaklasyfikowany jako przestępstwo przeciwko wolności, jednak nie można uznać wolności za jedyne dobro zagrożone tym przestępstwem – wielość i róż-norodność zachowań, które mogą kryć się pod tym przestępstwem sprawia, że ma ono wpływ także na zagrożenie przede wszystkim wartości takich jak (wymienione w przepi-sie) prywatność, bezpieczeństwo, w skrajnych przypadkach życia lub zdrowia. Narusza także konstytucyjną zasadę-regułę godności – wyrażoną wprost w art. 30 Konstytucji RP, z której można wywodzić inne zasady fundamentalne dla polskiego porządku prawnego. Jak trafnie wskazuje J. Wojciechowska, charakteryzując przestępstwa przeciwko wolności: „Również na gruncie prawa karnego wolność człowieka rozumiana jest dwojako, tj. jako wolność fizyczna, czyli zgodna z wolą możliwość poruszania się, przenoszenia z miejsca na miejsce oraz jako wolność moralna, czyli możliwość rozporządzania zgodnie z wolą swoimi dobrami, korzystania z przysługujących praw, podejmowania takich lub innych czynności”17. Stalking bez wątpienia odnosi się do drugiej sytuacji przywołanej przez autorkę – oddziałuje głównie na sferę psychiczną i emocjonalną ofiary, powodując u niej dyskomfort, panikę, lęk czy poczucie osaczenia i utraty bezpieczeństwa, często utrudniając życie codzienne i nor-malne funkcjonowanie w społeczeństwie. Niewykluczone jednak, że może być także zagro-żeniem bezpośrednio dla wolności i swobody fizycznej ofiary poprzez stosowanie przemocy fizycznej i agresywne zachowanie sprawcy, którymi posługuje się w celu zastraszenia innych. Ofiary stalkingu często zmuszone są do dokonania szeregu zmian w swoim życiu, by uwol-nić się od oprawcy – zmieniają pracę, miejsce zamieszkania, boją się wychodzić z domu i tracą zaufanie do innych.

16 Postanowienie Prokuratury Rejonowej w Głogowie z dnia 23 lutego 2013 r., 2 Ds. 30/13 (Legalis). 17 J. Wojciechowska, [w:] B. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska (red.), Przestępstwa przeciwko wolności, wol-ności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej. Rozdziały XXIII, XXIV, XXV i XXVII Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 13–14.


W art. 190a § 2 k.k. ustawodawca zdecydował się także na wprowadzenie drugiego typu podstawowego tego przestępstwa polegającego na podszywaniu się pod inną osobę lub wykorzystywaniu jej wizerunku w celu wyrządzenia szkody – majątkowej lub osobistej. W tym miejscu konieczne wydaje się odwołanie do zinterpretowania znaczenia pojęć „wize-runek” i „dane osobowe”. Według znaczenia dosłownego, przywoływanego przez słow-nik języka polskiego, za wizerunek uznaje się „sposób, w jaki dana osoba lub rzecz jest postrzegana i przedstawiana”18, a więc mający fundamentalne znaczenie dla odbioru osoby w społeczeństwie i jej otoczeniu.

Natomiast dane osobowe to pojęcie, które odszukać należy w ustawie o ochronie danych osobowych, według której za dane osobowe uważa się wszelkie informacje doty-czące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej19. Na podkreślenie zasługuje użyte w ustawie słowo „wszelkie”, są to zatem informacje używane do identyfika-cji w życiu codziennym, ale także różnego rodzaju dokumenty i dane poufne oraz niezaprze-czalnie umieszczane na serwisach internetowych dane prywatne, które dana osobowa może dowolnie kształtować, w zależności od tego, co chce ujawnić szerszemu gronu odbiorców jej profilu np. na portalu społecznościowym, ze wszystkimi tego konsekwencjami.

Ustawodawca zdecydował się także na wprowadzenie do kodeksu karnego typu kwa-lifikowanego przestępstwa w art. 190a § 3 k.k. Polega on na targnięciu się na swoje życie przez ofiarę, także wtedy, gdy jest to próba nieudana. Ustawodawca uznał za zasadne zwrócenie uwagi na możliwość wystąpienia skutku działania sprawcy w postaci próby samo-bójczej, co bez wątpienia zasługuje na karę surowszą. W tym przypadku może ona wynosić od roku do 10 lat pozbawienia wolności. Jako że postępowanie sprawców stalkingu niewąt-pliwie powinno spotkać się z potępieniem i karą, co widoczne jest w orzeczeniach sądów, jednak ich motywacja może budzić pewne wątpliwości. Jak wskazują przypadki stalkingu, motywacja sprawców jest różnorodna – działania te mają swoje negatywne i pozytywne źró-dła. Najczęściej sprawcy kierują się chęcią poniżenia, pognębienia ofiary, zemsty, wywołania lęku, jednak z drugiej strony, jako że najczęściej działa tu nieodwzajemnione uczucie, mają na względzie „uszczęśliwienie” na siłę swojej ofiary, łudząc się, że ich nachalność jest czymś pozytywnym.

W orzecznictwie spotkać można jednak uznanie tych przyczyn za niemające znaczenia dla wypełnienia znamion czynu zabronionego, jak przyznaje Sąd Najwyższy: „Nadto praw-nie irrelewantne jest w kontekście strony podmiotowej tego przestępstwa, czy czyn sprawcy powodowany jest żywionym do pokrzywdzonego uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia mu, złośliwością czy chęcią zemsty. Dla bytu tego przestępstwa nie ma zna-czenia, czy sprawca ma zamiar wykonać swoje groźby. Decydujące jest tu subiektywne odczucie zagrożonego, które musi być oceniane w sposób zobiektywizowany”20.

Skutek w postaci wystąpienia u ofiary poczucia zagrożenia lub naruszenia prywatności z art. 190a k.k. przesądza o wystąpieniu czynu zabronionego – na co wskazuje Andrzej Zoll: „Nękanie jest uporczywe, gdy zachowania składające się na nie są kontynuowane pomimo

18 http://sjp.pwn.pl/sjp/wizerunek;2579940.html19 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jednolity: Dz.U. z 1997 nr 133, poz. 883).20 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2013 r., III KK 417/13 („Lex” nr 1415121).


wyraźnego sprzeciwu osoby będącej przedmiotem działań nękającego”21. Możliwość odróżnienia niegroźnego czynu podobnego do stalkingu może być zatem oceniana także z perspektywy wyrażenia zgody ofiary i cichego przyzwolenia na zachowanie poprzez brak sprzeciwu, który musi być wyraźny i w sposób dostateczny zasygnalizować sprawcy, że jego działanie nie spotyka się z aprobatą i jest dokuczliwe dla ofiary.

5. Ofiary

Dotarcie istnienia zjawiska stalkingu do masowej świadomości było wynikiem przede wszystkim uporczywego nękania, które spotykało sławne osoby oraz spraw nagłaśnianych przez media. Wiele z powszechnie znanych osób borykało się z prześladowcami – najczę-ściej psychofanami. W opracowaniach dotyczących stalkingu często przywołuje się przypa-dek Johna Lennona, zastrzelonego w 1980 roku przez Marka Chapmana, który przybył do Nowego Jorku na spotkanie z muzykiem i jeszcze na parę godzin przed zamachem poprosił o zdjęcie z idolem (które notabene zostało wykonane przez żonę Lennona Yoko Ono). Jak wyjaśniał potem do zbrodni skłoniło go zachowanie Lennona, którego oskarżał o bycie „fałszywym” i porzucenie dawnych ideałów22.

To właśnie sławne osoby stanowią jedną z grup będących ofiarą stalkingu. B. Hołyst wyróżnia trzy rodzaje uporczywego nękania ze względu na osoby, które są ofiarami – dotyka ono osoby bliskie sprawcy (najczęściej z powodu nieodwzajemnionego uczucia czy chęci zemsty), osoby znajome dla sprawcy lub takie, które miały z nim przypadkowy kontakt, a także właśnie celebrytów23. W przypadku osób bliskich uporczywe nękanie dotyczy głów-nie partnerów i członków rodziny, co przed pojawieniem się w polskim kodeksie karnym art. 190a k.k. pozwalało na ukaranie sprawcy poprzez powoływanie się na przepisy doty-czące np. konieczności opuszczenia wspólnego lokalu. Według amerykańskich badań w pla-cówce psychologii sądowej Uniwersytetu Technicznego w Darmstadt stalking procentowo częściej spotykał zwykłych obywateli niż osoby powszechnie znane, przy czym placówka skupiła się na badaniu stalkingu dotyczącego właśnie osób publicznych. Dzięki badaniom okazało się, że blisko ¾ respondentów miało do czynienia z niechcianym kontaktem z psy-chofanami, który trwał przez długi czas i przejawiał się w różnych formach – najczęściej były to listy, w tym wyznania miłosne24.

6. Cyberstalking

Oprócz stalkingu rozumianego jako bezpośredni kontakt fizyczny z ofiarą, coraz popularniejszy staje się tzw. cyberstalking. O zjawisku pisał już w latach 90. J. Reid Meloy w książce „The psychology of stalking: clinical and forensic perspectives”, zwracając uwagę na

21 A. Zoll, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117–277 k.k., wyd. 4, Warszawa 2013, s. 606.22 http://www.people.com/people/archive/article/0,20095701,00.html#23 B. Hołyst, op.cit., s. 636.24 Ibidem.


możliwość użycia Internetu w celu nękania25. Poświęcanie swojej prywatności na rzecz mediów społecznościowych, umieszczanie danych kontaktowych i coraz łatwiejszy dostęp do obcych osób, sprzyjają rozwojowi zjawiska. Sprawcy coraz częściej wykorzystują środki komunikacji internetowej do namierzania i kontrolowania swoich potencjalnych ofiar, które następnie są przez nich prześladowane najczęściej poprzez wysyłanie wielu wiadomo-ści e-mail, zasypywanie zdjęciami, podszywanie się pod innych na internetowych czatach, rozpowszechnianiu (często nieprawdziwych) informacji o ofierze, czy nawet szkodzeniu jej przez włamanie do skrzynki i rozsyłanie wiadomości do innych użytkowników bez jej wiedzy. Działanie to może być o tyle szkodliwsze od „zwykłego” stalkingu, że dociera do szerszego grona odbiorców, w szybszym czasie, często zostawiając w sieci ślady niemożliwe do usunięcia.

Paradoksalnie, nowoczesne technologie mogą być pomocne przy zbieraniu materiału dowodowego, mającego udowodnić winę sprawcy – zachowane wiadomości, billingi czy SMS-y z groźbami mogą poświadczyć o uporczywym nękaniu oskarżonego. A materiał dowodowy niewątpliwie odgrywa wyjątkowo znaczącą rolę przy udowodnianiu stania się ofiarą tego przestępstwa.

7. Strona podmiotowa

Jest to przestępstwo powszechne – a więc podmiotem może być każdy, bez względu na posiadanie pewnych szczególnych cech. Jak zaznacza się w wielu opracowaniach, trudno jednoznacznie scharakteryzować sprawców stalkingu, jednak podjęto pewne próby wyróż-nienia cech charakterystycznych. Jak wskazuje B. Hołyst26, powołując się na badania prze-prowadzone przez J.R. Meloya27 na losowo wybranej grupie obsesyjnych prześladowców z archiwum w sądzie w San Diego, wśród sprawców można było wskazać pewne niezmienne cechy, tj. mężczyźni, koło 40 lat, którym już wcześniej można było przypisać pewne aspo-łeczne zachowania, często związane z przemocą domową i zaburzeniami osobowości.

Bez wątpienia stalking można zaliczyć do przestępstw umyślnych – sprawca działa w zamiarze, jego działanie najczęściej ukierunkowane jest motywem, jednak może być ono popełnione nie tylko w zamiarze bezpośrednim, ale także ewentualnym, kiedy powodując poczucie zagrożenia, sprawca przewiduje możliwość popełnienia przestępstwa i godzi się na to. Jako że sprawcy stalkingu mogą borykać się z problemami psychicznymi – zabu-rzeniami i chorobami, mogą nie być w pełni świadomi i niezupełnie zdawać sobie sprawę z możliwych skutków swojego działania. Nie można wykluczyć również, że stalking polega nie tylko na działaniu, ale także na zaniechaniu, co może przejawiać się na przykład w nie-usunięciu przeszkód, co w konsekwencji prowadzić będzie do wypełnienia znamiona czynu z art. 190a k.k.28

25 J. Reid Meloy, [w:] J. Reid Meloy (eds.), The psychology of stalking: clinical and forensic perspectives, San Diego 1998, s. 10.26 B. Hołyst, op.cit., s. 634.27 http://forensis.org/PDF/published/2000_AReplicationStu.pdf28 A. Golonka, Uporczywe nękanie jako nowy typ czynu zabronionego, Teza nr 1 („Lex” nr 141669).


8. Stalking w Polsce

Kompleksowe badania dotyczące zjawiska stalkingu w Polsce, jego przyczyn, konse-kwencji, a przede wszystkim cech ofiar i sprawców przestępstwa zostały zawarte w mono-grafii „Stalking w Polsce. Rozmiary – formy – skutki. Raport z badania nt. uporczywego nękania” pod redakcją Andrzeja Siemaszko, opublikowanej w 2010 r., a więc na krótko przed wejściem w życie zmiany Kodeksu karnego zawierającej penalizację tego czynu, gdzie przedstawiono także wyniki badań dotyczące innych krajów29. Polskie badania zostały prze-prowadzone przez Instytut Wymiaru Sprawiedliwości.

Według przedstawionych wyników badań stalking jest zjawiskiem powszechnym i sta-nowiącym ogromny problem w polskim społeczeństwie – aż blisko jeden na dziesięciu respondentów odpowiedział, że był ofiarą uporczywego nękania, co razem daje obraz ponad 3 milionów Polaków, którzy w swoim życiu stali się ofiarami stalkingu, przy czym pra-wie połowa z badanych doświadczyła tego więcej niż jeden raz. W przypadku prawie 20% ofiar wielokrotnych stalking nie zakończył się, mimo upływu długiego okresu czasu.

Badania potwierdziły też szeroki wachlarz zachowań uważanych za stalking (co tłu-maczy posługiwanie się przez ustawodawcę zwrotami niedookreślonymi w art. 190a k.k.) – wśród zachowań, które spotkały ofiary stalkingu najczęściej wymienianą było rozpo-wszechnianie kłamstw, oszczerstw i plotek (blisko 70% odpowiedzi), a także nawiązywa-nie kontaktów za pomocą osoby trzeciej, wypytywanie znajomych (około 55%) czy użycie groźby lub szantażu (prawie połowa badanych). Jako konsekwencje tych zachowań respon-denci wskazywali problemy emocjonalne lub natury psychicznej, w tym aż co dziewiąty myślał o samobójstwie lub ma za sobą próbę samobójczą. Zjawisko ma także bez wątpienia wpływ na sferę fizyczną i kondycję ciała, co także zostało wskazane w badaniu.

Według badań stalkingu doświadczały częściej kobiety, jednak, jak podkreślają autorzy, nie można jednoznacznie wskazać na to, że to tylko i wyłącznie one były ofiarami, gdyż zjawisko jest na tyle powszechne i różnorodne, że w najróżniejszych formach dotykało osoby obu płci.

Co warto podkreślić, wyniki badań wskazują na to, że zjawisko stalkingu obecne jest wszędzie – niezależnie od uwarunkowań społecznych, przyrodniczych czy kulturalnych – przedstawione wyniki dotyczące ofiar pod względem ich miejsca zamieszkania, a także wieku jednoznacznie wskazują na wszechobecność występowania przestępstwa, które dotyka osoby w każdym wieku, niezależnie od wielkości miasta czy poziomu wykształcenia. Paradoksalnie zagrożenie pojawiało się najczęściej w bliskim otoczeniu ofiar – 44% bada-nych wskazuje na to, że ich sprawcami były osoby należące do bliższej lub dalszej rodziny, co czwarty badany wskazał, że była to osoba obca.

Co ciekawe, odczucia społeczne dotyczące kryminalizacji przestępstwa stal-kingu pokrywają się z decyzją ustawodawcy o wprowadzeniu przepisu do Kodeksu karnego, co, jak już wcześniej było wspomniane, wielokrotnie poddawano debacie spo-łecznej i medialnej. Badania Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości jednoznacznie wskazują na pozytywną reakcję badanych dotyczącą karania stalkingu – prawie 90% respondentów

29 A. Siemaszko (red.), Stalking w Polsce. Rozmiary – formy – skutki. Raport z badania nt. uporczywego nękania, „Archiwum Kryminologii” 2010, t. 32, s. 45 i nast., http://www.inp.pan.pl/wydaw/AK32%20Siemasz-ko%20i%20in.pdf, 22.12.2014.


wskazało, że uporczywe nękanie powinno być karane. Niewielka różnica występuje także w porównaniu opinii ofiar stalkingu i osób, które nie miały z nim styczności – obie grupy jednoznacznie opowiadają się za ukaraniem sprawców uporczywego nękania.

Według osób będących ofiarami stalkingu organy ścigania w ich sprawie w większo-ści przypadków przyjęły sprawę, jednak było to jedyne działanie, na które mogli liczyć. W niemal co piątym przypadku nie uczyniono nawet tego i/lub przekonano ofiarę, że nie warto zgłaszać takiej sprawy. Z tego może wynikać niechęć ofiar (lęk, obawa przed reakcją organów ścigania i brakiem rezultatów po zgłoszeniu sprawy), z których zaledwie mniej niż jedna piąta zdecydowała się na zgłoszenie zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa. Inni tymczasem szukali pomocy gdzie indziej – jak wskazują respondenci – zwracali się z prośbą o wsparcie do osób bliskich, lekarza, duchownego czy prawnika, co wskazuje na silną potrzebę uzyskania jakiejkolwiek pomocy przez ofiary30.

9. Zbieg przepisów

Poprzez pozostawienie przez ustawodawcę dużego marginesu interpretacyjnego oma-wianego przepisu i używanie wielu zwrotów nieostrych, czyny wypełniające znamiona stal-kingu często mogą być naznaczone zbiegiem przepisów z innymi artykułami ustawy karnej.

Bez wątpienia zbieg przepisów może dotyczyć art. 207 k.k.: „Kto znęca się fizycz-nie lub psychicznie nad osobą najbliższą lub nad inną osobą pozostającą w sta-łym lub przemijającym stosunku zależności od sprawcy albo nad małoletnim lub osobą nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny (…)”, który przypomina art. 190a k.k. także pod względem konstrukcyjnym, penalizując znęcanie się nad osobą zależną. Zasadniczą różnicą jest jednak krąg osób objętych danym przepisem – art. 207 k.k. dotyczy tylko kręgu osób najbliższych, które mogą być ofiarami przestępstwa, natomiast w art. 190a k.k. bez wątpienia sprawcą może być każdy – jest to przestępstwo powszechne. Przed wejściem w życie znowelizowanej ustawy Kodeks karny sądy często używały tego przepisu, gdy ofiary były bliskimi sprawców. Podobieństwem jest art. 207 § 3, który w podobny sposób do art. 190a § 3, czyni typem kwalifikowanym przestępstwa wystą-pienie skutku w postaci targnięcia się ofiary na swoje życie. Art. 190a k.k. można uznać za lex generalis w stosunku do art. 207.

Kolejnymi przepisami występującymi w zbiegu przepisów są także inne przestępstwa przeciwko wolności – groźba karalna (art. 190 k.k.), zmuszanie do określonego zachowania (art. 191 k.k), zakłócenie miru domowego (art. 193 k.k.), naruszenie nietykalności cielesnej (art. 217 k.k.) czy bezprawne uzyskanie informacji (art. 267 k.k.)31.

W przypadku stalkingu zbieg przestępstw występuje także z wieloma przepisami Kodeksu wykroczeń – tj. art. 107 k.w. (złośliwe niepokojenie drugiego człowieka), 124 k.w. (niszczenie lub uszkadzanie cudzej rzeczy), 126 k.w. (kradzież, przywłaszczenie, niszczenie cudzej rzeczy niemajątkowej), 127 k.w. (samowolne użycie cudzej rzeczy). Nierzadko na stalking składa się kilka lub nawet wszystkie z przytoczonych tu czynów.

30 Wszystkie dane pochodzą z ww. badań opublikowanych w: A. Siemaszko (red.), op.cit., s. 45 i nast.31 M. Budyn-Kulik, Komentarz do zmiany art. 190(a) Kodeksu karnego wprowadzonej przez Dz.U. z 2011 r. nr 72, poz. 381, 2011 („Lex”).


10. Orzecznictwo

Z powodu niedawnego wprowadzenia przepisu dot. stalkingu do ustawy karnej, orzecz-nictwo dotyczące tego przestępstwa wciąż jest ubogie. Sądy zaczynają jednak rozpatrywać i karać za czyny wypełniające znamiona uporczywego nękania na podstawie art. 190a k.k.

W tym miejscu warto przytoczyć postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2013 roku dotyczące realizacji znamion przestępstwa stalkingu. W wymienionym wyroku SN uznał, że: „By zachowanie mogło być uznane za stalking, nękanie przez sprawcę musi być uporczywe, a zatem polegać na nieustannym oraz istotnym naruszaniu prywatności innej osoby oraz na wzbudzeniu w pokrzywdzonym uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia. Ustawodawca nie wymaga przy tym, aby zachowanie stalkera niosło ze sobą element agresji”32. W przywołanym wyroku SN oddalił kasację skazanego, uznając ją jako oczywiście bezzasadną i utrzymując w mocy wyrok sądu I instancji skazujący oskarżonego.

W uzasadnieniu sądu wskazano, że czyny oskarżonego spełniły przesłanki przestęp-stwa z art. 190a k.k. oraz art. 191 § 1 k.k. – skazany w półrocznym okresie uporczywie nękał swoją byłą partnerkę poprzez wysyłanie do niej dużej ilości SMS-ów, wielokrotne dzwo-nienie, nachodzenie w miejscu pracy i zamieszkania, zbliżanie się do niej wbrew jej woli, niepokojenie, usiłowanie skontaktowania się przez osoby trzecie i obserwowanie, co spowo-dowało u ofiary uzasadnione poczucie zagrożenia oraz naruszenie prywatności; w wyniku tych działań została wobec niego orzeczona kara pozbawienia wolności oraz środki karne w postaci zakazu bezpośredniego, telefonicznego oraz internetowego kontaktowania się z pokrzywdzoną oraz zbliżania się do niej na odległość mniejszą niż 100 m na 5 lat każdy.

11. Stalking w obcym ustawodawstwie

Przywołując obce ustawodawstwo, mogące być wzorem dla polskiego ustawodawcy, należy zwrócić uwagę na fakt, iż art. 190a k.k. dotyczący uporczywego nękania nie odbiega zasadniczo od innych analogicznych przepisów w obcych ustawach karnych33.

Nie rozwodząc się nad rozważaniami dotyczącymi konkretnych przepisów w obcym usta-wodawstwie34, konieczne jest jednak podkreślenie, że są one liczne i, na co wskazują autorzy, wciąż łatwiej jest wymienić państwa, w których ten czyn zabroniony jest penalizowany, niż kraje, w których do tego (jeszcze) nie doszło35. Przykładowo, wśród krajów penalizujących stalking, wymienić można: Australię, Kanadę, Stany Zjednoczone, Szwecję, Niemcy czy Włochy.

Na pewne odmienności w kryminalizacji stalkingu i jej sposobach zwrócono uwagę w opinii Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego dot. zasadności kryminalizacji tzw. stal-kingu oraz konstrukcji ewentualnego typu czynu zabronionego36, gdzie wyróżniono

32 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2013 r., III KK 417/13 („Lex” nr 1415121).33 M. Budyn-Kulik, op.cit. 34 Szeroko o zagadnieniach prawnoporównawczych stalkingu pisze m.in. M. Mozgawa, op.cit., s. 437 i nast. 35 D. Woźniakowska-Fajst, op.cit., s. 194.36 Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego, Opinia dotycząca zasadności kryminalizacji tzw. stalkingu oraz kon-strukcji ewentualnego typu czynu zabronionego, bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/.../opinie.../download,1216,12.html, 22.12.2014.


trzy metody typizacji przestępstwa, tj: model kazuistycznej specyfikacji czynności sprawczej (obejmującej np. wprowadzenie katalogu zamkniętego form składających się na stalking, co pozwala na większą precyzyjność przepisów – zastosowano np. w Irlandii), model celu działania sprawcy i uporczywości zachowań (wprowadzenie okoliczności wskazujących na uporczywość lub powtarzalność zachowań sprawcy, np. Belgia), model skutkowy (zgodność typu czynu zabronionego z chronionymi dobrami, np. Niemcy).

12. Stalking jako zjawisko psychologiczne

Stalking jako zjawisko wyjątkowo dokuczliwe dla jego ofiar, m.in. poprzez długotrwa-łość i powtarzalność zachowań sprawcy, zasługuje na szerokie zbadanie przyczyn psycholo-gicznych mających wpływ na tak powszechne występowanie tego przestępstwa.

Jak wskazuje B. Hołyst, obsesyjni prześladowcy są wyjątkowo podobni do innych przestępców z zaburzeniami psychicznymi37. Przy czym w porównaniu z innymi przestęp-cami charakteryzowali się wyższym poziomem inteligencji, mniejszą aspołecznością i rza-dziej występowała u nich schizofrenia38, co bez wątpienia ułatwiało im stosowanie różnych metod i środków do osiągnięcia zamierzonego celu, tj. nękania ofiary poprzez kontrolo-wanie jej życia i wzbudzanie poczucia zagrożenia. Autor wskazuje, że u stalkerów często doszukiwać się można występowania psychopatologii, np. schorzeń urojeniowych, zaburzeń osobowości czy różnego rodzaju psychoz39. Przy wystąpieniu problemu uzależnienia od alkoholu lub narkotyków u sprawców stalkingu, co jest czynnikiem zwiększającym agresję, a co za tym idzie pojawianiu się nieprzewidywalnych zachowań, mogą być niebezpieczni dla ich otoczenia i bliskich, czyli osób, które statystycznie najczęściej stają się ofiarami stalkingu.

Biorąc pod uwagę cechy, które można wskazać u stalkerów, widoczny jest u nich brak umiejętności utrzymania relacji interpersonalnych, egocentryzm i egoizm, wysoka impul-sywność i niska odporność na porażki oraz brak satysfakcjonującej egzystencji40 – co w połączeniu z szerokim spektrum dysfunkcji psychicznych prowadzi do szeregu anormal-nych zachowań – jak wskazuje K. Tomaszek: „Różne wyniki badań pokazują, że niepra-widłowości osobowościowe w tej grupie sprawców pojawiają się u od 19 do nawet 100% przypadków (Douglas, Doutton, 2001)” 41.

Szeroko zbadana psychologia stalkingu wskazuje na pewne konkretne motywacje sprawców tego przestępstwa, które pojawiają się w badaniach, bez wątpienia należą do nich: chęć zwrócenia na siebie uwagi i dowartościowania (np. poprzez użycie przemocy i wyjątkowo brutalnych metod), brak akceptacji zakończenia związków przez byłych part-nerów lub wstąpienia przez nich w nowe związki, zazdrość, cele seksualne, w tym związki

37 B. Hołyst, op.cit., s. 635.38 Ibidem, s. 639.39 Ibidem, s. 643.40 K. Tomaszek, Stalker – psychologiczna charakterystyka sprawców przestępstw „uporczywego nękania”, „Studia z psychologii w KUL” 2012, t. 18, s. 135 i nast., http://www.kul.pl/files/55/Stud_psych_18-2012_Toma-szek.pdf, 22.12.2014.41 Ibidem, s. 15.


z erotomanią, wpływ archetypu „romantycznej” miłości, aż po grób, co ma wpływ na uro-jenia sprawców prowadzące do zabójstw42.

Nie jest wykluczone, że przestępcy ci często powielają dobrze znane sobie schematy, tj. posługują się przemocą i zachowaniami, których sami doświadczyli, np. będąc poddawani im w dzieciństwie czy wcześniejszym życiu.

13. Wnioski

Stalking jako przestępstwo trudne do zdefiniowania i jednoznacznego określenia przez ustawodawcę wydaje się także trudne do zwalczania. Bez wątpienia jednak, przez wprowa-dzenie do ustawy karnej art. 190a k.k. została uzupełniona pewnego rodzaju luka w prawie, która pozwala na penalizację zachowania, na które składają się poszczególne czyny niebę-dące karanymi, jednak kumulujące się w przestępstwo uporczywego nękania. Rozwiązało to także drugi problem występujący przed wprowadzeniem ww. przepisu, tj. czyny tylko czę-ściowo wypełniające znamiona innych przestępstw, które obecnie mogą być karane właśnie na podstawie art. 190a k.k.

Dzięki nowelizacji ustawy karnej spełnione zostały także pewne oczekiwania społeczne i doktrynalne, które pojawiły się w dyskusji dzięki nagłośnieniu zjawiska uporczywego nęka-nia, głównie w środowisku osób publicznych oraz przenoszenia na grunt polskiego prawa karnego wzorów obcego ustawodawstwa, w którym stalking jest penalizowany od dłuższego czasu. Poradziły sobie z tym sądy, które wykorzystując art. 190a k.k., skazują za spełnienie przesłanek tego przepisu, czego przykładem mogą być wyżej przytoczone wyroki sądowe.

Badania przeprowadzone w 2009 r. jednoznacznie wskazują na zasadność kryminali-zacji stalkingu, który jest powszechnym zjawiskiem społecznym, dotykającym wielu osób. Wraz z pojawieniem się nowego przepisu rodzi się nadzieja, że organy ścigania będą dla ofiar uporczywego nękania bardziej pomocne i gotowe do zapewnienia wsparcia, np. w postaci pomocy psychologicznej, często niezbędnej przy występowaniu stalkingu. Aby tak się stało, konieczne jest jednak lepsze wyszkolenie policji i innych organów ścigania – szczególnie jeśli chodzi o nowy typ przestępstwa w postaci cyberstalkingu, który może okazać się wyjątkowo groźny bez odpowiednich umiejętności profesjonalistów. Niezbędne wydaje się wypracowanie pewnych mechanizmów pozwalających na powrót ofiar do nor-malnego funkcjonowania i dawnego życia, co może zostać osiągnięte tylko przez lepsze metody identyfikacji i karania ich oprawców.

Ważne jest także edukowanie społeczeństwa i uczulanie go na rozsądne dysponowanie swoimi danymi oraz inne działania, które mogą chociaż w minimalnym stopniu uniemożliwić stanie się ofiarą stalkingu. Szczególnie istotne jest to w sieci i w przypadku osób niedoświad-czonych lub podatnych na wpływy otoczenia, niezdających sobie sprawy z zagrożenia43.

Bez wątpienia ze względu na złożoność i niejednoznaczność zjawiska, w celu zapew-nienia efektywnej z nim walki, konieczne jest podjęcie i połączenie działań psychologicz-nych, kryminalistycznych i społecznych na szeroką skalę.

42 J. Reid Meloy, op.cit., s. 130 i nast. 43 Szerzej o osobowościowych predyspozycjach stania się ofiarą przestępstwa pisze B. Hołyst, op.cit., s. 683 i nast.


Criminal aspects of stalking

S u m m a r y

Stalking is one of the crimes criminalized since 2011. It is classified as a crime against liberty and is located right in that chapter of Polish penal code. The name of this criminal offence seems to be impossible to translate into Polish and in effect it is difficult to define it interchange-ably. Literally the Polish name (used in the penal code) means “persistent harassment”.

The crime is often characterized as a long-lasting action of following, harassing and the controlling life of the other (usually well-known) persons by for example sending unwanted messages, watching, calling, threats or blackmails. As a result it causes loss of the feeling of security and disturbing the privacy what can lead to deterioration of both: a psychical and mental condition or even suicide.

As it is shown in the research and in the practice the penalization of stalking was justified and fully supported by the society as it was a necessary supplement of penal code and social expectations often aroused by medias and the cases of celebrities being stalked. Surprisingly, it is a frequent occurrence which is said to had afflicted over 3 million Polish people regardless of sex, the place of living or education.

With the development of new technologies, especially web connection and social medias, stalkers tend to use them to harass the victims. This phenomenon is widely known as a cyber-stalking and in the Polish penal code is expressed as a stole of an image or personal data to gain a personal or material benefits.

After a few years of penalization of stalking it is still a lot to do – for reaching effectiveness doubtless it is necessary to connect the psychological, criminal and social actions.

Artur Halasz*

glosA do wyroku wojewódZkiego sądu AdministrAcyjnego w sZcZecinie

Z dniA 6 listopAdA 2013 r. sygn. i sAb/sZ 15/13

„Jakkolwiek przepis art. 87 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług nie zawiera konkretnych przesłanek nakazujących weryfikację zasadności zwrotu, to jednak wystarczy chociażby powzięta przez organ wątpliwość co do jej zasadności”.

1. Z uzasadnienia

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (zwany dalej „WSA”) po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2013 roku sprawy ze skargi E. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. (zwana dalej „Spółką”) w przedmiocie przewlekłości postępowania Naczel-nika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Szczecinie (zwany dalej „organem podatkowym”) oddalił skargę podatnika.

W przedmiotowej sprawie Spółka będąca podatnikiem podatku od towarów i usług (zwany dalej „podatkiem VAT”) złożyła 5 grudnia 2011 roku do Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Szczecinie korektę deklaracji podatkowej VAT-7 za miesiąc paź-dziernik 2011 r. wraz z wnioskiem o zwrot wykazanej nadwyżki podatku VAT na rachunek Spółki w terminie 25 dni. W odpowiedzi na korektę oraz wniosek o zwrot organ podatkowy wszczął 20 grudnia 2011 r. kontrolę podatkową, w toku której organ postanowieniem z dnia 28 grudnia 2011 r. przedłużył termin zwrotu przedmiotowego podatku do czasu weryfikacji tego zwrotu. Z dniem 29 lutego 2012 r. zakończono kontrolę podatkową, w dniu 5 marca 2012 r. zaś doręczono Spółce protokół pokontrolny. Następnie, postanowieniem z dnia 3 kwietnia 2012 r., Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w Szczecinie wszczął wobec Spółki, zgodnie z art. 87 ust. 2 zd. 2 ustawy o podatku od towarów i usług1 (zwana dalej „ustawą o podatku VAT”), postępowanie w sprawie prawidłowości rozliczania się z podatku od towarów i usług za październik 2011 r. W prowadzonym postępowaniu organ podatkowy występował do różnych organów polskich i zagranicznych, celem pozyskania informacji niezbędnych do zakończenia prowadzonego postępowania, zawiadamiając Stronę posta-nowieniami – wydanymi na podstawie art. 140 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa2 (zwana dalej „O.p.”) – o nowych terminach załatwienia sprawy.

Spółka, niezadowolona z czasu trwania postępowania, dwukrotnie (pismami z dnia 5 listopada 2012 r. oraz 22 maja 2013 r.) występowała do Dyrektora Izby Skarbowej

* Autor jest studentem V roku prawa na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wro-cławskiego, seminarzystą dr. hab. prof. nadzw. UWr P. Borszowskiego.1 Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 ze zm.2 Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.


w Szczecinie z ponagleniami na niezałatwienie sprawy w terminie. Organ odwoławczy, w postanowieniach z dnia 3 grudnia 2012 r. oraz 14 czerwca 2013 r., uznał ponaglenia Spółki za nieuzasadnione.

Spółka, pismem z dnia 15 lipca 2013 r., wniosła do Wojewódzkiego Sądu Admini-stracyjnego w Szczecinie skargę na przewlekłość postępowania podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług za październik 2011 r., prowadzonego wobec Spółki przez organ podatkowy, podnosząc zarzut naruszenia art. 139 § 1 i art. 125 § 1 O.p. Spółka zarzu-cała również organowi podatkowemu, iż poprawność formalna dokumentów może przesą-dzać o prawie podatnika do zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym.

WSA w uzasadnieniu wyroku stwierdził, że skarga Spółki na przewlekłość postępowa-nia jest nieuzasadniona. Sąd administracyjny argumentował swoje stanowisko tym, że zgod-nie z art. 139 w zw. z art. 140 § 1 O.p., o każdym przypadku niezałatwienia sprawy we wła-ściwym terminie organ podatkowy obowiązany jest zawiadomić Stronę, podając przyczyny niedotrzymania terminu i wskazując nowy termin załatwienia sprawy. Ten sam obowiązek ciąży na organie podatkowym również w przypadku, gdy niedotrzymanie terminu nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu (art. 140 § 2 O.p.). W związku z powyższym w ocenie WSA organ nie dopuścił się obrazy przepisów Ordynacji podatkowej. Sąd wskazał również, że organ podatkowy nie przekroczył swoich uprawnień co do weryfikacji zasadności zwrotu zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy o podatku VAT. W związku z tym WSA sformułował tezę, iż jakkolwiek przepis art. 87 ust. 2 ustawy o podatku VAT nie zawiera konkretnych przesłanek nakazujących weryfikację zasadności zwrotu, to jednak wystarczy chociażby powzięta przez organ wątpliwość co do jego zasadności.

2. Uwagi ogólne

Analizowane orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie doty-czy bardzo istotnego elementu konstrukcji podatku od towarów i usług, jakim jest zwrot nadwyżki tego podatku, a dokładniej przesłanek do podjęcia weryfikacji zasadności wnio-skowanego przez podatnika zwrotu. Walor tego wyroku jest tym większy, że sąd ad meritum sam stworzył jedną z przesłanek dla organu podatkowego do podjęcia czynności weryfika-cyjnych co do zasadności wskazanego zwrotu podatkowego.

Orzeczenie WSA w Szczecinie skłania do szerszych rozważań dotyczących procesu tworzenia oraz stosowania prawa podatkowego. W szczególności warto zwrócić uwagę na celowość przesłanki „powzięcia wątpliwości”, którą posługuje się w ustawach podatkowych racjonalny ustawodawca. Wydaje się, że pogląd wyrażony przez WSA w Szczecinie wpisuje się w pewien nurt tworzenia, szczególnie przez organy podatkowe, własnych przesłanek do stosowania procedury weryfikacji zwrotu podatku od towarów i usług3.

Zjawisko „tworzenia” przez podmioty stosujące prawo podatkowe4 przesłanek pod-dania weryfikacji zasadności zwrotu podatku od towarów i usług jest niestety wymuszone przez nieprecyzyjny przepis artykułu 87 ustawy o podatku VAT. Ustawodawca, tworząc

3 Czego naturalną konsekwencją jest wydłużenie terminu zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym.4 W tym przypadku organ podatkowy oraz sąd administracyjny.

glosa do wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego w szczecinie... 57

mechanizm poddania weryfikacji zasadności wnioskowanego przez podatnika zwrotu, nie skonkretyzował przesłanek, jakimi ma się kierować naczelnik urzędu skarbowego przy pod-jęciu postanowienia o poddaniu weryfikacji zasadności zwrotu podatku VAT oraz co za tym idzie, wydłużeniu terminu zwrotu nadwyżki tego podatku. W sposób lakoniczny usta-wodawca podatkowy określił, że „jeżeli zasadność zwrotu wymaga dodatkowego zweryfi-kowania, naczelnik urzędu skarbowego może przedłużyć ten termin do czasu zakończenia weryfikacji rozliczenia podatnika”5.

Niewątpliwie zatem, wspomniany element konstrukcji prawnej przedmiotowej insty-tucji zwrotu podatku pozostaje „w zainteresowaniu” organów podatkowych, ale również podatnika, który na każdą instytucję prawa podatkowego oraz działania organów podatko-wych patrzy przez pryzmat zasady pewności prawa podatkowego oraz zasady zaufania oby-wateli do organu podatkowego. Ustawodawca zapewnił podatnikowi, że w przypadku „gdy podatek naliczony będzie w okresie rozliczeniowym wyższy od podatku należnego (…) podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia o tę różnicę podatku należnego za następne okresy lub prawo do zwrotu różnicy na rachunek bankowy6. Dlatego też, w literaturze przedmiotu7 zwraca się uwagę, że niemożność skorzystania przez podatnika z prawa zwrotu podatku jest istotnym złamaniem idei podatku od wartości dodanej (jakim jest podatek od towarów i usług), ponieważ podatek od towarów i usług przestaje być neutralny8. Dlatego wyłączenia tego prawa muszą być dokładnie określone, a akt regulujący tę kwestię musi mieć rangę ustawy9.

3. Problem niedookreślonych przesłanek

W literaturze przedmiotu wskazuje się, że prawo podatkowe jest niejako narzędziem państwa do wkraczania poprzez władztwo i podporządkowanie w życie społeczne – pań-stwo „legalnie odbiera obywatelom (ich) własność”10. W doktrynie podkreśla się, że normy prawa podatkowego mają przez to ingerencyjny charakter11. Powoduje to, że zasadnym jest porównanie prawa podatkowego do prawa karnego12. Ingerencyjny charakter norm prawa podatkowego w zbiegu z jego wadami oraz administracyjną nierównorzędnością Stron

5 Art. 87 ust. 2 zd. 2 ustawy o podatku VAT. 6 W. Nykiel, M. Sęk, Rozdział 8. Podatek od towarów i usług, [w:] Polskie prawo podatkowe. Podręcznik akademicki, wyd. II, red. W. Nykiel, Difin, Warszawa 2013, s. 260, por. z R. Mastalski, Prawo podatkowe, wyd. 8, C.H.Beck, Warszawa 2014, s. 563. 7 R. Mastalski, Prawo podatkowe, wyd. 8, C.H.Beck, Warszawa 2014, s. 564. 8 O neutralności podatku VAT zob. szerz. J. Zubrzycki, Leksykon VAT 2013, Unimex, Wrocław 2013 r., s. 3. 9 Art. 217 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (DZ.U. z 1997 r. nr 78, poz. 483).10 B. Brzeziński, Wstęp do nauki prawa podatkowego, Toruń 2003, s. 150.11 B. Brzeziński, Szkice z wykładni prawa podatkowego, Gdańsk 2002, s. 10.12 B. Brzeziński, Rozstrzyganie na korzyść podatnika jako zasada wykładni prawa podatkowego. Próba analizy, [w:] A. Gomułowicz, J. Małecki (red.), Ex iniuria non oritur ius. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Wojciecha Łącz-kowskiego, Poznań 2003, s. 255.


powoduje, że pozycja podatnika jest wysoce niezadowalająca z jego punktu widzenia, ponie-waż to na niego „prawo podatkowe nakłada obowiązki bądź przyznaje prawa”13. Dlatego „w standardach współczesnej kultury prawnej mieści się przekonanie, że normy o charak-terze ingerencyjnym powinny być wykładane w taki sposób, aby wątpliwości rozstrzygane były na korzyść obywatela – in dubio pro tributario”14.

Zasada in dubio pro tributario nie jest wyrażona wprost w przepisach prawa podatkowego. Dlatego też ustawodawca podatkowy powinien dochować należytej staranności w tworze-niu przepisów prawa podatkowego, które powinny być jasne i precyzyjne. Co za tym idzie ustawodawca podatkowy powinien dążyć do postulatu zupełności systemu prawa.

Racjonalny ustawodawca powinien mieć na celu niedopuszczenie do sytuacji, w której podmiot, będący adresatem danego tekstu prawnego, tworzy sam wyimaginowane przez siebie treści danej regulacji. Niestety taka ewentualność występuje przy omawianej instytu-cji zwrotu podatku VAT. Przykładem takiej patologicznej sytuacji jest przepis artykułu 87 ustawy o podatku VAT. Tworząc tę regulację, ustawodawca nie skonkretyzował przesłanek, jakimi ma się kierować naczelnik urzędu skarbowego przy podjęciu postanowienia o wydłu-żeniu terminu zwrotu podatku VAT. W sposób lakoniczny ustawodawca podatkowy okre-ślił, że „jeżeli zasadność zwrotu wymaga dodatkowego zweryfikowania, naczelnik urzędu skarbowego może przedłużyć ten termin do czasu zakończenia weryfikacji rozliczenia podatnika”15. Podobne wnioski wysnuł WSA w Szczecinie, który w uzasadnieniu podkreś-lił, że „przepis art. 87 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług nie zawiera konkretnych przesłanek nakazujących weryfikację zasadności zwrotu”.

Takie sformułowanie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy o podatku VAT powoduje, że „organy w praktyce nadużywają swoich uprawnień w tym zakresie”16. Nieostre sformuło-wania przesłanek, które umożliwiają wydłużenie terminu zwrotu podatku, powodują, że organy podatkowe same je dookreślają albo je tworzą. Jedną z takich przesłanek jest duża liczba dokumentów dotyczących transakcji, jak również problem ze skontaktowaniem się z kontrahentem przedsiębiorcy – podatnika17.

W analizowanym orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie sąd ad meritum sam stworzył kolejną przesłankę do wstrzymania zwrotu podatku. Sąd ten wysunął tezę, że „jakkolwiek przepis art. 87 ust. 2 ustawy o podatku VAT nie zawiera kon-kretnych przesłanek nakazujących weryfikację zasadności zwrotu, to jednak wystarczy cho-ciażby powzięta przez organ wątpliwość co do jej zasadności”. Stosowanie się organów podatkowych do stanowiska WSA w Szczecinie może doprowadzić do tego, że nietermi-nowe zwroty VAT staną się zasadą, a nie wyjątkiem18.

13 B. Brzeziński, M. Kalinowski, W. Morawski, Ordynacja podatkowa – zobowiązania – Komentarz praktyczny, Gdańsk 1999 r., s. 12.14 B. Brzeziński, Rozstrzyganie…, s. 255.15 Art. 87 ust. 2 zd. 2 ustawy o podatku VAT.16 J. Matarewicz, Praktyka niezwracania podatku VAT w terminie – wybrane aspekty, „Monitor Podatkowy 2014”, nr 4, s. 27.17 Tamże.18 Tamże, s. 29.


W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka miała miejsce, albowiem zaistniała uzasadniona wątpliwość co do tego, czy wykazane w fakturach transakcje rzeczywiście miały miejsce, która to okoliczność ma fundamentalne znaczenie dla możliwości zwrotu różnicy podatku. WSA w Szczecinie stwierdził, że „zgodnie z brzmieniem art. 125 O.p., organy podatkowe prowadząc postępowanie podatkowe, muszą działać wnikliwie i szybko, posługując się moż-liwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Nie oznacza to jednak, że okoliczności faktyczne mają być badane w sposób pobieżny. Szybkość postępowania nie może być realizowana kosztem wnikliwości, w związku z czym obowiązek wnikliwego dzia-łania został wymieniony przez ustawodawcę na pierwszym miejscu”. Oczywiście należy uznać to stwierdzenie za właściwe i pożądane. Jednak sąd ad meritum nie mógł uznać za zasadne, by same wątpliwości organu podatkowego mogły być wystarczającą przesłanką do poddania weryfikacji zasadności wnioskowanego zwrotu podatku VAT. Stanowisko WSA w Szczecinie prowadzi do przekonania, że „cel uświęca środek”. Sąd ad meritum wskazał, co prawda, „na stopień skomplikowania sprawy” oraz „okoliczność braku należytego współ-działania Skarżącej (Spółki) z organem podatkowym już na etapie kontroli podatkowej, a także utrudnioną współpracę organów podatkowych z kontrahentami” Spółki. Jednak nie może to uzasadniać tezy, że wystarczy powzięcie wątpliwości przez organ podatkowy, by poddać weryfikacji zasadność przedmiotowego zwrotu, ponieważ takiej przesłanki nie przewiduje ustawodawca.

Ustawodawca siedemnaście razy powołuje się w różnych konfiguracjach na przesłankę powzięcia wątpliwości, jednak czyni to w Ordynacji podatkowej19. Należy stwierdzić, że ustawodawca umyślnie stosuje tę przesłankę. Jako że przesłanka ta ma charakter subiek-tywny oraz niemiarodajny, nie powinno się jej wywodzić bez wyraźnego odesłania do niej. Skoro racjonalny ustawodawca nie powołał się na przesłankę wątpliwości w procedurze poddania weryfikacji zasadności zwrotu podatku od towarów i usług, to zrobił to zamie-rzenie – racjonalnie. Racjonalny model tworzenia prawa oznacza, że prawodawca analizuje podstawowe problemy, „które winien rozstrzygnąć prawodawca, jeżeli działanie jego ma charakter racjonalny”20. W literaturze przedmiotu21 stwierdza się, że prawo jest środkiem do celowego wpływu na społeczeństwo. „W tym sensie prawo jest traktowane w społe-czeństwie jako specyficzny środek kontroli społecznej, jako system norm, które w powią-zaniu z aparatem, z ich funkcjonowaniem, mają sterować szeregiem zjawisk społecznych”. Dlatego też racjonalny ustawodawca to taki ustawodawca, który tworząc prawo, dąży do założonego celu. W ustawie o podatku od towarów i usług jednym z takich celów jest neu-tralność tego podatku22. Dążąc do tego celu, ustawodawca stworzył instytucję zwrotu nad-wyżki podatku naliczonego nad należnym. Ustawodawca dla ochrony Skarbu Państwa przed próbami wyłudzenia zwrotu przez nieuczciwych podatników wyposażył naczelnika urzędu skarbowego w instrument wstrzymania zwrotu i przeprowadzenia szczegółowej weryfikacji zasadności zwrotu – co należy oczywiście uznać za prawidłowe. Jednak ten sam racjonalny

19 Nie czyni tego w ustawie o podatku od towarów i usług.20 J. Wróblewski, Zasady tworzenia prawa, Uniwersytet Łódzki, Łódź 1979, s. 71.21 Tamże, s. 72 i nast.22 O neutralności podatku VAT zob. szerz. J. Zubrzycki, Leksykon VAT 2013, Unimex, Wrocław 2013 r., s. 3.


ustawodawca „zapomniał” stworzyć konkretne przesłanki-warunki, którymi mógłby się kie-rować organ podatkowy. Z tego jednak powodu nie jest zasadne tworzenie wyimaginowanej przesłanki powzięcia przez organ wątpliwości dla wstrzymania zwrotu podatku, jak to uczy-nił WSA w przedmiotowym wyroku. Sąd ad meritum, tworząc przedmiotową przesłankę, wykracza poza konstytucyjne kompetencje władzy sądowniczej, gdyż zgodnie z art. 95 Kon-stytucji RP23 władzą ustawodawczą w Rzeczypospolitej Polskiej są Sejm i Senat, a nie sądy.

W literaturze przedmiotu podnosi się, że wszelkie luki prawne w prawie podatkowym usiłują wypełnić sądy24. Jednak proces ten jest oceniany negatywnie przez doktrynę prawa podatkowego25. W przedmiotowym orzeczeniu WSA w Szczecinie również próbuje wypeł-nić lukę w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy o podatku VAT, gdzie ustawodawca nie stworzył klarownych przesłanek do podjęcia przez organ podatkowy procedury weryfikacji zasadno-ści zwrotu podatku VAT. Niestety WSA w Szczecinie w tym procesie wykładni zapomniał o zasadzie pewności prawa i jego bezpieczeństwa. Oczywiście sąd ad meritum w przedmio-towej sprawie musiał przy ocenie zasadności wstrzymania zwrotu nadwyżki podatku VAT zastosować tzw. elastyczne stosowanie prawa, gdyż wymagała tego złożoność stanu faktycz-nego, brak współpracy podatnika oraz brak ustawowych przesłanek do podjęcia czynności weryfikacyjnych zasadności deklarowanego zwrotu podatku. Jednak w literaturze przed-miotu podkreśla się, że wspomniane elastyczne stosowanie prawa musi być pogodzone z zasadą pewności i bezpieczeństwa prawa26.

Powołanie się przez WSA w Szczecinie na przesłankę powzięcia wątpliwości w proce-durze weryfikacji zasadności zwrotu podatku VAT powoduje u podatnika, którego dotyczy przedmiotowa sprawa, jak i ogółu podatników, wystąpienie wątpliwości, ale w tym przy-padku do samego obowiązującego prawa. Samodzielne utworzenie przez sąd ad meritum, nieprzewidzianej przez ustawodawcę, omawianej przesłanki, niejako zaskakuje podatnika, który nie był w stanie przewidzieć takiej regulacji, gdyż nie ma jej w tekście ustawy o podatku od towarów i usług. Wojewódzki Sąd Administracyjny bardziej wartościuje elastyczne sto-sowanie prawa podatkowego nad zasadę pewności i bezpieczeństwa prawa podatkowego. W świetle linii orzeczniczej Trybunału Konstytucyjnego27 obowiązek zachowania zasady pewności prawa podatkowego spoczywa na prawodawcy, to tym bardziej taki obowiązek powinien uwrażliwiać sądy przy orzekaniu w sprawach podatkowych. W glosowanym wyroku WSA w Szczecinie sąd ten nie dość, że sam stworzył regulację prawną – niezgodnie z Konstytucją RP – to zrobił to, co istotniejsze, naruszając zasadę pewności prawa. Takie działanie sądu administracyjnego w zupełności nie zasługuje na aprobatę.

23 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz.U. z 1997 r. nr 78, poz. 483).24 B. Brzeziński, O zjawisku nadużycia prawa podatkowego przez administrację podatkową, „Kwartalnik prawa podatkowego”, nr 1/2014, s. 10.25 Tamże.26 R. Mastalski, Stosowanie prawa podatkowego, Wolters Kluwer, Warszawa 2008, s. 72.27 Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o sygn. akt K 36/98, P 3/00, U 7/00, SK 8/00, P 7/01, SK 7/01, SK 8/02, K 4/03, P 4/03, K 48/04, K 33/05, K 47/05, U 5/06, SK 51/06, K 54/06, K 19/07, K 42/07, por. z A. Gomułowicz, J. Małecki, Podatki i prawo podatkowe, Wyd. 7, LexisNexiss, Warszawa 2013, s. 95.


W literaturze przedmiotu podkreśla się, aby interpretator – w tym wypadku WSA w Szczecinie – w procesie stosowania prawa podatkowego dokonał wszechstronnego uza-sadnienia swojej rekonstrukcji normy prawnej zawartej w przepisach28. Niestety sąd ad meri-tum nie uargumentował, dlaczego należy stosować przesłankę powzięcia wątpliwości przy instytucji zwrotu podatku VAT oraz w jaki sposób przesłankę tę odkodował z przepisu artykułu 87 ustawy o podatku od towarów i usług. Prawdopodobnie takie zachowanie sądu administracyjnego wynika z próby „przełożenia” przez sąd, regulacji wynikających z zasad ogólnych postępowania podatkowego zawartych w Ordynacji podatkowej, na przepis art. 87 ust. 2 ustawy o podatku VAT.

4. Zagrożenia dla podatników

Beneficjentem zwrotu podatku od towarów i usług jest podatnik tego podatku. Takim podmiotem jest m.in. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą. To właśnie ten podmiot podatku VAT korzysta najczęściej z instytucji zwrotu podatku.

Przedsiębiorca w oczekiwaniu na rozstrzygnięcie naczelnika urzędu skarbowego staje się niejako „zakładnikiem” zwrotu podatku od towarów i usług29. W przypadku gdy organ podatkowy pozytywnie rozpatrzy wniosek o zwrot podatku, podatnik – przedsiębiorca w ustawowym terminie otrzymuje deklarowaną nadwyżkę. Sprawa wygląda inaczej, gdy organ neguje zasadność zwrotu albo podejmuje postanowienie o zweryfikowaniu zasad-ności zwrotu poprzez czynności sprawdzające, kontrolę podatkową albo postępowanie podatkowe. Stworzona przez WSA w Szczecinie przesłanka powzięcia wątpliwości przy zwrocie podatku od towarów i usług jest bardzo ,,niebezpieczną przesłanką” z punktu widzenia ochrony praw podatnika. Orzeczenie to może stać się niejako furtką (uzasadnie-niem) dla organów podatkowych do notorycznego przedłużania weryfikacji zasadności zwrotu podatku, a przez to przedsiębiorca – podatnik będzie bardzo długi czas pozbawiony kwoty zwrotu (oczywiście przy założeniu, że zwrot jest zasadny, a jedynie organ powziął wątpliwości co do tego). Zatem argument powzięcia wątpliwości będzie głównym powo-dem wstrzymania zwrotu podatku – o czym będzie informowany podatnik. Organ będzie mógł w nieskończoność przedłużać termin zwrotu na podstawie art. 139 w zw. z art. 140 O.p., ponieważ za każdym razem będzie mógł mieć wątpliwości co do zasadności zwrotu. Co jednak, jeżeli załatwienie sprawy potrwa aż do momentu przedawnienia zobowiązania? W takiej sytuacji prowadzi to do „uniemożliwienia podatnikowi uzyskania oceny sądu admi-nistracyjnego, co do prawidłowości decyzji”30 wydanej przez organ podatkowy.

28 R. Mastalski, op.cit., s. 76.29 W rozpatrywanej przez WSA w Szczecinie sprawie organ podatkowy 28 grudnia 2011 roku postano-wieniem przedłużył termin wnioskowanego zwrotu. Natomiast rozstrzygnięcie tej sprawy, co prawda na niekorzyść podatnika nastąpiło wyrokiem z dnia 6 listopada 2013 roku. Zatem de facto termin na zwrot podatku został przedłużony do około dwóch lat.30 J. Zawiejska-Rataj, M. Osowski, Przedłużenie terminu dokonania zwrotu podatku naliczonego nad należnym, „Monitor Podatkowy” 2014, nr 8, s. 24.


5. Wnioski

Orzeczenie WSA w sprawie o sygn. I SAB/Sz 15/13 należy uznać za prawidłowe co do sedna, czyli zarzutu przewlekłości postępowania, co stanowi główną oś rozważań sądu. Jednak na brak aprobaty zasługuje teza sądu administracyjnego, dotycząca przesłanki powzięcia wątpliwości, jako przesłanki wystarczającej do poddania weryfikacji zasadności zwrotu podatku. Niestety WSA w Szczecinie, w swoim uzasadnieniu, w stopniu znikomym argumentował zasadność tej tezy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w glosowanym wyroku musiał zmie-rzyć się z problemem braku przesłanek dla organu podatkowego w kwestii poddania weryfi-kacji zasadności zwrotu podatku od towarów i usług. Wątpliwe, co do zgodności z Konsty-tucją RP, jest postępowanie sądu administracyjnego, który sam „stworzył” regulację prawną. Niestety czyni to łącznie z naruszeniem zasady pewności prawa podatkowego. Dlatego też działanie WSA w Szczecinie należy ocenić negatywnie. Również brak jakiegokolwiek uza-sadnienia powodów, z których powinno wynikać, czym kierował się sąd ad meritum, dekodu-jąc przesłankę powzięcia wątpliwości z przepisu art. 87 ust. 2 zd. 2. Takie zachowanie WSA w Szczecinie może świadczyć o tym, że sąd ad meritum przyjął zasadność swojej tezy a priori, natomiast zupełnie nie zdając sobie sprawy z dwóch kwestii:

1) po pierwsze, ustawodawca nie przewidział przesłanki powzięcia wątpliwości przez Naczelnika Skarbowego w instytucji zwrotu podatku uregulowanej w przepisie arty-kułu 87 ustawy o podatku VAT. Ustawodawca powołuje się na przesłankę powzięcia wątpliwości, ale w Ordynacji podatkowej, a nie w ustawie o podatku VAT. Dlatego też należy stwierdzić, że ustawodawca umyślnie stosuje tę przesłankę – tam, gdzie ustawo-dawca uważa, że jest ona potrzebna, tam jest ona wyrażona w przepisie;

2) po drugie, przesłanka ta ma charakter subiektywny, niemiarodajny oraz procesowy. Nie powinno się jej wywodzić bez wyraźnego odesłania do niej. Racjonalny ustawodawca posługuje się przesłanką powzięcia wątpliwości w ogólnej procedurze postępowania podatkowego – Ordynacja podatkowa. Skoro racjonalny ustawodawca nie powołał się na przesłankę wątpliwości w procedurze poddania weryfikacji zasadności zwrotu podatku od towarów i usług, to zrobił to zamierzenie – racjonalnie. Winą za zaistniały problem badawczy należy obarczyć ustawodawcę, który nie stworzył

konkretnych przesłanek co do możliwości poddania weryfikacji zasadności zwrotu podatku w podatku od towarów i usług. Dlatego de lege ferenda ustawodawca powinien dokładnie i przejrzyście określić, w jakim momencie naczelnik urzędu skarbowego może stwierdzić, że należy poddać weryfikacji zasadność zadeklarowanego zwrotu podatku. Jednak wysoce niekorzystną propozycją jest wprowadzenie przez ustawodawcę przesłanki powzięcia wąt-pliwości, jako jednej z przesłanek dla organu podatkowego. Proponowana przez WSA w Szczecinie przesłanka powzięcia wątpliwości jest przesłanką o charakterze mocno subiek-tywnym. De facto od podmiotu stosującego prawo będzie zależało, czy w danym przypadku wystąpią wątpliwości. Dlatego przesłanka ta, nie jest pożądana w prawie podatkowym, które ma charakter mocno ingerencyjny w prawa obywatela. W tej gałęzi prawa racjonalny usta-wodawca powinien tworzyć przesłanki o charakterze obiektywnym.


Summary of the Gloss to Judgment of the District Administrative Court in Szczecin dated 6st November 2013,

I SAB/Sz 15/13

S u m m a r y

This article is a critical commentary on the case law concerning the VAT refunds. The deci-sion of the Administrative Court in Szczecin leads to wider considerations relating to the crea-tion and application of tax law. In the judgment, the court created a condition „take doubt” in the tax return procedure. This statement creates a lot of doubt and controversy because polish VAT Act does not contain such conditions.

Proposed by the Administrative Court in Szczecin the condition „take doubt” is the condi-tion of a strong subjective. Of an entity applying the law will depend on, whether in a given case there doubt is.

The analysis in the publication has been supported by views prevailing in the legal doctrine, as well as legal practice.

Marcin Jędrysiak*

glosA do wyroku nAcZelnego sądu AdministrAcyjnego Z dniA 20 mAjA 2014 r.,

ii fsk 1443/12 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl)

,,O dacie poniesienia kosztu nie mogą bez wyraźnego odesłania decydować przepisy prawa bilansowego. O uznaniu danego przysporzenia czy wydatku za przy-chód, dochód czy koszt podatkowy decydują wyłącznie przepisy prawa podatko-wego. Tylko z mocy wyraźnej decyzji ustawodawcy przepisy o rachunkowości mogą awansować do rangi przepisów prawa podatkowego, o których stanowi art. 3 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Przepis art. 15 u.p.d.o.p odnosi się jako całość do kosztów uzyskania przychodów. Art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p. odnosi się do zdefiniowania pojęcia poniesienia kosztu w znaczeniu ustawy podatkowej. Używając słowa „koszt” w tym przepisie, ustawodawca winien nim zatem oznaczać ten sam desygnat, czyli koszt w znaczeniu ustawy podatkowej”.

I

Glosowany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczy niezwykle problema-tycznej kwestii, jaką jest interpretacja art. 15 ust. 4e ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych1, który funkcjonuje w polskim porządku prawnym od 1 stycznia 2007 roku2. Jednym z celów wprowadzenia tej regulacji było wdrożenie rozwiązań, które pozwalałyby na rozliczanie kosztów pośrednich działalności dla celów podatku dochodowego od osób prawnych. Art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p. miał za zadanie uregulowanie momentu powstania kosztu. Niestety, uwadze ustawodawcy umknął fakt nieprecyzyjnego sformułowania tego przepisu, który stanowi, iż ,,za dzień poniesienia kosztu uzyskania przychodów, z zastrzeże-niem ust. 4a i 4f–4h, uważa się dzień, na który ujęto koszt w księgach rachunkowych (zaksię-gowano) na podstawie otrzymanej faktury (rachunku), albo dzień, na który ujęto koszt na podstawie innego dowodu w przypadku braku faktury (rachunku), z wyjątkiem sytuacji gdy dotyczyłoby to ujętych jako koszty rezerw albo biernych rozliczeń międzyokresowych kosz-tów”. Na gruncie tej jednostki redakcyjnej powstaje wątpliwość, czy ustawodawcy chodzi o ujęcie danego kosztu uzyskania przychodów w księgach rachunkowych jako kosztu, tj. na koncie wynikowym, czy jedynie o ujęcie kosztu w księgach rachunkowych w jakikolwiek

* Autor jest studentem V roku prawa na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wro-cławskiego. 1 Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 851 ze zm.), dalej: u.p.d.o.p. 2 Ustawa z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. nr 217, poz. 1589).

glosa do wyroku naczelnego sądu administracyjnego... 65

sposób (niekoniecznie na koncie kosztowym). Problem ten stał się przyczyną sporu roz-strzygniętego komentowanym wyrokiem.

II

Stan faktyczny komentowanego orzeczenia rysuje się następująco. Spółka wystąpiła do Ministra Finansów z prośbą o wydanie interpretacji podatkowej. Zaciągnęła ona trzy kredyty bankowe przeznaczone na sfinansowanie kosztów zakupu 100% udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Planowano połączenie obu spółek i kontynuację działal-ności produkcyjnej nabytej spółki. Wnioskodawca zapłacił bankowi od kredytów prowizję, która była obowiązkowym warunkiem ich zaciągnięcia. Kredyty zostały udzielone na okres: pięciu i sześciu lat oraz jednego miesiąca. W księgach rachunkowych spółka zaliczyła pro-wizje do kosztów, proporcjonalnie rozkładając je w czasie – część miała zostać zaliczona do tych kosztów w bieżącym okresie, a pozostała część – ujęta jako rozliczenie międzyokre-sowe czynne kosztów i zaliczana do kosztów bilansowych w kolejnych latach obrotowych. Spółka zadała pytania: ,,W którym roku podatkowym może zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów prowizje od poszczególnych kredytów?” oraz ,,Czy prawidłowe będzie zali-czenie przez spółkę zapłaconych prowizji w całości do kosztów uzyskania przychodów w dacie, na jaką ujęto je w księgach – tzn. w roku faktycznego zapłacenia tych kosztów, w którym udzielono kredytów spółce?”.

Minister Finansów uznał na podstawie art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p., że ustawodawca uzależnił moment potrącalności wydatku będącego kosztem uzyskania przychodów od momentu ujęcia kosztu w księgach rachunkowych i to przepisy prawa bilansowego regulują moment poniesie-nia kosztów podatkowych. Spółka zaskarżyła tą interpretację do Wojewódzkiego Sądu Admi-nistracyjnego, który ją uchylił. Organ podatkowy zdecydował się jednak zaskarżyć wyrok do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który utrzymał w mocy orzeczenie WSA.

Zdaniem NSA niedopuszczalne jest, by bez wyraźnego odwołania do przepisów o rachunkowości zastosować przejęte z niej zasady. W ocenie sądu ustawodawca w art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p. odnosi się jedynie do kosztów uzyskania przychodu, a przez to odwołuje się do ujęcia kosztu podatkowego w księgach rachunkowych w jakikolwiek sposób, a zatem – niekoniecznie na koncie kosztowym. I to ten moment należy utożsamić z chwilą ujęcia kosztu dla celów podatkowych3. Niedopuszczalne jest bowiem uznawanie podatkowotwór-czej roli rachunkowości. Sąd uzasadniając swoje stanowisko, powołał się na koncepcję auto-nomii prawa podatkowego względem prawa bilansowego. Zdaniem NSA bez wyraźnego odwołania do ustawy o rachunkowości nie można zastosować konstrukcji przejętej z tego aktu prawnego.

III

W orzecznictwie na gruncie przywołanego przepisu wykształciły się dwie linie interpretacyjne. Pierwsza z nich oparta jest na argumentacji tożsamej z zastosowaną

3 Zob. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lipca 2012 r., II FSK 2406/11; z dnia 14 grudnia 2012 r., II FSK 861/11 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl).


w komentowanym wyroku i podkreśla rolę autonomii prawa podatkowego. Z kolei druga linia orzecznicza zakłada, że intencją ustawodawcy było odwołanie się do ustawy o rachun-kowości i pozwolenie na ujęcie kosztów podatkowych tak jak do celów rachunkowych. Stanowisko to znajduje poparcie w wielu interpretacjach podatkowych4 oraz wypowiedziach przedstawicieli Ministerstwa Finansów5. Uznaje się przy tym często, że sformułowania zawarte w tym przepisie wystarczają do uznania go za odwołanie do przepisów o rachun-kowości, tym bardziej że w ogólnym prawie podatkowym jasno określono, że podatek wyli-czany jest na podstawie prawidłowo prowadzonych ksiąg rachunkowych6 (art. 193 § 1 Ordy-nacji podatkowej7).

IV

W glosowanym wyroku sąd w procesie wykładni oparł się na czterech argumentach, charakterystycznych dla pierwszej z prezentowanych linii orzeczniczych.

Po pierwsze, sąd uznał, że aby ustawa o rachunkowości wywierała skutki podatkowe, muszą istnieć przepisy zawierające wyraźne odesłanie do jej treści. Pogląd ten uzasadniany jest przez odwołanie się do innych przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Jak uznał NSA: ,,[Rozwiązania] dotyczące stosowania wprost innych przepisów przewidział legislator podatkowy m.in. w art. 9b ust. 1 pkt 2 u.p.d.o.p. w zakresie ustalania różnic kursowych na podstawie przepisów o rachunkowości, pozostawiając w tym zakresie podatnikom swobodę wyboru pomiędzy stosowaniem zasad wynikających z ustawy podat-kowej lub z prawa bilansowego, czy w art. 4a pkt 1 i 2 u.p.d.o.p. formułujące definicje legalne inwestycji i składników majątkowych poprzez stosowne odesłania do ustawy o rachunko-wości. Tylko zatem z mocy wyraźnej decyzji ustawodawcy przepisy o rachunkowości mogą awansować do rangi przepisów prawa podatkowego”. Uogólniając, zdaniem sądu bez wyraźnego odesłania do ustawy niepodatkowej, jej przepisy nie mogą zostać zastosowane.

Po drugie, o intencji ustawodawcy świadczyć ma fakt, że użył zwrotu ,,uważa się dzień, na który ujęto koszt w księgach rachunkowych”, a nie ,,na który zostały ujęte jako koszt w księgach rachunkowych”. Nie musi więc to być zaksięgowanie w formie kosztu bilanso-wego. Prawo bilansowe nie ma roli podatkowotwórczej i moment uznania danego kosztu za koszt bilansowy nie może decydować o kwalifikacji danego wydatku i momencie zaliczenia go do kosztów podatkowych.

4 Np. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 27 marca 2012 r., IPPB3/423-1107/11-2/JD (http://sip.mf.gov.pl/), interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 30 czerwca 2014 r., IBPBI/2/423-734/14/PC (http://sip.mf.gov.pl/).5 M. Grabowski, Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów – z upoważnienia prezesa Rady Mi-nistrów na interpelację nr 16446 w sprawie barier rozwoju przedsiębiorczości, http://orka2.sejm.gov.pl/IZ6.nsf/main/0C2CEB80, 10.11.2014 r.6 Np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 września 2012 r., II FSK 253/11; z 10 czerw-ca 2014 r., II FSK 1685/12 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl). 7 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.).


Po trzecie, NSA odwołał się tutaj do zasad techniki prawodawczej8. Zgodnie z §10 rozporządzenia w sprawie tych zasad, do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jedna-kowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Z racji tego że ustawodawca poświęca cały przepis kosztom uzyskania przychodu, przez słowo ,,koszt” należy więc rozumieć ,,koszt uzyskania przychodu” w rozumieniu u.p.d.o.p.

Po czwarte, ustawodawca zdefiniował pojęcie ,,ujęcia w księgach rachunkowych” przez dodanie w nawiasie słowa ,,zaksięgowano”. Stanowi to odwołanie do języka potocznego, w którym księgować znaczy tyle co ,,wpisać wydatki lub wpływy do księgi rachunkowej (Słownik języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN, dostępny http://sjp.pwn.pl)”. Chodzi więc o dowolne zaksięgowanie w systemie rachunkowości jednostki, rozumiane jako wprowadzenie informacji do systemu informatycznego. Koszt zostaje zaksięgowany w momencie wpisania kwoty wynikającej z faktury lub innego rachunku.

V

Analizę wyroku należy rozpocząć od poprawności zastosowanej przez NSA wykładni językowej. Wyznacza ona bowiem dopuszczalny zakres znaczenia słów, zaczyna i kończy proces wykładni9. W przypadku prawa podatkowego, na poziomie tej dyrektywy wykładni powstaje dodatkowy problem, związany z doktrynalną koncepcją tzw. autonomii prawa podatkowego. Wywodzi się ona z niemieckiej doktryny okresu międzywojennego i zakłada, że prawo podatkowe posiada autonomię pojęciową (może samo budować swoją siatkę poję-ciową i ma własne reguły wykładni tych pojęć). Założenie to można także rozumieć funk-cjonalnie, uznając że prawo podatkowe ze względu na swoje określone cele nie jest związane innymi normami systemu prawa, a pojęcia podatkowoprawne budowane są ze względu na specyficzne funkcje tego prawa10. W zależności od wybranego przez interpretatora podej-ścia, może on przyjąć na tle wykładni prawa podatkowego założenie, że prawo podatkowe tworzy całkowicie odrębny, hermetyczny system, w którym instytucje z innych gałęzi prawa znajdą zastosowanie tylko wtedy, gdy ustawa wyraźnie tak stanowi (tzw. koncepcja ,,pojęć swoistych”). Oprócz tego wyróżniono (za Stefanem Rozmarynem11) tzw. koncepcję ,,woli ustawodawcy”, zgodnie z którą to, czy ustawodawca chciał zapożyczyć jakieś pojęcie z innej gałęzi prawa jest całkowicie zależne od jego woli, którą należy w drodze wykładni odnaleźć. Koncepcja ta nie wymaga wcale, by w ustawie podatkowej nastąpiło wyraźne odwołanie do innej gałęzi prawa. Jeżeli wolą ustawodawcy, która nie wynika bezpośrednio z przepi-

8 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawo-dawczej” (Dz.U. nr 100, poz. 908). 9 R. Mastalski, Miejsce wykładni językowej w procesie stosowania prawa podatkowego, „Przegląd Podatkowy” 2007, nr 8, s. 8.10 K. Karpus, Wykładnia w prawie podatkowym – przekrój problematyki, [w:] L. Morawski (red.), Wykładnia prawa i inne problemy filozofii prawa, Toruń 2005, s. 133.11 S. Rozmaryn, Prawo podatkowe i prawo prywatne w świetle wykładni prawa, Lwów 1939. Mówienie o koncepcji ,,woli ustawodawcy” jako o jednej z koncepcji autonomii prawa podatkowego wydaje się niesłuszne, gdyż autor ten wyraźnie stwierdzał w swojej pracy, że problem autonomii uznaje za faktycznie nieistniejący, a wszelkie wątpliwości można rozwiać na gruncie wykładni prawa.


sów, było zastosowanie pojęcia niepodatkowego, to należy je zastosować12. Problemem jest tylko prawidłowe odczytanie tej woli. Biorąc pod uwagę, że w komentowanym wyroku NSA badał możliwość istnienia odesłania do przepisów prawa bilansowego w przepisach u.p.d.o.p., stosowne wydaje się zbadanie podejścia zastosowanego przez sąd oraz określe-nie jego zasadności. Bez przybliżenia tego dylematu, odtworzenie procesu myślowego sądu oraz jego analiza będą niemożliwe.

Większość argumentów wskazywanych przez sąd opierało się na zasadach wykładni gramatycznej: dokonana została próba określenia znaczenia poszczególnych terminów podanych w art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p. Po pierwsze wydaje się racjonalne zbadanie zasadności uznanej przez sąd definicji ,,zaksięgowania”. Pozwoli to bowiem wyjąć przed nawias pewne kwestie, które będą niezbędne dla dalszych rozważań. Artykuł 15 ust. 4e u.p.d.o.p. głosi: ,,za dzień poniesienia kosztu uzyskania przychodów, z zastrzeżeniem ust. 4a i 4f–4h, uważa się dzień, na który ujęto koszt w księgach rachunkowych (zaksięgowano) (…)”. Jak zauważył NSA, przez ujęcie danego wyrażenia w nawiasie następuje dopełnienie tekstu prawnego. Użycie terminu ,,zaksięgowano” należy uznać za swoistą definicję ,,ujęcia w księgach”. Spo-sób rozpatrzenia tej definicji przez NSA jest jednak całkowicie błędny.

Po pierwsze, wynika z nieprawidłowego przyjęcia słownikowego (tj. potocznego) pojęcia ,,zaksięgowania”. Zdaniem sądu zaksięgować w języku potocznym znaczy tyle co ,,wpisać wydatki lub wpływy do księgi rachunkowej”. Już samo brzmienie tej słownikowej definicji świadczy o tym, że ustawodawcy nie mogło chodzić o takie rozumienie zaksięgowa-nia. Księgowanie obejmuje bowiem nie tylko ,,wydatki” (które rozumieć należy jako ,,sumę, która ma być wydana albo sumę wydaną na coś”13) czy ,,wpływy” (,,suma pieniędzy wpła-cona do kasy, wypłata, dochody, wpływanie dochodów”14). Rachunkowość oraz księgowość obejmują bowiem cały szereg zdarzeń, które nie są ani wydatkami (w potocznym i specjali-stycznym15 rozumieniu tego słowa), ani wpływami. Wśród tego typu zdarzeń warto wspo-mnieć np. amortyzację, aktualizację wyceny czy księgowanie rozchodu towarów na produk-cję. Nie każde zdarzenie gospodarcze ulegające księgowaniu wiąże się bowiem z rozchodem środków pieniężnych (czy innych wartości) poza przedsiębiorstwo bądź z wpływem jakichś wartości do niego. Przyjęcie definicji z języka potocznego wyłączałoby z dyspozycji tego przepisu koszty (zarówno bilansowe i podatkowe) niewydatkowe.

Warto też pamiętać, że gdyby intencją ustawodawcy było użycie terminu ,,zaksię-gowano” w znaczeniu potocznym, to po prostu użyłby go w przepisie jako jedynego (zamiast trzech słów o niejasnym znaczeniu). Przepis brzmiałby wtedy: ,,Za dzień ponie-sienia kosztu uzyskania przychodów, z zastrzeżeniem ust. 4a i 4f–4h, uważa się dzień, na

12 Ibidem, s. 173 [339] i nast.13 M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, t. 3, Warszawa 1981, s. 793.14 Ibidem, s. 756.15 Wydatek to rozchód środków pieniężnych z kasy lub rachunku bankowego jednostki gospodarczej, w związku z zapłatą za określone dobra lub usługi celem regulacji różnych zobowiązań jednostki. Wyda-tek jest to rozchód środków pieniężnych w formie gotówkowej (z kasy) lub bezgotówkowej (z rachunku bankowego), posiadający zdolność do likwidowania zobowiązań jednostki gospodarczej wobec innych podmiotów gospodarczych (osób fizycznych lub prawnych). Zob. http://www.governica.com/Wydatek, 14.11.2014 r.


który zaksięgowano koszt w księgach rachunkowych na podstawie otrzymanej faktury (…)”. Byłoby bowiem sprzeczne z założeniem racjonalności ustawodawcy tworzenie defi-nicji prawnego pojęcia ,,ujęcie w księgach rachunkowych”, skoro definiuje się je tylko na potrzeby jednej jednostki redakcyjnej i to przez jedno słowo. Nie jest działaniem sensow-nym tworzenie złożonego, niezrozumiałego na gruncie języka potocznego i prawnego poję-cia prawnego, składającego się z trzech słów, skoro można zastąpić je jednym wyrazem, zro-zumiałym na gruncie języka etnicznego. Ma to o tyle znaczenie, że słowa te stają się w tym momencie zbędne, nie pełnią w przepisie żadnej roli, nie niosą żadnej treści (jedyną ich rolą jest bycie zdefiniowanym jako słownikowo rozumiane ,,zaksięgowanie”). Co więcej, rodzą się także wątpliwości na gruncie samej istoty definicji prawnej. Celem definicji jest doprecy-zowanie znaczenia wyrazów i zwrotów w tekście prawnym przez nadanie im określonego znaczenia na gruncie języka prawnego16. Definicja powinna więc być tworzona wtedy, gdy jakiegoś zjawiska nie da się określić precyzyjnie za pomocą języka potocznego. Tworzy się wtedy pewną sztuczną, prawną konstrukcję. Konstruowanie definicji w przypadku przyjęcia powszechnego rozumienia terminu ,,zaksięgowano” byłoby więc działaniem nieracjonal-nym, sprzecznym z celami wprowadzenia definicji do tekstu prawnego.

Należy uznać, że dokonując definiowania za pomocą określenia ,,zaksięgowano” (nie-istniejącego na gruncie języka prawnego czy prawniczego), ustawodawca odwołał się do języka specjalistycznego, tj. języka nauki rachunkowości. Warto przy tym określić, czym ta nauka jest. Rachunkowość można rozumieć na trzy sposoby: jako dyscyplinę naukową i działalność faktyczną – naukę stosowaną, której przedmiotem jest badanie procesów gospodarczych, skuteczność i efektywność ekonomiczna17. Można ją też ujmować jako część składową ewidencji gospodarczej, polegającą na pomiarze i rejestracji zjawisk oraz procesów gospodarczych w jednostkach pieniężnych i naturalnych. Istnieje również moż-liwość pojmowania jej jako praktyczny i wygodny system informatyczny, służący ewidencji i kontroli decyzji ekonomicznych18. Rachunkowość jest więc specyficzną nauką stosowaną, posiadającą własne pojęcia oraz metodologię. Rachunkowość nie jest przy tym tożsama z księgowością, ta druga jest jedynie jej częścią składową. Nauka rachunkowości obejmuje historycznie właśnie księgowość, rachunek kosztów i kalkulację oraz sprawozdawczość finansową. Księgowość polega jedynie na rejestracji w ujęciu pieniężnym, a niekiedy w uję-ciu ilościowym, odpowiednio udokumentowanych zdarzeń gospodarczych, które powodują zmiany w majątku jednostki gospodarującej i źródłach jego pochodzenia19. Stanowi ona więc w istocie techniczną dyscyplinę, która ma na celu zebranie, klasyfikację i pomiar zdarzeń

16 B. Brzeziński, Szkice z wykładni prawa podatkowego, Gdańsk 2002, s. 36.17 Inne definicje w kontekście tego rozumienia rachunkowości: ,,Rachunkowość to system informacyjny odzwierciedlający wiarygodny obraz rzeczywistości gospodarczej podmiotów, ich rentowności i sytuacji finansowej”; ,,Rachunkowość to system ekonomicznego pomiaru w przedsiębiorstwach i instytucjach, system uniwersalny, podmiotowy system informacyjno-kontrolny”. Zob. B. Wawrzyńczak-Jędryka (red.) Rachunkowość 2007, Warszawa 2007, s. 20. 18 Cz. Paczuła, Rachunkowość, finanse i bilanse w praktyce przedsiębiorstw, Warszawa 2005, s. 16. 19 G. Borowska, Zasady rachunkowości. Podręcznik, Warszawa 2006, s. 9.


gospodarczych20. W języku potocznym oba pojęcia są często mylone21. Oznacza to, że na gruncie języka potocznego pojęcie ,,księgowości” oznacza co innego niż na gruncie języka specjalistycznego, tj. języka tej nauki i praktyki. To samo dotyczy pojęcia ,,zaksięgowania”.

Rachunkowość stanowi więc dziedzinę nauki, która posiada własne zasady, metodo-logię oraz specyficzny język. Dokonując wykładni pojęcia ,,zaksięgowano”, należy odwo-łać się do jego znaczenia w rachunkowości, rozumianej jako część tej gałęzi nauki. Jak-kolwiek rzeczywiście księgowość stanowi techniczny aspekt rachunkowości, to jednak ten aspekt techniczny jest uregulowany szeregiem postulatów wypracowanych w dorobku nauki rachunkowości. Z samej już definicji księgowości wynika więc, że termin ,,zaksięgowano” nie może być rozumiany jak w języku potocznym. Chodzi tu bowiem o rejestrację odpo-wiednio udokumentowanych zdarzeń gospodarczych, które powodują zmiany w majątku jednostki gospodarującej i źródłach jego pochodzenia. Nie jest to więc system rejestrujący każde zdarzenie. Musi to być odpowiednio udokumentowana operacja gospodarcza, wpły-wająca na sytuację ekonomiczną jednostki i poddana wycenie zgodnie z zasadami rachunko-wości. Termin ,,zaksięgowano” powinien być więc rozumiany jak na gruncie języka specjali-stycznego. Należy przy tym zwrócić uwagę, że adresatem tej normy są spółki, które z mocy prawa są i tak zobowiązane do prowadzenia ksiąg rachunkowych zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o rachunkowości, a więc znające zasady prawa bilansowego. Oznacza to, że ustawodawca mógł zastosować tego typu zabieg. Brak takiej refleksji w wykładni językowej pokazuje tendencję sądu do wyraźnego oddzielenia księgowości oraz rachunkowości od prawa podatkowego.

VI

Drugi argument sądu na gruncie wykładni gramatycznej sprowadza się do tego, że gdyby intencją prawodawcy było utożsamienie momentu ujęcia kosztu uzyskania przychodu dla celów podatkowych i kosztu dla celów rachunkowych, użyłby on określenia ,,ujęcia jako koszt w księgach rachunkowych”. Argument ten opiera się jednak na błędnym założeniu, że terminy ,,koszt” oraz ,,koszt uzyskania przychodu” oznaczają te same pojęcia. Jak NSA sam zauważył, odwołując się do zasad techniki prawodawczej, do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Oznacza to, że jeżeli w ramach danego przepisu występują dwa różne określenia, nie mogą one ozna-czać tego samego pojęcia, z kolei te same określenia oznaczają to samo pojęcie. Określenie ,,koszt uzyskania przychodu” zostało zdefiniowane na potrzeby u.p.d.o.p. w jej art. 15 ust. 1: „Kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1”. Jako że przepis ten stanowi bez wątpienia definicję legalną, termin ,,koszt” należy tutaj rozumieć jak w języku potocznym jako ,,nakłady poniesione przez przedsiębior-stwo w celu wytworzenia określonego produktu” albo ,,suma pieniędzy wydatkowana na kupno lub opłacenie czegoś”22. Termin ,,koszt” pojawia się jednak także w języku prawnym,

20 A. Helin, Ustawa o rachunkowości. Komentarz, Warszawa 2014, s. XXVI. 21 Cz. Paczuła, op.cit., s. 21.22 http://sjp.pwn.pl/szukaj/koszt.html, 12.11.2014 r.


konkretnie w ustawie o rachunkowości23, w art. 3 ust. 1 pkt 31: rozumie się przez to ,,uprawdo-podobnione zmniejszenia w okresie sprawozdawczym korzyści ekonomicznych, o wiarygod-nie określonej wartości, w formie zmniejszenia wartości aktywów, albo zwiększenia wartości zobowiązań i rezerw, które doprowadzą do zmniejszenia kapitału własnego lub zwiększenia jego niedoboru w inny sposób niż wycofanie środków przez udziałowców lub właścicieli”. Rozumienie to stanowi zaadoptowanie do systemu prawa terminu z języka specjalistycznego. Termin ,,koszt” może więc być odczytywany jako wyrażenie z języka potocznego, jak i pojęcie przejęte z ustawy o rachunkowości. Na pewno jednak pojęcie ,,kosztu uzyskania przychodu”, jak i ,,kosztu” nie są ze sobą tożsame. Nie każdy koszt w języku potocznym oraz koszt w rozu-mieniu ustawy o rachunkowości są bowiem kosztami uzyskania przychodu. Są to więc pojęcia odrębne i racjonalny ustawodawca nie mógł zastosować w jednym przepisie dwóch określeń: ,,koszt” oraz ,,koszt uzyskania przychodu” w tym samym znaczeniu, gdyż łamałoby to przy-toczone zasady techniki prawodawczej (pomijając brak tożsamości pojęć, należy zauważyć, że istnieje tutaj nawet brak tożsamości określeń24). Pozostaje więc wątpliwość, w jakim znaczeniu ustawodawca użył tutaj wyrażenia ,,koszt”.

By dokonać tej oceny, należy po pierwsze raz jeszcze przyjrzeć się strukturze analizo-wanego przepisu, po drugie – powrócić do przytoczonej kwestii autonomii prawa podatko-wego oraz po trzecie – dokonać wykładni systemowej.

W artykule 15 ust. 4e u.p.d.o.p. mamy więc do czynienia z jednym pojęciem prawno-podatkowym („koszt uzyskania przychodu”), jednym pojęciem o nie do końca jasnym rozu-mieniu (prawdopodobnie zaczerpniętym z języka specjalistycznego – ,,zaksięgowano”), jednym pojęciem z ogólnego prawa podatkowego („księgi rachunkowe” zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej) oraz dwoma pojęciami zaczerpniętymi z ustawy o rachunkowości („koszty rezerw”25 oraz „bierne rozliczenia międzyokresowe kosztów”26) i niezdefiniowanymi przez ustawę podatkową (pamiętać należy, że możliwość zastosowania dyrektywy języka specjalistycznego sąd zignorował bądź odrzucił). Funkcjonuje też wspo-mniany niejasny termin ,,koszt”, który potencjalnie może mieć aż trzy znaczenia.

W swoim orzeczeniu NSA przyjął, że by zastosować odwołanie do przepisów o rachunkowości, istnieć musi odwołanie do tej ustawy. Stanowi to wyraz bardzo radykalnej wersji autonomii prawa podatkowego w postaci koncepcji tzw. ,,pojęć swoistych”. Pogląd ten, którego istotę już przedstawiono, został bardzo mocno skrytykowany przez doktrynę27,

23 Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 330 ze zm.). 24 Czasami ustawodawca używa w u.p.d.o.p. określenia ,,koszt” w znaczeniu ,,koszt uzyskania przychodu”, np. art. 15 ust. 1e, art. 16m ust. 1 pkt 3; art. 17h ust. 1 pkt 2 u.p.d.o.p. Działanie takie jest jednak nieprawi-dłowe i niezgodne z zasadami techniki prawodawczej i jako takie nie powinno być aprobowane. Oznacza to, że powinno się rozszerzać tą praktykę na inne przepisy (chyba że wynika to jednoznacznie z kontekstu). Stanowi to wyraz niedbalstwa ustawodawcy. 25 Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 21 ustawy o rachunkowości przez rezerwy rozumie się zobowiązania, których termin wymagalności lub kwota nie są pewne.26 Art. 39 ust. 1 ustawy o rachunkowości stanowi, że jednostki dokonują czynnych rozliczeń międzyokre-sowych kosztów, jeżeli dotyczą one przyszłych okresów sprawozdawczych.27 Zob. także C. Kosikowski: Autonomia prawa podatkowego – głos krytyczny, ,,Przegląd Podatkowy” 2006, nr 7; M. Kalinowski, Granice legalności unikania opodatkowania w polskim systemie podatkowym, Toruń 2001.


m.in. jeszcze w okresie międzywojennym przez S. Rozmaryna. Zarzucił on zwolennikom tej koncepcji, że zdają się nie zauważać, iż wszystkie pojęcia prawne określone w ustawie – niezależnie od tego, czy jest to prawo podatkowe, cywilne, czy bilansowe, mają taką samą moc prawną, nie istnieje bowiem jedna ustawa nadrzędna w stosunku do drugiej. Żadna ustawa nie ma jakiegoś specjalnego, autonomicznego statusu w systemie prawa. Oczywiście, ustawodawca ma prawo używać w różnych ustawach tej samej nazwy na określenie różnych zespołów cech (pojęć), ale nie oznacza to automatycznie, że ma to miejsce (nie można na podstawie tego, że coś może zaistnieć, wnioskować, że to faktycznie zaistniało). Oznacza to, że niedopuszczalne jest automatyczne domniemanie, że w przypadku braku odwołania się wprost do danej ustawy przez ustawę podatkową, dane odwołanie nie istnieje. Prowadzi-łoby to do pewnych błędów natury logicznej, które można prześledzić zarówno na gruncie art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p., jak i całej tej ustawy. Po pierwsze bowiem, skoro bez wyraźnego odwołania nie może istnieć przejęcie pojęcia, to w takim razie, jakie znaczenie mają użyte w przepisie wyrażenia ,,bierne rozliczenia międzyokresowe kosztów” oraz ,,koszty rezerw”? Ustawa nie odsyła nas tutaj do odrębnej regulacji, mimo to wyjaśnienie tych terminów (cał-kowicie niemożliwe w języku potocznym) na gruncie jedynie prawa podatkowego nie jest wyłączone. W istocie więc ustawodawca, nie czyniąc wyraźnego odwołania do przepisów o rachunkowości, dokonuje przejęcia całej instytucji prawnej z prawa bilansowego. Drugim błędem sądu jest uznanie w oparciu o wykładnię systemową wewnętrzną, że jeżeli ustawo-dawca pragnie odesłać do ustawy o rachunkowości, to dokonuje on wyraźnego odesłania. W u.p.d.o.p. wielokrotnie odwołuje się on do innych gałęzi prawa: prawa cywilnego, handlo-wego czy właśnie bilansowego. Nie zawsze jednak czyni to przez wyraźne odwołanie. Wie-lokrotnie bowiem przejmuje pojawiające się obce pojęcia (np. spadek, wierzytelność, kredyt, rzecz), nie dokonując żadnego odwołania do odpowiednich przepisów. Nie ulega przy tym wątpliwości, że pojęcia te należy rozumieć jak w kodeksie cywilnym. Nie podnosi się choćby, że spadek na gruncie prawa podatkowego należy rozumieć w inny sposób, ponieważ bra-kuje stosownego odesłania. Wobec tego, nie wydaje się zrozumiałe, dlaczego, odwołując się do prawa bilansowego, ustawodawca musi zrobić to przez wyraźne odesłanie, natomiast w przypadku odwołania się do innej gałęzi prawa już takiego wymogu się mu nie stawia. Każda ustawa ma przecież taką samą moc obowiązującą i jedna nie jest bardziej istotna od drugiej. Każda jest w pewnym stopniu autonomiczna i może konstruować własne pojęcia, jak i przejąć pojęcia z innej ustawy28. Co więcej, to przecież prawo bilansowe, jako system ewidencji gospodarczej, który ma za zadanie pokazać sytuację gospodarczą jednostki, jest bliższe celom prawa podatkowego (którego celem jest oddawanie ,,rzeczywistości gospo-darczej” w ramach ekonomicznej wykładni prawa podatkowego oraz realizmu tego prawa29) niż prawo cywilne. Przyjęcie założenia NSA prowadzi do wniosku, że albo prawo bilansowe

28 Podobnie: S. Rozmaryn, op.cit., s. 174 i nast. Zwraca się jednak czasem uwagę na ,,uniwersalny” charakter niektórych norm zawartych w Kodeksie cywilnym. Zob. E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, s. 3–4.29 M. Kalinowski, op.cit., s. 138 i nast. ,,Pragmatycznym celem prawa podatkowego jest bowiem obciążenie podatkiem strumienia środków finansowych przypływających w związku z zajściem określonych zdarzeń ekonomicznych”.; ,,Dla prawa podatkowego nie są istotne formy cywilnoprawne, w jakich te zjawiska eko-nomiczne zachodzą, lecz sam rezultat tych zjawisk, ich rzeczywista treść i skutki gospodarcze”.


jest ułomną, mniej ważną częścią prawa, albo ustawodawca tworzy za każdym razem własne pojęcia dla celów podatkowych, także przy takich ugruntowanych terminach jak rzecz, wie-rzytelność czy spadek (które są zbliżone, jednak nie identyczne do potocznego rozumienia tych pojęć).

Jak więc potraktować lukę, jaka powstaje w prawie podatkowym na skutek braku okre-ślenia znaczenia terminów ,,koszt”, ,,bierne rozliczenia międzyokresowe kosztów” oraz ,,koszty rezerw”? Odpowiedzi na to trzeba szukać w sposobie traktowania luk oraz definicji w prawie podatkowym. Definicje ,,obce” w prawie podatkowym na pewno nie znajdą zasto-sowania, gdy wyraźnie odbiegają od znaczenia potocznego30. Koszty rezerw oraz rozliczenia międzyokresowe na gruncie języka potocznego nie funkcjonują, natomiast pojęcie ,,kosztu” w ustawie o rachunkowości, mimo znacznego stopnia skomplikowania, jest bliższe zna-czeniu potocznemu niż znaczenie podatkowe kosztu uzyskania przychodu (w rozumieniu powszechnym koszt nie musi przecież służyć uzyskaniu przysporzenia). Definicje te mogą mieć jednak także znaczenie pomocnicze, pozwalając na sprecyzowanie wyrażenia potocz-nego. Jeżeli definicja taka doprecyzowuje potoczne rozumienie danego pojęcia, to może stanowić ona wskazówkę pomocną do określenia znaczenia danego terminu na gruncie innej ustawy, tym bardziej że definicja legalna zawsze opiera się na pewnej intuicji znacze-niowej31. Definicje ,,obce” mogą także wiązać w prawie podatkowym, jeżeli są to definicje pojęć istniejących jedynie w językach konwencjonalnych bądź przejęte do języka potocz-nego z języka konwencjonalnego32. W takim wypadku niemożliwe byłoby przecież ustalenie ,,potocznego” znaczenia danego pojęcia, jeżeli nie istnieje ono na tym gruncie albo istnieje jako pojęcie przejęte. Takimi pojęciami właśnie są ,,koszty rezerw” oraz ,,bierne rozliczenia międzyokresowe kosztów”. Świadczy to o tym, że prawo podatkowe wcale nie musi odwo-ływać się jednoznacznie do ustawy niepodatkowej, aby przejąć pojęcie prawne. Oznacza to, że przyjęta właściwie a priori, bez analizy, teza sądu, że z racji braku odesłania do ustawy o rachunkowości, przepisy prawa bilansowego nie znajdą zastosowania, jest błędna. Pojęcie ,,kosztu” przy tym zdaje się wpasowywać w sytuację, w której pojęcie istniejące na grun-cie innej gałęzi prawa może mieć znaczenie pomocnicze. Nie należy więc automatycznie wykluczać, że ustawodawca skorzystał tu ze znaczenia zaczerpniętego z prawa bilansowego. Ustawodawca może bowiem świadomie ustalić lukę, która ma zostać wypełniona przez odpowiednie zastosowanie przepisów prawa bilansowego, nawet bez dokładnego odesła-nia ze względu na zasadę zupełności i spójności systemu prawa33. Jakkolwiek więc trudno stwierdzić, by sytuacja taka – miała miejsce w analizowanym przypadku (zdaje się, że ze względu na problemy ze stosowaniem art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p. nie jest to luka swoista), to jednak po raz kolejny rozumowanie NSA okazuje się być obciążone niedoskonałościami.

Wydaje się prawdopodobne, że ustawodawca miał tutaj na celu odwołanie się do rozu-mienia kosztu w prawie bilansowym w formie wskazówki interpretacyjnej. Po pierwsze, z zasad techniki prawodawczej wynika, że to samo pojęcie nie może być określane dwoma

30 B. Brzeziński, Podstawy wykładni prawa podatkowego, Gdańsk 2008, s. 75. 31 Ibidem, s. 74–77.32 Ibidem, s. 77–78. 33 R. Mastalski, Autonomia prawa podatkowego a spójność i zupełność systemu prawa, ,,Przegląd Podatkowy” 2003, nr 10, s. 15.


różnymi określeniami (co występuje w art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p.). Po drugie: wbrew stanowi-sku sądu, wcale nie jest potrzebne dokładne odesłanie do regulacji prawa bilansowego, by zastosować pojęcie przejęte z tej gałęzi prawa. Wskazywać też na to może analiza przepisu, który w wielu miejscach nawiązuje do prawa bilansowego i nauki rachunkowości, wyraźnie akcentując związek momentu określenia kosztu z prowadzoną przez jednostkę rachunko-wością. Niektórzy autorzy twierdzą wręcz, że wprowadzenie tego przepisu miało na celu dopasowanie reguł bilansowych do podatkowych, tak by zapewnić maksymalną zbieżność obu regulacji34. Wskazują też na to wypowiedzi przedstawicieli Ministra Finansów oraz inne wprowadzone w tym samym czasie regulacje, także odwołujące się do prawa bilansowego np. art. 9a u.p.d.o.p. Można więc na tle przytoczonych rozważań uznać, że intencją ustawo-dawcy było odwołanie się do ujęcia danego wydatku jako kosztu w księgach rachunkowych.

VII

Wobec powyższych rozważań, należy stwierdzić, że wykładnia dokonana przez NSA wykazuje pewne braki, zwłaszcza nie biorąc pod uwagę refleksji doktrynalnej na temat auto-nomii prawa podatkowego – jej istoty, genezy oraz krytyki. Oczywiście, NSA mógł mieć intencję uniknięcia niektórych negatywnych konsekwencji, jakie pojawiają się na gruncie poglądu, że w art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p. chodzi o ujęcie kosztu uzyskania przychodu jako kosztu w księgach podatkowych. Faktycznie, niektóre koszty podatkowe nie są kosztami bilansowymi i jako takie nigdy nie zostałyby zaksięgowane na koncie kosztowym, czyli nigdy nie stałyby się kosztem podatkowym. Dobrym przykładem są tutaj wydatki, o któ-rych mowa w rozporządzeniu REACH35, które są ujmowane jedynie jako wartości niema-terialne i prawne36. Pozostaje także problem tego, że w praktyce moment uzyskania kosztu zostałby uzależniony od przyjętej przez spółkę polityki rachunkowości, zmodyfikowanej o niektóre nieobecne na gruncie prawa podatkowego zasady bilansowe, np. zasadę istotno-ści, która umożliwia pewne uproszczenia. Jak pisze H. Litwińczuk: ,,W zakresie rozliczenia kosztów bilansowych jednostki uprawnione są do oceny ich istotności, czyli wpływu na rzetelne i jasne przedstawienie sytuacji majątkowej i finansowej jednostki oraz na jej wynik finansowy. W przypadku zakwalifikowania danego kosztu jako istotnego jednostki mogą go rozliczać w czasie, a jeśli uznają go za nieistotny, mogą go potrącić jednorazowo, niezależnie od okresu, którego koszt dotyczy. Jednostka określa kryterium istotności (…) Należy przy

34 M. Pogoński, Komentarz. Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych, Warszawa 2014, s. 284. 35 Rozporządzenie nr 2006 /1907/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. w spra-wie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH), utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, zmieniające dyrektywę 1999/45/WE oraz uchylające roz-porządzenie Rady (EWG) nr 793/93 i rozporządzenie Komisji (WE) nr 1488/94, jak również dyrekty-wę Rady 76/769/EWG i dyrektywy Komisji 91/155/EWG, 93/67/EWG, 93/105/WE i 2000/21/WE (Dz.Urz. UE L 396 z dnia 30 grudnia 2006 r. oraz sprostowanie w Dz.Urz. UE L 136 z dnia 29 maja 2007 r.).36 R. Czekaj, K. Berliński, op.cit., s. 25–27.


tym wskazać, że polityka rachunkowości stanowi dokument wewnętrzny jednostki i może być zmieniana decyzją kierownika jednostki”37.

Mogłoby więc dojść do zaburzeń wyniku podatkowego przez kreatywne planowanie przez spółkę momentu ponoszenia kosztów pośrednich.

VIII

Przedstawiona powyżej argumentacja nie znajduje w kontekście art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p. odbicia w doktrynie i stanowi zasadniczo autorską koncepcję, opartą na badaniach doty-czących autonomii prawa podatkowego. Z tego punktu widzenia wydaje się, że stanowisko sądu wynika nie tyle z wykładni językowej przepisu (do której sąd odwołuje się w proce-sie wykładni), ile z przyjętej (bezkrytycznie) w zakresie relacji między prawem podatko-wym a bilansowym koncepcji ,,pojęć swoistych”. Prawdopodobnie NSA mógł też dążyć do ograniczenia potencjalnych nadużyć mogących być skutkiem przyjęcia proponowanej tutaj interpretacji. Wystąpienie takiej możliwości na gruncie praktyki nie uprawnia jednak do pobieżnego potraktowania zagadnień będących przedmiotem wyroku i przyjęcie niepra-widłowego sensu słów w wykładni językowej oraz bezkrytycznego zaakceptowania starej, krytykowanej koncepcji doktrynalnej niejako ,,pod tezę”. Przyjęta koncepcja ,,pojęć swo-istych” jest negowana ze względu na brak oparcia w przepisach oraz treść zasad spójności i zupełności systemu prawa. Na tej podstawie sąd nie dokonał właściwie próby zrozumienia użytych w ustawie pojęć i zlekceważył znaczenie prawa bilansowego i nauki rachunkowo-ści. Zasadnicze tezy wyroku są więc nieprawidłowe, ze względu na szereg luk logicznych w procesie interpretacji i uzasadnić da się je jedynie na gruncie negatywnych skutków, które może rodzić inna interpretacja oraz na gruncie bardzo ściśle pojmowanej autonomii prawa podatkowego.

37 H. Litwińczuk, op.cit., s. 49.


Gloss to the Judgment of the Supreme Administrative Court dated 20th May 2014

(II FSK 1443/12)

S u m m a r y

Sentence of the Polish Supreme Administrative Court from the 20th of May 2014 regards to the interpretation of the article 15 paragraph 4e of the Polish corporate income tax act.

Polish limited liability company asked the minister of finance whether indirect tax costs should be recognized in the same moment as the balance sheet costs or as the moment in which proper economical operation was recorded in the accounting books of the company. Minister of finance suggested the first possibility, which caused the company to appeal to the Voivodeship Administrative Court and later to the Supreme Administrative Court.

Supreme Administrative Court repealed the interpretation and stated that tax costs should be recognized in the moment in which the economical operation connected with this tax cost took place. Court argued that the autonomy of tax law and construction of the polish corpo-rate income tax act, especially in regard to the relations between the tax law and accounting, clearly show that without a proper invocation it is impossible to adapt constructions from the accounting and balance sheet law to the tax law. Since, interpretation presented by the ministry of finance is incorrect.

Abovementioned sentence can be criticized in the aspects of the understanding of the autonomy of tax law and very radical view on this theory; relations between tax law and balance sheet law. It is also possible to point out many logical mistakes made by the court, especially when it comes to defining certain concepts not defined in the corporate income tax law. Solution presented by the courts leads to many loopholes that cannot be explained using presented view on the autonomy of the tax law.

Thus it is possible that the legislator meant the tax costs to be recognized in the same moment as the balance sheet costs: this view is being presented by the tax administration and part of the doctrine.

Kinga Kania*

koncepcjA AdresAtA prAwA i ZAsAdA ocHrony ZAufAniA obywAteli do pAństwA – dwA uZAsAdnieniA wymogów poprAwnej legislAcji?

1. Wprowadzenie

Pierwsze skojarzenia z prawem wiążą to pojęcie z zespołem norm lub zbiorem reguł. Prawo to instrument, który poddaje regulacji życie obywateli, podporządkowuje ich zacho-wania określonym wzorom. Trzeba jednak zauważyć, że nie tylko prawo stawia wymaga-nia, ale także wobec prawa teoretycy formułują szereg dyrektyw, którym powinno czynić zadość. Jedną z grup takich reguł są zasady poprawnej legislacji. Zdaniem teoretyków, ist-nieje zespół wymogów, takich jak: jasność, precyzyjność, nieretroaktywność, którym prawo musi odpowiadać, aby spełnić minimalny standard poprawności. Uzasadnienie dla stoso-wania zasad poprawnej legislacji najczęściej wywodzone jest z zasad legalizmu i państwa prawnego, stanowiących podstawę ustrojową systemów prawnych państw Europy konty-nentalnej. Powszechnie uznaje się, że prawo spełniające wymagania legislacyjne lepiej nadaje się do realizowania modelu państwa prawnego. Taki pogląd w polskich dyskusjach o prawie został sformułowany między innymi w wyrokach Trybunału Konstytucyjnego1. Uzasadnie-nie TK odwołuje się do pewnych założeń ustrojowych oraz koncepcji państwa, która, jak się wydaje, nie może stanowić zupełnego wyjaśnienia dla stosowania reguł prawodawczych gwarantujących poprawną legislację. Prawo obwarowane licznymi dyrektywami poprawno-ściowymi samo jest zbudowane z norm, które stanowią dyrektywy postępowania dla jego adresatów. Ostatnim ogniwem łańcucha tworzenia i stosowania prawa jest zawsze adresat, do którego norma jest kierowana. Można więc zapytać, czy schematu, w którym obwaro-wany poprawnościowymi regułami działania prawodawca kieruje regulacje do odbiorców prawa, nie można by przekształcić tak, aby uzasadnieniem reguł poprawnościowych był nie tylko porządek prawny, ale i sam adresat tekstu prawnego. W związku z tym w szeregu koncepcji naukowych opisujących prawo trzeba odnaleźć taką, która bierze pod uwagę rolę człowieka – adresata prawa przy konstruowaniu teorii prawa. Uzasadnienie wymogów sta-wianych prawu ze względu na naturę człowieka sformułował w swojej pracy „Moralność prawa” Lon Luvois Fuller. Jego rozważania o wymaganiach poprawnościowych stawia-nych prawu, które nazywa „wewnętrzną moralnością prawa”, mogą stanowić dopełnienie refleksji sędziów Trybunału Konstytucyjnego, którzy wypowiadali się o zasadach poprawnej legislacji. Wymagania „wewnętrznej moralności prawa” Fuller formułuje w postaci ośmiu zasad, które mają podobny zakres do wymogów poprawnej legislacji. Sprostanie wymogom

* Autorka jest studentką V roku prawa w ramach Kolegium Międzyobszarowych Indywidualnych Stu-diów Humanistycznych i Społecznych Uniwersytetu Warszawskiego. 1 Zob. np.: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 czerwca 1999 r., P 4/98 (Dz.U. 1999.55.588); wyrok TK z dnia 14 lipca 2010 r., Kp 9/09 (OTK ZU nr 6A, poz. 59); wyrok TK z dnia 17 maja 2005 r., P 6/04 (OTK ZU nr 5A, poz. 50); orzeczenie TK z dnia 2 marca 1993 r., K 9/92 (OTK ZU 1993); wyrok z dnia 11 stycznia 2000 r., K 7/99 (OTK ZU nr 1, poz. 2).


wewnętrznej moralności prawa czy zasadom poprawnej legislacji nie gwarantuje, ale ułatwia skuteczne, a także – jak deklaruje Fuller – aprobowane moralnie tworzenie i stosowanie prawa.

2. Osiem wymogów wewnętrznej moralności prawa wobec zasad poprawnej legislacji

Porównanie wymogów wewnętrznej moralności prawa i zasad poprawnej legislacji wywiedzionych przez Trybunał Konstytucyjny z art. 2 Konstytucji RP prowadzi do wnio-sku, że mają one podobny zakres. Fuller zwraca uwagę na pragmatyczny aspekt wymogów wewnętrznej moralności prawa, a jego refleksje można zestawić z tezami trybunalskimi, tak by poza najmocniej widocznym aksjologicznym i ustrojowym aspektem, to uzasadnienie wymogów stawianych prawu wskazywało także na odbiorcę tekstu i jego naturę, jako jego istotny element. Dzięki temu zyskujemy wymogi poprawnej legislacji, które mają podstawy zarówno aksjologiczne, jak i społeczne, przez co stają się wymaganiami otwartymi, dyna-micznymi, a w konsekwencji realizującymi uprawnienie do dobrego prawa. Postaram się przedstawić osiem wymogów wewnętrznej moralności prawa, zestawiając jest z zasadami poprawnej legislacji, tak aby ukazać wzajemną komplementarność ich uzasadnień. Postaram się także dowieść, że zasady poprawnej legislacji znajdują swoje uzasadnienie w pewnej kon-cepcji człowieka i obywatela jako odbiorcy prawa.

Skoro prawo ma posiadać wewnętrzną moralność, to konieczne są tu pewne wyjaśnie-nia terminologiczne. Warto zwrócić uwagę, że dla Fullera prawo stanowi „próbę podpo-rządkowania zachowania ludzi pewnym zasadom”2. Wewnętrzna moralność prawa stano-wiła zatem będzie „sposób, w jaki system zasad mających kierować ludzkim postępowaniem ma być stosowany i budowany, aby był skuteczny i pozostawał tym, za co chce uchodzić”3. W koncepcji Fullera moralność prawa, tak jak wszystkie wymagania moralne, może przybie-rać postać moralności obowiązków lub moralności dążeń. Nie jest to ostra dystynkcja, która pozwala wyznaczyć „punkt, w którym znika ciśnienie obowiązku, a pojawia się wezwanie do doskonałości”4, ale raczej rozważany stale dylemat, „jak wyznaczyć linię między obszarem, w którym człowieka oczekują kary za niepowodzenia i w którym nie może on oczekiwać nagród w przypadku sukcesu, a obszarem, w którym podziwiany będzie za sukces, nato-miast w przypadku niepowodzenia spotka go w najgorszym razie współczucie”5. Fuller, nie lekceważąc dylematów prawodawcy, staje na stanowisku, że „wewnętrzna moralność prawa pozostawać musi raczej moralnością dążeń niż obowiązków”6. Aby spełnić wymogi wewnętrznej moralności prawa, „wysiłek ludzki musi być skierowany ku szczególnym osiągnięciom, nie wystarczy powstrzymywać się od czynów szkodliwych. Ze względu na

2 L.L. Fuller, Moralność prawa, Warszawa 1978, s. 142. 3 L.L. Fuller, op.cit., s. 143.4 Tamże, s. 78.5 Tamże, s. 78.6 Tamże, s. 79.

koncePcja adresata Prawa i zasada ocHrony zaufania obywateli do Państwa... 79

pozytywny i twórczy charakter jej wymogów, wewnętrzną moralność prawa trudno realizo-wać przez spełnianie obowiązków, obojętnie – prawnych czy moralnych”7.

2.1. Generalność i abstrakcyjność norm prawnych

Prezentując wymogi wewnętrznej moralności prawa, Fuller wskazuje, że po pierw-sze, wymaganie wewnętrznej moralności prawa „zasadza się na truizmie, powiadającym, iż aby podporządkować ludzkie postępowanie kontroli zasad, zasady te muszą istnieć”8. Niemniej nie chodzi tu o wymaganie istnienia prawa w ogóle, co bardziej sformułowania generalnych reguł, na których można oprzeć wiele rozstrzygnięć, a które będą nadawały ramy różnym zachowaniom. Normy prawne powinny mieć charakter generalny i abstrak-cyjny, a według Fullera, powinny być tworzone raczej przed zastosowaniem niż wywodzone na podstawie wielu rozstrzygnięć indywidualnych. Taki postulat w Polsce formułuje nauka prawa, wskazując, że normy prawne wyróżniają się od pozostałych norm postępowania właśnie rodzajowym określeniem adresatów (generalnością) oraz wyznaczaniem im zacho-wań powtarzalnych (abstrakcyjnością)9. Dzięki temu norma prawna może być stosowana wielokrotnie do tożsamych stanów faktycznych i adresatów o tych samych cechach, a jej stosowanie nie wyczerpuje się po jednorazowej aplikacji. I choć nie zawsze jest możliwe stosowanie zapisanych reguł wprost, a wykładnia w bogatej rzeczywistości pozanormatyw-nej niejednokrotnie ujawnia swój twórczy charakter, to nie ulega wątpliwości, że stworzenie właśnie uogólnionych zasad postępowania (generality) warunkuje istnienie skutecznego sys-temu kontroli zachowania w ogóle.

2.2. Obowiązek ogłaszania prawa

Drugi wymóg wewnętrznej moralności prawa, który znajduje także swoje odzwier-ciedlenie w zasadach poprawnej legislacji, zdaje się oczywistą konsekwencją faktu istnie-nia zasad prawnych. Dotyczy on obowiązku ogłaszania prawa. I to ogłaszania go w taki sposób, aby „podlegał zasadzie użyteczności marginalnej. (…) Wymóg, aby prawa były ogłaszane nie ma niczego wspólnego z absurdalną nadzieją, iż każdy sumienny obywa-tel zasiądzie do ich studiowania”10. Chodzi o to, aby stworzyć możliwość zaznajomienia się z regułami postępowania dla tych, których te reguły dotyczą. W polskim porządku prawa stanowionego wskazuje na ten obowiązek m.in. nakaz zachowania odpowiedniej vacatio legis, a przez to „oddzielenia dnia ogłoszenia aktu normatywnego od dnia jego wejścia w życie odpowiednio długim okresem czasu”11. „Odpowiedniość vacatio legis roz-patrywać trzeba w związku z możliwością pokierowania – po ogłoszeniu nowych przepi-sów – swoimi sprawami w sposób uwzględniający treść nowej regulacji (…)”12. Trybunał

7 Tamże, s. 79. 8 Tamże, s. 86. 9 Zob. Z. Ziembiński, Teoria prawa, Warszawa 1978, s. 23.10 L.L. Fuller, op.cit., s. 89.11 Konstytucja III RP w tezach orzeczniczych Trybunału Konstytucyjnego, red. Marek Zubik, Warszawa 2011, s. 31.12 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 czerwca 1999, P 4/98, Dz.U. 1999 nr 55, poz. 588.


Konstytucyjny oddaje istotę uzasadnienia dla tego wymogu prezentowaną przez Fullera (choć go nie przywołuje) w wyroku P 4/98: „Wymóg zachowania vacatio legis należy bowiem odnosić nie do ochrony adresata normy prawnej przed pogorszeniem jego sytuacji, lecz do jego możliwości zapoznania się z nowym prawem i możliwości adaptacyjnych, a te bywają wszak zróżnicowane (…)”13. Co ważne, w polskim orzecznictwie niejednokrotnie o orzeczeniu niekonstytucyjności przepisów decydowała właśnie sytuacja adresata, ponie-waż odpowiedniość vacatio legis polega nie tylko na zastosowaniu jakiegokolwiek odstępu czasu pomiędzy ogłoszeniem a wejściem w życie danej regulacji prawnej, ale również dostosowaniu tego odstępu czasu, w taki sposób, aby adresaci mogli pokierować swoim postępowaniem zgodnie z treścią nowej regulacji. I choć wymóg odpowiedniości zasad-niczo należy stosować do całego systemu prawnego, to istnieją dziedziny prawa, w któ-rych stosowaniu odpowiedniej vacatio legis Trybunał przypisywał szczególną rolę14. „Jedną z nich była sfera przepisów regulujących wysokość rent i emerytur. Chodzi bowiem o osoby, których zdolność adaptacji do nowych warunków jest z powodów naturalnych szczególnie utrudniona. Lekceważenie tych spraw rodzi zastrzeżenie z punktu widzenia zasady ochrony zaufania obywatela do państwa”15. I właśnie dlatego w sprawie K 16/93 Trybunał uznał, że zmiana przepisów emerytalnych i rentowych bez ustanowienia jakie-gokolwiek okresu dostosowawczego jest niedopuszczalna16.

2.3. Zakaz retroakcji

Jako trzeci wymóg wewnętrznej moralności prawa pojawia się zasada niedziałania praw wstecz. Wbrew obiegowej opinii zakaz lex retro non agit nie ma charakteru absolut-nego. Zarówno orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, jak i wewnętrzna moralność prawa Fullera dopuszczają odstępstwa od tej zasady. „Podobnie jak wszelkie ludzkie przed-sięwzięcia, tak wysiłek sprostania skomplikowanym wymogom wewnętrznej moralności prawa narażony jest na rozmaitego rodzaju porażki. I właśnie w tego rodzaju sytuacjach rozporządzenia o mocy wstecznej stają się niezbędnym środkiem zaradczym”17. Złamanie zasady niedziałania praw z mocą wsteczną „możliwe jest jedynie w sytuacjach wyjątkowych, a przemawiać za tym musi inna zasada prawnokonstytucyjna”18. Skoro zakaz ten nie obo-wiązuje absolutnie, to należy zadać pytanie: jakie czynniki wpływają na zmianę zakresu jego obowiązywania? Najbardziej restrykcyjnie zakaz ten odnosi się do prawa karnego, ponieważ „prawa karne działające wstecz przywodzą na myśl brutalny absurd, jakim jest nakazywanie komuś dziś zrobienia czegoś wczoraj”19. Inaczej jest traktowany w ramach prawa podat-kowego, gdyż zasadniczo „rozporządzenie z 1963 nakładające podatek na zyski finansowe

13 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 czerwca 1999, P 4/98, Dz.U. 1999 nr 55, poz. 588.14 Zob. E. Morawska, Klauzula państwa prawnego w Konstytucji RP na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Toruń 2003, s. 249. 15 E. Morawska, op.cit., s. 250. 16 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 stycznia 1995, K 16/93, OTK cz. I, s. 15.17 L.L. Fuller, op.cit., s. 91.18 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 października 2001 r., K 28/01, MP 2001 nr 34, poz. 565. 19 L.L. Fuller, op.cit., s. 98.


osiągnięte w roku 1960, kiedy to nie podlegały one opodatkowaniu (…) wymaga od osób, które mu podlegają zapłacenia podatku. Jest to żądanie skierowane w przyszłość, a nie w przeszłość”20. Niemniej zgodnie z zasadą pewności prawa oraz ochrony zaufania oby-wateli do państwa, a także ze względu na podporządkowanie prawa podatkowego wymo-gowi odpowiedniej vacatio legis i poszanowaniu zasady lex retro non agit zakazana jest według orzecznictwa TK zmiana prawa podatkowego w trakcie roku podatkowego21. „Nowe reguły podatkowe powinny obowiązywać od początku roku kalendarzowego”22. Sędziowie Trybu-nału w wielu orzeczeniach wskazują jednak na konieczność rozróżnienia retrospektywności prawa od retroaktywności i postawienia wyraźnej granicy pomiędzy tymi dwiema formami zmiany przepisów. „W przypadku tej pierwszej, nowo ustanowione normy nie są stosowane do zdarzeń zaistniałych przed ich wejściem w życie, ale tylko – w sposób prospektywny – modyfikują sytuację podmiotów, wprowadzając zmianę na przyszłość. Nie dochodzi zatem do retroaktywnego pogorszenia sytuacji prawnej adresatów nowo ustanowionych norm (…)”23. Retroaktywność ma miejsce wówczas „gdyby ustawie nadano moc obowiązującą wobec stosunków prawnych zaistniałych i trwających w czasie do wejścia ustawy w życie”24. I chociaż niejednokrotnie trudno jest rozróżnić retrospektywność od niegodziwej retroak-tywności, to Fuller podkreśla „podobnie jak w przypadku innych wymogów wewnętrznej moralności prawa, trudności i subtelności nie powinny przesłonić nam faktu, iż chociaż doskonałość jest celem zwodniczym, to nietrudno rozpoznać krzyczącą nieprawość”25.

2.4. Wymóg jasności

Fuller stawia prawu także wymóg jasności – gdyż jego zdaniem – tylko takie prawo może spełnić wymaganie praworządności. Podaje zatem uzasadnienie legalistyczne dla wymogu, którego celem jest zapewnienie adresatom zrozumiałości norm postępowania. „W szczególności ustawodawca ma obowiązek tworzenia przepisów niebudzących wśród ich adresatów wątpliwości co do treści nakładanych na nich obowiązków i przyznawa-nych praw. Takie oczekiwanie obywateli w stosunku do racjonalnego ustawodawcy wynika bowiem z zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa”26, gdyż jak wska-zuje TK „adresat normy prawnej musi wiedzieć, jakie jego zachowanie i z jakich przyczyn ma znaczenie prawne”27. Trzeba natomiast podkreślić, że „przypisywanie wysokiej rangi jasności ustawodawstwa nie jest potępianiem przepisów, które uzależniają konsekwencje prawne od takich kryteriów jak »dobra wiara« czy »odpowiednia staranność«”28. Fuller nie

20 L.L. Fuller, op.cit., s. 99.21 Zob. E. Morawska, op.cit., s. 254–265.22 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 marca 1994, K 13/93, OTK 1994 cz. I, s. 50. 23 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 3 listopada 1999 r., OTK ZU nr 7(29)/1999, s. 778. 24 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 1998, K 24/97, Dz.U. 1998 nr 46, poz. 293. 25 L.L. Fuller, op.cit., s. 102. 26 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 czerwca 2008 r. sygn. akt SK 17/07, OTK ZU 78/5/A/2008. 27 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 maja 2002 r., K 6/02 Dz.U. 2002 nr 78, poz. 715. 28 L.L. Fuller, op.cit., s. 104.


bez racji twierdzi, że „czasem najlepszym sposobem osiągnięcia jasności jest wykorzysta-nie i włączenie do prawa ocen czerpanych z potocznych wzorców, jakie ukształtowały się w życiu codziennym, poza murami izb ustawodawczych. Czynimy to zresztą nieuchron-nie, korzystając z języka jako przekaźnika intencji ustawodawczych”29. Ten pogląd podziela także TK30. Polski Trybunał formułuje też tezę o niezbędnym standardzie „określoności przepisów, które muszą być formułowane w sposób poprawny, precyzyjny i jasny”31. I ze względu na konieczność respektowania tego nakazu coraz częściej orzeka niekonstytucyj-ność regulacji niespełniających tych kryteriów, za każdym razem wskazując, że prawo nie-określone godzi bezpośrednio w adresata32. Za kryterium rozstrzygające o określoności Try-bunał uznaje rezultat wykładni – prawo, które po zastosowaniu różnych rodzajów wykładni nadal pozostaje niejasne, nieprecyzyjne, a przez to niezrozumiałe dla adresatów, jest prawem nieokreślonym33.

2.5. Brak sprzeczności regulacji prawnych

Jeżeli wziąć pod uwagę piąty wymóg wewnętrznej moralności prawa, który mówi o unikaniu sprzeczności w prawie, należy zauważyć, że unikanie sprzeczności jest związane zarówno z zasadą określoności przepisów prawa, jak i ogólną zasadą ochrony zaufania oby-wateli do państwa. Przepisy nieprecyzyjne czy niejasne łatwo mogą popadać w sprzeczności z pozostałymi przepisami systemu prawa, a tym samym powodować niewątpliwie niepokój wśród adresatów. Sprzeczności w prawie nie zawsze mają charakter wyłącznie sprzeczności logicznych, „w której A, nie może być jednocześnie nie-A”34. Istnieją sprzeczne postano-wienia prawne, które nie naruszają prawa tożsamości. Zgodnie z przykładem Fullera można nakazać zawieszenie tablicy rejestracyjnej w dniu 1 stycznia, a innym nakazem w tym samym dniu zakazać pracy, a nie uzyska się sprzeczności logicznej. Jeżeli takie przepisy chce się zastosować, to należy poszukać „sposobu pogodzenia ze sobą dwóch sprzecznych postano-wień”35. Ponieważ w prawie można zaobserwować różne rodzaje sprzeczności, które mogą mieć charakter pozorny, od wieków prawnicy posługują się usystematyzowaną procedurą wnioskowania i reguł wykładni, by efektywnie stosować prawo, aplikując regulacje prawne do rzeczywistości, tak jak stwierdza Fuller „rozstrzygając o niespójności, brać musimy pod uwagę nie tylko – i nawet nie przede wszystkim – okoliczności techniczne, ale sytuację w całej złożoności – prawnej, moralnej, politycznej, ekonomicznej czy socjologicznej”36.

29 Tamże, s. 104.30 Zob. Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 17 października 2000, SK 5/99, Dz.U. 2000 nr 88, poz. 990. 31 L. Garlicki, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, „Przegląd Sejmowy”, 1999, nr 6, s. 124. 32 Zob. K. Działocha, Wpływ Konstytucji i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego na tworzenie ustaw, [w:] Tworze-nie prawa w Polsce – ocena i proponowane kierunki zmian. Raport. Rada Legislacyjna przy Prezesie Rady Ministrów, Warszawa 2005, s. 7–10. 33 Zob. T. Zalasiński, Zasada poprawnej legislacji w poglądach Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2008, s. 202. 34 L.L. Fuller, op.cit., s. 106.35 Tamże, s. 107. 36 Tamże, s. 111.


Właśnie takie złożone zastosowanie prawa można bardzo często obserwować w orzecz-nictwie sądowym, ale także przy wykonywaniu umów, porozumień i innych aktów tworzą-cych reguły zachowania. Wobec złożoności czynników, jakie współtworzą wykładnię opera-tywną, trudno wskazać tu konkretny system reguł, które pozwalają uwzględnić te wszystkie aspekty. Trudno te zasady sformułować, uogólniając, a jeszcze trudniejsze może się okazać ich odtwarzanie z poszczególnych orzeczeń, gdyż można wówczas popaść w takie same trudności z uogólnianiem, z jakimi zmagał się król Rex u Fullera, nawet jeżeli dysponujemy kompetencją uogólniania. Nie ma jednak wątpliwości, że „ niesprzeczność norm prawnych tworzących system prawa (…) wymogiem skuteczności działania prawa”37.

2.6. Prawa żądające niemożliwości

Ze sprzeczności mogą wynikać także żądania uczynienia rzeczy niemożliwych. Wyma-ganie stawiane prawu, by nie żądać od adresata rzeczy niemożliwej do spełnienia stanowi szó-sty wymóg wewnętrznej moralności prawa. Stajemy tu nie tylko przed problemem absurdal-ności wymogów prawnych, ale również granicy normowania. Z jednej strony mamy przepisy, które mogą żądać zachowań niewykonalnych ze względu na prawa fizyki czy ograniczenia człowieka, z drugiej strony mamy prawa, które mogą żądać odczuwania, przyjęcia pewnych wartości, zinternalizowania pewnych postaw. Stąd przy tworzeniu prawa należy jasno okre-ślić, gdzie kończy się wpływ na adresata. Należy stwierdzić, że w zależności od motywacji do przestrzegania prawa (ocenianej zawsze przez pryzmat danej regulacji prawnej i konkret-nego adresata) zwykle kończy się ona na przejawach behawioralnych, choć czasem można spowodować internalizację pewnych motywacji, wprowadzając regulację prawną38. Fuller twierdzi jednak, że możliwość i potrzeba wymuszania na obywatelach pewnych wzorców za pomocą środków represyjnych „zależy oczywiście od tego, jak bardzo wymogi prawa odbiegają od potocznych poglądów na to, co złe lub dobre”39. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz Sądu Najwyższego zasada przejawia się w sformułowaniu, że nie należy doprowadzać do takiego rozumienia przepisów, które powodowałyby formułowanie absurdalnych wymagań40. Co więcej Trybunał Konstytucyjny w wyroku SK 5/99 stanął na stanowisku, że po zastosowaniu wszelkich możliwych reguł wnioskowania prawniczego przepis, z którego nadal nie da się wywnioskować jasnej normy postępowania, jest niekon-stytucyjny ze względu na naruszenie zasady określoności przepisów prawa41. Prawo absur-dalne nie zawsze będzie tożsame z prawem niemożliwym do wykonania, jednak zakładając racjonalność ustawodawcy i jego znajomość rzeczywistości, należy żywić nadzieję, że prawo żądające niemożliwego jest jedynie wynikiem niezamierzonych błędów.

37 R. Tokarczyk, Filozofia prawa, Warszawa 2009, s. 252.38 Zob. Z. Ziembiński, O stanowieniu i obowiązywaniu prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1995, s. 102 i n. 39 L.L. Fuller, op.cit., s. 87.40 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2001 r., I KZP 26/01 (OSNK 2002 nr 1–2, poz. 4).41 Zob. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 października 2000, SK 5/99, Dz.U. 2000 nr 88, poz. 990.


2.7. Trwałość prawa w czasie

Wreszcie Fuller zwraca uwagę na trwałość prawa w czasie. Szkody, które płyną z częstych zmian prawa, są ściśle powiązane ze szkodami, jakie wynikają ze stanowienia prawa o mocy wstecznej. Niestałość, podobnie jak retroaktywność tworzą niepewne ramy zachowania dla adresatów, a podporządkowanie zmiennym instytucjom powoduje po pierwsze upadek auto-rytetu prawa, po drugie blokuje lub skutecznie ogranicza jakąkolwiek aktywność jednostek. Z uwagi na specyfikę historyczną i szczególną konieczność budowania autorytetu prawa w polskim porządku prawnym Trybunał starał się zagwarantować pewność prawa aż trzema zasadami wywiedzionymi z zasady państwa prawnego. Zasada ochrony praw słusznie naby-tych „zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych jednostce lub innym podmiotom prywatnym występującym w obrocie prawnym”42. „Nakaz poszanowania praw nabytych nie ma wprawdzie absolutnego charakteru i możliwe jest dokonywanie od niego pewnych odstępstw, ale tylko w sytuacjach, gdy przemawia za tym konieczność ochrony innych konstytucyjnie uznanych praw, wartości czy interesów (…)”43. Ochronie podlegają także interesy w toku, których poszanowanie jest uzasadniane koncepcją utrzymywania reguł gry, jeżeli zostały określone ramy czasowe ich działania. „Obowiązkowi temu należy przypi-sać bardziej kategoryczny charakter w tych wszystkich sytuacjach, w których ustawodawca wyznaczył pewien okres czasu, w którym miało być możliwe prowadzenie interesów według z góry ustalonych zasad czy reguł gry. W takim bowiem wypadku ustawodawcę wiąże zasada zaufania obywatela do państwa (…)”44. Wreszcie mamy ochronę także ekspektatyw maksymal-nie ukształtowanych, która powoduje, że „kiedy zostały już spełnione wszystkie zasadnicze przesłanki ustawowe nabycia prawa pod rządami danej ustawy”, wówczas „do tej ekspekta-tywy należy odnieść podobny reżim ochrony, jaki przysługuje prawom nabytym”45. Te wszyst-kie regulacje mają zapewnić stabilność prawa, a tym samym zwiększać zaufanie obywateli do państwa i tworzonego przez nie prawa. Adresaci norm, mają więc być nie tylko odpowiednio wcześniej poinformowani o nowych regulacjach, ale powinni czuć się pewnie w warunkach funkcjonowania, jakie prawo tworzy.

2.7. Zgodność prawa stanowionego z prawem stosowanym

Wymóg ósmy dotyczy zgodności działania urzędów i organów stosujących prawo z normami ustanowionymi. Zasadę tę wyraża art. 7 polskiej konstytucji, wskazując, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zdaniem Trybunału „pogląd, że organ państwa może działać tylko wtedy, kiedy prawo mu na to zezwala, stanowi

42 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 czerwca 1999 r., K 5/99 (OTK ZU 1999 nr 5, poz. 100).43 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1999 r., K 36/98 (Dz.U. 1999 nr 34, poz. 320). 44 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 listopada 1997 r., K 26/97 (OTK ZU 1997 nr 5/6, poz. 64).45 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 listopada 2000 r., K 7/00 (OTK ZU 2000 nr 7, poz. 259).


communis opinio nauki prawa konstytucyjnego”46. „Nie może być mowy o jakimkolwiek »swo-bodnym«, tzn. w określonych granicach niezwiązanych prawem, i niekontrolowanym działa-niu administracji”47. Fuller jako przedstawiciel systemu prawnego opartego na precedensach wskazuje na tę zasadę ze względu na konieczność możliwie bliskiego interpretowania prawa stanowionego i precedensów. W Polsce wymóg związania organów prawem ma szczególne znaczenie ze względu na uwarunkowania historyczne: doświadczenia prawa fasadowego przy zupełnie dowolnym jego stosowaniu w okresie PRL oraz konieczność odbudowa-nia społecznego autorytetu prawa48. Zaufanie do prawa jest budowane także poprzez jego spójną interpretację i stosowanie przez organy wykonawcze49.

3. Uzasadnienie zasad poprawnej legislacji i reguł wewnętrznej moralności prawa — wnioski

Wymogi poprawnej legislacji i wewnętrzna moralność prawa mają podobny zakres, choć wywodzone są z różnych źródeł: Fuller odwołuje się do prawa natury50, zaś polski Trybunał do koncepcji Rechstaat ukształtowanej na gruncie niemieckiej ustawy zasadniczej51. Te pozornie odrębne źródła mają jednak pewien zasadniczy punkt wspólny, który stanowi o podobieństwie wniosków. Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie wielokrotnie odwołuje się do adresata prawa, jako podmiotu systemu prawnego, ze względu na który należy dążyć do prawa jasnego, określonego i należycie ogłoszonego. Cały szereg zasad poprawnej legislacji: określoności, zakazu nieretroakcji, nakazu zachowania odpowiedniej vacatio legis oraz ochrony praw nabytych i interesów w toku, wywodzi się z podstawowej zasady ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa52. Zatem nie chodzi jedynie o techniczną poprawność. Legislacyjna staranność ma służyć temu, aby adresat normy prawnej miał pewność, że jego działania będą nadal możliwe lub nie zostaną zniweczone kapryśnym działaniem prawodawcy. Trybunał traktuje tę zasadę jako „gene-tycznie związaną z ideą państwa prawnego”53. W związku z tym, że pozostaje strażnikiem działań prawodawcy, wskazuje przede wszystkim na takie zasady legislacyjne, których zanie-dbanie może być szczególnie niekorzystne dla obywatela. Z tych zasad wynika jednak także

46 Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 maja 1994 r., W 7/94 (OTK 1986–1995/t5/1994/cz1/23).47 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 września 1992 r., K 17/92 (OTK 1993 cz. II, s. 297–310).48 Zob. Z. Ziembiński, O stanowieniu(…), op.cit., s. 7. 49 Zob. wyroki TK: z dnia 3 czerwca 2008 r. sygn. K 42/07 (OTK ZU 77/5/A/20080; z dnia 27 kwietnia 1997 r., sygn. U. 11/97 (OTK ZU nr 5–6/1997, poz. 67); z dnia 9 października 2001 r., sygn. SK 8/00 (OTK ZU nr 7/2001, poz. 211) oraz dnia 6 marca 2007 r., sygn. SK 54/06 (OTK ZU nr 3/A/2007, poz. 23).50 Zob. R. Tokarczyk, Doktryna prawa natury Lon Luvois Fuller, Lublin 1976, s. 33 i nast.51 Zob. P. Tuleja, Zastane pojęcia państwa prawnego, [w:] Zasada demokratycznego państwa prawnego w Konstytucji RP, (red.) S. Wronkowska, Warszawa 2006, s. 54 i nast. 52 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 lutego 2012 r., sygn. K 5/11 (OTK-A 2012/2/16).53 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 9 czerwca 2003 r., SK 12/03 (Dz.U. 2003 nr 109, poz. 1036).


koncepcja człowieka – adresata prawa, jako jednostki rozumnej, zdolnej do samookreśle-nia. Na to właśnie zawraca uwagę Fuller, podsumowując swój pogląd dotyczący człowieka zawarty w moralności prawa. „Podjęcie działalności mającej na celu podporządkowanie ludzkiego zachowania zasadom pociąga za sobą z konieczności akceptację poglądu, iż czło-wiek jest lub stać się może podmiotem odpowiedzialnym, zdolnym do zrozumienia zasad, do podporządkowania się im i ponoszącym konsekwencje swoich wad”54. I dalej wskazuje: „Każde uchybienie zasadom wewnętrznej moralności prawa jest pogwałceniem godności człowieka, jako podmiotu odpowiedzialnego. Sądzenie jego czynów na podstawie praw nieogłoszonych, działających z mocą wsteczną lub nakazujących mu czyny niemożliwe do spełnienia – oznacza poinformowanie go o naszej obojętności wobec jego możliwości samookreślenia”55. Ogłaszanie prawa jest potrzebne, aby poinformować o wymaganiach i regułach gry – a do tego należy uznać, że adresat jest jednostką rozumną, zdolną zapoznać się z regułami zachowania. Jasność prawa jest konieczna, jeżeli chcemy dotrzeć efektywnie do szerokiego grona odbiorców, a tym samym nie czynić z norm postępowania wiedzy eks-kluzywnej. Odpowiednia vacatio legis jest niezbędna, aby umożliwić i zapewnić realną zmianę postaw w odpowiedzi na pojawiające się regulacje. Tylko takie formułowanie prawa respek-tuje adresata. A wówczas na pytanie: „Kim jesteś obywatelu?” można odpowiedzieć: „(…)wyłania nam się obywatel jako podmiot – podmiot świadomy, aktywny, pragnący decydo-wać o swoim środowisku zawodowym, o swoim otoczeniu, w którym mieszka, o państwie, a jednocześnie podmiot, który powinien być przez to państwo szanowany. To właśnie także umożliwieniu bycia takimi obywatelami miało służyć wprowadzenie w 1989 roku klauzuli demokratycznego państwa prawnego”56. I można zaryzykować stwierdzenie, że właśnie sza-cunek do obywatela – adresata prawa oraz chęć budowania jego zaufania stanowią minimum wewnętrznej moralności prawa, o której pisze Fuller. Te samy zasady stanowią fundament zasad poprawnej legislacji, które w polskim porządku prawnym pojawiły się w konsekwen-cji wprowadzenia zasady państwa prawnego, dzięki orzeczniczej działalności Trybunału Konstytucyjnego.

54 L.L. Fuller, Moralność prawa, Warszawa 1978, s. 218. 55 L.L. Fuller, op.cit., s. 219. 56 Zob. wypowiedź K. Rączki, [w:] Kim jesteś obywatelu? Materiały z konferencji Zakładu Praw Człowieka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, która odbyła się 26 kwietnia 2007 r., red. M. Wyrzykowski, s. 123.


The concept of law recipient and principle of citizen’s trust in state – the same or two different justification of proper legislation rules?

S u m m a r y

Polish Constitutional Court recognizes in polish constitution a group of rules which refers to proper legislation. Judges justify them using a Rechstaat concept, but always underling the role of citizen’s trust as one of the judgment’s element. Lon Louis Fuller based his theory of internal law’s morality, which have the same range as rule of proper legislation, on a concept of recipi-ent who is aware of law system and encouraged to participate in it. So nevertheless different at the start, the justification given by Polish Constitutional Court and L.L. Fuller have some similar assumptions about the law recipient status, which lead Polish Constitutional Court and Fuller to some similar conclusions.

Beata Kozielewicz*

konstytucyjny obowiąZek ZAwierAniA umów międZy rAdą ministrów A ZwiąZkAmi wyZnAniowymi w polskiej prAktyce ustAwodAwcZej

1. Wprowadzenie

Jak wynika z danych Głównego Urzędu Statystycznego, polskie kościoły i związki wyznaniowe zrzeszają łącznie ponad 34 miliony wyznawców, z czego ponad 33 miliony stanowią katolicy. Na drugim miejscu pod względem liczebności znajdują się członko-wie Kościoła prawosławnego (ok. pół miliona), a na trzecim Kościołów protestanckich (ok. 150 tys.)1. Najmniej licznym związkiem wyznaniowym spośród 191 związków istnie-jących w Polsce jest Związek Tybetańskiego Bon „Sa Trik Er Sang” zrzeszający 5 osób. Natomiast co do czterdziestu czterech związków wyznaniowych, z powodu braku danych, nie udało się ustalić precyzyjnej liczby członków2.

Konstytucja RP z 2 kwietnia 1997 r. uregulowała status wspólnot religijnych w sposób odmienny od innych podmiotów prawa. Szczególnym przykładem wyjątkowego charakteru wspólnot religijnych jest możliwość zawierania dwustronnych umów między związkiem wyznaniowym a Radą Ministrów na podstawie art. 25 ust. 5 Konstytucji RP. Celem mojego referatu jest zaprezentowanie idei, jaka stała za wprowadzeniem tego unormowania oraz próba odpowiedzi na pytanie, dlaczego pomimo upływu blisko osiemnastu lat od wejścia w życie Konstytucji RP, nie zostało ono nigdy zastosowane w praktyce.

2. Podstawy aksjologiczne

Jak zauważa Lech Garlicki, Konstytucja z 1997 r. przyjęła „technikę dyspersji materii wyznaniowej”. Polega ona na rozdzieleniu problematyki instytucjonalnej, tj. relacji państwo– –wspólnoty wyznaniowe i umieszczeniu jej w art. 25 w rozdziale „Rzeczpospolita”, a gwa-rancji wolności sumienia i wyznania w art. 53 w rozdziale „Wolności, prawa i obowiązki czło-wieka i obywatela”3. Zamieszczenie przepisów związanych z wyznawaniem religii w różnych rozdziałach było przedmiotem dyskursu4. Obawiano się, że może to prowadzić do krzyw-dzących i niejednolitych uregulowań, skoro jedne postanowienia są bardziej eksponowane niż pozostałe5. Zwraca się również uwagę na odwrócenie proporcji. Skoro bowiem zakładamy,

* Studentka III roku prawa na Uniwersytecie Warszawskim oraz Centrum Prawa Francuskiego przy WPiA UW.1 GUS, Wyznania Religijne – Stowarzyszenia Narodowościowe i Etniczne w Polsce 2009–2011, s. 15.2 Ibidem, s. 33–34.3 L. Garlicki, Komentarz do Konstytucji RP, art. 25, Wydawnictwo Sejmowe 2007, Tom V, s. 4.4 P. Borecki, Proces kształtowania się modelu relacji państwo–kościół w Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r., [w:] http://www.racjonalista.pl/kk.php/t,2684.5 J. Szymanek, Konstytucyjna regulacja stosunków państwo–kościół (ujęcie komparatystyczne), „Państwo i Prawo” 2000, z. 4, s. 29.

konstytucyjny obowiązek zawierania umów między radą ministrów... 89

że indywidualne wolności religijne mają charakter pierwotny, a w Konstytucji najpierw unor-mowano kwestie instytucjonalne, to stały się one w naszej Konstytucji prawami wtórnymi6. Jednakże nie jest to stanowisko dominujące. Podzielam pogląd L. Garlickiego, który uważał swoiste podzielenie materii wyznaniowej za zaplanowane i uzasadnione w świetle tego, że kon-cepcja konstrukcyjna Konstytucji RP zakładała umieszczenie stosunku państwa do wszyst-kich istotnych elementów społeczeństwa obywatelskiego w rozdziale o zasadach ustrojowych. W takim wypadku niezrozumiałym byłoby pominięcie pozycji kościołów i innych związków wyznaniowych w tym rozdziale. Ponadto, należy interpretować te artykuły w sposób kom-plementarny, a co najważniejsze w szerszym kontekście zawierającym zarówno inne unor-mowania konstytucyjne, jak i kontekst historyczny i kulturowy7. W związku z tym L. Garlicki wysuwa przeciwną tezę, zakładając, że właśnie taka kolejność unormowania materii wyznanio-wej pozwala na interpretację wszystkich innych postanowień konstytucyjnych w taki sposób, aby jak najpełniej realizowały się założenia art. 258.

Sformułowania tego artykułu w dużym stopniu pokrywają się z terminologią użytą w ustawie o gwarancjach wolności sumienia i wyznania9, a jej ustęp trzeci jest niezwykle podobny10 do art. 1 konkordatu11. Owocem kompromisu podczas prac nad art. 25 Kon-stytucji RP stało się pięć zasad określających stosunek państwa do kościołów i związków wyznaniowych12. Brzmią one następująco13:

1) Zasada równouprawnienia kościołów i innych związków wyznaniowych (art. 25 ust. 1)2) Zasada bezstronności władz publicznych w sprawach przekonań jednostki (art. 25

ust. 2)3) Zasada wzajemnego poszanowania niezależności i autonomii państwa oraz kościołów

i innych związków wyznaniowych (art. 25 ust. 3)4) Zasada współdziałania państwa z kościołami i innymi związkami wyznaniowymi

(art. 25 ust. 3)5) Zasada konsensualnej regulacji stosunków między państwem a kościołami i innymi

związkami wyznaniowymi, w formach odpowiadających ich specyfice (art. 25 ust. 4 i ust. 5).Powyższe zasady są zgodne z obowiązującymi standardami europejskimi14. Przedsta-

wienie całej materii uregulowanej w art. 25 jest niezbędne, aby zrozumieć intencję ustrojo-dawcy co do art. 25 ust. 5. Wspomniana zasada konsensualnej regulacji stosunków jest wynikiem uznania autonomii i niezależności wspólnot religijnych. Skoro bowiem nadano

6 J. Osuchowski, Religia i konstytucja, [w:] Państwo–demokracja–samorząd, Warszawa 1999, s. 92. 7 L. Garlicki, op.cit., s. 5. 8 Ibidem. 9 Ustawa z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania (Dz.U. 1989 nr 29, poz. 155).10 L. Garlicki, op.cit., s. 5.11 Konkordat między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską, podpisany w Warszawie dnia 28 lipca 1993 r. ( Dz.U. 1998 nr 51, poz. 318).12 L. Garlicki, op.cit., s. 5.13 L. Garlicki, op.cit., s. 7.14 M. Pietrzak, Polskie prawo wyznaniowe wobec standardów UE, [w:] Polska w Unii Europejskiej a stosunki wyzna-niowe, Wydawnictwo Adam Marszałek 2005, s. 29.


im pewien zakres samodzielności, to jednocześnie powstał wymóg, aby wszelkie kwestie, w których potrzebna jest ingerencja państwa, były ustalane w porozumieniu z danym kościołem albo związkiem wyznaniowym15. Zarówno ust. 4, jak i ust. 5 są w pewnym sen-sie innowacyjnymi rozwiązaniami na tle polskiej tradycji konstytucyjnej16. Po raz pierwszy bowiem umowa między rządem a związkiem wyznaniowym jest warunkiem koniecznym do uchwalenia ustawy dotyczącej danego związku bądź kościoła17. Ustalenia pochodzące z obu tych ustępów są gwarantami konieczności wspólnego uzgadniania uregulowań dotyczących sytuacji prawnej związków wyznaniowych18. Dla potrzeb niniejszego referatu najistotniejszy jest trzeci aspekt wynikający z analizy art. 25 ust. 4 i ust. 5, a mianowicie aspekt procedu-ralny, tj. „powiązanie uchwalania ustaw dotyczących tych regulacji z uprzednio zawieranymi umowami”19.

3. Rys historyczny

W wyniku zmian politycznych w Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej 17 maja 1989 r. uchwalono ustawę o gwarancjach wolności sumienia i wyznania. Tego samego dnia, podczas posiedzenia Sejmu IX kadencji, uchwalono ustawę o stosunku państwa do Kościoła kato-lickiego w PRL. W związku z tym, w późniejszym okresie ta indywidualna regulacja stała się furtką dla przedstawicieli innych wyznań w Rzeczypospolitej do prób samodzielnego uregulowania swoich relacji z państwem. Jednakże wciąż można było zauważyć niezado-wolenie wśród inicjatorów ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, tj. Polskiej Rady Ekumenicznej i Kościoła Adwentystów Dnia Siódmego, szczególnie w kontekście krótkiego terminu konsultacji przy wprowadzaniu ważnych unormowań projektu ustawy o gwarancjach20 oraz ustawy o ubezpieczeniach społecznych21. W związku z tym, można zgodzić się z twierdzeniem reprezentowanym w literaturze, że do wejścia w życie ustaw z maja 1989 r. państwo było od związków wyznaniowych oddzielone, mimo że one nie mogły oderwać się od państwowych regulacji opisujących szczegółowo, jak ma wyglądać zakres ich autonomii (np. działalność Urzędu ds. Wyznań od 1950 r.)22.

W okresie przemian ustrojowych w III Rzeczypospolitej wrócił również temat sta-tusu kościołów nierzymskokatolickich i innych związków wyznaniowych, szczególnie bio-rąc pod uwagę podpisanie konkordatu między Polską a Stolicą Apostolską 28 lipca 1993 r. To wydarzenie stało się inspiracją dla członków Polskiej Rady Ekumenicznej (dalej: PRE)

15 Ibidem, s. 20.16 T.J. Zieliński, Regulacja stosunków między państwem a związkami wyznaniowymi w trybie art. 25 ust. 5 Konstytu-cji RP, „Państwo i Prawo” 2003, z. 7, s. 48.17 Por. art. 115 Konstytucji z 17 marca 1921 r. 18 L. Garlicki, op.cit., s. 22.19 Ibidem.20 Ustawa z dnia 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania (Dz.U. 1989 nr 29, poz. 155).21 Ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. 1998 nr 137, poz. 887).22 P.A. Leszczyński, Regulacja stosunków między państwem a nierzymskokatolickimi Kościołami i innymi związkami wyznaniowymi określona w art. 25 ust. 5 Konstytucji RP, Wydawnictwo Naukowe Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Gorzowie Wielkopolskim, Gorzów Wielkopolski 2012, s. 50.


uczestniczących w obradach Komisji Wspólnej Rządu i PRE. Jej prezes ks. bp Jan Szarek proponował przyszłe rozmowy kościołów wchodzących w skład Rady z Rządem w celu ure-gulowania spraw oświatowych, umów z Telewizją Polską dot. transmitowania nabożeństw kościołów członkowskich. Pomimo prób, natrafiano na problemy w implementacji ustaw wyznaniowych uchwalonych w latach 90. XX wieku. Nie zrealizowano wielu postulatów PRE, np. rozmowy w Ministerstwie Edukacji Narodowej dot. Karty Nauczyciela odbyły się bez przedstawicieli kościołów będących członkami PRE. Związki wyznaniowe zaczęły domagać się realizacji art. 40 ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, który to dawał im możliwość ubiegania się o indywidualną regulację swoich relacji z państwem. Pierwszym podmiotem pragnącym skorzystać z tej regulacji był Polski Autokefaliczny Kościół Prawosławny, który do tamtego okresu normował swoje relacje z państwem na podstawie dekretu prezydenta RP z 18 listopada 1938 r., będącym aktem niezwykle szcze-gółowym. Trudno nie zauważyć, że chociażby potrzeba uzyskania zezwolenia od wojewody na wizytację swoich parafii przez biskupa była nieprzystającą do współczesnych realiów. Ustawa derogująca tamten dekret została uchwalona 4 lipca 1991 r.23

Podczas sejmu II kadencji (1993–1997) uchwalono jeszcze ustawę o stosunku Pań-stwa do Kościoła Ewangelicko-Augsburskiego w RP24 oraz ustawę o stosunku Państwa do Kościoła Ewangelicko-Reformowanego w RP25. Już podczas tworzenia obu projektów poja-wiła się obawa przed ogromną liczbą napływających projektów ustaw indywidualizujących stosunki państwa polskiego z coraz to mniejszymi kościołami i związkami wyznaniowymi. Stąd też, aby zapobiec kuriozalnej sytuacji istnienia być może kilkudziesięciu ustaw o tej samej treści, pojawiały się głosy o potrzebie stworzenia jednej wspólnej ustawy dla wszyst-kich wyznań. Jednak mimo to w 1995 r. weszły w życie kolejne ustawy wyznaniowe określa-jące stosunek Państwa do Kościoła Ewangelicko-Metodystycznego, Kościoła Chrześcijan Baptystów, Kościoła Polskokatolickiego i Kościoła Adwentystów Dnia Siódmego. Pomimo dalszej dyskusji na temat potrzeby jednorazowej regulacji stosunku do Państwa wszystkich związków wyznaniowych, w 1997 r., uchwalono kolejne ustawy dot. Katolickiego Kościoła Mariawitów, Starokatolickiego Kościoła Mariawitów, gmin wyznaniowych żydowskich oraz Kościoła Zielonoświątkowego. Znów zastanawiano się nad kryteriami, jakie powinien speł-niać związek, aby mógł działać nie na podstawie rejestru prowadzonego przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, ale indywidualnej ustawy. Jednym z przykładowych kryteriów była nieprzerwana działalność od co najmniej 50 lat26.

Można by przypuszczać, że dopiero uchwalenie Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r. osta-tecznie określiło, na jakich zasadach ma odbywać się regulowanie stosunków między kościo-łami nierzymskokatolickimi i innymi związkami wyznaniowymi a Rzecząpospolitą. Niestety już podczas prac nad Konstytucją RP pojawiały się opinie, że rozstrzygnięcie o następują-cym brzmieniu: „Stosunki między Rzecząpospolitą Polską a kościołami i związkami wyznaniowymi

23 Ibidem, s. 52–54.24 Ustawa z dnia 13 maja 1994 r. o stosunku Państwa do Kościoła Ewangelicko-Augsburskiego w Rzeczy-pospolitej Polskiej (Dz.U. 1994 nr 73, poz. 323).25 Ustawa z dnia 13 maja 1994 r. o stosunku Państwa do Kościoła Ewangelicko-Reformowanego w Rze-czypospolitej Polskiej ( Dz.U.1994 nr 73, poz. 324).26 Propozycja posła T.J. Zielińskiego, P.A. Leszczyński, op.cit., s. 59–60.


określają ustawy uchwalane na podstawie umów zawartych przez Radę Ministrów z ich właściwymi przedstawicielami” może dyskryminować niewielkie związki wyznaniowe, jeżeli nie uda im się zawrzeć umowy z Radą Ministrów. Przyczyną takiego stanu rzeczy byłaby niemożność wpływu na kwestie, które dotyczą ich bezpośrednio.

Pewnego rodzaju przewidywania na temat możliwego w przyszłości niejednolitego traktowania związków wyznaniowych w ich relacji z Rządem były też powodem do zgła-szania postulatów w Komisji, aby ten artykuł uzupełnić o przepisy mówiące o braku obli-gatoryjności zawierania umowy poprzedzającej ustawę. Już wtedy pojawiły się głosy, że tak sformułowany przepis może spowodować jego stosowanie nie wobec wszystkich chętnych, lecz związków wyznaniowych dowolnie wybranych przez rządzących. Ten pogląd nie spo-tkał się jednak z aprobatą27.

Ostatecznie w wyniku wypracowanego kompromisu, w Konstytucji RP z 1997 r. unor-mowanie zawarte w art. 25 ust. 5 uzyskało następujące brzmienie: „Stosunki między Rzecząpo-spolitą Polską a innymi kościołami oraz związkami wyznaniowymi określają ustawy uchwalone na pod-stawie umów zawartych przez Radę Ministrów z ich właściwymi przedstawicielami”. Pozostały jednak wątpliwości co do możliwości wpływu na podjęcie przez Radę Ministrów rozmów z przed-stawicielami związków wyznaniowych. Wydaje się, że powyższe wątpliwości są uzasadnione, gdyż do dnia dzisiejszego nie została przyjęta ani jedna ustawa w trybie opisanym przez art. 25 ust. 5 Konstytucji RP. Należy postawić pytanie: dlaczego pomimo upływu blisko 17 lat od wejścia w życie Konstytucji RP nie udało się zrealizować w praktyce tego przepisu?

4. Realizacja

Jak zaznacza Trybunał Konstytucyjny, jednym z celów omawianej regulacji konsty-tucyjnej, stwarzającej obowiązek negocjowania rozwiązań prawnych odnoszących się do danego kościoła z jego przedstawicielami, jest dostosowanie treści ustawodawstwa doty-czącego spraw wyznaniowych do specyfiki poszczególnych kościołów i związków wyzna-niowych. Wyklucza to więc w pewnym sensie identyczność rozwiązań odnoszących się do poszczególnych kościołów i związków wyznaniowych. 28 Co za tym idzie, art. 25 ust. 5 Kon-stytucji RP miał powstrzymać samowolną ingerencję rządzących w kwestie bezpośrednio stosujące się do związków wyznaniowych.

Przewidując w art. 25 ust. 5 Konstytucji RP formę regulowania stosunków pań-stwa z nierzymskokatolickimi kościołami i innymi związkami wyznaniowymi wymagającą poprzedzenia ustawy umową zawartą przez Radę Ministrów z właściwymi przedstawicie-lami wspólnot, ustrojodawca kierował się kilkoma względami29. Według mnie najistotniej-szym jest chęć uniknięcia arbitralności w regulowaniu położenia niekatolickich związków wyznaniowych. Łatwo sobie wyobrazić, jak arbitralne uregulowanie kwestii potencjalnie dotyczącej wielu związków wyznaniowych w jednej ustawie, bez zagłębienia się w specyfikę danego wyznania, może być sprzeczne z art. 53 Konstytucji RP. Skoro nawet wydawałoby

27 Ibidem, s. 107–109.28 Ibidem, s. 23.29 T.J. Zieliński, Mankamenty układowego regulowania sytuacji prawnej związków wyznaniowych, „Przegląd Prawa Wyznaniowego” (1/2009), s. 30–31.


się z pozoru niegroźna kwestia organizowania w soboty państwowych egzaminów na apli-kacje prawnicze może być powodem, uzasadnionych swoją drogą, pytań o rzeczywiste rów-nouprawnienie wszystkich wyznań w Rzeczypospolitej30.

Abstrahując od rozważań na temat sensu ustanowienia modelu współpracy opartego na umowach między Rządem a związkami wyznaniowymi, w moim odczuciu należy zgo-dzić się z twierdzeniem, że art. 25 ust. 5 posiada liczne braki, które powodują, że nie jest on gwarantem rzeczywistego równouprawnienia, zwłaszcza mniejszościowych związków wyznaniowych31. Przede wszystkim omawiany przepis, jak wskazuje Rada Legislacyjna, zobowiązuje Radę Ministrów jedynie do przystąpienia do negocjowania umowy, co powo-duje, że odmowa podjęcia negocjacji przez Rząd lub ich bezpodstawne przedłużanie może dawać podstawę dla związku wyznaniowego do wystąpienia na drogę sądowoadministra-cyjną lub ze skargą do Trybunału Konstytucyjnego32. Po ponad dwunastu latach obowiązy-wania Konstytucji RP powstała nawet stosowna wewnętrzna procedura zawierania umowy wyznaniowej przygotowana przez Departament Wyznań Religijnych. Zgodnie z nią minister do spraw wyznań religijnych oraz mniejszości narodowych i etnicznych powinien zostać upoważniony do przyjęcia w imieniu Rady Ministrów wniosku kościoła lub innego związku wyznaniowego o zawarcie umowy i prowadzenia rozmów. Natomiast projekt ustawy powi-nien być zamieszczony w załączniku do tej umowy. Następnie zgodnie z regulaminem pracy Rady Ministrów, po przedłożeniu jej umowy może ona wprowadzać w niej zmiany pod warunkiem uzgodnienia ich z władzą właściwego kościoła lub innego związku wyznanio-wego. Kolejnym krokiem jest jej podpisanie i niezwłoczne przekazanie Prezesowi Rady Ministrów, który jest zobowiązany do przedłożenia jej Marszałkowi Sejmu33. Inicjatywa ustawodawcza należy do Rady Ministrów, jednak zakłada się, że Parlament może dysku-tować nad projektem ustawy oraz wprowadzać poprawki redakcyjne. Nie jest więc jedynie milczącym organem, którego jedyną możliwością jest albo odrzucenie, albo przyjęcie pro-jektu ustawy34.

Tym samym nie nakłada się na Radę Ministrów obowiązku zawarcia umowy z każdym wnioskującym o to związkiem wyznaniowym35. W mojej ocenie niesłusznie uważa się, że w pewnych sytuacjach odmowa zgody na zawarcie umowy może być usprawiedliwiona tym, że występuje potencjalne zagrożenie „dobra wspólnego i obiektywnego dobra człowieka”36. Jed-nak pytanie o kryteria, którymi należałoby się kierować podczas takiej oceny pozostaje bez odpowiedzi. Ponadto, stoi to w sprzeczności z postanowieniem Trybunału Konstytucyj-nego, który stwierdził: „Z art. 25 Konstytucji wynika (…) dla organów władzy publicznej obowiązek

30 P.A. Leszczyński, op.cit., s. 306.31 T.J. Zieliński, op.cit., s. 36–39.32 Ibidem.33 D. Walenciak, Realizacja art. 25 ust. 5 Konstytucji RP, „Państwo i Prawo” (6/2010), s. 47.34 Ibidem, s. 44.35 Ibidem.36 Ibidem.


poszukiwania w sferze stosunków z kościołami i związkami wyznaniowymi rozwiązań prawodawczych o charakterze konsensualnym, które znajdują akceptację adresatów” 37.

Faktem jest, że mniejszościowe związki wyznaniowe w Polsce są traktowane w roz-maity sposób. Część z nich, o czym już wspominano, podlega indywidualnym ustawom, natomiast większość jest po prostu zarejestrowana w rejestrze kościołów i innych związków wyznaniowych, działającym na podstawie rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 31 marca 1999 r. Przepis art. 25 ust. 5 Konstytucji RP nie pozbawił mocy obowiązującej ustaw partykularnych zawartych przed wejściem w życie Konstytucji, o ile są z nią zgodne, ale uważa się, że każda ich nowelizacja wymaga zachowania trybu tegoż artykułu38. Jednakże ani razu, przez lata obowiązywania obecnej Konstytucji nie skorzy-stano z trybu zawartego w art. 25 ust. 5. Jedyne ustawy „wyznaniowe” po 1997 r. dotyczące m.in. finansowania Papieskiego Wydziału Teologicznego we Wrocławiu z budżetu państwa z 5 kwietnia 2006 r.39 oraz zmiany ustawy o finansowaniu Katolickiego Uniwersytetu Lubel-skiego z budżetu państwa z 10 października 2008 r.40 czy uregulowaniu stanu prawnego nie-których nieruchomości pozostających we władaniu Polskiego Autokefalicznego Kościoła Prawosławnego z 17 grudnia 2009 r.41 zostały uchwalone z pominięciem art. 25 ust. 542. Stanowi to w mojej ocenie odejście od zasad wynikających z Konstytucji. Tym bardziej wąt-pliwe wydaje się tłumaczenie strony rządowej, że „zakres przedmiotowy umowy pomiędzy Radą Ministrów a kościołem lub innym związkiem wyznaniowym, o której mowa w art. 25 ust. 5 Konstytucji RP, stosownie do konstytucyjnej zasady równouprawnienia kościołów i innych związków wyznaniowych powinien opierać się w szczególności na katalogu spraw i zagadnień objętych przepisami konkordatu pomię-dzy Stolicą Apostolską a Rzecząpospolitą Polską”43.

Taka praktyka może doprowadzić paradoksalnie do przeinaczenia intencji twórców Konstytucji. Zamiast pozostawiać jak najszerszą sferę podlegającą wspólnej regulacji

37 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 kwietnia 2003 r., sygn. akt. K 13/02, s. 10.38 D. Walenciak, Realizcja art. 25 ust. 5 Konstytucji RP, PiP (6/2010), s. 48.39 Ustawa z dnia 5 kwietnia 2006 r. o finansowaniu Papieskiego Wydziału Teologicznego we Wrocławiu z budżetu państwa (Dz.U. 2006 nr 94, poz. 649).40 Ustawa z dnia 10 października 2008 r. o zmianie ustawy o finansowaniu Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego z budżetu państwa (Dz.U. 2008 nr 203, poz. 1268).41 Ustawa z dnia 17 grudnia 2009 r. o uregulowaniu stanu prawnego niektórych nieruchomości pozostają-cych we władaniu Polskiego Autokefalicznego Kościoła Prawosławnego (Dz.U. 2010 nr 7, poz. 43).42 D. Walenciak, Realizcja art. 25 ust. 5 Konstytucji RP, PiP (6/2010), s. 48.43 Odpowiedź ówczesnego sekretarza stanu MSWiA Tomasza Siemoniaka z 10 kwietnia 2008 r. na interpe-lację nr 2022: „Z uwagi na fakt, iż konkordat nie reguluje kwestii związanych z regulacją spraw majątkowych pomiędzy państwem a Kościołem katolickim w Rzeczypospolitej Polskiej, uregulowanych przepisami ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o stosunku państwa do Kościoła katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 29, poz. 154, z późn. zm.) rząd RP w deklaracji z dnia 15 kwietnia 1997 r. w celu zapewnienia jasnej wykładni przepisów konkordatu między Stolicą Apo-stolską a Rzecząpospolitą Polską, podpisanej w Warszawie w dniu 28 lipca 1993 r. zawarł w punkcie 6. stwierdzenie, że konkordat uznaje określone ustawodawstwem polskim kompetencje organów państwowych do regulowania kwestii finan-sowych i podatkowych kościelnych osób prawnych i fizycznych. W tym celu strona państwowa zapozna się z opinią strony kościelnej w łonie odpowiedniej komisji. W sprawach finansowych i podatkowych kościelnych osób prawnych i fizycznych rząd RP dopuścił zatem jedynie możliwość opiniowania projektów regulacji prawnych przez Kościół katolicki w Rzeczypospolitej Polskiej”, [w:] http://orka2.sejm.gov.pl/IZ6.nsf/main/6CD8D6C3.


związku i państwa, może spowodować jej zawężenie. Wzrasta również w takim przypadku znaczenie elementu politycznego i poziom arbitralności regulacji. Może się zdarzyć, że realną możliwość zawarcia umowy z Radą Ministrów będą miały jedynie duże związki wyznaniowe o znaczącym potencjale społecznym i kadrowym, gdyż tylko one będą w stanie zaintereso-wać aparat rządzący44. W związku z tym, wydaje się oczywiste, że małe związki wyznaniowe, a zwłaszcza te niezainteresowane polityką, nie mają realnej możliwości zawarcia umowy z Radą Ministrów. Pomimo że Rada Legislacyjna stwierdziła, iż „z art. 25 ust. 1 nowej Konstytu-cji jednoznacznie wypływa nakaz równego czy jednakowego traktowania wszystkich kościołów i związków wyznaniowych w sferze ich praw i obowiązków, bez względu na to, w jakiej formie regulowana jest ich sytuacja prawna oraz bez względu na to, jakie wywołać to może wszelkie niedogodne konsekwencje dla Państwa. Oznacza to, że wszystkie uprawnienia przyznane kościołom i związkom wyznaniowym, posiada-jące ustawy partykularne, powinny być rozszerzone na kościoły i związki wyznaniowe wpisane do rejestru prowadzonego przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji [obec. MAC], których jest obecnie [przyp.] 163.” 45, to te założenia nie zostały zrealizowane.

Jak wykazano wcześniej, stosowanie art. 25 ust. 5 Konstytucji RP wymaga wprowadze-nia ustawy określającej dokładnie procedurę negocjowania i zawierania umów wyznanio-wych46. Pomimo teoretycznego obowiązku bezpośredniego stosowania tego ustępu, wszel-kie próby związków wyznaniowych prowadzące do zawarcia umowy z Radą Ministrów, kończyły się na braku jakiejkolwiek odpowiedzi z jej strony, ewentualnie na lakonicznych odmowach. Można w tym kontekście przywołać przykład Muzułmańskiego Związku Reli-gijnego, który domaga się aktualizacji47 ustawy z dnia 21 kwietnia 1936 r.48

W związku z obecną sytuacją dość kontrowersyjne powody braku implementacji art. 25 ust. 5 wyróżnione jeszcze w 1998 r. przez Aleksandra Merkera nie straciły na swojej aktual-ności. Przyczyny, jakie wymienił w swojej pracy to:

a) istnienie grupy katolików wśród rządzących, którzy są niechętnie nastawieni w sto-sunku do innych wyznań;

b) wpływowe ośrodki walczące z „sektami” (tj. z nierzymskokatolickimi związkami wyznaniowymi);

c) poglądy niektórych prawników, którzy bagatelizują znaczenie art. 25 ust. 5 (autor nie wymienia ich z nazwiska);

d) opinie, że wpisanie do rejestru jest wystarczającą regulacją statusu związków wyznaniowych;

e) silna grupa parlamentarzystów, uważająca, że najlepszym rozwiązaniem będzie uchwa-lenie jednej ustawy dla wszystkich związków wyznaniowych49.

44 T.J. Zieliński, op.cit., s. 40–42.45 P.A. Leszczyński, op.cit., s. 140–141.46 D. Walenciak, op.cit., s. 48–49.47 P.A. Leszczyński, op.cit., s. 333–345.48 Ustawa z dnia 21 kwietnia 1936 r. o stosunku Państwa do Muzułmańskiego Związku Religijnego w Rze-czypospolitej Polskiej (Dz.U. 1936 nr 30, poz. 240).49 A. Merker, Uwagi do projektu ustawowego uregulowania stosunku Państwa do Kościoła Zborów Chrystusowych Rze-czypospolitej Polskiej, Warszawa 1998, s. 2–3.


Według mnie szczególnie trafnym spostrzeżeniem jest ocena polityków, którzy wciąż zdają się bagatelizować znaczenie art. 25 ust. 5 Konstytucji RP. Oczywiście istnieje możli-wość pociągnięcia członków Rady Ministrów do odpowiedzialności konstytucyjnej lub par-lamentarnej. W tym kontekście mowa jest raczej o ministrze właściwym do spraw wyznań religijnych oraz mniejszości narodowych i etnicznych50.

5. Wnioski

Podsumowując, wydaje się, że decyzja o rozpoczęciu procesu negocjacyjnego, doty-czącego zawarcia umowy między Rządem a związkiem wyznaniowym zależy głównie od woli każdoczesnej ekipy rządzącej (należy zauważyć, że od 1997 r. rządziły ugrupowania polityczne reprezentujące różne opcje polityczne). Jednakże moim zdaniem bieżące interesy partyjne nie mogą mieć wpływu na kształtowanie relacji między państwem a związkami wyznaniowymi. Mają one bowiem konstytucyjne prawo do posiadania indywidualnej regula-cji swojej sytuacji prawnej z państwem. W związku z tym, miejmy nadzieję, iż w najbliższej przyszłości doczekamy się zawarcia pierwszej umowy na podstawie art. 25 ust. 5.

50 P.A. Leszczyński, op.cit., s. 369–377.


Constitutional obligation to enter into an agreement between government and religious

associations in legislative practice

S u m m a r y

The article discusses constitutional regulations referring to legal status of religious com-munities in Poland. The main part of the discussion is preceded by general remarks concerning historical and axiological aspects of the article 25 paragraph 5 of Polish Consitution. Apart from that the paper analyses the possible reasons why there have been no agreement signed on the basis of this regulation from the introduction of the Constitution in 1997.

Agata Ptaszyńska* Piotr Midura**

powódZtwo AdHeZyjne – rAtio legis ZAstosowAniA instytucji prAwA cywilnego w procedurZe kArnej orAZ wnioski de lege ferendA

1. Uwagi wstępne

Celem pełniejszej realizacji postulatu szybkości postępowania karnego, a jednocześnie umożliwienia pokrzywdzonemu dochodzenia roszczeń majątkowych, wynikających bezpo-średnio z popełnionego przestępstwa polski ustawodawca, wzorem ustawodawstw zachod-nioeuropejskich, wprowadził instytucję z pogranicza prawa karnego oraz prawa cywilnego, jaką jest powództwo adhezyjne uregulowane w art. 62 k.p.k.1 Wszczyna ono postępowanie adhezyjne, stanowiące o kwestii odpowiedzialności cywilnej spowodowanej przestępstwem. Proces ten biegnie równolegle z toczącym się postępowaniem karnym, wobec czego oskar-żony w jednym procesie odpowiada karnie, jak i cywilnie2. Stąd też należy wskazać, że droga cywilna nie stanowi więc jedynego sposobu uzyskania rekompensaty majątkowej. Polskie ustawodawstwo, w ślad za ustawodawstwem europejskim, dopuszcza również dochodzenie majątkowych roszczeń cywilnych wynikających z przestępstwa w procesie karnym3.

W procesie karnym pokrzywdzony staje się powodem cywilnym, gdy w odpowiednim terminie, jak i formie wytoczy powództwo cywilne, które stanie się wówczas dodatkowym elementem procesu karnego4. Roszczenia, których domaga się pokrzywdzony, są roszcze-niami cywilnoprawnymi powstałymi z powodu popełnionego przestępstwa i co do którego prawomocnie orzeka sąd karny w orzeczeniu kończącym postępowanie5.

Proces adhezyjny stanowi jeden ze sposobów naprawienia szkody w postępowaniu kar-nym oprócz możliwości zasądzenia odszkodowania z urzędu, orzeczenia karnoprawnego obowiązku naprawienia szkody, nawiązki na rzecz pokrzywdzonego (nawet bez wniosku pokrzywdzonego) lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę.

* Autorka jest studentką V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego w Warsza-wie, laureatką I miejsca w konkursie uczelnianym na glosę do wyroku Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego, stypendystką Rektora Uczelni Łazarskiego.** Autor jest studentem V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego w Warsza-wie, laureatem I miejsca w konkursie uczelnianym na glosę do wyroku Sądu Najwyższego z zakresu prawa cywilnego, stypendystą Rektora Uczelni Łazarskiego. 1 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. nr 89, poz. 555 ze zm.). 2 S. Glaser, Wstęp do nauki procesu karnego, Warszawa 1928, s. 20. 3 Zob. np. J. Jodłowski, W. Siedlecki, Postępowanie cywilne – część ogólna, Warszawa 1958, s. 91.4 K. Marszał, Proces karny, Katowice 1995, s. 322.5 K. Marszał, Orzekanie w procesie karnym w zakresie szkody wynikającej z popełnionego przestępstwa, [w:] L. Ogie-gła, W. Popiołek, M. Szpunar (red.), Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, Kraków 2005, s. 1159.

Powództwo adHezyjne – ratio Legis zastosowania instytucji Prawa cywilnego... 99

Powództwo cywilne w procesie karnym w semantycznym znaczeniu rozumie się jako proces „połączony”, „łączny” lub „mieszany”6. Nazwę tę jako pierwszy zastosował Johann Christian Eschenbach7, negując tym samym dotychczas używane w doktrynie określenie procesu połączonego – „proces denuncjacyjny”8.

W polskim systemie prawa karnego proces adhezyjny pełni jedynie rolę posiłkową wobec procesu głównego. Został on tym samym zastrzeżony dla sytuacji, w których nie będzie on znacznie przedłużał lub utrudniał postępowania co do istoty sprawy. Powództwo adhezyjne było znane już polskiej ustawie karnej z 1932 r.9, w której to regulacja ta znalazła swój wyraz w ówczesnym art. 74 d.k.p.k., w rozdziale czwartym.

Wraz z rozwojem prawodawstwa Rady Europy oraz prawotwórczej działalności Parla-mentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej wykształcono szereg aktów wzmacniających ochronę ofiar przestępstw w postępowaniu karnym. Szczególny wyraz tego stanowi dyrek-tywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/29/UE z dnia 25 października 2012 roku10 ustanawiająca normy minimalne w zakresie praw, wsparcia i ochrony ofiar przestępstw oraz zastępująca decyzję ramową Rady 2001/220/WSiSW11. Pierwotna treść aktu Rady Europy stanowi wyznacznik dla ustawodawstw krajowych państw członkowskich do zapewnienia ofiarom przestępstw prawa do odszkodowania w toku postępowania karnego. Obie regula-cje znacząco się jednak od siebie różnią.

Akt Rady Europy wskazuje jako formę kompensacji – naprawienie szkody, natomiast akt Parlamentu i Rady w art. 16 ustanawia odszkodowanie jako prawo ofiary w toku postę-powania karnego. Akt Parlamentu i Rady aktualizuje to uprawnienie w sposób szerszy, stanowiąc iż pokrzywdzony jest uprawniony do dochodzenia odszkodowania sensu largo. Wzmacnia to jego pozycję w ewentualnym procesie adhezyjnym, czego wyrazem jest możli-wość wyboru sposobu odszkodowania, czy to poprzez naprawienie szkody, jak też w formie restytucyjnej. Analizując literalne brzmienie uchylonego aktu z 2001 r., można było przyjąć pierwszeństwo porządku krajowego, w którym zawarto „inny sposób” zasądzenia odszko-dowania, a w razie jego braku stosować należało art. 9 Decyzji.

Jednakże art. 16 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady kształtuje to rozwiązanie odmiennie, w taki sposób, że w przypadku gdy porządek przewiduje uzyskanie odszkodo-wania od sprawcy w drodze innego postępowania prawnego, wówczas art. 16 dyrektywy

6 Zob. np. S. Glaser, Zarys polskiego procesu karnego, Warszawa 1929, s. 248; S. Sliwiński, Polski proces karny – Zasady ogólne, Warszawa 1948, s. 224; J. Rundestein, Powództwo cywilne na podstawie kodeksu postępowania kar-nego, Warszawa 1929, s. 5. 7 Uznaje się, że J.Chr. Eschenbach użył po raz pierwszy sformułowania – powództwo adhezyjne; J.Chr. Eschenbach, Eintheilungen und Quellen des Criminal-Processes, Rostock 1788, s. 27–28. 8 C. Kulesza, Powód cywilny, [w:] P. Kruszyński (red.) Wykład prawa karnego procesowego, Białystok 2012, s. 169. 9 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Kodeks postępowania karnego z dnia 19 marca 1928 r. (tekst jednolity: Dz.U. nr 83, poz. 725).10 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/29/UE z dnia 25 października 2012 r. ustanawiająca normy minimalne w zakresie praw, wsparcia i ochrony ofiar przestępstw oraz zastępująca decyzję ramową Rady 2001/220/WSISW (Dz.Urz. UE L 315/57). 11 Decyzja ramowa Rady z dnia 15 marca 2001 r. w sprawie pozycji ofiar w postępowaniu karnym (Dz.Urz. WE L 82 z 22 marca 2001 r.).


nie znajdzie zastosowania. De lege artis, dyspozycja uregulowań unijnych stanowi bardziej restrykcyjną formę ukształtowania wewnętrznego porządku prawnego.

2. Powództwo adhezyjne na gruncie kodeksu postępowania karnego

Kodeks postępowania karnego reguluje powództwo adhezyjne w rozdziale 7 działu III. Analizując je od strony podmiotowej, ustawodawca daje możliwość wytoczenia powódz-twa adhezyjnego w pierwszej kolejności pokrzywdzonemu (o czym szerzej stanowi art. 62 k.p.k. in principio) – zgodnie z art. 49 k.p.k. osobie, której dobro prawne zostało bezpośred-nio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. W dalszej kolejności takie uprawnienie przysługuje organom kontroli państwowej, które w zakresie swojego działania ujawniły przestępstwo, skutkujące szkodą w mieniu instytucji państwowej, samorządowej lub spo-łecznej. Podobnymi uprawnieniami dysponuje również Zakład Ubezpieczeń Społecznych, w takim zakresie, w jakim pokrył pokrzywdzonemu szkodę lub jest do tego zobowiązany. Co do zasady jednak, w procesie adhezyjnym nie mogą być dochodzone roszczenia regre-sowe, bowiem źródłem ich jest stosunek prawny, a nie samo przestępstwo12. Przedmiot postępowania adhezyjnego dotyczy czynu zabronionego, a nie relacji wynikającej z realizacji praw podmiotowych. Zatem przedmiotem tego postępowania nie może być delikt prawa prywatnego. Wyjątkiem jest relacja pomiędzy Zakładem Ubezpieczeń a pokrzywdzonym, gdzie istnieje stosunek prawny, na którego mocy ubezpieczyciel zobowiązuje się do pokry-cia powstałej w wyniku działania przestępnego szkody. Dlatego też jedynie w tej sytuacji dopuszczalne jest domaganie się spełnienia świadczenia wynikającego z roszczenia regreso-wego. Warto pamiętać, iż w postępowaniu karnym nie można dochodzić odszkodowania od innych osób aniżeli sprawca zdarzenia, nawet jeśli ponoszą one odpowiedzialność cywilną łącznie ze sprawcą lub samodzielnie13.

Szczególną kategorią podmiotów są osoby najbliższe dla pokrzywdzonego, które w razie jego śmierci mogą w drodze sukcesji wstąpić w jego prawa jako strona zastępcza lub jako nowa strona. W imieniu pokrzywdzonego powództwo cywilne wytoczyć może również prokurator, w sytuacji uzasadnionej ważnym interesem społecznym14. Aktywność prokuratora w tym zakresie nie wymaga nadto zgody osoby, na rzecz której powództwo to jest wytaczane15.

Powód cywilny stanowi samodzielną stronę w procesie, a zatem może tym samym korzystać z pomocy pełnomocnika (art. 87 § 1 k.p.k.). Może czerpać korzyści ze swoich uprawnień procesowych, a więc wnosić środki zaskarżenia, czy też formułować wnioski dowodowe. W tym ostatnim przypadku ograniczone jest to jednak uprawdopodobnieniem okoliczności, na których opiera swoje roszczenie, o czym stanowi art. 66 k.p.k.

12 Tak: K. Szafrańska, Proces adhezyjny w Kodeksie postępowania karnego z 1997 r., [w:] L. Boguni (red.), Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. III, Wrocław 1998, s. 145–161.13 Zob. S. Reps, J. Reps, Naprawienie szkody w postępowaniu karnym w kontekście ubezpieczeń gospodarczych, „Prawo Asekuracyjne” 2013, nr 2, s. 32.14 J. Nowińska, Status prawny…, s. 43–45.15 M. Czekaj, Powództwo cywilne prokuratora w procesie karnym, „Prok. i Pr.” 1997, nr 9, s. 112.


Przedmiot procesu adhezyjnego sprowadza się w głównej mierze do zastosowania normy prawa materialnego, poprzez zasądzenie odszkodowania wynikającego ze szkody bezpośrednio wyrządzonej przestępstwem. Granice odszkodowania są kształtowane tym samym przez odpowiednią normę materialną prawa cywilnego. Normy te są wyrażone w przepisach art. 415 i 446, a przede wszystkim w art. 361 k.c.16 Pokrzywdzony może dochodzić rekompensaty z tytułu szkody obejmującej damnum emergens (szkodę rzeczywistą), jak również lucrum cessans17 (utracone korzyści), czyli beneficjów, jakich mógł się spodziewać, gdyby zdarzenie wywołujące szkodę nie nastąpiło, co wynika z art. 361 § 2 k.c.18 Odszko-dowanie ma zapewnić pełne pokrycie doznanego uszczerbku, jednak należy się ono tylko w granicach działań wynikających z adekwatnego związku przyczynowego19.

W przypadku powództwa adhezyjnego dopuszczalne jest dochodzenie jedynie rosz-czenia majątkowego. Zalicza się do niego w szczególności roszczenie o zadośćuczynienie pieniężne za krzywdę doznaną przez pokrzywdzonego w wyniku uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia (art. 445 § 1 k.c.) albo za krzywdę doznaną wskutek czynów określonych w art. 445 § 2 k.c., jak też roszczenie o odszkodowanie przysługujące osobom najbliższym w stosunku do osoby zmarłej20 w wyniku uszkodzenia ciała lub wywołania roz-stroju zdrowia (art. 446 § 3 k.c.)21.

Dochodzenie roszczeń majątkowych w procesie karnym nie jest uprawnieniem bez-względnym, bowiem ustawodawca przewiduje przypadki, kiedy to sąd karny może odmówić przyjęcia powództwa cywilnego. W świetle art. 65 § 1 k.p.k. nie jest dopuszczalne docho-dzenie niniejszego roszczenia w sytuacji, gdy przepisy szczególne tak stanowią, jednak a con-trario jest ono dopuszczalne w przypadku ziszczenia się pozytywnych przesłanek przyjęcia powództwa cywilnego. Ponadto nie jest możliwe wniesienie powództwa adhezyjnego, jeżeli roszczenie nie ma bezpośredniego związku z zarzutem oskarżenia. Kwestia dopuszczal-ności powództwa w tym zakresie sprowadza się do zbadania, czy między zarzutem aktu

16 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 121); Z. Radwań-ski, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, s. 92–93.17 M. Kaliński, [w:] A. Olejniczak (red.) System Prawa Prywatnego, tom VI, Warszawa 2014, s. 115–117; J. No-wińska, Status prawny…, s. 50; Szkodą jest taki uszczerbek w dobrach poszkodowanego, charakteryzujący się istnieniem różnicy między stanem tych dóbr, powstałych w wyniku zdarzenia szkodzącego, a stanem, jaki istniałby, gdyby to zdarzenie nie zaszło. Uszczerbek ten występuje w postaci utraty, zmniejszenia lub niepowiększenia aktywów albo powstania bądź zwiększenia pasywów. Zob. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania…, s. 92–93; A. Doliwa, Zobowiązania, Warszawa 2006, s. 256 i nast.18 Szerzej np. A. Kidyba (red.), A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogól-na, Warszawa 2010, s. 115–117; P. Bróżek, O unormowaniu instytucji powództwa adhezyjnego, „Palestra” 2013, nr 9–10, s. 40. 19 A. Olejniczak, Kodeks cywilny…, s. 115–117.20 L. Paprzycki, Prawa i obowiązki pokrzywdzonego w postępowaniu przed sądem karnym I instancji – zarys problema-tyki, „Palestra” 2000, nr 2–3, s. 35.21 W. Daszkiewicz, Proces adhezyjny na tle prawa polskiego, Warszawa 1961, s. 48; W. Siedlecki, Zasady wyrokowa-nia w procesie cywilnym, Warszawa, 1957, s. 13; W. Daszkiewicz, Proces adhezyjny de lege ferenda, PiP 1959, nr 10, s. 563.


oskarżenia a roszczeniem majątkowym zachodzi adekwatny związek przyczynowy22. Ana-logiczna sytuacja nastąpi, gdy powództwo zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną.

Droga do wniesienia powództwa adhezyjnego, zgodnie z art. 324 k.p.k. w zw. z art. 354 k.p.k. zostanie zamknięta w przypadku wniesienia przez prokuratora wniosku o umorzenie postępowania i zastosowanie środków zabezpieczających. Również niemożliwe jest wniesie-nie tego powództwa w postępowaniu przyspieszonym (art. 517e § 4 k.p.k.), w postępowaniu w sprawach nieletnich (art. 48 pkt 3 PostNielU), w postępowaniu o przestępstwa i wykro-czenia skarbowe (art. 113 § 2 k.k.s.23) oraz w sprawach o wykroczenia. Ponadto, analogiczna sytuacja zachodzi, gdy występuje współuczestnictwo procesowe z instytucją państwową po stronie pozwanej (art. 65 § 1 pkt 5 k.p.k.). Wówczas zostaje możliwa jedynie droga cywilna celem dochodzenia odszkodowania24. Instytucja ta jest dopuszczalna zarówno w sprawach ściganych z oskarżenia publicznego, jak również w sprawach prywatnoskargowych25. Po stronie oskarżonego może, co więcej, występować mnogość podmiotów.

Postępowanie karne, w którego toku zostało wniesione powództwo cywilne, nie może ponadto pozostawać w zbiegu z innym toczącym się już postępowaniem w sprawie (litis pen-dentio) bądź gdy mamy już do czynienia z powagą rzeczy osądzonej (res iudicata)26. Również w sytuacji gdy został złożony wniosek o obowiązku naprawienia szkody (art. 46 § 1 k.k.), wówczas niedopuszczalne jest wniesienie powództwa adhezyjnego27. Rzeczą niezrozumiałą byłoby kumulowanie postępowań dotyczących tego samego roszczenia, jak też powtarzania ról procesowych (jest też nieracjonalnym orzekanie ergo o tym samym zagadnieniu proce-sowym przez sąd cywilny). Stan taki nie powoduje znacznej przewlekłości postępowania, a w związku z tym usprawnia możliwość rozstrzygnięcia przedmiotu powództwa.

W wypadku spełnienia choć jednej z przesłanek niedopuszczalności wniesienia powództwa adhezyjnego sąd wydaje postanowienie o odmowie przyjęcia powództwa, niwe-cząc tym samym karnoprocesową drogę dochodzenia odszkodowania. Na to postanowienie nie przysługuje środek odwoławczy. Tamuje to jedynie zaspokojenie roszczenia w drodze procesu karnego, jednak droga cywilna jest nadal otwarta28, pod warunkiem zawiadomie-nia sądu karnego przez pokrzywdzonego o przekazaniu powództwa właściwemu sądowi do spraw cywilnych z dochowaniem trzydziestodniowego terminu zawitego, liczonego od daty odmowy przyjęcia (art. 67 k.p.k.). Wówczas termin ten liczony jest od dnia wniesienia pozwu do sądu karnego. Powództwo zostaje rozpatrzone w granicach jego przekazania. Ratio legis cytowanego przepisu art. 68 k.p.k. polega na tym, że powód cywilny może żądać

22 Por. E. Samborski, Dochodzenie roszczeń w procesie karnym, Warszawa 2004, s. 55.23 Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.).24 Natomiast w doktrynie przyjmuje się za dopuszczalne występowanie jednostki samorządu terytorial-nego jako strony powództwa adhezyjnego. Zob. J. Jagoda, Sądowa ochrona samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, Warszawa 2011, s. 126–127.25 Zob. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2011, s. 327.26 F. Rusek, Postępowanie zaoczne w procesie cywilnym, Warszawa 1966, s. 176; E. Samborski, Dochodzenie rosz-czeń…, s. 54–56.27 E. Bieńkowska, L. Mazowiecka, Uprawnienia pokrzywdzonego przestępstwem, Warszawa 2009, s. 35–36.28 Ibidem, s. 38.


przekazania powództwa sądowi właściwemu do spraw cywilnych w razie zawieszenia postę-powania. W procesie cywilnym sprawca nie może skutecznie dowodzić, że przestępstwa nie popełnił, jeżeli sąd karny wydał wyrok skazujący w tym przedmiocie29.

Aby powództwo adhezyjne mogło zostać skutecznie wniesione, należy spełnić także wymogi formalne pisma procesowego zawarte w art. 119 k.p.k. oraz te zawarte w art. 187 k.p.c.30 w zw. z art. 70 k.p.k. Stanowiska w doktrynie są jednak w tej kwestii rozbieżne, bowiem część komentatorów uważa, że powinno się zastosować jedynie art. 119 k.p.k. Jednak w praktyce pismo procesowe w postaci pozwu odpowiada zazwyczaj jedynie przepisom k.p.c. Jeśli powództwo adhezyjne spełni przesłanki powyżej cytowanych przepisów, wówczas sąd wydaje postanowienie o przyjęciu powództwa cywilnego. Od tego orzeczenia nie przysługuje wzruszalny środek prawny, jest ono niezaskarżalne. W piśmien-nictwie, co warto podkreślić, przedstawiono pogląd, iż w zakresie powództwa cywilnego stosuje się przepisy procedury cywilnej, jeżeli nic innego nie wynika z przepisów postępo-wania karnego31.

W świetle art. 62 k.p.k. pokrzywdzony jest związany terminem prekluzyjnym do wnie-sienia powództwa adhezyjnego, może wytoczyć przeciw oskarżonemu powództwo cywilne, aż do rozpoczęcia przewodu sądowego na rozprawie głównej. Ze względu na to, że termin ten ma charakter prekluzyjny, nie podlega on przywróceniu32.

Sądem właściwym do rozpoznania powództwa adhezyjnego jest sąd orzekający co do meritum postępowania głównego, czyli rozpatrujący sprawę karną, ponieważ roszczenie to wynika bezpośrednio z popełnionego przestępstwa. Dlatego też należy stwierdzić, że w tym wypadku proces cywilny jest immanentną częścią procesu karnego33.

Istnieje również szereg innych przesłanek niż te wskazane wcześniej, które niweczą byt powództwa adhezyjnego, skutkujące tym samym pozostawieniem powództwa bez rozpoznania. Taka sytuacja wystąpi, gdy po rozpoczęciu przewodu sądowego okaże się, iż występują przesłanki skutkujące odmową przyjęcia powództwa cywilnego (art. 65 § 3 k.p.k.). Stan ten może wystąpić chociażby w wyniku oczywistej omyłki. Sprawa zostanie również pozostawiona bez rozpoznania w przypadku śmierci powoda cywilnego i rów-nocześnie niewstąpienia następców prawnych, co jednak nie tamuje biegu postępowania (art. 63 § 2 k.p.k.). Analogiczna sytuacja wystąpi, kiedy powód cywilny nie stawi się na rozprawie głównej, a nadto nie wnosił o rozpoznanie sprawy podczas jego nieobecności (art. 383 k.p.k.). Jednakże skutek ten nie nastąpiłby, gdyby powód złożył wniosek o roz-poznanie powództwa podczas jego nieobecności. W sytuacji gdy nie zostaje przypisana

29 Szerzej np. J. Cagara, Związanie sądu cywilnego wyrokiem karnym, NP 1981, nr 3, s. 49; A. Zieliński, A. Zie-liński (red.), K. Flaga-Gieruszyńska, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2014, s. 55–56.30 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 101 ze zm.).31 J. Jodłowski, W Siedlecki, Postępowanie cywilne – część ogólna, Warszawa 1958, s. 91; A. Muszyńska, Napra-wienie szkody wyrządzonej przestępstwem, Warszawa 2010, s. 267; Opinie autorów w tej kwestii zostaną przed-stawione w rozdziale III – Wnioski de lege ferenda.32 Zob. W. Grzeszczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 81.33 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 czerwca 2007, IV KK 38/2007 (Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych 2007, poz. 1252); W. Grzeszczyk, Kodeks postępowania…, s. 81.


oskarżonemu wina, powództwo pokrzywdzonego pozostaje bez rozpoznania. Takim rozstrzygnięciem jest uniewinnienie oskarżonego, umorzenie postępowania lub warun-kowe umorzenie postępowania karnego (art. 415 § 2 k.p.k.). Również gdy materiał dowo-dowy jest niewystarczający i doprowadziłoby to do znacznej przewlekłości postępowania (art. 415 § 3 k.p.k.), sąd nie rozpoznaje pozwu.

Pokrzywdzony co do zasady może cofnąć powództwo cywilne do czasu wydania przez sąd karny rozstrzygnięcia w przedmiocie tego powództwa. Takie cofnięcie skutkuje umorze-niem postępowania co do tego powództwa. Decyzja ta zapada na podstawie art. 70 k.p.k., który odsyła wprost do odpowiednich przepisów k.p.c. Szczególnym tego wyrazem jest art. 355 k.p.c. stanowiący o umorzeniu postępowania w przypadku cofnięcia powództwa oraz art. 203 k.p.c. o cofnięciu pozwu aż do rozpoczęcia rozprawy bez zezwolenia pozwa-nego, a jeżeli z cofnięciem powództwa związane jest zrzeczenie roszczenia, aż do wydania wyroku. Zgodnie z jednym z orzeczeń Sądu Najwyższego: „Powód cywilny, który w toku rozprawy cofnął pozew, zachowuje prawa strony do czasu uprawomocnienia się posta-nowienia o umorzeniu postępowania w przedmiocie powództwa cywilnego”34. Cofnięcie pozwu nie wywołuje skutków prawnych, jest to fikcja prawna tworząca stan, jak gdyby go nigdy nie wniesiono.

Stwierdzenie dopuszczalności powództwa jest dyskrecjonalnym uprawnieniem sądu, dlatego też w uzasadnionych przypadkach może zostać uznane za niedopuszczalne. Sąd może nie dopuścić do cofnięcia powództwa, gdyby było ono sprzeczne z prawem lub zasa-dami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa35. Powód cywilny zachowuje swój status oraz wynikające z niego prawa do chwili uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu postępowania co do powództwa cywilnego36.

W wypadku wydania orzeczenia sąd może uwzględnić powództwo w całości, w części, a w pozostałej części oddalić, uwzględnić w części, a w pozostałej pozostawić bez roz-poznania, jak też oddalić powództwo w całości, na podstawie art. 415 k.p.k. Szczególne postępowanie karne, takie jak np. nakazowe, stanowi wyjątek, ponieważ sąd może zasądzić jedynie powództwo cywilne w całości, natomiast nie ma możliwości zasądzenia w części (art. 503 § 1 k.p.k.). Jeżeli sąd odmówił przyjęcia powództwa adhezyjnego lub pozosta-wił je bez rozpoznania, wówczas powód cywilny ma uprawnienie do wystąpienia na drogę cywilną. Sąd jest związany granicami powództwa cywilnego, nie może orzec ponad roszcze-nie, jednak może orzec mniej niż domaga się pokrzywdzony, zgodnie z zasadą miarkowania odszkodowania (art. 440 k.c.)37.

W doktrynie wątpliwości wzbudza kwestia, w której sąd karny pozostawia powództwo cywilne bez rozpoznania z powodu umorzenia postępowania karnego z uwagi na śmierć oskarżonego38. Przepisy expressis verbis nie wyznaczają dyrektywy postępowania w powyższej

34 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 1999 r., I KPZ 40/99 (OSNKW 2000, nr 1–2, poz. 6).35 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 października 1984 r., IV KR 240/84 (OSPiKA 1985, nr 7–8, poz. 144).36 Zob. R. Szarek, Glosa do uchwały SN z dnia 24 listopada 1999 r., sygn. I KPZ 40/99, PS 2000, nr 10, s. 105; W. Grzeszczyk, Kodeks postępowania…, s. 83–84.37 Zob. np. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania…, s. 98.38 L. Paprzycki, Prawa i obowiązki…, s. 37.


sytuacji. Celem uniknięcia dowolności interpretacyjnej, problematyka ta została w miarę ujednolicona w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego. Zgodnie z nim brak jest podstaw do odrzucenia pozwu, jeżeli w postępowaniu karnym sąd pozostawił powództwo cywilne bez rozpoznania z powodu umorzenia postępowania w wyniku śmierci oskarżonego. Powód w terminie 30-dniowym może zaś złożyć wniosek o przekazanie sprawy do rozpoznania przez sąd cywilny39. Regulacja ta jest słuszna, bowiem śmierć oskarżonego nie powoduje umorzenia postępowania w całości, ponieważ na wniosek powoda sąd karny przekazuje sprawę do sądu cywilnego, a ten nie ma podstaw do odrzucenia pozwu.

Sporym ułatwieniem procesowym jest zastosowanie ciężaru dowodowego po stronie powoda cywilnego, który w świetle art. 66 k.p.k. może dowodzić wyłącznie tych okoliczno-ści, które wpływają na dochodzone przez niego roszczenia majątkowe. Dotyczy to jedynie istnienia szkody oraz jej wysokości. Powód nie może co do zasady dowodzić okoliczności, które mają wpływ na stwierdzenie winy sprawcy, jednakże w świetle aktualnego orzecznic-twa jest to możliwe wyłącznie wtedy, gdy ustalenie winy sprawcy w sensie karnoprawnym jest jednocześnie warunkiem merytorycznego orzekania w przedmiocie powództwa cywil-nego w procesie karnym, a okoliczności dotyczące kwalifikacji prawnej czynu powód może dowodzić, o ile kwalifikacja prawna odgrywa rolę z punktu widzenia podstawy lub zakresu roszczenia40.

Przejawem uproszczenia i przyspieszenia postępowania karnego jest dopuszczalność zawarcia ugody w przedmiocie powództwa cywilnego. W przypadku zgody obu stron na jej zawarcie postępowanie adhezyjne zostaje umorzone. Powód cywilny, który uprzednio zgodził się na zawarcie ugody może cofnąć taką zgodę, aż do zakończenia postępowania. Jest to dobre rozwiązanie, ponieważ eliminuje konieczność poświęcenia czasu powoda na dowodzenie okoliczności oraz tym samym odciąża sędziów od dodatkowych obowiązków.

Postępowanie apelacyjne w przypadku zaskarżenia części wyroku, jedynie co do powództwa adhezyjnego podlega jurysdykcji właściwemu miejscowo i rzeczowo sądowi cywilnemu41. Jeżeli jednak powód cywilny wniesie apelację co do winy, to znaczy, że cały wyrok jest zaskarżony, również co do rozstrzygnięcia powództwa cywilnego. Wówczas ape-lacja jest rozpatrywana według reguł ogólnych, tj. przez sąd karny. W przypadku wniesienia apelacji co do winy na niekorzyść oskarżonego, jeśli sąd odwoławczy uzna ten środek za zasadny, wówczas może orzec co do kary na niekorzyść oskarżonego42, a tym samym orzec co do kwestii powództwa adhezyjnego. W praktyce stosuje się tym samym odpowiednio zakaz reformationis in peius. Spełnia on swoją rolę w tym sensie, iż gwarantuje oskarżonemu minimum bezpieczeństwa prawnego przy zaskarżeniu orzeczenia43.

Co do zasady strona, która wnosi pozew do sądu cywilnego zmuszona jest uiścić od niego stosowną opłatę. Mając na względzie fakt, iż powództwo adhezyjne jest szczególnym

39 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2013 r., V CSK 582/12 (BSN 2014, nr 10, poz. 1).40 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 lutego 2006 r., I KPZ 50/05 (OSNKW 2006, nr 6, poz. 53).41 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2001 r., IV KKN 466/99 (OSNKW 2002, nr 1–2, s. 9).42 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 1981 r., Rw 365/81 (OSPiKA 1982, nr 7–8, poz. 136).43 P. Pogonowski, Zakaz reformationis in peius, Prok. i Pr. 2005, nr 11, s. 159.


rodzajem instytucji, w następstwie czego pokrzywdzony jest tymczasowo zwolniony od ponoszenia opłaty od pozwu, nie ogranicza to jego uprawnienia do dochodzenia roszczenia cywilnego. Wynika to z dyspozycji art. 624 zd. 2 k.p.k., stanowiącego przepis szczególny w stosunku do art. 2 ust. 2 w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 1 i art. 10 u.k.s.c. Jeśli sąd odmówi przy-jęcia powództwa lub wyda postanowienie, w którym pozostawi je bez rozpoznania, powód cywilny będzie zobligowany do uiszczenia opłaty od uprzednio wniesionego pozwu44.

Art. 62 k.p.k. ma na celu usprawnienie postępowania poprzez wskazanie terminu pre-kluzyjnego do wniesienia powództwa cywilnego. W przypadku zastosowania przez ustawo-dawcę innego terminu, chociażby „aż do zakończenia przewodu sądowego”, spowodowa-łoby to zwiększenie obstrukcjonizmu procesowego, a zarazem znaczne jego wydłużenie. Proces adhezyjny zwiększa niewątpliwie katalog uprawnień pokrzywdzonego, przez co nie musi on już obawiać się żmudnego oczekiwania na przyjęcie jego powództwa do rozpo-znania, bowiem staje się on powodem cywilnym już istniejącego postępowania karnego. W związku z połączeniem odmiennych z natury procesów cywilnego z karnym można stwierdzić, iż wspomniana regulacja wzmacnia kontradyktoryjność w procesie inkwizycyj-nym. Cel procesu adhezyjnego jest tożsamy z celem procesu cywilnego, którym jest weryfi-kacja zasadności roszczenia procesowego od strony formalnej w postaci twierdzonego rosz-czenia materialnoprawnego45, którego efektem jest wydanie słusznego orzeczenia (sententia iusta)46. Problematycznym niekiedy w takim postępowaniu może wydawać się fakt aktywnej roli sądu w procesie karnym, w przeciwieństwie do roli, jaką bardzo często przyjmuje sąd w procesie cywilnym, gdzie jest on raczej „obserwatorem” niż aktywnym arbitrem.

Przejawem obowiązującej legislacji zasługującej na aprobatę jest niestosowanie odpo-wiednio do powództwa adhezyjnego przepisów k.p.c. dotyczących rygoru natychmiastowej wykonalności, bowiem doprowadziłoby to do zacierania się dwóch odrębnych regulacji. W procesie karnym brak jest analogicznej instytucji47. Proces adhezyjny występuje w proce-sie karnym, gdzie obowiązują przepisy karnoprocesowe, w których nie zawarto odpowied-nika instytucji rygoru natychmiastowej wykonalności wyroku.

W postępowaniu przygotowawczym procesu karnego może zostać zgłoszony wraz z powództwem cywilnym wniosek o zabezpieczenie roszczenia. Właściwym do rozpo-znania wniosku o zabezpieczenie w postępowaniu przygotowawczym jest prokurator, co wynika wprost z art. 69 § 2 k.p.k48. Skuteczne zgłoszenie wniosku o zabezpieczenie może nastąpić jedynie w fazie in personam. Z kolei w sądowej fazie procesu wniosek o zabezpie-czenie powództwa rozpatruje sąd. Niedopuszczalność powództwa cywilnego skutkuje tym samym niemożliwością złożenia wniosku o zabezpieczenie, ponieważ pozostaje to w bez-pośredniej relacji z powództwem. W powyższej sytuacji zachodzi dewolutywność zażalenia

44 J. Misztal-Konecka, Koszty procesu karnego związane z powództwem cywilnym, Prok. i Pr. 2008, nr 4, s. 115.45 Zob. H. Trammer, Następcza bezprzedmiotowość procesu cywilnego, Kraków 1950, s. 19.46 P. Osowy, Zastosowanie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego w powództwie adhezyjnym w świetle ogólnej teorii procesu, Prok. i Pr. 2013, nr 7–8, s. 56–57.47 Zgodnie z art. 107 k.p.k. możliwe jest jedynie nadawanie klauzuli wykonalności przez sąd, który orzekał co do roszczeń majątkowych; W. Grzeszczyk, Kodeks postępowania…, s. 111.48 J. Zagrodnik, Dopuszczalność kumulacji roli procesowej pokrzywdzonego z innymi rolami procesowymi w postępowaniu karnym, „Problemy prawa karnego” 2001, nr 24, s. 149.


na postanowienie prokuratora o zabezpieczeniu roszczenia. Owo pismo procesowe składa się za pośrednictwem prokuratora do sądu orzekającego o kwestii powództwa adhezyjnego, który może się przychylić do złożonego zażalenia lub też nie. W przypadku nieuwzględ-nienia zażalenia prokurator powinien przekazać je do rozpoznania w ciągu 48 godzin (art. 463 § 2 k.p.k.). Należy jednak nadmienić, iż termin ten ma charakter instrukcyjny, dlatego jego niedotrzymanie nie wywołuje ujemnych skutków procesowych. W postępo-waniu sądowym z kolei kognicję nad rozpoznaniem zażalenia sprawuje sąd powołany do rozpoznania sprawy w pierwszej instancji. Zabezpieczeniu mogą podlegać jedynie takie roszczenia majątkowe, które wynikają bezpośrednio z przestępstwa. Co do udzielenia zabezpieczenia stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c., w szczególności art. 739 § 1 k.p.c. Norma procesowa prawa cywilnego wskazuje jako przedmioty zabezpieczenia m.in. zaję-cie ruchomości, wynagrodzenia za pracę, wierzytelności z rachunku bankowego albo innej wierzytelności lub innego prawa majątkowego, czy też obciążenia nieruchomości podejrza-nego hipoteką przymusową. Rzeczy i prawa, spod których egzekucja jest wyłączona, nie mogą być zabezpieczeniem roszczenia. Zabezpieczenie majątkowe może być ustanowione najpóźniej w momencie uprawomocnienia się rozstrzygnięcia kończącego postępowanie sądowe. Korzyścią płynącą z możliwości ustanowienia zabezpieczenia jest wzmocnienie pozycji procesowej pokrzywdzonego.

3. Wnioski de lege ferenda

W naszej ocenie instytucja powództwa adhezyjnego w ustawodawstwie polskim jest insty-tucją skuteczną, choć wymagającą licznych zmian. Istotne jest rozważenie jej usprawnienia poprzez ingerencję legislacyjną ustawodawcy. Za postulat de lege ferenda należy uznać zmniej-szenie formalizmu procesowego poprzez dopuszczalność wniesienia powództwa cywilnego ustnie na rozprawie. Dobrym punktem odniesienia może być regulacja zawarta w postępo-waniu odrębnym z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych (art. 466 k.p.c.), w której to czynności procesowe wymagające bezwzględnego zachowania formy pisma procesowego mogą być przez pracownika złożone ustnie do protokołu na rozprawie. Stanowić będzie to przejaw wzmocnienia uprawnień pokrzywdzonego w procesie karnym.

Co więcej, naszym zdaniem przepisy dotyczące wymagań formalnych pozwu powinny zostać skonkretyzowane, czy należy zastosować wymogi pozwu z k.p.c., czy wymogi pisma procesowego z k.p.k. Naszym zdaniem właściwym będzie rozwiązanie stosowania wymogów formalnych pozwu, ponieważ jest to instytucja prawa cywilnego zaimplementowana do warun-ków procesu karnego, dlatego też powinno się stosować przepisy bliższe tej gałęzi prawa.

Kwestią, która powoduje problemy w praktyce, jest ustalenie momentu postępowania, w którym powód cywilny może przekazać powództwo adhezyjne do sądu cywilnego. W tej sytuacji występuje luka prawna, którą warto byłoby uregulować. Należy przychylić się do sta-nowiska A. Kafarskiego, który słusznie wskazuje, że w przypadku żądania powoda w toku postępowania odwoławczego, nie jest właściwe przekazanie powództwa cywilnego do sądu pierwszej instancji49. Mogłoby to doprowadzić do obejścia prawa. Jedynym możliwym roz-wiązaniem w tej sytuacji byłoby przekazanie sprawy sądowi cywilnemu odwoławczemu,

49 A. Kafarski, Akcja cywilna w procesie karnym, Warszawa 1972, s. 172.


celem rozpoznania roszczenia cywilnego. Wniesienie apelacji stanowi przeszkodę do prze-kazania powództwa cywilnego sądowi cywilnemu pierwszej instancji. Również zawieszenie postępowania odwoławczego sądu karnego nie rodzi podstaw do przekazania powództwa do sądu cywilnego odwoławczego50. Doktryna nie wykształciła jednoznacznego poglądu na tę budzącą wątpliwości kwestię. Problem ten może jedynie rozwiązać interwencja ustawo-dawcy. Postulatem de lege ferenda jest dokładniejsze uregulowanie przez ustawodawcę tej kwe-stii, celem wyeliminowania luki prawnej. Powód cywilny ma prawo przekazania powództwa cywilnego w terminie wskazanym w art. 67 § 2 k.p.k. (tj. 30 dni w sytuacji odmowy przyjęcia powództwa cywilnego lub pozostawienia go bez rozpoznania). Jednakże w przypadku braku aprobaty powoda cywilnego na sposób rozpatrzenia powództwa, a tym samym złożenia przez niego apelacji, uznać należy niedopuszczalność przekazania powództwa cywilnego do sądu cywilnego pierwszej instancji, jak i sądu odwoławczego. Taki stan rzeczy zapewniłby jednolitość rozstrzygania spraw, a także brak wątpliwości przy orzekaniu. Kwestia przekaza-nia powództwa zostałaby w powyższej sytuacji uregulowana w rozdziale 7 działu III k.p.k.

Należy opowiedzieć się także za stanowiskiem wyrażonym w doktrynie51, w którym podniesione zostało połączenie instytucji powoda cywilnego z oskarżycielem posiłkowym. Osoba chcąca skorzystać z dobrodziejstwa powództwa cywilnego z mocy prawa stawa-łaby się oskarżycielem posiłkowym, jednocześnie mogłaby korzystać z szerokiego katalogu uprawnień dla niego przewidzianych, m.in. popieranie skargi. Niewątpliwą korzyścią dla pokrzywdzonego wynikającą z jednoczesnego ścigania i dochodzenia roszczeń cywilnych byłoby zwiększenie katalogu jego uprawnień w toku postępowania. Warto podkreślić, że oskarżyciel posiłkowy nie podlega ograniczeniom w zakresie dowodzenia, natomiast powód cywilny może dowodzić wyłącznie tych okoliczności, na których opiera swoje roszczenie o czym stanowi art. 66 k.p.k.52

Kolejnym rozwiązaniem godnym uwagi, które powinno zostać uwzględnione przez ustawodawcę, byłaby inkorporacja regulacji na wzór tych stosowanych we Francji, do kra-jowego porządku prawnego. Prawodawstwo francuskie przewiduje precyzyjne określenie postępowania w razie uniewinnienia oskarżonego53. W takiej sytuacji pokrzywdzony ma prawo wnieść pozew do sądu cywilnego. Uniewinnienie w postępowaniu karnym nie rzu-tuje na rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu cywilnym. Celem nadrzędnym przyświeca-jącym ustawodawcy powinna być idea kompensacyjnego charakteru instytucji powództwa adhezyjnego.

Co do zasady prawem pokrzywdzonego, z którego może skorzystać lub nie, jest wnie-sienie powództwa adhezyjnego do sądu karnego. Oskarżyciel publiczny winien dążyć nie tylko do popierania oskarżenia, ale również do uzyskania rozstrzygnięcia w przedmiocie powództwa adhezyjnego. Jednakże uważamy, iż oprócz zmian legislacyjnych, stosowna byłaby zmiana praktyk oskarżycieli publicznych. W następstwie czego, prokurator powinien

50 P. Hofmański (red.), E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2004, s. 359; W. Daszkiewicz, Powództwo cywilne w procesie karnym, Warszawa 1976, s. 239; por. A. Kafarski, Akcja cywilna w procesie karnym, Warszawa 1972, s. 172.51 Zob. np. J. Nowińska, Status prawny powoda cywilnego w procesie karnym, Warszawa 2007, s. 179–180.52 Ibidem.53 S. Glaser, Wstęp do nauki procesu karnego, Warszawa 1928, s. 25.


tak samo skoncentrować się na uzyskaniu wyroku orzekającego o winie, jak też na roz-strzygnięciu kwestii odszkodowania. Byłoby to wymierną korzyścią dla pokrzywdzonego, ułatwiającą mu dochodzenie swoich praw.

4. Wnioski końcowe

Dnia 15 lipca 2015 roku wejdzie w życie ustawa z dnia 27 września 2013 r. o zmia-nie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw54, która jedy-nie w niewielkim stopniu modyfikuje regulację związaną z powództwem adhezyjnym. Taką zmianą będzie nowelizacja art. 68 k.p.k., która daje możliwość referendarzowi sądowemu przekazania wytoczonego powództwa sądowi właściwemu do rozpoznawania spraw cywil-nych. Nowelizowany przepis wzmacnia niejako pozycję referendarza sądowego, co przy-spieszy tę część procesu.

Ponadto Komisja Sejmowa wprowadziła z dniem 3 grudnia 2014 r. poprawki do projektu zmian w Kodeksie postępowania karnego (co stanowi druk sejmowy nr 239355). Powyższy projekt zmian modyfikuje przepisy Kodeksu postępowania karnego, m.in. w art. 5 pkt 2 uchyla rozdział VII k.p.k. w całości. W świetle tego zostaje zlikwi-dowane zarówno powództwo adhezyjne, jak i instytucja powoda cywilnego. W aktualnym stanie prawnym funkcjonują obok siebie dwie zbliżone instytucje umożliwiające docho-dzenie roszczeń, wyrządzonych popełnionym czynem zabronionym. Pierwsza z nich to wspomniane powództwo adhezyjne (art. 62 k.p.k.), natomiast obok niej występuje insty-tucja przewidziana w dyspozycji art. 49a k.p.k., która stanowi o orzeczeniu obowiązku naprawienia szkody56. Należy nadmienić, że przepis dotyczący obowiązku naprawienia szkody jest stosunkowo nowy57. W rezultacie ustawodawca zdecydował się na jego umoc-nienie, a tym samym zlikwidowanie podobnej instytucji, tj. powództwa cywilnego. Zgod-nie z treścią znowelizowanego art. 49a k.p.k. pokrzywdzony, a także prokurator będzie mógł złożyć wniosek o obowiązku naprawienia szkody, wyrządzonej przestępstwem, do czasu zamknięcia przewodu sądowego na rozprawie głównej. Wówczas pokrzywdzony nie będzie zobligowany do udowadniania okoliczności przemawiających za orzeczeniem odszkodowania za wyrządzoną szkodę. Orzeczenie obowiązku naprawienia szkody oraz jego wysokość będzie zależna od wyniku sprawy, co do odpowiedzialności karnej. W sytu-acji gdy sąd stwierdzi, iż nie jest możliwe zasądzenie powyższego obowiązku, wówczas będzie mógł orzec nawiązkę. Nie uchybia to jednak możliwości działania strony w roli oskarżyciela posiłkowego. Gwarancją praw dla pokrzywdzonego będzie konieczność

54 Ustawa z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1247).55 http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/78577250CC25404CC1257DB100513E8A/%24File/2981.pdf, stan na dzień: 8.01.2015 r.56 M. Łukaszewicz, A. Ostapa, Obowiązek naprawienia szkody – wybrane zagadnienia, Prok. i Pr. 2001, nr 9, s. 54–55.57 Wprowadzony do porządku prawnego ustawą z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks po-stępowania karnego, ustawy – przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. nr 17, poz. 155).


pouczenia go przez oskarżyciela publicznego o możliwości skorzystania z instytucji prze-widzianej w art. 49a k.p.k., przed przesłaniem aktu oskarżenia do sądu (znowelizowany art. 334 § 6 k.p.k.). Wskazana nowelizacja stanowi rewolucję w tym zakresie. Zdaniem autorów korzystniejszym byłoby zmodyfikowanie już istniejącej instytucji powódz-twa cywilnego (rozdział VII k.p.k.) zgodnie z postulatami de lege ferenda wymienionymi m.in. w części 3. tego artykułu.

Zasadniczą korzyścią płynącą z dopuszczalności połączenia procesu cywilnego z kar-nym jest pełniejsza realizacja zasady szybkości postępowania. Specyfika dualizmu pro-cesowego polega w szczególności na tym, iż nie generuje on kolejnych spraw, przez co w znacznie krótszym czasie czyni zadość uprawnieniom pokrzywdzonego. Zmniejsza przez to obciążenie wymiaru sprawiedliwości, a tym samym nie generuje dodatkowych kosztów.

Mimo to, w ocenie autorów, ustawodawca powinien wprowadzić kolejne zmiany, które pozwolą na wyjaśnienie wątpliwości związanych ze stosowaniem powództwa adhezyjnego. Zasadniczą zaletą płynącą z subsydiarności powództwa cywilnego w procesie karnym jest możliwość znacznego skrócenia możliwości dochodzenia roszczeń, wynikających bezpo-średnio z popełnionego przestępstwa w procesie karnym, niwelując tym samym koniecz-ność wytaczania dodatkowego powództwa. Powództwo adhezyjne rozpoznaje sąd orzeka-jący o odpowiedzialności sprawcy czynu niedozwolonego, wobec czego znacznie skraca to drogę do pełnego zaspokojenia roszczeń osoby, która poniosła negatywne skutki działania sprawcy. Instytucja wzmacnia ochronę prawną pokrzywdzonego, występującego w procesie w dychotomicznym charakterze, będąc jednocześnie powodem cywilnym.

W świetle dotychczasowej praktyki instytucja powództwa cywilnego w procesie kar-nym wywarła korzystny wpływ na sprawność procesu, ułatwiła tym samym pokrzywdzo-nemu drogę do uzyskania pełnej rekompensaty za przestępne działanie sprawcy. Wraz z odpowiedzialnością karną jest przejawem realizacji funkcji naprawczej procesu karnego, a także jak słusznie zauważa A. Muszyńska uwzględnieniem zasady prawnej ochrony intere-sów pokrzywdzonego58. Wykształcenie instytucji powództwa adhezyjnego w chwili obecnej należy uznać za duży dorobek nauki prawa karnego. Funkcjonowanie instytucji w realiach polskiego wymiaru sprawiedliwości, pomimo że nie jest wolne od wad, jest ogromnym udo-godnieniem dla pokrzywdzonego. Jednakże uwzględnienie przez ustawodawcę proponowa-nych w niniejszej pracy zmian, spowodowałoby realne usprawnienie procesu karnego.

Konkludując, proponowane w niniejszej pracy postulaty de lege ferenda skupiają się w głównej mierze na konieczności poprawienia funkcjonowania instytucji pod kątem zmian w ustawie karnoprocesowej. Konieczność odpowiedniej nowelizacji powinna przyświe-cać ustawodawcy tak, aby instytucja powództwa adhezyjnego była jednolicie stosowana w praktyce.

58 Zob. np. A. Muszyńska, Naprawienie szkody…, s. 274.


The adhesive process – ratio legis of application of the institution from the civil law in the penal procedure and de lege ferenda postulates

S u m m a r y

The civil action in the penal procedure is a form of achieving the compensation as a result of committed crime. The court considers the question of a penal responsibility and a civil action moreover at the same time. Penal and civil cases are combined in one action.

The adhesive action should be read as a combined or mixed procedure. There was used for a first time by the representative of the German doctrine J.Chr. Eschenbach. The adhesive action acts as a subsidiary of the main process in the polish penal procedure. A civil action in the penal procedure has been reserved exclusively for situations when it does not interfere with the main process.

The Penal Procedure Code statutes the civil action in Chapter 7 of the Third Department. The legislator gives an ability to bring an civil action for the aggrieved, state control authorities and for the Social Insurance Institute. The civil action can be also bring by the prosecutor. The plaintiff is an independent part of the process. He can be represented by the power of attorney. Moreover he can act on his own.

There is an ability to claim only monetary claims in the adhesive process. This includes, in particular a reparation for suffered harm, as the result of injury. In accordance with the proce-dure laid down in article 62 of the Penal Procedure Code the injured person can bring an action until the start of the Penal Process.

There are lots of propositions to improve the civil action in the penal procedure. To make adversarial more visible, there is a need to change the rules. The main purpose for the victim is an ability to bring a civil action till the end of process.

The postulates presented above state how the civil action in penal process should be unified to allow a victim to assert the claims of compensation resulting directly from an offense.

Paweł Ochmann*

zasada numerus clAusus pApierów wArtościowycH w polskim porZądku prAwnym

1. Wstęp

Od momentu wprowadzenia do Kodeksu cywilnego art. 9216 do 92116, uważanych za „część ogólną prawa papierów wartościowych”, w polskiej doktrynie prawa prywatnego ma miejsce żywiołowa dyskusja1 w przedmiocie zasadności tezy o obowiązywaniu zasady numerus clausus papierów wartościowych. Kodeks cywilny nie rozstrzyga bowiem, czy doku-ment może być uznany za papier wartościowy tylko wówczas, gdy ustawa nadaje mu taki charakter2. Mimo bogatej literatury materia ta obfituje w wątpliwości i kontrowersje, a wiele jej aspektów nie zostało dotychczas wyjaśnionych. Ze względu na znaczenie przedmiotowej problematyki dla obrotu cywilnoprawnego, pożądane zdaje się być rozstrzygnięcie zasad-ności przyjmowania zasady numerus clausus papierów wartościowych jako generalnej zasady prawa prywatnego.

W niniejszym artykule autor artykułu pragnie podzielić się kilkoma refleksjami, które pozwolą na lepsze zbadanie i poznanie przedmiotowej materii. Niektóre, niepodnoszone dotąd argumenty, powinny przyczynić się do rozwiązania części wątpliwości istniejących na gruncie dotychczasowego stanu dyskursu. W opinii autora artykułu kluczowa dla zrozumie-nia i wyjaśnienia zagadnienia jest analiza istoty instytucji papieru wartościowego poprzez skupienie się na jego żywotnych elementach.

2. Pojęcie papieru wartościowego w prawie polskim

Polski system prawny nie definiuje pojęcia papieru wartościowego, tak jak czyni to np. szwajcarski kodeks zobowiązań z 1911 roku3. Nie ma także przepisu będącego odpowiednikiem

* Autor ukończył studia na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, Collegium Invisibi-le; studiował także w London School of Economics; absolwent Szkoły Prawa Amerykańskiego The Catholic University of America Columbus School of Law w Waszyngtonie oraz Uniwersytetu Jagiellońskiego. 1 Zob. A. Chłopecki, Czy w prawie polskim obowiązuje zasada numerus clausus papierów wartościowych, „Przegląd Sądowy” nr 2/1994; M. Michalski, Zasada numerus clausus w prawie papierów wartościowych, „Przegląd Sądo-wy” nr 11–12/1995; A. Szpunar, Podstawowe problemy papierów wartościowych, „Państwo i Prawo” nr 2/1991; P. Machnikowski, Numerus clausus papierów wartościowych inkorporujących wierzytelności, „Państwo i Prawo”; A. Szumański, Problem dopuszczalności prawnej emisji nowych typów papierów wartościowych. Z problematyki zasady numerus clausus papierów wartościowych w prawie polskim, [w:] Studia z prawa gospodarczego i handlowego. Księga pamiąt-kowa ku czci Profesora Stanisława Włodyki, Kraków 1996.2 W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 589.3 Zob. art. 965 szwajcarskiego Obligationenrecht, zgodnie z którym „Wertpapier ist jede Urkunde, mit der ein Recht derart verknüpft ist, das es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden kann“. Tekst

zasada numerus cLausus PaPierów wartościowycH w Polskim Porządku Prawnym 113

art. 225 Kodeksu zobowiązań4 z 1933 r.5, regulującego instytucję zapisu długu na okaziciela6. W szczególności nie można przyznać takiej cechy legalnej definicji zawartej w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi7, zgodnie z którą za papiery wartościowe uważa się akcje, prawa poboru w rozumieniu KSH8, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego, a także prawa pochodne, przez które rozumie się inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych wymienionych powyżej, lub wykonywane poprzez dokonanie rozli-czenia pieniężnego. Przywołana definicja została skonstruowana bowiem na potrzeby prawa rynku kapitałowego9, charakteryzującego się własnymi cechami i prawidłowościami. W dok-trynie pojawiły się głosy, iż przepis ten sankcjonuje wyraźnie zasadę numerus clausus papierów wartościowych10. Jak stwierdza M. Romanowski11, w takim ujęciu ustawa o obrocie instrumen-tami finansowymi definitywnie przesądziła spór wokół zasady numerus clausus papierów war-tościowych, toczony w świetle uchylonego Prawa o publicznym obrocie papierami warto-ściowymi12. Czy rzeczywiście jednak z przepisu tego wynika zasada numerus clausus papierów wartościowych? Wydaje się, że taki wniosek jest zbyt daleko idący, ponieważ ustawa o obrocie instrumentami finansowymi została stworzona na potrzeby publicznego obrotu papierami wartościowymi (czy też ogólnie instrumentami finansowymi), w związku z czym trudno na jej podstawie wyprowadzać twierdzenia natury ogólnej, mające zastosowanie do całego systemu prawa prywatnego. K. Zacharzewski podkreśla, że aktualnie tradycyjne (dokumentowe) papiery wartościowe nie są przedmiotem obrotu giełdowego, chociaż regulacje prawa giełdowego

dostępny na stronie internetowej http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html. 4 Brak odpowiednika art. 225 KZ w Kodeksie cywilnym używany bywa jako argument na rzecz zasady nu-merus clausus papierów wartościowych. Zob. dyskusja dotycząca zasady numerus clausus w literaturze polskiej wskazanej w przypisach do niniejszej pracy. 5 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. – Kodeks zobowiązań, Dz.U. 1933 nr 82, poz. 598. 6 Instytucja zapisu długu na okaziciela, przesądzająca wyraźnie możliwość inkorporacji zobowiązania w dokumencie, występuje natomiast w prawie niemieckim (Schuldverschreibung auf den Inhaber). Zob. § 793 i nast. BGB. Dostępne m.in. na http://www.gesetze-im-internet.de/bgb. 7 Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, Dz.U. 2005 nr 183, poz. 1538. 8 Ustawa z dn. 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych, Dz.U. nr 94, poz. 1037. 9 Podobnie, na gruncie ustawy z dn. 22 marca 1991 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami warto-ściowymi i funduszach powierniczych, A. Szumański, który stwierdza iż definicja w tej ustawie została sfor-mułowana na użytek obrotu publicznego. Zob. A. Szumański, Problem dopuszczalności prawnej emisji nowych..., s. 435.10 M. Romanowski, [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 18. Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2010, s. 149 i nast.11 Ibidem, s. 149.12 Ustawa z dn. 21 sierpnia 1997 roku – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, Dz.U. 1997 nr 118, poz. 754.


pozostawiają miejsce dla dokumentowych papierów wartościowych (zob. art. 5 ust. 3 oraz art. 6 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi)13. Sporne wydaje się nawet, czy definicja papierów wartościowych, stworzona na potrzeby prawa rynku kapitałowego, pozwalałaby na przyjęcie zamkniętego katalogu papierów wartościowych jedynie w zakresie objętym ustawą o obrocie instrumentami finansowymi14. W doktrynie napotkać można także twierdzenia, iż definicja papierów wartościowych w tej ustawie ma charakter półzamknięty, tzn. że możliwe jest tworzenie „nienazwanych” typów papierów wartościowych, lecz jedynie w zakresie praw pochodnych15. Nie rozstrzygając kwestii zamkniętego czy też otwartego charakteru definicji z art. 3 pkt 1, należy stwierdzić, iż ustawa ma charakter ustawy specjalnej, stanowiącej wyraz publicyzacji prawa prywatnego. Ustawodawca często na potrzeby prawa publicznego wprowa-dza definicje autonomiczne, czasem nawet odbiegające od powszechnego czy też semantycz-nego rozumienia definiendum. Biorąc pod uwagę, że obecne prawo rynku kapitałowego stanowi hybrydę prawa prywatnego i publicznego, nie sposób z zawartych tam definicji legalnych czy-nić zasad rządzących całym porządkiem prawa prywatnego. Aby wypowiedzieć się w przed-miocie zasadności tezy o obowiązywaniu zasady numerus clausus papierów wartościowych, konieczne zdaje się odtworzenie, w oparciu o cały system prawa cywilnego i jego aksjologię, pojęcia papieru wartościowego. Zgodzić się należy także z tezą, iż doniosłość omawianego zagadnienia ogranicza się tylko do tzw. niepublicznego obrotu papierami wartościowymi16.

3. Istota papieru wartościowego

Genezy, a zarazem uzasadnienia dla instytucji papieru wartościowego, należy dopatry-wać się w mankamentach podstawowych zasad porządku legitymacyjnego. Przez porządek legitymacyjny – jak pisze F. Zoll – rozumie się zespół reguł dotyczących obowiązków i upraw-nień dłużnika związanych z weryfikacją uprawnienia osoby, domagającej się świadczenia na podstawie stosunku prawnego, który dłużnika do takiego świadczenia zobowiązuje17. Zatem porządek legitymacyjny to materialnoprawne reguły prawa zobowiązań dotyczące sposobu

13 K. Zacharzewski, Prawo giełdowe, Warszawa 2010, s. 177.14 Niewykluczone jest bowiem twierdzenie, że sformułowanie „wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego” z art. 3 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi mogłoby odnosić się do przepisów ogólnych Kodeksu cywilnego, tak jak odnosi się do przepisów ogólnych prawa obcego. Niemniej jednak doktryna zdaje się opowiadać przeciwko takiemu rozumieniu art. 3 pkt 1. Zob. K. Zarad-kiewicz, [w:] M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, Warszawa 2012, s. 645.15 A. Chłopecki, Publiczny obrót i instrumenty finansowe – redefiniowanie podstawowych pojęć prawa rynku kapitałowe-go, „Przegląd Prawa Handlowego”, listopad 2005, s. 44.16 P. Machnikowski, Numerus clausus papierów..., s. 56. Autor zauważa, że zgodnie z art. 3 ustawy z 21 VIII 1997 – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, zawarta w niej regulacja odnosi się tylko do papierów wartościowych wyemitowanych na podstawie właściwych przepisów, „co każe przyjąć, że ewentualne nowe postacie papierów wartościowych, emitowanych w ramach swobody umów, nie mogą być przedmiotem publicznego obrotu”. Spostrzeżenie to pozostaje aktualne na gruncie obecnie obowiązują-cych ustaw składających się na prawo rynku kapitałowego.17 F. Zoll, Klauzule dokumentowe. Prawo dokumentów dłużnych ze szczególnym uwzględnieniem papierów wartościowych, Warszawa 2001, s. 19.


wykazywania uprawnień i obowiązków wobec zobowiązanego. Jak normalnie kształtuje się relacja pomiędzy dłużnikiem a wierzycielem? Czy w stosunku do dłużnika wierzyciel ma obowiązek wykazać swoje uprawnienie? Według ogólnych zasad porządku legitymacyjnego to dłużnik obowiązany jest znać swojego wierzyciela i świadczyć mu najpóźniej z chwilą wymagalności swojego zobowiązania18. Wierzyciel nie musi udowadniać, że jest uprawniony do odbioru świadczenia. Co więcej, dłużnik nie może zażądać, aby wierzyciel udowodnił, iż jest jego wierzycielem. Innymi słowy dłużnik, w momencie nadejścia terminu spełnienia świadczenia, nie może wstrzymać się z jego spełnieniem, dopóki wierzyciel nie udowodni, że jest wierzycielem. To dłużnik powinien wiedzieć, że jest zobowiązany do świadczenia i wobec kogo powinien świadczyć. Normatywnym wyrazem tej zasady na gruncie Kodeksu cywilnego19 jest art. 452, zgodnie z którym, jeżeli świadczenie zostało spełnione do rąk osoby nieuprawnionej do jego przyjęcia, a przyjęcie świadczenia nie zostało potwierdzone przez wierzyciela, dłużnik jest zwolniony w takim zakresie, w jakim wierzyciel ze świadcze-nia skorzystał. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy świadczenie zostało spełnione do rąk wierzyciela, który był niezdolny do jego przyjęcia.

Dłużnik ponosi podwójne ryzyko: oprócz ryzyka świadczenia do rąk osoby nieupraw-nionej ponosi również ryzyko wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia (bo np. nie jest pewien, czy dana osoba jest wierzycielem), bowiem naraża się na popadnięcie w zwłokę ze wszystkimi jego konsekwencjami. Uregulowanie takie, wystarczające dla stosunków cywilnoprawnych, w których dłużnik zna swojego wierzyciela, nie odpowiada potrzebom współczesnych stosunków handlowych, charakteryzujących się masowością i seryjnością. W tym wypadku ogólne zasady porządku legitymacyjnego odkrywają mankamenty, których występowanie uzasadnia istnienie instytucji mogącej im zapobiegać. Jest nią np. art. 9217 k.c., przełamujący ogólną zasadę z art. 452 k.c. Przepis ten stanowi, iż spełnienie świadczenia do rąk posiadacza legitymowanego treścią papieru wartościowego zwalnia dłużnika, chyba że działał on w złej wierze. Konstrukcja ta jest zupełnie odwrotna niż ogólne zasady porządku legitymacyjnego wynikające z art. 452 k.c. Jeżeli zostaje wystawiony papier wartościowy, to osoba legitymowana jego treścią, w momencie otrzymania świadczenia zwalnia dłużnika, nawet jeżeli nie jest legitymowana materialnie. Ta cecha papieru wartościowego, sprowadza-jąca się do źródła legitymacji formalnej, należy niewątpliwie do jego elementu konstytutyw-nego. Wyeliminowanie ryzyk obciążających dłużnika, poprzez modyfikację porządku legity-macyjnego, uznać można za rudymentarną cechę papieru wartościowego. Zakres ochrony dłużnika, poprzez jego skuteczne zwolnienie z zobowiązania, zależy od rodzaju papieru wartościowego wyróżnianego na podstawie kryterium sposobu jego przenoszenia. Jeżeli osoba podająca się za wierzyciela przyjdzie bowiem do dłużnika z dokumentem imiennym, a nie jest ona osobą wskazaną w treści dokumentu, to dłużnik nie ma jasnych kryteriów, za pomocą których mógłby rozstrzygnąć, czy to jest osoba uprawniona (bo prawa wynika-jące z dokumentów imiennych zbywane są w drodze cesji). W przypadku papierów imien-nych legitymowany jest zawsze ten, czyje dane wskazane są w treści dokumentu. Osoba, która nabyła prawa wynikające z papieru imiennego w drodze cesji, nabywa materialne

18 Więcej na temat ogólnych reguł porządku legitymacyjnego zob. F. Zoll, [w:] S. Włodyka (red.), Prawo gospodarcze i handlowe. Tom 4. Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2004, s. 13 i nast.19 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz.U. 1964 nr 16, poz. 93.


uprawnienie z tego papieru, ale nigdy nie będzie wskazana w dokumencie – jej świadczenie nigdy nie będzie objęte hipotezą normy z art. 9217 k.c. W konsekwencji w momencie doko-nania cesji ochrona dłużnika ulega osłabieniu. W przypadku papieru imiennego dłużnik jest chroniony, jeżeli świadczy osobie wskazanej w treści dokumentu, natomiast gdy papier ten stanowił przedmiot obrotu, jego treść nie jest w stanie wskazać osoby uprawnionej. Natomiast przy papierze wartościowym na zlecenie, jeżeli zachowany jest ciąg indosów, to dłużnik z samego dokumentu może dowiedzieć się, kto jest w obecnej chwili wierzycielem. Nieprzerwany ciąg indosów legitymuje dłużnika do spłnienia świadczenia na rzecz osoby wskazanej w ostatnim indosie. Wystąpienie przerwy w ciągu indosów powoduje zachwianie legitymacji formalnej, co nie oznacza, że posiadacz nie może być materialnie uprawniony, gdyż np. indosatariusz mógł umrzeć i przejście praw nastąpiło w drodze sukcesji uniwersal-nej. Kolejny indos, pochodzący od spadkobiercy nie zmienia faktu przerwania ciągu indo-sów. Natomiast przy papierze wartościowym na okaziciela dłużnik jest chroniony, jeżeli świadczy okazicielowi dokumentu. Ochrona dłużnika, poprzez zmianę zasad porządku legitymacyjnego, stanowi jeden aspekt natury konstrukcji dogmatycznej papieru wartościo-wego, nie wyczerpuje jednakże istoty tej instytucji.

Drugi fundamentalny aspekt to wyeliminowanie ryzyka ponoszonego przez wierzyciela. Cesja jako sposób przenoszenia wierzytelności jest bowiem nawet bardziej niedogodna dla wierzyciela niż dla dłużnika, gdyż ten ostatni jest chroniony przez normy zawarte w art. 512 i 515 k.c. Natomiast nowy wierzyciel obciążony zostaje dodatkowym ryzykiem wynikającym z art. 513 k.c. Dłużnikowi wobec cesjonariusza przysługują wszelkie zarzuty, które miał nie tylko wobec pierwotnego wierzyciela, ale także wobec wszystkich jego poprzedników – im więcej jest rozporządzeń, tym większe ryzyko, że dłużnik podniesie zarzuty (np. zarzut potrącenia). Oznacza to, iż ryzyko ponoszone przez wierzyciela jest wprost proporcjonalne do ilości transakcji, których przedmiotem była wierzytelność. Uprawnienie dłużnika nie zależy od dobrej czy złej wiary cesjonariusza. Możliwość obrotu wierzytelnością z punktu widzenia wierzyciela stanowi istotny element pozwalający na upłynnienie swoich wierzy-telności, co zmniejsza ryzyko związane z daną umową. Możliwość podnoszenia zarzutów mimo zbycia wierzytelności wpływa na jej wycenę i atrakcyjność przenoszenia wierzytelno-ści, gdyż obciąża ryzykiem nowego wierzyciela.

Papiery wartościowe mają to ryzyko niwelować, co niewątpliwie czynią papiery na oka-ziciela i papiery na zlecenie. Obrót papierem imiennym od rozporządzenia wierzytelnością, która nie jest inkorporowana w dokumencie, różni się tylko wydaniem dokumentu (co nie wpływa na stosowanie przepisów o cesji). Dlatego też papiery imienne nie nadają się w rze-czywistości do masowego obrotu, gdyż ryzyko ponoszone przez wierzyciela jest tożsame z ryzykiem występującym przy przelewie zwykłej wierzytelności. Natomiast w przypadku papierów wartościowych na zlecenie i papierów wartościowych na okaziciela istnieją prze-pisy szczególne, które wyłączają możliwość podnoszenia przez dłużnika przedmiotowych zarzutów. Zgodnie z art. 92113 k.c. dłużnik może powołać się względem wierzyciela na zarzuty, które dotyczą ważności dokumentu lub wynikają z jego treści albo służą mu oso-biście przeciw wierzycielowi. Dłużnik może także powołać się na zarzuty, które mu służą przeciw poprzedniemu wierzycielowi, jeżeli nabywca dokumentu działał świadomie na szkodę dłużnika. Przepis ten oznacza, iż zarzuty ze stosunków osobistych z poprzednikami


mogą być podnoszone tylko wówczas, gdy nabywca nabywał ten dokument na szkodę dłuż-nika (wiedział o istnieniu zarzutu, nabywając dany papier wartościowy). Konsekwencją dzia-łania tego przepisu jest zwolnienie dłużnika z zobowiązania przez spełnienie świadczenia do rąk osoby legitymowanej formalnie treścią papieru wartościowego. Wokół art. 92113 k.c. istnieje spór co do tego, czy stosuje się on tylko do papierów wartościowych na okaziciela20, czy obejmuje on też swym zakresem papiery wartościowe na zlecenie21. Zwolennicy ogra-niczenia art. 92113 k.c. tylko do papierów wartościowych na okaziciela opowiadają22 się za stosowaniem per analogiam do papierów wartościowych na zlecenie art. 17 Prawa wekslo-wego23. Sens normy wynikającej z tego przepisu jest identyczny jak norma dekodowana z art. 92113 k.c. Umiejscowienie konstrukcji w Kodeksie cywilnym pozwala przyjąć, że usta-wodawca chciał nadać jej walor ogólny, statuując zasadę wpływu legitymacji formalnej na skuteczne zwolnienie z zobowiązania.

Do natury i sensu istnienia papieru wartościowego należy zatem modyfikacja zasad porządku legitymacyjnego oraz ograniczenie ryzyka transakcyjnego, wiążącego się z prze-niesieniem określonego prawa majątkowego. W doktrynie prawa cywilnego podkreśla się nawet, iż konstrukcja papieru wartościowego służy wprowadzeniu szczególnych zasad prze-noszenia praw24. Aby to osiągnąć, stworzono konstrukcję dokumentu, któremu przysługują szczególne właściwości (w niniejszej pracy pominięta została problematyka dematerializa-cji papierów wartościowych i ich obrotu). Posiadanie tego dokumentu staje się conditio sine qua non realizacji swego uprawnienia. P. Machnikowski przez papier wartościowy rozumie dokument pozostający w szczególnej relacji do prawa majątkowego, którego dotyczy; relacji polegającej na tym, że dokument stwierdza istnienie prawa majątkowego w ten sposób, że jest jedynym prawnie skutecznym sposobem legitymacji uprawnionego, a posiadanie doku-mentu jest niezbędną przesłanką wykonywania prawa25. Skutkiem takiego powiązania jest łączność losów dokumentu i inkorporowanego w nim prawa, tożsamość obrotu dokumen-tem i obrotu prawem26. W doktrynie prawa podnosi się obrazowo, że papier wartościowy ucieleśnia prawo podmiotowe (np. wierzytelność); jest więc nosicielem inkorporowanego w nim prawa, a tym samym i wartości, jakie ono reprezentuje27. Faktyczna zdolność obie-gowa papieru wartościowego odróżnia go od innych występujących w porządku prawnym instytucji. Istota konstrukcji papieru wartościowego sprowadza się zatem do przyjęcia, że dane uprawnienie będzie mogło być wykonywane tylko poprzez posłużenie się jego nośni-kiem. W świetle powyższego można stwierdzić, że papier wartościowy jest nośnikiem

20 Tak m.in. K. Zawada, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Komentarz do Kodeksu cywilnego, tom II, Warszawa 2009, s. 925 i nast.; A. Szpunar, Zarzuty przysługujące dłużnikom wekslowym, „Przegląd Prawa Handlowego” nr 3/1993 s. 2.21 Tak m.in. F. Zoll, Klauzule dokumentowe..., s. 62.22 W świetle tego stanowiska przepisy prawa wekslowego mają ogólny charakter dla wszystkich papierów wartościowych na zlecenie w prawie polskim. 23 Ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. – Prawo wekslowe, Dz.U. 1936 nr 37, poz. 282. 24 J. Jastrzębski, Pojęcie papieru wartościowego wobec dematerializacji, Warszawa 2009, s. 419.25 P. Machnikowski, Numerus clausus papierów..., s. 53. 26 Ibidem.27 Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania. Część szczegółowa, Warszawa 2010, s. 346.


pewnego uprawnienia, zmieniającym ogólne zasady porządku legitymacyjnego oraz mającym moc zwalniania z zobowiązań, którego przenoszenie podlega szcze-gólnym regułom. Podobnie zdaje się postrzegać papier wartościowy P. Machnikowski, który akcentuje jego wpływ na stosunek prawny. Określa on papier wartościowy jako instrument, z którego korzysta się dla zmodyfikowania treści stosunku prawnego28 (…) Rozważając kwestię tak generalną, jak dopuszczalność wystawiania nowych typów papierów inkorporu-jących wierzytelności, warto na pierwszym planie dostrzegać zobowiązanie, zmodyfikowane jedynie w zakresie realizacji i przenoszenia uprawnień wierzyciela przez powiązanie tych uprawnień z dokumentem29. Warto w tym miejscu dokonać próby sprawdzenia, jakie są konsekwencje zaproponowanego powyżej ujęcia.

4. Co można uznać za papier wartościowy?

Wyobraźmy sobie sytuację, w której organizator koncertu wielkiej zagranicznej gwiazdy przygotowuje sprzedaż biletów. Cena zostaje ustalona na 500 złotych za sztukę. Wielkość emisji (liczba biletów) wynosi 1000 sztuk. Bilet uprawnia do wejścia na koncert i opatrzony jest specjalnym znakiem holograficznym. Wydrukowane bilety trafiają do dys-trybucji. Mimo iż ich nabycie następuje w drodze sprzedaży, jest oczywiste, że przedmiotem umowy nie jest sprzedaż kawałka papieru. Celem wierzyciela jest nabycie uprawnienia do zobaczenia występu artystycznego, do którego uprawnia posiadanie biletu. Bilet zatem jest nośnikiem uprawnienia opiewającym na określonej treści świadczenie niepieniężne. Opo-wiadając się za umowną teorią powstania papieru wartościowego30, w momencie nabycia wyemitowanego biletu następuje zaciągnięcie zobowiązania. Spełnienie świadczenia nastąpi wtedy i tylko wtedy, gdy jego posiadacz przyjdzie w dniu koncertu w oznaczone przez organizatora miejsce. To wierzyciel ma zatem udać się do dłużnika i wykazać swoje upraw-nienie. Jeżeli tego nie uczyni, dłużnik nie będzie musiał świadczyć, i to bez jakiegokolwiek ryzyka wynikającego z tego faktu. Wynika z tego, że w drodze autonomii woli stron nastą-piła zmiana zasad porządku legitymacyjnego. Co więcej, mimo pokusy zakwalifikowania prima facie owych biletów na koncert jako znaków legitymacyjnych, tego rodzaju kwalifika-cja byłaby nieuzasadniona. Jak wynika z powyższego stanu faktycznego, bilety miały znaki holograficzne, mające zabezpieczyć inkorporowane w biletach uprawnienie. Można przyjąć, że nabywcy biletów zdawali sobie sprawę i godzili się na to, że obejrzenie koncertu będzie możliwe tylko i wyłącznie pod warunkiem posiadania ważnego biletu, za jego okazaniem przed koncertem. W momencie nabycia biletu, co najmniej w sposób konkludentny, wyrazili zgodę na tego rodzaju sposób wykonania zobowiązania przez dłużnika, zrzekając się zara-zem możliwości wykazywania swego uprawnienia w inny sposób niż poprzez przedłożenie biletu. Możliwość takiej zmiany zasad porządku legitymacyjnego wynika z zasady swobody

28 P. Machnikowski, Numerus clausus papierów..., s. 58.29 Ibidem.30 Teoria umowna stanowi jedną ze sformułowanych w doktrynie koncepcji wyjaśniających, na podstawie jakiego zdarzenia prawnego oraz z którym momentem następuje powstanie papieru wartościowego. Na temat teorii powstania papieru wartościowego zob. M. Romanowski, [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 18. Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2010, s. 69–75.


umów i autonomii woli podmiotów prawa cywilnego. Ponadto, zdaniem autora, taka zmiana mieści się w hipotezie art. 354 § 2 k.c., statuującego obowiązek współdziałania wierzyciela przy wykonaniu zobowiązania. Cel społeczno-gospodarczy wykreowanego zobowiązania oraz ustalone zwyczaje w zakresie zobowiązań tego rodzaju zdają się przemawiać za istnie-niem po stronie wierzyciela obowiązku wykazania swego uprawnienia poprzez przedłożenie biletu zobowiązującego dłużnika do świadczenia. Ciekawe skutki wynikłyby w przypadku zestawienia powyższych konstatacji z zaprezentowanym przez M. Romanowskiego poglądem dotyczącym amerykańskich securities, mającym w zamierzeniu autora stanowić argument na rzecz zasady numerus clausus31. Pisze on bowiem, iż warunkiem wstępnym uznania za security w rozumieniu Securities Act of 193332 jest długotrwała i niebudząca wątpliwości powszechna praktyka wykorzystywania oznaczonego instrumentu w obrocie33. W tym przy-padku konsekwencje wypływające z art. 354 § 2 k.c. znacznie upodabniałyby omawianą sytuację do rozwiązania wynikającego z Section 2 pkt 134 Securities Act, w rozumieniu secu-rity przyjmowanym w przytoczonym poglądzie. Jak stwierdza M. Romanowski, nowy instru-ment nie ma zatem szansy być uznanym za security wobec braku ukształtowanej praktyki jego stosowania35. W przypadku biletów na koncert, taka długotrwała praktyka występuje. Co więcej, nie budzi ona wątpliwości, można bowiem oczekiwać znajomości od przeciętnego uczestnika obrotu cywilnoprawnego społeczno-gospodarczego przeznaczenia biletu i spo-sobu, w jaki on funkcjonuje. Przykład ten pokazuje, że nie jest zasadne twierdzenie, iż za zasadą numerus clausus papierów wartościowych przemawia koncepcja securities36, gdyż w świe-tle zaproponowanej interpretacji37 bilet spełniałby takie warunki. Problematyczne zdaje się być, czy w ogóle, opierając się na przepisach tego aktu, możliwe jest wyprowadzanie jakichś

31 M. Romanowski, [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 18. Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2010, s. 151–152. 32 Zob. Securities Act of 1933; https://a.next.westlaw.com/Search/Home.html?transitionType=Default-&contextData=%28sc.Default%29 albo dostępny także na http://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf 33 M. Romanowski, [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 18. Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2010, s. 152.34 Zgodnie z Section 2 pkt 1 tego aktu the term ‘‘security’’ means any note, stock, treasury stock, security future, security-based swap, bond, debenture, evidence of indebtedness, certificate of interest or participa-tion in any profit-sharing agreement, collateral-trust certificate, preorganization certificate or subscription, transferable share, investment contract, voting-trust certificate, certificate of deposit for a security, fractio-nal undivided interest in oil, gas, or other mineral rights, any put, call, straddle, option, or privilege on any security, certificate of deposit, or group or index of securities (including any interest therein or based on the value thereof), or any put, call, straddle, option, or privilege entered into on a national securities exchan-ge relating to foreign currency, or, in general, any interest or instrument commonly known as a ‘‘security’’, or any certificate of interest or participation in, temporary or interim certificate for, receipt for, guarantee of, or warrant or right to subscribe to or purchase, any of the foregoing.35 M. Romanowski, [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 18. Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2010, s. 152.36 Tak M. Romanowski, ibidem, s. 151.37 Twierdzenie, że warunkiem uznania za security w rozumieniu Securities Act of 1933 instrumentu w nim niewymienionego jest długotrwała praktyka, może budzić wątpliwości co do jego trafności, aczkolwiek analiza kryteriów kwalifikacji instrumentu jako security wymagałaby pogłębionych studiów amerykańskie-go orzecznictwa i literatury, co wykracza poza ramy niniejszego artykułu.


wniosków natury ogólnej na temat pojęcia papieru w USA. Wydaje się, iż Securities Act of 1933 pełni podobną rolę jak na gruncie prawa polskiego ustawa o obrocie instrumentami finansowymi. Wprowadza on obowiązek rejestracji emisji (i przypadki zwolnienia z tego wymogu), dostarczenia informacji o emitencie, emitowanym produkcie, zarządzie wraz z sytuacją majątkową. Celem tej regulacji jest ochrona inwestora, a nie wskazanie kryteriów pozwalających stwierdzić, co jest papierem wartościowym. Wydaje się, że sposobu rozumie-nia pojęcia papieru wartościowego w prawie amerykańskim można by raczej doszukiwać się w Uniform Commercial Code38. Według § 8–102(a)(15) tego aktu security jest zobowiązanie wystawcy lub prawo uczestnictwa w jego majątku, lub realizowanym przez niego przedsię-wzięciu, reprezentowane przez dokument na okaziciela lub w formie zapisu, albo zbywalne poprzez dokonanie odpowiedniego zapisu w prowadzanym w tym celu rachunku (księdze rachunkowej)39.

Przy poszukiwaniu odpowiedzi na pytanie, czy można swobodnie kreować papiery war-tościowe, konieczne jest zastanowienie się, czy wystawienie papieru wartościowego stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa obrotu. Ocena taka nie jest możliwa in abstracto. Konieczne zdaje się rozważenie, jaka ma być funkcja i działanie danego papieru i czy uczestnicy obrotu są tego działania świadomi. W przypadku analizowanych biletów na koncert ich działanie nie różni się niczym od papierów wartościowych na okaziciela. Można sobie wyobrazić sytuację, w której bilet zostanie nabywcy skradziony. Dojdzie wtedy do zachwiania równowagi pomię-dzy legitymacją formalną a materialną. Złodziej, mimo iż materialnie jest osobą nieuprawnioną, posługując się biletem, będzie w stanie wziąć udział w koncercie. Organizator koncertu jako dłużnik zobowiązany do świadczenia, wpuszczając takiego posiadacza skradzionego biletu na koncert, zwolni się skutecznie z ciążącego na nim zobowiązania. Trudno tutaj dostrzec róż-nicę od sposobu działania art. 9217 k.c.40 Jedynym sposobem wykonania uprawnienia inkor-porowanego w bilecie jest jego posiadanie. Dzieje się tak dlatego, iż strony w zawartej przez siebie umowie zgodziły się na takie warunki. Organizator koncertu, dokonując emisji biletów w sposób dorozumiany, zastrzegł, iż ich przedłożenie stanowi conditio sine qua non uzyskania przez wierzyciela świadczenia, co ten zaakceptował poprzez nabycie biletu. Odmowa przy-znania takiemu biletowi przymiotu papieru wartościowego tylko ze względu na niewyrażoną nigdzie w porządku prawnym zasadę numerus clausus jest działaniem kontrfaktycznym. Konse-kwencją takiego stanowiska byłoby istnienie dokumentu działającego w sposób identyczny do papieru wartościowego na okaziciela, który nie mógłby nim być, ze względu na zasadę nume-rus clausus. Rezultat taki jest nie do pogodzenia z koncepcją racjonalnego ustawodawcy, gdyż

38 Tekst Uniform Commercial Code dostępny jest m.in. na stronie Szkoły Prawa Cornell University http://www.law.cornell.edu/ucc. Należy zarazem pamiętać, że akt nie jest formalnie rzecz biorąc źródłem prawa powszechnie obowiązującego, tylko zbiorem prywatnym przygotowanym przez American Law In-stitute.39 Security means an obligation of an issuer or a share, participation, or other interest in an issuer or in property or an enterprise of an issuer which is represented by a security certificate in bearer or registered form, or the transfer of which may be registered upon books maintained for that purpose by or on behalf of the issuer. Zob. § 8-102(a) (15) (i) UCC.40 Art. 9217 k.c. znajduje także zastosowanie do znaków legitymacyjnych, ale o tym, dlaczego nie każdy bilet musi być znakiem legitymacyjnym (wbrew powszechnemu stanowisku przyjmowanemu w doktrynie) będzie w dalszej części artykułu.


zakładałby istnienie dwóch tożsamych instytucji, których konstrukcja dogmatyczna jest taka sama, tylko że jedna z nich byłaby papierem wartościowym, druga natomiast instytucją wyni-kającą z umowy nienazwanej. Argumentum ad absurdum nakazuje tego rodzaju paradoksalny wynik odrzucić. O kwalifikacji danego typu dokumentu jako papieru wartościowego decyduje spełnianie określonych, charakterystycznych dla tej konstrukcji właściwości i wymagań, a także zgoda i świadomość podmiotów stosunków cywilnoprawnych na tego rodzaju działanie. Lege non distinguente, w związku z czym konsekwentnie należałoby stwierdzić, iż hipoteza normy wynikającej z art. 9217 k.c. obejmuje także bilety na koncert. Jedynym sposobem uzyskania świadczenia jest zarazem przedłożenie biletu. Ponieważ takie działanie jest przedmiotem powszechnej świadomości, trudno wyobrazić sobie, w jaki sposób bezpieczeństwo obrotu mogłoby być zagrożone. Wniosek, jaki wynika z przeprowadzonego wywodu, jest następujący: w obrocie de facto funkcjonują dokumenty, które pełnią funkcję papierów wartościowych, a ich przyporządkowaniu do tej kategorii stoi na przeszkodzie jedy-nie twierdzenie o istnieniu zasady numerus clausus.

Pojawia się w tym miejscu pytanie, co stałoby naprzeciw możliwości kreowania nowych papierów wartościowych w drodze zasady autonomii woli stron podmiotów prawa cywilnego. Zasada ta, obok zasady swobody umów i zasady pacta sunt servanda, należy do esencji prawa prywatnego, stanowiąc zarazem podwaliny dla jego aksjologii. Na płaszczyźnie prawa prywatnego obowiązuje wolność działania, która ograniczona może być jedynie w szczególnych przypadkach (uzasadnionych ochroną określonych wartości, którym w tym wypadku należy przyznać prymat). Innymi słowy, dozwolone jest to, co nie jest zabronione. Odmiennie niż na gruncie prawa publicznego, w prawie cywilnym udowodnić należy niedopuszczalność określonego działania, nie trzeba zaś wykazywać, dlaczego powinno ono być możliwe.

Nazwaniu przytoczonych biletów na koncert papierami wartościowymi stoi na prze-szkodzie zasada katalogu zamkniętego papierów wartościowych41. Jak pisze P. Machnikow-ski, zasadę numerus clausus papierów wartościowych, wokół której toczy się dyskusja, można ująć w następującym zdaniu: „dokument może mieć charakter papieru wartościowego tylko wtedy, gdy przepis szczególny pozwala na wystawianie papierów wartościowych danego rodzaju. Ścisłe powiązanie prawa z dokumentem, stanowiące istotę papieru wartościowego, musi wyrażać przepis prawa”42. Stosownie do tej zasady. wystawienie papieru wartościowego jest dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy zezwala na to wyraźny przepis prawa43. Problem polega na tym, iż zasada ta nie została w sposób normatywny wyrażona w polskim porządku prawnym. Jej przyjmowanie jest pewnego rodzaju konwencją, która abstrahuje od rzeczywistości. Można oczywiście utrzymywać, że bilety nie są papierami wartościowymi, gdyż żadna ustawa nie nadaje im takiego przymiotu ani, co więcej, nawet nie reguluje ich problematyki. Ponadto zapewne

41 Zasada ta przez długi okres czasu była przyjmowana w doktrynie bez zastrzeżeń. Nie jest natomiast moim zamiarem w niniejszym artykule przedstawianie całej dyskusji, jaka przetoczyła się z początkiem lat 90. w doktrynie prawa i kontrowersji jej towarzyszących. Zamiast tego odsyłam do jej streszczenia dokona-nego przez M. Romanowskiego w Systemie Prawa Prywatnego. Zob. M. Romanowski, [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 18. Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2010.42 P. Machnikowski, Numerus clausus papierów..., s. 53.43 Ł. Gasiński, [w:] J. Okolski, M. Modrzejewska (red.), Prawo handlowe, Warszawa 2012, s. 519.


w odczuciu społecznym znalazłoby się niewiele jednostek skłonnych do przyznania, że przed-miotowe bilety stanowią papiery wartościowe. Nie zmienia to jednak faktu, że ich działanie nie różni się od sposobu funkcjonowania papierów wartościowych. Jak zostało wykazane w prze-prowadzonej analizie, do właściwości biletów należy zmiana zasad porządku legitymacyjnego oraz moc umarzania zobowiązań. Społeczno-gospodarcza funkcja i cel biletów wyraża się przez te właściwości, co zostało zaakceptowane przez uczestników obrotu cywilnoprawnego. Stopień świadomości i powszechność stosowania biletów sprawia, że znajomości ich działania oczekiwać można od przeciętnej strony czynności cywilnoprawnych. Przeszkodą dla jurydycznej kwalifi-kacji biletów jako papierów wartościowych – według założenia koncepcji numerus clausus – jest twierdzenie o istnieniu wymogu nadania takiego przymiotu w drodze ustawy. Wymóg taki nie wynika jednak z systemu prawa. Ponadto warto zauważyć, iż nawet pośród dokumentów, któ-rych kwalifikacja jako papierów wartościowych nie budzi żadnych wątpliwości, znajdują się takie, których przepisy nie nazywają expressis verbis papierami wartościowymi. Przykładem takiego papieru wartościowego są akcje. Jak zauważa A. Szumański, pogląd taki nie budzi wątpliwości, mimo że Kodeks spółek handlowych nie zawiera w tej materii żadnego przepisu44. Nawet wśród zwolenników zasady numerus clausus papierów panuje przekonanie, iż dany instrument może być zakwalifikowany jako papier wartościowy, jeżeli spełnia przesłanki papieru wartościowego45. Nie wymaga się, aby przepis prawa wyraźnie nadawał mu taki charakter lub używał w stosunku do danego instrumentu nazwy papier wartościowy46.

5. Delimitacja papieru wartościowego od znaku legitymacyjnego

Postawienie odważnej hipotezy, zgodnie z którą bilet na koncert jest w istocie papierem wartościowym (a przynajmniej niczym się od niego nie różni), rodzi konieczność zastanowienia się, czy aby nie istnieje inna niż papier wartościowy instytucja, do której można by zakwalifi-kować analizowany bilet. Czy charakteru prawnego biletu nie można by wyjaśnić za pomocą uznania go za dokument stwierdzający zobowiązanie (art. 465 k.c.) albo znaku legitymacyjnego (art. 92115 k.c.)? Przywoływany art. 9217 k.c., zwalniający z zobowiązania dłużnika świadczącego osobie legitymowanej treścią dokumentu, ma przecież zastosowanie także do znaków legityma-cyjnych. Co więcej, w polskiej doktrynie prawa od długiego czasu47 powszechnie kwalifikuje się bilety (w ogólności, nie tylko na koncert) jako znaki legitymacyjne48. Dlaczego zatem analizo-wany bilet na koncert miałby odbiegać od dotychczas dokonywanej klasyfikacji? Z dokonanej charakterystyki wynikało, iż bilet ten był wyłącznym sposobem wykazania uprawnienia (miał indywidualny numer, znak holograficzny, dodatkowo załóżmy, iż było na nim napisane, iż jego posiadanie jest koniecznym warunkiem wejścia i udziału w koncercie, o czym jego nabywcy wiedzieli, akceptowali i co wydaje się oczywiste dla przeciętnego uczestnika obrotu). W drodze autonomii woli stron wyłączona została możliwość wykazania uprawnienia w inny sposób. Ta

44 A. Szumański, [w:] W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz–Kraków 2006, s. 595.45 M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 2003.46 Ibidem.47 Zob. R. Longchamps de Berier, Zobowiązania, Lwów 1939, s. 217. 48 Zob. A. Nowacki, [w:] K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Tom II. Zobowiązania, Warszawa 2013, s. 1905; P. Machnikowski, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, s. 1634.


właściwość odróżnia analizowany bilet od innych, które słusznie zaliczane są do znaków legity-macyjnych. Znak legitymacyjny nie jest niezbędny do wykonania uprawnienia49. Najważniejszy element charakterystyczny dla znaku legitymacyjnego w tym wypadku nie występuje. Czy wyłą-czenie tego elementu narusza czyjekolwiek interesy albo stwarza jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa obrotu? Interes dłużnika (w tym wypadku organizatora koncertu) sprowadza się do otrzymania ceny biletu – nie ma dla niego znaczenia kto będzie podmiotem uprawnie-nia inkorporowanego w dokumencie. Wierzyciel natomiast wie i akceptuje, że aby wziąć udział w koncercie musi okazać przy wejściu bilet, zdaje sobie zatem sprawę z jego znaczenia prawnego i konsekwencji utraty jego posiadania. Zarazem, gdyby zmienił zdanie, może z łatwością prze-nieść własność biletu. Takie ukształtowanie stosunku prawnego nie zagraża niczyim interesom, co więcej, jest korzystne dla wszystkich stron. Bilet nie pełni w tym wypadku wyłącznie funkcji dowodowej, ale jest materialnym substratem inkorporowanego w nim prawa, którego realizacja uzależniona jest od posiadania biletu, co zostało wyraźnie ustalone w momencie jego emisji. W przypadku utraty biletu z przytoczonego stanu faktycznego nie będzie możliwe wykazanie uprawnienia w inny sposób. Ponadto, jak podnosi się w doktrynie, znaki legitymacyjne, w odróż-nieniu do papierów wartościowych, nie mają charakteru obiegowego50, natomiast jak wykazano powyżej, zbywalność biletu na koncert stanowi niezagrażającą nikomu zaletę. Oczywiście moż-liwe byłoby wyłączenie czy też ograniczenie zbywalności biletu, czy też z okoliczności wynikać będzie charakter prawny różnych biletów51.

Oznacza to, że kwalifikacja biletu jako papieru wartościowego albo znaku legitymacyj-nego nie jest możliwa a priori, tylko niezbędne jest każdoczesne zbadanie określonego biletu. Bilety, w zależności od potrzeb, mogą stanowić bądź papier wartościowy, bądź znak legity-macyjny, a generalne ich przyporządkowanie do kategorii znaków legitymacyjnych jest o tyle niepoprawne, co bezcelowe i – w wielu przypadkach – kontrfaktycznie odbiegające od rzeczy-wistości. Wykazanie, że bilet z analizowanego w tym opracowaniu stanu faktycznego nie jest znakiem legitymacyjnym, pozwala stwierdzić a fortiori, iż nie jest on tym bardziej dokumentem stwierdzającym zobowiązanie. Odmiennie niż w przypadku papierów wartościowych, pomię-dzy prawem a dokumentem dowodowym nie występuje szczególna relacja polegająca na tym, że posiadanie odpowiedniego dokumentu jest niezbędną przesłanką istnienia i wykonywania

49 C. Żuławska, [w:] J. Gudowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, Warszawa 2013, komentarz do art. 92115 k.c.50 Zob. np. A. Janiak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część szczególna, Warszawa 2014, komentarz do art. 92115 k.c., dostępny także w Systemie Informacji Prawnej LEX.51 O tym, że bilet na koncert może być papierem wartościowym, znakiem legitymacyjnym albo wyłącznie dokumentem stwierdzającym zobowiązanie (o funkcji wyłącznie dowodowej) w zależności od ukształto-wania treści stosunku prawnego świadczy fakt, że niektóre bilety mogą być generowane w systemie elektro-nicznym po dokonaniu płatności. Nabywca takiego biletu sam go drukuje (co może uczynić wielokrotnie). Przykładem są bilety elektroniczne serwisu biletowego Opery Śląskiej w Bytomiu (www.systembiletowy.pl). Na biletach tych (które nabywca otrzymuje na podanego podczas transakcji maila), oprócz standardowych zapisów w przedmiocie miejsca, terminu czy nazwy przedstawienia, widnieje jego imię i nazwisko, poda-ny przez niego nr dowodu osobistego, kod kreskowy. Takie e-bilety są ważne wyłącznie z dokumentem tożsamości kupującego, którego numer jest podany na bilecie, o czym ten zostaje uprzedzony. W tym wypadku taki bilet należałoby zakwalifikować jako imienny znak legitymacyjny albo nawet jedynie jako do-kument stwierdzający obowiązek świadczenia. Zob. także Regulamin na stronie Opery Śląskiej w Bytomiu (www.opera-slaska.pl).


inkorporowanego w nim prawa52. Dokument podąża za uprawnieniem jedynie jako środek dowodowy53.

6. Zasada numerus clausus papierów inkorporujących prawa inne niż wierzytelności

Warto także zauważyć, iż system prawa przewiduje mechanizmy ograniczające tworzenie dokumentów działających jak papiery wartościowe. Dotychczas przywołany przeze mnie przy-kład dowodzi, że możliwe jest, w drodze autonomii woli uczestników stosunków prywatno-prawnych. wykreowanie dokumentu inkorporującego wierzytelność, którego właściwości odpo-wiadają cechom charakterystycznym dla papieru wartościowego. Ciekawie natomiast rysuje się zagadnienie, czy swoboda taka istniałaby na płaszczyźnie papierów wartościowych inkorporują-cych prawa inne niż wierzytelności54. W przypadku udziałowych papierów wartościowych należy udzielić odpowiedzi przeczącej55, co wydaje się w sposób wyraźny wynikać z porządku praw-nego. Udziałowe papiery wartościowe stanowią tytuł uczestnictwa w jakimś przedsięwzięciu, najczęściej o charakterze gospodarczym. Ustawodawca w sposób generalny wprowadza delimi-tację form prowadzenia działalności gospodarczej. Przykładowo, normatywnym tego wyrazem na płaszczyźnie spółek handlowych jest art. 1 § 2 Kodeksu spółek handlowych, który w sposób enumeratywny wskazuje formy prowadzenia działalności w formie spółki handlowej. Przepis ten statuuje zasadę numerus clausus spółek handlowych. Uregulowanie zorganizowanych form prowa-dzenia działalności gospodarczej niesie za sobą daleko idące skutki dla możliwości uczestniczenia w nich. Wskazaniu bowiem danej jednostki organizacyjnej typu korporacyjnego towarzyszy zwy-kle wyczerpujące unormowanie zasad uzyskiwania w niej członkostwa. W przypadkach, w któ-rych członkostwo w danej jednostce56 miało być w zamierzeniu legislatora połączone z doku-mentem za pomocą papieru wartościowego, zostało to uczynione w sposób wyraźny. Ilustracją tej prawidłowości jest wskazanie akcji imiennych oraz akcji na okaziciela jako tytułów upraw-niających do udziału w spółce akcyjnej. Przy innych natomiast spółkach tego rodzaju wyszcze-gólnienia brak, w związku z czym udział w nich nabywa się w inny, wskazany sposób. Można by się oczywiście zastanawiać, czy możliwe byłoby inkorporowanie uczestnictwa w innej spółce w dokumencie, jednakże w sposób oczywisty dojdzie się do wniosku o niedopuszczalności tego rodzaju działań. Byłoby to bowiem sprzeczne z naturą tych spółek. Podobnie jest w przypadku

52 M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie papierami..., s. 10.53 Ibidem.54 Powszechnie ze względu na przedmiot inkorporowanych praw wyróżnia się papiery wartościowe inkor-porujące wierzytelności oraz papiery wartościowe inkorporujace prawa inne niż wierzytelności, do których zalicza się udziałowe papiery wartościowe i towarowe papiery wartościowe. Zob. np. J. Mojak, Prawo papie-rów wartościowych. Zarys wykładu, Warszawa 2010, s. 19; Ł. Gasiński, [w:] J. Okolski, M. Modrzejewska (red.), Prawo handlowe, Warszawa 2012, s. 522.55 Podobnie A. Wacławik, F. Zoll, którzy stwierdzają, że zasada numerus clausus korporacyjnych papierów wartościowych wynika z zasady numerus clausus osób prawnych, natomiast zakaz emisji pozaustawowych pa-pierów wartościowych inkorporujących prawa rzeczowe – z zasady numerus clausus praw rzeczowych. Zob. A. Wacławik, F. Zoll, O zasadzie numerus clausus wierzycielskich papierów wartościowych. Uwagi na tle zagadnienia ochrony inwestorów na rynku pożyczek masowych, „Transformacje prawa prywatnego” nr 1/2003, s. 11.56 Celowo używam szerszego pojęcia jednostka zamiast osoba prawna ze względu na tzw. ułomne osoby prawne.


innych form zrzeszeń korporacyjnych. Nabycie oraz zbywalność (o ile jest dopuszczalna) człon-kostwa w tych strukturach organizacyjnych podlega bowiem regulującym je przepisom. Niedo-puszczalność kreowania nowych udziałowych papierów wartościowych nie wynika zatem z ich katalogu zamkniętego, tylko z przepisów regulujących przedmiot tych udziałów. W przypadku papierów wartościowych opiewających na inne prawa niż wierzytelności obowiązywanie zasady numerus clausus nie wynika z cech papieru wartościowego jako takiego, ale ma swoje uzasadnienie w naturze „stosunku podstawowego”57. Ponadto warto zauważyć, iż ustawodawca udziela wyraź-nych wskazówek, jakie prawa nie mogą być inkorporowane w dokumencie, gdy chce wprowadzić ograniczenie tej swobody (a zarazem ułatwia określenie natury danego stosunku prawnego). Ilustracją tego jest art. 174 § 6 k.s.h. Przepis ten w sposób bezpośredni zakazuje powiązania prawa z dokumentem. Nie ulega wątpliwości, iż zakaz, o którym mowa w art. 174 § 6 k.s.h., dotyczy wyłącznie wystawiania dokumentów o charakterze papierów wartościowych58. Prawa udziałowe w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie mogą być inkorporowane w papie-rze wartościowym59. Norma ta, wynikająca z charakteru spółki z o.o. jako spółki kapitałowej z elementami występującymi w spółkach osobowych60, zaprzecza istnieniu zasady numerus clausus papierów wartościowych. Gdyby bowiem w polskim porządku prawnym obowiązywał katalog zamknięty, przepis ten byłby zbędny. Niepotrzebne byłoby bowiem stwierdzanie niedopusz-czalności inkorporowania udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w dokumencie. Konsekwencją takiego stanowiska byłby przepis prawny pozbawiony normatywnej treści, co jest sprzeczne z koncepcją racjonalnego ustawodawcy. Skoro natomiast ustawodawca zdecydował się wyłączyć prawa udziałowe ze stosunku spółki z o.o., co podyktowane było jej charakterem, to z tego wniosek o istnieniu swobody wystawiania papierów wartościowych, która ograniczana jest w wypadkach wyjątkowych, uzasadnionych naturą stosunku podstawowego.

Z przywołanego art. 1 § 2 Kodeksu spółek handlowych można wyciągnąć jeszcze jeden wniosek. Przepis ten dowodzi, że gdy ustawodawca pragnie dokonać ograniczenia zakresu jakiejś instytucji, tworząc w ten sposób katalog zamknięty, to czyni to w sposób wyraźny. Jako potwier-dzenie tej reguły można przywołać zasadę numerus clausus ograniczonych praw rzeczowych, którą statuuje art. 244 § 1 Kodeksu cywilnego61. Katalog zamknięty oznacza bowiem zawsze reglamen-tację sfery będącej jego przedmiotem. Ta natomiast, na płaszczyźnie prawa prywatnego stanowi wyjątek od zasady autonomii woli i wolności leżącej u jego aksjologicznych podstaw. Gdyby zatem ustawodawca chciał wprowadzić zasadę numerus clausus papierów wartościowych, uczy-niłby to w sposób wyraźny albo przynajmniej wydał normy, na których podstawie taką zasadę można by wyinterpretować. Skoro natomiast porządek prawny nie zawiera nigdzie wyliczenia wierzycielskich papierów wartościowych ani nie można w nim odnaleźć norm odnoszących się do wierzytelności, które zakazywałyby ich inkorporowania w dokumencie (w sposób nawet pośredni), to należy zatem stwierdzić, że na gruncie papierów wartościowych inkorporujących

57 F. Zoll, A. Wacławik, O zasadzie numerus clausus wierzycielskich papierów wartościowych. Uwagi na tle zagadnienia ochrony inwestorów na rynku pożyczek masowych, „Transformacje prawa prywatnego” nr 1/2003, s. 11.58 W. Pyzioł, [w:] J. Frąckowiak, A. Kidyba, W. Popiołek, W. Pyzioł, A. Witosz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2008, s. 327.59 M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2013.60 Por. A. Koch, [w:] A. Koch, J. Napierała, Prawo spółek handlowych. Podręcznik akademicki, Warszawa 2011, s. 254–255.61 Katalog wymienionych w nim ograniczonych praw rzeczowych jest niepełny ze względu na instytucję timesharingu, co nie podważa samej zasady występującej w polskim porządku prawnym.


wierzytelności obowiązuje zasada numerus apertus. Ponadto warto zauważyć, iż domniemywanie katalogu zamkniętego instytucji w sferze prawa prywatnego generuje niepewność, gdyż nigdy nie jest możliwe jego wykazanie w sposób wolny od wątpliwości62. Konsekwencją tego może być paradoksalnie zagrożenie bezpieczeństwa i pewności obrotu. Tworzenie ogólnych zasad o niedopuszczalności określonej działalności powinno znajdować oparcie w przepisach i być przeprowadzane z najwyższym stopniem staranności. Dyskusja w przedmiocie obowiązywania zasady numerus clausus papierów wartościowych przypomina problematykę obowiązywania gene-ralnej zasady kauzalności czynności zobowiązujących w prawie polskim. Przez długi czas, powo-łując się na nią, wyprowadzano twierdzenia o numerus clausus czynności abstrakcyjnych, chociaż żaden przepis prawa nie dawał ku temu niebudzącej wątpliwości podstawy. W konsekwencji obowiązywanie zasady numerus clausus abstrakcyjnych czynności zobowiązujących stało się pew-nego rodzaju konwencją. Dopiero niedawno w doktrynie prawa63 pojawiły się głosy poddające tę zasadę analizie i krytyce, czego skutkiem było jej zakwestionowanie64. Oprócz podobieństwa samej dyskusji i zbyt daleko idącego formułowania ograniczeń niewynikających explicite z prze-pisów obowiązującego prawa, warto zauważyć, że zamknięty katalog abstrakcyjnych czynności zobowiązujących używany był jako argument przemawiający za istnieniem także zamkniętego katalogu papierów wartościowych65.

7. Ustawowo znane typy papierów wartościowych jako podstawa i granice swobody emisji

Rozważenia wymaga, jaki stosunek zachodzi pomiędzy wielokrotnie przywoływanymi w niniejszym artykule biletami na koncert a obligacjami. Skoro z przeprowadzonej powyżej ana-lizy wynika, iż bilet odpowiada działaniu papieru wartościowego, to czy nie jest możliwe zakwa-lifikowanie go do któregoś ze znanych ustawom typów papierów wartościowych? Możliwość takiego przyporządkowania nie przełamywałaby zasady numerus clausus66. Czy aby sposób i dzia-łanie biletu nie odpowiada konstrukcji obligacji w świetle ustawy z dn. 29 czerwca 1995 r. o obli-gacjach67? Prima facie postawienie takiego pytania może wydać się kuriozalne. Gdy jednak spojrzy się na definicję obligacji zawartą w art. 4 ust. 1 tejże ustawy, zbadanie tego problemu wydaje się jak najbardziej uzasadnione. Zgodnie z tym przepisem obligacja jest papierem wartościowym

62 Nawet zasada numerus clausus jednostronnych czynności prawnych, której obowiązywanie nie budzi większych problemów i wątpliwości w doktrynie prawa cywilnego, nie jest przyjmowana w sposób po-wszechny. Zob. S. Grzybowski, System prawa cywilnego. Tom I, Wrocław 1985, s. 483 i nast. 63 G. Tracz, Aktualność generalnej reguły kauzalności czynności prawnych przysparzających w prawie polskim, „Kwar-talnik Prawa Prywatnego” nr 3/1997 s. 499.64 K. Zaradkiewicz, Numerus apertus abstrakcyjnych czynności prawnych w polskim prawie cywilnym?, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” nr 2/1999, s. 245.65 M. Michalski, Konstrukcja bankowych papierów wartościowych w świetle zasady numerus clausus papierów wartościo-wych, nr 2/1998.66 Stanowisko takie można spotkać wśród zwolenników zasady katalogu zamkniętego. A. Szumański pisze, że „w sytuacji w której mamy do czynienia z pozornie nowym papierem wartościowym, mieszczącym się w znanym typie papieru wartościowego, nie następuje naruszenie zasady numerus clausus, lecz co najwyżej można mówić o naruszeniu szczegółowych przepisów o sposobie emisji poszczególnych ustawowych ty-pów tychże papierów”. Zob. A. Szumański, Problem dopuszczalności prawnej emisji nowych..., s. 443.67 Ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach, Dz.U. 1995 nr 83, poz. 420.


emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obliga-cji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia. Dokonując subsumpcji cech charakterystycznych biletu pod tę definicję, dochodzi się do następującego wniosku: bilet jest papierem emitowanym w serii (często występują różne serie, poszczególne serie odróżnia od siebie przynależność do określonej klasy cenowej), w którym emitent zobowiązuje się spełnić określone świadczenie niepieniężne (w postaci „dostarczenia” koncertu). Nie ulega wątpliwości, że emitent może przewidywać w obliga-cjach również inne świadczenia pieniężne wykraczające poza wyliczenie przykładowych (zamienne, z prawem pierwszeństwa) obligacji zawarte w ustawie68. Czy zatem zasadne jest przypisanie takiego biletu do obligacji? Wydaje się, iż takie przyporządkowanie byłoby zbyt pochopne, dlatego należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Obligacje należą do sui generis papierów publicznej wiary. Przez pojęcie publicznej wiary69 należy rozumieć stworzenie określonego wysokiego poziomu zaufania, jakie nabywcy mogą mieć do papieru warto-ściowego, któremu przysługuje przymiot obligacji. Źródłem tego zaufania jest poddanie tego papieru specjalnemu reżimowi, który ustanawia właśnie ustawa o obligacjach. Wynika z niego szereg gwarancji dla inwestora, które mają zapewnić bezpieczeństwo. Stąd szereg przepisów statuujących zasady i wymogi kreowania papierów wartościowych, które korzy-stać będą mogły z przywileju posługiwania się nazwą „obligacja”, enumeratywne wskazanie podmiotów mogących je emitować itp. Samo podobieństwo cech jakiegoś papieru war-tościowego do obligacji nie jest wystarczające do uznania go za obligację. Cechy obligacji wykazują również inne jeszcze papiery wartościowe, niewystępujące pod nazwą obligacji70. Nazwa „obligacja” zaś stanowi jeden z czynników odróżniających. Obligacje należy bowiem uznać za papiery wartościowe o szczególnym charakterze, który ujawniany jest inwestorowi właśnie poprzez nadanie im nazwy „obligacja”71. Brak takiego określenia danego papieru wartościowego spowoduje, iż inwestor będzie musiał liczyć się z ryzykiem inwestycyjnym większego stopnia niż to, jakiego spodziewać się można, nabywając obligacje72. Z tych względów nie jest możliwe uznanie takiego biletu na koncert za obligację opiewającą na świadczenie niepieniężne.

Porównanie biletów do obligacji w kontekście próby przyporządkowania ich do któregoś z uregulowanych typów papierów wartościowych przypomina dyskusję nad prawną kwalifikacją krótkoterminowych papierów wartościowych, określanych także jako

68 Zob. I Weiss, [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 19. Prawo papierów wartościowych, War-szawa 2006, s. 414–415.69 Inne rozumienie tego pojęcia, jakie można spotkać w literaturze, odwołując się do podziału papierów wartościowych w oparciu o kryterium sposobu ich przenoszenia, obejmuje papiery na zlecenie i na oka-ziciela. Atrybut publicznej wiary podkreśla ułatwienia w obrocie nimi i wzrost bezpieczeństwa transakcji, w szczególności poprzez przełamanie zasady nemo plus iuris in alium transfere potest quam ipse habet i wynikającą z tego faktu możliwość nabycia papieru wartościowego od osoby nieuprawnionej.70 I. Weiss, [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 19. Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2006, s. 376. Autor do tych innych papierów zalicza „w szczególności listy zastawne, bony skarbowe i bony NBP, bankowe papiery wartościowe i certyfikaty inwestycyjne emitowane przez podmioty gospodarcze”.71 A. Wacławik, Prawo krótkoterminowych papierów dłużnych, Kraków 2002, s. 73.72 Ibidem.


commercial paper czy KPD73. Commercial paper jako instrument finansowy inkorporuje zobo-wiązania74. W prawie polskim do emisji KPD wykorzystuje się kilka różnych podstaw prawnych75. Wśród nich wymieniane są konstrukcja weksla, przepisy ogólne o papierach wartościowych czy też ustawa o obligacjach76. Z ekonomicznego punktu widzenia krótko-terminowe papiery dłużne stanowią pożyczkę, jaką nabywca takiego papieru udziela emi-tentowi. KPD inkorporuje w sobie wierzytelność. Sytuacja z krótkoterminowymi papie-rami wartościowymi jest o tyle skomplikowana, iż stanowią one kategorię niejednorodną. Jak podkreśla A. Wacławik, KPD to pojęcie zbiorcze dla różnych kategorii instrumentów dłużnych, KPD emitowane na podstawie przepisów o wekslach i obligacjach można zali-czyć do tych rodzajów papierów77. Mimo możliwości skonstruowania KPD jako obligacji czy weksla, emisja commercial papers na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego znajduje oparcie zarówno w stosowanej praktyce, jak i poglądach doktryny78. Przykład ten poka-zuje, iż mimo możliwości wykreowania dokumentu odpowiadającego któremuś ze znanych typów papierów wartościowych, możliwe są konfiguracje uniemożliwiające taką kwalifika-cję. Nie oznacza to zarazem, iż dokument taki nie może wykazywać cech papieru warto-ściowego. Kwestia należy jednak do kontrowersyjnych. W doktrynie można natrafić nawet na radykalne stwierdzenia, iż de lege lata brak jest podstaw prawnych do emitowania przez podmioty gospodarcze takich papierów wartościowych79. L. Sobolewski stwierdza, że jak-kolwiek do bonów handlowych stosuje się aparat pojęciowy charakterystyczny dla obrotu papierami wartościowymi, to jednak nie są one w ogóle papierami wartościowymi80. Tym samym „emisję” bonów można poprawnie scharakteryzować jedynie w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego o zobowiązaniach umownych, a obrót bonami jako obrót wierzytelno-ściami wynikającymi z węzła obligacyjnego zawiązywanego między dłużnikiem-emitentem a wierzycielami81. Stanowiska te pokazują podejście do zasady numerus clausus. Niemniej jednak wartościowe wydaje się odwołanie do pochodzenia commercial papers. Powstały one bowiem w Stanach Zjednoczonych, a jedną z zalet82 (a zarazem przyczyną powszechnego stosowania i sukcesu tego papieru) była łatwa emisja, wyrażająca się w zwolnieniu wystawcy z obowiązku rejestracji wymaganej przez Securities Act.

73 Inne występujące nazwy to bon komercyjny, bon handlowy, bon inwestycyjny, KWIT – komercyjny weksel inwestycyjno-terminowy, papier komercyjny, bon dłużny czy też weksel inwestycyjno-komercyjny. Zob. M. Lemonnier, Instrumenty zarządzania finansowego. Wybrane zagadnienia prawne, Siedlce 2003, s. 41.74 M. Lemmonier, Europejskie modele instrumentów finansowych. Wybrane zagadnienia, Warszawa 2011, s. 363.75 A. Wacławik, Prawo krótkoterminowych papierów..., s. 31.76 Ibidem, s. 31–32. Spotkać także można próby kwalifikacji commercial paper jako umowy pożyczki czy też nawet jednostronnego oświadczenia woli. Tak M. Lemmonier, Europejskie modele instrumentów..., s. 364.77 A. Wacławik, Prawo krótkoterminowych papierów dłużnych, Kraków 2002, s. 65.78 Ibidem, s. 165.79 Tak I. Weiss, Obligacje, Warszawa 1997, s. 99.80 L. Sobolewski, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 1997, s. 45. 81 Ibidem.82 M. Kacperczyk, P. Schnabl, When Safe proved risky: Commercial Paper during the Financial Crisis of 2007-2009, Journal of Economic Perspectives, Winter 2010 (volume 24, number 1), s. 32.


8. Zasada numerus apertus wierzycielskich papierów wartościowych

Autor wskazał charakterystyczne cechy, jakie powinien spełniać papier wartościowy. Cechy te stanowią konieczną przesłankę uznania określonego dokumentu za papier war-tościowy inkorporujący wierzytelność. Należą do nich: moc zwalniania z zobowiązań oraz zmiana ogólnych zasad porządku legitymacyjnego, składające się na aspekt ochrony dłuż-nika oraz szczególne zasady zbywania, ułatwiające obrót papierami wartościowymi. W przy-toczonym przykładzie bilety na koncert, które w ujęciu znajdującym się w kazusie prima facie, odpowiadały swoją funkcją papierom na okaziciela. Zmiana podmiotu uprawnionego do wykorzystania biletu (wstępu na koncert i jego wysłuchania) następowałaby zatem przez przeniesienie jego własności. Odpowiada to sposobowi, w jaki przenoszone są papiery wartościowe na okaziciela, co dowodzi występowania kolejnego podobieństwa i spełnia-nia kolejnej przesłanki niezbędnej dla istoty papieru wartościowego. Jak stanowi bowiem art. 517 § 2 k.c. przeniesienie wierzytelności z dokumentu na okaziciela następuje przez przeniesienie własności dokumentu. Do przeniesienia własności dokumentu potrzebne jest jego wydanie. Potwierdzeniem tej zasady jest przepis art. 92112 k.c., zgodnie z którym przeniesienie praw z dokumentu na okaziciela wymaga wydania tego dokumentu. Zbycie papieru wartościowego zostało zatem poddane ogólnemu reżimowi normującemu zbycie rzeczy ruchomej. Nie tylko więc powiązano obrót wierzytelności z obrotem dokumentem, ale ponadto pierwszeństwo przyznano temu ostatniemu – o nabyciu wierzytelności decy-duje nabycie własności dokumentu, więc skuteczność nabycia wierzytelności oceniamy wyłącznie według kryteriów prawa rzeczowego83. Oznacza to, iż papiery wartościowe na okaziciela mogą być przedmiotem nabycia od nieuprawnionego na zasadach dotyczących rzeczy ruchomych84. Konsekwencją tego jest możliwość zbycia wierzytelności inkorporowa-nej w papierze wartościowym na okaziciela przez nieuprawnionego. Owa możliwość przyta-czana jest jako argument przeciwko dopuszczalności wystawiania papierów wartościowych na okaziciela nieprzewidzianych przez przepisy prawa obowiązującego85, ze względu na zagrożenie bezpieczeństwa obrotu. Wydaje się jednak, iż argument ten nie jest przekony-wający. Powszechne stosowanie biletów, dowodzi, że jest możliwe funkcjonowanie doku-mentów działających w sposób nieodbiegający od instytucji papieru wartościowego, które w żaden sposób nie przyczyniają się do zagrożenia bezpieczeństwa obrotu. Warunkiem jest powszechna wiedza i świadomość charakteru prawnego danego dokumentu, tak jak istnieje ona w przypadku biletów (każdy wie do czego służy i jak działa bilet oraz zna skutki jego utraty). Bezpieczeństwo obrotu jest argumentem często przywoływanym w doktry-nie na rzecz konieczności obowiązywania zasady numerus clausus papierów wartościowych86.

83 P. Machnikowski, Numerus clausus papierów..., s. 63.84 A. Janiak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część szczególna, Warsza-wa 2010, s. 1328.85 P. Machnikowski, Numerus clausus papierów..., s. 63. Autor dokonuje analizy dopuszczalności na pod-stawie kryterium natury zobowiązania i dochodzi do wniosku, że wystawienie papieru wartościowego na okaziciela stanowi zaciągnięcie zobowiązania odbiegającego od natury stosunku prawnego, co – w braku upoważnienia ustawowego – skutkuje nieważnością czynności.86 Zob. np. M. Michalski, Zasada numerus clausus...


Nie kwestionując ani nie umniejszając znaczenia wartości, jaką jest bezpieczeństwo obrotu prawnego, w przypadku emisji papierów wartościowych może być ono realizowane poprzez precyzyjne określenie skutków, jakie wywołuje emitowany papier wartościowy (np. w samym papierze). Takie określenie jest nawet konieczne ze względu na wymóg określenia treści zobowiązaniowego stosunku prawnego87. Emitent, chcąc bowiem stworzyć stosunek zobowiązaniowy, którego treść ma odbiegać od modelowego (przewidzianego w ogólnych przepisach prawa zobowiązań), powinien w sposób wyraźny wskazać, w czym owa odmien-ność ma się przejawiać, tak aby nabywca dokumentu wiedział, co poprzez jego nabycie zaakceptował. W przeciwnym bowiem razie, w myśl zasady contra proferentem88, nie dojdzie do zmiany zasad ogólnych i powstania papieru wartościowego. Składający oświadczenie woli, korzystający ze swobody formułowania treści oświadczenia, powinien ponosić ryzyko niejasnej jego redakcji89. Co więcej, paradoksalnie powszechne przyjmowanie tezy o obo-wiązywaniu zasady numerus clausus może prowadzić także do zagrożenia bezpieczeństwa obrotu i zmniejszenia stopnia ochrony inwestora. Podmiot pragnący bowiem wyemitować dokument o innowacyjnym charakterze, stosując się do rygoryzmu zasady numerus clausus, będzie musiał próbować „podpiąć” ten czasem zupełnie nowy dokument pod któryś ze znanych typów papierów wartościowych. Zabieg ten może okazać się nieskuteczny, ze względu na zbyt daleko idące odstępstwa od modelowej konstrukcji typu, do którego nowy dokument był przyporządkowywany. Generować to będzie trudne do oszacowania ryzyko i niepewność. Przykładem takich działań były commercial papers w latach 90. Jak podkreślano w doktrynie przy omawianiu próby ich jurydycznej kwalifikacji jako papierów wartościo-wych, w razie niezachowania przez emitenta najwyższej ostrożności przy emisji, istniała możliwość uznania emisji i obrotu KPD jedynie za zaciągnięcie pożyczki, a więc powstania stosunku prawnego niemającego nic wspólnego z kreowaniem praw z papierów wartościo-wych, oraz ewentualną cesję uprawnień pożyczkodawcy wobec pożyczkobiorcy90. Ryzyko i konsekwencje z takiego nieudanego przyporządkowania ponosić będzie inwestor. Dowo-dzi to, że zasada numerus clausus papierów wartościowych nie zapewnia całkowitego bezpie-czeństwa obrotu ani tym bardziej jego pewności. Przyczyniać się za to może do ogranicze-nia realizacji inicjatyw, które ze względu na zbyt duże ryzyko prawne nie dojdą do skutku.

87 Podobny warunek dla korzystania ze swobody kreowania nowych papierów wartościowych formułuje A. Chłopecki, który wskazuje na konieczność istnienia w dokumencie wystawianym przez dłużnika wyraźne-go zapisu, wskazującego na to, że dłużnik zgadza się z inkorporowaniem swojego długu w tym dokumencie, nadając mu jednocześnie charakter papieru wartościowego i że zgadza się ze wszystkimi skutkami dotyczący-mi przenoszenia praw z tego papieru. Zob. A. Chłopecki, Czy w prawie polskim obowiązuje zasada..., s. 40. 88 Zasada in dubio contra proferentem oznacza, że wszelkie niejasności i wątpliwości powinny być interpreto-wane na niekorzyść osoby będącej ich autorem. W polskim systemie prawnym zasada ta odgrywa znaczącą rolę, czego wyrazem są liczne orzeczenia ją przywołujące. Do najnowszych należy wyrok Sądu Najwyższe-go z dn. 5 lipca 2013 r., sygn. IV CSK 1/13 (LEX nr 1375459) w którym SN stwierdził, iż „wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która zredagowała tekst je wywołujący (in dubio contra proferen-tem)”. 89 E. Rott-Pietrzyk, Interpretacja oświadczenia woli (Uwagi na tle rozwiązań projektu Księgi I Kodeksu cywilnego), „Transformacje Prawa Prywatnego” nr 4/2010, s. 54.90 L. Sobolewski, Obligacje i inne papiery dłużne, Warszawa 1999, s. 123.


Względy natury prakseologiczno-teleologicznej (zapewnienie ekonomicznej efektywności polskiego systemu prawa) także przemawiają przeciwko zasadzie numerus clausus papierów wartościowych, która – jak zostało to obronione w niniejszym artykule – nie znajduje uza-sadnienia normatywnego. Zgodzić należy się z twierdzeniem F. Zolla, że w znacznej mierze pogląd o katalogu zamkniętym papierów wynika z mechanicznego przenoszenia z obowią-zującej dla praw rzeczowych zasady numerus clausus na papiery wartościowe91. Jest to o tyle niepoprawne, iż wierzytelność nigdy nie będzie skuteczna erga omnes – wierzyciel zawsze będzie mógł żądać spełnienia świadczenia tylko od dłużnika92. Istotny jest także aspekt konkurencyjności polskiej gospodarki. Papiery wartościowe odpowiadają potrzebom prak-tyki gospodarczej (w szczególności sprzyjają szybkości i pewności obrotu), co stanowiło jeden z czynników nowelizacji Kodeksu cywilnego w 1990 r. Nieuzasadnione przyjmowanie zasady numerus clausus może osłabiać sens tej nowelizacji. Jeśli dokona się bowiem porówna-nia stopnia swobody kreowania dokumentów inkorporujących wierzytelność, dojdzie się do wniosku, że w niektórych państwach europejskich jest ona o wiele szersza niż w Polsce (przy przyjmowaniu obowiązywania tezy o numerus clausus). Oprócz wspomnianych na początku artykułu Szwajcarii czy Niemiec, do państw takich zaliczyć można Wielką Brytanię czy Cze-chy. W Wielkiej Brytanii papiery wartościowe określane są jako zbywalne prawa majątkowe (transferable financial asset), które niekoniecznie muszą mieć formę dokumentu93. W Czechach natomiast, po uchwaleniu nowego Kodeksu cywilnego w 2012, swoboda emisji papierów wartościowych zdaje się być także większa94. Nie można zarazem dostrzec, aby w jakikol-wiek sposób wpłynęło to na bezpieczeństwo obrotu.

9. Wnioski

Rekapitulując powyższe rozważania, przeprowadzona przez autora analiza prowadzi do następujących wniosków. Wobec braku uniwersalnej dla całego systemu prawa defini-cji papieru wartościowego odpowiedzi na pytanie, czym jest papier wartościowy, należy poszukiwać poprzez zwrócenie uwagi na cechy charakterystyczne tej instytucji, których ist-nienie stanowi o jej istocie. Biorąc te cechy pod uwagę, należy zaproponować definicję, zgodnie z którą papier wartościowy jest nośnikiem pewnego uprawnienia, zmieniającym ogólne zasady porządku legitymacyjnego oraz mającym moc zwalniania z zobowiązań, któ-rego przenoszenie podlega szczególnym regułom. Konsekwencją takiego ujęcia papieru wartościowego jest konkluzja, iż w przypadku papierów wartościowych inkorporujących wierzytelności obowiązuje zasada numerus apertus. Źródłem katalogu otwartego wierzyciel-skich papierów wartościowych jest zasada autonomii woli podmiotów prawa prywatnego.

91 F. Zoll, [w:] S. Włodyka (red.), Prawo gospodarcze i handlowe. Tom 4. Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2004, s. 54. 92 Tak też F. Zoll, ibidem.93 J. Benjamin, Financial Law, Oxford 2008, s. 450. (In the UK, securities are described as a type of trans-ferable asset, and are not necessary to be certificated). 94 M. Manderla, Cenné papíry a zaknihované cenné papíry – změny po rekodifikaci (Securities and booked securities – changes in legislation), praca doktorska napisana na Wydziale Prawa Uniwersytetu Karola w Pradze (UNI-VERZITA KARLOVA V PRAZE PRÁVNICKÁ FAKULTA) w 2014 r., Katedra obchodního práva.


Warunkiem jej realizacji i zarazem skutecznego wykreowania papieru wartościowego jest wyraźne oświadczenie woli, z którego w sposób precyzyjny wynika zamiar zmodyfikowania ogólnych zasad rządzących prawem zobowiązań.

Niniejszy artykuł oparty jest na badaniach prowadzonych w ramach programu studiów z prawa papierów wartościowych pod kierunkiem dr. Marcina Spyry w Col-legium Invisibile w roku akademickim 2013/2014.

Autor pragnie złożyć podziękowania doktorowi Marcinowi Spyrze za opiekę naukową w trakcie realizowanego Tutorialu oraz cenne uwagi, które przyczyniły się do udoskonalenia niniejszej pracy.


Principle of numerus clausus of securities in the Polish legal system

S u m m a r y

Principle of numerus clausus of securities is regarded as existing in Polish law by majority of private law’s doctrine, although it is not expressis verbis writtten anywhere. According to the principle only the types of securities that are regulated by statutes could be issued. This means a prohibition of emission such securities that are not known (not recognised) by law. There are only few voices in Polish legal doctrine speaking out against existence of numerus clausus of securities. It was the subject matter of a heated discussion but last years it has quitened down. However many issues has been neither scrutinized nor even noticed. Therefore there are several arguments worthwile to consider. In this paper the author aims at scrutiny of arguments for and against numerus clausus, part of them had not been analized before. Following considerations lead to the conclusion on numerus apertus of securities incorporating obligations, while others (as incorporating participating rights like shares for instance) are limited to those that are indi-cated by law. The article is a dissertation in the framework of individual study devoted to private law at Collegium Invisibile under the care of dr M. Spyra in the academic year 2013/2014.

Sylwia Żyrek*

rigHt to be forgotten And rigHt to erAsure: in seArcH of new stAndArds

1. Introduction

Is time an illusion? This problem remained unsolved by scientists but if we realise that since its inception

in 1998 Google had stored every search query users ever made and every search result ever clicked on1, it is really hard to resist feeling that Internet turns our past into everlasting present. Albert Einstein did not need lifelogging applications on his iPhone to figure out that there is no single special present and all moments are equally real but would we rather choose to forget about it?

Forgetting is an essential part of human memory2. Our brains continually overwrite memories because without forgetting remembrance would be impossible3. Human memory curve is steep as our brains have developed the ability to recognize memories that are not likely to be needed in the future and consequently to place a low priority on them4. There-fore, past for our brains means erasure of useless information.

On the Internet time is an illusion. As search is central to functioning of Internet and accuracy has become central to search5 time of uploading content become slightly irrel-evant. Contrary to human brain, search engine assumes that all of the information might be once accurate for someone. Consequently, Internet never forgets6.

But no one wants Internet to remember every our click and all of the uploaded content forever. Such permanent record in Google search results constitutes a threat to identities. As in the search engine one cannot see the lapse of time and evolution of opinions, every link looks equally real. Therefore, people who seek information about us can get a false impression and on its base make a decision that influences our future.

In greatest threat are minors whose lives from the very first breath is nowadays broad-casted online by proud parents and now they consider lifelogging normal. They are com-pletely unaware of consequences of having entire adolescent history recorded and made accessible for everyone.

* Author is a fifth year student at the Faculty of Law, University of Warsaw.1 V. Mayer-Schönberger, “Useful Void: The Art of Forgetting in the Age of Ubiquitous Computing”, Harvard University, John F. Kennedy School of Government, Working Paper Series, 1/2007, p. 1.2 E. Carter, “Argentina’s Right to Be Forgotten”, Emory International Law Review 27–39, 2013, no. 1, p. 36.3 J.T. Wixted, “The Psychology and Neuroscience of Forgetting”, Annual Review of Psychology 55, 2004, no. 1, p. 264.4 L.J Schooler and R. Hertwig, “How Forgetting Aids Heuristic Inference”, Psychological Review 112, 2005, no. 3, p. 624.5 J. Zittrain, “Reputation Bankruptcy: Future of the Internet – And How to Stop It.”, http://blogs.law.harvard.edu/futureoftheinternet/2010/09/07/reputation-bankruptcy/(last access: May 9, 2014).6 J. Rosen, “Free Speech, Privacy, and the Web That Never Forgets”, Journal on Telecommunications & High Technology Law 9, 2011, no. 2, p. 345.

rigHt to be forgotten and rigHt to erasure: in searcH of new standards 135

But the truth is that in face of the rapid development of technology and psychology, we are all minors unaware of future consequences of posting data online. Applications that we currently use to gather information not only about our search history, but also about location, reading behaviour7, emotions and many more8. On their base private entities improves tech-niques of advertising, scientist try to develop methods of diagnosing mental illness9 or to cre-ate smart cities10. However, by the end of the day we are unable to predict, neither to control in which purposes our data stored in those digital dossiers would be used for.

Having considered the abovementioned, the objective of this study is to duly examine construction and added value of the right to be forgotten as described in Draft Regulation11. Therefore, introductory paragraph describes the idea of oblivion and historical develop-ment in rights protecting privacy that led to conceptualisation of the right to be forgotten. Second part examines effective measures adopted in Member States that aim to protect same value as the aforementioned right. Subsequent section is a case study that illustrates how those measures handle with solving actual problems. The final paragraph examines the mechanism of the eponymous right – it’s crux, material and personal scope and exceptions. The conclusions of this article contain comparison between effective legal measures and newly proposed standard and are supplemented by remarks on advantages, disadvantages and problems related to its adoption.

2. Protection of privacy in the context of image

2.1. Retrospection

Concepts focused on protection of individual’s image origin from right to privacy12. In Europe this right is considered to be a personal right predicated on dignity13 that has been explicitly introduced by Article 8 of the European Convention on Human Rights

7 J. Ausloos, “The ‘Right to Be Forgotten’ – Worth Remembering?”, Computer Law & Security Review 28, 2012, no. 2, p. 4. 8 A. Fantechi et al., “An On-line System for Automated Recognition of Human Activities”, European Journal of Law and Technology 4, 2013, no. 2. 9 K. Gavin, “Listening to Bipolar Disorder: Smartphone App Detects Mood Swings via Voice Analysis”, May 8, 2014, http://www.engin.umich.edu/college/about/news/stories/2014/may/listening-to-bipolar-disor-der-smartphone-app-detects-mood-swings-via-voice-analysis (last access: December 10, 2014).10 J. Gabrys, “The Citizen Sense Project”, www.citizensense.net/about (last access: December 10, 2014).11 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, SEC(2012) 72 final, hereinafter: Draft Regulation.12 Some authors distinguish between right to have data protected (procedural right) and substantive – right to privacy (referring to information that are not disclosed) and right to identity (that refers to information that constitute ones image; see: Norberto Nuno Gomes de Andrade, “Oblivion: The Right to Be Different … from Oneself. Reproposing the Right to Be Forgotten”, IDP. Revista de Internet, Derecho y Política 0, no. 13 (March 15, 2012), p. 122–137.13 L. Lagone, The Right to Be Forgotten: A Comparative Analysis, SSRN Scholarly Paper (Rochester, NY: Social Science Research Network, December 7, 2012), p. 2, http://papers.ssrn.com/abstract=2229361 (last ac-cess: 10 December 2014).


(hereinafter: ECHR). Charter of Fundamental Rights of the European Union also gives protection to this right and supplies it with right to protection of personal data (Article 8)14. What is more, European countries are also signatories of Convention 108 of the Council of Europe that focuses especially on automatic processing of personal data15.

The ‘idea of erasure’ of data was first introduced by the 1995 Data Protection Direc-tive (95/46/EC)16 but the construction itself derives from French concept of le droit à l’oubli 17. Right to oblivion18 protects a convicted criminal who has served his sentence from not being confronted with information concerning his criminal past19. This conception is based on aims of criminal sentence. Criminal punishment is supposed to bring back justice on the one hand and influence the criminal’s behaviour so as to prevent him from commit-ting crimes in future, on the other. Thus, some time after the sentence has been served the punished person should be able to reintegrate into society free from having past experience ruin his reputation20.

Subsequent to the Data Protection Directive was the Stockholm Program21 that pro-duced five-year plan for Member States concerning inter aila exercise of privacy within the promotion of fundamental rights22.

Finally, in 2012 the European Commission presented Draft Regulation that seeks to give individuals more control over their personal data by means of right to be forgotten and data portability23,24.

14 M. Leta Ambrose and Jef Ausloos, “The Right to Be Forgotten Across the Pond”, Journal of Information Policy 3, 2013, p. 6.15 Council of Europe, Convention for the Protection of Individuals with Regard to Automatic Processing of Personal Data, No. 108, Jan. 28, 1981. In late 2010 the Council initiated a process to modernize this convention. See Council of Europe, “Modernization of Convention No. 108”, accessed December, 10, 2014, http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/dataprotection/modernisation_en.asp.16 M. Fazlioglu, “Forget Me Not: The Clash of the Right to Be Forgotten and Freedom of Expression on the Internet”, International Data Privacy Law, May 27, 2013, p. 1. 17 E. Shoor, “Narrowing the Right to Be Forgotten: Why the European Union Needs to Amend the Proposed Data Protection Regulation”, Brooklyn Journal of the International Law 39, 2014, no. 1, p. 492.18 For definitional and terminological difficulties in translating those term see: Napoleon Xanthoulis, “Right to Oblivion in the Information Age: a Human-rights Based Approach”, US-China Law Review, 2013, no. 10, p. 86.19 L. Mitrou, M. Karyda, EU’s Data Protection Reform and the Right to Be Forgotten: A Legal Response to a Tech-nological Challenge?, SSRN Scholarly Paper (Rochester, NY: Social Science Research Network, February 5, 2012), 7, http://papers.ssrn.com/abstract=2165245.20 R. K. Walker, “The Right to Be Forgotten”, Hastings Law Journal, 2012, no. 64, p. 272.21 European Commission, ‘Action Plan on the Stockholm Programme’ (Communication) COM (2010) 171 final.22 Fazlioglu, “Forget Me Not”, 2.23 European Commission, ‘Commission Staff Working Paper’, SEC (2012) 73 final, p. 5.24 According to COM(2010) 609 final data portability is a right for an individual to withdraw his/her own data (e.g., his/her photos or a list of friends) from an application or service so that the withdrawn data can be transferred into another application or service, as far as technically feasible, without hindrance from the data controllers.


2.2. Current means protecting individuals from damage caused by data posted online

2.2.1. Supranational level

On supranational level only Directive 95/46/EC25 provides an express regulation that orders Member States to empower individuals in a useful tool that gives them control over their data. Right to erasure as constituted in Article 12(b) of the abovementioned ditective sets forth that Member States shall guarantee every data subject the right to obtain from the controller as appropriate the rectification, erasure or blocking of data that is incomplete or inaccurate. Consequently, individuals within the EU could enforce this right pursuant to regulations implemented by Member States.

Case law of CJEU clarifies that this provision and Article 14(a) should be interpreted in a way that obligates the operator of a search engine to remove from the list of results displayed following a search made on the basis of a person’s name links to web pages, published by third parties and containing information relating to that person. It is irrel-evant whether the information is not erased beforehand or simultaneously from those web pages and publication in itself on those pages is lawful26. What is more, individuals are entitled to invoke this right regardless of (lack of) prejudice caused to them by the information27.

As to enforcing rights referring to privacy online, useful solutions are provided by Regulations Brussels I28 and Rome I29. Article 16 of the former states that a consumer may bring proceedings against the other party to a contract in the courts of the Member State in which either party or consumer is domiciled. Article 6(1) Rome I sets forth that contract between consumer and professional shall be governed by the law of the country where the consumer has his habitual residence if the latter pursues his commercial or professional activities in the country where the consumer has his habitual residence, or by any means, directs such activities to that country.

In the present case, it means that anytime consumer’s rights regarding privacy have been violated and between consumer and service provider (like Facebook Inc. or Google Inc.) contractual relationship could be identified, the consumer could lodge his claim before his national courts and national law applies, regardless of what was imposed by standard form

25 Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, Official Journal L 281, 23/11/1995 P. 0031 – 0050, hereinafter: Directive on data protec-tion.26 Google Spain and Google, op.cit., rec. 88.27 Ibid., rec. 96. 28 Regulation No. 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters.29 Regulation No. 593/2008 of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations.


contract30. Once the Regulation on Online Dispute Resolution31 will be in force in 2015, disputes of this kind could be solved using the sole online platform.

2.2.2. Member State level

Member States in general have not yet regulated any specific measures regarding pro-tection of image online. It does not necessarily mean that in case of damage individuals are deprived of judicial protection. In fact, some of the cases fall within the ambit of civil, tortious and criminal regulations.

Most of the civil law countries have long respected personality rights that include the right to control both usage of one’s image and protect reputation32. For instance Polish Civil Code in Article 24 provides very broad formula where anyone whose personality right is endangered by other person’s act could demand cease of such act unless it is not unlawful33.

Approach that is more focused on the right to privacy provides French Civil Code. Article 934 states that everyone has the right to respect for his private life and therefore without prejudice to compensation for injury suffered, the court may prescribe any meas-ures (e.g. sequestration or seizure) appropriate to prevent or put an end to an invasion of personal privacy.

Privacy rights aims to cease a breach, however, if such breach causes damage, then gen-eral provisions relating to compensation of loss applies. Referring to French example, if an individual suffered loss, then he could claim damages according to Article 1382 of the Civil Code. It provides classical, tortuous formula that any human act whatsoever which causes

30 According to Article 16(1) of Facebook of the Statement of the Rights and Responsibilities user shall resolve any claim, cause of action or dispute (claim) that arises out of or relating to this Statement or Face-book exclusively in the U.S. District Court for the Northern District of California or a state court located in San Mateo County, and agrees to submit to the personal jurisdiction of such courts for the purpose of litigating all such claims. The laws of the State of California will govern this Statement, as well as any claim that might arise between user and FB, without regard to conflict of law provisions. Unfortunately to Face-book this provision could be classified as unfair term in the meaning given by Article 3 of Directive 93/13/ECC and therefore is not binding. In lieu there of Rome I and Brussels I regulations apply.31 Regulation No. 524/2013 of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No. 2006/2004 and Directive 2009/22/EC.32 J. Hauch, “Protecting Private Fact in France: The Warren & Brandeis Tort Is Alive and Well and Flourishing in Paris”, Tulane Law Review, no. 68 (1994 1993), p. 1228.33 Comprehensive study on Polish measures that are used to achieve same goal as the right to be forgotten in the context of post-defamatory claims compare with: M. Ilnicki, “Prawo do bycia zapomnianym w kontekście ‘postzniesławiającej’ informacji w sieci Internet (cz. I)”, “Palestra”, no. 1–2 (2014), p. 132–138; M. Ilnicki, “Prawo do bycia zapomnianym w kontekście ‘postzniesławiającej’ informacji w sieci internet (cz. II)”, “Palestra”, no. 5–6 (2014), p. 99–107.34 Article 9: Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée: ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé.


damage to another, obligates him by whose fault the act occurs to repair the damage.35 Simi-lar solution is established in Polish Civil Code36.

When harming behaviour is also reprehensible some jurisdiction classify it as crime37,38, while other remain tortuous39.

Issues related to the privacy in Internet evolve for all the time and slips from classical terms of breach, loss and causation. Securing privacy of data is not as much concerned about bringing back justice as civilistic measures. For the sake of protecting privacy on the Internet, it is not that important who posted content and how many chains were between him and a person empowered in tools that enables erasure of the content. It is also irrel-evant whether a data subject suffered financial loss or trauma. The major point is to have the unwanted, misleading information put down or rectified. Therefore, in this online global community, territorial regulations like torts or civil wrongs are unable to respond challenges provided by introduction of such phenomenon like Twitter, Google Glass or even e-mail40.

2.3. New proposals

Securing privacy of people living in the digital age is a great challenge both for lawyers and computer scientists and consequently many proposals arose. The most widely recog-nized is the right to be forgotten. What is substratum of this right is a bit ambiguous but in simple words it could be described as “the right of individuals to have their data no longer processed and deleted when they are no longer needed for legitimate purposes”41. Further analysis of this problem can be found in paragraph 3 of this paper.

An alternative solution to adoption of the right to be forgotten was proposed by Vik-tor Mayer-Schönberger and consists in giving data expiration date42. According to Mayer-Schönberger, it would allow users to determine the length of time they want something to remain online; consequently the data could pass from non-human memory just like it would pass from human memory43. This approach is a subject to some criticism. From a user’s

35 Hauch, op.cit., p. 1232. 36 Polish Civil Code divides losses on pecuniary and non-pecuniary, and therefore establishes Article 415 that is similar to French Article 1382 and deals with financial loss and Article 448 which covers cases con-cerning non-financial loss.37 Article 212 of Polish Criminal Code.38 § 185–189 of German Criminal Code.39 Article 167 of book 6 of the Civil Code of Netherlands.40 N. Berova Felicity Gerry QC, “The Rule of Law Online: Treating Data Like the Sale of Goods: Lessons for the Internet from OECD and CISG and Sacking Google as the Regulator”, “Computer Law & Security Review” 30, no. 5, 2014, p. 467.41 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, A comprehensive approach on personal data protection in the European Union, COM(2010) 609 final, p. 8.42 Viktor Mayer-Schönberger, Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age (Princeton N.J.: Princeton University Press, 2011).43 Ibid., 183.


standpoint, it might be difficult to establish at the moment of posting content how long should it be available online. Thus, annoyed user who posts lots of information daily and is not much concerned about future of information would automatically set the longest processing period or turn off this option.

Despite criticism on theoretic fields, the idea of developing technology to make digital data disappear after a specified period of time is nothing new. Flash memory chips adopted it 00s. In 2009 it was announced that computer scientists have developed a way to make electronic messages “self destruct” after a defined period of time just like messages in sand lost to the surf44.

This idea has been invited very enthusiastically among the Internet users. Platforms that provide services based on sending ephemeral messages have yet become very popular45. Snapchat46 could serve as an example of a platform that became cult application47 among smart phone users because it allows people to send photo and video messages that disap-pear once and for all within ten seconds48. Ephemeral photos and videos are accompanied by TigerText49 that is a cross-platform application that sends text messages with limited lifespan that will be deleted when the information contained is no longer required50.

Some other authors point that right to be forgotten and idea of expiration date on information are complementary. Implementing expiry dates on certain forms of data gives control over the data while right to be forgotten provides further autonomy51.

Another alternative for a right to be forgotten is a scheme for online reputation insur-ance introduced by Evgeny Morozov52. According to Morozov netizens need a mandatory insurance scheme for online disasters. If an accidental disclosure of information made information tsunami that destroy one’s reputation the way a real tsunami can destroy one’s home, then user could claim monetary compensation that would let him start a new life or use one of those start-ups to improve online reputation.

44 J. Markoff, “New Technology to Make Digital Data Self-Destruct,” The New York Times, July 21, 2009, sec. Science, http://www.nytimes.com/2009/07/21/science/21crypto.html (last access: December 10, 2014).45 E. Dwoskin, “Whisper and the Meaning of Anonymity”, October 28, 2014, http://blogs.wsj.com/dig-its/2014/10/28/whisper-and-the-meaning-of-anonymity/?KEYWORDS=snapchat.46 https://www.snapchat.com/.47 Snapchat is used by over 100 million people monthly, see: “30 Amazing Snapchat Statistics (November 2014)”, DMR – Digital Marketing Ramblings, http://expandedramblings.com/index.php/snapchat-statis-tics/ (last accessed December 7, 2014).48 H. Alford, “Enter Snapchat”, The New Yorker, July 16, 2013, http://www.newyorker.com/humor/daily-shouts/enter-snapchat (last accessed December 10, 2014).49 http://www.tigertext.com/.50 Shoor, “Narrowing the Right to Be Forgotten”, p. 513.51 P.A. Bernal, “A Right to Delete?”. European Journal of Law and Technology 2, no. 2 (September 7, 2011): p. 13, http://ejlt.org//article/view/75.52 E. Morozov, “The Information Welfare State,” Slate, February 20, 2012, http://www.slate.com/articles/technology/future_tense/2012/02/_right_to_be_forgotten_how_facebook_google_and_other_compa-nies_can_protect_internet_user_privacy_.html (accessed 10 December 2014).


Actually such solution is available for corporate clients53 so Morozov’s point is to extend this option to individuals. In Morozov’s estimation this conception deserves atten-tion because it does not constitute a threat to the freedom of expression as right to be forgotten and gives victims of information tsunamis at least a semblance of proper com-pensation, contrary to both civil law and EU proposals.

The biggest disadvantages of this option are facts that it would only provide compen-sation for those who has already suffered large-scale reputation harm and has not any pre-ventive effect54. Contrary to the right to be forgotten, it would be applicable only when the damage has been already done but does not give any measure to avoid the information tsunami.

Eric Schmidt, Google CEO, once told the press that in his estimation society does not understand “what happens when everything is available, knowable and recorded by every-one all the time”55 and therefore, not entirely seriously, he predicts that “every young person one day will be entitled automatically to change his or her name on reaching adulthood in order to disown youthful hijinks stored on their friends’ social media sites”56.

This idea has been taken seriously and developed by Jonathan Zittrain. He finds inter-connections between massive profiling of our behaviour online and reputation systems adopted by websites like Amazon or eBay that ask users to rate objects and other users57. In his opinion search is central to functioning in the Internet and reputation becomes central to the search. Therefore, he foresees a “whole-person” reputation rating system58 based on construction that we already know from eBay or Amazon – as we rate objects, sellers and buyers, in the future we could also rate all netizens in the same manner. On the one hand it could help us make the first cut on whom to meet, to date or to befriend59 but on the other – all information once left online stays on the permanent record.

Such reputation market has been adopted by a social media platform Cyworld60. Cyworld had twenty million subscribers who could rate interactions between each other (i.a. friendliness, sexiness, karma, kindness, fame) and thus people interact aiming to max-imise kinds of behaviours that augment their ratings in the same way that websites try to reach prominent positions in Google ranking.

Actually Facebook enables its users to use thousands of applications that monitor most of daily activities like training and condition, currently listened music or read books, visited places, eaten food and many more. Supplementing this composition with another

53 S. Grocer, “AIG Debuts Reputation Insurance,” WSJ Blogs – Deal Journal, October 11, 2011, http://blogs.wsj.com/deals/2011/10/11/aig-debuts-reputation-insurance/ (accessed 10 December 2014).54 Shoor, “Narrowing the Right to Be Forgotten”, p. 516.55 H.W. Jenkins Jr, “Google and the Search for the Future”, Wall Street Journal, August 14, 2010, sec. Opinion, http://online.wsj.com/news/articles/SB10001424052748704901104575423294099527212 (last accessed 10 December 2014).56 Ibid.57 Zittrain, “Reputation Bankruptcy”.58 M.L. Ambrose, “It’s About Time: Privacy, Information Life Cycles, and the Right to Be Forgotten”, “Stanford Technology Law Review” 16, 2013, p. 394.59 Zittrain, “Reputation Bankruptcy”.60 http://global.cyworld.com/; this portal has been closed on February 10, 2014.


app that aims to evaluate reputation would be nothing exceptional. With it or without it – social media collect thousands of information about us so we should have an option called “reputation bankruptcy”61. Like personal financial bankruptcy reputation one aims to give a new fresh start; people should have a chance to de-emphasize or entirely delete older information that has been accumulated in relation to their person. Just like seller on eBay who has too many negative comments – instead of changing a name we could just erase our account with all related information and sign up again.

What all of these concepts have in common is idea of protection from negative impact of old information on Internet users’ present and future. Most of those concepts are preventive and assume right to have information erased. Authors do not pay much attention to distinguishing between true and false information, defamatory, neutral or positive. The crux is to have right to silence on past events in life that are no longer occurring62.

3. Case study

The following case law aims to illustrate how the effective legal means handle with protection of individuals image and reputation. As the right to be forgotten in the Draft Regulation would apply to all those situations, cited cases also set the scene for reflection how this legal solution would help with current problems.

3.1. Węgrzynowski and Smolczewski v. Poland63

Facts of the case concern an article published in 2000 by two journalists in the national daily newspaper Rzeczpospolita about polish lawyers, W. and S. In this article claimants were alleged of taking unjustified benefits from the way in which they had carried out their professional roles as liquidators of State-owned companies in bankruptcy. The publication clearly stated that those shady businesses involved politicians and over the years resulted in accumulating enormous fortunes64.

W. and S. have brought an action for the protection of personal rights (Articles 23 and 24 of Polish Civil Code) and succeeded. The sentence ordering journalists and editor-in-chief to pay PLN 30,000 and to publish an apology in the newspaper entered into force in 2003.

61 Zittrain, “Reputation Bankruptcy”.62 G. Pino, “The Right to Personal Identity in Italian Private Law: Constitutional Interpretation and Judge-Made Rights”, in the Harmonization of Private Law in Europe, by Mark Van Hoecke (Oxford: Hart Publishing, 2000), p. 237, http://www.unipa.it/gpino/The%20right%20to%20personal%20identity.pdf (last access: December 10, 2014).63 Application No. 33846/07, Merits and Just Satisfaction, 16 July 2013, available online: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-122365 (last access: December 10, 2014).64 D. McGoldrick, “Developments in the Right to Be Forgotten”, “Human Rights Law Review” 13, no. 4 Decem-ber 1, 2013, p. 768–769.


Next year W. and S. found out that not only did Rzeczpospolita publish the article in the newspaper but also moved it to an online archive and the latter content remained accessible on the RP’s website. What is more, after typing claimants’ surnames in Google this article was positioned prominently in the search engine and therefore let a large number of people interested in gathering knowledge about the lawyers read it. No mention about the judge-ment was made in the text.

Consequently, the lawyers pursued another claim based on the same provisions but this time seeking to get injunction that forces the newspaper to put the publication down or at least make an annotation about the previous ruling. Despite the fact that the protec-tion granted in the first judgement turned out to be illusory, this claim did not succeed. The Warsaw Regional Court pointed that such preventive censorship is incompatible with the freedom of speech guaranteed by Constitution. In the estimation of the Court of Appeal the fact that in the first set of proceedings they did not make a specific request for remedial measures in respect of the online publication, it is impossible for the court in the present case to examine facts which had already existed prior to that judgment. It is impossible for the plaintiffs to lodge a new claim based on factual circumstances that had already existed during the previous proceedings, especially that noticing existence of the online publication was not a fact which would have been impossible to establish at that time65.

Both W. and S. wanted to pursue a claim before the ECtHR based on violation of Article 8 of the ECHR66 (right to respect for their private life and reputation). Application of the former has been considered inadmissible owing to failure in complying with proce-dural issues. As for the merits of Smolczewski’s claim, the Court held that there has been no violation of Article 8 ECHR.

In ECtHR’s estimation demanding newspaper to put an article down from its online archive violates Article 10 ECHR (freedom of expression). It is not the role of judiciary to rewrite history by ordering the removal from the Internet all traces of publications that have been found to amount to unjustified attacks on individual reputation.67 However, ordering to add an appropriate qualification to an article contained in an Internet archive, where it has been brought to the notice of a newspaper that a libel action has been initiated in respect of that same article published in the written press complies with aforementioned freedom.68 But as claimants failed to fulfil procedural requirements as explained by Court of Appeal, ECtHR cannot interfere.

ECtHR also noted differences between Internet and printed media. In obiter dicta the Court explained that those two sources of information would never be subject to the same

65 Węgrzynowski and Somolczewski, p. 16.66 Article 8 sets forth: „1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspond-ence”.2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic wellbeing of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.67 Węgrzynowski and Smolczewski, p. 65. 68 Węgrzynowski and Smolczewski, p. 59.


regulation and control. “The risk of harm posed by content and communications on the Internet to the exercise and enjoyment of human rights and freedoms, particularly the right to respect for private life, is certainly higher than that posed by the press. Therefore, the policies governing reproduction of material from the printed media and the Internet may differ. The latter undeniably have to be adjusted according to technology’s specific features in order to secure the protection and promotion of the rights and freedoms concerned”69. Concluding, legal measures did not grant sufficient protection to the privacy of claimants. Only because they have noticed the online version of the article too late courts let this content be available online forever. However, from the initiative of publisher the defamatory material has been removed from the online archives of the newspaper.

3.2. A.L. against Google Poland

In 2002 Piotr Pytlakowski published an article in the magazine called Polityka about a criminal group where he described the history of gangsters swindling money from busi-nessmen70. One of those businessmen was A.L. As he did not agree to pay ransom, his café was burned and the offenders threatened his family. A.L. decided to testify against the group and kept statements despite further menaces. Proceedings against the criminals took several years and revealed a lot of pathologies of Polish criminal justice system and for all of this time his family was threatened.

Recently A.L. found out that once he types his name in Google, the search engine shows on the prominent position link to the Polityka’s online archive. Unfortunately, algo-rithm of the search engine has chosen random words from the entire article that consti-tute a sentence: “Case of the gangster well-known in Olsztyn proves… A.L. lessee of the firm… demanded for so-called guard 3.000 PLN”.

According to A.L. such cluster of words leaves a person who searches information about him with impression that he is a gangster. Doubts are difficult to dispel because full access to the article is blocked and requires payment.

In 2012 A.L sent an email to Google in which he asked the service provider to delete the description as it violates his personal rights. Google replied that they got lots of such alerts and they will react when they find time and if they consider this case as violation. For two years the description has not been deleted.

In 2014 A.L. sued Google Poland before polish court for violation of personal rights in context of the right to be forgotten71. According to the claimant, his reputation has been impaired and even some of the clients refused further cooperation because of this situation. He stated that the search engine is responsible for what it finds and how it describes. A.L. demanded blocking the description and 10.000 PLN compensation.

69 Węgrzynowski and Smolczewski, p. 58.70 P. Pytlakowski, “Bardzo biedny gangster”, Polityka, no. 24 (June 15, 2002), p. 30–31.71 M. Jałoszewski, “Jak Google z pogromcy mafii zrobił gangstera”, Gazeta Wyborcza, April 19, 2014, http://wyborcza.pl/1,75478,15826544,Jak_Google_z_pogromcy_mafii_zrobil_gangstera__Zada.html.


Google Poland disregarded claims. In its lawyers’ estimation Google could not be sued because it is only engaged in marketing and advertising. For search services and servers American Google form Mountain View is responsible.

The case is still pending and as effectiveness of legal measures is in question, A.L. contacted Polityka. The latter agreed to erase some content from the website what resulted in the erasure of description in search engine. However, the applicant maintains the lawsuit72.

3.3. Google Spain SL and Google Inc. against Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) and Mario Costeja González73

In 2010 the AEPD (Spanish Data Protection Authority) received an application lodged by Mario Costeja Gonzalez in which the latter requested Google to de-list search results as it displays links to the auctions of his house that has been brought about owing to his failure to pay social security debts. AEPD agreed that the search results create a negative impres-sion of him and issued an order that obliged Google to de-list the links74.

Both Google Spain and Google Inc. have brought appeals before the court, seeking annulment of the AEPD decision. Owing to Spanish court’s doubts as to application of national law implementing Directive on data protection (hereinafter: the Directive), pre-liminary ruling was made. First group of questions aims to establish whether proceedings carried out by Google in the present case falls within the territorial scope of application of the Directive. Second set concerns personal scope of application and refers to the term con-troller. In particular Spanish court wonders whether data processed by search engine could be classified as personal data and if yes – does proceedings of such data carried by search engine fall within the scope of term ‘processing of personal data’. If answers to both fol-lowing questions are positive, then could Google be named controller? The last question is whether right to be forgotten could be inferred from right to erasure75 and right to object76 in conjunction with right to privacy and right to data protection as established in Charter of Fundamental Rights.

72 For similar cases see also: Paul Lanois, “Time to Forget: Eu Privacy Rules and the Right to Request the Deletion of Data on the Internet”, Journal of Internet Law 18, no. 4 (October 2014), p. 25.73 Judgement Google Spain SL, Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González, C-131/12, ECLI:EU:C:2014, p. 317.74 C. Rees, D. Heywood, “The ‘Right to Be Forgotten’ or the ‘Principle That Has Been Remembered’”, Computer Law & Security Review 30, no. 5 (October 2014): p. 574, doi:10.1016/j.clsr.2014.07.002.75 Article 12(b) Directive on data protection.76 Article 14(b) Directive on data protection: Member States shall grant the data subject the right: to ob-ject, on request and free of charge, to the processing of personal data relating to him which the controller anticipates being processed for the purposes of direct marketing, or to be informed before personal data are disclosed for the first time to third parties or used on their behalf for the purposes of direct marketing, and to be expressly offered the right to object free of charge to such disclosures or uses.


On June 25, 2013 Attorney General Niilo Jääskinen provided a comprehensive opin-ion77 in which he argued that an internet search engine service provider is not a controller of personal data on third-party source web pages and that the provisions of the Directive do not extend to the right to be forgotten. However, CJEU declared the opposite in its judge-ment delivered on May 13, 2014.

Firstly, the Court upheld that data that is found, indexed and stored by search engines and made available to their users when it includes information relating to identified or iden-tifiable natural persons is a personal data78 and added that activity carried by search engine that consists of exploring Internet in search of the information that later is collected, indexed, stored and recorded and could be disclosed and made available to users in form of list of search result is indeed processing of personal data79.

Second part of the judgement refers to the scope of term controller 80. Attorney Gen-eral argued that its definition shall not be interpreted literally because it distorts the crux. The Directive introduced this term to establish who is responsible for complying with the rules concerning data protection and to allocate this responsibility to the locus of the factual influence81. As search engine operator is not aware of processing personal data then con-sequently he cannot satisfy the obligations of controller provided by Directive82. The Court shall apply rule of reason, otherwise almost every Internet user could be classified as controller. In fact, this term aims to draw a line between the entirely passive and intermediary func-tions of search engines and situations where their activity represents real control over the personal data processed83. However, CJEU used a literal interpretation of Article 2(d) of the Directive and held that activity carried out by search engine controller classify him as controller 84.

Subsequently CJEU established that processing of personal data is carried out in the context of the activities of an establishment of the controller on the territory85 of a Mem-ber State when the operator of a search engine sets up in a Member State a branch or sub-

77 Opinion of Advocate General Jääskinen delivered on 25 June 2013, Case C-131/12, Google Spain and Google Inc., available at: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=138782& pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=130120 (last access: December 10, 2014).78 Google Spain and Google Inc., rec. 27.; Attorney General Opinion, rec. 70–71.79 Google Spain and Google Inc. rec. 28; Attorney General Opinion, rec. 72.80 Controller’ is ‘the natural or legal person, public authority, agency or any other body which alone or jointly with others determines the purposes and means of the processing of personal data’.81 Attorney General Opinion, rec. 88.82 Ibid., rec. 89.83 Ibid., rec. 85.84 Google Spain and Google Inc., rec. 32–33.85 Within the meaning given by Article 4(1)(a): processing of personal data is carried out in the context of the activities of an establishment of the controller on the territory of a Member State, within the meaning of that provision, when the operator of a search engine sets up in a Member State a branch or subsidiary which is intended to promote and sell advertising space offered by that engine and which orientates its activity towards the inhabitants of that Member State.


sidiary which is intended to promote and sell advertising space offered by that engine and which orientates its activity towards the inhabitants of that Member State.

Finally, CJEU considered questions related to the right to be forgotten. As the defini-tion of the controller has been exceeded to operator of search engine proclaiming the right was no longer necessary.

Since the operator is controller, then all of the obligations imposed on controller bind him. Therefore CJEU held that individual could address a request to the controller to have links containing personal data erased on the grounds of Articles 12(b) and 14(a). The latter constitutes right to oppose to proceedings provided that individual’s particular situation justifies such request. The first one provides right to have information erased if it turns out to be processed contrary to the Directive. The term contradiction should be regarded in conjunction with Article 6 and 7 that constitute broad list of controller’s duties. Anytime controller’s activity could be regarded contrary to the Directive’s provisions individual could invoke right to erasure. Yet, it does not automatically mean that his right will be enforced.

What the Court did was situating disputes concerning right to be forgotten within the framework of the Directive. It means that anytime dispute of this kind occurs proceedings regulated in the aforementioned act applies. Namely, such situation would occur when, for instance – as Article 6(e) stipulates – information is no longer necessary for the purposes in which it has been gathered.

Requests could be addressed directly to controller who is obliged to duly examine their merits and, as the case may be, end processing of the data in question. If controller does not grant the request, the data subject may bring the matter before the supervisory authority or the judicial authority so that it carries out the necessary checks and orders the controller to take specific measures. Authority is obliged to balance right to privacy and right to data pro-tection of the claimant, economic rights of the service provider and it must do it with due regard to rights of other people involved, e.g. right to be informed, freedom of expression, et alia. Court specified that if authority considers erasure justified, it may order the operator of the search engine to remove from the list of results displayed following a search made on the basis of a person’s name links to web pages published by third parties containing information relating to that person. Additionally, CJEU provided that it is irrelevant for the decision-making process whether claimant suffered loss and gave direction that sole eco-nomic interest of the operator when collides with right to privacy shall not prevail.

4. Right to be forgotten and right to erasure in Commission’s Draft Regulation

The current EU Data Protection laws date from pre-Internet times. Despite the fact that the number of telecommunicated information has grown between 1993 and 2012 from 1% to 97% the most important European directive covering this area comes from 199586. The forthcoming decade was named “Digital Universe Decade” as the number of

86 Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the pro-tection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, Official Journal L 281, 23/11/1995 P. 0031 – 0050.


digital information reached between 2009–2020 is supposed to grow from 0.8 Zetabytes87 to 35 Zetabytes88. Viviane Reding in her speech given on 22 January 2012 where the Draft Regulation was presented89 pointed that personal data is the currency of today’s digital mar-ket and as currency it needs stability and trust 90.

One of the proposed measures thought to provide the stability and trust of personal data in the universe of data is right to be forgotten. The following paragraph examines its sub-stance, material and personal scope, exceptions, remedies, liabilities and sanctions.

4.1. The crux of the right to be forgotten

Natural person should have a right to be forgotten91. The core of this right is data subject’s demand addressed to controller. The demand obligates the latter to erase personal data relating to data subject and to guarantee abstention from further dissemination of such data if one of the grounds described below applies92.

First ground sets forth that the data is no longer necessary for the purpose in which they have been gathered. This provision materialise the essence of the right to be forgotten which is to give individuals control over their personal data that has turned out to be unim-portant for the purpose it was initially used for93 and to protect them from remaining such information collected or/and available online forever.

Secondly, right to be forgotten applies when there is no longer consent on processing information. This situation takes place when data subject legally withdraws such consent or when the storage period consented to has expired. This ground reflects that the construc-tion of processing data according to the Draft Regulation is based on framework for data subject’s consent94 (Article 6(1)).

When processing information is not based on consent, but according to Article 6(1)(d–f) takes place in order to protect vital interest of data subject, is necessary for the perfor-mance of a task carried out in the public interest or in the exercise of official authority vested in the controller or for the purposes of the legitimate interests pursued by a controller and

87 1 Zettabyte = 1 trillion gigabytes.88 IDC, The Digital Universe Decade (2010), p. 2, available at: http://www.emc.com/collateral/analyst-re-ports/idc-digital-universe-are-you-ready.pdf (last acces: December 10, 2014).89 To see the progress record on the legislation of the Draft Regulation check: http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?lang=en&reference=2012/0011(COD).90 V. Reding, The EU Data Protection Regulation Reform 2012: Making Europe the Standard Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age, http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-26_en.htm p. 2 (ac-cessed December 10, 2014).91 Recitals 53 and 54 Draft Regulation. 92 Article 17(1) Draft Regulation.93 E. Shoor, Narrowing the Right to Be Forgotten: Why the European Union Needs to Amend the Proposed Data Protec-tion Regulation, SSRN Scholarly Paper (Rochester, NY: Social Science Research Network, 20 January 2013), p. 501, available at: http://papers.ssrn.com/abstract=2410240 (last access: May 1, 2014).94 Centre of Democracy and Technology, Analysis of the Proposed Data Protection Regulation, available at: https://cdt.org/files/pdfs/CDT-DPR-analysis.pdf (accessed December 10, 2014), p. 3.


data subject could object95 to those proceedings according to Article 19 Draft Regulation then he could also enforce the right to be forgotten.

Finally, data subject could invoke right to be forgotten on the grounds of legality, i.e. when there is no other legal ground for the processing of the data or proceedings does not comply with the Regulation.

What is more, if the controller that would be obliged to give effect to the right to be forgotten has made the personal data public, it shall take all reasonable steps to inform third parties which are processing the data, that a data subject requests them to erase any links to, or copy or replication of that personal data96.

4.2. Personal and material scope

According to Article 17 Draft Regulation a subject to the right to be forgotten is a data subject 97, i.e. an identified natural person or a natural person who can be identified, directly or indirectly, by means reasonably likely to be used by the controller or by any other natural or legal person.98 Data subject address his claims to controller who is described as the natural or legal person, public authority, agency or any other body which alone or jointly with others determines the purposes, conditions and means of the processing of personal data.

Right to be forgotten shall apply to personal data, i.e. any information relating to a data subject99 that would be processed wholly or partly by automated means, and to the processing other than by automated means of personal data which form part of a filing system or are intended to form part of a filing system100.

4.3. Territorial scope

The processing of personal data so as to fall within the ambit of right to be forgotten must take place in the context of the activities of an establishment of a controller or a proces-sor101 in the European Union or conditionally outside the EU. In the latter case processing

95 The right to object is broad and provides that data subject could object on grounds relating to their par-ticular situation at any time to the abovementioned processing unless the controller demonstrates compelling legitimate grounds for the processing which override the interests or fundamental rights and freedoms of the data subject. 96 Article 17(2) Draft Regulation. 97 „The Right to Be Forgotten – Between Expectations and Practice — ENISA”, Report/Study, p. 6, available at: http://www.enisa.europa.eu/activities/identity-and-trust/library/deliverables/the-right-to-be-forgotten (accessed December 7, 2014). 98 Article 4(1) Draft Regulation as amended during first reading in the European Parliament clarifies that identification could take place as a result of reference to an identifier such as a name, an identification number, location data, unique identifier or to one or more factors specific to the physical, physiological, genetic, mental, economic, cultural or social or gender identity of that person. 99 Article 4(2) Draft Regulation.100 Article 2(1) Draft Regulation.101 Processor means a natural or legal person, public authority, agency or any other body which processes personal data on behalf of the controller (Article 4(6) Draft Regulation).


activities shall be related to the offering of goods or services to such data subjects in the Union or the monitoring their behaviour or in a place where the national law of a Member State applies by virtue of public international law102.

4.4. Exceptions

Right to be forgotten does not apply both in the areas where application of the Draft Regulation is excluded103 or Article 17(3) provides exceptions104.

The most important standpoint for an average internet-user is a household exemption. Namely, the Regulation would not apply to natural person’s activity carried out without any gainful interest in the course of its own exclusively personal or household activity105. It means that a netizen in vast majority of cases would not be able to invoke right to be forgot-ten against online activities of friends or relatives.

4.5. Remedies, liability and sanctions

Chapter VIII of the Draft Regulation stipulates measures that individual could invoke should his rights referring to processing of personal data have been breached. Two main propositions are right to lodge a complaint with a supervisory authority if data subject consid-ers that the processing of personal data relating to them does not comply with Draft Regu-lation and right to judicial remedy against a decision of supervisory authority106 concerning data subject or against controller or processor107 if they violate data subject’s rights under Draft Regulation. Draft Regulation also affirms tortuous consequences causing damage to a data subject resulting from an unlawful processing operation or of an action incompatible with General Data Protection Regulation108 – every such data subject shall have the right to receive compensation from the controller or the processor.

Article 79 lays down administrative sanctions for breach of General Data Protection Regulation’s provisions. As to right to be forgotten Article 79(5)(c) determines that the supervisory authority shall impose a fine up to 500 000 EUR, or in case of an enterprise up

102 Article 3 Draft Regulation.103 Article 2(2) Draft Regulation.104 Namely, the controller shall carry out the erasure without delay, except to the extent that the retention of the personal data is necessary: (a) for exercising the right of freedom of expression in accordance with Article 80; (b) for reasons of public interest in the area of public health in accordance with Article 81; (c) for historical, statistical and scientific research purposes in accordance with Article 83; (d) for compli-ance with a legal obligation to retain the personal data by Union or Member State law to which the control-ler is subject; Member State laws shall meet an objective of public interest, respect the essence o f the right to the protection of personal data and be proportionate to the legitimate aim pursued.105 See: Z. Warso, “There’s More to It Than Data Protection – Fundamental Rights, Privacy and the Per-sonal/household Exemption in the Digital Age”, Computer Law & Security Review 29, no. 5 (October 2013), p. 491–500.106 Article 74 Draft Regulation.107 Article 75 Draft Regulation.108 Article 77 Draft Regulation.


to 1% of its annual worldwide turnover, to anyone who, intentionally or negligently does not comply with the right to be forgotten or to erasure.

4.6. Conclusions

Having considered the abovementioned, Draft Regulation does not bring any signifi-cant change as to protection of image online. It maintains standard provided for protection of data in filing system as well as it does not interfere with content published for journalistic purposes that is protected by free speech guarantees. Moreover, as a result of household exception, it does not apply to content posted by individuals in the course of daily activities. In fact, it is very difficult to establish in which situations individual could benefit from this right having said that it does not apply nor to journalistic content, neither to our friends’ messages posted on social media.

5. Final conclusions

Adam Scholl said that the attempts to regulate the Internet would be like trying to manage a transportation system in which not only new roads but also new types of roads, and new types of vehicles, and new types of fuel, are invented each day; and the roads move, and hide; and some roads connect Alabama to Estonia and are filled with invisible bandits109. Now, six months after the Google Spain ruling one could see how much he was right.

The effect of the aforementioned ruling was that Google offered European users an application form110 that could be used by data subjects to make request for removal of links to online content111. According to Google, since launching webform in May, 174,266 requests have been filed for 602,479 links and on their base 352,450 links have been removed112. However, even if Google considered application justified the link disappears only form the list results that are displayed in local, European domains. It means that list results in other than European domains will not be affected by the removal. Also European users that choose google.com instead of the local one will see the list unaffected. Therefore, Article 29 Working Party issued guideline that aims at forcing Google to apply the right search result

109 Adam Scholl, “The Problem with Internet Regulation”, World Policy Blog, September 25, 2012, http://www.worldpolicy.org/blog/2012/09/25/problem-internet-regulation (last access: December 10, 2014).110 For details visit: https://support.google.com/legal/contact/lr_eudpa?product=websearch#.111 W.G. Voss, “The Right to Be Forgotten in the European Union: Enforcement in the Court of Justice and Amendment to the Proposed General Data Protection Regulation”, “Journal of Internet Law” 18, no. 1 2014, p. 5.112 S. Gibbs, “EU to Google: Expand ‘Right to Be Forgotten’ to Google.com”, The Guardian, http://www.theguard-ian.com/technology/2014/nov/27/eu-to-google-expand-right-to-be-forgotten-to-googlecom (accessed December 10, 2014).


deletions outside of Europe on google.com113. However, the implications of the case are still in progress and the judgement is considered to pose more questions than answers114.

This leads to conclusion that trying to regulate Internet that has no physical territory with laws with limited territorial scope is doomed to failure. Recent researches prove that if the countries want to have an effective solution, they shall join forces and work out a sin-gle international convention on protection of data on the Internet115. Also Asian officials offered to initiate such cooperation116,117. This would not be simple; one could even doubt whether it is possible. As long as we live in the world where knowledge is power and people want to hide negative information about oneself and reveal them as to the others it would be really hard to reach any consensus. But on the other hand who wants to wake up in the world deprived of privacy? Therefore, Europe should try to find some more effective solu-tions. But as for now, right to be forgotten seems to be an illusion.

113 To see the guidelines check: http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp225_en.pdf (accessed December 10, 2014).114 Luciano Floridi, “Right to Be Forgotten Poses More Questions Than Answers”, The Guardian, http://www.theguardian.com/technology/2014/nov/11/right-to-be-forgotten-more-questions-than-answers-google (accessed December 10, 2014).115 See: F. Gerry QC, “The Rule of Law Online”, who proposes to create a international treaty modelled on CISG.116 Y. Cannix, “Hong Kong to Lobby Google over the ‘Right to Be Forgotten’,” South China Morning Post, http://www.scmp.com/news/hong-kong/article/1533618/privacy-chief-allan-chiang-wants-right-be-forgotten-extended-asia?page=all (last access: December 10, 2014).117 Eg. the Hong-Kong’s Personal Data Privacy Commissioner, Allan Chiang said that he would be asking the regional counterparts to join Hong-Kong in pressing Google to extend the “right to be forgotten” service to his Asia-Pacific region, see: Lanois, “Time to Forget”, p. 26.


Prawo do bycia zapomnianym: w poszukiwaniu nowych standardów

A b s t r a k t

Artykuł przedstawia problematykę ochrony wizerunku w Internecie w kontekście prób wprowadzenia do europejskich porządków prawnych prawa do bycia zapomnianym. Głównym celem pracy jest opis i krytyka tego prawa w świetle zarówno obowiązujących regulacji, jak i tych proponowanych w państwach członkowskich UE. W tym celu opisane zostały aktualne środki prawne, jakie jednostki wykorzystują w celu osiągnięcia podobnych skutków jak prawo do bycia zapomnianym oraz orzecznictwo ilustrujące, z jakimi problemami praktycznymi zabiegi te się wiążą. Zaprezentowane zostały także rozwiązania zaproponowane w doktrynie jako alterna-tywne wobec omawianego prawa. Ostatni rozdział opisuje konstrukcję prawa do bycia zapo-mnianym według projektu rozporządzenia w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych i stara się ustalić jego wartość dodaną.

Zdaniem Autorki aktualnie funkcjonujące oraz proponowane mechanizmy ze względu na ograniczony zakres terytorialny swojego zastosowania nie są w stanie sprostać wyzwaniom, jakie praktyce stawia Internet i konieczne jest poczynienie kroków ku stworzeniu uregulowania, które swoim zakresem nie ogranicza się tylko do jednego kontynentu.

Patryk Gacka*

wojnA nApAstnicZA cZy ZbrodniA Agresji w kodeksie kArnym? uwArunkowAniA konstytucyjne, kArne i międZynArodowe

(wnioski de lege ferendA)

1. Wprowadzenie

Celem artykułu jest odpowiedź na pytanie, czy konieczna jest lub będzie w najbliższej przyszłości nowelizacja art. 117 Kodeksu karnego1 w związku ze zmianami, które zaszły w obrębie międzynarodowego prawa karnego, a zwłaszcza z przyjęciem definicji agresji na konferencji rewizyjnej w 2010 r.2 Po wprowadzeniu merytorycznym do tej problema-tyki analizie poddany zostanie art. 117 k.k. w obecnym kształcie normatywnym (podmiot, przedmiot, strona przedmiotowa, strona podmiotowa, sankcja). Przy definiowaniu znamion strony przedmiotowej wojny napastniczej pochylimy się natomiast nad historycznym pro-cesem kształtowania się definicji zbrodni agresji. W kolejnej części omówimy nowo przyjętą definicję tej zbrodni. Na tej podstawie zostanie dokonane porównanie elementów material-nych obu regulacji. Następnie zastanowimy się, czy dopuszczalne jest bezpośrednie stoso-wanie umowy międzynarodowej obowiązującej w krajowym porządku prawnym jako pod-stawy normatywnej do ponoszenia odpowiedzialności karnej. Przywołamy też toczące się prace legislacyjne w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego3 i Rządowym Centrum Legisla-cji. W ostatniej części artykułu, czyli podsumowaniu, zawarte zostaną wnioski de lege ferenda. Artykuł ma z założenia charakter przeglądowy, uwzględniając przepisy prawa międzynaro-dowego, prawa karnego oraz prawa konstytucyjnego. Autor podejmuje próbę odpowiedzi na różnorodne, budzące wątpliwości zagadnienia merytoryczne.

2. Geneza zbrodni agresji

Choć pierwsze udokumentowane przypadki odpowiedzialności indywidualnej osób winnych naruszeń prawa wojennego sięgają już czasów końca średniowiecza4, a wedle nie-których nawet starożytnej Grecji5, genezy normatywnego uznawania zbrodni agresji (wojny

* Student III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, prezes Zespołu Prawa Międzynarodowego „IusGentium”, członek zarządu Studenckiego Forum Praw Człowieka.1 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. 1997 nr 88, poz. 553).2 Konferencja rewizyjna odbyła się w dniach 31 maja – 11 czerwca 2010 r. w stolicy Ugandy, Kampali. Por. S. Barriga, C. Kreß, The Travaux Préparatoires of the Crime of Aggression, Cambridge 2011, s. 725–818.3 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie utworzenia, organizacji i trybu działania Komisji Kodyfikacyjnej Kodeksu Karnego (Dz.U. 03.232.2319).4 W. Czapliński, Zbrodnia agresji jako przestępstwo przeciwko prawu międzynarodowemu, Archiwum Kryminologii 2007–2008, t. XXIX–XXX, s. 815–816.5 R. Cryer, Prosecuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal Law Regime, Nowy Jork 2005, p. 12–13.

wojna naPastnicza czy zbrodnia agresji w kodeksie karnym?... 155

napastniczej6) jako zbrodni prawa międzynarodowego należy szukać dopiero w czasach międzywojnia. Przyjęto wówczas pierwsze akty prawne ograniczające prawo korzystania z ataku jako metody rozstrzygania sporów międzynarodowych7. Podjęto również próbę osądzenia cesarza Wilhelma II Hohenzollerna8. Dążono zatem do humanitaryzacji sto-sunków w obrębie społeczności międzynarodowej i zastąpienia prymitywnych reguł ich regulacji wiążącymi normami o wyższym standardzie moralnym i etycznym. Z perspektywy czasu możliwa i do pewnego stopnia uzasadniona jest negacja tych regulacji przez wzgląd na wydarzenia, które miały miejsce w zaledwie kilka lub kilkanaście lat po ich ustanowie-niu. Ówczesna perspektywa była jednak odmienna. Państwa tworzące wówczas, węższą od współczesnej, społeczność międzynarodową podjęły się rozwoju dziedziny, która dotych-czas albo nie była przedmiotem jakiejkolwiek regulacji traktatowej, albo zawierała tylko szczątkowe regulacje proweniencji hasko-genewskiej. Nie można ponadto odebrać tym postanowieniom praktycznej użyteczności w odniesieniu do wykształcania się zwyczajowej normy prawnej, zakazującej niezgodnego z prawem międzynarodowym użycia siły w sto-sunkach międzypaństwowych9.

Norma prawna zakazująca określonego działania jest zawsze skierowana do pewnych podmiotów. Dopiero jednak w latach 90. XX wieku uczyniono zasadniczy krok w rozwoju zasad odpowiedzialności indywidualnej10. Efektem tych starań było nadanie mocy obowią-zującej postanowieniom Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego11 (dalej: Statut MTK). Fakt ten przyniósł z jednej strony konwencyjne umocowanie dyscyplinie między-narodowego prawa karnego12, a z drugiej wywarł poważne skutki dla krajowego porządku

6 K. Zeidler, Wojna jako sposób rozstrzygania konfliktów. Rozważania z zakresu teorii państwa i prawa, Gdańskie Studia Prawnicze, Tom XIV, Gdańsk 2005, s. 189–202. 7 Do polskiego Kodeksu karnego z 1932 r. – Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. – Kodeks karny (Dz.U. 1932 nr 60, poz. 571) – wprowadzono art. 113 zakazujący „publicznego na-woływania do wojny zaczepnej”. Był to pierwszy kodeks karny, który zawierał tego rodzaju stan faktyczny. Przed 1939 r. podobne czyny karalne przewidywały tylko kodeksy dwóch państw: Brazylii (art. 508) oraz Rumunii (art. 213). Por. L. Kubicki, [w:] I. Andrejew (red.), System Prawa Karnego. O przestępstwach w szczegól-ności, Tom IV, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1985, s. 146–147. 8 Na podstawie art. 227 traktatu wersalskiego: Traktat pokoju między mocarstwami sprzymierzonemi i skojarzonemi i Niemcami, podpisany w Wersalu dnia 28 czerwca 1919 roku. (Dz.U. 1920 nr 35, poz. 200). Do ekstradycji cesarza z terytorium Holandii jednak nie doszło. Por. L. Gardocki, Zarys prawa karnego mię-dzynarodowego, Warszawa 1985, s. 27–30. 9 „Modern custom is derived by a deductive process that begins with general statements of rules rather than particular instances of practice. This approach emphasizes opinio juris rather than state practice be-cause it relies primarily on statements rather than actions”. Por. D.J. Bederman, Custom as a Source of Law, Cambridge 2010, p. 144 i nast. 10 K. Karski, Realizacja idei utworzenia międzynarodowego sądownictwa karnego, PiP 1993, nr 7, s. 65–76; M. Flem-ming, Międzynarodowe sądownictwo karne. Nowe perspektywy, WPP 1994, nr 2, s. 3–22. 11 Rzymski Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego sporządzony w Rzymie dnia 17 lipca 1998 r. (Dz.U. 2003 nr 78, poz. 708).12 Por. L. Gardocki, Zarys…, s. 7–21; J. Banach-Guttierez, Prawo karne międzynarodowe – pojęcie i przedmiot regulacji, „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego” 16, Wrocław 2004; R. Sonnenfeld, Pojęcie międzynarodowego prawa karnego, PiP 1984, z. 3; M. Płachta, Status i pojęcie międzynarodowego prawa karnego, „Prok. i Pr.” 2009, z. 5; M. Rogacka-Rzewnicka, Prawo międzynarodowe karne: rozwój i perspektywy sądownictwa międzynarodowego


prawnego13. W stosunku do Polski Statut MTK obowiązuje od 1 lipca 2002 r.14 Międzyna-rodowe prawo karne wciąż jednak znajduje się w zasięgu zainteresowania doktryny i prak-tyki prawa międzynarodowego15. Jest to niewątpliwie rozwojowa dziedzina wywodząca swój interdyscyplinarny charakter z faktu znajdowania się na styku prawa międzynarodowego, między innymi przez umocowanie w umowie między państwami i pomocniczo innych źró-dłach tegoż prawa oraz prawa karnego, przyjąwszy jego dogmatyczny dorobek rozwinięty w regulacjach i piśmiennictwie krajowym.

2.1. Wojna napastnicza w Kodeksie karnym (art. 117 k.k.)

Art. 117 k.k. określony przez ustawodawcę jako wojna napastnicza w swej istocie odpo-wiada konstrukcji przestępstw przeciwko pokojowi wywodzących się z prawa międzynaro-dowego16. Wobec tego za przedmiot ochrony tego przepisu co do § 1–3 uznać należy mię-dzynarodowy pokój i prawo ludzi do życia w pokoju (ujęcie rodzajowe) oraz w przypadku § 1–2 życie i zdrowie każdego człowieka (ujęcie indywidualne)17. Przestępstwa mają charak-ter powszechny, ponieważ w ich opisie ustawodawca nie dookreślił znamienia podmiotu poprzez użycie pewnej dodatkowej cechy (np. funkcjonariusz publiczny, żołnierz etc.)18. Wyraźnie wskazuje na to wykorzystanie zarówno w § 1, jak i § 2 oraz § 3 zaimka „kto”, który mógłby zostać równie dobrze zastąpiony zaimkiem nieokreślonym „ktokolwiek”, wyraża-jącym normatywną obojętność co do precyzyjności określenia sprawcy oraz podkreślają-cym, że może być to dowolna osoba. Podmiotami, które formalnie są zdolne zrealizować

w sprawach karnych, Studia Iuridica XLI/2003, s. 215–216; K. Królikowski, [w:] T. Bojarski (red.), System Prawa Karnego. Źródła prawa karnego, Tom 2, s. 272–277. 13 C. Nowak, The internationalization of the Polishcriminal law: how the Polishcriminal law changedunder the influence of globalization, Crime, Law and SocialChange, March 2013, Vol. 59, Issue 2, p. 139–156; C. Nowak, Inter-nacjonalizacja prawa karnego, Księga dedykowana dr Ewie Weigend, CzPKiNP, Rok XV: 2011, s. 245–253; M. Królikowski, Problem „prawa karnego międzynarodowego”, KPP, Warszawa, 2007, nr 3, s. 53–64, E. Socha, Zakres włączenia katalogu zbrodni objętych jurysdykcją Międzynarodowego Trybunału Karnego do polskiego prawa karne-go materialnego, „Przegląd Sejmowy” 2007, nr 5, s. 253–266.14 Por. A. Zabłocka, Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego a Polskie Prawo Karne Materialne, KPP 2001, nr 3, s. 119–153; K. Karski, Ratyfikacja Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego (zagadnienia prawne między-narodowe i konstytucyjne), PiP 2001, z. 1, s. 50–63 oraz podana przez autora bogata literatura przedmiotu. 15 Wystarczy wspomnieć o toczących się pracach nad klauzulą „aut dedere aut judicare”, immunitetem oficjal-nych przedstawicieli państwowych od obcej jurysdykcji karnej czy o rozpoczęciu prac nad przyjęciem kon-wencji regulującej kwestie zbrodni przeciwko ludzkości przez Komisję Prawa Międzynarodowego w trakcie sześćdziesiątej szóstej sesji, która odbyła się w 2014 r. Por. http://www.un.org/law/ilc/ (22.12.2014).16 „Prosecutions for ‘crimes against peace’ are more ancient term used to describe the concept of aggres-sion”. Por. W.A. Schabas, The International Criminal Court. A Commentary on the Rome Statute, Oxford 2010, s. 109. Por. także Deklarację w sprawie zasad prawa międzynarodowego dotyczących przyjaznych stosun-ków i współpracy między narodami uchwalonej przez Zgromadzenie Ogólne ONZ dnia 24 października 1970 r.: „wszelka wojna agresywna stanowi zbrodnię przeciwko ludzkości (…)”. 17 D. Dróżdż, [w:] M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Komentarz KK, t. I, Warszawa 2013, s. 6.18 Co charakteryzuje przestępstwa indywidualne. Por. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 64–65.


znamiona czynu zabronionego w tym przepisie są zatem wszystkie osoby fizyczne, które osiągnęły określony wiek i mogą podlegać odpowiedzialności karnej19.

W praktycznym ujęciu wszczęcie wojny, dokonywane przecież w imieniu państwa, jest zasadniczo możliwe wyłącznie w ramach kompetencji przysługujących z racji pełnie-nia określonego urzędu lub funkcji państwowej. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Konstytucji20 organem posiadającym taką kompetencję w Polsce jest po pierwsze Sejm, który w drodze uchwały decyduje21 zarówno o stanie wojny, jak i o zawarciu pokoju, czyniąc to w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej. Dopiero w sytuacji gdy Sejm nie może zebrać się na posiedze-nie, kompetencja do postanowienia o stanie wojny zaczyna przysługiwać Prezydentowi RP. Widać więc, iż również przepisy Konstytucji nie wyjaśniają do końca problematyki podmio-towej. Sejm, niebędący osobą fizyczną, odpowiedzialności karnej nie podlega. Konstytucja precyzyjnie określa za to przesłanki stanu wojny. Są nimi zbrojna napaść na terytorium RP lub wywodzące się z umów międzynarodowych zobowiązanie do wspólnej obrony22. Wynika z tego, że na gruncie obecnego prawa polskiego niedopuszczalne jest, już na pozio-mie norm konstytucyjnych, prowadzenie wojny napastniczej23. Tak więc w przypadku nie-zgodnego z Konstytucją wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej podmiotem tego przestępstwa może być każda osoba, która taką działalność podjęła24.

Zbrodnia określona w art. 117 § 1 k.k. jest przestępstwem formalnym, a więc do jego popełnienia wystarczy dokonanie wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej.

19 Odmienne zdanie w doktrynie prezentują M. Flemming, J. Wojciechowska oraz S. Przyjemski, wska-zujący na dwie grupy podmiotów, które mają możność wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej, co prowadzi ich do wniosku o wprowadzeniu przestępstwa indywidualnego do art. 117 k.k. W tym miejscu należałoby wyłącznie wskazać, że powyższe stanowisko jest według autora tego artykułu błędne między innymi z tego względu, iż wspomniani autorzy stosują „twórczą wykładnię”, która nie pokrywa się z ję-zykowym znaczeniem użytych w tym przepisie zwrotów, a ponadto przyjmuje za treść przepisu w istocie efekty praktycznej aplikacji jego normatywnej „tkanki”. Również w perspektywie aksjologicznej ograni-czenie kręgu podmiotu nie znajduje żadnego usprawiedliwienia. Por. M. Flemming, J. Wojciechowska, [w:] A. Wąsek, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117–221, t. I, Warszawa 2010, s. 18–19; S. M. Przyjemski, [w:] O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski (red.), Kodeks karny. Komentarz, t. III, Gdańsk 1999, s. 13.20 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie Na-rodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r. (Dz.U. 1997 nr 78, poz. 483).21 Jak słusznie zauważa jednak Bogusław Banaszak, Sejm „nie czyni tego automatycznie, gdy zaistnieją przewidziane Konstytucją przesłanki (wówczas zamiast czasownika „decyduje” byłoby „wprowadza”)”. Por. B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2012, s. 666. 22 Por. art. 5 i 6 Traktatu Północnoatlantyckiego sporządzonego w Waszyngtonie dnia 4 kwietnia 1949 r. (Dz.U. 2000 nr 87, poz. 970). 23 Z tego też względu niezrozumiałe jest stwierdzenie D. Dróżdż, że „Pierwszym podmiotem tego prze-pisu [tj. art. 117 KK – przyp. aut.] jest osoba uprawniona do wszczęcia wojny napastniczej”, gdyż takiej osoby (organu), zgodnie z regulacją konstytucyjną, w Polsce nie ma. Por. D. Dróżdż, [w:] M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Komentarz KK, t. I, Warszawa 2013, s. 6.24 M. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne, [w:] A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117–277 k.k., t. II, Warszawa 2013, s. 30.


Wojna napastnicza, w ujęciu doktrynalnym25, oznacza konflikt zbrojny, polegający na użyciu siły zbrojnej przeciwko suwerenności, terytorialnej integralności lub politycznej niezawisłości drugiego państwa albo wojnę wszczętą czy prowadzoną niezgodnie z Kartą Narodów Zjednoczonych26. Wynika z tego, iż nie wszystkie działania o charakterze wojen-nym są zakazane przez prawo międzynarodowe, lecz wyłącznie te charakteryzujące się „napastniczością”. Karta Narodów Zjednoczonych dopuszcza prowadzenie wojny obron-nej, jak również podejmowanych pod egidą ONZ działań wojennych mających na celu przywrócenie międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa27. Trafną i obrazową konstatację przedstawia Natalia Kłączyńska, wskazując, iż odpowiedzialności za przestępstwa opisane w art. 117 § 1 i § 2 k.k. nie podlegają „polscy dowódcy wojskowi kierujący operacjami tzw. błękitnych hełmów, oczywiście o ile prowadzone są one zgodnie z zasadami Karty”28.

Przez wszczęcie wojny napastniczej rozumie się akt agresji (najazd wojsk lądowych, atakowanie terytorium obcego państwa przy użyciu sił zbrojnych itp.), a nawet sam akt wypowiedzenia wojny innemu państwu. Węższe podejście w polskiej literaturze przedmiotu prezentuje Piotr Hofmański, według którego samo wypowiedzenie wojny, bez podjęcia działań faktycznych, nie stanowi wszczynania wojny w rozumieniu art. 117 k.k.29 Analizując wyłącznie treść art. 117 k.k. trudno jest jednoznacznie stwierdzić, czy bardziej prawidłowa jest wąska czy szeroka koncepcja wszczęcia wojny30. Pomocnym głosem w dyskusji jest natomiast stwierdzenie Lecha Gardockiego, który wskazuje, że nieistotne jest „czy wszczę-cie wojny nastąpiło po jej formalnym wypowiedzeniu”31. Choć obaj przywołani autorzy odnoszą się do innych elementów omawianej czynności sprawczej, to zestawienie ich wypo-wiedzi może prowadzić do następującego wniosku, mianowicie iż podstawową determinantą zaistnienia czynności sprawczej „wszczęcia” jest działanie faktyczne. Znacznie mniej istotne jest natomiast, kiedy nastąpi formalne wypowiedzenie wojny (L. Gardocki) lub czy w ogóle nastąpi (P. Hofmański), gdyby nie miało dojść do jakichkolwiek działań następczych.

Co się zaś tyczy czynności kontynuowania agresji zbrojnej, nie budzi jakichkolwiek zastrzeżeń uznanie, że może ją spełniać zarówno sprawowanie kierownictwa politycznego, jak i kierowanie samymi operacjami zbrojnymi.

25 Od czasu przyjęcia konwencji genewskich z 1949 r. odstąpiono od prób stworzenia definicji legalnej wojny na rzecz bliższej rzeczywistości koncepcji „konfliktu zbrojnego”. Por. uwagi: M. Marcinko, [w:] M. Marcinko, P. Łubiński (red.), Wybrane zagadnienia z zakresu międzynarodowego prawa humanitarnego, Kraków 2009, s. 14–17.26 M. Budyn-Kulik, [w:] M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2013, s. 296.27 Por. autorytatywny wywód W. Czaplińskiego, Odpowiedzialność za naruszenia prawa międzynarodowego w związku z konfliktem zbrojnym, Warszawa 2009, s. 23–55. 28 N. Kłączyńska, [w:] J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Warszawa 2014, s. 21.29 P. Hofmański, [w:] O. Górniok (red.), Kodeks Karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 401.30 W opinii Remigiusza Bierzanka „wojna rozpoczyna się z chwilą jej wypowiedzenia bądź też z chwilą rozpoczęcia działań wojennych”. Historyczne uwarunkowania szerokiego rozumienia „wszczęcia”: R. Bie-rzanek, Wojna a prawo międzynarodowe, Warszawa 1982, s. 121–126.31 L. Gardocki, [w:] L. Gardocki (red.), System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbioro-wym, t. VIII, Warszawa 2013, s. 17–18.


W § 2 ustawodawca wprowadził ponadto karalność przygotowania do wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej. W praktyce konieczne wydaje się być z tego względu odwo-łanie do treści art. 16 § 1 k.k. dotyczącego istoty przygotowania. Przestępstwo z art. 117 § 2 k.k. może polegać na opracowywaniu konkretnych planów agresji, zawieraniu sojuszów, gromadzeniu sił zbrojnych nad granicą, znacznym zwiększeniu zbrojeń itp. Przygotowanie jest formą przestępstwa o charakterze kierunkowym32. Dlatego też kluczowe znaczenie ma w tym przypadku udowodnienie, że podjęte czynności przygotowawcze mają na celu agresję zbrojną.

Publiczne nawoływanie do wszczęcia wojny napastniczej lub publiczne pochwalanie jej wszczęcia lub prowadzenia jest określone w obowiązującym Kodeksie karnym w art. 117 § 3 k.k., stanowiąc typ kwalifikowany w stosunku do przestępstwa przewidzianego w art. 255 § 2 k.k. (publiczne nawoływanie i pochwalanie przestępstwa). Jest ono ponadto przestępstwem formalnym, a więc dokonanym w momencie publicznego nawoływania do wojny napastniczej bez względu na to, czy w istocie do niej dojdzie. Nawoływanie polega na nakłanianiu skierowanemu do osoby lub osób niekoniecznie indywidualnie oznaczonych do określonego przestępstwa33. Nawoływaniem będzie zatem zarówno werbalne propagowanie określonych postaw, jak i rozpowszechnianie materiałów pisemnych (np. ulotek). Pochwa-lanie z kolei, to aktywne wyrażanie aprobaty dla określonego zachowania, w tym przypadku wszczęcia lub prowadzenia wojny współczesnej.

Czyny określone w § 1 i § 2 stanowią zbrodnie, zaś czyn z § 3 występek. Warto wska-zać, że za popełnienie zbrodni z § 1 ustawodawca przewidział najsurowsze zagrożenie karą w całym systemie określonym w kodeksie karnym (pozbawienie wolności na czas nie krótszy od lat 12, kara 25 lat pozbawienia wolności albo kara dożywotniego pozbawienia wolności).

2.2. Definicja zbrodni agresji

Pojęciem agresji posługiwano się od dawnych czasów, choć pierwotnie z racji braku stosownej świadomości i regulacji prawnych, nie w pejoratywnym znaczeniu34. Pierwszą próbę sprecyzowania znaczenia „agresji” podjęto po I wojnie światowej w ramach prac toczących się w tym czasie w Lidze Narodów35. W art. 10 paktu Ligi Narodów, wchodzą-cym w skład traktatu wersalskiego z 28 czerwca 1919 r., wymienione zostały tylko niektóre postacie agresji36. Słuszna jest dlatego konstatacja Mariana Flemminga, że nie było zamie-rzeniem autorów tej normy „nadanie jej waloru zasady powszechnego prawa międzynaro-dowego, ani (…) charakteru definicji agresji”37. Efektem dalszych prac Ligi Narodów były rozmaite projekty paktów oraz uchwały wskazujące explicite na przestępny charakter wojny

32 A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 332.33 L. Gardocki, [w:] L. Gardocki (red.), System Prawa Karnego…, s. 20.34 Dawniej pojęcie to miało typowo techniczny charakter . Było bowiem użyteczne przy dokonywaniu roz-różnienia pomiędzy wojną zaczepną a wojną obronną. Por. J. Balicki, Pojęcie agresji w prawie międzynarodowym, Warszawa 1952, s. 23–28.35 P. Grzebyk, Odpowiedzialność karna za zbrodnie agresji, Warszawa 2010, s. 69. 36 Napaść z zewnątrz na całość terytorialną albo niezależność polityczną członka Ligi Narodów. 37 M. Flemming, Definicja agresji, Wojskowy Przegląd Prawniczy 1975, nr 2, s. 204.


napastniczej38. Podobnie jednak jak powyższe dokumenty definicyjnej próżni nie wypełnił także wiążący strony Traktat o wyrzeczeniu się wojny z 27 sierpnia 1928 r.39 potępiający wojnę jako instrument załatwiania sporów międzynarodowych.

Pojęcie agresji zdefiniowano na poziomie ponadnarodowym po raz pierwszy dopiero w konwencji o określeniu napaści z dnia 3 lipca 1933 r.40, powszechnie znanej pod nazwą konwencji londyńskiej. Zgodnie z art. 2 konwencji za napastnika miało być uznane pań-stwo, które wypowiedziało wojnę innemu państwu (pkt 1); napadło przy pomocy sił zbrojnych na terytorium innego państwa nawet bez wypowiedzenia mu wojny (pkt 2); zaatakowało przy użyciu swych sił lądowych, morskich lub powietrznych terytorium, okręty lub samoloty innego państwa, nawet bez wypowiedzenia wojny (pkt 3); przeprowa-dziło blokadę morską wybrzeża lub portów innego państwa (pkt 4); popierało uzbrojone bandy, które, zorganizowawszy się na jego terytorium, dokonywały najazdu na terytorium innego państwa, jak również odmawiało, pomimo żądania państwa najechanego, poczy-nienia na swym własnym terytorium, wszystkich, będących w jego mocy, zarządzeń w celu pozbawienia powyższych band wszelkiej pomocy lub opieki (pkt 5). Do spełnienia zna-mion napaści wystarczać miało dopuszczenie się jednego spośród wymienionych powyżej działań. Konwencja w tym sensie określała agresję poprzez wprowadzenie zamkniętego katalogu czynności sprawczych. Przytoczona definicja, ze względu na swoje walory for-malne i przełomowy charakter w sensie normatywnym, zasługuje niewątpliwie na apro-batę, lecz nie może to przesłaniać zasadniczej wady tej regulacji, mianowicie, iż była ona porozumieniem o zasięgu zaledwie regionalnym, a tym samym obowiązującym wyłącznie między niewielką liczbą stron, mając znikome znaczenie praktyczne41. Stosowne dyskusje nad definicją agresji toczono również w trakcie tzw. procesów norymberskich42. Wów-czas także brakowało zgody, choć problematyczne były nie tyle różnice poglądów co do zakresu przedmiotowego samej definicji, co silny opór przed jakąkolwiek próbą jej zdefi-niowania43. Po II wojnie światowej kontynuowano prace nad sprecyzowaniem elementów

38 Ibidem, s. 204–205.39 Traktat Przeciwwojenny, podpisany w Paryżu dnia 27 sierpnia 1928 r. ratyfikowany zgodnie z ustawą z dnia 13 lutego 1929 r. (Dz.U. z 1929 nr 63, poz. 489).40 Konwencja o określeniu napaści, podpisana w Londynie dnia 3 lipca 1933 r. (Dz.U. 1933 nr 93, poz. 712).41 Stanowiła ona uzupełnienie paktu Brianda–Kelloga, który takowej definicji nie zawierał. Konwencję podpisało jednak tylko 11 państw. Sugestywne jest również to, iż w opracowaniach angielskojęzycznych akt ten jest zazwyczaj albo zupełnie pomijany, albo można znaleźć o nim wyłącznie krótką wzmiankę. 42 Statut Międzynarodowego Trybunału Wojskowego (rozdział drugi) wymieniał zbrodnie przeciwko po-kojowi jako podlegające jego jurysdykcji, określając co prawda wchodzące w jej zakres czynności sprawcze, formy stadialne oraz formy zjawiskowe, lecz nie definiując bliżej samego pojęcia wojny agresywnej. Zostały one zatwierdzone po wojnie przez ONZ (uchwała z 11 grudnia 1946 r.). J. Kolasa, Proces norymberski – aspekt proceduralny, PiP 1988, nr 5 s. 55–64; tekst wyroku w języku polskim: T. Cyprian, J. Sawicki, Walka o zasady norymberskie (1945–1955), Warszawa 1956.43 Zwolennikiem zdefiniowania zbrodni agresji, i to na podstawie tzw. definicji londyńskiej, był prokurator R.H. Jackson. Sceptycznie podchodziły do tego pomysłu m.in. Francja, ZSRR oraz również Zjednoczone Królestwo. Ostatecznie w wyroku pojawiły się dwa sformułowania: „agresji” oraz „wojny agresywnej”. Por. K. Sellars, ‘Crimes against peace’ and International Law, Cambridge 2013, p. 98–103; W. Morawiecki, Walka o definicję agresji w prawie międzynarodowym, Warszawa 1956, s. 246–247.


definicji pojęcia agresji, przedstawiając sukcesywnie kolejne propozycje, lecz nie zyskały one większego posłuchu społeczności międzynarodowej44. Istotne znaczenie miało nato-miast przyjęcie przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 1 grudnia 1974 r. rezolucji Nr 3314/XXIX45, według której agresją jest użycie siły zbrojnej przez państwo przeciwko suweren-ności, integralności terytorialnej lub niezawisłości politycznej innego państwa46 lub jakiej-kolwiek innej postaci sprzecznej z Kartą Narodów Zjednoczonych (art. 1). W kolejnych przepisach są natomiast przedstawione przesłanki domniemania agresji, które pozwalają na automatyczne zakwalifikowanie określonego działania (np. blokady portów przez siły zbrojne innego państwa), przerzucając tym samym onus probandi na domniemaną stronę ataku, która co prawda może domniemanie to obalić, lecz tylko w oparciu o meryto-ryczne dowody47. Zgodnie z art. 5 rezolucji, żadne względy jakiegokolwiek charakteru, polityczne, ekonomiczne, wojskowe lub inne, nie mogą stanowić uzasadnienia agresji. Podjęcie takich działań jest zatem nielegalne, a nikt nie powinien osiągać korzyści z wła-snego bezprawia48 (chodzi przede wszystkim o nabytki terytorialne)49.

Kluczową dla współczesnego międzynarodowego prawa karnego regulację stanowi Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego. W art. 5 ust. 1 przewidziana została moż-liwość ponoszenia przed Trybunałem odpowiedzialności karnej za popełnienie zbrodni agresji, zawieszona jednak mocą ustępu 2 tego przepisu do czasu sprecyzowania znaczenia samego terminu agresji oraz określenia warunków wykonywania przez Trybunał jurysdykcji wobec tej zbrodni50. Zgodnie z zobowiązaniem wynikającym ze Statutu Sekretarz Gene-ralny ONZ po upływie 7 lat od wejścia w życie Statutu MTK zwołuje konferencję prze-glądową. Termin ten nie został jednak dotrzymany, a sama konferencja odbyła się dopiero w 2010 r. w Kampali51. Jednym z jej rezultatów było postanowienie o wprowadzeniu do Sta-tutu MTK poprawki w postaci art. 8bis52, zgodnie z którym zbrodnią agresji jest planowa-nie, przygotowanie, inicjowanie lub wykonanie przez osobę zajmującą pozycję pozwalającą

44 Pracę podejmowała m.in. Komisja Prawa Międzynarodowego, jednakże jej działania przez ponad dwie dekady nie przyczyniły się do klaryfikacji pojęcia agresji. Pojawiły się także indywidualne propozycje z Bo-liwii, Czechosłowacji, Filipin. One z kolei nawiązały do tzw. „definicji londyńskiej”. Por. P. Grzebyk, Odpo-wiedzialność..., s. 75 i nast.45 Ibidem, 75–85.46 Państwo jest rozumiane szeroko – nie przesądza państwowości takiego podmiotu akt uznania, członko-stwo w ONZ, a obejmuje ponadto kategorię „grupy państw” (art. 1 pkt a) i b)). 47 Dokładniejszego omówienia tych czynów dokonamy przy analizie nowo przyjętej definicji agresji, która zaczerpnęła ten katalog z powyższej rezolucji. 48 De sua malitia nemo debet commodum reportare; ex iniuria ius non oritur. 49 Dokładne omawia tę regulację: M. Flemming, Definicja agresji, WPP 1975, nr 2, s. 209 i nast.50 Por. treść art. 121 i 123 Statutu; E. Zielińska, Definicja zbrodni agresji w Statucie Międzynarodowego Trybunału Karnego i w polskim Kodeksie Karnym, [w:] J. Jakubowska-Hara, C. Nowak, J. Skupiński (red.), Reforma prawa karnego. Propozycje i komentarze, Warszawa 2008, s. 673–680.51 Por. E. Karska, Dorobek Konferencji Rewizyjnej Statutu MTK ze szczególnym uwzględnieniem poprawki definiującej zbrodnię agresji, „Kwartalnik Prawa Publicznego”, 2010, nr 3, s. 9–39. 52 W językach oficjalnych ONZ: https://treaties.un.org/doc/Publication/CN/2010/CN.651.2010-Eng.pdf. Tłumaczenie na język polski podaję na podstawie Druku nr 2028, który można znaleźć pod adresem: http://www.sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/druk.xsp?nr=2028 (22.12.2014 r.)


na sprawowanie efektywnej kontroli nad politycznymi lub militarnymi działaniami państwa lub też nimi kierowanie, aktu agresji, który przez swój charakter, wagę lub skalę w sposób oczywisty narusza Kartę Narodów Zjednoczonych”53. Należy w tym miejscu nadmienić, że przywołana definicja nie ma powszechnego charakteru, gdyż zgodnie z wprowadzonym artykułem 8bis ust. 1 postanowieniem została sformułowana „dla celów niniejszego Sta-tutu”. Wydaje się zatem, że nie stanowi przeszkody utrzymywanie lub przyjęcie na gruncie prawa krajowego odmiennych definicji, oczywiście o tyle, o ile nie stoją w sprzeczności z „definicją statutową”, gdyż to stanowiłoby złamanie postanowień umowy. Tym samym, za możliwe uznać należy rozszerzenie przyjętego w niej zakresu przedmiotowego przepisami krajowymi. W ust. 2 nowego artykułu zdefiniowano z kolei pojęcie „akt agresji”, odwołując się bezpośrednio do treści art. 1 Rezolucji ZO ONZ z 1974 r., wskazując, iż oznacza on użycie przez państwo sił zbrojnych przeciwko suwerenności, terytorialnej integralności lub politycznej niepodległości innego państwa lub w jakikolwiek inny sposób niezgodny z Kartą Narodów Zjednoczonych. Za akt agresji uznany zostanie, bez względu na fakt wypowie-dzenia wojny, każdy z następujących czynów. Będzie nim po pierwsze napaść lub atak sił zbrojnych jednego państwa na terytorium innego lub okupacja militarna, także przejściowa, wynikła z takiej napaści lub ataku lub jakakolwiek aneksja przy pomocy siły terytorium lub jego części przez inne państwo54. Za akt agresji uznaje się ponadto bombardowanie przez siły zbrojne państwa terytorium innego państwa lub użycie przez państwo jakiejkolwiek innej broni przeciw terytorium innego państwa; blokadę portów lub wybrzeży państwa przez siły zbrojne innego państwa; zaatakowanie przez lądowe, morskie lub powietrzne siły zbrojne państwa sił zbrojnych morskich albo lotniczych flot innego państwa; użycie sił zbrojnych państwa przebywających na terytorium innego państwa, za zgodą państwa przyj-mującego, w sposób sprzeczny z warunkami porozumienia, lub jakiekolwiek przedłużanie ich pobytu na takim terytorium po wygaśnięciu porozumienia; czyn państwa polegający na dopuszczeniu do użycia swego terytorium, które zostało udostępnione innemu państwu, do dokonania aktu agresji przez to inne państwo przeciwko państwu trzeciemu; wysyłanie przez państwo lub w jego imieniu uzbrojonych band, grup, jednostek nieregularnych lub najemników, dokonujących przeciwko innemu państwu aktów przemocy zbrojnej o wadze równoważnej z czynami wskazanymi powyżej lub mających w nich znaczy udział. Przy-wołany powyżej katalog działań, które implikują stwierdzenie aktu agresji, a tym samym zaistnienia zbrodni agresji, jest specyficzną konstrukcją na gruncie Statutu MTK, bowiem opis czynu bezprawnego dotyczy nielegalnego postępowania państwa jako podmiotu prawa

53 Według odmiennego tłumaczenia R. Kownackiego zbrodnią agresji jest: „planowanie, przygotowanie, rozpoczęcie lub przeprowadzenie – przez osobę będącą rzeczywiście w stanie kontrolować polityczne lub zbrojne działania państwa lub kierować takim działaniem – aktu agresji, który ze względu na swój charakter, wagę i skalę stanowi wyraźne naruszenie przepisów Karty Narodów Zjednoczonych. Por. R. Kownacki, Wprowadzenie definicji zbrodni agresji do Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego, Polski Instytut Spraw Między-narodowych, „Biuletyn” 2010, nr 92 (700).54 Przykładem z praktyki stosunków międzynarodowych, który spełnia powyższą przesłankę, a więc mógłby zostać zakwalifikowany jako akt agresji w rozumieniu Statutu MTK, jest aneksja Półwyspu Krym-skiego przez Federację Rosyjską. Por. J. Kranz, Kilka uwag na temat aneksji Krymu przez Rosję, PiP, 2014, nr 8, s. 29–36; Opinia Doradczego Komitetu Prawnego przy Ministrze Spraw Zagranicznych RP w sprawie przyłączenia Pół-wyspu Krymskiego do Federacji Rosyjskiej w świetle prawa międzynarodowego, PiP, 2014, nr 9, s. 109–117.


międzynarodowego, wywierając jednak skutki penalne wobec osób fizycznych. Akt agresji (act of aggresion) popełnia zatem państwo, podczas gdy zbrodnie agresji stosowna osoba fizyczna (crime of aggresion). Akt takiego państwa musi być poważny, a pogwałcenie KNZ ma oczywisty charakter55. Kwestia indywidualnej odpowiedzialności, uregulowana w art. 25 Sta-tutu MTK, również została poddana reformie w trakcie konferencji rewizyjnej. Zdecydo-wano się bowiem na dodanie ustępu 3 § 3bis, zgodnie z którym „w odniesieniu do zbrodni agresji, postanowienia niniejszego artykułu stosuje się wyłącznie do osób będących w stanie skutecznie kontrolować politycznym lub militarnym działaniem państwa”. Faktem jest, że dodany przepis nie wnosi regulacji wykraczającej poza to, co przewidziano w art. 8bis, nie-mniej stanowi potwierdzenie ograniczenia kręgu podmiotów mogących dopuścić się regu-lowanej w nim zbrodni. Takie ujęcie znamion pozwala stwierdzić, że jest to przestępstwo indywidualne56. A contrario do art. 26 Statutu odpowiedzialności karnej na podstawie Statutu podlegają wszystkie osoby, które w chwili popełnienia zarzucanej im zbrodni ukończyły 18 rok życia. Irrelewantne jest natomiast to, czy pełniły w tym czasie funkcje publiczne57. Oznacza to, że sprawca nie może uchronić się od odpowiedzialności, powołując się na posiadany immunitet lub inne przywileje.

Wracając natomiast do katalogu aktów, z językowego brzmienia art. 8bis ust. 2 wynika, że czyny w nim wyliczono enumeratywnie, a więc stanowią one zamknięty zbiór. Należy pochwalić taką konstrukcję tego przepisu, ponieważ wprowadza ona pewność co do ewen-tualnej kwalifikacji prawnej, a poza tym jej przedmiotowy zakres jest na tyle szeroki, że obejmuje znane z historii działania, które wielokrotnie bywały dawniej, bez wiążącej regula-cji prawnej, uznawane za agresję. Badając bliżej poszczególne ustępy, można ponadto dojść do wniosku, że zapewniono stosowną elastyczność opisanych w nich okoliczności, przez co nie powinno być kłopotu z ich praktyczną aplikacją do określonych stanów faktycznych w przyszłości.

Definicje te nie obowiązują jednak jeszcze w powszechnym prawie międzynarodo-wym. Jak dotychczas nie ratyfikowało ich bowiem co najmniej 30 państw-stron58, co stanowi

55 Por. zmiany w Elementach Definicji Zbrodni, które zawierają wskazówki interpretacyjne do Statutu. Przydawka „oczywisty” odnosi się do naruszenia KNZ w sposób obiektywny. Naruszenie można stwier-dzić, jeżeli dojdzie do spełnienia trzech przesłanek: charakter, waga oraz skala działania. Nadmienić należy, że odpowiedzialność jednostki nie wyłącza odpowiedzialności państwa na podstawie zasad odpowiedzial-ności państw w prawie międzynarodowym (por. również treść art. 25 ust. 4 Statutu MTK).56 Podzielić należy stwierdzenie E. Zielińskiej, że „podmiotem tego przestępstwa może być także osoba spoza ścisłego kręgu politycznego i wojskowego przywództwa państwa (a więc nie tylko osoba, która w try-bie pozakonstytucyjnym zagarnęła władzę, lecz również ta, która ma na nią faktyczny wpływ). E. Zielińska, Definicja zbrodni agresji w polskim kodeksie karnym w kontekście art. 8bis Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Try-bunału Karnego, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2010, s. 13. Por. http://www.iws.org.pl/pliki/files/AR_Zieli%C5%84ska%20Zbr%20agresji.pdf (22.12.2014).57 Por. treść art. 27 i 28 Statutu. 58 Na dzień 1 grudnia uczyniło to 19 państw. Reprezentująca Polskę wiceminister Henryka Mościcka--Dendys złożyła dokumenty ratyfikacyjne na forum Międzynarodowego Trybunału Karnego 25 września 2014 r. Natomiast ustawa z dnia 21 lutego 2014 r. o ratyfikacji poprawek do Rzymskiego Statutu Mię-dzynarodowego Trybunału Karnego, sporządzonego w Rzymie dnia 17 lipca 1998 r., przyjętych podczas


obligatoryjny wymóg ich obowiązywania zgodnie z art. 15bis59. Z kolei wszczęcie ściga-nia sprawców zbrodni agresji, zgodnie z art. 15ter, będzie mogło nastąpić najwcześniej po 1 stycznia 2017 r., jeżeli państwa podejmą taką decyzję na kolejnej konferencji przeglądowej.

2.3. Wojna napastnicza czy zbrodnia agresji w Kodeksie karnym? Rozważania interdyscyplinarne

Jak było to wskazane już wcześniej, w art. 117 k.k. ustawodawca zdecydował się na wykorzystanie konstrukcji wojny napastniczej. Nowo przyjęta regulacja statutowa dotyczy natomiast agresji. Podkreśla się od dawna, że są to pojęcia często używane zamiennie, choć agresja jest pojęciem mającym szerszy zakres przedmiotowy, obejmuje bowiem również te działania, które już naruszając pokój międzynarodowy, wciąż nie są wojną lub, innymi słowy, konfliktem zbrojnym60.

Porównanie zakresu art. 117 § 1 k.k. z art. 8bis ust. 1 Statutu MTK prowadzi do wnio-sku, że regulacja krajowa jest węższa od tej przyjętej na konferencji rewizyjnej. Dojście do takiego wniosku jest jednak możliwe tylko wtedy, gdy – za Piotrem Hofmańskim – przyj-miemy wąską koncepcję wojny napastniczej61 w polskiej regulacji karnej. Innym przejawem takiego stanu rzeczy jest wyraźne wskazanie przy omawianiu aktu agresji, że mamy z nią do czynienia „bez względu na fakt wypowiedzenia wojny”. Polski kodeks jest w tym zakresie bardziej restrykcyjny – karalne jest wszczęcie lub prowadzenie62. W tej sytuacji, gdy obowią-zujący w k.k. zakres karalności jest węższy, należałoby się zastanowić, czy możliwe byłoby, po wejściu w życie tych poprawek Statutu przy równoczesnym braku nowelizacji stosow-nych postanowień rozdziału XVI k.k., bezpośrednie stosowanie postanowień Statutu rozszerzających pole kryminalizacji tak, aby utrzymać pierwszeństwo krajowego systemu karnego przed międzynarodowym w obliczu funkcjonującej zasady komplementarności63.

konferencji rewizyjnej w Kampali (rezolucje nr 5 i 6) w dniach 10 i 11 czerwca 2010 r., na mocy której zezwolono na związanie się tymi poprawkami weszła w życie 3 maja 2014 r. (Dz.U. 2014, poz. 500).59 O implikacjach wynikających z ratyfikacji tych poprawek pisze E. Zielińska w raporcie przygotowanym dla Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości pt. „Definicja zbrodni agresji w polskim kodeksie karnym w kon-tekście art. 8bis Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego”. Istotne zwłaszcza wydaje się wskazanie na potrzebę nowelizacji art. 117 k.k. w celu dostosowania jego treści do przyjętej definicji agresji. Por. przypis 56.60 Takie ujęcie prezentują M. Flemming, J. Wojciechowska: [w:] A. Wąsek, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117–221, t. I, Warszawa 2010, s. 16. Odmienne, błędne w opinii autora tego artykułu zdanie prezentuje K. Banasik, wskazując, iż „badane zasięgi kryminalizacji w zasadzie pokrywają się”. Por. K. Banasik, Od zbrodni przeciwko pokojowi do zbrodni agresji, „Palestra” 2012, nr 5–6, s. 108. 61 Dokładniej brak zgody w doktrynie opisuje w pierwszej części pracy, omawiając art. 117 k.k.62 Por. uwagi na temat wszczęcia w pierwszej części pracy.63 Zgodnie z art. 1 Statutu MTK „Trybunał ma charakter komplementarny w stosunku do krajowych sys-temów wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych”. Por. E. Socha, Zbieżność a komplementarność jurysdykcji międzynarodowych trybunałów karnych i sądów karnych, Wrocław 2004, s. 120–141; R.S. Clark, Complementarity and the crime of aggression, [w:] C. Stahn, M.M. El Zeidy (eds.), The International Criminal Court and Complementarity. From Theory to Practice, New York 2011, p. 721–744.


Aby odpowiedzieć na to pytanie, należy najpierw określić charakter Statutu jako umowy międzynarodowej w krajowym porządku prawnym.

Statut MTK został ratyfikowany za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie64. Zgodnie z art. 91 Konstytucji ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest stoso-wana bezpośrednio (…). W przypadku umów ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, taka umowa ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli umowy tej nie da się pogodzić z ustawą. Poprawki z Kampali, tak jak sam Statut MTK, weszły w życie procedurą wyrażenia zgody na ich ratyfikację przepisami ustawy65. Są więc częścią krajowego porządku prawnego i stoją wyżej w hierarchii źródeł prawa (powszechnie obowiązującego66) od ustawy karnej67.

Stosowanie umów międzynarodowych można rozumieć dwojako68. Wąsko, gdy sto-sowny podmiot może przyporządkować normy prawa międzynarodowego do indywidual-nej sytuacji, w wyniku czego powstaje norma indywidualna i konkretna oraz szeroko, gdy uprawniony organ posiada na podstawie takiego aktu kompetencje do dokonania czynności konwencjonalnej prawnie doniosłej69. W kontekście pierwszego rozumienia bezpośredniego stosowania celne uwagi prezentują Władysław Czapliński i Anna Wyrozumska, według któ-rych „ma to znaczenie przede wszystkim w sytuacjach, gdy istnieje luka w systemie prawa krajowego, gdy dane zagadnienie regulowane jest wyłącznie lub w znacznej części tylko przez prawo międzynarodowe lub gdy istnieje sprzeczność między normą krajową a normą międzynarodową, której nie da sią pogodzić w drodze wykładni prawa krajowego”70.

Wiedząc, na czym polega bezpośrednie stosowanie, należałoby się w tym miejscu zastanowić, kiedy umowa międzynarodowa posiada walor samowykonalności. W dok-trynie wskazuje się, że norma spełnia powyższe kryterium, gdy jest precyzyjna, czyli

64 Rząd RP wniósł do Sejmu projekt ustawy o ratyfikacji Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Trybu-nału Karnego 4 grudnia 2000 r. (por. Druk nr 2431). Komisja Spraw Zagranicznych i Komisja Sprawie-dliwości i Praw Człowieka przyjęły sprawozdanie 21 czerwca 2001 r. (por. Druk nr 3096). Sejm przyjął ustawę dnia 5 lipca 2001 r., która następnie została zaaprobowana przez Senat, nie wnoszący jakichkolwiek poprawek. Prezydent dnia 9 października dokonał ratyfikacji Statutu, który wszedł w życie w stosunku do Polski 1 lipca 2002 r. 65 Należy nadmienić, że ustawa ratyfikacyjna stanowi element transformacji umowy międzynarodowej do prawa wewnętrznego. Tym samym może być uznana za formę stanowienia prawa. Por. R. Kwiecień, Prawo międzynarodowe a prawo wewnętrzne w świetle projektu konstytucji, PS 1997, nr 1, s. 42–43. Odmiennie w polemice z tekstem R. Szafarz twierdzi A. Wyrozumska. Por. A. Wyrozumska, Skuteczność norm prawa międzynarodowego w prawie wewnętrznym w świetle nowej Konstytucji, PiP 1998, z. 4, s. 79–85.66 A. Wasilkowski, Prawo krajowe – prawo wspólnotowe – prawo międzynarodowe. Zagadnienia wstępne, [w:] M. Kruk (red.), Prawo międzynarodowe i prawo wspólnotowe w wewnętrznym porządku prawnym, Warszawa 1997, s. 11.67 Jest to przykład tzw. transformacji szczegółowej, polegającej na tym, że w osobnym akcie prawotwór-czym organ państwowy wyraża zgodę na to, aby konkretna norma międzynarodowa (np. umowa) stała się normą prawa krajowego, przy czym norma taka zostaje w państwie ogłoszona urzędowo. Por. K. Skubi-szewski, Prawo międzynarodowe w porządku prawnym państwa, [w:] Prawo międzynarodowe a prawo wewnętrzne w świe-tle doświadczeń państw socjalistycznych, Warszawa 1980, s. 29–30. 68 B. Banaszak, op.cit., s. 531–532.69 Np. uchwalenie ustawy, wydanie wyroku. 70 W. Czapliński, A. Wyrozumska, Sędzia krajowy wobec prawa międzynarodowego, Warszawa 2001, s. 118.


konstruująca jasną regułę zachowania (np. prawo lub obowiązek jednostki); gdy jest bez-warunkowa, co oznacza, że nie pozostawia państwu członkowskiemu swobody działa-nia; oraz gdy jest zupełna, czyli nie wymaga wydania ustawy do swojego wykonania71.

Powyższe uwagi wyjaśniają charakter bezpośredniego stosowania, lecz brakuje w nich elementu penalnego. Z tego względu pojawia się pytanie: czy istnieje obecnie możliwość poniesienia odpowiedzialności karnej przed sądem krajowym na podstawie aktu prawnego innego niż ustawa? Art. 42 ust. 1 Konstytucji wyraźnie wskazuje, że „odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obo-wiązującą w czasie jego popełnienia” (nullum crimen nulla poena sine lege). Wydaje się, że przepis ten nie artykułuje jednak absolutnej wyłączności ustawy jako podstawy odpowiedzialności karnej, lecz wyłącznie wskazuje, że akty prawne znajdujące się poniżej ustawy w hierarchii źró-deł prawa nie mogą stanowić podstawy do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej. Wnio-sek ten nie stoi w sprzeczności z żadnym ze wskazywanych przez doktrynę uzasadnień zasady wyłączności ustawy w prawie karnym72. Po pierwsze, Statut MTK nie neguje gwarancji wol-ności jednostki przed arbitralnymi wyrokami władcy czy sędziego, lecz je umacnia. Po drugie, nie osłabia on roli parlamentu w kształtowaniu prawa ingerującego w sferę praw i wolności jednostki, gdyż dla inkorporacji umowy międzynarodowej do krajowego porządku prawnego obligatoryjny wymóg stanowi uzyskanie jego zgody. Po trzecie, odzwierciedla przyjętą w rodzi-mym prawotwórstwie koncepcję budowy normy prawnej – generalnej i abstrakcyjnej. Trudno ponadto byłoby także uargumentować odejście od zasady winy w jego przepisach. W końcu sam Statut MTK, jak i wprowadzone do niego poprawki podlegają publikacji w Dzienniku Ustaw. Wydaje się więc, że zasada nullum crimen nulla poena sine lege nie przesądza o niemożności wykorzystania umowy międzynarodowej ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyrażoną w usta-wie jako podstawy odpowiedzialności karnej w państwie.

Konstytucja wyraża zasadę, że norma samowykonalna pochodząca z umowy między-narodowej inkorporowanej do krajowego porządku prawnego zgodnie z procedurą przewi-dzianą w art. 91 ust. 1 i 2, może stanowić podstawę odpowiedzialności karnej jednostki73. To jednak, czy dana norma spełnia powyższe kryterium, ocenia de facto sąd w trakcie ustalania podstawy prawnej orzekania w określonej sprawie74. Uczynił tak Sąd Najwyższy w uchwale

71 Definicja zaczerpnięta od: W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia systemowe, Warszawa 2004. Według Bartosza Liżewskiego istotą normy samowykonalnej jest możliwość jej zastosowania, bez konieczności doprecyzowania czy zapewnienia jej realizacji poprzez stanowienie aktów wykonawczych. Z tego wynika, że norma taka musi precyzyjnie formułować dyspozycję, w ramach której wskazuje czyn nakazany, zakazany, uprawnienie bądź jasno określoną kompetencję. Por. B. Liżewski, Nor-ma prawa międzynarodowego a norma prawa krajowego, Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska, Lublin 2003/2004, Vol. L/LI, s. 127–136.72 W. Wróbel, Zmiana normatywna i zasady intertemporalne w prawie karnym, Zakamycze 2003, s. 102 i nast., a zwłaszcza podana przez autora literatura.73 Podzielenia wymaga opinia, zgodnie z którą konstytucja nie uzależnia bezpośredniego obowiązywania przepisów od ich „samowykonalności”. Por. W. Czapliński, Prawo międzynarodowe a prawo wewnętrzne w projek-cie konstytucji RP (uwagi na tle artykułu Anny Wyrozumskiej), PiP 1997, z. 2, s. 100.74 R. Kwiecień wskazuje, że chodzi w istocie o ich bezpośrednie stosowanie przez ogólnie określone orga-ny państwowe. Por. R. Kwiecień, Transformacja umów międzynarodowych jako forma stanowienia prawa w państwie (z uwzględnieniem praktyki polskiej), PiP 1997, z. 4, s. 14–15.


z 17 marca 2000 r.75, w której wypowiadał się na temat normy zawartej w art. 1 konwencji z 1951 r. dotyczącej zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji76. Sąd Najwyższy uznał, że bezpośrednie stosowanie przez sądy karne wskazanego przepisu nie jest możliwe ze względu na jego kształt. Adresatem normy była bowiem nie jednostka, lecz państwo, które wiążąc się tą umową, przyjęło zobowiązanie do wprowadzenia w prawie wewnętrz-nym stosownej normy prawnej. Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że „możliwe jest bezpo-średnie stosowanie przez polski sąd karny – w myśl art. 91 ust. 2 Konstytucji RP – takiego przepisu zawartego w umowie międzynarodowej, który nie tylko definiuje przestępstwo, ale ponadto określa karę”. Tym samym, poprzez dokładne sprecyzowanie minimalnych wymogów względem umowy międzynarodowej, która wprowadza penalizację określonych czynów, Sąd Najwyższy wskazał na praktyczne ograniczenia możliwości stosowania takich norm przez sądy karne. Z kolei głosy doktryny, zasadniczo zbieżne z powyższym orze-czeniem Sądu Najwyższego, popierały powszechnie tezę, iż niektóre regulacje prawa mię-dzynarodowego mogą bezpośrednio obowiązywać w polskim prawie karnym. Wymogiem dopuszczalności bezpośredniego stosowania przepisów umów międzynarodowych według Lecha Gardockiego powinna być ich „dokładność”77. Dla osiągnięcia tego celu nie byłoby nawet konieczne uchwalanie odrębnej ustawy. Tożsame stanowisko zajmował także Marian Cieślak, optując za transformacją takich norm do krajowego porządku prawnego78. Podob-nie twierdzili Stanisław Buchała z Andrzejem Zollem79 oraz Andrzej Marek80.

Poprawki wprowadzone do Statutu MTK, a ratyfikowane przez Polskę, spełniają poło-wicznie oba powyższe wymogi. Definicja zbrodni agresji charakteryzuje się precyzyjnością, a jej adresatem jest osoba fizyczna, nie państwo. Problem stanowi natomiast określenie sankcji karnej. Prawdą jest, że Statut MTK określa katalog kar, które mogą zostać orzeczone względem oskarżonego. Zgodnie z art. 77 ust. 1 Statutu MTK (katalog kar) Trybunał może wymierzyć albo karę pozbawienia wolności wymierzoną na czas oznaczony, nie przekracza-jący 30 lat lub karę dożywotniego pozbawienia wolności. W ustępie drugim przewidziano ponadto środki karne, które mogą być orzeczone obok kary głównej. Podane wymiary kary nie są jednak kompatybilne z tymi przewidzianymi w Kodeksie karnym. Inną kwestią jest, że art. 77 Statutu MTK wyraźnie wskazuje, że kary te podlegają stosowaniu przez Między-narodowy Trybunał Karny. Mimo iż powyższą odmienność katalogu kar określa akt prawny o wyższej mocy obowiązywania w krajowym porządku prawnym od ustawy, nie może to jednak prowadzić do wniosku, jakoby sąd krajowy mógł orzec karę za popełnienie zbrodni

75 Uchwała Izby Karnej Sądu Najwyższego w składzie 3 sędziów z dnia 17 marca 2000 r., I KZP 1/00, „Wokanda” 2000, nr 8, poz. 19.76 Zgodnie z jego treścią: Strony niniejszej konwencji zgadzają się ukarać każdego, kto dla zaspokojenia namiętności innej osoby: 1) dostarcza, zwabia lub uprowadza w celach prostytucji inną osobę, nawet za jej zgodą; 2) eksploatuje prostytucję innej osoby, nawet za jej zgodą. (Dz.U. 1952 nr 41, poz. 278); Por. J.W. Wójcik, Prawne aspekty handlu ludźmi, [w:] J.W. Wójcik (red.), Przeciwdziałanie przestępczości zorganizowanej. Zagadnienia prawne, kryminologiczne i kryminalistyczne, Warszawa 2011, s. 224–264.77 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 1994, s. 47.78 M. Cieślak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, wyd. 2, Warszawa 1994, s. 20.79 K. Buchała, A. Zoll, Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 61.80 A. Marek, Polskie prawo karne. Część ogólna, Bydgoszcz 1992, s. 56.


agresji zgodnie z katalogiem kar określonym w art. 77 Statutu. Zasadę tę określa explicite art. 80 Statutu MTK81.

Z powyższego wynika, że Statut MTK, jak i poprawki do Statutu, które obowiązują w krajowym porządku prawnym od 3 maja 2014 r., nie są normami samowykonalnymi, a więc nie mogłyby stanowić podstawy odpowiedzialności karnej przed sądem krajowym. Nie należy jednak uznawać za trafne uzasadniania tej konkluzji, w związku z omawianymi poprawkami do Statutu MTK, treścią ustępu 4 do załącznika nr 382 rezolucji 6 przyjętej na konferencji w Kampali oraz art. 10 Statutu MTK. Przepisy te wskazują na relacje zacho-dzące między Statutem MTK a prawem międzynarodowym z jednej strony, jak i prawem krajowym stron Statutu z drugiej. Po pierwsze, oznacza to, że żadne postanowienia Statutu MTK, jak i poprawki do niego nie będą interpretowane jako ograniczające lub wyłączające w jakikolwiek sposób istniejące lub rozwijające się normy prawa międzynarodowego obo-wiązujące dla celów innych niż statutowe. Dla krajowej regulacji karnej powyższe postano-wienie należy uznać za całkowicie irrelewantne. Po drugie, wskazuje się, że nie będą one interpretowane jako wprowadzające prawo lub obowiązek wykonywania jurysdykcji krajo-wej względem aktu agresji popełnionego przez inne państwo. Ta klauzula z kolei tylko poło-wicznie wyjaśnia analizowane zawiłości interpretacyjne. Wynika to po pierwsze z faktu, iż nie dotyczy ona każdego aktu agresji. Po drugie, wskazuje ona wyłącznie na to, jakie będzie następstwo braku regulacji krajowej w odniesieniu do zbrodni agresji, co jednakże można byłoby wywieść z tym samym skutkiem z samej zasady komplementarności (art. 1 Statutu MTK). Przyjęta została zatem, czemu trudno się zresztą dziwić, perspektywa Międzynaro-dowego Trybunału Karnego, a nie krajowego sądu karnego. Po trzecie natomiast, nie wyjaś-nia ona, czy implementacja pośrednia postanowień Statutu MTK do krajowego porządku prawnego ma wpływ na krajowe regulacje prawne oraz działalność krajowego sądownic-twa, chociażby poprzez możliwość odwołania do jego postanowień, czy ma na celu tylko i wyłącznie umocowanie funkcjonowania Trybunału w odniesieniu do zbrodni znajdujących się w zakresie jego jurysdykcji, popełnionych na terytorium tego państwa lub przez osoby znajdujące się na takim terytorium. Wykorzystanie tych przepisów jako argumentów przez Rządowe Centrum Legislacji należy uznać za wysoce nieprzekonujące83.

Wobec zasadniczych różnic, które istnieją między regulacją krajową i międzynarodową w odniesieniu do zbrodni agresji (wojny napastniczej), warto przeanalizować, w jakim stop-niu może dojść do współstosowania ich postanowień.

Współstosowanie może być zaliczone do sfery bezpośredniego stosowania84. Oznacza ono, że podmiot stosujący prawo powinien, uwzględniając pierwszeństwo umowy międzyna-rodowej wobec ustawy, dawać pierwszeństwo takim rozwiązaniom, które najlepiej realizują

81 Art. 80 Statutu MTK (Niezależność krajowego stosowania sankcji karnych i prawa krajowego) „Żadne z postanowień niniejszej części nie wyklucza stosowania przez państwa kar przewidzianych w ich prawie krajowym ani prawa państw, które nie przewidują kar opisanych w tej części”.82 Por. Założenia interpretacyjne dotyczące poprawek do Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Trybu-nału Karnego w zakresie zbrodni agresji.83 Por. http://www.sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/druk.xsp?nr=2028, s. 2–6 (22.12.2014).84 B. Banaszak, op.cit., s. 534.


postanowienia Konstytucji i umowy międzynarodowej85. Innymi słowy, w analizowanym przypadku organ krajowy, dokonując wykładni art. 117 k.k., a zarazem dekodując normę prawną w tym przepisie zawartą, musi uwzględnić treść Konstytucji oraz Statutu MTK i jego poprawek. Podobną metodyką wykładniczą posłużył się zresztą Sąd Wojewódzki w Olsztynie w swoim orzeczeniu z 8 czerwca 1982 r.86, który posiłkowo odwołał się do prawa międzynarodowego (art. 15 MPPOiP87) dla modyfikacji językowego brzmienia prze-pisu (art. 61 dekretu o stanie wojennym88), aby osiągnąć efekt zgodny z normami paktów89. Wydaje się, że granicą takiej „promiędzynarodowej” wykładani byłby wobec tego wyłącznie rezultat contra legem, co oznacza, że współstosowanie normy krajowej z normą o rodowodzie międzynarodowym może prowadzić tylko do takiego rezultatu, który nie będzie odpowia-dać efektom zastosowania wykładni rozszerzającej. Innymi słowy, norma prawnomiędzy-narodowa może, w mojej opinii, wyłącznie zawężać sferę kryminalizacji normy krajowej.

Przenosząc rozważania teoretyczne na zastosowanie praktyczne, należałoby się w tym miejscu zastanowić, jaki rezultat mógłby zostać osiągnięty w wyniku wykorzystania tej metody.

Jeżeli chodzi o podmiot przestępstwa, to między analizowanymi regulacjami istnieje sprzeczność. Zgodnie z przeważającym zdaniem doktryny przestępstwo wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej jest, jak zostało to wskazane uprzednio, przestępstwem powszechnym. Z kolei statutowa zbrodnia agresji jest przestępstwem indywidualnym90. W tej sytuacji wydaje się, że sąd powinien optować za zawężeniem odpowiedzialności kar-nej. Uznać należy, że wbrew literalnemu brzmieniu art. 117 k.k. określa przestępstwo indy-widualne, które może być popełnione tylko przez „osobę zajmującą pozycję pozwalającą na sprawowanie efektywnej kontroli nad politycznymi i militarnymi działaniami państwa lub też nimi kierowanie”91.

Przedmiot ochrony jest w przypadku obu przepisów taki sam. W obu regulacjach „przyjmuje się, że agresja jest najpoważniejszym i najniebezpieczniejszym przejawem nie-legalnego użycia siły”92, o czym w przypadku regulacji krajowej świadczy wprowadzenie najsurowszej w całym Kodeksie karnym sankcji karnej.

Mniej czytelne są relacje dotyczące znamion strony przedmiotowej, a przede wszyst-kim czynności sprawczych. Statut MTK wprowadza kryminalizację planowania, przygoto-wania, inicjowania lub wykonania (dokonania) aktu agresji. Art. 117 § 1 k.k. mówi natomiast

85 Ibidem, s. 534–535. 86 II K 8/82. Podaję za: J. Kochanowski, Z zagadnień ogłoszenia ustawy karnej (Schuldtheorie a zasada lex retro non agit), Studia Iuridica 1991, t. XIX, s. 140. 87 Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz.U. 1977 nr 38, poz. 167).88 Dekret z dnia 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym (Dz.U. 1981 nr 29, poz. 154).89 Czyli, że lex retro non agit również w okresie stanów szczególnych.90 Dziwić może natomiast stwierdzenie znajdujące się w uzasadnieniu dołączonym do projektu ustawy o ratyfikacji poprawek (przyp. 83), jakoby przestępstwa w obu regulacjach miały powszechny charakter. Nie wydaje się mieć ono jakiegokolwiek uzasadnienia, zwłaszcza w przypadku poprawek do Statutu MTK. 91 W wyniku takiego rozumowania osiągamy słusznie negowany uprzednio pogląd M. Flemminga oraz J. Wojciechowskiej. 92 Por. rezolucja 6 załącznik nr 3 ust. 6.


wyłącznie o wszczęciu lub prowadzeniu wojny napastniczej, a w § 2 przewiduje się karalność przygotowania. Poza zasięgiem kryminalizacji znajduje się za to planowanie. W doktrynie podkreśla się jednak, że mimo braku wyraźnej podstawy normatywnej do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej za sporządzanie planów działania, taką podstawę można wywieść z art. 18 § 1 k.k. Według tego rozumowania, czynność przygotowania miałaby obejmować, jako pojęcie zbiorcze, również planowanie93. Pogląd ten należy uznać za trafny. Jednak de lege ferenda warto byłoby wyczerpująco określić podlegające karze czynności sprawcze.

Poprawki wprowadzone do Statutu MTK nie przewidują odpowiedzialności za publiczne nawoływania lub pochwalanie zbrodni agresji94. Czyni to natomiast Kodeks karny w art. 117 § 3 k.k. Regulacja krajowa jest więc oczywiście szersza od przyjętej w poprawkach z Kampali. Brak takiej regulacji w Statucie MTK czyni w tym zakresie regulację kodeksową wyłączną podstawą prawną odpowiedzialności jednostki.

Brak odwołania się do definicji agresji, jak i sam brak takowej definicji w Kodeksie karnym nie ma wpływu de lege lata na wykładnię art. 117 k.k. Inną kwestią są wnioski de lege ferenda.

Z powyższych uwag wynika, iż mimo czytelnej zależności hierarchicznej pomiędzy regulacją statutową a Kodeksem karnym, wciąż za podstawę odpowiedzialności karnej wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej należy uznawać art. 117 k.k. Kryminalizacji podlega więc wojna napastnicza, a nie zbrodnia agresji. Z tych względów, optymalnym roz-wiązaniem praktycznym wydaje się być korzystanie przez organy krajowe z zasady współ-stosowania obu regulacji i w przypadku sporu doktrynalnego, jak ten zarysowany w odnie-sieniu do podmiotu przestępstwa, sprzyjaniu wykładni „prostatutowej”.

2.4. Prace legislacyjne

W uzasadnieniu do projektu ustawy, za której pomocą miano wyrazić zgodę na ratyfi-kację przez Prezydenta RP poprawek do Statutu MTK ujawniono, że przyjęte w Kampali poprawki „zostały uznane za słuszne zarówno w całości, jak i każde z postanowień w nich zawartych” z osobna95. Trudno o bardziej czytelny sygnał wyrażający potrzebę przeprowa-dzenia reformy regulacji krajowej niż stwierdzenie, iż „zasadne jest znowelizowanie art. 117 k.k., tak aby jego zakres odpowiadał wprowadzonej do Statutu zbrodni agresji”. Ze wska-zanego dokumentu wynika ponadto, że „Ministerstwo Sprawiedliwości planuje dołączenie odpowiedniej zmiany w art. 117 k.k. do planowanego projektu kompleksowej nowelizacji części szczególnej Kodeksu karnego, której przygotowanie przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego jest planowane w tym roku”.

Komisja Kodyfikacyjna przedstawiła w projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw z 5 listopada 2013 roku propozycję modyfikacji art. 117

93 A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 270. 94 Krytycznie wypowiada się na ten temat Eleonora Zielińska, wskazując, iż zarówno nawoływanie do zbrodni agresji, jak i jej pochwalanie powinny być przewidziane w poprawkach do Statutu MTK. Podziele-nia wymaga także uwaga, że w razie reformy powinny być to przestępstwa powszechne, w odróżnieniu od art. 8bis. Por. E. Zielińska, s. 14 Raportu. 95 Por. przypis 83.


k.k., zgodnie z którą § 1 miałby brzmieć: „Kto, naruszając prawo międzynarodowe, dopusz-cza się aktu agresji przeciwko innemu państwu, w szczególności przez (1) użycie siły zbrojnej przez państwo przeciwko suwerenności, terytorialnej integralności lub politycznej niepodle-głości innego państwa, (2) wspieranie podobnego do wskazanego w pkt 1 działania nieregu-larnych lub najemnych grup o charakterze zbrojnym, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności”96. Z projektowanym przepisem nasuwa się kilka refleksji. Po pierwsze, Komisja miała zamiar oparcia tego paragrafu na konstrukcji podwójnej bezprawności czynu („naruszając prawo międzynarodowe”), która jest już zawarta w innych przepisach rozdziału szesnastego Kodeksu karnego (np. art. 120 k.k., art. 121 § 1 k.k., art. 122 § 1–2 k.k. itd.). Po drugie, spełniony został postulat implementacji terminologii ze Statutu MTK, czyli poję-cia „aktu agresji” w celu określenia działania państwa przeciwko państwu, w wyniku czego dochodzi do popełnienia zbrodni agresji przez określoną jednostkę. Po trzecie, wykorzystano sformułowanie „w szczególności”, określające otwarty katalog wymienionych w dwóch punk-tach czynności sprawczych. Ten zabieg prowadziłby do niedookreślenia czynności sprawczych kwalifikowanych jako akt agresji, czyli zastosowania szerszego podejścia niż jest to w przy-padku Statutu MTK. Po czwarte, wymienione w obu punktach działania kwalifikowane jako akt agresji nie obejmują wszystkich spośród tych, wymienionych w art. 8bis ust. 2 pkt a–g Statutu. Wykorzystana technika nie budzi jednak zastrzeżeń przede wszystkim ze względu na równoczesne niedookreślenie samych aktów agresji. Zastanawiać się natomiast można, czy rzeczywiście istnieją przesłanki ku rezygnacji z inkorporowania in extenso definicji statutowej, skoro stosunkowo niedawno wykonawcze i ustawodawcze organy krajowe wyraziły zgodę na jej implementację bez jakichkolwiek zastrzeżeń. Sankcja karna nie uległaby natomiast zmianie. Proponowano za to uchylenie art. 117 § 3 k.k., obejmując jednakże zasięgiem art. 126b k.k. art. 117 § 1 k.k. Byłby to zabieg pożyteczny, prowadzący bowiem do zwiększenia spójności rozdziału szesnastego, gdyż obecny art. 117 § 3 k.k. pokrywa się przedmiotowo z art. 126b k.k., a budowa tego drugiego, jako przepisu zbiorczego, bez najmniejszej zmiany normatywnej powinna wchłonąć regulację z art. 117 § 3 k.k. W swej opinii do projektu Komisja Kodyfika-cyjna nie odwołuje się do zmian przewidzianych przez nią w analizowanym rozdziale97.

W rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw z projektami aktów wykonawczych z 15 maja 2014 r., który obecnie jest przedmiotem prac parlamentarnych98, przywołane powyżej przepisy zostały pominięte99. W najbliższej nowelizacji Kodeksu karnego nie dojdzie tym samym do nowelizacji art. 117

96 http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/ (22.12.2014).97 http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/ (22.12.2014). 98 3 grudnia 2014 roku przyjęto sprawozdanie Komisji Nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach o rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, poselskim projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, senackim projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks karny wykonawczy (druk 2981). Por. przebieg prac od 15 maja 2014 r.: http://www.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=2393 (22.12.2014). 99 http://legislacja.rcl.gov.pl/lista/2/projekt/194900 (22.12.2014).


k.k. tak, aby odpowiadał on ratyfikowanym przez Rzeczpospolitą poprawkom z Kampali. Komisja Kodyfikacyjna ani w opinii do rządowego projektu, ani w późniejszym krytycz-nym oświadczeniu wskazującym na zasadnicze różnice pomiędzy obydwoma projektami, nie ustosunkowała się do interesującego nas zagadnienia100.

3. Podsumowanie

Podstawową konstatacją z prowadzonych w tym artykule rozważań powinno być stwierdzenie, że w najbliższej przyszłości ustawodawca winien dokonać stosownej reformy art. 117 k.k. w celu uzyskania efektu normatywnego takiego samego lub szerszego od tego przewidzianego w poprawkach z Kampali. W ten sposób krajowy system odpowiedzialno-ści jednostki wciąż będzie jurysdykcją wiodącą, a Międzynarodowy Trybunał Karny pełnić będzie funkcję wyłącznie subsydiarną w razie zaistnienia stosownych przesłanek określo-nych w Statucie MTK. Kwestią otwartą pozostaje także możliwość dopisania wyczerpują-cej definicji agresji w art. 115 k.k. tak, aby uniknąć w przyszłości jakichkolwiek wątpliwo-ści natury przedmiotowej101. Natomiast w obliczu dywagacji natury karno-konstytucyjnej należy ponownie podkreślić, że wciąż obowiązującym w prawie krajowym przepisem jest art. 117 k.k. Interesująca perspektywa międzynarodowoprawna, zgodnie z którą w razie konfliktu normy krajowej z międzynarodową przesądza norma tego pierwszego systemu102, w praktyce sądowego stosowania prawa wydaje się być wyłącznie teoretyczną koncepcją nieodzwierciedlającą rzeczywistego stanu rzeczy. Doktryna jest zresztą w tej kwestii podzie-lona, a sama problematyka wymaga niewątpliwie szerszej analizy103. Warta uwagi wydaje się być natomiast zaprezentowana metoda „współstosowania” przepisów krajowych i między-narodowych. W tym miejscu stosowne jest także pochwalenie prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego w odniesieniu do interesujących nas zagadnień oraz podkreślenie niezrozu-miałości pominięcia tych zagadnień przez stronę rządową.

100 http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/ (22.12.2014).101 Ustawodawca posłużył się tym zabiegiem już chociażby w 2010 r. w odniesieniu do wspomnianej regu-lacji dotyczącej handlu ludźmi (art. 115 § 22 k.k.).102 Por. K. Skubiszewski, Konflikt normy krajowej z międzynarodową, PiP 1979, nr 12, s. 4. 103 Cenną analizę na temat zależności między obydwoma systemami, z odwołaniem do teorii monizmu i dualizmu oraz szerokiej literatury przedmiotu, przeprowadza Elżbieta Socha. Por. E. Socha, Zbieżność a komplementarność jurysdykcji międzynarodowych trybunałów karnych i sądów krajowych, Wrocław 2004, s. 55–65.


Offensive war or the crime of aggression in the Criminal Code? Constitutional, penal and international

conditionings (conclusions de lege ferenda)

S u m m a r y

An object of the crime of aggression is broader in comparison with the one penalized in art. 117 of the Polish Criminal Code. In connection with inability to apply directly correspond-ing provisions of the International Criminal Court Statute and its amendments in the internal practice of law enforcement, it will be essential in the near future to carry out adequate reform of the Polish Criminal Code’s sixteenth chapter.

Z A p r o s Z e n i e d o w s p ó ł p r A c y

Redakcja PPUW

serdecznie zaprasza osoby zainteresowane do zamieszczania na łamach PPUW własnych tekstów o tematyce prawniczej (artykułów, esejów, glos,

recenzji oraz sprawozdań).

Artykuły powinny być dostosowane do zasad znajdujących się na stroniehttp://www.przegladprawniczyuw.wpia.uw.edu.pl

kontAkt Z redAkcją:

[email protected]

Redakcja zastrzega sobie prawo do dokonywania w tekstach autorskich skrótów oraz zmian redakcyjnych. Teksty są adiustowane, a następnie

autoryzowane. Za ostateczne brzmienie tekstu odpowiada autor.

www.przegladprawniczyuw.wpia.uw.edu.pl

PRZ

EG

LĄD

PRA

WN

ICZ

Y U

NIW

ER

SYT

ET

U W

AR

SZA

WSK

IEG

O R

OK

XIII G

rudzień 2014 Num

er 4

Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 4/2014

Documents

Transcript of Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 4/2014