B.Banaszak A.Preisner

PRAWO KONSTYTUCYJNE

Wrocław 1996

Wydanie poprawione przez: El-..... ®

http://strony.wp.pl/wp/eltho/

I. Podstawowe wiadomości o prawie konstytucyjnym

l. Pojęcie prawa konstytucyjnego i jego przedmiot

a) Prawo konstytucyjne jako gałąź prawa

Prawo konstytucyjne to wyraźnie wyodrębniony w systemie prawnym zespół norm prawnych dotyczących bezpośrednio państwa i jego ustroju. Przedmiotem ich regulacji są instytucje prawne oraz zasady ustroju politycznego i społeczno-gospodarczego państwa. Określają one pozycję państwa w stosunkach zewnętrznych i wewnętrznych, podmiot władzy w państwie i formy jej sprawowania przez suwerena, status jednostki w państwie, ze szczególnym uwzględnieniem jej praw, wolności i obowiązków, zasady organizacji i funkcjonowania organów państwowych oraz relacje między nimi, zasady tworzenia prawa.

Prawo konstytucyjne nie reguluje, jak inne gałęzie prawa, tylko pewnego wycinka stosunków społecznych (jak np. prawo bankowe), ale obejmuje swoim zakresem ich całokształt. Determinuje więc ono w ogólnych zarysach treść norm zaliczanych do innych gałęzi prawa i styka się w ten sposób ze wszystkimi z nich. Wyznacza więc kierunek rozwoju

całego systemu prawnego w państwie. W tym ujęciu prawo konstytucyjne, w odróżnieniu od wszystkich innych gałęzi prawa, ma charakter fundamentalny, stanowi ich podstawę. Tak rozumiane prawo konstytucyjne obejmuje nie tylko normy konstytucji, ale też i normy zawarte w różnych aktach prawnych i o różnej mocy prawnej. Ich cechą wspólną jest przedmiot ich regulacji.

Dokonane wyżej określenie prawa konstytucyjnego jest stosunkowo często używane. Różni się ono od innych definicji tego terminu. Ponadto w literaturze prawniczej spotkać można inne nazwy, dla tego co my rozumiemy pod pojęciem prawa konstytucyjnego. Aczkolwiek szersza charakterystyka zagadnień terminologicznych nie wydaje się nam konieczna, to jednak pragniemy zasygnalizować problemy, z którymi spotkać się mogą osoby interesujące się tą tematyką.

Bezsprzecznie jednym z głównych przedmiotów regulacji norm konstytucyjnych jest państwo. Stąd też w nauce polskiej, zwłaszcza w okresie PRL, a także i w obcej doktrynie prawa (np. rosyjskiej, niemieckiej, austriackiej) spotkać można określenie prawa konstytucyjnego mianem prawa państwowego. Wskazuje się w tym wypadku na to, że pojęcie prawo konstytucyjne jest pojęciem wąskim i w ścisłym tego słowa znaczeniu obejmuje jedynie normy zawarte w konstytucji rozumianej jako akt prawny. „Prawo państwowe" lepiej zaś oddaje to, że wiele norm dotyczących państwa nie występuje w konstytucji i pozostaje poza jej ramami. Należy przy tym zauważyć, że tak pojęte „prawo państwowe" wykracza swoim zakresem poza regulacje odnoszące się bezpośrednio do państwa, a więc nie zawiera się w pojęciu prawa państwowego sensu stricto. Można je rozumieć i tak, że każda norma prawna wydana przez państwo wchodziłaby w jego zakres, byłaby w jakimś sensie „państwowa".

W okresie międzywojennym w Polsce oraz w niektórych krajach europejskich (np. Francja, Niemcy) spotkać można było określenie prawo polityczne. Obejmowano nim gałąź prawa określającą kompetencje i formy działania organów o charakterze politycznym, mechanizmy podejmowania przez nie decyzji oraz zawierającą regulacje dotyczące struktur politycznych i systemu wartości społecznych, nakładającego ograniczenia na władzę. W tym znaczeniu „prawo polityczne" jest tą gałęzią prawa, która najściślej wiąże się z polityką sensu largo. Zawiera ono normy porządkujące i nadające ramy politycznemu procesowi kształtowania decyzji państwowych. Wiele z tych norm, bez względu na ich formę czy treść, wpływa w istotny sposób na przebieg procesów politycznych. Oddziaływania tego nie sposób jednak przeceniać i nie zauważać, że nie można utożsamiać go z „prawem politycznym" w przedstawionym wcześniej znaczeniu. Nazwa ta mogłaby być rozumiana szerzej i obejmowałaby każdy przepis o cha-rakterze politycznym.

b) Prawo konstytucyjne jako dyscyplina nauk prawnych Mamy tu na myśli tworzący pewien system zespół poglądów na

temat gałęzi prawa określanej mianem prawa konstytucyjnego. Zadaniem nauki prawa konstytucyjnego jest usystematyzowanie i wyjaśnienie terminów występujących w normach prawnych należących do tej gałęzi prawa oraz określenie tego, co na gruncie norm prawa konstytucyjnego jest prawnie wiążące. Ma ona na celu również

dokonywanie klasyfikacji norm prawnych i łączenie ich w odpowiednie instytucje ustroju państwowego. Przedmiotem zainteresowania nauki prawa konstytucyjnego jest także funkcjonowanie tych instytucji w praktyce w danym państwie oraz prowadzenie studiów komparatystycznych, pozwalających lepiej rozumieć występowanie pewnych prawidłowości. Efektem badań naukowych są często propozycje konkretnych rozwiązań lub instytucji ustrojowych.

Rola tak rozumianego prawa konstytucyjnego nabiera szczególnego znaczenia w okresie transformacji ustrojowej. Nie można zapominać, że dwukrotnie w ciągu ostatnich dwóch wieków polskie instytucje ustrojowe pozbawione zostały ciągłości rozwojowej, która ma doniosłą wartość dla swoistego ukształtowania się indywidualności prawnoustrojowej państwa. Znaczenie tego zerwania dla polskiego prawa konstytucyjnego jest tym większe, że luka rozwojowa przypadła na wiek XIX, kiedy kształtowały się podstawy współczesnego konstytucjonalizmu i na drugą połowę wieku XX, kiedy kształtowały się instytucje rozwiniętego państwa demokratycznego. Jak słusznie zauważała J. Zakrzewska: „Nie weszliśmy do Europy dzisiaj, ponieważ Polska zawsze leżała w Europie. Ale dzisiaj nasze problemy są problemami normalnych krajów europejskich. W każdym razie problemy konstytucyjne. Przyjęcie demokratycznych rozwiązań otwiera nam drzwi do europejskich instytucji. To też wyzwanie przed jakim staje polski kon-stytucjonalizm. Słownik demokracji, słownik konstytucyjny, który przez ostatnie 45 lat był inny na zachodzie Europy niż u nas, staje się słownikiem wspólnym. Idee odzyskują swój blask, a słowa: parlament, prawo, praworządność, samorząd, wybory odzyskują swoje znaczenie. Dzięki temu możemy się porozumieć i realnie wykorzystywać znajomość rozwiązań przyjętych w innych państwach".

Dla określenia tej dyscypliny nauk prawnych również używa się różnych nazw, podobnie jak dla określenia omawianej gałęzi prawa. Zwolennicy każdej z trzech przedstawionych nazw pragną, stosując jedną z nich dla danej dyscypliny nauk prawnych, podkreślić związek, jaki zachodzi między wiedzą prawniczą a specyficznym charakterem norm danej gałęzi prawa. Jak stwierdziliśmy wcześniej, żaden ze stosowanych terminów nie jest idealny i każdy rodzić może pewne wątpliwości. W tym opracowaniu wybraliśmy i będziemy konsekwentnie posługiwać się nazwą prawo konstytucyjne w podanym już znaczeniu. Występuje ona najczęściej w polskiej, współczesnej literaturze prawniczej i jest powszechnie stosowana w wielu krajach romańskich i anglosaskich, a w ostatnich latach staje się coraz bardziej popularna także na obszarze języka niemieckiego. Oddaje ona, naszym zdaniem, najlepiej związek, jaki zachodzi pomiędzy przedmiotem norm konstytucyjnych a przedmiotem norm niższego szczebla, rozwijających postanowienia konstytucyjne.

2. Miejsce prawa konstytucyjnego w systemie prawa

System jako całość jest jednością elementów, między którymi występują określone oddziaływania wzajemne. Częściami składowymi

systemu prawa są normy prawne. Można dokonywać ich klasyfikacji na podstawie różnorodnych kryteriów. Nie rozwijając szerzej tej problematyki, zwrócimy uwagę tylko na najczęściej występujące podziały norm prawnych.

Wypracowany przez Rzymian podział na prawo publiczne i prywatne został. w XIX w. zaakceptowany w teorii państwa liberalnego. Było to po części konsekwencją uznania dualizmu między jednostką a państwem. Wprawdzie w XX w. podniosły się glosy, że w nowoczesnym państwie podział ten stracił rację bytu, lecz nie zaproponowano innej klasyfikacji, która zostałaby powszechnie uznana. Dlatego też można uważać klasyfikację tradycyjną za wciąż aktualną. Według niej prawo publiczne zawiera normy dotyczące stosunków prawnych między jednostką a państwem oraz między różnymi podmiotami reprezentującymi państwo. Prawo publiczne dzieli się na prawo międzynarodowe, odnoszące się do stosunków prawnych między państwami, i prawo wewnętrzne dotyczące stosunków prawnych, występujących w danym państwie. Do prawa publicznego w tym ujęciu zaliczymy prawo międzynarodowe, a z gałęzi prawa wewnętrznego m.in.: prawo konstytucyjne, prawo administracyjne, prawo karne.

Prawo prywatne obejmuje normy regulujące stosunki prawne między osobami fizycznymi, między osobami fizycznymi a prawnymi oraz pomiędzy tymi ostatnimi. Zaliczamy do niego m.in. prawo cywilne. Prawo prywatne ma charakter prawa wewnętrznego.

Podział ten implikuje również różnice w formach i treści aktów prawnych związanych z każdym z tych działów prawa. W wewnętrznym prawie publicznym będą to najczęściej akty prawne formułujące stosunki nadrzędności i podporządkowania, zawierające nakazy i zakazy. W prawie prywatnym podstawową zaś formą jest forma umowy cywilnoprawnej.

Druga z klasyfikacji powszechnie przyjętych w naukach prawnych to podział na prawo materialne i prawo formalne. Pierwsze, to normy prawne regulujące stosunki prawne i porządkujące system prawny. Drugie zawiera normy prawne służące stosowaniu norm prawa materialnego (np. prawo procesowe).

W przypadku prawa konstytucyjnego trudno byłoby jednoznacznie stwierdzić, że należy ono do jednej z tych grup. Aczkolwiek zdecydowana większość norm zaliczanych do prawa konstytucyjnego ma charakter materialny, to występują również normy proceduralne czy też dotyczące zagadnień organizacji i funkcjonowania organów państwowych, mające bez wątpienia charakter norm prawa formalnego. W tym ujęciu należałoby się co najwyżej zastanowić nad zasadnością podziału wewnątrz prawa konstytucyjnego, podobnie jak ma to miejsce np. w przypadku prawa karnego czy cywilnego. Stosunkowo niewielka liczba norm o charakterze formalnym wydaje się jednak obecnie przemawiać przeciw dokonaniu takiego zróżnicowania w obrębie tej gałęzi prawa.

Kolejną ze znanych klasyfikacji jest podział norm prawnych na gałęzie prawa, stosownie do przedmiotu ich regulacji. Normy należące do jednej gałęzi regulują, w sposób w miarę pełny, jedną, określoną dziedzinę stosunków społecznych. Ponieważ dziedziny te nie mają wyraźnych granic, także kompleksy norm prawnych ich dotyczące takich granic mieć nie mogą. Stąd trudności z zaliczeniem poszczególnych norm do jednej tylko gałęzi prawa, z drugiej zaś strony bliskie związki między

normami niektórych gałęzi. W przypadku prawa konstytucyjnego jeszcze dwie przesłanki mogą wpływać na dodatkowe komplikacje klasyfikacyjne. Po pierwsze, wewnętrzne zróżnicowanie rangi norm prawnych wchodzących w jego zakres prowadzić może do sytuacji, w której rozgraniczenia między prawem konstytucyjnym a innymi gałęziami prawa należy dokonywać wewnątrz konkretnych aktów prawnych. Po drugie, przedmiotem regulacji norm wchodzących w jego zakres jest ustrój państwa; tym samym determinują one w ogólnych zarysach treść norm zaliczanych do innych gałęzi prawa - wyznaczają w sposób generalny kierunki rozwoju i ukształtowania całego porządku prawnego w państwie. Dlatego też w pewnych punktach prawo konstytucyjne styka się ze wszystkimi innymi gałęziami prawa. Podobne zjawisko nie występuje w tym stopniu w przypadku żadnej z nich.

Rozprzestrzenienie się konstytucji na cały świat świadczy o zwycięstwie idei głoszącej, że władza polityczna musi mieć legitymację konstytucyjną i musi być sprawowana na podstawie konstytucji, aby była uznana zarówno wewnętrznie, jak i zewnętrznie.

Konstytucja nie jest co do swego kształtu aktem statycznym i w przeciągu ponad dwóch wieków swego istnienia podlegała zmianom. Pierwsze konstytucje powstały w okresie przejścia od feudalizmu do państwa burżuazyjno-liberalnego. Ustanowiony w nich model ustroju stanowił przeciwstawienie konstrukcjom przyjętym w państwie feudalnym. Rozumiały one swoje naczelne zadanie jako zapewnienie każdemu możliwości udziału w kształtowaniu woli państwa i służyły odgraniczeniu społeczeństwa od państwa. Nie dążyły do wyczerpującego określania treści działań państwa, czy też wskazywania na cele tych działań. Wręcz odwrotnie - ograniczały one aktywność państwa i wtłaczały ją w ramy wyznaczone przez swoje normy.

Z biegiem czasu zmieniły się warunki, w jakich przyszło funkcjonować konstytucji. Musi ona odpowiadać innym wymaganiom. Powstaje więc pytanie: czy jest to w stanie czynić i czy istnienie konstytucji ma nadal sens.

Doświadczenia ostatnich dziesięcioleci udzielają pozytywnej odpowiedzi na to pytanie. We współczesnym rozwiniętym państwie demokratycznym (państwie dobrobytu, socjalnym państwie prawnym) konstytucja nadal odgrywa swoją rolę. Zmieniają się wszak jej funkcje. Liberalny model państwa i związana z nim gospodarka rynkowa nie były w stanie zapewnić realizacji idei dobrobytu i sprawiedliwości. W miejsce nierówności stanowych pojawiły się inne, uwarunkowane głównie nierównym podziałem dóbr. W tej sytuacji wzrasta zakres zadań państwa, które zapewnić powinno każdemu udział w pewnych świadczeniach ze swej strony oraz zająć się bardziej sprawiedliwą dystrybucją dóbr. Już pod koniec XIX w. pojawiły się konstytucje, zawierające postanowienia, mające przeciwdziałać nadużywaniu wolności gospodarczej i ograniczać prawo własności. Po I wojnie światowej niektóre konstytucje poszły jeszcze dalej: przyznały państwu prawo do interwencji w sprawy gospodarcze w sytuacjach kryzysowych tak, aby zapewnić każdemu minimum egzystencji. W trzecim etapie tego rozwoju, który trwa do dzisiaj, państwo przejęło globalną odpowiedzialność za rozwój socjalny, ekonomiczny i kulturalny społeczeństwa. Obecnie można wszak zauważyć tendencję do ograniczania zadań państwa w tym zakresie i przekazywanie ich innym podmiotom, gdyż organy państwowe są przeciążone i nie są w stanie efektywnie ich realizować. Poza tym wiele

państw przekazuje część swoich zadań organizacjom między- i ponadnarodowym. Ich decyzje mają moc wiążącą w danym państwie, a więc państwo przekazuje im część swoich suwerennych uprawnień. To wszystko musi znaleźć odzwierciedlenie we współczesnych konstytucjach, jeśli mają pozostać rzeczywistymi regulatorami procesów społecznych.

Zmieniają się też instrumenty, za pomocą których działa państwo. W pierwszym etapie istnienia konstytucji był to nakaz i przymus. Obecnie realizacja rozbudowanych zadań państwa tylko na ich podstawie nie jest możliwa. Rozwijają się inne instrumenty kierowania przez państwo zjawiskami zachodzącymi w społeczeństwie (np. subwencje, działalność informacyjna itp.). Konstytucja współczesna powinna je uwzględniać.

Pojawiają się też nowe podmioty odgrywające w społeczeństwie i państwie dużą rolę, a które nie występowały na przełomie XVIII i XIX w. Można tu wskazać zwłaszcza na partie polityczne i ich wpływ na relację lud (naród) - parlament, czy też na zapewnienie pośredniej lub bezpośredniej legitymacji demokratycznej działań państwa. To samo dotyczy związków interesów. Wszystko to rozmywa granicę między państwem a społeczeństwem tak wyraźną w konstytucjach z XIX w. Dlatego też nowe konstytucje inaczej ujmują te zagadnienia.

3. Pojęcie źródeł prawa konstytucyjnego Termin „źródło prawa" jest terminem wieloznacznym i często

używanym w sposób nieprecyzyjny. Jedną z istotnych przyczyn nieporozumień gmatwających problematykę różnego rodzaju nauk prawnych jest mieszanie się dwóch radykalnie różnych interpretacji tego terminu: jednej, traktującej jako „źródła prawa" jakieś fakty uznawane w danym systemie prawnym za fakty prawotwórcze („formalne źródła prawa"), i drugiej, według której termin ten miałby określać także te czynniki społeczno-polityczne, które kształtują treść norm prawnych danego systemu („materialne źródła prawa").

Zadaniem szczegółowych nauk o prawie, a zwłaszcza prawa konstytucyjnego, jest przedstawienie w sposób dogmatyczny lub opisowy źródeł prawa danego systemu. W obu tych ujęciach zakłada się jakąś koncepcję źródła prawa, ze względu na którą dane normy winny być przestrzegane jako normy prawne albo że fakty określonego rodzaju uznawane są za prawotwórcze.

Z punktu widzenia niniejszego opracowania, system źródeł prawa obejmować będzie „źródła powstawania prawa". A zatem przez źródła prawa w znaczeniu normodawczym rozumiemy akty ustanawiające normy prawa obowiązującego.

Do dalszego dookreślenia pojęcia źródła prawa konieczne jest ustalenie, jakiego rodzaju systemem jest dany system prawa. Przy przyjęciu najogólniejszego założenia, że system ten jest systemem wąskim (tzn. w jego skład wchodzą jedynie reguły będące wytworem działalności organów państwa lub innych podmiotów, którym organy państwa taką kompetencję prawodawczą przyznały - z tym że będą to nie tylko normy zawarte w obowiązujących tekstach prawnych, ale również pewne ich konsekwencje, wyprowadzone z nich na podstawie przyjętych

koncepcji rozumowań), reguły te mają charakter norm generalnych, tj. takich, które wyznaczają zachowanie się klasy adresatów (normy ogólne) i klasy zachowań (normy abstrakcyjne).

Przyjęty tok rozumowania nakazuje odróżnianie aktów stosowania prawa, rozumianych jako każda postać realizacji prawa, tj. jako aktu prawnego, który normę ogólną odnosi do indywidualnie oznaczonego adresata w konkretnie oznaczonej sytuacji, od aktów stanowienia prawa, rozumianych jako akt prawotwórczy. W związku z tym, w dalszej części rozważań za źródło prawa uważać będziemy każdy akt prawotwórczy (akt normatywny), tj. akt zawierający chociaż jedną normę generalną, mogący być podstawą prawną rozstrzygnięć indywidualnych.

W państwie praworządnym wszelka władcza działalność wymaga podstaw prawnych, a więc legitymacji w prawnie nadanym upoważnieniu do działania. Konsekwencją tak rozumianej praworządności jest prawna reglamentacja działalności prawotwórczej, oznaczająca, że akty prawotwórcze powinny mieć legitymację w postanowieniach konstytucji lub w ramach zasad konstytucyjnie ustanowionych, lub też w aktach prawnych podjętych na mocy konstytucji, właściwych do przydzielania w jakimś zakresie kompetencji prawotwórczych. Tak więc praworządny charakter działalności prawotwórczej mieści się w zasadzie w ramach systemu zamkniętego. Oznacza to bowiem, że sposób wykorzystywania możliwości prawotwórczych przez organy państwowe nie jest wyrazem arbitralności ich działania, lecz wynikiem realizacji przekazanych im uprawnień. Działania natomiast wyrastające poza ramy systemu, tj. przekształcające go w system otwarty, są ex. definitione pozbawione legitymacji zawartej w ramach systemu. Są więc wyrazem faktycznie wykonywanego władztwa, wynikającego z realnych możliwości narzucania wiążących wzorów postępowania. W tej mierze, w jakiej są do realizacji zadań państwowych obiektywnie konieczne, mogą znajdować pewną pośrednią legitymację w przepisach wyznaczających te zadania. Ujawniają jednak wady systemu, jakimi są sprzeczności pomiędzy rozdziałem legitymacji do działań prawotwórczych a dystrybucją zadań.

Systemy prawa stanowionego są systemami zasadniczo zamkniętymi, tzn. ukształtowanymi stosownie do zasad konstytucyjnych, i wykluczającymi dowolność uzupełniania ich formami konstytucyjnie nie przewidzianymi lub nie znajdującymi legitymacji na gruncie konstytucyjnie formułowanych założeń prawodawstwa. Założenia zamkniętych systemów są dominujące w konstrukcjach konstytucyjnych i koncepcjach doktrynalnych i pozostają aktualne również wówczas, gdy wraz z rozwojem zadań państwa nasila się jego aktywność prawotwórcza. W odniesieniu jednak do praktyki ustrojowej konieczne jest zauważenie, że nie są one systemami całkowicie zamkniętymi. Mamy w nich do czynienia z różnymi zjawiskami: uzupełnianiem, w znaczeniu kształtowania nowych instytucji prawnych drogą aktów stosowania prawa (decyzji, orzeczeń sądowych itp.), sankcjonowaniem pewnych postulatów i koncepcji doktryny przez organy stosujące prawo czy utrwalaniem pewnych standardów postępowania tych organów w ramach założonej swobody decyzji, wynikającej z ogólnego charakteru norm prawnych. Powyższe uwagi o źródłach prawa w ogóle pomijają złożoną problematykę teoretyczną problemu. Naszym zadaniem jest bowiem

scharakteryzowanie źródeł prawa konstytucyjnego, a nie prezentowanie ich rozwiniętej koncepcji. A zatem, za źródła prawa konstytucyjnego będziemy uważać te źródła prawa, które zawierają normy przedmiotowo zaliczane do prawa konstytucyjnego. Będą to więc wszystkie normy prawne dotyczące ustroju państwowego. Chodzi tu nie tylko o normy konstytucyjne sensu stricte, ale też o normy zawarte w innych aktach prawnych, o różnej mocy prawnej, które łączy to, iż przedmiotem ich regulacji są instytucje i zasady ustroju politycznego oraz społeczno-gospodarczego państwa, czyli normy określające pozycję państwa w stosunkach zewnętrznych i wewnętrznych, podmiot władzy najwyższej, formy sprawowania władzy przez suwerena, status jednostki w państwie, a także normy regulujące zasady organizacji i funkcjonowania organów państwowych i relacje pomiędzy poszcze-gólnymi grupami tych organów. System źródeł prawa jako całość złożona z poszczególnych elementów (określonych aktów prawotwórczych) i ich grup (podsystemów) - np. akty prawa krajowego i międzynarodowego, akty centralne i lokalne, powszechnie i wewnętrznie obowiązujące, ustawowe i podustawowe - jest pochodną zasad organizacji państwa i wymagań co do zakresu potrzebnej regulacji prawnej. Konsekwencją wymogów praworządności i spójności systemu prawa jest warunek jego hierarchicznej struktury. Zasada hierarchicznej budowy systemu źródeł prawa wyraża się w konstytucyjnym obowiązku organów niższych do stanowienia aktów, ma-jących służyć realizacji norm aktów wyższego stopnia, a także w zakresie tworzenia aktów sprzecznych co do treści, kompetencji organu stanowiącego i trybu stanowienia z aktami organów wyższego szczebla. Zasada hierarchiczności oznacza uznanie nadrzędnej pozycji konstytucji w systemie źródeł. Wyrażona jest ona przy tym często nie za pomocą jednej formuły ogólnej, lecz przy okazji regulowania stosunku danego aktu do aktu hierarchicznie wyższego. Zasada hierarchicznej budowy systemu prawa nie oznacza, że pożądana jest praktyka prowadząca do wielostopniowości i nadmiernego rozczłonkowania regulowanej prawem materii, tj. normowania tej samej dziedziny spraw aktami różnej rangi, wydawanymi na podstawie delegowania i subdelegowania kompetencji. W przypadku takich regulacji łatwiej o sprzeczności między fragmentarycznymi tekstami prawnymi. Są one też trudniej poznawalne, a zatem nie spełniają wymogów komunikatywności aktów. System źródeł prawa, rozumiany jako ogół aktów prawnych stanowiących obowiązujące normy ogólne, jest zazwyczaj normowany w konstytucjach ze względu na swoją wagę ustrojową. Przepisy konstytucyjne określają główne typy aktów normatywnych, ich zakres przedmiotowy, stosunki wzajemne między nimi oraz niektóre - uznane za szczególnie ważne - zasady trybu ich wydawania. W konstytucji ujęte są przede wszystkim te akty, które dają prawną możliwość regulowania zachowania się wszystkich kategorii adresatów na terytorium państwa lub też na jego części. I choć mogą istnieć inne, pozakonstytucyjne elementy systemu źródeł prawa, dopuszczone w drodze ustawodawstwa zwykłego, niedopuszczalne jest ustanawianie takich typów aktów normatywnych, które podważałyby znaczenie zasad konstytucyjnych dotyczących źródeł prawa. Definicje zawężające mniej lub bardziej, w stosunku do przedstawionej koncepcji, pojęcie prawa i aktu normatywnego, tzn. włączające do jego pojęcia jeszcze inne cechy niż ogólny charakter norm

aktu oraz ich moc prawnie wiążącą wyrażają oczywiście słuszne tendencje, lecz są dalekie od realnych systemów aktów normatywnych.

II. Konstytucja

l. Pojęcie konstytucji Nazwa „konstytucja" wywodzi się z łacińskiego słowa „constituere" (constituo, constitui) oznaczającego: ustanawiać, urządzać, uporządkować, nadać (czemuś) określoną formę. Odwoływanie się do tego terminu łacińskiego popularne jest we francuskim i w angielskim kręgu językowym. Konstytucjonaliści niemieccy odwołują się raczej do słowa concipere (oznaczającego „ująć w słowa lub w pewną formułę, wyrazić, wysłowić, uroczyście lub formalnie ogłosić, zapowiedzieć"). Termin „konstytucja" był i jest nadal stosowany w różnych znaczeniach. Nas interesować będzie tylko jedno - odnoszące się do państwa. W tym kontekście konstytucja służy ustanowieniu organizacji państwa, urządzeniu państwa, określeniu jego ustroju. Powszechnie rozumie się więc pod pojęciem konstytucji akt prawny realizujący te cele. Historycznie rzecz ujmując, takie rozumienie „konstytucji" jest dosyć świeżej daty. Określenie tym mianem „zasadniczych regulacji wyznaczających rodzaj i sposoby, w jakich wykonywana być powinna władza publiczna; w których widoczna będzie forma, w jakiej naród działa jako ciało polityczne; jak i przez kogo winien być rządzony naród, jakie są prawa i obowiązki rządzących", a przede wszystkim podkreślenie roli narodu w nadawaniu sobie konstytucji oraz podporządkowanie jej wszystkich władz w państwie pojawia się dopiero w 1758 r. w pracach genewczyka Emera de Vattel (choć oczywiście widać tam wiele z Monteskiusza). Nie ulega jednak wątpliwości, że przemyślenia na temat praw fundamentalnych, praw o wyższej mocy obowiązującej, pojawiały się już dużo wcześniej. Wystarczy wskazać tu na dokonania Marsyliusza z Padwy, Mikołaja z Kuzy czy - w jeszcze większym stopniu -Grzegorza z Tours, który już w 1578 r., w pracy De Republica używał określenia constitutio na oznaczenie prawa o charakterze podstawowym. Wprawdzie w koncepcjach tych odnoszono się raczej do praw o pochodzeniu umownym lub pra-wnonaturalnym, lecz, jak się okazało, była to wystarczająca wskazówka dla przyszłych badaczy zagadnienia. Christian Wolff - mniej więcej w tym samym czasie co de Vattel - w swoim dziele Jus Naturae methodo scientifica petraetatum określa ustawę zasadniczą jako pochodzący od władzy ustawodawczej „regulamin", wiążący suwerena przy wykonywaniu władztwa państwowego.

W nauce prawa konstytucyjnego termin „konstytucja" bywa używany w różnych znaczeniach. Jednym z nich jest rozumienie konstytucji jako szczególnego sposobu organizacji życia politycznego i społecznego. W tym ujęciu termin ten jest równoważny formie państwa czy też systemowi rządów.

W wielu krajach (np. Niemcy, Austria, Szwajcaria) wyróżnia się konstytucje w sensie materialnym i w sensie formalnym. Ta pierwsza obejmuje normy prawne (również normy prawa zwyczajowego) dotyczące zasad ustroju państwowego, organizacji i funkcjonowania

państwa i określające status jednostki w państwie. Przykładem takiej konstytucji jest konstytucja Wielkiej Brytanii. Bez trudu można przy tym zauważyć, że pojęcie konstytucji materialnej pokrywa się w tym wypadku z omówionym już pojęciem prawa konstytucyjnego. Konstytucja formalna zaś to normy prawne przyjęte w szczególnym postępowaniu i zawarte w akcie prawnym o szczególnej nazwie.

Do przedstawionego podziału nawiązuje rozróżnienie między konstytucją niepisaną a konstytucją pisaną. Z tą pierwszą mamy do czynienia w państwie, w którym brak jest jednego aktu prawnego (ewentualnie kilku) regulującego zasady ustroju tego państwa. Terminowi „konstytucja pisana" natomiast odpowiada w zasadzie termin „konstytucja formalna". Konstytucja pisana może obejmować jeden akt prawny (i tak jest w większości państw konstytucyjnych) lub też kilka aktów o tej samej, najwyższej mocy prawnej (np. konstytucja Austrii z 1920 r. w ujęciu z 1929 r.).

W 1862 r. socjaldemokrata Ferdynand Lassalle w dwóch mowach („O istocie konstytucji" i „Co teraz? "), wygłoszonych w trakcie trwania pruskiego konfliktu konstytucyjnego, przedstawił socjologiczno-polityczne ujęcie konstytucji i stworzył pojęcie konstytucji rzeczywistej, rozumianej jako aktualny układ sił politycznych istniejący w danym państwie. Stwierdził, że układ ten warunkuje treść prawa i że „zagadnienia konstytucyjne z pochodzenia swego nie są zagadnieniami prawa, ale zagadnieniami siły". Konstytucję rzeczywistą tak pojmowaną ma każde państwo. Lassalle przeciwstawił to pojęcie pojęciu konstytucji pisanej, która, gdy nie odzwierciedla stosunku sił, staje się tylko kartą papieru. „Konstytucje pisane tylko wtedy mają wartość i trwałość, jeżeli są dokładnym wyrazem rzeczywistego stosunku sił istniejącego społeczeństwa". Z podobnymi tezami wystąpił później Lenin podkreślając, że istota konstytucji polega na odzwierciedlaniu przez nią układu sił w walce klasowej. Owo akcentowanie wątku walki klasowej odróżnia najwyraźniej koncepcję leninowską od koncepcji Lassalla. Do przedstawionych poglądów nawiązuje występujący w literaturze z zakresu prawa konstytucyjnego podział konstytucji na rzeczywiste i fikcyjne. Nadaje się w nim nieco inne znaczenie pojęciu konstytucji rzeczywistej uważając, że jest nią tylko taka konstytucja pisana, której treść oddaje aktualny układ sił politycznych i której postanowienia mogą być dzięki temu realizowane w praktyce. Treść konstytucji fikcyjnej nie spełnia tego warunku i wobec tego konstytucja taka jest pozbawiona praktycznego znaczenia. W nakreślonym tu ujęciu zwraca się uwagę na zjawiska, które można różnie oceniać, w zależności od subiektywnego punktu widzenia. Poza tym układ sił społecznych, grający w powyższym rozumowaniu tak dużą rolę, sam nie jest stabilny i można by się zastanawiać, czy także i konstytucja nie wpływa nań, stymulując jego rozwój w określonym kierunku lub też rozwój ten hamując. Nie mamy więc tu do czynienia tylko z relacją jednostronną. Trudno zatem uznać zasadność przedstawionych poglądów. Innym rodzajem klasyfikacji jest podział konstytucji na „normatywne", „nominalne" i „semantyczne” (Karl Loewenstein). Te pierwsze to takie, które wywodzą się z władzy ustrojodawczej narodu (suwerena), określają zasady organizacji państwa (przede wszystkim podział władz), gwarantują podstawowe prawa człowieka i obywatela wobec państwa (wolność, równość i możność politycznego współdziałania) i stanowią

najwyższy szczebel w hierarchii prawa pozytywnego. Te drugie różnią się przede wszystkim brakiem możliwości realnego wypełniania - pomimo istnienia woli wypełniania - nakazów konstytucji, gdyż brakuje w tym celu odpowiednich warunków społecznych (np. ekonomicznych lub oświatowych). Jeżeli konstytucja nie spełnia wymienionych kryteriów materialnych, tzn. proces wykonywania władzy odbywa się nj zupełnie innych zasadach i faktyczna władza znajduje się w ręku jednostki bądź grupy, mamy do czynienia z konstytucją „semantyczną”. Naoki Kobayashi zobrazował tę klasyfikację, porównując konstytucję do stroju: „konstytucja normatywna jest jak lubiane, dobrze pasujące ubranie, które się rzeczywiście nosi; nominalna to ubranie z różnych przyczyn rzadko noszone - na ogół wisi w szafie; w przypadku konstytucji semantycznej zaś chodzi raczej o strój na maskaradę lub płaszczyk ochronny".

Zakres przedmiotowy regulacji konstytucyjnych również bywa brany pod uwagę przy konstruowaniu pojęcia konstytucji. Z tego punktu widzenia możemy wyróżnić dwa rodzaje aktów konstytucyjnych: konstytucje pełne i konstytucje niepełne, zwane małymi. Do pierwszej grupy zaliczymy tylko takie konstytucje, których treść odpowiada podanemu już wyżej powszechnemu rozumieniu pojęcia konstytucji - tzn. takie, które regulują zasady ustroju państwa, określają suwerena i sposoby sprawowania przezeń władzy, określają podstawowe prąwa jednostki oraz zawierają postanowienia dotyczące trybu zmiany swoich norm, zapewniające im najwyższą moc prawną. Akt prawny pozbawiony choćby jednego z tych elementów nie może być uznany za konstytucję i co najwyżej można go określić mianem - mylącym zresztą - konstytucji niepełnej (małej). Zwróciliśmy już uwagę na ważny składnik pojęcia konstytucji, jakim jest jej najwyższa moc prawna. Przez uwzględnienie go uzyskuje się podział konstytucji na sztywne i elastyczne. Do pierwszej grupy zalicza się takie konstytucje, które mogą być zmienione tylko w szczególnym trybie, trudniejszym niż występujący przy zmianie ustaw zwykłych. Do drugiej - takie, które mogą być zmieniane w trybie analogicznym do obowiązującego przy zmianach w obrębie ustawodawstwa zwykłego. Tej grupie konstytucji nie przysługiwałaby cecha najwyższej mocy prawnej i trudno wobec tego uznać akty tego typu za konstytucje. Za koncepcją konstytucji elastycznej opowiadała się narodowosocjalistyczna doktryna prawa konstytucyjnego. Jeden z jej przedstawicieli wyraził to następująco: „w państwie opartym o zasadę wodzostwa konstytucje podlegają tym samym regułom co ustawy zwykłe. Mogą być zawsze zmieniane w normalnym postępowaniu ustawodawczym". Na podstawie dotychczasowych wywodów można skonstruować pojęcie konstytucji przydatne w późniejszych rozważaniach. Punktem wyjścia będą stwierdzenia odnoszące się do konstytucji formalnej, pełnej i sztywnej. Przez konstytucję zatem należy rozumieć akt prawny o najwyższej mocy prawnej, co wyraża się w szczególnym trybie jego uchwalania i zmiany oraz w nazwie, określający podstawowe zasady ustroju państwa, podmiot władzy w państwie i sposoby wykonywania przezeń tej władzy, a także określający prawa, wolności i obowiązki obywateli.

2. Czynniki warunkujące powstanie i rozwój

konstytucji Już w starożytnej Grecji w V wieku p.n.e. w niektórych państwach-

miastach istniały akty prawne stwarzające podwaliny ich ustroju i znano pojęcia zasad regulujących porządek demokratyczy (eunomia) oraz odnoszących się do zasad równości i sprawiedliwości (isonomia). W średniowieczu także spotykamy akty prawne o doniosłym znaczeniu dla ustroju poszczególnych państw. Jako przykład wymienić można „Kartę Królestwa Leon" z 1188 r., angielską „Magna Charta" z 1215 r., węgierską „Złotą Bullę" Andrzeja II z 1222 r., „Przyrzeczenia Uroczyste" z Kulm (Chełmno) z 1233 r., „Złotą Bullę" Karola IV z 1356 r. czy polską konstytucję nihili novi z 1505 r.

Kilka takich aktów powstało m. in. jako skutek angielskiej rewolucji purytańskiej siedemnastego wieku. Należały do nich np. „Petition of Rights” z 1628. r., “Agreement of the People” z 1647 r. oraz cromwellowski „Instrument of Government” z 1654 r. Pomimo że nie można ich także uznać za konstytucje w ustalonym przez nas znaczeniu tego słowa, od wymienionych już dokumentów różniło je przede wszystkim to, iż ich celem w mniejszym stopniu było poręczanie praw stanowych, opis sposobów następstwa tronu czy gwarantowanie wolności religijnych (co najczęściej bywało wynikiem historycznego przypadku), a bardziej nakierowane były na urzeczywistnienie pewnego ideału państwa -„w którym panują prawa, a nie ludzie" (James Harrington). Zwrócić tu należy również uwagę na szwedzkie dokonania w tej mierze. Promulgowanie w 1634 r. pierwszego „Instrument of Government" nie było niczym szczególnym - dotyczyło przede wszystkim problemów związanych z sukcesją. Wielokrotne nowelizacje tego aktu doprowadziły jednak w 1720 r. do wykształcenia czegoś w rodzaju „małej konstytucji", proklamującej oparcie stosunków pomiędzy głównymi organami państwa na zasadzie separacji władz (król - ministrowie - Riksdag). Połączenie go z wprowadzeniem w życie dwóch innych regulacji - ustawy o parlamencie (Riksdag Act 1723 r.) i ustawy o wolności słowa (Freedom of the Press Act 1766 r.) - może prowokować postawienie tezy o pierwszej konstytucji we współczesnym znaczeniu. Naszym zdaniem jed-nakże, nierównorzędność mocy prawnej poszczególnych aktów normatywnych, w szczególności zaś nieprzypisywanie dwóm ostatnim waloru szczególnej mocy prawnej, wyklucza takie twierdzenie. Powstawanie wczesnych form konstytucjonalizmu przerwane zostało po-wszechnym rozwojem ustrojów absolutystycznych i dopiero czasy rewolucji amerykańskiej z lat siedemdziesiątych XVIII w. wytworzyły akty, które uznać można za konstytucje we współczesnym tego słowa znaczeniu. Pierwsze konstytucje uchwalone zostały zatem w ostatnich latach XVIII wieku. Należą do nich: konstytucja Stanów Zjednoczonych Ameryki Płn. z 1787 r. (weszła w życie / dwa lata później), polska ustawa rządowa z 1791 r. (Konstytucja 3 Maja) oraz ; konstytucje francuskie: z 1791 r. bazująca na Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela, jakobińska konstytucja z 1793 r. oraz konstytucja Konsulatu z 1799 r. W literaturze można spotkać się z twierdzeniem, że już pierwsze siedemnastowieczne Karty, powstające w koloniach angielskich Ameryki Płn., np. w New Jersey, Rhode-Island, Connecticut, Delaware, Pennsylvannia, Maryland, Massachusetts, należy uznać za pierwsze współczesne akty konstytucyjne. Z formalnego punktu widzenia dokumenty te były rzeczywiście ustawami zasadniczymi, ich

uchwalenie było - przynajmniej częściowo - rozstrzygnięciem narodu, jednakże wszystkie one rangę najwyższego prawa zastrzegały prawu angielskiemu, co było równoznaczne z przekazaniem suwerenności angielskiemu parlamentowi. Pojawienie się pierwszych konstytucji spowodowane było różnorakimi czynnikami. Można wśród nich wyróżnić zarówno te o charakterze uniwersalnym, jak i te, których znaczenie ograniczone było tylko do poszczególnych krajów. Charakterystyka tych ostatnich zanadto rozszerzyłaby zakres wywodów przez wprowadzenie nadmiernej liczby wątków szczegółowych. Dlatego też wystarczy, naszym zdaniem, skoncentrować się na omówieniu czynników mających walor ogólny, które niewątpliwie - chociaż w różnym stopniu - stymulowały powstanie pierwszych konstytucji. Jednym z takich czynników były poglądy szkoły prawa natury w myśl których naturalne prawa jednostki ograniczają władzę. Naruszenie tych praw usprawiedliwia wystąpienie przeciwko niej. Prawa te powinny zostać zebrane w jednym akcie -w konstytucji - aby przypominać rządzącym o ograniczeniach ich władzy. Z koncepcjami takimi łączyły się konstrukcje umowy społecznej, wywodzące się nota bene także z prawa natury. W ujęciu Johna Locke'a umowa społeczna służy nie do wykazania, że społeczeństwo przekazało swe wszystkie prawa naturalne (rozumiane jako odwieczny system moralny, wyposażający jednostkę we wrodzone, niezbywalne prawa, którym podporządkowane jest prawo pozytywne) władcy czy innemu organowi państwowemu, lecz przeciwnie - dla udowodnienia, że rząd posiada jedynie władzę powierzoną, delegowaną, której celem jest ochrona i zabezpieczenie praw jednostki, rząd jest zatem tylko wykonawcą, realizatorem wyższego porządku moralnego. Teoria umowy społecznej, stworzona przez Jana Jakuba Rousseau, wychodzi co prawda z założeń racjonalistycznych, lecz odwołuje się jednak do obrazu idealnego, powszechnego ustroju społecznego, znajdującego swe uzasadnienie w naturze człowieka. Jego konstrukcja odbiega od pojęcia dwustronnego kontraktu pomiędzy społeczeństwem a władcą (wy-stępującego w innych koncepcjach), sprowadza się bowiem tylko do pactum unionis, jednoznacznego z poddaniem się woli powszechnej. Rousseau, upatrując w umowie podstawę organizacji społeczeństwa, usiłował znaleźć taką jej formę, która by gwarantowała pełne zachowanie praw naturalnych, a przede wszystkim, która by pozwoliła pogodzić przysługującą ludziom z natury wolność z podporządkowaniem się innym ludziom, a więc władzy najwyższej. Konstytucja stanowi w tym kontekście urzeczywistnienie idei umowy, określając zakres uprawnień władzy i zapewniając ludowi wpływ na nią, co w skrócie wyraził James Madison zauważając, że government by constitution zastępuje government by will. W tym miejscu warto także zwrócić uwagę na kalwińską koncepcję umowy między członkami kongregacji, stanowiącą podstawę organizacji kościoła. Wpłynęła ona - z całą pewnością - na oparcie również organizacji państwa na idei umowy między jego obywatelami w angielskich koloniach Ameryki Pomocnej. Kolejnym z elementów mających wpływ na powstanie konstytucji była teoria podziału władzy. Za twórcę tej zasady uważa się Charlesa de Montesquieu. Nie negując bowiem zasług dla rozwoju teorii rozdziału władz jego poprzedników (takich jak Locke, Bolingbroke czy Mackworth), wypada stwierdzić, że był on tym, który uczynił krok

rozstrzygający. Celem modelu monteskiuszowskiego było stworzenie takiego systemu ustrojowego, który by najskuteczniej chronił wolność jednostki przed ingerencjami ze strony władzy państwowej, ingerencjami stanowiącymi nadużycie tej władzy. Dokonać tego można było - zdaniem barona de la Brede - w takim państwie, w którym władza skoncentrowana dotychczas w osobie monarchy zostaje rozdzielona na trzy jej rodzaje, odpowiadające głównym formom działania państwa, tj. na władzę ustawodawczą, wykonawczą i sądowniczą. Stosunki między nimi powinny opierać się na zasadach wzajemnego hamowania się i równowagi, co zapobiegać ma możliwości uzyskania supremacji przez którąś z nich. Do zagadnienia podziału władz powrócimy szerzej w dalszej części rozważań. Tutaj problem ten został poruszony jedynie w kontekście czynników konstytucjotwórczych i jednocześnie kształtujących treść konstytucji, gdyż zasada podziału władz, wkrótce po jej sformułowaniu, została uznana za jedną z podstawowych zasad konstytucjonalizmu. Tezę tę zwięźle i wyraźnie ujęto w art. 16 francuskiej „Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela" z 1789 r. stwierdzając, że „społeczeństwo, w którym nie istnieją gwarancje praw i podział władz, nie ma konstytucji". Rozstrzygające, naszym zdaniem, we wszystkich tych koncepcjach było poszukiwanie legitymizacji władzy w działaniach ludu, traktowanie tworzenia konstytucji jako realizacji suwerennej władzy ludu, a samej konstytucji - jako że wywodzi się z tego źródła - jako prawa najwyższej rangi. Niewątpliwy wpływ na powstanie idei konstytucji miał również dokonujący się w XVIII w. przełom światopoglądowy i szerzenie się poglądów racjonalistycznych, uznających rozum człowieka oraz doświadczenie za najważniejsze źródło poznania otaczającej rzeczywistości i kryterium prawdziwości sądów. Działania racjonalne miały się przyczynić do zastąpienia istniejących dotychczas rozwiązań ustrojowych - uważanych przez pisarzy oświecenia za płody zabobonu i ignorancji - nowymi, zbudowanymi na podstawie racjonalistycznej analizy przedmiotów zmysłowych i zmysłowych wrażeń. Te zaś z kolei winny zostać ujęte w konstytucji, która byłaby najwyższym autorytetem w państwie - „biblią narodu", jak to trafnie zauważył Thomas Paine. Kolejnymi z czynników, o których należałoby wspomnieć, są powstałe w XVIII w. teorie liberalizmu i egalitaryzmu akcentujące wolność i równość wszystkich obywateli, niezależnie od ich przynależności stanowej. Zasady te, wypisane na sztandarach rewolucji francuskiej z 1789 r. („ludzie rodzą się i pozostają wolni i równi w swych prawach"), zostały również włączone do tekstów konstytucji, które dzięki temu spełniały ważną funkcję integrującą w walce ze starym porządkiem i formułowały podstawowe założenia programowe sił postępowych. Wojny napoleońskie rozniosły idee rewolucji francuskiej. Spowodowało to, z całą pewnością, wielki wzrost aktywności ludzi, a także przeobrażenie wielu dawnych instytucji ustrojowych. Klęska Napoleona okazała się przesłanką niewystarczającą dla przywrócenia ancien regime'u. Rozbudzone dążenia społeczne, a przede wszystkim rozwój kapitalistycznych środków produkcji i własności, przeobrażały instytucje państwa i prawa. Przemiany polityczne i społeczne w Europie, a zwłaszcza Wiosna Ludów, wpłynęły na osłabienie wielu monarchii abso-lutnych i ich przekształcenie się w monarchie konstytucyjne, co było niewątpliwym skutkiem rozprzestrzeniania się idei konstytucyjnych.

W drugiej połowie XIX stulecia upowszechnianie się poglądów nowo wówczas powstałej szkoły pozytywizmu prawniczego także wpłynęło dodatnio na utrwalenie się konstytucji w kulturze politycznej i prawnej poszczególnych społeczeństw. W XX w. oddziaływanie wzorców rozwiniętych krajów demokratycznych stało się na tyle silne, że w licznych nowo powstających państwach, z reguły w krótkim czasie od odzyskania lub uzyskania niepodległości, uchwalano konstytucje, traktowane jako ważny atrybut ich suwerenności. W rezultacie, konstytucja stała się obecnie instytucją występującą powszechnie i jedynie nieliczne kraje -np. Wielka Brytania -jej nie mają. Podsumowując należy zauważyć dwa nurty prowadzące do wykształcenia się konstytucji we współczesnym znaczeniu. Pierwszym z nich było dążenie do „zapisania" i „utrwalenia" reguł sprawowania władzy, drugim zaś rozwój koncepcji praw zasadniczych jednostki. W praktyce są one trudne do rozdzielenia - idee suwerenności ludu (pouvoir constituant) i zabezpieczenia praw człowieka (obywatela) były zasadniczo przejawami tych samych przemyśleń doktrynalnych.

3. Cechy konstytucji Przy konstruowaniu pojęcia konstytucji skierowaliśmy uwagę na dwie istotne jej cechy - najwyższą moc prawną i szczególną treść. Wyróżniają one konstytucję w systemie prawnym każdego państwa i dają obraz właściwości charakterystycznych tylko dla niej. Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, że obu tych cech łącznie nie ma, poza konstytucją, żaden inny akt prawny.

a) Najwyższa moc prawna konstytucji Konieczne jest w tym miejscu zwrócenie uwagi na rozróżnienie między pojęciami „mocy prawnej" i „mocy obowiązującej", gdyż terminy te są bardzo często mylone. Przez moc obowiązującą rozumiemy taką cechę norm prawnych (zawartych w określonym akcie normatywnym), która wyraża stosunek normy do jej adresatów. Moc obowiązująca wszystkich norm prawnych jest równa. „Moc prawna" natomiast jest to taka cecha aktów prawnych (a pośrednio norm zawartych w tych aktach), która określa wzajemny stosunek między tymi aktami. Przez moc prawną aktu normatywnego rozumie się zazwyczaj siłę derogującą tego aktu, tzn. możność zmiany przezeń innych aktów oraz odporność na zmianę przez inne akty.

Tryb uchwalania i zmiany konstytucji

Przyznanie konstytucji szczególnej mocy prawnej implikuje szczególny sposób jej uchwalenia. Jest on związany z określeniem podmiotu, do którego należy władza najwyższa w państwie oraz z ustaleniem form, w jakich władzę tę powinien on sprawować. Historycznie wykształciły się w tym zakresie następujące typy rozwiązań:

(1) podmiotem władzy jest monarcha i on nadaje konstytucję (tzw. konstytucja oktrojowana),

(2) podmiotem władzy jest naród (lud, lud pracujący) i bezpośrednio w referendum uchwala on konstytucję,

(3) podmiotem władzy jest naród (lud, lud pracujący) i uchwala konstytucję przez specjalnie do tego celu powołanych przedstawicieli zgromadzonych w szczególnym organie (konstytuanta),

(4) podmiotem władzy jest naród (lud, lud pracujący) i uchwala on konstytucję przez swoich przedstawicieli w parlamencie, działających jednak w szczególnym trybie,

(5) podmiotem władzy jest naród (lud, lud pracujący) i uchwala on konstytucję w referendum, ale projekt konstytucji opracowuje specjalnie w tym celu powołany konwent, który wybierany jest w demokratyczny sposób, (6) podmiotem władzy jest naród (lud, lud pracujący) i zatwierdza on w plebiscycie zmiany konstytucji (z reguły częściowe) dokonane przez władzę wykonawczą (np. plebiscyty Napoleona I i Napoleona III we Francji, referendum we Francji dotyczące Algierii w 1962 r.). Konstytucje oktrojowane były zjawiskiem charakterystycznym dla wczesnej epoki dziewiętnastowiecznego konstytucjonalizmu i służyły wprowadzeniu w wielu państwach europejskich monarchii konstytucyjnych. Takimi konstytucjami były np. Karta Konstytucyjna Ludwika XVIII z 1814 r., konstytucje krajów południowoniemieckich (Saksonii-Weimaru z 1816 r., Bawarii i Badenii z 1818 r., Wirtembergii z 1819 r. czy Hesji-Darmstadt z 1820 r.), konstytucje Prus i Austrii z 1848 r., a także Konstytucja Rzeszy z 1871 r. Ten sposób uchwalania konsty-tucji aktualnie nie występuje. Już w XVIII w. sformułowany został przez Rousseau - wiążący się z opracowaną przez niego teorią umowy społecznej - postulat uchwalania konstytucji przez referendum (przyjęto tak np. tzw. konstytucję jakobińską z 1793 r.). Współcześnie metoda ta jest wprowadzana przez coraz większą liczbę państw. Przyjmowanie konstytucji w referendum uznawane jest w tych państwach za najlepszą gwarancję zapewnienia suwerenowi (będącemu podmiotem zbiorowym) możliwości rozstrzygania o najważniejszych sprawach organizacji i funkcjonowania całej społeczności. W wielu krajach, w których nie zdecydowano się na wprowadzenie instytucji referendum, stworzono odmienną koncepcję przygotowania i uchwalenia konstytucji. Zadanie to zostało powierzone specjalnemu organowi, noszącemu zazwyczaj nazwę konstytuanty, utworzonemu właśnie w tym celu. Wybrani doń reprezentanci suwerena (narodu, ludu, ludu pracującego) nie są w zasadzie zaprzątnięci innymi - poza opracowaniem i przyjęciem konstytucji - sprawami. Tam, gdzie przyjęcie konstytucji powierza się parlamentowi, funkcja ustrojodawcza zostaje wyraźnie oddzielona od pozostałych funkcji parlamentarnych. Oddzielenie to następuje przez określenie szczególnych wymogów związanych z uchwalaniem konstytucji. Dotyczą one zwłaszcza innego, wyższego niż w przypadku ustaw zwykłych, quorum i wprowadzenia większości kwalifikowanej, niezbędnej do prawomocnego podjęcia uchwały dotyczącej konstytucji. Takie rozwiązanie przyjmowała np. polska konstytucja z 1921 r. Przedstawione rozwiązania można uznać za standardowe, jednakże w wielu państwach spotkać można przyjmowanie rozwiązań pośrednich. Konstytucjami podjętymi w sposób odbiegający od opisanych wcześniej możliwości są np.: konstytucja USA z 1787 r., najpierw przyjęta przez

Kongres (faktycznie przez Konwencję Konstytucyjną złożoną z delegatów poszczególnych stanów, lecz to Kongres był organem przedstawiającym uchwalony projekt do zatwierdzenia stanom), a następnie przez legislatury stanowe; konstytucja pruska z 1850 r., powstała w wyniku umowy między królem a parlamentem; konstytucja francuska z 1946 r., opracowana i uchwalona przez konstytuantę, a następnie zatwierdzona przez lud dzięki referendum; konstytucja polska z 1952 r., uchwalona przez parlament spełniający równocześnie rolę konstytuanty; konstytucja bułgarska z 1971 r., najpierw uchwalona dzięki referendum, a dopiero potem zatwierdzona przez parlament. Również zmiany konstytucji, podobnie jak i jej uchwalenie, dopuszczalne są tylko w szczególnym trybie. Wynika to w oczywisty sposób z miejsca zajmowanego przez konstytucję w systemie źródeł prawa, a także z dążenia do zapewnienia jej postanowieniom trwałości. Od stabilności konstytucji zależy bowiem stabilność całego systemu prawa i pewność obrotu prawnego. Przez zmianę konstytucji należy rozumieć uchylenie lub nadanie odmiennej (niż dotychczas obowiązująca) treści wszystkim lub tylko niektórym postanowieniom konstytucji, a także wydanie nowych norm konstytucyjnych w przewidzianym dla zmiany konstytucji trybie. Z doktrynalnego punktu widzenia możemy wyróżnić całkowitą i częściową zmianę konstytucji. Ta pierwsza, biorąc pod uwagę kryterium formalne, dokonana jest wtedy, gdy przedmiotem zmiany są wszystkie postanowienia konstytucji - cała konstytucja. Jeżeli natomiast zwróci się uwagę nie na formalny zakres zmian, ale na ich treść, za całkowitą zmianę można uznać i taką zmianę konstytucji, która dotyczy jej istotnej części, jej zasad naczelnych. Przykładem może tu być nowelizacja konstytucji polskiej z 29 grudnia 1989 r. Zmiana częściowa - to zmiana treści niektórych postanowień konstytucji. Należy podkreślić, że przedstawione pojęcie zmiany konstytucji nie obejmuje zmiany sensu (znaczenia) niektórych jej norm, dokonanej w drodze wykładni lub faktycznego, sprzecznego z prawem, naruszenia konstytucji.

W większości państw konstytucje są zmieniane w trybie analogicznym do obowiązującego przy ich uchwalaniu. Jednakże nie zawsze się tak dzieje.

Emmanuel Sieyes, jeden z teoretyków Rewolucji Francuskiej, doszedł do wniosku, że powinno się odróżniać uchwalenie konstytucji od jej zmiany i stosownie do tego powierzyć obie te kompetencje odmiennym podmiotom. Jeden z nich, określony mianem władzy ustrojodawczej (pouvoir constituant), posiadałby wyłączną władzę uchwalania konstytucji. Kompetencję tę należałoby powierzyć ludowi. Drugi - pouvoir constitutes - uprawniony byłby do uchwalania ustaw i do dokonywania zmian w tekście konstytucji. Zadanie to można by przekazać organowi państwa wyraźnie wskazanemu w konstytucji (np. parlamentowi).

Wprowadzenie pojęcia pouvoir constituant wzmacnia zasadę suwerenności narodu (ludu) gdyż:

(1) wzmacnia uchwaloną przezeń konstytucję, poddając jej regulacji wszystkie władze w państwie, łącznie z władzą zmieniającą częściowo konstytucję (pouvoir constitutes),

(2) wzmacnia pozycję narodu (ludu) jako suwerena, czyniąc z niego źródło legitymujące inne władze,

(3) naród (lud) może w każdej chwili interweniować i odciąć się od dokonanych zmian konstytucyjnych, czy też od łamania konstytucji. W latach o wiele późniejszych idee te rozwinięto w doktrynie prawa konstytucyjnego w Niemczech i we Francji (Carl Schmitt, Georges Burdeau) i skonstruowano pojęcie pierwotnego ustrojodawcy (pouvoir constituant originaire), który tworząc konstytucję nie jest nią sam związany. Konstytucja wiąże natomiast wszystkie władze przez siebie powołane do życia. Należy do nich też podmiot, który może zmieniać konstytucję - pouvoir constituant institue (albo inaczej pouvoir constituant constitue) - ale tylko w trybie przez nią przewidzianym. Jest więc on związany konstytucją i różni się od ustrojodawcy pierwotnego. Należy jednak zauważyć, że wszędzie tam, gdzie oba podmioty są tożsame (np. naród lub lud), rozgraniczenie ich jest bardzo trudne. Omawiana koncepcja znalazła swój wyraz w konstytucjach niektórych państw. Ukształtowały się w tym zakresie dwa rozwiązania. Jednym z nich jest odróżnianie wśród zmian konstytucyjnych całkowitej zmiany konstytucji od jej zmiany częściowej. W pierwszej sytuacji, równoznacznej z zastąpieniem dotychczas obowiązującej konstytucji nową, wprowadzono specyficzny sposób postępowania, trudniejszy niż przy zmianie częściowej. Ten z kolei jest odmienny - trudniejszy - od trybu uchwalania ustaw zwykłych. Przykładem może tu być Konstytucja Związkowa Szwajcarii z 1874 r. (art. 118 i n.) czy konstytucja austriacka z 1920 r. (w ujęciu z 1929 r.), która w art. 44 ust. 3 stanowi, że dla całkowitej zmiany konstytucji wymagane jest przeprowadzenie referendum, zmiany częściowej (art. 44 ust. l) natomiast może dokonać parlament w szczególnym trybie. Drugim z rozwiązań jest wprowadzenie kategorii postanowień konstytucyjnych nie podlegających zmianie, nawet w sposób przewidziany do zmiany konstytucji. Oznacza to równocześnie ograniczenie materii, których zmiany konstytucyjne mogą dotyczyć. Jako przykład można zwrócić uwagę na art. 89 ust. 5 francuskiej konstytucji z 1958 r., ustanawiający niezmienność republikańskiej formy rządów. Podobnie w konstytucji greckiej z 1975/1986 r. za niezmienne zostały uznane (art. 110 ust. l) „postanowienia Konstytucji, które określają pod-stawy i formę ustroju jako republiki parlamentarnej" oraz postanowienia art. 2 ust. l („Szacunek i ochrona wartości osoby ludzkiej stanowią najważniejszy obowiązek państwa"), art. 4 ust. l („Wszyscy Grecy są równi wobec prawa"), ust. 4 („Tylko obywatele greccy mogą być powoływani do służby publicznej"), ust. 7 („Żaden tytuł szlachecki lub różnicujący nie mogą być ani uznane, ani przyznane obywatelom greckim"), art. 5 ust. l i 3, gwarantujące wolność osobistą oraz prawo rozwoju osobowości i uczestnictwa w życiu społecznym, ekonomicznym i politycznym kraju, art. 13 ust. l, gwarantujące wolność sumienia, a także postanowienia art. 26, w których zawarta jest zasada podziału władz. Dodatkowo, w art. 110 ust. 6 zamieszczony został zakaz dokonywania rewizji konstytucji częściej niż co pięć lat. Taki sam charakter ma przepis art. 79 ust. 3 ustawy zasadniczej RFN z 1949 r., w myśl którego nie podlegają zmianie: federalna struktura państwa, zasada współudziału krajów w ustawodawstwie związkowym oraz zasady, zawarte w art. 1-20, odnoszące się do podstawowych praw i wolności jednostki. Nieco inne rozwiązanie zostało przyjęte w Konstytucji Królestwa Norwegii z 1814 r. (art. 112), gdzie stwierdza się, że jakiekolwiek poprawki „nie mogą być sprzeczne z zasadami niniejszej Konstytucji, lecz powinny dotyczyć tylko

modyfikacji postanowień szczegółowych, nie naruszając jednak ducha Konstytucji". Należy jednak w tym miejscu przypomnieć, że ustrojodawcy pierwotnego postanowienia niezmienne oczywiście nie wiążą i dlatego też w literaturze określa się je często mianem postanowień „relatywnie niezmiennych". Z rozważań tych wynika, że do zmiany konstytucji upoważniony jest zwykle albo naród (lud, lud pracujący), albo parlament. Zupełnie wyjątkowo można było spotkać w historii rozwiązania odmienne, tj. powierzanie tej kompetencji organowi władzy wykonawczej (np. niemiecka ustawa o odbudowie Rzeszy z 30 stycznia 1934 r., której art. 4 stanowił, że rząd Rzeszy może wydawać normy o randze konstytucyjnej). Z problematyką zmiany konstytucji łączą się odpowiednie metody techniczno-legislacyjne, charakterystyczne dla poszczególnych państw (systemów konstytucyjnych). Wskazać można dwie takie metody. Według pierwszej, zmiany konstytucji zachowują swoją odrębność, tj. stanowią uzupełnienia konstytucji, występując poza jej tekstem właściwym. Przykładem jest konstytucja USA z 1787 r. i występujące w niej poprawki. Druga metoda polega na bezpośredniej zmianie treści konstytucji. Jest ona stosowana np. w Polsce czy w RFN. Częstotliwość zmian konstytucyjnych, zarówno zmian całkowitych, jak i częściowych nowelizacji, jest w poszczególnych krajach bardzo zróżnicowana. Trudno jest znaleźć jakieś bardziej generalne mechanizmy sterujące tym procesem. Wśród najstarszych obowiązujących konstytucji np. konstytucja USA, uchwalona w 1787 r., zmieniana była jedynie 27 razy, konstytucja belgijska z 1831 r. tylko sześciokrotnie, natomiast konstytucja Konfederacji Szwajcarskiej z 1874 r., której wiele przepisów pochodzi aż z 1848 r., była nowelizowana ponad dziewięćdziesiąt razy. Tekst konstytucji Finlandii z 1919 r. był zmieniany tylko parokrotnie, ale w trybie przewidzianym dla zmian konstytucji wprowadzano wielokrotnie (ponad sześćset razy!) wyjątki od jej postanowień. Z nowszych konstytucji, np. japońska z 1946 r. nie była w ogóle nowelizowana, a pochodząca prawie z tego samego okresu (1949 r.) ustawa zasadnicza RFN była zmieniana prawie czterdzieści razy. Najczęściej całkowite zmiany konstytucji przeżywała prawdopodobnie Dominikana, a w Europie - Grecja.

Szczególna nazwa Rezultatem świadomej decyzji ustrojodawcy, nakierowanej na wyposażenie konstytucji w walor najwyższej mocy prawnej, jest nadanie jej szczególnej, indywidualnej nazwy, której nie ma żaden inny akt prawny w całym systemie prawa. Są znane różne określenia spełniające tę funkcję w poszczególnych krajach. Oprócz najbardziej powszechnych, jak „konstytucja" i „ustawa zasadnicza", wymienić można także „ustawę rządową" oraz „kartę konstytucyjną". Akt prawny nawet przyjęty w trybie przewidzianym do uchwalania konstytucji nie jest konstytucją, jeśli wprost nie wskazuje na to jego nazwa. Wagę tego problemu ukazuje wyraźnie dyskusja dotycząca legalności polskiej konstytucji z 1935 r. („kwietniowej"), choć oczywiście nie sprawa nazwy dominowała w zarzutach wielokrotnego pogwałcenia przepisów proceduralnych przy jej przyjmowaniu.

Nadrzędność konstytucji w systemie prawa

Nadrzędna pozycja konstytucji w systemie źródeł prawa może wynikać bezpośrednio z konkretnych jej przepisów, np. stwierdzenie expressis verbis o wiążącym wszystkie organy państwowe charakterze norm konstytucyjnych lub ustanowienie instytucji kontroli zgodności prawa z konstytucją. O nadrzędności pozycji ustawy zasadniczej można też wnioskować pośrednio (choć jest to sytuacja rzadsza) bądź z całokształtu treści konstytucji, bądź też z niektórych jej postanowień - np. określających jej szczególny tryb uchwalania i zmiany, ustanawiających ustawodawcę i określających pryncypia procesu ustawodawczego czy też „odsyłających" do ustaw zwykłych, traktowanych jako przepisy wyko-nawcze do konstytucji, tj. zapewniające wykonanie postanowień konstytucyjnych poprzez podjęcie szczegółowych przepisów uzupełniających i konkretyzujących (lub przez wyraźne dopuszczenie ustawowego wyjątku od reguły konstytucyjnej). Najwyższa moc prawna konstytucji w hierarchicznie zbudowanym systemie prawa oznacza, że żadna norma prawna niższej rangi nie może być sprzeczna z normami konstytucji. Odnosi się to nie tylko do treści norm niższego szczebla, ale także do przestrzegania trybu ich uchwalania, tzn. wydawania ich przez organ do tego upoważniony przez konstytucję (bezpośrednio lub pośrednio) oraz czynienia tego w przewidzianym prawem postępowaniu. Konstytucja nie jest kodeksem w tym sensie, że nie zawiera zupełnego systemu norm prawnych, stanowiącego zamkniętą całość. Wręcz przeciwnie - zawiera ona normy o charakterze podstawowym, wymagające uzupełnienia i konkretyzacji w normach niższego rzędu, przede wszystkim ustawowych, albo w drodze wykładni (np. sądowej). Dla ustawodawcy wynika z tego obowiązek wydawania aktów prawnych rozwijających postanowienia konstytucji i to nie tylko wtedy, gdy konstytucja formułuje taki nakaz wyraźnie, ale zawsze, kiedy okazuje się to konieczne dla realizacji norm konstytucyjnych. Podsumowując stwierdzamy, iż zasada zwierzchniej pozycji ustawy zasadniczej w systemie źródeł prawa oznacza zakaz wydawania aktów prawnych sprzecznych z konstytucją oraz obowiązek realizowania postanowień konstytucji.

b) Treść konstytucji Z opisanego wcześniej pojęcia konstytucji wynika, że jej treść dotyczy podstawowych zasad ustroju państwowego, podmiotu władzy w państwie i sposobów sprawowania przezeń władzy oraz podstawowych praw, wolności i obowiązków jednostki. Po bliższym zaznajomieniu się z konstytucjami poszczególnych krajów,zarówno obowiązującymi, jak i dawniejszymi, zauważymy jednak wyraźne różnice odnoszące się do przedmiotowego zakresu ich postanowień. Pewne instytucje czy założenia ustrojowe są w jednym kraju uznane za podstawowe i zawarte w konstytucji, a w innym przypisuje się im znaczenie drugorzędne i pozostawia poza zakresem uregulowania konstytucyjnego. Jest to zrozumiałe zważywszy, że konkretne konstytucje powstają w określonych warunkach politycznych i społecznych, odmiennych w poszczególnych państwach; z drugiej zaś strony, każdy ustrojodawca swobodnie rozstrzyga, którym instytucjom lub zasadom nadać rangę konstytucyjną i nie jest przy tym związany żadnymi regułami. Również w doktrynie prawa

konstytucyjnego (także w obrębie jednego kraju) nie ma zgodności co do standardowych zasad lub instytucji, którym przypisuje się znaczenie na tyle istotne dla ustroju każdego państwa, że normy ich dotyczące winny być częściami składowymi konstytucji. W ciągu minionych dwóch wieków rozwoju konstytucjonalizmu obserwujemy tendencje rozszerzania materii obejmowanych regulacją konstytucyjną. Wspomniany już art. 16 francuskiej Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela z 1789 r. formułował tylko dwa podstawowe wymagania stawiane konstytucji -miała ona zagwarantować prawa jednostki i zapewnić podział władzy. Uchwalane pod koniec XVIII i na początku XIX wieku konstytucje niewiele wychodziły poza to minimum. Ograniczały się do wskazania suwerena i sposobu sprawowania przezeń władzy, zawierały ogólnie sformułowane zasady funkcjonowania organów państwowych (z uwzględnieniem oczywiście zasady podziału władz), a także przyjmowały stosunkowo mało rozbudowany katalog praw jednostki, ograniczony - poza prawem do własności prywatnej - z reguły tylko do praw politycznych i wolności osobistych. Symptomatyczny jest w tym kontekście fakt, że treściowy zakres konstytucji Stanów Zjednoczonych już w cztery lata po jej uchwaleniu okazał się zbyt wąski i w 1791 r. wprowadzono do niej 10 pierwszych poprawek, stanowiących tzw. kartę praw. Stopniowo ustrojodawcy w poszczególnych krajach normowali w konstytucjach coraz większe obszary stosunków społecznych. Poszerzeniu ulegał zakres podstawowych zasad ustroju politycznego, bardziej szczegółowa stawała się konstytucyjna regulacja organizacji i funkcjonowania organów państwowych. Na początku XX wieku, niewątpliwie pod wpływem rozwijającego się ruchu socjalistycznego i dokonujących się po I wojnie światowej rewolucji (przede wszystkim rewolucja rosyjska i jej oddziaływanie propagandowe), do treści wielu konstytucji włączono normy dotyczące praw socjalnych, kulturalnych i ekonomicznych jednostki oraz zasady ustroju gospodarczego. Przykładem może być konstytucja Rzeszy Niemieckiej z 1919 r. („weimarska"), a w nieco późniejszym okresie konstytucje krajów tzw. realnego socjalizmu. W tych ostatnich, wychodząc z założenia prymatu bazy społeczno-ekonomicznej w ustroju państwa, szczególnie wiele miejsca poświęcano regulacjom dotyczącym systemu gospodarczego oraz praw ekonomicznych i socjalnych obywateli. W konstytucjach uchwalanych lub gruntownie zmienianych w drugiej połowie XX w. zaobserwować można tendencję do rozbudowywania postanowień dotyczących prawnoinstytucjonalnych gwarancji konstytucji (np. wprowadzenie w wielu krajach sądownictwa konstytucyjnego) lub gwarancji realizacji podstawowych praw jednostki (np. upowszechnienie się instytucji ombudsmana i skargi konstytucyjnej).

4. Normy konstytucji Powszechnie akceptowane jest stanowisko głoszące, że norma konstytucyjna nie musi pokrywać się z przepisem konstytucyjnym. Sporne jest natomiast, czy tworząc normy konstytucyjne musimy opierać się tylko na przepisach konstytucji, czy też możemy wykorzystać przepisy znajdujące się w innych, poza konstytucją, aktach prawnych - np. ustawach zwykłych. Tę drugą możliwość dopuszczał S. Rozmaryn

pisząc: „dla ustalenia wyrażonej w akcie prawodawczym normy prawnej musi się zawsze sięgać do całości postanowień danego aktu, a z reguły też do innych obowiązujących aktów prawnych." Przychylamy się jednak do przeciwnego poglądu sformułowanego przez J. Trzcińskiego, który uważa, że „mamy tu do czynienia z nierównorzędnością przepisów składających się na normę konstytucyjną. Można natomiast, jeśli przepis konstytucyjny nie stanowi normy w całości (najlepiej gdyby tak było), konstruować tę normę, lecz jedynie z postanowień samej konstytucji, ewentualnie innych ustaw, lecz tylko konstytucyjnych". Nie można przecież z tego, że normy konstytucyjne ze względu na swój ogólny, abstrakcyjny charakter wymagają konkretyzacji i rozwinięcia w ustawach zwykłych wyciągać wniosku, iż ustawy te mogą być pomocne w konstruowaniu tychże norm. Konstytucje są wewnętrznie zhierarchizowane, mimo iż wszystkie normy konstytucyjne mają jednakową moc prawną i powinny być tak samo przestrzegane. Niektóre ustawy zasadnicze znają np. normy o charakterze najbardziej podstawowym (najwyższym), które nie mogą być zmienione przez zmianę konstytucji. W ten sposób ustrojodawca wskazał expressis verbls, że uważa te normy za odgrywające jakby większą rolę niż pozostałe. To wewnętrzne zróżnicowanie konstytucji ma duże znaczenie nie tylko teoretyczne, lecz również praktyczne - dla podmiotów stosujących konstytucję. Także w przypadku braku w konstytucji postanowień (odpowiednich klauzul rewizyjnych) zakazujących zmiany jakiejś jej części w trybie nowelizacyjnym, uzasadnione jest w wykładni przepisów konstytucyjnych (a w konsekwencji w wykładni ustaw w zgodzie z konstytucją), jak i w ich stosowaniu, odwoływanie się do tzw. wewnętrznej hierarchii konstytucji. Polega ona na wyróżnieniu w obrębie norm konstytucji takich norm, które mają charakter zasad o szczególnie doniosłym dla całości norm konstytucyjnych znaczeniu. Katalog i treść owych zasad nie są bezsporne, uważa się jednak, że należy im dawać pierwszeństwo przed innymi normami konstytucji dlatego, że zasady te wyrażają najważniejsze treści prawne ustroju, a pozostałe postanowienia konstytucyjne pełnią w stosunku do nich rolę mniej lub bardziej służebną. Na marginesie należy dodać, że są konstytucje zawierające normy o różnej randze. Przykładem jest konstytucja Indii z 1949 r. zawierająca 3 rodzaje norm: większość jej artykułów może być zmieniona większością 2/3 głosów członków parlamentu, dla zmiany niektórych postanowień konieczne jest dodatkowo uzyskanie zgody przynajmniej połowy krajów związkowych, a jeszcze inne normy mogą być zmieniane ustawami zwykłymi. Drugim przykładem może być konstytucja francuska z 1852 r., w której jedne postanowienia mógł zmieniać senat, a inne - tzw. cinq bases - mogły być zmieniane tylko w drodze referendum. Liczba norm, które zawiera konstytucja, nie odgrywa żadnej roli (np. francuska ustawa konstytucyjna z 10 lipca 1940 r. zawierała l artykuł będący w istocie konstytucją). W nauce prawa konstytucyjnego można spotkać podział, przeprowadzany ze względu na treść poszczególnych norm konstytucji, na normy mające charakter materialny oraz normy o charakterze proceduralno-organizacyjnym. Te pierwsze regulują granice i program działalności państwa, zasady jego ustroju, stosunki między nim a jednostką. Te drugie dotyczą organizacji państwa, jego organów i jego struktury wewnętrznej oraz zagadnień proceduralnych. Łatwo można by powiedzieć, że większe

znaczenie mają normy materialne, a zwłaszcza wyrażone w konstytucji zasady ustroju państwowego, jak np. zasada suwerenności narodu, zasada demokratycznej formy rządów, zasada państwa prawnego itp. Jest to prawda, nie można jednak zapominać, że cała konstytucja składa się z norm, które łączą się w pewne celowo powiązane kompleksy, tworzące określone zasady. Ich właściwa realizacja wymaga z kolei zamieszczenia w tekście konstytucji postanowień o charakterze organizacyjnym, proceduralnym czy technicznym. Normy proceduralno-organizacyjne zawierają tylko nieliczne regulacje o charakterze całościowym. Z reguły formułują tylko zasady podstawowe pozostawiając ich rozwinięcie normom niższego rzędu w ustawach zwykłych, czy regulaminach parlamentarnych. Są one (a przynajmniej powinny być) przejrzyste, zwykle jednoznaczne w treści swojej dyspozycji (np. art. 13 Małej Konstytucji z 1992 r.: „Sejm uchwala ustawy większością głosów, w obecności co najmniej połowy ogólnej liczby posłów"). Specyfika norm konstytucyjnych polegająca na znacznym stopniu ich ogólności i abstrakcyjności powoduje, że ustrojodawca nie zawsze w normach materialnych szczegółowo reguluje wszystkie kwestie w sposób właściwy dla unormowania materialno-prawnego. Wystarczy, że formułując zakazy i nakazy wskaże pewne ramy, granice. Wypełnione zostają one konkretną treścią albo przez ustawodawcę zwykłego albo w praktyce stosowania konstytucji przez upoważnione do tego podmioty (np. precedensy i zwyczaje konstytucyjne). Normy materialne mogą też pozostawać w ścisłym związku z normami proceduralnymi, które okre-ślają procedury umożliwiające podmiotom stosującym konstytucję ustalenie ostatecznej treści danej normy materialnej w konkretnym przypadku, z uwzględnieniem wyznaczonych przez nią ram. Cechą wielu konstytucji jest także zamieszczenie w nich tzw. przepisów programowych, które wytyczają cele działalności państwa i formułują zadania, jakie należy zrealizować w przyszłości. Można spotkać w nich również różnego rodzaju deklaracje ideowe, filozoficzne, religijne lub też odwołania do historii, ukazanie genezy państwa czy oceny jego przeszłości. Postanowienia o charakterze deklaracji występują najczęściej w wyodrębnionej z tekstu konstytucji części wstępnej (wstęp do konstytucji, preambuła). Mogą też znajdować się, podobnie jak przepisy programowe, w części zasadniczej konstytucji, ujęte w formę artykułów, paragrafów. Znaczenie normatywne wspomnianych deklaracji i w ogóle całych wstępów do konstytucji, a także przepisów programowych, bywa w doktrynie prawa kon stytucyjnego przedmiotem kontrowersji. Z jednej strony sformułowano tezę, że każdy element konstytucji ma charakter normatywny, gdyż został w niej celowo umieszczony, przyjęty w szczególnym trybie (czyli jest integralną jej częścią), a w najgorszym razie może służyć do wykładni konstytucji. Z drugiej zaś strony spotkać można poglądy, w których różnicuje się znaczenie prawne poszczegól-nych postanowień konstytucji. Za mające charakter normatywny uznaje się tylko te z nich, z których da się wyprowadzić konkretne obowiązki dla podmiotów stosujących konstytucję (bez względu na to, w jakim miejscu w tekście konstytucji postanowienia takie się znajdują). Jeżeli z jakiegoś postanowienia żaden obowiązek nie wynika, konsekwencją jest nieprzyznanie mu waloru normatywności.

Przepisy, które w swojej treści zawierają wypowiedzi programowo-deklaratywne, nawet gdy kwestionuje się ich wartość prawną, twierdząc że nie wyznaczają one bezpośrednich wzorców postępowania i mają charakter ideowopolitycznych, pozaprawnych kryteriów oceny prawa i działalności organów tworzących prawo, mają duże znaczenie dla interpretacji innych postanowień konstytucyjnych. Ponadto przy przyjęciu założenia, że naczelną dyrektywą dla wszystkich podejmujących się interpretacji konstytucji, a w szczególności jej stosowania, jest domniemanie normatywności przepisów ustawy zasadniczej (tzn. że możliwa jest dedukcja norm prawnych przez podjęcie dodatkowych zabiegów interpretacyjnych), okazuje się, iż w praktyce łatwiej, niż by się to mogło wydawać, można nadać im charakter normatywny i stwierdzić, że np. nakładają konkretne i aktualne obowiązki na organy państwowe. A nawet, gdy tych obowiązków nie formułują w sposób konkretny, wyznaczają choćby pośrednio treściowe kierunki działalności prawodawczej, kierunki procesu stosowania prawa czy (czasami) tzw. dynamiczny standard konstytucyjny, zwany inaczej dyrektywą postępującej zgodności z konstytucją (oznacza to, że każdy kolejny akt prawny winien wcielać w życie określone zasady konstytucyjne w większym stopniu niż poprzedni; najogólniej polega to na niepogarszaniu obiektywnie istniejącego stanu rzeczy). Konstytucja jest podstawowym źródłem prawa konstytucyjnego. Wszystkie jej normy wchodzą w zakres tej gałęzi prawa, gdyż odnoszą się do zagadnień stanowiących jego przedmiot. Nie można więc odmówić niektórym z nich przynależności do prawa konstytucyjnego z tego względu, że dotyczą spraw należących do innych gałęzi prawa. Wspomniano już zresztą o tym, iż jedną z cech prawa konstytucyjnego jest doniosłe znaczenie jego norm także dla innych gałęzi prawa. W niektórych państwach (np. Szwajcaria, RFN) zarówno doktryna prawa konstytucyjnego, jak i orzecznictwo sądów stoją na stanowisku, że istnieją niepisane normy konstytucyjne mające moc równą innym normom konstytucji. Są to normy, które można wyprowadzić z postanowień konstytucyjnych, mimo iż nie są w tekście konstytucji wyrażone wprost. Szwajcarski Trybunał Związkowy uznał np. wolność słowa za niepisaną, konstytucyjnie gwarantowaną wolność jednostki; wywiódł ją z art. 55 konstytucji, gwarantującego wolność prasy. Podobnie Związkowy Trybunał Konstytucyjny w RFN stworzył, na bazie konstytucyjnej zasady państwa związkowego, zasadę „dobrej wiary w stosunkach federalnych".

Należy dodać, że niepisane normy konstytucyjne nie mają nic wspólnego z pojęciem konstytucji niepisanej. Przeciwnie - warunkiem koniecznym ich istnienia jest posiadanie przez dane państwo konstytucji pisanej. Normy te wywodzą się z postanowień ustawy zasadniczej, a nie z zasad o charakterze ponadpozytywnym, i są włączane do całego kompleksu norm konstytucyjnych.

5. Systematyka konstytucji Konstytucja, podobnie zresztą jak każdy inny akt prawny, nie stanowi przypadkowego zbioru norm. Jej treść jest w określony sposób uporządkowana i podzielona na części (rozdziały i działy) oraz

przepisy (artykuły, paragrafy, ustępy, punkty itp.). Nazywamy to systematyką konstytucji. Jeżeli mamy na myśli ogólny układ dużych części składowych konstytucji, nazywanych np. rozdziałami, mówimy o systematyce ogólnej. Ich podział natomiast na poszczególne przepisy oraz wewnętrzna struktura tych przepisów bywają określane mianem systematyki szczegółowej. Przeświadczenie o tym, że struktura wewnętrzna konstytucji jest zagadnieniem wyłącznie technicznym, tj. stanowi wyłącznie formalną cechę konstytucji, jest nieuzasadnione. Ustrojodawca przez logiczne uszeregowanie norm wyraża swoją koncepcję państwa. W istocie struktura wewnętrzna konstytucji, zbudowana zgodnie z wolą ustawodawcy konstytucyjnego, stanowi jedną z ważniejszych przesłanek interpretacyjnych przepisów ustawy zasadniczej. Systematyka ogólna konstytucji kształtuje się pod wpływem pewnych koncepcji filozoficznych oraz założeń politycznych, które popiera i uznaje ustrojodawca. Odmienności występujące pomiędzy wewnętrznym układem treści poszczególnych konstytucji wskazują na dawanie przez różnych ustrojodawców pierwszeństwa różnym koncepcjom ideologicznym, filozoficznym i politycznym. Dokładniejsze omówienie tej złożonej problematyki stanowiłoby odrębny temat rozważań. Z konieczności posłużymy się więc jednym przykładem ilustrującym relacje między ogólną systematyką konstytucji a przyjętymi przez ustrojodawcę poglądami ideologicznymi dotyczącymi istoty państwa i prawa. W krajach, gdzie silne jest oddziaływanie doktryny demokratycznego liberalizmu, pierwsze miejsce wśród norm konstytucji zajmują te, które dotyczą określenia statusu jednostki w państwie, a zwłaszcza przysługujących jej praw i wolności (np. ustawa zasadnicza RFN z 1949 r.). W państwach „realnego socjalizmu" przyczyny ideologiczne determinowały umieszczenie postanowień dotyczących tej problematyki dopiero w części konstytucji, znajdującej się po przepisach określających zasady ustroju społeczno-gospodarczego i politycznego państwa, a w okresie stalinowskim, nawet po postanowieniach dotyczących systemu organów państwowych (np. konstytucja polska z 1952 r.).

W systematyce szczegółowej nie występują z reguły pomiędzy poszczególnymi konstytucjami istotne różnice. Dzieje się tak dlatego, że założenia techniczno-legislacyjne leżące u jej podstaw są zasadniczo wolne od wpływów ideologii czy polityki i są w wielu krajach podobne do siebie.

Systematyka wewnętrzna konstytucji (oraz innych aktów prawnych) spełnia niezwykle ważne funkcje w jej wykładni i stosowaniu. Zdaniem doktryny, z umiejscowienia przepisów w określonej części aktu prawnego wnioskować można o znaczeniu terminów i o relacjach poszczególnych przepisów w danym akcie prawnym. Założenie to dotyczy oczywiście w większym stopniu systematyki ogólnej.

6. Gwarancje konstytucji Podstawowym warunkiem funkcjonowania państwa prawnego jest zgodność wszystkich aktów prawnych z aktami wyższego rzędu. We wszystkich państwach mających konstytucje (bądź akty traktowane jak

konstytucje) powstaje zatem istotny problem zabezpieczenia zgodności całego prawa z ustawą zasadniczą. Sama deklarowana nadrzędność konstytucji nie zapewnia takiej faktycznej zgodności. Bowiem dopiero realne stanowienie przez jej normy podstawy całej pozostałej działalności prawotwórczej państwa decyduje o rzeczywistej nadrzędności konstytucji w systemie źródeł prawa. Tak więc przypisywanie szczególnego znacze-nia konstytucji w państwie implikuje powstanie mniej lub bardziej rozbu-dowanego systemu gwarancji. Pod pojęciem gwarancji konstytucji należy rozumieć ogół rozwiązań i instytucji ustrojowych służących zapewnieniu realizacji norm konstytucyjnych. Gwarancje nadrzędności konstytucji mogą mieć charakter bezpośredni lub pośredni. W pierwszym przypadku zostają one stworzone celowo, właśnie po to, by zabezpieczyć przestrzeganie konstytucji (np. sądownictwo konstytucyjne, odpowiedzialność konstytucyjna). Gwarancjami pośrednimi zaś są te, dla których funkcja zapewnienia realizacji nadrzędności konstytucji jest tylko jedną z wielu przez nie wypełnianych (np. instytucja kontroli parlamentu nad rządem). Ze względu na mnogość i różnorodność pośrednich gwarancji konstytucji, a także ze względu na fakt częściowo odmiennego interpretowania w literaturze poszczególnych instytucji, ograniczymy się tutaj tylko do najpowszechniejszych. Do kategorii gwarancji pośrednich należy np. zasada rozdziału władzy, umożliwiająca organom państwowym (należącym do różnych rodzajów władz) wzajemne kontrolowanie się pod kątem m.in. zgodności ich działania z konstytucją. W państwach federalnych określone znaczenie gwarancyjne ma ich związkowa struktura i kompetencje przyznane poszczególnym częściom składowym (tzw. wertykalny podział władz). Zapewnieniu realizacji konstytucji służy też niewątpliwie zasada jawności działania organów państwowych i poddanie ich kontroli ze strony opinii publicznej. Ponadto czasami do czynników sprzyjających przestrzeganiu konstytucji zalicza się tę okoliczność, iż większość naczelnych organów państwowych to ciała kolegialne, których członkowie mogą się wzajemnie kontrolować. Na przedstawiony podział nakłada się w pewnym stopniu rozróżnianie wśród środków gwarancyjnych gwarancji materialnych oraz gwarancji formalnych. Pod tym pierwszym pojęciem rozumie się zazwyczaj zasady ustroju społeczno-politycznego czy podstawowe mechanizmy systemu politycznego. Przez gwarancje formalne rozumie się natomiast instytucje prawne umożliwiające i zapewniające prawidłowość procesu prawotwórczego lub (ogólniej) procesu podejmowania decyzji, a w szczególności systemy prawnej kontroli legalności działań władczych państwa w stosunku do jednostki. Jedną z najważniejszych gwarancji konstytucji jest - ujęty w odpowiednie formy instytucjonalne - system kontroli konstytucyjności ustaw (ze względu na szczególną pozycję aktów ustawodawczych w systemie obowiązującego prawa). Z podmiotowego punktu widzenia patrząc, można wyróżnić dwa jego podstawowe typy: system parlamentarny i system pozaparlamentarny. Kryterium klasyfikacji stanowi odpowiedź na pytanie: jakiemu organowi powierzono kompetencje kontrolne, tzn. czy kompetencje te (ujmując całość w dużym uproszczeniu) przysługują organom stanowiącym czy stosującym prawo. Stosując to kryterium kon-sekwentnie, można w ramach dwóch typów podstawowych dokonywać dalszych podziałów. W systemie parlamentarnym występują dwa rozwiązania - kontrolę sprawuje parlament in pleno albo też korzysta z

pomocy specjalnie do tego celu powołanego organu wewnętrznego (np. komisji). W systemie pozaparlamentarnym wyróżnić możemy dwa jego rodzaje: jurysdykcyjny, kiedy zgodność ustaw z konstytucją bada organ o charakterze sądowym (lub pod względem organizacyjnym i proceduralnym zbliżony do organu sądowego) oraz system, w którym funkcję tę sprawuje głowa państwa. Sporadycznie wyróżniany jest także trzeci rodzaj kontroli pozaparlamentarnej - prowadzonej przez ciała o charakterze politycznym. W systemie jurysdykcyjnym wyróżnia się system sądów powszechnych i system sądów konstytucyjnych.

Zaznaczyć należy, że termin „kontrola" używany w kontekście gwarancji konstytucyjności prawa ma nieco inne znaczenie niż przyjmowane powszechnie. Zazwyczaj uważa się, że kontrola jest tym rodzajem działalności, na który składa się: ustalenie stanu obowiązującego - wyznaczeń, zależnych m. in. od przyjętych kryteriów kontroli (inaczej: istotą ustalenia wyznaczeń jest stwierdzenie co w da-nym wypadku, konkretnie, obowiązuje), ustalenie stanu rzeczywistego (wykonań) i wreszcie ustalenie zgodności lub niezgodności (oraz ewentualnie ich przyczyn) między wyznaczeniami a wykonaniami w procesie ich porównywania. W odniesieniu do kontroli konstytucyjności prawa termin ten obejmuje – oprócz elementów właściwych dla procesu kontroli ujmowanej generalnie - przede wszystkim możliwość czynnego (władczego) modyfikowania działań podmiotu kontrolowanego, tzn. w tym przypadku możliwość uchylenia lub zawieszenia (względnie niestosowania) aktu uznanego za sprzeczny z konstytucją.

Na gruncie europejskim problem zapewnienia zgodności ustaw z konstytucją próbowano rozwiązać na kilka różnych sposobów. Kraje Rzeszy Niemieckiej charakteryzowała stosunkowo słaba pozycja parlamentu, w związku z czym najistotniejsze znaczenie miały instytucje służące zachowaniu równowagi między egzekutywą a legislatywą, jak np. konstytucyjna odpowiedzialność ministrów lub rozstrzyganie przez sądy niektórych sporów między panującym a parlamentem. W miarę wzrostu roli władzy wykonawczej wiodącą pozycję w doktrynie uzyskała teoria promulgacji, w myśl której akt ten stanowi konieczne i wystarczające potwierdzenie zgodności ustawy z konstytucją. Podobne warunki występowały także w Austrii, jednakże w tym kraju doprowadzono do stworzenia systemu gwarancji konstytucyjnych powiązanych z sądami. Sądy nie miały co prawda uprawnień do badania zgodności ustaw z konstytucją, lecz były m. in. wyposażone w możność odmowy stosowania niekonstytucyjnych aktów normatywnych administracji. Najpowszechniej w Europie akceptowano jednak poglądy nauki francuskiej, w której rozwinięto koncepcję suwerenności ustawy, prowadzącą do uznania jej dominacji wobec konstytucji. Konsekwencją tego było stwierdzenie, iż w ramach podziału władz obowiązuje zasada nadrzędności parlamentu. W jego dominującej pozycji widziano środek najpełniejszego urzeczywistnienia zasady suwerenności ludu. Wykluczało to możliwość kwestionowania zgodności ustaw z konstytucją przez jakikolwiek inny organ państwowy i wyraźnie wskazywało na parlament jako na jedyną instancję decydującą o obowiązywaniu podjętych przezeń aktów. Następstwem tego było uznanie dopuszczalności jedynie parlamentamego systemu kontroli konstytucyjności ustaw. Jak już wspomniano, należy wyróżnić dwie postaci tego postępowania kontrolnego. Pierwsza - polega na sprawowaniu kontroli przez parlament w ramach procedury

ustawodawczej, tj. występuje brak odrębnej procedury postępowania kontrolnego w sprawach dotyczących konstytucyjności ustaw. W tym systemie każdy akt ustawodawczy uchwalony przez parlament jest zgodny z konstytucją - nie ma bowiem prawnej możliwości jego kwestionowania. Postać druga zakłada istnienie ciał opiniodawczych, najczęściej specjalnych komisji wewnątrzparlamentamych, które bądź z własnej inicjatywy, bądź z inicjatywy prawnie określonych podmiotów mają za zadanie badać zgodność projektów ustaw lub ustaw z konstytucją. Formułowane przez te ciała opinie nie są wiążące dla parlamentu, który podejmuje decyzje wg własnego uznania. W nauce prawa konstytucyjnego, a przede wszystkim w praktyce ustrojowej krajów tzw. realnego socjalizmu, odrzucano początkowo zdecydowanie pozaparlamentarne systemy kontroli konstytucyjności ustaw jako niezgodne z zasadą jedności władzy państwowej i wypływającą z niej zasadą nadrzędności parlamen tu nad innymi organami państwowymi. Stanowisko to zostało w latach sześćdziesiątych, a zwłaszcza siedemdziesiątych, poważnie zmodyfikowane, ale i tak zastrzeżono parlamentowi możliwość ostatecznego decydowania o konstytucyjności uchwalonych przezeń ustaw. Od czasu uchwalenia pierwszych konstytucji nie zostało wypracowane jednolite stanowisko w przedmiocie zarówno dopuszczalności, jak i skuteczności pozaparlamentarnej kontroli konstytucyjności ustaw. Jednym z pierwszych, dostrzegających tę potrzebę, był Sieyes. W opinii dla Konwentu, opracowanej w 1795 r., proponował on utworzenie specjalnego organu o charakterze sądowym (składającym się ze 108 członków!), którego zadaniem byłoby czuwanie nad przestrzeganiem konstytucji przez organy państwowe. Miałby on przy tym być oddzielony pod względem organizacyjnym od sądów powszechnych. Poglądy Sieyesa nie spotkały się jednak z poparciem członków Konwentu i przedstawicieli nauki prawa konstytucyjnego.

Rozwój pozaparlamentarnych instytucji powoływanych do badania zgodności ustaw z konstytucją datuje się dopiero na początek XX wieku. Wyjątek stanowiły tu jedynie Stany Zjednoczone Ameryki Płn., gdzie niemal od samego początku zarówno doktryna, jak i praktyka konstytucyjna uznały prawo sądów powszechnych do sprawowania takiej kontroli. Konstytucja federalna z 1787 r. nie przewidywała (i nie przewiduje) możliwości kontroli sądowej ustawodawstwa federalnego. Prawo osądu konstytucyjności i celowości ustaw federalnych oddano w ręce prezydenta, przyznając mu prawo weta. Tzw. klauzula supremacyjna z art. VI ust. 2 konstytucji, uznająca akty federalne za najwyższe prawo w państwie, stanowiła podstawę prawną dla kontroli konstytucyjności aktów stanowych. Za przyznaniem sądom kompetencji kontrolnych w odniesieniu do ustaw federalnych przemawiały natomiast względy historyczne, np. podleganie ustaw kolonii kontroli londyńskiego Komitetu Sądowego Tajnej Rady (Judicial Committee of the Privy Council), jak i typu pragmatycznego, np. nieodzowność takiej kontroli w federalnej strukturze Stanów Zjednoczonych czy przyjmowanie instytucji kontroli konstytucyjności ustawodawstwa w konstytucjach stanowych New Jersey, Rhode-Island, Północnej Karoliny czy Wirginii. Warto chyba w tym miejscu zwrócić uwagę na dwie sprawy, których rozstrzygnięcia w decydujący sposób przygotowały grunt pod późniejsze łatwe przyjęcie koncepcji kontroli sądowej i uprawnień sądów w stosunku do aktów legislatury. Jedną z tych spraw jest Dr. Bonham

Causa jeszcze z 1610 r., w której sir Edward Coke stwierdził, iż nieważne są akty parlamentu sprzeczne z nakazami rozumu i prawem pospolitym (common law, rozumianym wtedy częstokroć jako prawo podstawowe -fundamenta! law), wypływającym ze zwyczaju i orzecznictwa. Powtórzenie tej tezy dokładnie 150 lat później przez Jamesa Otisa, w bostońskiej sprawie przeciwko urzędom celnym, a ściślej - dodanie stwierdzenia, że „akty przeciwko konstytucji" są nieważne - odbiło się szerokim echem i spowodowało wprowadzenie do słownika amerykańskich jurystów pojęcia „niekonstytucyjny". Drugim takim mo mentem, przybliżającym idee kontroli sądowej, było orzeczenie Komitetu Sądowego Tajnej Rady z 1727 r. (sprawa Winthrop v. Lechmere), w którym uchylono ustawę kolonii Connecticut jako sprzeczną ze Statutem Kolonialnym i z prawem pospolitym. Wprawdzie nie była to kontrola sądowa w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale Privy Council działała de facto jako sąd, i to sąd ostatniej instancji. Oddziaływanie orzecznictwa Tajnej Rady było na tyle duże, iż w niektórych stanach wytworzyło się powszechne przekonanie, że ustawy nie mogą być sprzeczne z konstytucją. Wszystkie te czynniki sprawiły, że instytucja judicial review była także przedmiotem dyskusji na forum Konwencji Filadelfijskiej, lecz ze względu na rozbieżność poglądów sprawy tej nie uregulowano konstytucyjnie. Niecałe osiem lat po przyjęciu konstytucji kontrola konstytucyjności prawa została wprowadzona do amerykańskiego systemu prawa w drodze ustawowej. Sąd Najwyższy został upoważniony do badania każdej sprawy, w której sąd stanowy poddawał w wątpliwość zgodność prawa stanowego z konstytucją federalną, traktatami i ustawami federalnymi. W praktyce uprawnienia te były interpretowane rozszerzające - sądy, w tym także Sąd Najwyższy, wielokrotnie podkreślały w swych orzeczeniach, że ustawa niezgodna z konstytucją jest nieważna, a zatem uznawały swoją właściwość do kwestionowania ustaw federalnych, nie czyniły tego jednak. Dopiero Sąd Najwyższy w 1803 r., w sprawie Wiliama Marbury'ego przeciwko Jamesowi Madisonowi, wyraźnie stwierdził, że sprzeczna z konstytucją ustawa federalna jest nie ważna i sądy powinny odmówić jej zastosowania. W uzasadnieniu do tego orzeczenia przewodniczący składu sędziowskiego John Marshall dowodził, że logika całej konstytucji każe przyjąć teorię kontroli sądowej, bez której struktura państwa federalnego nie mogłaby się ostać. Wyrok powyższy zapoczątkował orzecznictwo sądów powszechnych w przedmiocie zgodności aktów federalnych z ustawą zasadniczą.

Przez kontrolę konstytucyjności w amerykańskim prawie konstytucyjnym (judicial review) będziemy rozumieli uprawnienie sądu do orzekania w trybie spornego postępowania o niestosowaniu – z powodu naruszenia konstytucji - aktów władzy ustawodawczej (federalnej lub stanowej) i wykonawczej. Sądy opierają się przy tym na dwóch podstawowych założeniach:

- konstytucja jest aktem o najwyższej mocy prawnej, obowiązuje zatem wszystkie organy państwowe (w tym i ustawodawcę) do działania w granicach konstytucyjnego upoważnienia;

- obowiązkiem sędziego jest przestrzeganie konstytucji; tym samym, w razie konfliktu między normą konstytucyjną a normą niższego rzędu, jest zobowiązany stosować normy konstytucji jako hierarchicznie wyższe.

Kontrola konstytucyjności nie może mieć jednak samoistnego charakteru. Konstytucyjne ograniczenie działania sądów do rozpoznawania „spraw sądowych" umożliwia uruchomienie procedury kontrolnej tylko przy rozpatrywaniu przez sąd sprawy przed nim zawisłej. Za „sprawę sądową" uważa się przy tym tylko taką sprawę, w której przeciwstawność interesów stron nie budzi wątpliwości (spór ma charakter „rzeczywisty”). Orzeczenie sądowe nie może zostać zmienione przez legislatywę bądź egzekutywę (wyjątek to amnestia i prawo łaski), ma natomiast przynieść praktyczne efekty w rozwiązaniu sporu (aktualność sporu). Aby uruchomić procedurę kontrolną, należy wykazać się posiadaniem legitymacji procesowej. Oznacza to, że strona musi zademonstrować, iż: l) został naruszony jej osobisty i uznany przez prawo interes (tj. powód musi wykazać, że poniósł faktyczny uszczerbek materialny lub moralny, a naruszony interes łączył się bezpośrednio ze sferą praw i obowiązków regulowanych przez konstytucję lub przepisy ustawowe); 2) naruszenie to ma charakter realny i bezpośredni; 3) kwestionowane rozstrzygnięcie państwowe ma charakter ostateczny (co nakazuje wcześniejsze wyczerpanie innych dróg postępowania, np. administracyjnego). W systemie amerykańskim powiązanie kontroli konstytucyjności z rozpatrywaniem spraw indywidualnych ma bezpośredni wpływ na określenie skutków sprzeczności danego aktu z konstytucją. Stwierdzenie niezgodności z konstytucją z reguły nie ma waloru generalnego i nie powoduje nieważności normy niekonstytucyjnej. Sądy, orzekając o niezgodności jakiejś normy z konstytucją, czynią to zazwyczaj na tle sposobu zastosowania tej normy w konkretnej sytuacji, w rozpatrywanej sprawie (invalidity as applied). Nie wyklucza to zatem zgodnego z konstytucją stosowania danej normy w innej sytuacji. Wyjątkowo tylko zdarza się, że sąd uznaje, iż już tekst ustawy (lub innego aktu) narusza konstytucję; nie ma więc potrzeby badania sposobu jej zastosowania, bowiem ze swej istoty ustawa taka pozbawiona jest skutków prawnych (invalidity on the face). Punktem wyjścia dla orzeczeń tego typu jest doktryna „nieważności z powodu niejasności" (void for vagueness), wymagająca, by każdy przepis był sformułowany w sposób jednoznaczny, oraz tzw. koncepcja „zbyt szerokiego ujęcia" (overbreadth), wg której za niedopuszczalne uznaje się ujęcie przepisu w taki sposób, że niemożliwe staje się wypracowanie jasnych kryteriów jego stosowania, a w praktyce zniechęca on obywateli do korzystania z ich praw. Kompetencję do orzekania o zgodności ustaw i innych aktów prawnych z konstytucją ma w omawianym systemie każdy sąd. Praktycznie decydującą rolę w tym zakresie odgrywa orzecznictwo Sądu Najwyższego. Niestosowanie przez sądy niższej instancji ustawy, którą Federalny Sąd Najwyższy USA uznał za niekonstytucyjną, wynika zarówno z możliwości odwołania się doń, jak i ze znaczenia precedensu w prawie amerykańskim. Wzorce rozwiązań ukształtowanych w USA zostały bardzo szybko przejęte przez niektóre państwa Ameryki Łacińskiej - już w połowie XIX w. zostały recypowane (w specyficznych - bo nałożonych na romański system prawa -formach) w konstytucjach Brazylii, Argentyny i Meksyku. System ten został przyjęty także w anglojęzycznych krajach Commonwealthu (Kanada, Australia, Nowa Zelandia), gdzie występujące wcześniej formy ochrony konstytucyjności prawa, oparte na tradycjach

angielskiej Privy Council, zastąpione zostały wzorcami amerykańskimi. Podobna sytuacja miała miejsce zresztą w większości byłych dominiów Wielkiej Brytanii (kolonu i krajów w inny sposób poddanych dominacji brytyjskiej) - Republice Południowej Afryki, Izraelu, Indiach, Irlandii. W Japonii idee judicial review zostały importowane przez amerykańskie władze okupacyjne po II wojnie światowej. Na gruncie europejskim ten tryb kontroli nie rozpowszechnił się i występuje tylko w państwach skandynawskich (z wyjątkiem Finlandii), w Portugalii i Grecji natomiast prawo sądów do kontroli konstytucyjności prawa uzupełnione zostało innymi formami kontroli. Amerykański system kontroli zgodności prawa z konstytucją nie przyjął się w Wielkiej Brytanii. Usprawiedliwione jest oczywiście twierdzenie, że głównym powodem jest brak w tym kraju formalnej konstytucji, co uniemożliwia odwoływanie się do niej jako do „najwyższego prawa kraju". Może to jednak dziwić o tyle, że szczególna rola przypada organom sądowym właśnie w tradycji angielskiej. Związanie sądów raz ustalonymi precedensami zdeterminowało rolę prawa stanowionego przez inne organy państwowe - ustawa traktowana była, prawie do końca XVIII w., jako nowoczesna forma modyfikacji (a zatem wyjątek od reguł) prawa precedensowego. Uznanie jeszcze w 1610 r. w orzeczeniu Sądu Ławy Królewskiej, iż „nieważny jest akt parlamentu sprzeczny z zasadami [...] prawa powszechnego", dało podwaliny przeświadczeniu o aktywnej roli sądu wobec ustawy, co nota bene miało decydujący wpływ na kształtowanie się rozwiązań przyjmowanych w angielskich koloniach w Ameryce Północnej. Instytucjonalny rozwój konstytucjonalizmu brytyjskiego uwarunkowany został jednak doktryną suwerenności parlamentu („Parlament może zrobić wszystko poza zmianą mężczyzny w kobietę i kobiety w mężczyznę" - De Lolmes), wykluczającą możli-wość sądowej kontroli nad ustawodawstwem. „Nie oznacza to jednak, by rolę sądownictwa brytyjskiego w ochronie konstytucji można było sprowadzać do skromnych rozmiarów [...]. W tradycji brytyjskiego systemu prawnego wykształciło się od dawna pojęcie konstytucji w znaczeniu materialnym, którą - w miarę możliwości - ustawodawca powinien szanować, a którą władza wykonawcza jest bezwzględnie związana. Na tle doświadczeń prawotwórczej funkcji sądów uformowało się wiele technik interpretacyjnych, służących ochronie »konstytucji brytyjskiej«, a w szczególności domniemanie, iż nie jest celem ustaw parlamentu dokonywanie zmian w zasadach prawa konstytucyjnego" (L. Garlicki). Doktryna suwerenności parlamentu nie wyłącza, rzecz jasna, kompetencji sądów do dokonywania oceny aktów normatywnych innych niż parlament organów, w tym także aktów o mocy ustawy, podejmowanych przez egzekutywę na mocy delegacji ustawodawczej. W europejskiej doktrynie konstytucyjnej został utworzony i upowszechniony inny typ instytucji ochrony ustawy zasadniczej. Regulacje podejmowane w Europie kształtowały się pod wpływem dwóch przeciwstawnych tendencji. Z jednej strony, doświadczenia amerykańskie sugerowały możliwość przekazania kontroli zgodności prawa z konstytucją do sfery właściwości sądów powszechnych; z drugiej jednak strony, przeświadczenie o politycznym charakterze kontroli konstytucyjności prawa (Hans Kelsen) oddziaływało w kierunku wydzielenia jej poza system sądownictwa, które w Europie starano się zawsze oddzielić od procesu tworzenia decyzji politycznych.

Na tym tle ukształtował się kontynentalny model ochrony konstytucji, polegający na powołaniu specjalnego, samodzielnego organu państwowego (trybunału konstytucyjnego) wyłącznie lub przede wszystkim w celu rozstrzygania kwestii konstytucyjnych. Pierwowzorem modelu kontynentalnego stał się austriacki Trybunał Konstytucyjny, powołany do życia już w 1920 r. W latach następnych, a zwłaszcza po II wojnie światowej, organy tego typu lub upodobnione do nich organy polityczne, pełniące funkcje quasi-sądowe (np. francuska Rada Konstytucyjna) utworzone zostały w wielu państwach. Model kontynentalny różni się od modelu amerykańskiego przede wszystkim tym, że: l) organizacja i działanie trybunału konstytucyjnego w szerokim zakresie określone są w przepisach konstytucji. 2) Inne są także prawne skutki orzeczenia o niekonstytucyjności normy prawnej. W systemie europejskim skutki stwierdzenia niezgodności normy z konstytucją nie ograniczają się do kontekstu konkretnej sprawy (jak z reguły w modelu amerykańskim), ale wyrażają się eliminacją takiej normy z systemu prawa. Istnieją przy tym dwie wersje tej eliminacji: a) wersja „klasyczna", austriacka (stosowana też we Włoszech i we Francji), w której niekonstytucyjność normy oznacza jej wadliwość i konieczność jej uchylenia (skutkowanie ex nunc), oraz b) wersja, wg której uznaje się, że niekonstytucyjna norma jest nieważna od chwili jej wydania (skutkowanie ex tunc) -rozwiązanie to przyjęte jest np. w RFN, Hiszpanii i Portugalii. 3) Kontrola konstytucyjności ustaw sprawowana jest w Europie na zasadzie wyłączności. Model kontynentalny zakłada więc, w odróżnieniu od amerykańskiego, scentralizowanie sądowych rozstrzygnięć o konstytucyjności ustaw, pozbawiając pozostałe organy jurysdykcyjne prawa podejmowania ostatecznych decyzji w omawianym zakresie. Wyjątkiem jest Portugalia, gdzie przyjęto system mieszany kontroli konstytucyjności ustaw, łącząc działanie trybunału konstytucyjnego z prawem sądów powszechnych do niestosowania niekonstytucyjnych norm ustawowych w ramach judicial review. 4) Trybunały europejskie, rozstrzygając problemy konstytucyjności, czynią to nie tylko na tle sporów konkretnych, ale także na podstawie abstrakcyjnych inicjatyw uprawnionych podmiotów. Zastosowanie tego kryterium pozwala na wyróżnienie konkretnej i abstrakcyjnej kontroli norm. Kontrola konkretna realizowana jest na tle rozpoznawania przez inne organy konkretno-indywidualnych spraw spornych, gdy rozstrzygnięcie sprawy ma nastąpić zgodnie z przepisem, którego konstytucyjność budzi wątpliwości. Kontrola abstrakcyjna natomiast wykonywana jest w oderwaniu od indywidualnych przypadków stosowania prawa i polega na zakwestionowaniu normy prawnej opartej na ogólnym (politycznym) przeświadczeniu o jej niekonstytucyjności. Rozróżnienie tych dwu form kontroli wpływa także na ukształtowanie prawa inicjatywy postępowania. W zakresie kontroli konkretnej legitymacją do jej inicjowania jest interes organu rozstrzygającego, dotyczący ustalenia obowiązywania stosowanych przepisów prawa. Zatem inicjatywa należy przede wszystkim do sądów (w Portugalii prawo to przysługuje także stronom postępowania i prokuratorowi, a w Austrii bezpośrednio obywatelom). W zakresie kontroli abstrakcyjnej za legitymację jej zainicjowania uznaje się szczególny interes określonych podmiotów w ochronie konstytucji. Prawo inicjatywy ograniczone jest z reguły do określonej grupy organów państwowych (lub ich części) i najczęściej przysługuje: prezydentowi,

rządowi (lub premierowi), grupie deputowanych czy organom lokalnym. Wyjątkowo tylko prawo do kwestionowania w tym trybie obowiązujących przepisów prawnych przyznaje się obywatelom czy ich organizacjom. Z zasady wykluczona jest działalność trybunału z urzędu - polskie rozwiązanie jest na tym tle wyjątkiem. 5) Z punktu widzenia czasu wykonywania kontroli model europejski różni się też od amerykańskiego. Judicial review zakłada istnienie tylko kontroli represyjnej, tj. dokonywanej po wejściu w życie kontrolowanego aktu, podczas gdy w systemie europejskim - choć kontrola następcza jest formą absolutnie dominującą - można zauważyć także występowanie różnych form kontroli prewencyjnej. Dokonywana jest ona w trzech różnych stadiach: a) jako kontrola projektu aktu normatywnego (np. ustawy organiczne i statuty autonomiczne w Hiszpanii, projekty ustaw w kwestiach związkowych w Austrii); b) jako kontrola aktu już uchwalonego, lecz wymagającego jeszcze promulgacji lub zatwierdzenia przez inny organ (np. ustawy ratyfikacyjne w RFN i Hiszpanii, ustawy organów regionalnych we Włoszech, ustawy we Francji, co stanowi podstawowy zakres działalności Rady Konstytucyjnej); c) jako kontrola aktu już uchwalonego, lecz przed jego wejściem w życie (np. na skutek vacatio legis).

Kontroli wykonywanej przez europejskie trybunały konstytucyjne podlegają z reguły wszystkie pozakonstytucyjne normy prawne, obowiązujące w danym państwie. Tylko w niektórych krajach (np. Polska, Turcja) wprost wyłącza się spod kontroli niektóre akty prawne wewnątrzkrajowe czy uchwały międzynarodowe. Podstawą kontroli są wszystkie normy, które w systemie prawa usytuowane są wyżej niż norma kontrolowana. Nie zawsze więc jest to kontrola zgodności z konstytucją. Jednakże wypada pamiętać, że naruszenie np. ustawy aktem niższej rangi jest także naruszeniem konstytucji, gdyż ta ustaliła taką, a nie inną hierarchię źródeł prawa. Rozumowanie to odpowiada współczesnemu ujmowaniu konstytucyjności, traktowanej jako przestrzeganie ogólnych reguł ustawy zasadniczej we wszystkich działaniach podmiotów stanowiących czy stosujących prawo (Leszek Garlicki). Podstawę kontroli stanowi zatem konstytucja. Pojęcie to jest jednak rozumiane przez większość trybunałów dosyć szeroko. Składają się na nie, poza wszystkimi aktami prawnymi o konstytucyjnej mocy prawnej, także zasady i idee, które wprawdzie nie są wprost wyrażone w żadnym konkretnym przepisie konstytucyjnym, lecz wynikają z całokształtu pisanego tekstu konstytucji, z ogólnego sensu i znaczenia jej postanowień. Konkludując należy stwierdzić, że trybunały europejskie, mimo ich odmiennego usytuowania konstytucyjnego (a także odmienności w unormowaniu ich właściwości - jedyną bowiem kompetencją wspólną dla wszystkich jest kontrola zgodności prawa), upodobniły się funkcjonalnie: a) do siebie oraz b) do organów sądownictwa powszechnego, co może być tłumaczone jako konsekwencja powierzenia im funkcji jurysdykcyjnych. Nawet francuska Rada Konstytucyjna, uważana zazwyczaj za instytucję pośrednią między sądem a ostatnią instancją polityczno-kontrolną w ramach procedury ustawodawczej, przypisała sobie w praktyce charakter „organu jurysdykcyjnego". Pod pojęciem jurysdykcyjna ochrona konstytucji rozumieć zatem należy działalność organów usytuowanych na zasadach niezawisłości i odrębności organizacyjnej od legislatywy i egzekutywy,

wykonywanej na podstawie sformalizowanej procedury, polegającej na rozpatrywaniu i wiążącym rozstrzyganiu sporów i innych spraw związanych ze stosowaniem konstytucji, w szczególności zaś na ocenie zgodności z konstytucją norm prawnych oraz innych działań podejmowanych przez organy państwowe lub w imieniu tych organów. Sformułowana definicja jurysdykcyjnej ochrony ustawy zasadniczej odnosi się także do kontroli wykonywanej przez sądy powszechne w ramach judicial review. Z tego też powodu warto wskazać odmienną formułę, pamiętając o wymienionych wcześniej różnicach, odnoszącą się tylko do trybunału konstytucyjnego. Będziemy zatem przezeń rozumieć organ fachowej kontroli prawniczej, działający w trybie orzecznictwa (tzn. jego poglądy i opinie mają charakter rozstrzygnięć, zdolnych do wyegzekwowania w określony sposób zastosowania się do nich), z wykorzystaniem władczych atrybutów państwa i stosujący procedury charakterystyczne dla sądownictwa. O uprawnieniach jednostki do inicjowania postępowania w sprawach konstytucyjności była mowa tylko przy okazji omawiania kontroli abstrakcyjnej i konkretnej. Konieczne jest jednak, ze względu na znaczenie problematyki, dodatkowe podjęcie tego tematu. Inicjacja przez jednostkę postępowania przed sądem konstytucyjnym przybiera rozmaite formy. W systemie amerykańskim każda strona postępowania sądowego może zwrócić się do Sądu Najwyższego, jeśli uważa, że jej prawa konstytucyjne zostały naruszone. W ramach tej procedury sąd ma możność podjęcia każdej sprawy (writ of certiorari). Podobną instytucją jest, znane w Ameryce Łacińskiej, amparo. Polega ono na możliwości uruchomienia procedury nakierowanej na ochronę konstytucyjnych praw jednostki - po raz pierwszy zastosowane w Brazylii w roku 1830, a w Meksyku w 1857 roku. W Europie najważniejszym środkiem (i praktycznie jedynym, wyjąwszy Austrię) uruchomienia przez jednostkę postępowania przed trybunałem konstytucyjnym jest skarga konstytucyjna, pierwowzorem której była bawarska skarga konstytucyjna, pochodząca jeszcze z XIX w. Instytucja ta występuje w kilku krajach (Hiszpania, Austria, Szwajcaria), ale największe znaczenie ma w Niemczech. Termin ten oznacza (najogólniej rzecz biorąc) środki służące osobie fizycznej (lub prawnej) do ochrony, w drodze szczególnego postępowania przed sądem konstytucyjnym, gwarantowanych jej w konstytucji praw, w przypadku ich naruszenia aktami organów państwowych albo przez bezczynność tych organów. By zamknąć rozważania dotyczące jurysdykcyjnej kontroli konstytucyjności prawa, trzeba z naciskiem podkreślić, że nawet w tych krajach, gdzie istnieje specjalny organ powołany do kontroli konstytucyjności ustaw, parlament zawsze bada zgodność stanowionych przez siebie aktów z konstytucją. Zupełnie odmiennym rodzajem pozaparlamentarnej kontroli konstytucyjności ustaw jest powierzenie jej głowie państwa - prezydentowi, monarsze lub kolegialnemu organowi prezydialnemu. W literaturze naukowej częstokroć można spotkać się z zaliczaniem tej formy do kontroli parlamentarnej, z tym uzasadnieniem, że pozostaje w integralnym związku z procesem zatwierdzania ustaw. I rzeczywiście, instytucja ta wiąże się ściśle z tym etapem postępowania ustawo-dawczego, jakim jest podpisanie ustawy. W przypadku wyposażenia

podmiotu uprawnionego do podpisania ustawy (głowa państwa) w prawo weta ustawodawczego, niezgodność ustawy z konstytucją stanowi wystarczającą przesłankę zastosowania weta, czyli odmowy podpisu. Kwestia promulgacji ustaw będzie poruszona szerzej w dalszej części skryptu.

7. Stosowanie konstytucji Najwyższa pozycja konstytucji w systemie źródeł prawa ma podwójny aspekt. Polega to, po pierwsze, na wyznaczaniu przez jej normy zasad budowy systemu aktów normatywnych i określeniu poszczególnych składników tego systemu, tj, warunków i trybu wydawania poszczególnych aktów, ich mocy prawnej itp. Ten aspekt najwyższej pozycji konstytucji pozwala na określanie jej niekiedy mianem „statutu prawotwórczej działalności państwa" i uważa się go wręcz za cechę określającą charakter konstytucji jako zasadniczej ustawy państwa. Drugi aspekt najwyższej pozycji tego aktu polega na tym, że konstytucja ustanawia normy podlegające procesowi bezpośredniego stosowania, tj. takie, które stanowią podstawę wydawania indywidualnych aktów stosowania prawa (decyzji, wyroków Ud.), Jeżeli zatem pierwsza grupa norm konstytucji stanowi formalne prawo procesu tworzenia prawa, to druga tworzy normy o charakterze materialnym, w tym te, które wyznaczają merytoryczne kierunki prawodawstwa (zasady nieretroakcji, równości, sprawiedliwości). Konstytucja każdego państwa nie stanowi określonego do końca porządku normatywnego, a tym samym zdefiniowanego bez reszty systemu wartości, który odzwierciedla i ochrania. Łączy się to ze specyfiką samej konstytucji i z osobliwościami struktury jej norm. Konstytucja bowiem posługuje się pojęciami ogólnymi, klauzulami generalnymi i abstrakcyjnymi (np. „wolność", „równość", „sprawiedliwość", „państwo prawne"), które - choć wyrażane w konstytucji -mają charakter konwencjonalny, tj. wymagają dopiero opracowania i tworzone są najczęściej przez doktrynę. Z tego też powodu obowiązek utrzymywania stanowionych aktów normatywnych w ramach porządku konstytucyjnego nie może prowadzić do przypisywania mu takiej treści prawnej, na podstawie której można by zasadnie wnioskować o całej zawartości merytorycznej tych aktów. Przez stosowanie prawa w systemach prawa stanowionego rozumie się zazwyczaj proces ustalania przez organ państwa konsekwencji (skutków) prawnych w sposób wiążący dla określonych podmiotów na podstawie norm prawa obowiązującego (Jerzy Wróblewski). Inaczej mówiąc, „stosowanie prawa" to przyporządkowywanie norm kompetencyjnych o charakterze generalnym do indywidualnych przypadków. Wynikiem stosowania prawa jest akt stosowania prawa, który ma postać normy jednostkowej i konkretnej. Skutkiem tego aktu jest ustalenie praw i obowiązków adresatów aktu lub określenie stanu prawnego, co do którego istniały wątpliwości. Takie rozumienie stosowania prawa, w tym także i przede wszystkim konstytucji, będzie dla nas podstawowe. Jednakże specyfika konstytucji, jako aktu będącego podstawą całego systemu prawa, nakazuje zauważyć także szersze ujęcie tego terminu, akcentujące rolę konstytucji w

dziedzinie tworzenia prawa. Stosowanie prawa (w szerszym znaczeniu) oznaczać będzie zatem czynienie przez podmiot, któremu norma prawna przyznała kompetencję do dokonania określonej czynności konwencjonalnej doniosłej prawnie (np. uchwalenie ustawy, wydanie wyroku itp.), użytku z tej kompetencji (Zygmunt Ziembiński). Z postanowień konstytucyjnych daje się z reguły ustalić wprost krąg podmiotów zobowiązanych do stosowania konstytucji bezpośrednio (samoistnie), tzn. bez konieczności rozwinięcia jej przepisów aktami niższego rzędu, najczęściej w ustawodawstwie zwykłym. Zdarzają się jednak przypadki, gdy podmioty te wskazywane są w sposób dorozumiany, a ostateczne ich ustalenie dokonywane ; jest przez orzecznictwo bądź doktrynalnie. Istniejące w tym zakresie rozwiązania wypełniają szerokie spektrum między dwoma modelami skrajnymi. W pierwszym z nich konstytucję stosują bezpośrednio jedynie: parlament, głowa państwa i rząd. Parlament czyni to, realizując wszystkie swoje funkcje, nie tylko wydając ustawy. Może on również ograniczać inne organy państwowe w zakresie stosowania przez nie konstytucji, a ponadto sama konstytucja może wprowadzać takie ograniczenia, zastrzegając pewne materie tylko do regulacji ustawowej.' W modelu tym podległość sędziego ustawie oznacza brak możliwości bezpośredniego stosowania norm konstytucyjnych przez sądy. Dotyczy to również obywateli, którzy mogą się powoływać na przysługujące im prawa podstawowe (tj. gwarantowane konstytucyjnie), tylko jeżeli znalazły one swoje rozwinięcie i konkretyzację w ustawach. Istotną cechą tego modelu jest brak pozaparlamentarnej kontroli konstytucyjności ustaw i instytucji odpowiedzialności konstytucyjnej. Wiele jego elementów występowało w Polsce pod rządami konstytucji z 1952 r. w jej pierwotnym brzmieniu. W drugim modelu cała konstytucja - lub przynajmniej jej część, dotycząca podstawowych praw jednostki - obowiązuje we wszystkich rodzajach stosunków prawnych i jest bezpośrednio stosowana przez wszystkie rodzaje organów państwowych, a jednostka może się powoływać wprost na jej normy. Charakterystyczne jest tu występowanie pozaparlamentarnej kontroli konstytucyjności prawa. Wiele rozwiązań mieszczących się w ramach tego modelu możemy spotkać w większości krajów demokratycznych. Do sfery bezpośredniego stosowania konstytucji, zalicza się także (zwłaszcza w polskiej literaturze), poza samoistnym stosowaniem normy konstytucyjnej (tzn. bez powoływania się na ustawę do rozstrzygnięcia określonej sprawy), tzw. „współstosowanie" konstytucji łącznie z normami ustawowymi (oznacza to, że podmiot stosujący prawo winien, uwzględniając nadrzędną moc prawną konstytucji, dawać pierwszeństwo takim rozwiązaniom, które najlepiej spełniają postanowienia konsty-tucyjne). W ramach „współstosowania" wyróżnia się czasami, jako odrębny rodzaj bezpośredniego stosowania konstytucji, także stosowanie norm konstytucyjnych dla motywacji wyroków lub dla interpretacji innych aktów prawnych, użytych do rozstrzygnięcia danej sprawy. Jednakże granica między stosowaniem przy motywacji wyroku (interpretacji przepisu) a „współstosowaniem" jest zbyt płynna. Pierwszorzędne znaczenie dla oceny konstytucji jako aktu normatywnego ma jej stosowanie w obrocie prawnym. Konstytucja jest aktem należącym do systemu prawa, jej normy prawne (tak jak normy zawarte w innych aktach normatywnych) podlegają procesowi stosowania prawa.

Stosowanie konstytucji we właściwym znaczeniu polega na wydawaniu aktów indywidualnych i konkretnych bezpośrednio i wyłącznie na podstawie normy konstytucyjnej, tzn. bez potrzeby jej rozwinięcia i konkretyzacji w drodze ustawy zwykłej. Stosowanie konstytucji odbywa się w różnych dziedzinach stosunków prawnych regulowanych przez jej normy. Z punktu widzenia poznania roli konstytucji w procesie stosowania prawa, ich znaczenie - bez względu na to, czy chodzi o stosunki prawne między organami państwa, między organami państwa a obywatelem, czy między obywatelami - jest w zasadzie jednakowo ważne, jednak stosowanie postanowień konstytucyjnych, gdy co najmniej jednym z podmiotów stosunku prawnego jest osoba fizyczna (tj. głownie stosowanie przez sądy), jest współcześnie w sferze odczuć społecznych probierzem stosowania ustawy zasadniczej „w ogóle", sprawdzianem jej realności jako aktu prawnego.

Ze sferą stosowania konstytucji wiążą się precedensy i zwyczaje konstytucyjne. Precedens konstytucyjny to jednorazowe, świadome rozstrzygnięcie przez naczelny organ państwowy sprawy związanej ze stosowaniem przezeń konstytucji, przy czym okoliczności, w jakich to rozstrzygnięcie nastąpiło, uzasadniają przypuszczenie, że w przyszłości znajdzie ono podobne zastosowanie. Pod pojęciem zwyczaju konstytucyjnego rozumiemy stałą praktykę naczelnych organów państwowych, dotyczącą pewnych zagadnień z zakresu stosowania konstytucji. Precedensy i zwyczaje konstytucyjne stanowią jakby uzupełnienie postanowień konstytucji. Występują wówczas, gdy do rozstrzygnięcia konkretnej sprawy naczelny organ państwa nie może znaleźć bezpośredniego oparcia w normach konstytucji. Ani zwyczaj konstytucyjny (zwany też konwenansem), ani precedens konstytucyjny nie mają charakteru norm prawnych, a tym bardziej norm konstytucyjnych. Za źródło prawa konstytucyjnego uważane są nie we wszystkich systemach prawnych. Wszędzie jednak zwyczaje stwarzają tradycję polityczną, pod której wpływem sprawowanie władzy staje się przewidywalne i nie zmienia się w razie np. nowej nominacji. Mają one także pewne znaczenie w inspirowaniu organów prawodawczych do przyjmowania określonych rozwiązań, wcześniej już wypróbowanych. W wypadku przyjęcia normy prawnej odwołującej się do zwyczaju konstytucyjnego, jego moc prawna wypływa z faktu uznania go przez prawo pozytywne. W starszej literaturze prawniczej czasami można spotkać się z pojęciem „dysonans konstytucyjny (polityczny)". Terminem tym oznaczano najczęściej złamanie ustalonego konwenansu lub też wykorzystywanie przez organ państwa jego uprawnień do celów ubocznych, w prawie nie zawartych. Kolejnym problemem wiążącym się ze stosowaniem konstytucji jest roz-strzygnięcie sprawy początku jej obowiązywania. Moment ten bywa bardzo rożnie określany przez ustawodawcę. Jak większość aktów prawnych, konstytucja może zacząć obowiązywać po jej uchwaleniu i ogłoszeniu w oficjalnym państwowym organie publikacyjnym. Z takim sposobem spotykamy się w większości systemów konstytucyjnych. Innym rozwiązaniem jest uzależnienie wejścia w życie konstytucji od jej ratyfikacji w określonym trybie przez kraje związkowe w państwie federalnym (np. w USA) albo od jej zatwierdzenia przez suwerena (np. konstytucja francuska z 1946 r. zatwierdzona przez naród w referendum).

Może się zdarzyć i tak, że jedynie część konstytucji nabierze mocy prawnej z chwilą jej uchwalenia i publikacji. Inne zaś jej postanowienia zaczną obowiązywać po spełnieniu się określonych warunków albo po powołaniu instytucji, od których istnienia uzależnione jest nabranie przez te postanowienia mocy prawnej. Wejście w życie konstytucji może być uregulowane w trojaki sposób:

1) konstytucja sama w swym tekście zawiera postanowienia normujące tę kwestię (np. konstytucja Austrii z 1920 r. w ujęciu z 1929 r,); 2) konstytucja formułuje jedynie pewne założenia ogólne, a szczegóły określone zostają w ustawie zwykłej (np. konstytucja polska z 1921 r.); 3) problematyka ta nie jest uregulowana w tekście samej konstytucji, czyni to dopiero ustrojodawca w specjalnie w tym celu wydanej ustawie konstytucyjnej (np. ustawa konstytucyjna „Przepisy wprowadzające Konstytucję Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej" z 1952 r.).

8. Wykładnia konstytucji Normy konstytucji, podobnie jak wszystkie inne normy prawne, wymagają interpretacji. Celem procesu, który nazywamy wykładnią prawa (interpretacją), jest ustalenie sensu przepisów prawnych w celu sformułowania normy prawnej właściwej dla danego przypadku, tj. po to, by możliwe było zastosowanie normy prawnej w określonej, konkretnej sytuacji. Zwróciliśmy już wcześniej uwagę, że postanowienia konstytucji sformułowane są raczej ogólnikowo i często zawierają terminy, które dopiero dzięki interpretacji nabierają znaczenia. Zarówno w nauce prawa konstytucyjnego, jak i wśród praktyków (tj. osób działających w imieniu kompetentnych organów państwowych stosujących konstytucję) przeważa pogląd, że normy konstytucyjne nie wymagają jakichś szczególnych metod wykładni. W ogromnej większości krajów konstytucja ma formę ustawy (wprawdzie szczególnej - zasadniczej, ale jednak ustawy) i choćby z tego powodu może i powinna być interpretowana za pomocą tych samych metod co ustawy. Część przedstawicieli doktryny uważa jednak, że fakt ten nie jest wystarczającą przesłanką, a ze względu na miejsce konstytucji w systemie prawa, znaczenie jej przepisów powinno być ustalane inaczej niż w przypadku wszystkich innych aktów prawnych. Szczególny tryb uchwalania i zmiany konstytucji implikować powinien np. uwzględnianie zawsze historycznej woli ustrojodawcy, który wydał interpretowaną normę konstytucyjną. Nawet przy przyjęciu pierwszego z prezentowanych poglądów, interpretacja postanowień konstytucji wykazuje w praktyce pewne cechy specyficzne, nie mające jednak natury zasadniczej i nie pociągające za sobą konieczności stworzenia specjalnego sposobu wykładni konstytucji. Konieczne jest w tym miejscu spojrzenie na konstytucję jako na rezultat pewnego kompromisu między różnymi siłami politycznymi czy społecznymi - konsekwencją czego mogą być pewne praktyczne odmienności w interpretowaniu jej tekstu. Jeżeli bowiem zauważymy, że na proces wykładni prawa (a także jego stosowania, gdyż zabiegi te należy traktować jako pewną całość) składają się następujące czynności:

- ustalenie zespołu obowiązujących przepisów prawnych, odnoszących się do konkretnego przypadku;

- odnalezienie norm w sposób jednoznaczny wyartykułowanych w tych przepisach, a także ustalenie, jakie (ewentualnie) inne normy można przez interpretację z nich odczytać;

- ustalenie faktów tworzących rozpatrywany przypadek oraz podjęcie na tej podstawie normy odnoszącej się do tej konkretnej sytuacji.

Musimy stwierdzić, że w odniesieniu do konstytucji rzadko będziemy mieli do czynienia (a raczej podmioty stosujące prawo) z przypadkami jasnymi, gdy znaczenie przepisu prawnego jest oczywiste. Wręcz przeciwnie, dużo' częściej niż w przypadku aktów prawnych niższej rangi spotykamy się z sytuacją, a to właśnie ze względu na kompromisowy charakter konstytucji, w której konieczne będzie sięgnięcie do refleksji prawniczej, uciekanie się do pomocy różnego rodzaju reguł językowych, by za ich pośrednictwem usunąć nasuwające się wątpliwości. Konstytucja, będąca swojego rodzaju ugodą różnych sił politycznych, może zawierać pewne niezgodności lub sprzeczności. Dają się one jednak najczęściej łatwo usunąć przez wykładnię uwzględniającą całokształt postanowień konstytucyjnych - pamiętać bowiem trzeba, że nie ma sensu ustalanie znaczenia określonej normy konstytucyjnej (czy w ogóle prawnej) w oderwaniu od innych norm. Postanowienia pozornie sprzeczne powinny być tak interpretowane, by w efekcie zharmonizować je ze sobą. W praktycznej działalności podmiotów dokonujących interpretacji konstytucji można zauważyć wykształcenie się pewnych specyficznych metod wykładni, uzupełniających metody stosowane powszechnie wobec innych przepisów prawnych. Najpowszechniej - z nich - stosowana jest metoda określana jako wykładnia ustaw w zgodzie z konstytucją. Najogólniej rzecz ujmując, ma ona na celu nadanie normie ustawowej sensu, który byłby zgodny z konstytucją oraz zapewniał optymalną realizację postanowień konstytucyjnych. Nie ma przy tym zgodności poglądów w kwestii, kiedy stosować tę metodę. Niektórzy przedstawiciele doktryny stoją na stanowisku, że i ustawę, i konstytucję należy interpretować za pomocą powszechnie stosowanych metod. Dopiero, jeżeli nie uzyska się w ten sposób jednoznacznego sensu inter-pretowanej normy ustawowej, należy zastosować omawianą metodę i wybrać to znaczenie normy ustawowej, które jest zgodne z konstytucją i zapewnia jej skuteczność. Według przeciwników tych poglądów, należy zawsze przy dokonywaniu wykładni ustaw brać pod uwagę kryteria wynikające z konstytucji, z faktu posiadania przez nią najwyższej mocy prawnej. W ten sposób wykładnia ustaw w zgodzie z konstytucją byłaby metodą zawsze stosowaną i miałaby pierwszeństwo przed innymi regułami interpretacyjnymi. Nie wydaje się jednak, aby w praktyce stanowisko to przeważało w działalności organów dokonujących wykładni konstytucji.

9. Funkcje konstytucji Konstytucja będąc aktem prawnym o szczególnym znaczeniu spełnia w państwie wiele funkcji. Dokonane poniżej ich omówienie obejmuje funkcje stosunkowo najczęściej wymieniane w literaturze przedmiotu.

Zastrzec jednak trzeba, że wielu autorów tworzy własne klasyfikacje i trudno mówić o jednej, powszechnie akceptowanej. Sporna jest także treść, jaką nadaje się poszczególnym funkcjom. Nieraz te same terminy, używane przez różnych autorów, mają odrębne znaczenie i odwrotnie - odmienne pojęcia oznaczają zasadniczo to samo. Osobnym wreszcie zagadnieniem są czynione w doktrynie, a nawet w praktyce ustrojowej niektórych państw, próby tworzenia hierarchii funkcji konstytucji i uzna-wania jednych za ważniejsze od drugich. Ograniczone ramy tego skryptu nie pozwalają na szersze przedstawienie tej ciekawej problematyki, stanowiącej odrębny przedmiot badań. Punktem wyjścia w prezentacji poszczególnych funkcji spełnianych przez konstytucję musi stać się przedstawienie samego pojęcia „funkcji". W doktrynie spotykamy się z wieloma opisami tego terminu, jednakże na potrzeby tego wykładu przyjmujemy, że termin funkcja konstytucji oznacza zespół różnorakich skutków społecznych, jakie stale (w danej społeczności), w odniesieniu do określonej sfery rzeczywistości wywoływane są istnieniem konstytucji. Innymi słowy, funkcja konstytucji to nic innego, jak rola, jaką konstytucja może pełnić w rzeczywistości społeczno-politycznej określonego państwa.

a) Funkcja prawna Konstytucja, jak to już wielokrotnie podkreśliliśmy, zajmuje wśród aktów prawnych szczególne miejsce i stanowi zarówno pod względem merytorycznym, jak i formalnym, podstawę całego systemu prawa w każdym państwie konstytucyjnym. Określa ona najważniejsze zasady działalności państwa i jego organów. Legitymuje rządzących do rządzenia i jednocześnie zakreśla zakres władzy państwowej. Zapewnia jednostce pewien katalog praw i wolności, wyznaczając zarazem ich zewnętrzne granice. Doktryna prawa konstytucyjnego akcentuje znaczenie funkcji prawnej konstytucji i w większości państw również w praktyce ustrojowej zauważyć można jej rzeczywiste wypełnianie przez konstytucję. Wyjątkiem są w tym względzie państwa autorytarne, w których znaczenie konstytucji jest minimalizowane. Za przykład mogą służyć kraje faszystowskie, a także państwa „realnego socjalizmu" w erze stalinowskiej. Najogólniej rzecz ujmując, funkcja prawna to możliwość pełnienia przez konstytucję roli aktu prawnego w zakresie stosunków politycznych, społecznych i gospodarczych, które są w niej regulowane. Stwierdzenie o jurydyczności konstytucji sprowadza się zazwyczaj do uznania jej roli jako podstawowego źródła prawa i płynących stąd konsekwencji dla systemu źródeł prawa w państwie, założenia bezpośredniego obowiązywania norm konstytucji i ich stosowania, przyjęcia (pozaparlamentarnego) systemu kontroli konstytucyjności ustaw i innych aktów prawnych i wreszcie ustanowienia instytucjonalnych gwarancji zgodnego z konstytucją funkcjonowania organów państwowych.

b) Funkcja integracyjna

Konstytucja przekształca byty społeczne i polityczne w byty prawne. Służy integracji całego społeczeństwa, gdyż zwykle stanowi wyraz

szerokiego konsensusu społecznego. Jej postanowienia są zazwyczaj rezultatem kompromisu pomiędzy różnymi grupami społecznymi i siłami politycznymi, co znaczy, że ich treść ukształtowana zostaje pod wpływem różnorodnych czynników. Z tej wielości konstytucja ma stworzyć - i jest to jedno z jej najważniejszych zadań - zintegrowaną całość. Jak trafnie zauważył James Bryce: „konstytucja demokratyczna to nie wyraz woli chwilowej większości, ale wyraz woli narodu; jego utrwalone przekonania stanowią jej podstawę". Konstytucja, wypełniając funkcję integracyjną, określa formy udziału obywateli w kształtowaniu woli państwa i służy w ten sposób zespoleniu jednostki z państwem. Stwarza również prawne mechanizmy służące rozwiązywaniu konfliktów społecznych.

c) Funkcja organizatorska Wiele postanowień konstytucji określa zasady organizacji i funkcjonowania państwa oraz jego strukturę wewnętrzną. Spełniają one rolę statutu organizacyjnego państwa. Funkcja ta nabiera coraz większego znaczenia w państwach współczesnych w związku z rozszerzaniem się zakresu ich zadań i dyferencjacją organizacyjnych form ich działalności.

d) Funkcja programowa Funkcja ta, zwana też dynamiczną (bądź programowo-dynamiczną), polega na założeniu, że zadaniem konstytucji nie jest tylko realizacja określonego modelu państwa, a następnie jego petryfikacja w raz ustalonym kształcie. Przypisanie konstytucji funkcji określania kierunku rozwoju państwa i poszczególnych instytucji charakteryzujących ustrój polityczny (także społeczno-gospodarczy) nie oznacza jednak pozbawienia konstytucji jej elementów petryfikacyjnych. Konstytucja nie może co prawda być tylko „konstytucją bilansu", który to pierwiastek podkreślano zwłaszcza w literaturze krajów demokracji ludowej epoki stalinowskiej („karta zwycięskich osiągnięć ludu pracującego"), jednakże nie ulega wątpliwości, że konstytucja wypełnia także, przez stworzenie odpowiedniego systemu środków prawnych i politycznych, zadania z zakresu zabezpieczania i ochrony panującego układu stosunków ekonomicznych, społecznych i politycznych w państwie. To jej oddziaływanie określa się najczęściej mianem funkcji petryfikującej (bilansująco-konserwatorskiej). Ustrojodawca, tworząc konstytucję, celowo nadaje jej postanowieniom charakter relatywnie ogólnikowy, tak by były one otwarte na nowe zjawiska polityczne, gospodarcze i społeczne towarzyszące coraz szybszemu rozwojowi społeczeństw. Stara się przy tym zapobiec chaosowi i wskazać cele tego rozwoju w normach przez siebie stanowionych. Konstytucja ma zatem stać się programem opartym na powszechnie aprobowanych wartościach, a zarazem stymulatorem dalszego rozwoju społecznego. Nie można jednak przeceniać możliwości konstytucji w tym względzie i widzieć w niej samoistną siłę kreującą nowy ustrój państwowy, bez wzięcia pod uwagę aktualnych realiów czy też społecznie akceptowanych poglądów.

e) Funkcja wychowawcza

Każda konstytucja jest odzwierciedleniem pewnego systemu wartości i przekonań społecznych, z drugiej zaś strony ucieleśnia określone idee i dąży do ich realizacji. Oddziałuje w ten sposób zarówno na świadomość całego społeczeństwa, jak i pojedynczych jego członków. Upowszechnia jedne wartości, idee, zasady i równocześnie stymuluje przyjmowanie innych. Podkreślenia wymaga fakt, że konsensus dotyczący wartości podstawo-wych (jak życie i godność człowieka, wolność, równość, sprawiedliwość) stanowi fundament dla wszelkich społecznych kooperacji. Z tego też powodu zadaniem konstytucji jest ich uświadomienie i urzeczywistnienie. Nie oznacza to oczywiście odrzucenia naturalnego w państwie demokratycznym pluralizmu światopoglądowego i ideologicznego - przeciwnie, sama „demokracja" uznawana jest powszechnie za uniwersalną wartość podstawową (ideał absolutny). Funkcja wychowawcza konstytucji nie polega jednak tylko na konserwacji czy stabilizacji określonych standardów zachowań (warunkowanych kontekstem kulturowym), lecz także na odgrywaniu przez nią roli stymulatora idei (wartości). Tylko taka konstytucja, która dobrze wypełnia tę funkcję, może liczyć na rzeczywistą realizację swych postanowień. Absolutyzowanie poszczególnych elementów tej funkcji, a przede wszystkim widzenie w konstytucji jedynie (lub przede wszystkim) instrumentu służącego stworzeniu „nowego człowieka", jest chara-kterystyczne dla państw autorytarnych. Podsumowując omówienie poszczególnych funkcji, trzeba zwrócić uwagę na nieco odrębny charakter funkcji prawnej konstytucji. Ma ona oczywiście samodzielne znaczenie; jednakże pozostaje w ścisłym związku z innymi funkcjami, właśnie przez to, że konstytucja pełni je jako akt prawny.

III. Inne źródła prawa konstytucyjnego

l. Ustawa konstytucyjna Ustawy konstytucyjne są to akty prawne o najwyższej mocy prawnej, uchwalone w trybie przewidzianym do zmiany konstytucji. Cecha ta upodabnia je do ustawy zasadniczej. Między nimi a konstytucją jest jednak zasadnicza różnica merytoryczna - nie dotyczą one pełnego zakresu materii, które reguluje konstytucja. Służą uchylaniu norm konstytucyjnych, ich zmienianiu lub uzupełnianiu konstytucji o nowe normy. Mogą one także jednorazowo zawieszać obowiązywanie określonych postanowień konstytucji albo regulować niektóre sprawy w sposób przejściowy (na pewien czas), bądź też tylko na części terytorium państwa. Ustawa konstytucyjna nie musi mieć szczególnej nazwy, chociaż z reguły taką ma. Oprócz określenia „ustawa konstytucyjna" mogą być stosowane inne, odróżniające tę kategorię aktów prawnych od ustaw zwykłych, np. „ustawa o zmianie konstytucji". Często wystarcza jednak spełnienie przez jakąś ustawę wymogów proceduralnych oraz objęcie zakresem jej regulacji materii konstytucyjnych, by uznać ją za ustawę konstytucyjną. W działalności ustawodawczej niektórych państw (np. Austrii) są

stosowane także odmienne rozwiązania: w tekście ustawy zwykłej umieszcza się postanowienia uzupełniające lub zmieniające konstytucję, wyraźnie wskazując, że mają one rangę norm konstytucyjnych. Praktyka ta spotyka się jednak z wyraźną krytyką doktrynalną. Ustawy konstytucyjne ze względu na ich ścisły związek z konstytucją w całości zaliczane są do źródeł prawa konstytucyjnego.

2. Ustawa organiczna W wielu państwach (m.in. Francji, Hiszpanii, Portugalii, Rumunii) istnieje szczególny rodzaj ustaw - ustawy organiczne, zajmujące w hierarchii źródeł prawa miejsce bezpośrednio po ustawach konstytucyjnych, a ponad ustawami zwykłymi. Samo pojęcie „ustawa organiczna" powstało we Francji w I połowie XIX w. i służyło określeniu typu ustaw regulujących organizację władz publicznych. Z czasem materie poddane ich regulacji zmieniono i współcześnie są one różne w każdym z krajów, gdzie występuje ta instytucja. Najogólniej rzecz ujmu-jąc, chodzi tu jednak zawsze o szczególnie istotne materie ustrojowo-polityczne, nie objęte unormowaniem konstytucyjnym, ale pozostające w ścisłym związku z materią konstytucyjną. Można tu wskazać na organizację, skład i funkcjonowa nie organów państwowych oraz prawa i wolności jednostki. Przyjmuje się przy tym z reguły, że przedmiotowy zakres ustawy organicznej jest zamknięty - tzn. że rozciąga się on tylko na materie wyraźnie określone w konstytucji, których nie mogą dotyczyć ustawy zwykłej oraz nie może być rozszerzany przez ustawodawcę na zagadnienia wykraczające poza te materie.

Ustawy organiczne uchwalane są w trybie trudniejszym niż ustawy zwykłe, ale łatwiejszym niż konstytucja lub ustawy konstytucyjne. Ma to nadać im szczególną moc prawną wyższą od ustaw zwykłych. Należy przy tym zaznaczyć, że tryb ten nie jest zwykle całkowicie odmienny od trybu uchwalania ustaw zwykłych i wiele elementów postępowania ustawodawczego ma również zastosowanie w trakcie przyjmowania ustaw organicznych.

Ustawy organiczne podlegają kontroli pod względem ich zgodności z konstytucją wyposażoną w najwyższą - również i w stosunku do nich - moc prawną. Gwarantuje to materialną i formalną zgodność całego porządku prawnego z zasadami i wartościami zawartymi i chronionymi przez konstytucję.

Ustawy organiczne przez wzgląd na ich ścisły związek z konstytucją zaliczane są w całości do źródeł prawa konstytucyjnego.

3. Ustawa Zasadniczo w konstytucjach nie znajdujemy przepisów wyraźnie określających pojęcie i przedmiot ustawy. Pierwszoplanowa rola przypada więc doktrynie i orzecznictwu. Te zaś nie funkcjonują w próżni i rozwijane są, pomijając specyficzne konteksty kulturowe poszczególnych krajów, na podstawie wykształconych historycznie teorii ustaw. Teorie te, odgrywające ogromną rolę w państwach o przewadze prawa stanowionego, są niemal wyłącznym produktem myśli politycznoprawnej naszego kontynentu. Swój szczyt osiągnęły w

Niemczech i we Francji. Nie wyklucza to oczywiście wpływu, jaki na te teorie wywarła doktryna Johna Locke'a. Doktryna niemiecka rozwijała się na gruncie konstytucjonalizmu monarchicznego, którego szczególną cechą była opozycja między administracją monarchy -utożsamianą z państwem jako samoistnym bytem politycznym, wyobcowanym ze społeczeństwa i stojącym ponad nim - a parlamentem reprezentującym społeczeństwo burżuazyjne. W tych warunkach ustrojowych teoria niemiecka poszukiwała takich określeń przedmiotu ustawy, które uzasadniałyby udział parlamentu w podejmowaniu decyzji państwowych, szczególnie ważnych dla społeczeństwa burżuazyjnego. Poglądy reprezentowane w tej materii opierają się na koncepcji podziału ustaw na materialne i formalne, a rozdzielić je można na trzy zasadnicze grupy w zależności od stanowiska, jakie poszczególni autorzy zajmowali w kwestii, kluczowej dla całości problemu, rozumienia pojęcia „zasada prawna" (Rechtssatz), tj. w kwestii cech odróżniających normy prawne od innych aktów władzy państwowej. Pierwszą grupę - w związku z tym - stanowią teorie, w któ rych cechą charakterystyczną dla prawa jest rozgraniczanie sfer swobodnej działalności podmiotów; drugą te, w których cechą taką jest wkraczanie prawa w sferę wolności i własności obywateli, i trzecią, w których rolę takiej cechy pełni abstrakcyjność (lub ogólność). W świetle pierwszego poglądu za podstawowe kryterium określające przedmiot ustawy uznane zostaje rozgraniczenie sfer interesów i woli podmiotów. Przedmiotem prawa w ogóle jest wyznaczanie granic dla naturalnej swobody jednostek, a w związku z tym rozgraniczanie wzajemnych uprawnień i obowiązków poszczególnych podmiotów. Przeniesiona z dziedziny cywilistyki na grunt prawa konstytucyjnego koncepcja ta oznaczała w szczególności, że stosunki między obywatelem a państwem nabierają charakteru prawnego tylko o tyle, o ile regulujące je normy wytyczają granice działalności administracji państwowej, udzielając tym samym ochrony dla sfery interesów i woli podmiotów stojących poza nią. Takim zaś normom, które regulują stosunki wewnątrz aparatu państwowego, należało odmówić charakteru prawnego. Tego rodzaju zawężenie pojęcia „prawa" oznaczało ograniczenie przedmiotu ustawy w sensie materialnym (utożsamianej tutaj z prawem) do norm spełniających wymóg rozgraniczenia sfer swobodnej działalności podmiotów w sensie obiektywnym i subiektywnym. Punktem wyjścia dla drugiego poglądu, w którym rolę przedmiotowego kryterium ustawy w sensie materialnym (a więc i prawa, w ścisłym tego słowa znaczeniu) pełni konstytucyjna zasada ochrony wolności i własności, jest - jak zresztą ostatecznie i w pozostałych przypadkach - interes społeczeństwa burżuazyjnego. Na podstawie klauzuli wolności i własności do materialnego zakresu ustawy zaliczyć należy takie normy, które wytyczają granice wolności osobistej i własności prywatnej obywateli. Czyli zakres ustawy obejmuje jedynie ustanawianie w tej dziedzinie pewnych zakazów i nakazów adresowanych do obywateli - ochrona członków społeczeństwa przed wkraczaniem w sferę ich wolności i własności - a więc nakładanie na nich określonych ciężarów. Poza tym zakresem pozostają natomiast przepisy, które, dotycząc sfery wolności i własności, przyznają obywatelom pewne uprawnienia, a obowiązki nakładają jedynie na organy państwa. Trzeba jednak zauważyć w tej koncepcji występowanie rozróżnienia dwóch odrębnych stosunków podporządkowania, w które uwikłany może być obywatel w stosunku

do państwa: ogólnych, w jakich uczestniczą lub mogą uczestniczyć wszyscy obywatele i szczególnych, których uczestnikami stają się obywatele tylko w przypadku, gdy pełnią służbę państwową (np. urzędnicy lub żołnierze) albo, gdy „korzystają" z usług instytucji państwowych (np. uczniowie lub więźniowie). Ten drugi krąg osób wyłączony był z grona obywateli w tym znaczeniu, że aktom normatywnym wkraczającym (w sensie - ograniczającym) w sferę wolności i własności tych osób nie przypisywano charakteru prawnego, gdyż -jak twierdzono - stosunki zachodzące wewnątrz aparatu państwowego nie noszą cech prawa. Podobnie jak w poprzedniej koncepcji, przypisywanie charakteru prawa tylko takim aktom normatywnym, które wkraczają w sferę wolności i własności, wyznaczając status „negatywny" obywatela, w połączeniu z ograniczeniem kręgu podmiotów, które uważać by można za obywateli, dało w rezultacie daleko idące zawężenie pojęcia „prawa" (a więc materialnego zakresu ustawy) do określonej sfery stosunków społecznych, bardzo podobnej w obu przypadkach. Oba typy rozwiązań spełniały w związku z tym bardzo podobną funkcję polityczną: z jednej strony uzasadniały udział parlamentu w regulowaniu zagadnień szczególnie doniosłych z punktu widzenia społeczeństwa, z drugiej zaś wyłączały spod kontroli parlamentarnej rozległą i stale się poszerzającą dziedzinę przepisów wydawanych przez administrację państwową, dając czynnikowi rządowemu pełną swobodę normowania określonych stosunków społecznych na tej podstawie, że należąc do sfery wewnętrznej administracji nie mają one charakteru prawnego we właściwym tego słowa znaczeniu. Trzeci pogląd sprowadza się do tego, że za podstawowe kryterium ustawy (a także prawa w ogóle) uznana została ogólność względnie abstrakcyjność, z czym łączyło się nieraz przypisywanie normom ustawowym cechy trwałości w czasie, a niekiedy niezmienności. W mniejszym zakresie uciekali się do tego kryterium uczeni niemieccy, w większym natomiast zaważyło ono na rozwoju doktryny francuskiej. Za twórcę tej koncepcji można uznać wspomnianego już Jana Jakuba Rousseau. Wysunął on tezę, że skutkiem zawarcia umowy społecznej jest powstanie władzy politycznej. Jej formą wyrazu jest ustawa, która stanowi odzwierciedlenie woli powszechnej. Według Rousseau, logicznym tego następstwem jest zawieranie przez ustawę norm prawnych o charakterze generalnym i abstrakcyjnym. W „Umowie społecznej" napisał on: „jeżeli mówię, że przedmiot ustawy jest ogólny, mam na myśli to, że ustawa w sposób abstrakcyjny ujmuje całokształt przedmiotu i stosunków, których dotyczy, nigdy nie odnosi się do pojedynczego człowieka i do pojedynczego działania". Argumentację tę wzmocniono w okresie późniejszym stwierdzając, że zakaz wydawania ustaw zawierających normy konkretne i indywidualne można wyprowadzić z zasady podziału władzy, w myśl której sprawy indywidualne zasadniczo należą do kompetencji organów wykonawczych. Podsumowując można stwierdzić, że współcześnie pojęcie „ustawa" ma specyficzne znaczenie. Można je zrozumieć, mając przed oczyma dwie tendencje rozwojowe (wywierają one w konsekwencji wpływ i na pojmowanie podmiotu ustawodawczego, i na zakreślanie kręgu materii ustawowych). Jedna z nich, wywodząca się z epoki wczesnego konstytucjonalizmu (Locke, Monteskiusz), polegała na wyjęciu spod

władztwa „absolutnego" monarchy pewnych ważnych społecznie dziedzin życia i przekazania prawa do ich normowania parlamentowi (a wcześniej reprezentantom stanów). Władztwo parlamentarne miało się rozciągać na wszystkie akty wkraczające, najogólniej rzecz ujmując, w sferę wolności i własności. Akty te nazywane były „ustawami w sensie materialnym" i dla swej skuteczności wymagały uchwalenia na drodze sformalizowanej procedury ustawodawczej, podczas gdy wszystkie pozostałe akty mogły być podejmowane samodzielnie przez monarchę. Druga tendencja rozwojowa, zainspirowana filozofią Russowską, opierała się na łączeniu pojęcia „ustawy" z zasadą równości (lub z kryterium ogólności czy abstrakcyjności), rozumianą w ten sposób, że norma prawna nie może dotyczyć jednego czy wielu przypadków indywidualnie określonych, że powinna mieć charakter abstrakcyjno-hipotetyczny, tzn. że skutki prawne uzależnione w niej będą od abstrakcyjnie założonego stanu faktycznego, który może mieć miejsce raz jeden czy też nieskończoną liczbę razy. Czyli ustawą w sensie materialnym (tutaj: wymagającą podjęcia przez parlament w określonym trybie) byłyby prawnie wiążące postanowienia organów społeczności, zawierające przepisy o charakterze ogólnym względnie abstrakcyjnym.

W niniejszym wykładzie przyjmujemy, że przez ustawę należy rozumieć akt prawny: - ogólny; konstytucje z reguły nie przesądzają normatywnego charakteru ustawy, jednakże w nauce przyjmuje się, że akty te zasadniczo są aktami ogólnymi, aczkolwiek nie muszą być takie w każdym przypadku (np. budżet); także wykładnia ustaw, jak i ich wykonanie implikują cechę ich ogólności; za normę, której przypisuje się walor ogólności będziemy dalej uważać normę ustanowioną (l) dla pewnej kategorii adresatów, wyodrębnioną ze względu na określoną cechę lub cechy (a nie określonych indywidualnie), oraz (2) której przedmiotem (w znaczeniu zachowania się adresata normy, które winno nastąpić w warunkach przez nią określonych) jest kategoria zachowań, tzn. norma ogólna ma tyle razy zastosowanie, ile razy zaistnieją określone przez nią warunki; - mający najwyższą po konstytucji moc prawną; ustawa pod względem mocy prawnej ustępuje konstytucji, nakłada to na nią obowiązek realizacji konstytucji i zakaz jej naruszania; - podejmowany przez parlament; zasada ta w niektórych państwach jest wyrażona wprost w przepisach konstytucji („władzę ustawodawczą wykonuje wyłącznie parlament", „parlament jest jedynym organem ustawodawczym" itp.), w innych jest ona wyprowadzana na podstawie łącznej interpretacji przepisów dotyczących funkcji uchwalania ustaw, procesu ustawodawczego czy zmiany konstytucji; istnienie w niektórych krajach aktów mających tę samą moc prawną co ustawa, choć noszących różne nazwy (np. dekret z mocą ustawy, rozporządzenie z mocą ustawy), pozwala zaliczyć je do jednej kategorii ustawodawstwa w szerokim znaczeniu; zasada wyłączności ustawodawczej parlamentu odnosi się jednak do jego własnej kompetencji, realizowanej przez akty określonego charakteru, jakimi są ustawy sensu stricto; przedstawione stwierdzenia nie wykluczają możliwości istnienia w niektórych systemach prawnych instytucji delegacji ustawodawczej - delegacja ta polega na upoważnieniu przez parlament innego organu (podmiotu) do stanowienia norm prawnych w zakresie kompetencji parlamentu ; organ upoważniony jest władny, w granicach upoważnienia, zmieniać, uchylać i zawieszać normy ustawowe lub po raz pierwszy regulować z

mo ca norm ustawowych materie nie objęte dotąd regulacją ustawodawczą; działalnością delegowaną jest tylko ta, która nie jest oparta na odrębnej kompetencji prawnej przyznanej organowi państwa konstytucyjnie; jeżeli zaś danemu organowi przysługuje taka kompetencja, to warunkiem istnienia delegacji ustawodawczej jest, by była to kompetencja stanowienia norm o mocy ustawy z upoważnienia parlamentu; - uchwalany za pomocą specjalnej procedury; celem procedury parlamentarnej jest stworzenie takich warunków organizacyjnych, w których mogłaby się w możliwie pełny sposób ujawniać i wyrażać - przez działalność deputowanych - wola suwerena (narodu, ludu); realizacja konstytucyjnych wymogów postępowania ustawodawczego sprzyja ponadto nadaniu ustawie większej trwałości oraz sprawia, że może się ona stać aktem powszechnie znanym; tryb ustawodawczy szerzej zostanie omówiony w p. IX. Przypisywane w niektórych systemach prawnych takie cechy ustawy, jak nieograniczoność jej przedmiotu lub jej jednorodność, nie mają waloru uniwersalności. Przez tę pierwszą cechę rozumiemy sytuację, w której kompetencja ustawodawcza parlamentu nie napotyka żadnych ograniczeń przedmiotowych; przez drugą zaś brak konstytucyjnego zróżnicowania kategorii ustaw bądź z punktu widzenia podmiotu uchwalającego ustawy (co jest widoczne np. przy przyjęciu instytucji referendum ustawodawczego), bądź pod względem trybu wydawania ustawy (np. ustawy organiczne we Francji), charakteru materii ustawy (np. ustawy zmieniające konstytucję) czy też jej mocy prawnej (np. ustawy konstytucyjne). Podstawową regułą działalności ustawodawczej jest związanie jej konstytucją. Ustawa zasadnicza ma determinować działalność prawotwórczą zarówno co do jej treści, jak i formy (trybu). Podstawową funkcją konstytucji jest określenie, co organy prawotwórcze, przede wszystkim parlament, mają czynić lub czego nie powinny czynić podczas kształtowania treści prawa przez nie stanowionego. Konstytucja jest zdeterminowana także formą działalności prawotwórczej. Pod tym względem jednak konstytucyjna determinacja prawa - ze względu na proceduralno-organizacyjny charakter odnośnych norm konstytucji - przybiera postać względnie jednoznacznie określonych norm postępowania. Problem zakresu swobody ustawodawcy przy stosowaniu lub przestrzeganiu norm prawa ponadustawowego pojawia się z całą ostrością in concreto; w przypadkach, w których treść normy nadrzędnej, jaką materialnie związany jest ustawodawca, nie jest jednoznaczna lub w ogóle nie daje się poznać przy transponowaniu na konkretny, podlegający ustawowej regulacji, stan rzeczy. Choć konstytucja tworzy bazę dla ustawodawstwa, działalność ustawodawcza nie jest jedynie „wykonywaniem konstytucji". Ustawodawstwo musi opierać się na porządku konstytucyjnym (w szczególności dotyczy to problematyki praw podstawowych), tzn. żadna norma prawna nie może być z tym porządkiem sprzeczna. Błędne jednakże byłoby twierdzenie przypisujące taką zawartość konstytucji, na podstawie której można by było wyprowadzić jednoznaczne wnioski do tyczące zawartości treściowej ustaw. Ustawodawca ma własny zakres swobodnego kształtowania swojej polityki prawodawczej i za swoje akty ponosi pełną odpowiedzialność. Jednocześnie nie można też stwierdzić, że konstytucja nie wywiera wpływu na ustawodawstwo zwykle - może

ona np. inicjować wydawanie aktów ustawodawczych, określać termin ich wydania, ograniczać ich zakres. Nawet całościowy ogląd wytycznych konstytucyjnych nie pozwala na jednoznaczne określenie pozycji ustawodawcy. Nie jest on suwerenny, tzn. jego swoboda jest zawężana nie tylko przez poszczególne nakazy określonego zachowania się, ani też nie jest sprowadzony jedynie do roli wykonawcy biernego. Możliwe jest tylko relatywne określenie jego pozycji w zależności od tego, o jaką grupę wskazań konstytucyjnych chodzi. W każdym razie minął czas liberalnego państwa prawnego, pozostawiającego ustawodawcę praktycznie bez materialnego związania zasadami konstytucji i innymi konstytucyjnymi wskazaniami celowościowy-mi, nie nadszedł zaś jeszcze czas konstytucji „kierującej". Konstytucja „limitująca" jest granicą dla ustawodawstwa; przyjmuje istnienie otwartych przestrzeni dla podejmowania samodzielnych rozstrzygnięć ustawodawczych. Konstytucja „kierująca" zaś nie jest granicą działania, lecz poleceniem - ustawodawstwo znaczy zatem tyle co konkretyzacja, transponowanie lub realizacja konstytucji; jest ono kontynuacją tego, co zostało już zapisane w konstytucji i tam rozstrzygnięte. Drugim, po uznaniu prymatu konstytucji, podstawowym założeniem działalności prawotwórczej jest zasada priorytetu ustawy w systemie źródeł prawa. Kształt prawny, a jeszcze bardziej doktrynalny, tej zasady determinowany jest z jednej strony przez zakres przedmiotowy ustawy, z drugiej zaś przez jej stosunek do innych aktów normatywnych, przede wszystkim administracji. Związana z dziewiętnastowiecznym burżuazyjno-liberalnym rozumieniem państwa i konstytucji formuła głosząca, że ustawa wymagana jest jedynie wówczas, gdy normy w niej zawarte dotyczą „ograniczeń w sferze wolności i własności", nie daje się pogodzić ze współczesnym rozumieniem konstytucji jako aktu prawnego. W ramach parlamentamo-demokratycznej konstytucji państwa można zasadnie twierdzić, że rozstrzygnięcie wszystkich podstawowych zagadnień, które bezpośrednio dotyczą obywateli, powinno następować w drodze ustawodawczej. Działania państwa, za pośrednictwem których przekazuje się, czy zapewnia jakieś korzyści lub świadczenia jednostce, są dla funkcjonowania państwa praworządnego często nie mniej ważne niż gwarancje ochrony „wolności i własności". Akt uchwalony przez parlament, w przeciwieństwie - z reguły - do aktów normatywnych władzy wykonawczej, ma bezpośrednią legitymację demokratyczną, a procedura parlamentarna zapewnia wyższy stopień jawności postaw i sposobów poszukiwania możliwych rozwiązań, a przez to też zapewnia większe prawdopodobieństwo pogodzenia przeciwstawnych stanowisk społecznych. Tradycyjne klauzule, przyjmowane przez długi czas przez doktrynę i orzecznictwo za kryterium wyodrębnienia sfery wyłączności ustawy, reinterpretowano i dostosowywano do nowych warunków, początkowo przez rozszerzanie sposobu ich rozumienia, a następnie przez wykształcanie nowych koncepcji, takich jak np. koncepcja istotnych rozstrzygnięć w RFN. W nauce prawa konstytucyjnego różnych krajów nie ma jednak jednolitych poglądów co do zakresu treści ustaw. Najczęściej akceptowane są przynajmniej dwie tezy: 1) ustawodawca może ustawą normować każde zagadnienie, jeżeli nie zakazuje mu tego wyraźnie konstytucja;

2) ustawodawca powinien ustawą regulować każdą sprawę, która była w przeszłości normowana już przez ustawę. Większość konstytucji, w mniej lub bardziej szczegółowy sposób, wskazuje materie ustawowe, a więc zagadnienia zastrzeżone dla regulacji ustawowej. Ze względu na różnorodność rozwiązań przyjmowanych w tej dziedzinie w poszczególnych krajach skoncentruję się na zastrzeżeniach występujących najbardziej powszechnie. Należy do nich określenie sytuacji prawnej jednostki w państwie, przysługujących jej praw i wolności oraz nałożonych na nią obowiązków. Na marginesie można dodać, że już w XVII w. w Anglii, w okresie walk parlamentu z monarchą, sądy starały się ustalić treść aktów prawnych o najwyższej mocy prawnej - ustaw (statute) - wydawanych wskutek porozumienia między królem a parlamentem i zarejestrowanych w parlamencie oraz ordonansów (ordinance), wydawanych przez króla. W swym orzecznictwie stanęły na stanowisku, że ordonanse nie mogą ograniczać wolności jednostki i problematyka taka powinna być uregulowana tylko w ustawach. W doktrynie prawa konstytucyjnego wskazuje się na związek zachodzący między zastrzeżeniem problematyki praw, wolności i obowiązków obywatelskich dla ustawy a zasadą suwerenności narodu (ludu). Obywatel, będąc częścią podmiotu władzy w państwie, powinien sam (lub przez swoich przedstawicieli) mieć możliwość podejmowania decyzji w sprawach tak bezpośrednio go dotyczących. Kolejnymi materiami ustawowymi, na które zwykle wskazują konstytucje są: regulacja zasad organizacji i działania naczelnych organów państwowvch oraz budżet państwa. Stosunek ustaw do innych aktów normatywnych regulowany jest w konstytucjach przede wszystkim w aspekcie zróżnicowania ich mocy prawnej. Ustawa nie może zostać uchylona lub zmieniona przez ogólny akt administracyjny (rozporządzenie lub zarządzenie) - pomijamy tu oczywiście sytuację istnienia w danym państwie aktów władzy wykonawczej o mocy ustawy lub instytucji delegacji ustawodawczej, Podobne zastrzeżenia odnoszą się do wszystkich innych aktów prawnych, których ranga - w porównaniu z ustawą - jest niższa (np. statuty samorządowe, gminne). Wyrażona w formie ustawy wola państwa ma pierwszeństwo prawne („prymat ustawy") w stosunku do każdego innego wyrażenia woli państwowej (nie licząc działań bezpośrednich suwerena). Jak już wspomniano, w niektórych państwach przepisy konstytucyjne przewidują istnienie aktów prawnych mających tę samą moc co ustawa. Akty te noszą różne nazwy (rozporządzenie z mocą ustawy, dekret z mocą ustawy, dekret-ustawa, zarządzenie mające moc ustawy), jednakże wszystkie one podkreślają dwie istotne właściwości tych aktów:

- określony tryb wydawania, różny od uchwalania ustaw (np. „dekret") oraz - istniejący ich związek z ustawą (człon terminu - „... z mocą ustawy"). Analiza regulacji dotyczących omawianych aktów (zwanych dalej „dekretami") pozwala na wskazanie cech charakteryzujących je ustrojowo. Dekret jest to akt prawny:

- zazwyczaj ogólny, - regulujący materie zastrzeżone zasadniczo dla ustawy zwykłej, - mający równą ustawie moc prawną,

- wydawany przez organ, upoważniony do tego konstytucyjnie, inny niż parlament, - wydawany w przypadkach i pod warunkami nadającymi dekretom, w porównaniu z ustawami, charakter wyjątkowej formy prawotwórstwa; warunki te sprowadzają się najczęściej do ograniczeń czasowych i przedmiotowych dekretu - zdarza się bowiem, że konstytucje zastrzegają niektóre materie do wyłączności normowania parlamentarnego (w drodze ustawy) lub umożliwiają wydawanie dekretów tylko w czasie, gdy parlament nie obraduje (tj. między jego sesjami lub kadencjami). Uzasadnieniem do istnienia aktów o mocy ustawy są tzw. stany koniecz-ności państwowej. „Nie sposób nie zauważyć, że w pewnych warunkach, szczególnie dla państwa krytycznych, może się okazać konieczność szybkiego powzięcia decyzji wymagających według konstytucji zgody organów ustawodawczych, gdy tymczasem może nie być możliwości zwołania ich tak szybko, jak tego wymagają okoliczności, np. w razie upływu kadencji sejmowej lub gdy sejm jest rozwiązany. Wówczas, gdy konstytucja nie przewiduje żadnych zarządzeń, w podobnym przypadku istnieje w niej luka, którą będzie musiało wypełnić życie z pominięciem konstytucji" (Wacław Komarnicki). Jeżeli zatem zakłada się nieuchronność wypadków konieczności państwowej, lepiej zawczasu przewidzieć w konstytucji odpowiednie środki oraz wyznaczyć ich granice. We współczesnym konstytucjonalizmie dekrety są związane zazwyczaj ze stanami zagrożenia państwa (np. stan wyjątkowy czy wojenny) - takie sytuacje przewidziane są choćby w konstytucji włoskiej z 1947 r. (art. 76 pkt f), austriackiej z 1920 r., w ujęciu z 1929 r. (art. 18 ust. 3-5) czy w Ustawie Zasadniczej RFN z 1949 r. (art. 80a, 115e). Nie jest to jednak regułą (por. regulacje z art. 119 zd. l, uprawniające Rząd Związkowy do wydawania zarządzeń z mocą ustawy, a także szczegółowych wytycznych pod adresem najwyższych organów krajowych, w sprawach dotyczących uciekinierów i przesiedleńców, i praktycznie nieaktualne już, bo odnoszące się do prawa Zjednoczonego Obszaru Gospodarczego, postanowienia art. 127 niemieckiej konstytucji). Do źródeł prawa konstytucyjnego nie można zaliczać wszystkich ustaw (aktów prawnych o mocy ustawy). Za źródło tej gałęzi prawa uznajemy tylko akty regulujące zagadnienia stanowiące przedmiot prawa konstytucyjnego.

4. Rozporządzenie Wzrostowi reprezentatywności państwa, w okresie rewolucji burżuazyjnych, towarzyszyły doniosłe zmiany procesu kształtowania i stanowienia prawa. W tym też czasie wykształciła się szczególna kategoria aktu normatywnego - ustawa, rozumiana jako akt normatywny, wymagający udziału parlamentu (w odróżnieniu od pozostałych aktów, wydawanych przez egzekutywę bez udziału parlamentu). Konflikt między panującym a parlamentem (reprezentacją narodu) rychło przeniósł się na płaszczyznę tworzenia prawa i przerodził się w konflikt między ustawą a aktami prawnymi, pochodzącymi od głowy państwa (monarchy konstytucyjnego). Świadczy o tym chociażby przytoczony wcześniej przykład z siedemnastowiecznej Anglii. W wielu krajach akty

te stanowiły wówczas formy konkurujące pod względem mocy prawnej z ustawą, różniąc się od niej sposobem wydania i nazwą. W poszczególnych państwach stosowano do jego określenia różne terminy (rozporządzenie, dekret, edykt, ordonans, zarządzenie, instrukcja itd.). W dalszej części skryptu do ich oznaczenia będziemy używać nazwy „roz-porządzenie". Przez długi czas wyróżniano, biorąc pod uwagę stosunek działalności prawotwórczej czynnika rządowego do ustaw, trzy kategorie rozporządzeń. Pierwszą z nich stanowiły akty oparte na ogólnych upoważnieniach konstytucyjnych (częstokroć dorozumiane). Określić można je było jako samoistne, skoro od konstytucji zależała tylko prawna możliwość ich wydawania, o ich treści zaś obowiązujące ustawodawstwo (nawet konstytucyjne) przesądzać nie mogło. Wśród tej kategorii rozporządzeń szczególną rolę spełniały akty zastępujące ustawy, tj. wy-dawane (nawet bez upoważnienia konstytucyjnego) w wyjątkowych przypadkach w sprawach, dla których regulowania wymagano zasadniczo formy ustawy, lecz pilność regulacji kłóciła się z powolnością procesu ustawodawczego. Akty prawne tego typu zostały pokrótce opisane w poprzednim punkcie, w części dotyczącej dekretu. Drugą grupę rozporządzeń stanowiły te akty, których podstawą prawną nie było ogólne upoważnienie konstytucyjne, jak w poprzednim przypadku, a konkretne ustawy zwykłe. Oparte na specjalnej delegacji miały one za zadanie stanowienie przepisów odnoszących się do spraw z zakresu właściwości legislatywy. Ta kategoria aktów została wcześniej omówiona, przy okazji instytucji delegacji ustawodawczej. Trzecią wreszcie, ostatnią i najbardziej nas interesującą kategorię rozporządzeń stanowiły akty oparte także na ogólnych upoważnieniach konstytucyjnych, lecz już nie samoistne, gdyż ich zadaniem było wykonywanie ustaw przez organy egzekutywy. Są one wynikiem dążenia do ograniczenia prawnego znaczenia aktów normatywnych wydawanych przez władzę wykonawczą. Ograniczenie to osiągnięto przez rozbudowę instrumentów mających podporządkować je ustawie (zasada prymatu ustawy). Rousseau traktował rozporządzenie (decret), pochodzące od władzy wykonawczej (magistrat), jako akt nie będący wyrazem woli powszechnej, gdyż nie pochodzi od ludu, lecz stanowiący wyraz woli partykularnej (volonte particuliere). Uważał on zatem, że rozporządzenie powinno służyć realizacji norm ustawowych. Stworzona pod wpływem jego poglądów koncepcja rozporządzenia została z czasem raczej powszechnie zaaprobowana. Nawiązując do niej, można najogólniej określić rozporządzenie jako akt wydany przez egzekutywę na podstawie upoważnienia ustawowego i zawierający normy powszechnie obowiązujące. Jakie rozumienie pojęcia rozporządzenia nie jest w zasadzie w na-uce prawa konstytucyjnego kwestionowane, a niektóre konstytucje wyrażają je niemal expressis verbis. Przykładem może tu być konstytucja Austrii z 1920 r. (w ujęciu z 1929 r.) i jej art. 18 ust. 2. Przyjrzyjmy się teraz poszczególnym elementom tego pojęcia. Pierwszym z nich jest wydawanie rozporządzeń przez egzekutywę. Przez wiele lat było tak w istocie. Niektóre rządy starały się nawet wykorzystać instytucję rozporządzenia jako środek służący emancypacji spod nadmiernych - ich zdaniem - wpływów parlamentu. Występowano przy tym z tezą, że wymóg wydawania rozporządzeń tylko na podstawie

upoważnienia ustawowego sprzeczny jest z zasadą podziału władz. Obecnie coraz powszechniejsza jest praktyka, aprobowana (acz nie gene-ralnie) przez naukę prawa, tworzenia różnych form współdziałania legislatury (parlamentu, jednej z izb lub komisji parlamentarnych) w procesie stanowienia rozporządzeń. Nie do pomyślenia jest jednak wydawanie rozporządzeń przez parlamenty, gdyż akty te ze swej istoty należą do właściwości egzekutywy -całego rządu, a w niektórych państwach także szefa rządu i poszczególnych ministrów - i takie działanie stanowiłoby naruszenie zasady podziału władz. Kolejnym elementem składowym rozporządzenia jest posiadanie przez nie podstawy prawnej w upoważnieniu ustawowym. Implikuje to niższą od ustawy rangę rozporządzenia w hierarchii źródeł prawa. W doktrynie prawa konstytucyjnego przywiązuje się szczególną uwagę do kwestii upoważnienia. Przestrzega się przede wszystkim przed tym, by organy wykonawcze nie otrzymywały generalnego pełnomocnictwa do wydawania rozporządzeń. Ustawodawca (sam suweren lub reprezentanci suwerena), upoważniając egzekutywę, deleguje jej tym samym doraźnie własne kompetencje, a zatem powinien każdorazowo przekazywać or-ganom wykonawczym konkretną sprawę do regulacji. Zdarzają się jednak wyjątki od tej zasady, kiedy to podstawą do wydania rozporządzenia jest nie norma ustawowa, ale konstytucyjna (np. art. 35 ust. 3 i art. 41 ust. 4 konstytucji Szwajcarii czy art. 118 ust. 6 konstytucji Austrii). Tę kategorię rozporządzeń określa się, niezupełnie trafnie, mianem „samoistnych". Mogą one uzupełniać regulacje ustawowe w przypadku luk w prawie, jednakże nie mogą naruszać istniejących norm ustawowych. Niezależnie zatem od tego, jak wąskie ramy chcielibyśmy nadać wymaganiom konstytucyjnym, wyznaczającym charakterystykę prawną rozporządzeń, nie można nie dostrzegać, że ustanawiają one określoną relację treściową przepisów rozporządzeniowych do ustawowych. Wyraża się ona w dwóch czynnikach. Pierwszym, który można określić jako generalną zależność rozporządzeń od ustawodawstwa, polegającą na tym, że normy rozporządzeń mogą uzupełniać system powszechnie obowiązujących dyspozycji prawa stanowionego, nie mogą jednak dyspozycji ustawowych ani determinować, ani naruszać. W stosunku do dyspozycji rangi ustawowej są wyraźnie hierarchicznie zróżnicowane i tym samym powinny być ustawodawstwu wyraźnie podporządkowane. Drugim, który polega na określonym związku z ustawą macierzystą. Związek ten oznacza wyraźnie instrumentalny charakter rozporządzeń w stosunku do regulacji prawnej stanowionej ustawą upoważniającą. Składa się on z trzech elementów, których łączne występowanie jest przesłanką konstytucyjnej legalności upoważnień i stanowionych na ich podstawie rozporządzeń. Pierwszy element - to merytoryczny związek pomiędzy treścią dyspozycji ustawowych i stanowionych w ich uzupełnieniu reguł rozporządzeniowych, polegający na tym, że treść regulacji zawartych w rozporządzeniu musi dotyczyć tej samej problematyki, zmierzać do realizacji tych samych zadań i służyć tym samym celom, jakie znajdują wyraz w przepisach ustawy. Wykorzystanie choćby wyraźnych i niedwuznacznych upoważnień ustawowych do innych celów niż założone (nie mówiąc już o wyjściu poza zasięg zadań ustawą determinowanych) stanowi o zasadniczym naruszeniu legalności, określanej nota bene doktrynalnie jako nadużycie uprawnień do celów prawnie nie legitymowanych (detournement des pouvoirs). Drugi element - to

wyraźne i konkretne upoważnienie ustawowe, stanowiące konkretyzację konstytucyjnej „podstawy ustawowej". Upoważnienie do stanowienia rozporządzeń nie może być domniemywane na podstawie oceny przydatności jakiejś reglamentacji do skutecznej realizacji zadań państwowych. Nie może być również dedukowane z ogólnych właściwości kompetencyjnych poszczególnych organów państwa po-wołanych do wykonywania (czy też uczestnictwa w wykonywaniu) zadań ustawowo wskazanych. Upoważnienie musi być ustawą konkretnie i jednoznacznie nadane, ustalając zarówno organ upoważniony, jak i zakres, w jakim ma on (lub może) rozporządzenie stanowić, oraz warunki, jakich ma ewentualnie dopełnić w toku jego stanowienia. Trzeci element - to wykonawczy charakter stanowionych rozporządzeniem dyspozycji w stosunku do zadań określonych ustawowo i zasad określających sens ustawowo założonej regulacji prawnej. Innymi słowy, w ustawie powinna być zawarta jakaś merytoryczna treść dyrektywna, której wykonaniu przepisy rozporządzeniowe mają służyć. Poza nakazem incydentalnego upoważniania organów egzekutywy na ustawodawcy ciążą jeszcze dodatkowe obowiązki dotyczące konstrukcji samego upoważnienia. Uważa się w doktrynie, a w niektórych systemach prawnych jest to także zobligowanie konstytucyjne, że upoważnienie ustawowe powinno być na tyle szczegółowe, by czytelny był zamiar organu ustawodawczego. Niedopuszczalne jest zatem upoważnienie generalne, skutkujące w praktyce zastępowaniem ustawy rozporządzeniem. Rozporządzenia mają być bowiem nie tylko wydawane na podstawie konkretnego upoważnienia ustawowego, ale także pozostawać w określonym, tj. wykonawczym stosunku do aktów ustawodawczych. W związku z tym przyjmuje się raczej powszechnie, że upoważnienie ustawowe powinno obejmować: (l) wyraźne określenie organu upoważnionego do podjęcia regulacji, (2) w drodze rozporządzenia oraz (3) konkretyzować w sposób szczegółowy zakres treściowy, cel i intensywność normowania określonych materii. Zasadniczo uznaje się dopuszczalność, w przypadku upoważnienia nie-dostatecznie determinującego akt egzekutywy, wnioskowania o jego treści na podstawie ustawy jako całości, pod warunkiem jednak zachowania wykonawczego charakteru rozporządzenia. Trzecim elementem rozporządzenia jest jego walor powszechnego obowiązywania. Wynika to z założenia, że jego celem jest uzupełnianie treści dyspozycji ustawowych (przez regulacje kwestii nie unormowanych w ustawie macierzystej w sposób wyczerpujący). Generalny i abstrakcyjny charakter norm składających się na rozporządzenie jest tego właśnie wynikiem. Wyjątkowo w praktyce zdarzają się jednak przypadki rozporządzeń zawierających tylko normy organizacyjne skierowane do podmiotów znajdujących się wewnątrz struktury administracyjnej. Konkludując możemy stwierdzić, że rozporządzenie jest to akt prawotwórczy, stanowiony przez organ egzekutywy na mocy konkretnego i szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie, regulujący materie tradycyjnie określane jako „zastrzeżone dla ustawodawstwa", mający służyć prawidłowemu wykonywaniu aktu upoważniającego i zawierający w tym celu przepisy prawne powszechnie obowiązujące. Praktyka ustrojowa wielu państw rozwinęła środki mające za zadanie ochronę przed nadużyciem instytucji rozporządzenia przez organy

władzy wykonawczej. Upoważnienie może zostać cofnięte przez ustawodawcę, ponadto zachowuje on kompetencję późniejszego regulowania materii, których dotyczy rozporządzenie. Może także zastrzec sobie bezpośredni udział w stanowieniu przez egzekutywę określonych rozporządzeń (praktyka, oparta na wzorach angielskich, przybierająca różnorodne formy - od zgody parlamentu na wydanie rozporządzenia do niewiążących, konsultacyjnych, opinii komisji parlamentarnych) czy też, posiłkując się ogólnymi instrumentami kontroli parlamentarnej, żądać uchylenia aktu wykonawczego. Zasadniczo niedopuszczalna jest subdelegacja prawa do wydania rozporządzenia, tj. przenoszenie dalej upoważnienia przez organ ustawowo upoważniony. Od tej tradycyjnej formuły delegatus non potest subdelegari istnieją jednak wyjątki, np. w Niemczech przekazanie kompetencji normodawczych jest dopuszczalne, jeżeli zezwala na to ustawa. Cechą charakterystyczną współczesnego państwa jest coraz częstsze, pod naporem potrzeb publicznych, posługiwanie się instytucją rozporządzenia do celów regulacji stosunków społecznych. Rozporządzenia są źródłem prawa konstytucyjnego, jeżeli ich przedmiot stanowią regulacje z zakresu tej gałęzi prawa.

5. Inne akty prawa wewnętrznego Inne akty prawa wewnętrznego mogą zostać zaliczone do źródeł prawa konstytucyjnego, jeżeli zawierają normy prawne, których przedmiotem są zagadnienia z dziedziny tego prawa. Chodzi tutaj zarówno o akty prawne, które w nauce prawa konstytucyjnego nazywa się często, aczkolwiek nie całkiem precyzyjnie, aktami rządowymi (actes de gouvernement, acts of state), akty prawne wydawane przez organy samorządu lokalnego państwa (pomijamy tu akty podejmowane przez organy części składowych państwa federalnego lub jednostki autonomiczne w państwach regionalnych, gdyż te najczęściej charakteryzują się tymi samymi cechami, co akty prawne wcześniej już omówione - np. ustawa czy rozporządzenie), jak i o akty parlamentarne nie będące ustawami. Pod pojęciem aktów rządowych rozumie się każdy akt prawny, wydany w odpowiedniej formie, innej niż ustawa konstytucyjna, ustawa (akt o mocy ustawy) i rozporządzenie. W hierarchii źródeł prawa akty te stoją niżej niż rozporządzenie. Ze względu na wielość i różnorodność aktów rządowych oraz wydających je podmiotów, zastosowanie kryterium negatywnego do ich określenia zdaje się jedynym możliwym rozwiązaniem, pozwalającym wyodrębnić tę grupę źródeł. Bardziej szczegółowe jej omawianie nie wydaje się konieczne. Zagadnieniami tymi zajmują się inne dyscypliny nauk prawnych, a normy wchodzące w zakres prawa konstytucyjnego nie występują często w tej grupie aktów prawnych. Podobne uwagi można odnieść do aktów prawa stanowionych przez jednostki samorządu terytorialnego. Z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku aktów drugiej grupy, przede wszystkim zaś w odniesieniu do przepisów zawartych w różnych rodzajowo aktach, lecz powiązanych materialnie i dotyczących zasadniczo problematyki autonomii parlamentarnej. Pod tym pojęciem rozumieć będziemy niezależność parlamentu w działaniu, polegającą na swobodnym ustalaniu swojej organizacji wewnętrznej oraz trybu i

terminów pracy. Autonomia parlamentu z reguły jest regulowana prawnie. Na jej treść składają się poszczególne (normowane zazwyczaj konstytucyjnie) uprawnienia parlamentu, będące wyrazem jego samodzielnej pozycji w systemie organów państwowych. Taki walor ma niewątpliwie prawo samodzielnego uchwalania swojego regulaminu wewnętrznego. W konstytucjonalizmie wykształciły się w zasadzie dwa sposoby regulowania spraw dotyczących organizacji i funkcjonowania parlamentu. Pierwszy, wykształcony w angielskim systemie prawnym, polega na regulacji tej problematyki wieloma aktami o różnym walorze prawnym: ustawami (np. The Parliament Act), rezolucjami (standing, sessional orders) oraz precedensowymi rozstrzygnięciami przewodniczącego izby. Drugi, przyjęty już w początkowym okresie kształtowania się parlamentaryzmu francuskiego (choć nie we Francji dzisiejszej), polega na podziale całości materii dotyczących organizacji i procedury parlamentarnej między dwa akty: konstytucję oraz regulamin izby. W wielu państwach, o przewadze prawa stanowionego, zagadnienia takie również - a w szczególności te odnoszące się też do innych organów państwowych - są po części regulowane ustawami. Regulaminem parlamentu (lub jednej z jego izb, jeżeli w danym państwie parlament jest wieloizbowy), zwanym też „statutem autonomicznym", „wewnętrzną ustawą" lub „prawem wewnętrznym" jest: akt normatywny parlamentu (lub izby), wydawany na podstawie normy konstytucyjnej (lub zwyczajowej, wyprowadzanej z podstawowych zasad związanych nierozłącznie ze stanowiskiem prawnym parlamentu), zasadniczo regulujący jego organizację i fun-kcjonowanie, lecz dotyczący także w pewnym zakresie organów pozaparlamentarnych i obywateli, podjęty w formie uchwały parlamentu i mający moc obowiązującą, nie ograniczoną do jednej kadencji parlamentarnej. W tych systemach prawnych, w których autonomia regulaminowa parlamentu wynika z normy konstytucyjnej, regulamin pełni wykonawcze funkcje w stosunku do postanowień konstytucji, przez ich uściślanie, określanie sposobu ich realizacji, ewentualnie nawet wypełnianie istniejących w nich luk. Wszystkie regulaminy parlamentarne uznajemy za źródła prawa konstytucyjnego.

6. Akty prawa międzynarodowego Jednym z istotnych problemów teorii i praktyki prawa konstytucyjnego, który bezsprzecznie budzi wiele kontrowersji, a jednocześnie należy do bardziej złożonych kwestii prawnych, jest sprawa obowiązywania norm prawnomiędzynarodowych w krajowym porządku prawnym. W systemie prawa stanowionego, system źródeł prawa to zasadniczo system aktów normatywnych, stanowionych przez organy państwa (lub z ich upoważnienia), a także umowy międzynarodowe obowiązujące w prawie wewnętrznym państwa. Tworząc prawo międzynarodowe, zarówno zwyczajowe, jak i umowne, państwa zaciągają dwa odmienne zobowią-zania. Jednym z nich jest zobowiązanie się do stosowania norm prawa międzynarodowego w stosunkach zewnętrznych, drugim zaś zobowiązanie stosowania tego prawa wewnątrz państwa. Problem rzetelnego wypełniania obowiązków prawnomiędzy narodowych, w tym

także traktatowych, nabiera coraz większej wagi z racji narastającej tendencji do regulowania normami umownymi stosunków wewnątrzkrajowych. Aktualność zagadnienia ma swą przyczynę w rozwoju nowych materii prawa międzynarodowego, zwłaszcza regulacji z zakresu szeroko pojmowanego prawa gospodarczego i międzynarodowej ochrony praw człowieka (w tym wypracowania międzynarodowych standardów traktowania obywateli przez ich własne państwa w różnych dziedzinach). Skutkiem jest wzrost liczby traktatów odnoszących się nie tyle do stosunków pomiędzy państwami, rozgraniczających sfery ich jurysdykcji lub kompetencji, lecz przede wszystkim do stosunków wewnątrzkraj owych, tj. do układu zależności np. między państwem a jednostką czy między państwem a stowarzyszeniem. Problem ten zyskuje jeszcze na znaczeniu ze względu na coraz częstsze normowanie prawnomiędzynarodowe stosunków społecznych z dziedzin, w których tradycyjnie wypowiadał się jedynie ustawodawca krajowy (a często tylko ustawodawca konstytucyjny). Na płaszczyźnie międzynarodowej każde państwo zobowiązane jest do przestrzegania norm powszechnego prawa międzynarodowego oraz umów międzynarodowych, których jest stroną. Zgodnie z przyjętymi zasadami, państwo nie może powoływać się na swoją konstytucję wobec innych państw celem uchylenia się od zobowiązań, jakie nakłada na nie prawo międzynarodowe lub traktaty przyjęte za obowiązujące. Powszechnie uznaną regułą prawa narodów jest, że państwo, które ważnie zaciągnęło zobowiązania międzynarodowe, musi wprowadzić do swego prawodawstwa zmiany konieczne dla zapewnienia wykonania obowiązków. Z punktu widzenia prawa narodów zatem obowiązkiem każdego państwa jest uzgodnić działania organów wewnątrzkrajowych z zobowiązaniami międzynarodowymi, lecz sposób wypełniania takich zobowiązań, szczególnie zaś wybór metody realizacji uzgodnienia prawa wewnętrznego z obowiązkami prawnomiędzynarodowymi należy do swobodnej decyzji państwa. Tak więc skutki traktatów w płaszczyźnie międzynarodowej regulowane są przez prawo międzynarodowe, skutki krajowe zaś - skoro nie istnieją ogólnie obowiązujące normy prawa międzynarodowego, regulujące zagadnienie stosunku tego prawa do prawa krajowego i ewentualnego konfliktu między systemami prawa narodów i prawa wewnętrznego - indywidualnie przez same państwa i ich prawo wewnętrzne. Decydujące znaczenie ma więc w tej mierze praktyka poszczególnych państw. Podkreślenia wymaga jedynie stwierdzenie, że zaciągając jakiekolwiek zobowiązania międzynarodowe, państwo podejmuje się wypełniać je w całości i w dobrej wierze. Stworzenie zasad, na jakich opiera się stosunek konwencji międzynarodowych do prawa wewnętrznego i sposobów rozwiązywania konfliktów między ich normami, należy przede wszystkim do ustawodawcy, który może to czynić w normach konstytucyjnych lub ustaw zwykłych. Poważna rola w kształtowaniu praktyki w tej dziedzinie przypada orzecznictwu sądowemu, w którym mogą być nie tylko stosowane, rozwijane lub uzupełniane zasady stworzone przez krajową władzę legislacyjną, lecz które może także wypełniać braki, gdy ustawodawca krajowy nie wykonał swych zadań w tym zakresie lub wykonał je w sposób niewystarczający. Głównymi doktrynami starającymi się wyjaśnić stosunek prawa międzynarodowego do prawa krajowego pozostają dualizm i monizm. Istota pierwszej z nich polega na stwierdzeniu, że prawo krajowe i prawo

międzynarodowe są odmiennymi porządkami prawnymi, których odrębność przejawia się w tak zasadniczych punktach, jak źródło obowiązywania normy, przedmiot regulacji czy podmioty, przez co niemożliwe jest zaistnienie konfliktu pomiędzy normami pochodzącymi z tak odmiennych rodzajów prawa (nie wyklucza to nota bene przyjęcia zasady wyższości prawa międzynarodowego w stosunku do państw jako podmiotów tego prawa). Podstawowym natomiast założeniem konstrukcji monistycznej jest uznanie jedności wszelkiego prawa, przy czym teorie monistyczne przybierały dwie postacie — pierwszeństwa prawa krajowego oraz pierwszeństwa (prymatu) prawa międzynarodowego. Występujące współcześnie tendencje interpretacyjne idą w kierunku modyfikowania pewnych radykalnych twierdzeń jednej lub drugiej teorii i tym samym, w konsekwencji, prowadzą do zacierania różnic między nimi. Konieczne jest w tym miejscu zwrócenie uwagi na niektóre pojęcia odnoszące się do trybu wiązania się przez państwo normami prawa międzynarodowego. Zawarcie umowy międzynarodowej można określić bądź jako proces prowadzący do ustalenia przez państwa wzajemnych praw i zobowiązań w formie umownej, którego zakończeniem jest uprawomocnienie się umowy (powstanie w sferze prawnomiędzynarodowej norm stanowiących treść umowy), bądź też tylko jako uprawomocnienie się umowy (zawarcie umowy sensu stricto). Swą zgodę na związanie się umową państwo może wyrazić w różny sposób. Nie są tu stawiane specjalne wymagania - ważne jest, by określona wola państwa została wyrażona przez kompetentne organy (bądź upoważnionych pełnomocników) w sposób nie budzący wątpliwości, tzn. by zamiar zaciągnięcia zobowiązań był jasny. Zgodnie z Konwencją Wiedeńską o Prawie Traktatów, zgoda państwa na związanie się umową „może być wyrażona przez podpisanie, wymianę dokumentów tworzących traktat, przez ratyfikację, przyjęcie, zatwierdzenie lub przystąpienie, albo w jakikolwiek inny sposób, jeżeli tak uzgodniono". Zawieranie umowy może się składać z różnych etapów w zależności od tego, czy jest ona zawierana w trybie prostym, czy złożonym. Ten pierwszy występuje wówczas, gdy rokowania zostają zakończone aktem zgody państwa na definitywne związanie się umową (z reguły w formie podpisania umowy, lecz także przez wymianę dokumentów lub parafowanie). Tryb złożony zaś ma miejsce, gdy rokowania kończą się przyjęciem tekstu umowy i stwierdzeniem jego autentyczności - zwykle przez podpisanie, po którym następuje dopiero akt ostatecznej zgody państwa na związanie się umową (akt taki ma formę ratyfikacji, zatwierdzenia lub przyjęcia). Przez ratyfikację we właściwym tego słowa znaczeniu należy rozumieć wyrażenie w imieniu państwa ostatecznej zgody na związanie się traktatem w formie uroczystego aktu głowy państwa. Ratyfikacja jest najbardziej solennym sposobem wyrażania tej zgody spośród wszystkich sposobów spotykanych w praktyce. Procedura ratyfikacji składa się z dwóch etapów. Jeden przebiega w sferze prawa wewnętrznego i kończy się wydaniem przez głowę państwa decyzji o ratyfikowaniu umowy. Drugi - składa się z czynności prawnych, mających miejsce w sferze prawa międzynarodowego i polega na wymianie dokumentów ratyfikacyjnych (w przypadku traktatów

dwustronnych) lub złożeniu ich u depozytariusza (w przypadku umów wielostronnych). Podjęcie decyzji o ratyfikowaniu umowy może być procesem złożonym. Na przykład dokonanie ratyfikacji przez głowę państwa może być uzależnione od podjęcia przez parlament aktu upoważniającego (w formie uchwały lub ustawy), od zatwierdzenia ratyfikacji przez parlament lub od zaaprobowania w referendum. W wielu konstytucjach można wskazać kategorie umów, których ratyfikacja wymaga aktu upoważniającego bądź zatwierdzającego. W szczegółach postanowienia poszczególnych konstytucji różnią się między sobą. We Włoszech upoważnienie jest konieczne, zgodnie z art. 80. Konstytucji, w przypadku traktatów o charakterze politycznym, wprowadzających zmiany terytorialne, nakładających obciążenia finansowe lub wymagających zmian w ustawodawstwie. W RFN np. ratyfikacja umowy międzynarodowej, na mocy której utworzona zostaje organizacja międzynarodowa, musi być poprzedzona zgodą ciał ustawodawczych udzieloną w formie ustawy związkowej (art. 59 ust. 2 Ustawy Zasadniczej). W Belgii król zawiera traktaty, jednak w przypadku, gdy mogą one obciążyć państwo lub nakładać obowiązki na obywateli, wchodzą w życie dopiero po uzyskaniu zgody izb parlamentu. W Danii bez zgody Folketingu król nie może przyjąć zobowiązań, których wypełnienie wymagałoby parlamentarnego współdziałania lub które „z innych powodów mają większe znaczenie" (art. 19 ust. l Konstytucji). W Grecji, zgodnie z art. 36 ust. 2 konstytucji, umowy dotyczące handlu, podatków, współpracy gospodarczej i.udziału w organizacjach i związkach międzynarodowych oraz umowy dotyczące koncesji wymagają do swego obowiązywania formalnej ustawy ratyfikacyjnej. W Hiszpanii wyrażenie przez króla zgody państwa na przyjęcie zobowiązań traktatowych wymaga w wyszczególnionych przypadkach upoważnienia Kortezów (art. 94 ust. l Konstytucji). W Portugalii zgoda parlamentu - udzielana w formie uchwały - wymagana jest m.in. w przypadku umów międzynarodowych, dotyczących udziału w organizacjach międzynaro-dowych (art. 164 Konstytucji). Metody włączania prawa międzynarodowego do wewnątrzpaństwowych porządków prawnych można podzielić zasadniczo na dwie grupy. Pominięte zostaną metody, co do których - ze względu na zróżnicowane ich rozumienie w doktrynie poszczególnych państw - nie zawsze wiadomo, jak je traktować. Krzysztof Skubiszewski, pisząc o obowiązywaniu i stosowaniu prawa międzynarodowego w państwie, wyróżnia następujące grupy sposobów, zapewniających skuteczność normy międzynarodowej w państwie: I. Recepcja prawa międzynarodowego w państwie. Recepcja normy prawnomiędzynarodowej przez prawo krajowe polega na tym, że z mocy tego prawa normy te stają się normą prawnokrajową. Dokonuje się ona różnymi metodami; o wyborze sposobu rozstrzyga dane prawo krajowe.

1. Jedną z form recepcji jest powtórzenie normy międzynarodowej w prawie krajowym. Państwo dostosowuje tu merytorycznie swe prawo do tej lub innej normy międzynarodowej bądź do całego zespołu tych norm. Chodzi tu o te przepisy umowne (lub o całe umowy), które nie znajdują swego miejsca w krajowym porządku prawnym wprost, tj. jako normy międzynarodowe, lecz pośrednio -stając się tworzywem dla prawodawcy krajowego; a zatem, gdy ustawa, rozporządzenie lub inny akt

normatywny uwzględniają postanowienia traktatu, powtarzając je bądź dosłownie, bądź własnym językiem lub też rozwijając je. Prawodawca stanowi więc własne normy, zaś ich cechą jest treściowa zgodność z prawem międzynarodowym - może to być dosłowne powtórzenie postanowień tego prawa lub też pewne ich przetworzenie, ale bez naruszenia meritum normy międzynarodowej. W tych wszystkich wariantach prawo krajowe materialnie jest konsekwencją nakazu traktatowego, choć formalnie źródłem prawa jest krajowy akt prawny; szczególnie, że zazwyczaj ustawa lub rozporządzenie, powtarzające postanowienia umowne lub opierające się na nich, przemilczają swój związek z tekstem międzynarodowym. 2. Inną odmianą recepcji jest transformacja. Można tutaj wyróżnić tzw. transformację szczegółową, czyli transformację konkretnego traktatu lub konkretnej uchwały organizacji międzynarodowej oraz tzw. transformację generalną. Odbywa się ona na podstawie generalnej normy blankietowej prawa krajowego; norma ta jednorazowo dokonuje recepcji całego zespołu norm prawa międzynarodowego, pochodzących z różnych czasów (np. prawo zwyczajowe) lub nawet z różnych źródeł (np. „ogólnie uznane reguły prawa narodów"). Od prawa krajowego zależy, jakie normy międzynarodowe podlegają transformacji. Z reguły transformacja szczegółowa ogranicza się do prawa traktatowego, niekiedy obejmuje także normy ustanawiane przez organizacje międzynarodowe. Do transformacji generalnej wystarcza wspomniana generalna norma blankietowa. Metoda zaś transformacji szczegółowej jest zawsze dwuczłonowa: a) organ państwa wyraża zgodę na to, by konkretnie określona norma międzynarodowa (lub normy) stała się normą prawa krajowego; wyrażenie zgody odbywa się z reguły w formie jednego z aktów prawotwórczych (ustawa, akt z mocą ustawy, rozporządzenie), którego treścią jest aprobowanie normy (lub norm) ujętej w źródle międzynarodowym, a nie ich powtórzenie - recepcja blankietowa; b) elementem drugim jest urzędowa publikacja tekstu aprobowanych norm prawa międzynarodowego. Transformacja generalna, odmiennie niż szczegółowa, polega na włączeniu do prawa krajowego całego zespołu norm międzynarodowych. Krajowa norma transformacyjna (najczęściej rangi konstytucyjnej) wskazuje na kryterium, które przesądza o przynależności danej normy do zespołu podlegającego transformacji, a nie wymienia transformowanych norm międzynarodowych. Kryteria te mogą być różne, np. źródło normy (traktat lub zwyczaj), jej powszechność lub jej ogólne uznanie.

Przy tej okazji warto wspomnieć o metodzie określanej mianem quasi-trsnsformacji. Jest ona najczęściej wytworem praktyki organów stosujących prawo i znajduje swoje zastosowanie przede wszystkim w tych państwach, w których: a) brak jest generalnych reguł zapewniających realizację krajową wszelkich ważnie zawartych traktatów oraz b) istnieje instytucja wyrażania zgody - przez organ inny niż uprawniony do zawierania traktatów - na ratyfikację określonej umowy bądź określonego ich rodzaju (np. w II Rzeczypospolitej, gdzie zgody takiej udzielał Sejm Prezydentowi). Przyjmuje się w takim wypadku, iż określony traktat międzynarodowy (lub ich grupa), po związaniu się nim przez państwo, tj. po dokonaniu wymaganych prawem międzynarodowym czynności

(ratyfikacja i wymiana dokumentów ratyfikacyjnych) oraz po opublikowaniu w określonym dzienniku urzędowym, staje się prawem wewnętrznym, a normy danej umowy traktuje się w stosunkach wewnętrznych tak jak normy aktu prawnego, w którym wyrażono zgodę. Przykładowo, jeżeli organ ratyfikujący został upoważniony przez ustawę, to traktat ratyfikowany uznawany jest przez organy stosujące prawo za ustawę. Ma to często także ujemne konsekwencje, gdyż raczej powszechnie przyjmuje się w doktrynie i w orzecznictwie obowiązywanie w tym zakresie zasady lex posterior derogat legi priori, czego skutkiem jest stosowanie ustawy późniejszej w przypadku konfliktu z wcześniejszą umową. Można tego uniknąć przez traktowanie normy międzynarodowej jako lex specialis w stosunku do normy ustawowej, co postuluje się np. w polskiej doktrynie prawa międzynaro-dowego.

II. Obowiązywanie prawa międzynarodowego w państwie bez recepcji

l. Najprostszym przypadkiem obowiązywania prawa międzynarodowego w państwie bez recepcji jest odesłanie. Polega ono na tym, że prawo krajowe wskazuje organom państwa, iż w konkretnej sytuacji mają one uprawnienie (lub obowiązek) stosowania normy międzynarodowej. Przypadek najprostszy stanowi przepis nakazujący stosowanie traktatu zamiast prawa krajowego. Odesłanie tego typu rozstrzyga zarówno o skuteczności, jak i o wyższości norm traktatowych. Innym rodzajem odesłania jest wskazanie na przepisy międzynarodowe, jako na źródło prawa wewnętrznego, w odniesieniu do materii pozbawionej unormowa-nia krajowego. Traktat znajduje więc swoje miejsce w krajowym porządku prawnym przez to, że porządek ten odsyła do traktatu. Nieistotne jest też, czy traktat ten został ratyfikowany, czy zawarty w formie uproszczonej, a także czy został ogłoszony - brak publikacji utrudnia oczywiście stosowanie przez organy orzekające, lecz skuteczność odesłania nie jest z reguły uzależniana od urzędowego ogłoszenia umowy. Odesłanie nie skutkuje przekształceniem normy międzynarodowej w krajową -uprawniony organ stosuje normę międzynarodową jako taką, a nie jako regułę prawa krajowego. Jeżeli przepis krajowy odsyła do traktatu, może się zdarzyć, że - wbrew ogólnej zasadzie - nie będzie to każdy traktat, lecz tylko taki, który spełnia krajowe wymogi stosowania go. Rzecz zależy zatem od konkretnej regulacji w prawie krajowym, dla sądu bowiem (czy dla innego organu stosującego prawo) nie każdy traktat może się okazać umową międzynarodową w znaczeniu przepisu odsyłającego. 2. Adopcja prawa międzynarodowego przez prawo krajowe jest przypad-kiem mniej jasnym od odesłania. Nie jest ona zabiegiem prawotwórczym w sferze prawa wewnętrznego i nie zmienia charakteru norm prawnomiędzynarodowych. Normy te obowiązują w państwie jako regulacje z zakresu prawa międzynarodowego. 3. Inkorporacja z reguły jest podciągana pod pojęcie adopcji. Dzieje się tak, gdy natura norm inkorporowanych nie zmienia się, tj. nie przekształcają się one z międzynarodowych w krajowe. Jednakże w państwach common law część doktryny i orzecznictwa (szczególnie brytyjskiego) stoi na stanowisku, że inkorporacja odnosi się do sytuacji, w której normy międzynarodowe stają się normami krajowymi, przy

czym zaprzecza się tam poglądowi, iż instytucja ta należy do dziedziny recepcji. 4. Kolejną metodą jest konstrukcja wykonania lub dopełnienia prawa międzynarodowego w porządku krajowym (Vollzugstheorie). Prawo międzynarodowe nie zostaje przekształcone w prawo krajowe i obowiązuje w państwie jako takie, tj. pochodzące ze źródła międzynarodowego. Stosowanie i przestrzeganie prawa międzynarodowego w państwie umożliwia zaś specjalny akt państwa (norma prawna lub zwyczaj). 5. Odrębnym zagadnieniem jest obowiązywanie prawa międzynarodowego z tzw. mocy własnej. Mówi się zatem o obowiązywaniu lub skuteczności tego prawa w państwie z własnej mocy prawa międzynarodowego (exproprio vigore). Zwrot „moc własna" jest pewnym skrótem myślowym - prawo międzynarodowe samo sobie nie nadaje mocy w stosunkach krajowych. Zwrot ten wskazuje, że dana norma międzynarodowa nie podlega recepcji, prawo krajowe do niej nie odsyła ani jej nie adoptuje (inkorporuje), a jednak obowiązuje ona w porządku wewnątrzpaństwowym. Norma zachowuje tam moc własną, lecz zależy to od prawa krajowego (tj. system prawny może dopuszczać takie stosowanie lub bezpośrednio o nim stanowić). W Polsce, pod rządami konstytucji z 1952 r., koncepcja ta została oparta na założeniu, że skoro ustawa zasadnicza o obowiązywaniu traktatu nie stanowi ani go nie wyklucza, nie sposób założyć, iżby państwo polskie mogło odmówić mocy obowiązującej zawartym przez siebie traktatom -teoretycznie alternatywnym rozwiązaniem byłoby uznanie, że wiązanie się traktatami odbywa się w złej wierze i ma wyłącznie charakter demagogiczny. Konstrukcja skuteczności proprio vigore nie rozwiązuje jednak wszystkich problemów, jakie mogą pojawiać się przy stosowaniu traktatu w prawie wewnętrznym. Przede wszystkim - w związku z niejasnością miejsca, jakie traktaty zajmują w systemie prawnym - mogą występować różne wątpliwości związane z możliwą konkurencyjnością norm (w tym względzie wielu przedstawicieli doktryny sytuuje stosunek prawa międzynarodowego i prawa wewnętrznego na płaszczyźnie legis specialis i legis generalis, tj. normy prawnomiędzynarodowe w razie konfliktu z przepisem prawa wewnętrznego mają priorytet). Ponadto organ stosujący prawo może nie orientować się, że w danej sprawie winien zastosować postanowienia traktatowe. W praktyce - zwłaszcza w przypadku, gdy stosowanie prawa narodów na zasadzie ich mocy własnej wynika tylko z przesłanek doktrynalnych (tj. gdy prawo danego kraju jedynie dopuszcza takie działanie) - w sytuacji kolizji postanowień traktatowych z postanowieniami aktu prawa wewnętrznego, organy stosujące prawo skłonne są dawać pierwszeństwo normie krajowej. Prawo wewnętrzne państw, które przyjęły jedną z metod systemu nierecypowania prawa międzynarodowego, określa, jaką moc prawną mają normy międzynarodowe. Przykładem może być Szwajcaria, gdzie z postanowień art. 113 ust. 3 i art. 114 ust. 3 konstytucji wynika, że umowy międzypaństwowe zawarte przez ten kraj mają rangę ustawy, a umowy międzyrządowe - rozporządzenia. Szczególny przypadek stanowi tam ranga prawna Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 roku. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Związkowego ma ona rangę konstytucyjną. W krajach, w których występuje ten system, nie jest jednak wcale rzadkością pojawienie się norm prawa wewnętrznego pokrywającego się

treściowo z odpowiednimi, inkorporowanymi (adoptowanymi) już do porządku wewnątrzkrajowego, normami prawa międzynarodowego. Stanowią one zazwyczaj konkretyzację norm międzynarodowych w stosunkach wewnętrznych i służą ich realizacji. Tam, gdzie przyjęto jedną z metod recepcyjnych (np. w Austrii - transformacja - w odniesieniu do umów międzynarodowych), normom prawa międzynarodowego przyznaje się taką samą rangę w stosunkach wewnętrznych, jaką ma przenoszący je do prawa wewnętrznego akt prawny. Akty prawa międzynarodowego można zaliczyć do sfery prawa konstytucyjnego, jeżeli normują one zagadnienia wchodzące w zakres przedmiotowy tej gałęzi prawa oraz jeżeli dane państwo przyjęło na siebie obowiązek ich przestrzegania.

7. Akty prawa ponadnarodowego W zachodnioeuropejskiej nauce prawa panuje obecnie w zasadzie zgodność co do tego, że prawo ponadnarodowe Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej jest osobną, samodzielną dziedziną prawa i nie należy ani do systemu prawa wewnętrznego, ani do prawa międzynarodowego. Składa się ono z norm o charakterze pierwotnym, tj. umów międzynarodowych tworzących Wspólnotę Europejską (a więc Układu o utworzeniu Europejskiej Wspólnoty Węgla i Stali z 1951 r., Układu o utworzeniu Europejskiej Wspólnoty Atomowej - „Euroatom" -z 1957 r. i Układu o utworzeniu Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej z 1957 r.) oraz norm o charakterze wtórnym, tzn. regulacji podejmowanych przez organy wspólnot. EWG została wprawdzie powołana do życia w formie umowy międzynarodowej, lecz państwa członkowskie przekazały jej część własnych kompetencji władczych i stała się ona ciałem autonomicznym. Normy wtórne prawa ponadnarodowego są zatem wyrazem woli nowego autorytetu i obowiązują bezpośrednio na terytorium państw członkowskich. W nauce prawa i praktyce ustrojowej państw-członków Wspólnot Europejskich akceptuje się pogląd, że normy prawa ponadnarodowego mają pierwszeństwo przed normami prawa wewnętrznego, tj. zakłada się istnienie bezwzględnego prymatu prawa Wspólnot (tzn. Traktatów oraz ustanowionych przez organy Wspólnot norm bezpośrednio obowiązujących) nad prawem krajowym. W rezultacie każdy sąd krajowy, w ramach sprawowanej jurysdykcji, musi zastosować prawo Wspólnot jako integralną całość i przyznać ochronę wynikającym zeń uprawnieniom, z pominięciem sprzecznych z nim norm prawa krajowego, tak wcześniejszych, jak i późniejszych. Z treści art. 5. Traktatu EWG wynika obowiązek państw członkowskich podjęcia wszelkich właściwych środków ogólnych lub specjalnych w celu zapewnienia realizacji zobowiązań wynikających z Traktatu lub decyzji organów Wspólnot, a także powstrzymania się od podejmowania jakichkolwiek kroków, które mogłyby przeszkodzić w realizacji celów układu. A zatem państwa-strony zobowiązane są do przeprowadzenia takich zmian prawa krajowego, by stworzyć spójny i harmonijny - w odniesieniu do prawa wspólnot - system. Traktat EWG nie precyzuje tego, jak kraje członkowskie mają przedstawione zobowiązanie wykonać, a zwłaszcza

nie rozstrzyga o miejscu przepisów prawa Wspólnot w systemie źródeł prawa ani o sposobie rozstrzygania ewentualnych konfliktów. Jeżeli brać pod uwagę usytuowanie norm prawa wspólnotowego wobec norm aktów krajowych, to generalnie przyjmowany jest prymat konstytucji, a zatem postanowienia traktatowe sytuują się w hierarchii niżej i muszą być z konstytucją zgodne. Postanowienia konstytucji państw członkowskich w tym względzie są dosyć zróżnicowane. Najdalej w kierunku otwarcia na prawo Wspólnot idzie rozwiązanie holenderskie. Zgodnie bowiem z art. 91 ust. 3 konstytucji holenderskiej z 1983 r. „jeżeli traktat zawiera postanowienia odbiegające od konstytucji lub prowadzące do konfliktu z nią. Izby mogą wyrazić swoją zgodę większością dwóch trzecich głosów". Skutkiem wyrażenia zgody w tym trybie jest więc włączenie do wewnętrznego porządku prawnego postanowień traktatowych pomimo ich sprzeczności z konstytucją. We Francji na mocy art. 55 konstytucji z 1958 r. umowy międzynarodowe prawidłowo ratyfikowane lub przyjęte mają „moc wyższą od ustawy". Praktyka akceptuje prymat nad ustawą wcześniejszą (np. orzeczenie Rady Stanu z 7 lipca 1979 r.), ale poważne różnice występują, gdy chodzi o stosunek ustawy późniejszej do prawa traktatowego i wtórnego prawa Wspólnot. We Włoszech prawo Wspólnot ma, według ogólnej reguły, rangę aktu prawa krajowego, na mocy którego zostało transformowane (ustawa zwykła). Do zapewnienia pierwszeństwa postanowieniom tego prawa (przez usunięcie możliwości derogowania prawa Wspólnot postanowieniami późniejszych ustaw krajowych) przyczyniło się orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. W konstytucji Belgii brak jest przepisu określającego status prawa Wspólnot w porządku wewnętrznym. Praktyka rozstrzygnęła, że ewentualny konflikt między ustawą a trakta-tem międzynarodowym nie może być rozpatrywany jako konflikt między dwiema ustawami. W razie konfliktu samowykonalnej normy traktatowej z późniejszą ustawą pierwszeństwo ma norma traktatowa, a prawo Wspólnot ma pierwszeństwo przed późniejszą ustawą krajową. W Hiszpanii brak jest w konstytucji określenia rangi prawa traktatowego w porządku wewnętrznym. W doktrynie i praktyce przyznaje się pierwszeństwo normom traktatowym, gdyż traktat uważany jest za lex specialis. Także postanowienia konstytucji portugalskiej nie określają miejsca norm prawnomiędzynarodowych w hierarchii krajowych aktów prawnych, a orzecznictwo jest niejednoznaczne. Jednakże zakładany prymat prawa Wspólnot nie oznacza hierarchicznego pierwszeństwa w obowiązywaniu, skutkującego uchyleniem normy wewnątrzkrajowej w przypadku zaistnienia kolizji, lecz jedynie pierwszeństwo w stosowaniu w konkretnej sytuacji. Część przedstawicieli doktryny reprezentuje pogląd, że w wypadku pojawienia się sytuacji kolizyjnej (między normą wewnątrzpaństwową a normą prawa wspólnotowego) należy stosować pewne reguły o charakterze pragmatycznym. Zaliczyć do nich można m.in. regułę in dubio pro com-munitate, nakazującą wykładnię prawa krajowego w zgodzie z prawem wspólnot, oraz regułę lex posterior communitatis oznaczającą, że tak długo, jak prawo Wspólnot Europejskich jest prawem wydanym później od wewnątrzkrajowego, ma ono przed nim pierwszeństwo; w przypadku przeciwnym pierwszeństwo ma prawo krajowe. W literaturze prawo ponadnarodowe, w używanym w skrypcie znaczeniu, określane jest często mianem prawa europejskiego. Przy czym należy zwrócić uwagę, że chodzi tu o prawo europejskie sensu stricte. Używa się

także określenia prawo europejskie sensu largo do oznaczenia prawa europejskich organizacji międzynarodowych, których krąg zasadniczo jest ograniczony do organizacji zachodnioeuropejskich. A zatem poza prawem wymienionych wcześniej organizacji, wchodzą w ten zakres także regulacje dotyczące, np. Rady Europy, systemu ochrony prawnej Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Unii Zachodnioeuropejskiej, Paktu Północnoatlantyckiego, Europejskiej Rady Badań Nuklearnych, BENELUX-u, Europejskiej Agencji Badania Przestrzeni Kosmicznej czy Europejskiej Wspólnoty Wolnego Handlu. Akty prawa ponadnarodowego należy zaliczać do źródeł prawa konstytucyjnego, jeżeli regulują stosunki prawne wchodzące w zakres tej gałęzi prawa.

8. Prawo zwyczajowe

Prawo zwyczajowe stanowi stały element różnych form organizacji życia społecznego. Jest to wynikiem łączenia przez nie cech regulacji bezpośrednich, opartych na więziach osobowych, z właściwościami regulacji bezosobowych (pośrednich), posługujących się abstrakcyjnymi normami postępowania. Przedstawiciele socjologii prawa (a także innych dyscyplin najczęściej zajmujących się prawem zwyczajowym sensu largo - antropologii i etnografii prawa) są zdania, że „normy prawa zwyczajowego stanowią najbardziej uniwersalny środek mediacji między „naturalnymi" potrzebami człowieka a konkretnymi działaniami ma-jącymi na celu zaspokojenie owych potrzeb". Współcześnie przypisuje się zwyczajowi najrozmaitsze cechy - w zależności od tego, który badacz uważa, które cechy są najistotniejsze, za najbardziej dla norm zwyczajowych charakterystyczne. Wspólnym mianownikiem jest na pewno fakt, że zwyczaj nie posługuje się formalnymi instytucjami prawnymi, odmienna jest bowiem forma powstawania norm. Nie powstaje on na skutek jednorazowej (świadomej) działalności czynnika tworzącego, lecz powstaje stopniowo, sankcjonując niejako wykształcone już procedury mediacyjne. Nie istnieje również granica pomiędzy postępowaniem prawnozwyczajowym a innymi procedurami społecznej mediacji. Zasadnicze twierdzenia odnoszące się do roli prawa zwyczajowego muszą odwoływać się do koncepcji systemu prawa, przyjętej w danym państwie. Inaczej rola ta kształtuje się w systemach common law, gdzie obowiązujące normy prawne, tworzone są w drodze precedensów prawotwórczych, tj. poprzez decyzje podejmowane przez określone organy państwa w konkretnych sprawach-pomimo że w normach obowią-zujących brak podstaw do wydania takich decyzji (lub podstawy te są niedookreślone) - na podstawie których odtwarzana jest norma generalna stosowana odtąd do rozstrzygania spraw podobnych (w doktrynie prawa konstytucyjnego zwracano uwagę na to, by jednorazowe, świadome rozstrzygnięcie organu państwa pozwalało na przyjęcie przypuszczenia, że dalsza praktyka pójdzie w tym właśnie kierunku). Inaczej zaś w systemach typu „kontynentalnego" (ustawowego), przypisujących podstawowe znaczenie aktom stanowienia prawa. Przyjęcie koncepcji systemu prawa stanowionego nie oznacza jednak bezpośrednio

wykluczenia innych faktów prawotwórczych (ukształtowanej normy zwyczajowej, ogólnych zasad moralnych, reguł racjonalnego konstruo-wania systemu norm prawnych, precedensowych orzeczeń), tj. jeżeli sam system nie zawiera kryteriów odrzucających takie fakty. Za fakty społeczne będące źródłami prawa w znaczeniu formalnym uważa się: stanowienie przez odpowiedni organ państwa w odpowiedniej formie norm prawnych oraz uznanie w odpowiedniej formie przez odpowiedni organ państwa za normy prawne danego systemu określonych norm postępowania o charakterze pozaprawnym. Przy przyjęciu takiego założenia ogólnego należy zauważyć, że prawo zwyczajowe może być traktowane jako formalne źródło prawa, lecz jedynie za pośrednictwem aktu stanowienia lub uznania. Prawem zwyczajowym w szerokim znaczeniu określa się często takie reguły, które nie będąc ustanowione przez państwo (ustawę) faktycznie są przestrzegane. Obejmuje ono zatem ogół idei i zasad postępowania - nie narzuconych ani nie podtrzymywanych przez państwo, lecz tworzonych przez grupy społeczne - których złamanie spotyka się z presją otoczenia. W utworzonym w ten sposób kręgu znajdują się również normy religijne, obyczajowe czy moralne. Przyjmujemy zatem, że z prawem zwyczajowym sensu largo mamy do czynienia wtedy, gdy obok faktycznego przestrzegania pewnych niepisanych norm, istnieje powszechne przekonanie, że normy te są prawem. Inaczej prawo zwyczajowe to zespół norm postępowania, stosowanych regularnie przez dłuższy czas, przez odpowiednio duży krąg podmiotów, co do których u tych podmiotów ukształtowało się przekonanie i wy-tworzyła opinia, że obowiązują one jako normy prawne danego systemu. W określeniu tym wyróżnić można dwa elementy: zewnętrznym jest faktycznie przestrzeganie określonych norm, wewnętrznym zaś - przekonanie o ich prawności. Rozwój koncepcji dotyczących prawa zwyczajowego uzależniony był przede wszystkim od wzajemnego usytuowania tych elementów. W pewnych okresach pierwszy uważany był za zasadniczy, drugi zaś za wtórny, w innych zaś na odwrót. Zawsze jednak istniały poważne trudności w określaniu wymogów, jakie musiały spełniać pewne fakty społeczne, by stać się źródłem prawa. W odniesieniu do elementu „wewnętrznego" przyjmowano, że to naród (rozumiany jako suweren polityczny) przez swoją wyrażoną w domniemany sposób wolę nadaje walor prawny określonym zwyczajom bądź też, iż zwyczaj czerpie atrybuty prawności bezpośrednio z ducha narodu, stanowiąc naturalny jego produkt. W innych poglądach odwoływano się do woli lub przekonania społeczeństwa (lub pewnych jego kręgów). Przyjmowano również, iż niektóre normy są prawne ze względu na sam charakter materii (stosunków społecznych), jakich dotyczą. Co do sposobów legitymizacji „zewnętrznej" niektórych reguł zachowania (zwyczajowych) odnoszono się przede wszystkim do praktyki, przy czym owa praktyka - poza tym, że bywała rozmaicie rozumiana - musiała spełniać wiele wymogów obiektywnych: musiała być powszechna (choć oczywiście nie odnoszono tego wymogu do ogółu obywateli lub określonych środowisk), rów-nomierna (akty praktyki idące w określonym kierunku nie mogły być równoważone aktami nakierowanymi odmiennie) i trwała (określone działania muszą się powtarzać przez dłuższy okres, przy czym nie określano bliżej ani długości tego okresu, ani wymaganej liczby aktów praktyki, można się było spotkać np. ze zrównywaniem czasu uznania

zwyczaju za prawo z terminem zasiedzenia praw przeciwko Kościołowi - 40 lat czy ze stwierdzeniem, że zwyczaj, aby miał moc obowiązującą, musi być zastosowany co najmniej trzy razy przez wszystkich lub większość, a od jego pierwszego zastosowania musi upłynąć co najmniej 10 lat, w ciągu których nikt się zwyczajowi nie przeciwstawił). Niektórzy przedstawiciele nauki wymagali nadto, by praktyka była „rozumna" czy „rozsądna". Monopolistyczne ujmowanie roli państwa w zakresie stanowienia prawa nie dawało się pogodzić z tradycyjnymi koncepcjami prawa zwyczajowego i efektem tego było pojawienie się konstrukcji mocy obowiązującej prawa zwyczajowego z przyzwolenia państwa (wyraźnego bądź dorozumianego), a także teorii praktyki organów państwa (motywy, jakimi kierują się organy państwa, są obojętne -rozstrzygające jest, że dana norma jest stosowana). Relacje zachodzące między normami prawa zwyczajowego (w szerokim tego słowa znaczeniu) a normami prawa stanowionego mogą być trojakiego rodzaju. Przede wszystkim przepisy prawne mogą pomijać zupełnym milczeniem reguły prawnozwyczajowe, po drugie, mogą zakazywać przestrzegania tych reguł i wreszcie, po trzecie, mogą się do nich odwoływać, traktując je jako źródło prawa (w znaczeniu formalnym). Na temat roli zwyczaju i prawa zwyczajowego w procesie kształtowania się systemu prawa pozytywnego powstało wiele różnych koncepcji. W wykładzie uznajemy, że o ile termin „zwyczaj" oznacza określony typ postępowania, mający miejsce w odpowiednio długim czasie, w określonej grupie społecznej, to „zwyczaj prawny" oznaczać będzie zwyczaj, którego przedmiotem jest posługiwanie się w określony sposób instytucją lub zespołem instytucji prawnych danego systemu prawnego. Termin zaś prawo zwyczajowe znaczy tyle co: zespół zwyczajowych norm postępowania (tj. społecznych reguł zachowania, których treść ukształtowała się w danej grupie społecznej bez decydującego udziału państwa, jako odzwierciedlenie faktu długotrwałego powtarzania przez podmioty wchodzące w skład tej grupy określonego typu zachowań; przy czym reguły te są dostatecznie sprecyzowane i przestrzegane przez ogół albo przez większość podmiotów z tej grupy społecznej, a jedynym uzasadnieniem ich obowiązywania - deklarowanym przez podmioty przestrzegające - jest sama przez się tradycja postępowania „od niepamiętnych czasów" w ten sposób, w danej grupie społecznej), uznanych przez państwo w drodze wyraźnego aktu uznania (jednakże nie w procesie stanowienia prawa, a w procesie jego stosowania, np. przez wydawanie orzeczeń, decyzji itp. przez kompetentne organy działające w imieniu państwa), których realizowanie zagrożone jest przez państwo możliwością użycia przymusu. W wielu krajach normy prawa zwyczajowego uznane zostały w praktyce ustrojowej za mające moc prawną - w sytuacji istnienia luk w prawie - równą ustawie. Nie mogą one jednak zmieniać lub uchylać postanowień ustawowych. Przeciwnie - normy te można właśnie uchylać ustawą. W nauce prawa konstytucyjnego spotyka się też inne poglądy dotyczące roli prawa zwyczajowego. Francuski uczony Leon Duguit sformułował tezę, że prawo pozytywne (stanowione) jest jedynie częścią obowiązujących reguł zachowania. Oprócz niego istnieje jeszcze prawo zwyczajowe, które zawiera reguły o takim samym znaczeniu, tylko inaczej wyrażone - nie w formie aktu prawnego. Nic więc nie stoi -

według niego - na przeszkodzie, by uznać, że normy prawa zwyczajowego mają taką samą moc prawną, jak normy prawa stanowionego, tzn. rangę równą konstytucji lub ustawie. W tym ujęciu dopuszczalne byłoby nawet istnienie norm zwyczajowych sprzecznych z postanowieniami konstytucyjnymi. Poglądy tego typu są zdecydowanie odrzucane zarówno przez większość przedstawicieli doktryny prawa konstytucyjnego, jak i w orzecznictwie sądowym. Stoją one bowiem w sprzeczności z normami wielu konstytucji, które dokładnie określają tryb ich zmiany i nie dopuszczają istnienia reguł sprzecznych z ustanowionymi w ich tekście.

Normy prawa zwyczajowego są źródłem prawa konstytucyjnego, gdy dotyczą materii uregulowanych przez tę gałąź prawa.

9. Prawo natury Brak jest powszechnie przyjętej definicji prawa natury. W

pochodzących z XVII czy XVIII w. definicjach rozumiano pod tym pojęciem wieczne, niezmienne, absolutne normy postępowania, które można wyprowadzić z niezmienności natury ludzkiej, czy też - jak sądzili niektórzy - z woli boskiej. We współczesnej literaturze prawniczej uważa się te poglądy za przestarzałe. Większość autorów nie traktuje już prawa natury jako katalogu norm, jako swoistej, pierwotnej konstytucji. Traktuje sieje raczej jako sposób myślenia, uzasadniania pewnych działań lub wyników wykładni prawa pozytywnego. Ujmowane w ten sposób prawo natury nie jest niezmienne, lecz rozwija się wraz z rozwojem społeczeństwa i jego kultury oraz świadomości prawnej. Poszczególne zasady prawnonaturalne uzyskują w ten sposób stale aktualną treść. Podczas omawiania zagadnień związanych z problematyką władzy ustrojodawczej (stanowienia konstytucji) stwierdziliśmy, że na ogół przyjmuje się, iż jest ona niezależna i nie związana żadnymi regułami. Oznacza to całkowite przeciwstawienie (które empirycznie nigdy w czystej postaci nie występuje) koncepcjom prawnonaturalnym. Ogólny schemat rozumowania w doktrynie prawa natury jest bowiem następujący: tworzenie prawa pozytywnego nie jest właściwie jego sta-nowieniem, aktem woli prawodawcy, lecz aktem poznania i wtórnego „deklarowania" zasad prawnonaturalnych; przy czym owo tworzenie przepisów prawa pozytywnego może być oparte na świadomej dedukcji treści norm prawa natury bądź też odkrywać tę treść w sposób zupełnie pozaświadomościowy - tzn. sam fakt tworzenia prawa pozytywnego jest już powielaniem powinności prawnonaturalnych (bezpośrednią manifestację zasad prawa natury przypisuje się zwłaszcza aktom spontanicznym, kształtującym prawo zwyczajowe). Konsekwencją założeń prawnonaturalnych jest zatem stwierdzenie, że nie wszystkim aktom, podjętym w podobny sposób i występującym pod wspólną nazwą „aktów prawnych", przyznać można walor „prawności", a to z tego względu, że jedne mają właściwość „obowiązywania", inne zaś nie. Sama skuteczność tych aktów - wdrażanych przymusem państwowym - nie decyduje o tym, by były one (w świetle prawa natury) prawem, by obowiązywały. Prawo pozytywne bowiem nie może naruszać reguł prawa naturalnego. Konflikt między normami prawa pozytywnego i naturalnego zwalnia obywatela od obowiązku posłuszeństwa prawu

pozytywnemu. Te kategoryczne stwierdzenia są w dzisiejszych ujęciach prawa natury bardzo łagodzone - dopuszcza się zmienność dyrektyw szczegółowych, określających zachowanie człowieka. Bez względu jednak na to, czy przyjmie się religijne uzasadnienia prawa natury (pojmowanego jako konkretyzacja prawa wiecznego - lex aeterna), czy też uzasadnienia laickie (naturalistyczne, antropologiczne lub psychologiczne teorie prawa natury), a także bez względu na konsekwencje niezgodności normy prawa pozytywnego z „powinnością materialną", różne w obu grupach doktryn (w pierwszej, możliwość odmowy posłuszeństwa, a w drugiej, możność uznania prawa pozytyw-nego za niesprawiedliwe), skutkiem jest powstanie w ramach systemu prawnego, a nawet poszczególnych aktów prawnych, dwóch odrębnych grup norm. Tych „rozumnych", „rzeczywistych" wyrażających powinności prawnonaturalne oraz pozostałych. Efektem mogłoby być rozbicie jedności systemu prawa. W sposób szczególny problemy te dotyczą konstytucji jako aktu normatywnego o znaczeniu podstawowym. Zauważa się, że gdyby przyjąć, iż ponad normami konstytucji znajdują się jeszcze jakieś inne normy (o ponadpozytywnym pochodzeniu), to pojawiłoby się pytanie, komu powierzyć kompetencję właściwego odczytywania tych norm (a w konsekwencji badania zgodności z nimi postanowień konstytucyjnych), a także jakie byłyby skutki prawne w razie ich sprzeczności (m.in. w sferze suwerenności narodu). W niektórych konstytucjach odnajdujemy jednak postanowienia nawiązujące do zasad prawa natury. Przykładem może być przepis art. l konstytucji RFN z 1949 r., wprowadzający zasadę nienaruszalności godności osoby ludzkiej, w powiązaniu z postanowieniami art. 79, zakazującymi zmiany tej zasady. W praktyce oznacza to związanie ustawodawcy prawem natury, zwłaszcza tymi jego nakazami, które wyrażone zostały w konstytucji. W nawiązaniu do tego sądy konstytucyjne niektórych państw (np. RFN, Szwajcaria), dokonując wykładni norm konstytucyjnych, zwracają uwagę na odpowiednie zasady prawnonaturalne i zgodnie z nimi interpretują postanowienia konstytucji. Nie jest to jednak w żadnym wypadku nadanie im mocy nadrzędnej wobec konstytucji.

10. Prawo religijne Ten rodzaj świadomości społecznej, za jaki uznajemy religię, występuje przeważnie w formie zinstytucjonalizowanej. Wyznawcy poszczególnych religii łączą się najczęściej w związki, które służyć mają celom kultowym. Owe związki wyznaniowe dysponują z zasady własnymi systemami normatywnymi. Z naszego punktu widzenia ważne są relacje, jakie mogą występować między normami prawa (konstytucyjnego) a normami religijnymi. Z wyróżnianych w doktrynie trzech modeli stosunków między państwem i związkami wyznaniowymi, jak całkowite podporządkowanie organizacji religijnych państwu (aż do wykluczenia legalnego istnienia tych związków), instytucjonalny rozdział państwa i związków wyznaniowych oraz podporządkowanie państwa organizacjom wyznaniowym, szczególnie interesujący jest model ostatni. W średniowieczu dominowały modele pierwszy i ostatni. Systemy prawne feudalizmu pozostawały w ścisłym związku z systemami wyznaniowymi. Częstokroć zachodziło inkorporowanie prawa

wyznaniowego przez państwowy system prawny lub podporządkowanie norm państwowych systemom normatywnym organizacji wyznaniowych - normy religijne bywały sankcjonowane na równi z normami stanowionymi przez państwo. W prawie europejskim, już w wiekach średnich, następowało przedmiotowe wyodrębnianie się prawa państwowego. Skutkiem rewolucji burżuazyjnych, a także procesu laicyzacji i przede wszystkim desakralizacji państwa i prawa, ukształtował się model rozdziału państwa i religii. Niektóre systemy prawne ukształtowały się jednak jako część składowa systemów religijnych i także obecnie pozostają w ścisłym związku strukturalnym z normatywnymi systemami wyznaniowymi. Prawo religijne jest częścią obowiązującego systemu prawnego w państwach islamskich. Chodzi tu o tzw. szarię - tzn. normy wyprowadzane z Koranu. Szaria reguluje stosunki między jednostką a Allahem, między ludźmi oraz między jednostką a państwem. Jest ona uważana za wyraz woli Allaha; prawny instrument, za pomocą którego kieruje on społeczeństwem. Źródłem prawa islamskiego jest także religijna tradycja (sunna), zgodna opinia teologów (idżma) oraz stosowanie analogii (hijas). Normy szarii należy uznać za źródło prawa konstytucyjnego tych państw, jeżeli dotyczą materii regulowanych przez tę gałąź prawa. Poza krajami islamskimi prawo religijne nie odgrywa znaczącej roli w życiu współczesnych państw. Jednak zdarzają się wyjątki, np. Watykan, w którym obowiązują normy prawa kanonicznego. Wyraźne odniesienia religijne widoczne są także np. w „Deklaracji o utworzeniu państwa Izrael" (1948 r.), gdzie stwierdza się wprost, że państwo izraelskie opiera się na zasadach wolności, sprawiedliwości i pokoju, pojmowanych zgodnie z naukami proroków Izraela. I choć deklaracji tej nie przyznaje się charakteru konstytucji czy ustawy konstytucyjnej, to w orzecznictwie Sądu Najwyższego wyraźnie stwierdzono, że jej prawne znaczenie polega na wykładaniu ustaw po-zostających z nią w zgodzie.

11. Orzecznictwo sądowe, wykładnia prawa i „ogólne zasady prawa”

Sprawa prawotwórczej działalności sądów wygląda różnie w zależności od rodzaju systemu prawnego, od panujących doktryn polityczno-ustrojowych itp. Zawsze jest jednak konieczne istnienie dwóch elementów. Z jednej strony, obowiązującego prawa jako czynnika obiektywnego, istniejącego niezależnie od podmiotów stosujących prawo, z drugiej zaś sądu (sędziego) stosującego to prawo. Niesporne jest, iż w pewnym sensie sądy zawsze tworzą prawo, jednakże rozumie się to tylko tak, że sądy kształtują indywidualny stosunek prawny między stronami. Nie o takie wszak prawotwórstwo chodzi. Mówiąc o prawotwórstwie sądów, mamy zazwyczaj na myśli tworzenie takich norm ogólnych, które nie wypływając z przepisów ustawy funkcjonują tak, jak gdyby miały za sobą autorytet ustawy. Muszą więc mieć te wszystkie zasadnicze cechy,

które przypisuje się normom typu ustawowego. Chodzi tu o „typowość", „normalność" zjawisk regulowanych ustawą, jak i o wiążącą się z tym cechę powtarzalności. „Prawotwórstwo" sądów będzie w tym układzie polegało - najogólniej rzecz ujmując - na pewnej niezależności sądu (sędziego) od obowiązującego prawa, tj. na możliwości stwarzania przez sąd reguł postępowania niezależnie od obowiązującego prawa. A zatem „prawotwórcze" uprawnienia sądów, w takim systemie prawnym, w którym trzon obowiązującego prawa stanowi ustawodawstwo, polegają na uprawnieniu do uchylania, uzupełniania lub zmiany treści ustawodawstwa. Doniosłą rolę samoistnego źródła prawa (w ujęciu normodawczym) odgrywa orzecznictwo zazwyczaj w państwach nie przejawiających żywszej działalności prawotwórczej w sensie stanowienia norm generalnych i abstrakcyjnych (system common law). Zwyczaje i inne reguły pozaprawne uzyskują tam walor prawny drogą praktyki stosowania się organów państwa (w tym sądów) do owych reguł, np. odsyłają do nich, powołują się na nie w orzeczeniach itp. W systemie prawa kontynentalnego (ściślej: zamkniętego systemu źródeł prawa, tj. systemu prawa ustawowego), pozostającego pod tym względem pod bardzo silnym wpływem doktryny francuskiej, przeważa opinia, że sądy nie mają uprawnienia do tworzenia prawa, lecz jedynie do stosowania prawa - „sędzia nie rozstrzyga de legibus, lecz secundum legem". „Modelowe" wyłączenie czy ograniczenie roli praktyki orzecznictwa (a także zwyczajów i innych reguł pozaprawnych) z katalogu norm prawnych nie jest na gruncie systemu prawa ustawowego jedynie sprawą wygody czy konwencji terminologicznej. Brak „prawotwórczych" uprawnień sądów uzasadniany jest różnymi względami. Motyw najwcześniej i najczęściej się pojawiający to konsekwencje wynikające z teorii podziału władz, zgodnie z którymi tworzenie prawa to wyłączne uprawnienie władzy ustawodawczej. Niedopuszczalność „prawotwórczych" uprawnień sądownictwa wyprowadza się niekiedy także ze sformułowania konstytucji, iż sędziowie podlegają ustawie. Niedopuszczalność ta ma również swoje uzasadnienie w ideologii prawa ustawowego. Istotne jest bowiem to, że normy prawne (generalne i abstrakcyjne) stanowione są nie dla poszczególnych osób, lecz jednakowo dla wszystkich podmiotów, mających pewne wspólne, określone rodzajowo cechy (postulat „równości wobec prawa"). Trafny jest więc w tym wypadku pogląd, broniący koncepcji prawa stanowionego i umownego - jako zbioru norm generalnych i abstrakcyjnych - gdyż „negacja ogólności prawa może być wykorzystywana do legitymizowania bezprawnych aktów władzy państwowej". Mimo przedstawionych ogólnych założeń dotyczących roli sądu w tworzeniu prawa trudno jednak przejść do porządku dziennego nad tym, że i w przypadku systemu prawa stanowionego sądy, a sądy najwyższe w szczególności, kształtują prawo, są więc w tym sensie czynnikiem prawotwórczym. Wynika to ze szczególnych cech ustawodawstwa, m.in. z faktu, iż żadne ustawodawstwo nie jest zupełne, gdyż nie może - wobec dynamiki przemian przedmiotu normowania, tzn. stosunków społecznych - objąć swym zakresem całości tych stosunków. Cechą szczególną współczesnego ustawodawstwa jest jego elastyczność i raczej ogólne formułowanie przepisów. W następstwie tego sędzia nie jest tylko „ustami prawa", tj. mechanicznym narzędziem stosowania prawa, lecz w

procesie stosowania prawa ma dużą swobodę, gdyż do niego należy konkretyzacja abstrakcyjnie sformułowanej hipotezy i dyspozycji ustawowej normy prawnej; konkretyzacja, która może być różna i zmienna. Obowiązujące ustawodawstwo, jak już stwierdzono, nie może mieć charakteru zupełnego, stąd jego liczne luki, które muszą być wypełniane w procesie jego stosowania. Jest to konsekwencja zasady, że sąd nie może uchylić się od rozstrzygnięcia sprawy z powodu braku odpowiedniego przepisu. Luki te są wypełniane przez sąd formalnie przy użyciu jednej z metod wykładni prawa (stosowanie analogii ex legę lub ex iure); w rzeczywistości jednak przez stworzenie nowej reguły postępowania, nie określonej w ustawodawstwie. Szczególnie jest to widoczne przy korzystaniu z analogii ex iure. Wszystko to daje podstawę do stwierdzenia, że sądy rozwijają prawo, kształtując je w sposób twórczy, przy czym szczególną rolę odgrywają - z racji ich usytuowania w systemie sądowym, ich autorytetu i wynikających stąd możliwości wpływania na ujednolicanie procesu stosowania i wykładni prawa w skali całego państwa - sądy najwyższe. Podsumowując ten fragment rozważań należy stwierdzić, że w systemie prawa ustawowego, sędzia - korzystając z konstytucyjnie gwarantowanej niezawisłości - powołany jest do orzekania o prawie w imieniu państwa. „Orzekając zaś o prawie", nie stoi jednak ponad prawem, podlega bowiem ustawie. Innymi słowy - sędzia orzeka o prawie (stosownie do zakresu kognicji), stosując prawo. Niemniej jednak orzecznicza działalność sędziego ma charakter twórczy. Podejmując rozstrzygnięcie w określonej sprawie, sędzia w istocie spełnia kilka fun-kcji: a) „sytuacyjnie" dopasowuje obowiązujące prawo; b) przez odpowiednią interpretację prawa, mając na względzie zasadę jedności prawa, harmonizuje i integruje reguły prawa; c) w związku z nienadążaniem prawa za przemianami życia społecznego rozwija i uzupełnia obowiązujące prawo przez wypełnianie w nim luk. Jest to o tyle możliwe (i konieczne), że porządek prawny zwykle zmusza do poszukiwania odpowiedzi przez analizę norm i rekonstruowanie ich na podstawie hierarchii wartości aprobowanych przez ustawodawcę - szczególnie w wypadku występowania norm uznaniowych, klauzul generalnych czy pojęć niedookreślonych. I na tym właśnie polega „prawotwórcza" rola sądów w państwie prawnym. W niektórych państwach jednemu z naczelnych organów państwowych powierza się kompetencję dokonywania powszechnie obowiązującej wykładni ustaw, np. Trybunałowi Konstytucyjnemu w Polsce po nowelizacji konstytucji z 7 kwietnia 1989 r. Wykładnia prawa (sensu largo) obejmuje „zinterpretowanie" wyrażeń zawartych w tekstach prawnych przez przypisanie znaczenia określonym zespołom przedmiotów, symboli czy znaków. Wykładnia sensu stricte polega na usuwaniu wątpliwości co do właściwego znaczenia tekstu prawnego. By usunąć te wątpliwości, interpretator posługuje się pewnymi środkami do ustalenia znaczenia, którego szuka. Przy ustalaniu powszechnie obowiązującej wykładni ustaw TK kieruje się wypracowanymi w doktrynie i praktyce sądowej regułami interpretacyjnymi, obejmującymi wszystkie stosowane sposoby wykładni (językową, logiczną, systemową, funkcjonalną, historyczną), nie wyłączając wykładni z analogia legis i analogia iuris w wypadku zaistnienia luk w ustawie, dotyczących nieunormowanych stanów faktycznych podobnych do sytuacji prawnie uregulowanych, nadających się do wypełnienia w drodze tej wykładni

bez wkraczania w kompetencje ustawodawcy do tworzenia prawa. Mając jednak na względzie fakt, iż wykładnia ta jest dokonywana in abstracto, tzn. podejmowane przez trybunał rozstrzygnięcia wątpliwości interpretacyjnych nie są formułowane na tle konkretnej rozpoznawanej sprawy, a także powszechność jej obowiązywania, należy uznać ją za źródło prawa, gdyż nie ulega wątpliwości, że w przypadku wypełniania luk w prawie czy w przypadku zastosowania wykładni celowościowej, efektem będzie niechybnie jakaś nowość normatywna. Biorąc pod uwagę podmiotowy punkt widzenia, ustalana przez TK powszechnie obowiązująca wykładnia ustaw wiąże bezpośrednio każdy organ, który stosuje prawo, w tym również sądy, a także sam trybunał. Wykładnia ta zatem z natury rzeczy petryfikuje poddane jej przepisy, kładąc kres normalnemu rozwojowi praktyki stosowania przepisów przez powołane do tego organy. W konsekwencji -po pewnym czasie przepisy, które raz zostały poddane takiej wykładni, przestaną (na skutek postępującej zmiany stosunków społecznych) spełniać w sposób właś-ciwy swoją rolę. Nota bene prawo polskie charakteryzuje się jednym z najbardziej rozbudowanych w Europie systemów wykładni sądowej o mocy wiążącej. Wystarczy stwierdzić, że w innych europejskich porządkach prawnych nie spotyka się instytucji będącej odpowiednikiem pytań prawnych kierowanych przez sądy niższych instancji do Sądu Najwyższego ani też instytucji będącej odpowiednikiem uchwał SN, tzw. zasad prawnych. Wziąwszy pod uwagę charakter tego opracowania, należałoby pominąć rozważania nad „zasadami prawa" pojmowanymi opisowo (np. jako nazwy typów rozwiązań instytucjonalnych), a zwrócić baczniejszą uwagę na „zasady prawa" pojmowane dyrektywnie (tj. jako normy postępowania uznawane za obowiązujące - co w większym stopniu może zainteresować praktykę prawniczą). W związku z tym pojawia się problem odróżnienia takich „zasad", które mają charakter jedynie dezyderatów co do tego, jakie powinno być prawo, od „zasad", które uważać należy za dyrektywy obowiązujące w danym systemie prawnym. Przekonanie o konieczności odróżnienia zasadniczych linii czy założeń od pozostałych norm systemu prawnego, mających znaczenie w pewnym sensie służebne, jest od dawna podstawą wielu urządzeń i teorii prawnych. Owe „wielkie linie" rozumie się bądź jako zasady mające charakter reguł postępowania obowiązujących w systemie prawnym, bądź też jako zasady-postulaty co do tego, jakie prawo być powinno. Rozróżnienie „zasad systemu prawa" od „postulatów systemu prawa" zostało więc raczej powszechnie zaakceptowane w doktrynie. Te pierwsze są zasadami systemu prawa w ścisłym tego słowa znaczeniu; mają one w istocie charakter norm wyinterpretowanych z tekstu prawnego. Ich nadrzędność („zasadniczość") może mieć źródła formalne, gdy są konsekwencją odpowiednich przepisów konstytucyjnych, lub konstrukcyjne, gdy norma prawna -równorzędna w stosunku do innych - okazuje się być, ze względu na swoją treść, „racją" dla całej grupy innych norm, oparciem dla nich, bez którego nie mogą oni pełnić przypisanej im prawnie roli. Postulaty systemu prawa stanowią zaś reguły o bardzo różnorodnym charakterze i dlatego scharakteryzować można je tylko negatywnie - są to reguły, którym przypisuje się charakter „ogólnych zasad prawa", a które zasadami systemu prawa nie są, gdyż nie są to ani normy prawa pozytywnego, ani też konsekwencje logiczne tych norm.

Należy jednak przyjąć moc obowiązującą niektórych takich zasad ze względu na powszechną praktykę i na ich uznanie ze strony doktryny. Decydujące jest dla uznania takiej dyrektywy za zasadę (np. procesową) na gruncie określonego systemu, aby obowiązujące przepisy nie zawierały jej zaprzeczenia. Odwoływanie się do uzasadnień moralnych może nawiązywać do ocen i norm moralnych charakterystycznych dla danej formacji i środowiska kulturowego, czy to do ocen i norm moralnych wiązanych nie tylko z jedną formacją. Do zasad tego drugiego rodzaju należy właśnie m.in. zasada głosząca, że z niegodnego postępowania w obrocie prawnym nie można uzyskiwać korzyści. Przykładem zasady mającej przede wszystkim uzasadnienie prakseologiczne, to znaczy uzasadnienie w teorii efektywnego działania w dążeniu do przyjmowanych celów, może być zasada wyrażająca się paremią ignorantia iuris non exculpat, a więc głosząca, że nieznajomość prawa nie uchyla odpowiedzialności za jego naruszenie. „Zasada" ta jest dopełnieniem redakcyjnym norm nakazujących wymierzenie sankcji za przekroczenie prawa w tym mianowicie sensie, iż stanowi rozstrzygnięcie nasuwających się wątpliwości co do sankcjonowania za nie-uświadamiane naruszenie prawa. Z innej strony, zasada ta może być rozumiana jako pośredni nakaz zapoznawania się z treścią obowiązujących norm, skierowany do wszelkiego rodzaju adresatów norm prawnych. W literaturze prawniczej posługiwanie się terminem „zasada" ma częstokroć charakter nader przypadkowy. Na przykład używa się czasem określeń: zasada iuris soli, iuris sanguinis, zasada locus regit actus itd. Częste określanie tego rodzaju „zasad" odpowiednią paremią łacińską tłumaczy się tym, że odpowiednie reguły kolizyjne, zawarte w wewnętrznym prawie jakiegoś kraju, muszą być ze względów praktycznych w jakimś przynajmniej stopniu skorelowane z „zasadami" przyjmowanymi w innych systemach prawnych. W prawie międzynarodowym publicznym termin „ogólne zasady prawa" (lub też „ogólne zasady prawa uznane przez narody cywilizowane") jest terminem języka prawnego traktatów. Występuje też np. w Statucie Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości. W prawie wewnętrznym „zasada" określa niekiedy jakiś stan rzeczy, który dopiero zamierza się osiągnąć, a z tego wyprowadza się dyrektywy mające charakter instrumentalny, które wskazują postępowanie zmierzające do zrealizowania zakładanego stanu rzeczy. Podobnie też i w prawie mię-dzynarodowym wymienia się czasem zasady określające jedynie cele, a dopiero wtórnie - ze względu na wyznaczenie takiego programu politycznego - określa się dyrektywy postępowania. Zwrot „uznane przez narody cywilizowane" może też przybierać interpretację prawnonaturalną, wskazując na tak czy inaczej rozumianą „konieczność" danej zasady w systemie norm prawa. Spośród „zasad", które można byłoby traktować jako zasady przejmowane z systemów prawa we-wnętrznego, należałoby wskazać przede wszystkim niektóre zasady typu proceduralnego (np. ne bis in idem) oraz zasady dotyczące niektórych technicznych elementów rozwiniętej koncepcji źródeł prawa, a więc niektórych reguł interpretacyjnych czy kolizyjnych (np. lex posterior derogat legi priori). Na zakończenie rozważyć należy rolę zasad prawa wśród norm tworzących system prawny. Tam, gdzie przyjmuje się, że przepisy

skodyfikowanego prawa wyczerpująco normują daną dziedzinę ludzkich zachowań (uznanych za wymagające unormowania), wyróżnianie „zasad prawa" w ujęciu dyrektywalnym ma przede wszystkim charakter zabiegu ułatwiającego usystematyzowanie norm danej części systemu prawnego. Co się zaś tyczy stosowania prawa skodyfikowanego, to odwoływanie się do „zasad prawa" dostarcza przesłanek cennych do posługiwania się odpowiednimi regułami interpretacyjnymi lub inferencyjnymi.

Rozdział II

Status jednostki w państwie IV. Podstawowe prawa i wolności jednostki

l. Pojęcie podstawowych praw i wolności jednostki

Dla określenia statusu jednostki w państwie istotne znaczenie ma ustalenie

przysługujących jej praw i nałożonych na nią obowiązków. Stosowana w naukach prawnych terminologia, dotycząca praw jednostki, jest bardzo rozwinięta. Towarzyszy temu często różne rozumienie przez poszczególnych autorów tych samych nazw albo zjawisko odwrotne - nadawanie zasadniczo odmiennym pojęciom tej samej lub bardzo zbliżonej treści. Równie zróżnicowane są terminy używane w aktach prawnych. Szersze omówienie tego zagadnienia przekroczyłoby ramy tego skryptu. Z konieczności więc ograniczymy się do przedstawienia tylko najczęściej występujących określeń i ich definicji.

l. Prawa człowieka

Zwykle pod tym pojęciem rozumie się prawo pierwotne w stosunku do państwa, przysługujące każdemu człowiekowi bez względu na jego przynależność państwową czy pozycję w społeczeństwie. Taki sens tego pojęcia wyprowadzić można z wielu aktów prawnych. Przykładem może być francuska Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela z 1789 r., w której mówi się o „naturalnych, niezbywalnych, świętych prawach człowieka".

Rzadko terminowi temu nadawane jest nieco inne znaczenie. Nieliczni autorzy uważają, że odnosi się ono tylko do tych praw jednostki, zagwarantowanych w konstytucji, które przysługują także osobom nie mającym obywatelstwa danego państwa.

2. Prawa obywatelskie

Najczęściej pod pojęciem tym rozumie się uprawnienia obywatela danego państwa, wynikające z prawa w znaczeniu przedmiotowym i służące do ochrony interesów tego obywatela. W razie sporu z organem państwowym obywatel powinien podać podstawę prawną, na której opiera swoje uprawnienie. Należy przy tym zaznaczyć, że w przypadku praw obywatelskich obywatel ma swobodny wybór co do tego, czy skorzystać z przysługującego mu uprawnienia, czy też nie.

Niektórzy autorzy nadają pojęciu praw obywatelskich inną treść i uważają, że chodzi tu tylko o część praw przyznanych obywatelowi, upoważniających go do oddziaływania na państwo, do współtworzenia jego woli. Odróżniają tę kategorię praw jednostki od tzw. praw wolnościowych, których celem jest - ich zdaniem -ochrona praw jednostki przed ingerencjami ze strony państwa.

3. Wolności obywatelskie

Nie wynikają one z prawa w znaczeniu przedmiotowym, ale prawo to jedynie określa ich granice. Obywatel może korzystać z wolności (lub nie) i postępować w różny sposób, byleby tylko przestrzegał prawnie ustalonych granic. W razie jego sporu z organem państwowym, to organ państwa musi podać podstawę prawną ograniczenia wolności. W przeciwnym razie obowiązuje zasada in dubio pro libertate.

Należy zauważyć, iż pewne uprawnienia obywateli mogą być regulowane tylko jako prawa obywatelskie (np. prawo wyborcze), w innych przypadkach oczywista jest forma ich regulacji jako wolności obywatelskich (np. wolność sumienia). Niemniej jednak granice obu pojęć nie są ostre i w niektórych wypadkach można się zastanawiać nad wyborem jednej z dwóch form normowania. Egzemplifikacją tego może być prawo do zrzeszania się.

Na marginesie można dodać, że nieliczni autorzy zamiast nazwy „wolności obywatelskie" używają terminu „prawa osobiste obywateli". Częściej natomiast można spotkać jeszcze inne określenie - wolności osobiste. Z reguły uważa się, iż przysługują one wszystkim jednostkom, bez względu na ich przynależność państwową.

4. Prawa podstawowe

W tekstach poszczególnych konstytucji do określenia praw jednostki używa się różnych terminów. Jako przykład wymienić można: „prawa podstawowe" (tytuł rozdziału I Ustawy Zasadniczej RFN z 1949 r.), „podstawowe prawa i obowiązki obywateli" (tytuł rozdziału VIII konstytucji polskiej z 1952 r.), „konstytucyjne prawa obywateli" (art. 5 i art. 113 ust. l pkt c konstytucji szwajcarskiej z 1874 r.), „prawa konstytucyjnie gwarantowane" (art. 144 ust. l konstytucji austriackiej z 1920 r., w ujęciu z 1929 r.). W niektórych konstytucjach regulacje dotyczące podstawowych praw jednostki są wyodrębnione w specjalnym rozdziale lub rozdziałach (np. konstytucja polska, niemiecka ustawa zasadnicza), w innych zaś postanowienia odnoszące się do tych praw umieszczone są w różnych miejscach konstytucji (np. konstytucja szwajcarska) lub nawet w uzupełniających ją ustawach konstytucyjnych (np. w Austrii). Należy przy tym zaznaczyć, że także w sytuacji, gdy podstawowym prawom jednostki poświęcony jest specjalny rozdział konstytucji, postanowienia ich dotyczące występują i w innych jej częściach. Z reguły prawa pozakatalogowe (tj. występujące w tekście konstytucji poza specjalnym rozdziałem im poświęconym) zalicza się też do praw podstawowych. Wyjątek stanowią regulacje zawarte w Ustawie Zasadniczej RFN, wyraźnie ograniczające krąg praw podstawowych do uprawnień jednostki zamieszczonych w wyodrębnionym rozdziale pierwszym. W niemieckiej doktrynie prawa konstytucyjnego uważa się powszechnie, że postanowienia dotyczące praw jednostki, znajdujące się poza tym rozdziałem, nie mają charakteru praw podstawowych, a jedynie „praw podobnych do podstawowych".

We wszystkich przypadkach, gdy mowa o prawach podstawowych, chodzi o prawa zagwarantowane w konstytucji danego państwa, przy czym część z nich przysługuje tylko obywatelom tego państwa, a część wszystkim osobom znajdującym się na obszarze jego jurysdykcji. Stąd też używanie terminu „podstawowe prawa obywatelskie" mogłoby być mylące i ograniczać jego zakres tylko do praw przyznanych konstytucyjnie obywatelom. Lepsze jest więc szersze pojęcie „praw podstawowych". Jego zakres podmiotowy zostanie dalej obszerniej omówiony.

Ze sformułowań używanych przez większość konstytucji wynika niedwuznacznie, iż pod pojęciem praw podstawowych rozumieją one jedynie prawa i wolności wyrażone expressis verbis w swoim tekście. Odróżniają je w ten sposób od innych uprawnień przysługujących jednostce. Dlatego też przyjęcie, zgodnie z intencją ustrojodawcy, kryterium formalnego wydaje się jedynie logicznym rozwiązaniem dla określenia zakresu praw podstawowych. Ich katalog zawarty w konstytucji stanowi odzwierciedlenie pewnego wzoru, obrazu jednostki i pewnej koncepcji stosunków między państwem a jednostką (grupami społecznymi). Spotkać jednak można próby konstruowania pojęcia praw podstawowych na podstawie kryterium materialnego. Wówczas objęte miałyby być nim te prawa i wolności, które -jak pisze Feliks Siemieński - „mają najistotniejsze znaczenie z punktu widzenia interesów obywateli i państwa, bez względu na to, czy zostały zamieszczone w konstytucji, czy nie". Niektórzy zaś uważają, iż chodzi tu o prawa i wolności, które są podstawowe w tym sensie, że można z nich wyprowadzić inne. Oba stanowiska otwierają jednak szerokie pole subiektywnym ocenom interpretatorów prawa i przy ich uwzględnieniu otrzymać można różne katalogi podstawowych praw i wolności, w zależności od tego, co uzna się za mające „znaczenie podstawowe" albo jaką ustali się relację między poszczególnymi prawami jednostki.

W doktrynie prawa konstytucyjnego wielu krajów (np. Włochy, Hiszpania, RFN, Szwajcaria) przyznaje się prawom podstawowym dwojaki charakter. Z jednej strony, są one obiektywnymi zasadami całego systemu prawa i ustroju państwowego, a z drugiej - prawami podmiotowymi jednostki. Jako zasady obiektywne służą one kształtowaniu ustroju politycznego i ekonomicznego oraz poszczególnych jego instytucji. Ograniczają zakres kierowania przez państwo procesami społecznymi i spełniają zarazem funkcję gwarancji istniejącego systemu społecznego. Określają również pozytywnie główne kierunki działalności państwa i jego organów. Odgrywają tym samym dużą rolę nie tylko w zapewnieniu pewnej sfery swobody jednostce, ale też i w funkcjonowaniu państwa jako wspólnoty jednostek. Ich charakter jako praw podmiotowych przejawia się w tym, że każda jednostka traktowana jest jako podmiot przysługującego jej zespołu praw. Ona sama decyduje o korzystaniu z nich i może powołać się na nie wobec organów państwowych. Prawa podstawowe dają jej tym samym możliwość ochrony określonej prawem sfery wolności.

Pojęcie praw podstawowych występuje również w niektórych aktach prawa międzynarodowego (np. art. l europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (EKPCz), art. 5 pkt. 2 obu Międzynarodowych Paktów Praw Człowieka).

W przypadku prawa międzynarodowego uznanie jakiegoś prawa za podsta-wowe nie pociąga za sobą konsekwencji porównywalnych z prawem wewnętrznym i nie prowadzi do traktowania praw podstawowych w sposób szczególny - tzn. do nadawania im nadrzędnego znaczenia. Wynika to choćby z tego, że w prawie międzynarodowym nie ma hierarchii aktów prawnych takiej jak w prawie wewnętrznym. Niemniej jednak i tu można wskazać pewne akty o szczególnym znaczeniu (np. dla regionalnego europejskiego systemu ochrony praw jednostki - EKPCz) i na podstawie tego konstruować kryterium formalne.

Kryteria materialne w prawie międzynarodowym związane są z punktem od-niesienia determinowanym przez przyjęcie pewnej koncepcji praw człowieka. W tym ujęciu, jak pisał uczony austriacki F. Ermacora, prawa podstawowe „stanowią zespół poglądów politycznych, norm prawnych i decyzji oraz rozstrzygnięć prawnych, orientujących się na określony historycznie wzór, obraz człowieka, a ich celem jest ograniczanie władzy państwowej albo społeczeństwa i wytyczanie władzy państwowej lub społeczeństwu zadań do realizacji oraz kształtowanie stosunków między 'państwem i człowiekiem oraz grupami ludzi, a także między państwem i społeczeństwem". W prawie międzynarodowym kryterium materialne nawiązuje często do koncepcji praw naturalnych, traktując prawa podstawowe jako prawa istniejące ponad prawem pozytywnym, jako lex in corde scripta, zawierające zasady o najwyższej wartości. Są to więc nie tylko prawa zawarte w aktach prawa międzynarodowego, ale też i w prawie zwyczajowym, a nawet prawa powszechnie akceptowane w nauce prawa międzynarodowego.

5. Prawa konstytucyjne

Są to prawa jednostki określone w konstytucji. Jak już zaznaczyliśmy przy okazji omawiania praw podstawowych, często utożsamia

się ich pojęcie i pojęcie praw konstytucyjnych. Można także Spotkać stanowiska odmienne, zwłaszcza wtedy gdy prawa podstawowe wyodrębnia się na podstawie kryterium materialnego. Wówczas mogą istnieć prawa podstawowe poza konstytucją i odwrotnie - nie wszystkie prawa przyznane jednostce w konstytucji będą miały walor praw podstawowych. Należy także zaznaczyć, że w niektórych krajach umieszczenie danego prawa w konstytucji pociąga za sobą określone następstwa. Tytułem przykładu można wskazać Szwajcarię, gdzie naruszenie praw konstytucyjnych upoważnia do wystąpienia ze skargą konstytucyjną.

2. Ważniejsze klasyfikacje praw jednostki W nauce prawa konstytucyjnego dokonuje się rożnych klasyfikacji praw jed-

nostki. Nie mogą one być przy tym swoistą sztuką dla sztuki, ale powinny mieć charakter pomocniczy i służyć ustalaniu treści, wykładni norm prawnych dotyczących praw jednostki.

Ze względu na różnorodność i wielość typologii praw jednostki ograniczymy się tylko do przedstawienia klasyfikacji najczęściej występujących i mających przez to stosunkowo największe znaczenie. Należy przy tym podkreślić, że nie ma jednej, powszechnie przyjętej klasyfikacji.

l. Prawa człowieka i prawa obywatela Ten podział praw jednostki oparty jest na dość czytelnych kryteriach. Scha-

rakteryzowany już został przy okazji omawiania znaczenia obu terminów.

2. Prawa i wolności Klasyfikacja ta, uwzględniająca swoistą dychotomię, została już przedstawiona

podczas odróżnienia praw od wolności w rozważaniach poświęconych terminologii praw podstawowych. Powtarzanie tych treści nie jest konieczne.

3. Prawa obywatelskie, polityczne, gospodarcze, społeczne i kulturalne Ta klasyfikacja przedmiotowa oparta jest m.in. na Międzynarodowych Paktach

Praw Człowieka. a) prawa obywatelskie - dotyczą egzystencji człowieka w aspekcie fizycznym,

psychicznym i prawnym; zapewniają mu warunki wszechstronnego rozwoju wolnego od wszelkiej bezprawnej ingerencji zewnętrznej; chronią dobra i interesy indywidualne; określane są nieraz mianem praw i wolności osobistych;

b) prawa polityczne - gwarantują człowiekowi możliwość aktywnego udziału w rządzeniu państwem, w kształtowaniu jego polityki; zapewniają jednostkom współdziałanie w wypełnianiu ich funkcji państwowych;

c) prawa gospodarcze - dotyczą bezpośrednio ekonomicznej egzystencji jednostki; d) prawa społeczne - mają na celu zapewnienie właściwych socjalnych,

społecznych warunków rozwoju jednostki; e) prawa kulturalne - zapewniają zaspokojenie kulturalnych potrzeb człowieka,

stwarzając warunki dla jego duchowego rozwoju. W literaturze prawniczej spotkać można głosy przemawiające za traktowaniem

trzech ostatnich grup praw jako jednej kategorii. Motywuje się to wzajemnymi powiązaniami między tymi prawami. Przyczyniają się one do tego, że dopiero prawa należące łącznie do trzech grup tworzą ekonomiczne, socjalne i kulturalne warunki egzystencji człowieka.

4. Prawa klasyczne i prawa socjalne Klasyfikacja ta przyjęta jest w licznych pracach dotyczących praw jednostki w

wielu rozwiniętych krajach demokratycznych. a) prawa klasyczne - służą ochronie sfery wolności jednostki przed ingeren-

cjami ze strony państwa; sformułowane są z reguły w konstytucji w formie indy-widualnego uprawnienia bądź poprzez wskazanie granic wolności jednostki; działają bezpośrednio - tzn. wystarczy ich zagwarantowanie w konstytucji, a ustawy nie muszą już ich definiować w sposób pozytywny;

b) prawa socjalne - służą ochronie odpowiednich ekonomicznych i ducho-wych warunków życia jednostki; nie mają z reguły formy indywidualnego uprawnienia; regulowane są z reguły w konstytucji jedynie jako cele działalności państwa albo w ogóle nie występują w konstytucji i regulowane są w ustawach zwykłych.

3. Geneza praw podstawowych Już w starożytności dostrzegano, że człowiek powinien mieć pewne prawa.

Rozumiano je jednak bardziej jako postulaty filozoficzne, religijne czy polityczne. Jako przykład można powiedzieć, że około 2000 lat p.n.e. grecki myśliciel Alkimades pisał: „bogowie stworzyli nas wolnymi. Nikt nie ma natury niewolnika". W kilkanaście wieków później stoicy uważali, że wszyscy ludzie mają wspólne pojmowanie prawa i nieprawości, że przyrodzona jest im godność i równość. Pierwsi myśliciele chrześcijańscy (np. na przełomie IV i V w. n.e. Aureliusz Augustyn, a w XIII w. Tomasz z Akwinu), wychodząc z założenia, iż Bóg stworzył ludzi na swój obraz i podobieństwo, uznawali osobowość jednostki i równość wszystkich ludzi. Te poglądy filozoficzne i religijne pozostawały w sprzeczności z ówczesnymi realiami społecznymi i nie zostały wyrażone w normach prawnych.

Przez wiele wieków prawo określało przywileje, uprawnienia, obowiązki po-szczególnych grup społecznych, stanów itp. Wypływające stąd prawa jednostki nie były jej prawami podmiotowymi, ale przysługiwały jej jako członkowi danej grupy społecznej - i tak np. jeżeli człowiek wolny stawał się niewolnikiem, tracił zespół praw przysługujących osobom wolnym. Jednostka mogła się więc powoływać na takie prawa, które wynikały z jej przynależności grupowej czy stanowej.

Na skutek walk między zgromadzeniami stanowymi a monarchami powstało w średniowieczu wiele aktów regulujących prawa poszczególnych stanów i ich członków. Wagi tych aktów w kształtowaniu się nowożytnej idei praw podstawowych nie można nie zauważyć, ale też nie należy jej przeceniać i przypisywać im treści, których wcale nie miały. Nie można zapominać, że akty te były zbiorami przywilejów stanowych i nawet, jeśli dzisiaj, czytając niektóre ich postanowienia wydaje się, że miały one walor ogólniejszy, nie odpowiada to w pełni rzeczywistości. Egzemplifikacją tej tezy może być obowiązująca do chwili obecnej w Wielkiej Brytanii „Wielka Karta Swobód" (Magna Charta Libertatum) z 1215 r., której pewne normy dotyczą „wszystkich wolnych ludzi". Warto wszak pamiętać, że w chwili jej wydania pojęcie to nie było tożsame z ogółem mieszkańców królestwa, a wręcz przeciwnie - odnosiło się tylko do stosunkowo nielicznej mniejszości.

W okresie reformacji czołowi jej przedstawiciele podkreślali, że władza ziem-ska (państwowa) nie jest władzą nad sumieniem i duszą jednostki. W aktach kończących wojny religijne (np. Pokój Augsburski z 1555 r., Edykt Nantejski z 1598 r.) albo też wydawanych dla zapobieżenia im (np. Akt Konfederacji Warszawskiej z 1573 r.) zaczęto uznawać prawa religijne mniejszości i zapewniano innowiercom możność korzystania z określonych praw przysługujących członkom wyznania, do którego należała większość społeczeństwa. Niektórzy autorzy uważają w związku z tym wolność sumienia za tę, z której rozwinęły się potem inne prawa i wolności jednostki.

W okresie poprzedzającym rewolucję angielską, w czasie jej trwania (1640-1649) oraz po jej zakończeniu, aż po tzw. Wspaniałą Rewolucję (1688 r.), często występowano z żądaniami zapewnienia wolności osobistej, tolerancji religijnej i udziału przedstawicieli społeczeństwa w podejmowaniu decyzji państwowych. John Milton i John Locke sformułowali tezę, że w stanie naturalnym równe i niezależne jednostki zawarły umowę w celu wzajemnej ochrony życia, wolności i własności. Traktowali oni zatem prawa jednostki nie jako przywileje członka grupy społecznej, ale jako uprawnienia indywidualne. Te koncepcje teoretyczne korespondowały z rozwojem prawa pozytywnego i orzecznictwa sądowego w Anglii, gdzie wyraźna była tendencja do gwarantowania i rozszerzania zakresu praw człowieka. W XVII w. powstały w Anglii akty bliżej precyzujące prawa poddanych króla i zawierające wiele gwarancji procesowych i wolności osobistych, tj. Petition of Rights z 1628 r., Habeas Corpus Act z 1679 r., Bill of Rights z 1689 r. Równocześnie w orzecznictwie sądów w sposób sprzyjający rozwojowi praw jednostki interpretowano normy prawne pochodzące z lat wcześniejszych, np. na początku XVII w. Lord Sprawiedliwości Coke oświadczył: „wszyscy ludzie są ludźmi wolnymi w rozumieniu Magna Charta".

Kiedy w XVIII w. koloniści w angielskich koloniach w Ameryce Północnej rozpoczęli walkę o niepodległość, szczególną wagę przywiązywali do prawnego uregulowania praw jednostki. Wydane wówczas ustawy dotyczące tej problematyki - np. w Virginii i Marylandzie w 1776 r., w Massachusetts w 1789 r. -kodyfikowały z jednej strony to, co występowało już w orzecznictwie sądowym i angielskich aktach prawnych, a z drugiej strony, wprowadzały nowe prawa i zasady istotne dla wolnych obywateli, a nie poddanych Korony (np. równość wobec prawa, wolność prasy, wolność sumienia). Godne podkreślenia jest to, iż ustawy te nie przerwały orzecznictwa sądowego, ale dodały mu nowych impulsów. Jeszcze do dzisiaj kilka precedensowych wyroków z końca XVIII w. zachowało swą aktualność w USA. Należy dodać, że wspomniane ustawy poszczególnych stanów oraz Amerykańska Deklaracja Niepodległości z 1776 r. nawiązywały do koncepcji praw człowieka jako praw naturalnych i dominowało w nich religijne uzasadnienie tych praw.

Inne niż w Ameryce Północnej były przesłanki kształtujące uchwaloną podczas rewolucji francuskiej 1789 r. Deklarację Praw

Człowieka i Obywatela. Jej twórcy nie mogli się oprzeć na istniejących już aktach prawnych ani na orzecznictwie sądów. U podstaw ich działalności leżały określone koncepcje teoretyczne - m.in. koncepcja podziału władzy, teoria umowy społecznej, racjonalizm. W pewnej mierze inspiracją dla nich były także ustawy amerykańskie, dotyczące praw jednostki oraz amerykańska Deklaracja Niepodległości. Nawiązywali oni również do koncepcji praw naturalnych, ale nie akcentowali przemawiających za nią argumentów o charakterze religijnym.

Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela, wspomniane amerykańskie ustawy stanowe oraz Deklaracja Niepodległości różnią się zasadniczo od wszystkich wcześniejszych regulacji praw jednostki. Są aktami, w których po raz pierwszy w historii uznano prawa każdej jednostki i prawnie je zagwarantowano. Akty te wyrażają zasadę, iż prawa człowieka przysługują każdej osobie. Prawa te oraz prawa obywatelskie traktowane są jako niezbywalne - tzn. takie, których nie może jednostki pozbawić państwo ani też sama jednostka-nie może się ich zrzec. Dopuszczalne są tylko ograniczenia tych praw w interesie publicznym i wyłącznie w drodze ustawy. Omawiane deklaracje i ustawy uznawały, że prawa człowieka i obywatela wiążą wszystkie rodzaje władzy państwowej, z prawodawcą włącznie. Wypełniały one także rolę programu politycznego w walce o przemiany społeczne i ustrojowe.

4. Koncepcje praw jednostki Omówione zostaną teraz te koncepcje praw jednostki, które

znalazły swój wyraz w konstytucjach lub w sposób istotny wpłynęły na konstytucyjne regulacje dotyczące praw podstawowych.

a) Koncepcje prawnonaturalne

Cechą wspólną wszystkich koncepcji prawnonaturalnych jest uznanie, że ludziom przysługują pewne prawa przyrodzone oraz, że są oni z natury równi i wolni. Można spotkać różne uzasadnienia tej tezy oparte na argumentach o charakterze filozoficznym, religijnym, historycznym czy też socjologicznym.

Jest rzeczą dobrze znaną, że po II wojnie światowej nastąpiło odrodzenie, i to na bardzo szerokim froncie, koncepcji prawnonaturalnych. Pojawiły się one w większości w wersji poważnie zmoderowanej w stosunku do klasycznej (nie dotyczy to koncepcji wywodzących się z kręgów katolickich) - jest to prawo naturalne „o zmiennej treści", uwzględniające przemiany zachodzące w sposobach przejawiania się niezmiennych zasad i wartości, próbujące pogodzić absolutystyczne pretensje wcześniejszych tradycji z relatywistycznymi potrzebami życia współczesnego.

Mimo faktu powszechnego w świecie procesu umieszczania praw i wolności w aktach normatywnych - a zatem widzenia w nich zdecydowanie instytucji prawa pozytywnego - trzeba zwrócić uwagę, że jednak częstokroć mamy do czynienia z zaleceniami czy postulatami wprowadzenia określonych kategorii praw i wolności do porządków prawnych poszczególnych krajów, a także z poddawaniem systemów prawnych ocenie, czy i w jakim stopniu wcielają one w siebie określone

prawa i wolności. A więc sprawa charakteru przyznawanego obecnie prawom i wolnościom jednostki nie jest tak jednoznaczna, staje się „otwarta" -„postulowanie" czy „zalecanie" oznacza bowiem uznawanie pewnych norm (wyrażonych w postulatach), odrębnych od prawa pozytywnego; także oceny tegoż prawa oznaczają posiadanie zewnętrznego wobec niego punktu odniesienia.

Koncepcje prawnonaturalne wywierają często wpływ na rozumienie znaczenia poszczególnych praw podstawowych, zarówno w skali międzynarodowej, jak i w skali poszczególnych państw. Nie musi to wcale prowadzić do nihilizmu prawniczego i negowania litery prawa pozytywnego, choć nie ulega wątpliwości, że jedną z funkcji prawa naturalnego - szczególnie w ujęciu amerykańskiej natural law jurisprudence -jest zwalczanie pozytywizmu prawniczego.

b) Koncepcja liberalna Uchwalane w XIX w. konstytucje nie podkreślały z reguły

prawnonaturalnego charakteru praw jednostki, ale kładły nacisk na zapewnienie praw i wolności obywatelskich w ramach państwowego systemu prawa (np. konstytucja belgijska z 1831 r.). Do wyjątków należały postanowienia dotyczące nie praw obywatela, ale praw każdego człowieka i nie były one uzasadniane motywami prawnonaturalnymi. Konstytucje te dawały wyraz liberalnym poglądom politycznym. U podstaw zawartego w nich katalogu praw obywatelskich leżała wolność osobista i swobodna inicjatywa gospodarcza, ochrona własności i posiadania, ograniczenie wpływów kościoła, tolerancja religijna, wolność zrzeszania się i wolność słowa. Traktowały one jednostkę jako wyizolowane indywiduum. Prawa i wolności miały chronić ją przed ingerencjami ze strony państwa, ale równocześnie -według teorii liberalizmu - państwo było ich gwarantem. Traktowanie praw jednostki jako praw obronnych wobec państwa było reakcją na absolutyzm oraz na ciągle jeszcze występujące w XIX w. pozostałości tego systemu.

Jądrem koncepcji liberalnej była teza o „samoregulowaniu się" wolnego społeczeństwa. Wyrażają ją wprost lub w sposób dorozumiany m.in. dzieła: Georga Hegla, Jeremiasza Benthama, Adama Smitha. Zakładała ona, że społeczeństwo składa się z równoprawnych jednostek, które podczas realizacji swoich potrzeb i interesów napotykają opór ze strony innych jednostek. Różne interesy indywidualne działają w wielu kierunkach, dzięki czemu możliwe jest znalezienie w końcu pożądanego ze społecznego punktu widzenia rozwiązania. Jednostki są przy tym skłonne do kompromisów i są w stanie same w sposób racjonalny oceniać problemy prawne, polityczne i gospodarcze. Wspólne interesy są silniejsze, niż to, co dzieli społeczeństwo. Państwo, w myśl koncepcji liberalnej, miało być tylko instrumentem zapewniającym porządek wewnętrzny i bezpieczeństwo zewnętrzne konieczne dla niezakłóconego korzystania przez jednostkę z przysługujących jej praw.

c) Koncepcja praw jednostki w socjalnym państwie prawnym

Podstawowe prawa jednostki nie są w tej koncepcji rozumiane tylko jako prawa ochronne wobec państwa, ale też jako cele jego działalności. Wszystkie podmioty realizujące władzę państwową są zobowiązane tak wypełniać swoje funkcje, by uwzględniać prawa

podstawowe i zapewniać ich wykonanie, tzn. państwo powinno także tworzyć warunki umożliwiające jednostce korzystanie z przyznanych jej praw. Jego działalność nie może się ograniczać wyłącznie do gwarancji formalnych. To rozszerzenie zadań państwa wiąże się ze wzrostem zależności jednostki od państwa we współczesnych społeczeństwach uprzemysłowionych. Jednostka nie jest przy tym traktowana jako izolowany podmiot praw podstawowych, ale uznane zostają jej więzi ze społeczeństwem zorganizowanym w państwo.

Traktowanie praw jednostki jako celów działalności państwowej nakłada na państwo obowiązek podejmowania działań nie tylko o charakterze prawnym, ale również i politycznym, gospodarczym, kulturalnym, ekologicznym itd., aby wypełnić program sformułowany w postanowieniach konstytucji określających prawa podstawowe. Środki prawne są w tym ujęciu tylko częścią środków, którymi posługiwać się ono powinno dla ochrony i realizacji praw jednostki. Będąc zobowiązane do aktywności w tej dziedzinie, powinno zapewnić właściwą informację o przestrzeganiu praw jednostki, zarówno w skali wewnętrznej, jak i międzynarodowej.

Koncepcja ta wywiera coraz większy wpływ na konstytucjonalizm wielu państw, prowadząc do nowelizacji obowiązujących katalogów praw jednostki lub do uchwalania nowych konstytucji (np. znalazła ona swój wyraz w konstytucji hiszpańskiej z 1978 r.). Oddziaływa ona również na wykładnię norm konstytucji w krajach, które nie zmieniły opartych na założeniach liberalnych postanowień dotyczących praw podstawowych. Przykładem może być w tym zakresie RFN i orzecznictwo Związkowego Trybunału Konstytucyjnego. U progu lat siedemdziesiątych ZTK stwierdził w jednym z orzeczeń, że „im bardziej nowoczesne państwo zwraca uwagę na zapewnienie obywatelowi bezpieczeństwa socjalnego i rozwoju kulturalnego, tym bardziej w stosunkach między obywatelem a państwem wchodzi w grę, oprócz pierwotnego postulatu zagwarantowania przez prawa podstawowe pewnej sfery wolnej od państwa, komplementarne wobec niego roszczenia o zapewnienie przez prawa podstawowe korzystania ze świadczeń ze strony państwa".

Omawiana koncepcja zwraca również uwagę na konieczność istnienia konstytucyjnych regulacji obowiązków jednostki, co wypływa z ciążącego na ustrojodawcy zadaniu określenia zakresu odpowiedzialności społeczeństwa wobec jednostki i jednostki wobec społeczeństwa. Łączy ona tradycyjne obowiązki obywatelskie z nowymi o treści socjalnej (np. w RFN - socjalne zobowiązania wypływające z własności).

d) Koncepcje chrześcijańskie Wszystkie wyznania chrześcijańskie podkreślają równość wszystkich

ludzi, uznają w pełni osobowość każdej jednostki i uważają, że państwo powinno gwarantować możliwość jej pełnego rozwoju. Najbardziej rozwiniętą koncepcję praw jednostki sformułował kościół rzymskokatolicki. Na niej skupimy swoją uwagę.

U podstaw katolickiej koncepcji praw jednostki leżą dwie encykliki - Rerum novarum (1891) Leona XIII i Quadrogesimo anno (1931) Piusa XI. Myśli w nich zawarte były następnie rozwijane w wielu innych encyklikach papieskich i w dokumentach II Soboru Watykańskiego.

Głównymi założeniami tej koncepcji są: uznanie indywidualności i godności każdej osoby oraz traktowanie człowieka jako istoty rozwijającej się w społeczeństwie. Państwo i społeczeństwo powinny być zorganizowane na zasadzie solidarności wszystkich ludzi. Celem państwa jest zapewnienie wszystkim godnych warunków życia i troska o osoby znajdujące się w złym położeniu socjalnym. Koncepcja ta przeciwstawia się charakterystycznemu dla liberalizmu traktowaniu jednostki jako wyizolowanego indywiduum. Głosi konieczność solidaryzmu społecznego i odrzuca ideę walki klas. Dostrzega, że jednostka ma obo-wiązki wobec państwa i społeczeństwa i powinna przyjąć aktywną postawę wobec problemów wspólnoty, w której żyje. Podkreśla ona również obowiązek przestrzegania przez jednostkę prawa w ramach sprawiedliwego systemu społecznego.

Omawiana koncepcja wpłynęła pośrednio lub bezpośrednio w XX w. na ustawodawstwo wielu krajów w zakresie praw podstawowych, a także na sądową wykładnię norm konstytucji w tym zakresie.

e) Koncepcja marksistowska

Marksizm odrzuca prawnonaturalne uzasadnienie praw jednostki. W ideologii tej podkreśla się ich zależność od stopnia rozwoju gospodarczego, politycznego i kulturalnego społeczeństwa. Zwraca się także uwagę na ekonomiczne uwarunkowania korzystania poszczególnych jednostek z przysługujących im praw; przezwyciężenie ekonomicznych ograniczeń można osiągnąć jedynie przez uspołecznienie podstawowych środków produkcji - zmienia się wówczas klasowa treść praw jednostki i możliwe staje się kojarzenie jej interesu z interesem społeczeństwa i państwa, wypełniającego wolę ludu pracującego. Prawa jednostki w tym ujęciu nie muszą już mieć charakteru praw obronnych wobec państwa, wręcz przeciwnie - w doktrynie podkreśla się integracyjny charakter praw i wolności, które absolutnie nie mogą służyć przeciwstawianiu się interesów jednostki i państwa. Jeżeli zatem weźmie się pod uwagę także mnogość konstytucyjnych upoważnień dla ustawodawcy zwykłego do ograniczania poszczególnych praw, to trudno zaprzeczyć twierdzeniom, że w socjalistycznym systemie politycznym państwo jest jednocześnie gwarantem i dysponentem praw obywatelskich, że każde z tych praw jest wycofywalne.

Klasowa interpretacja praw jednostki dopuszcza ograniczenie praw klas i warstw prokapitalistycznych. Oznacza to traktowanie jednostki nie jako indywidualnego podmiotu przysługujących jej praw, ale związanie ich zakresu z przynależnością do określonej grupy społecznej. Tendencja ta pojawiła się już w rosyjskiej - leninowskiej - Deklaracji Praw Ludu Pracującego i Wyzyskiwanego (1918 r.), w której nie gwarantuje się żadnych praw indywidualnych, lecz w każdym przypadku tylko prawa klas lub narodowości.

Powstałe pod wpływem koncepcji marksistowskiej prawne regulacje praw jednostki w konstytucjach krajów tzw. realnego socjalizmu zawierały szeroki katalog tych praw, przy podkreśleniu zwłaszcza praw ekonomicznych, socjalnych i kulturalnych. Przyznawały one prawa podstawowe zasadniczo obywatelom, a jedynie wyjątkowo używały pojęcia praw człowieka (np. art. 29 konstytucji ZSRR z 1977 r. czy art. 54 ust. l konstytucji węgierskiej z 1949/1972 r.).

Charakterystyczna dla koncepcji marksistowskiej jest zasada jedności praw i obowiązków obywatelskich. Twierdzenie, że w przyszłym społeczeństwie komunistycznym prawa i obowiązki będą dwiema stronami jednolitego stosunku obywatelskiego, było prostą konsekwencją Marksowskiej tezy: „nie ma obowiązków bez praw, nie ma praw bez obowiązków", przejętej później przez Lenina. Z tego też powodu uważano, że tylko wypełnianie przez jednostkę obowiązków gwarantuje jej i innym korzystanie z praw obywatelskich. Jednakże bezwzględne rozumienie tej zasady, prowadzące do wniosku - formalnie poprawnego - że każda jednostka, która nie wywiązuje się wobec społeczeństwa ze swych obowiązków, nie ma uprawnień do korzystania ze swych praw, nie było dominujące w doktrynie (w praktyce zaś bywało różnie!). Interpretacja tej zasady ewoluowała raczej w kierunku rozumienia jej nie jako niezbędnej przesłanki do korzystania z całego instrumentarium gwarancji praw obywatelskich, lecz jako wytycznej określania kryteriów korzystania ze środków tworzonych społecznie (zasada współzależności praw i obowiązków).

Fundamentalną różnicą występującą między koncepcją marksistowską a liberalną (przyjętą w tym zakresie w większości państw demokratycznych) jest sposób rozumienia „wolności", a przede

wszystkim stosunek treściowy zachodzący pomiędzy „wolnością" a „równością". Marks stał na stanowisku, że stosunki społeczne oparte na własności prywatnej - a w zasadzie wszystkie koncepcje burżuazyjne za najistotniejszy element „wolności" uważają zagwarantowanie własności (mimo posługiwania się różnego rodzaju ograniczeniami typu „korzy-stanie z własności zobowiązuje") - wykluczają zarówno istnienie wolności, jak i równości („... nie dajcie się mamić abstrakcyjnym słowem wolność! Wolność dla kogo? "). Przyjęcie idealistycznych założeń o przejściowym i historycznym charakterze naturalnych różnic między ludźmi pod względem talentów, uzdolnień czy potrzeb wyższego rzędu, a także tezy, że jedynie uspołecznienie środków produkcji (rozumiane jako wolność dla mas pracujących) stanowi przesłankę wyzwolenia jednostki, prowadziło w praktyce do lekceważenia wolności, w sensie pozostawionej do dyspozycji obywatela sfery działania wolnej od ingerencji państwa (przy powoływaniu się na słowa Engelsa - „wolność to zrozumienie konieczności") oraz do prymitywnie pojmowanego egalitaryzmu - „urawniłowki".

f) Uniwersalistyczne i indywidualistyczne ujęcie praw jednostki

Dotychczasowe rozważania na temat różnych koncepcji praw jednostki pozwalają stwierdzić, że oscylują one między dwoma skrajnymi ujęciami, które Andrzej Burda określił mianem uniwersalistycznego oraz indywidualistycznego.

Pierwsze z nich polega na uznawaniu priorytetu celów i interesów państwa i traktowaniu jednostki jako środka do ich realizacji. Prawa są jednostce przyznane przez państwo tylko w takim zakresie, w jakim uznaje ono to za korzystne dla siebie. Koncepcją najbardziej zbliżoną do tego ujęcia jest bez wątpienia koncepcja faszystowska.

Według ujęcia indywidualistycznego liczą się tylko cele i interesy jednostki, a państwo jest tylko środkiem do ich ochrony i realizacji. Jak można bez trudu zauważyć, spośród już scharakteryzowanych koncepcji praw jednostki najwięcej elementów ujęcia indywidualistycznego ma koncepcja liberalna.

5. Zakres obowiązywania praw podstawowych

a) Zakres podmiotowy Omawiając zagadnienia terminologii praw jednostki zwróciliśmy

uwagę, że w każdym państwie część praw podstawowych przysługuje tylko obywatelom, a z pozostałych mogą korzystać zarówno oni, jak i osoby nie mające obywatelstwa danego państwa. Zakres praw przyznanych obu tym kategoriom osób fizycznych jest różnie określany przez prawo poszczególnych państw. Do praw najczęściej konstytucyjnie zastrzeżonych dla obywateli należą prawa polityczne. W wielu krajach obserwuje się od kilkudziesięciu lat tendencję do rozszerzania katalogu praw gwarantowanych obcokrajowcom, przebywającym na ich teryto-rium. Jednym z czynników stymulujących ten proces jest na pewno rozwój prawa międzynarodowego dotyczącego praw jednostki, a w Europie Zachodniej - również prawą ponadnarodowego.

Konstytucje wielu państw (np. art. 19 ust. 3 Ustawy Zasadniczej RFN z 1949 r.) lub ustawy rozwijające ich postanowienia (np. art. 88 szwajcarskiej ustawy związkowej o organizacji federalnego wymiaru sprawiedliwości z 1943 r.) rozszerzają obowiązywanie prawnych regulacji praw podstawowych także na osoby prawne prawa cywilnego,.przy czym jedne państwa ograniczają się tylko do osób krajowych (np. RFN), a inne nie stosują tego ograniczenia (np. Szwajcaria). O tym, czy dany podmiot ma osobowość prawną, decyduje prawo cywilne poszczególnych państw. Najogólniej rzecz ujmując, pod pojęciem osoby prawnej prawa cywilnego rozumie się zorganizowany zespół ludzi i przedmiotów majątkowych mogący być podmiotem stosunków cywilnoprawnych.

W doktrynie prawa konstytucyjnego krajów, w których objęto zakresem praw podstawowych osoby prawne prawa cywilnego, podkreśla się, że u podstaw tego rozwiązania leży nie tyle idea wzmocnienia ochrony pozycji tych osób, co chęć intensyfikacji ochrony jednostek wchodzących w ich skład. Należy przy tym zaznaczyć, że osoby prawne prawa cywilnego nie mogą z istoty swojej powoływać się na- wszystkie prawa podstawowe, gdyż niektóre z nich przysługują tylko osobie fizycznej (np. wolność słowa).

Odrębną kategorię osób prawnych stanowią osoby prawne prawa publicznego. Pod pojęciem tym należy rozumieć państwowe osoby prawne (np. uniwersytet państwowy), państwo, a w krajach federalnych również ich części składowe. W doktrynie prawa konstytucyjnego wielu krajów (np. RFN, Austria, Szwajcaria) wyróżnić można dwa przeciwstawne stanowiska w kwestii objęcia zakresem praw podstawowych tych osób. Według pierwszego z nich, państwu i jego organom oraz państwowym osobom prawnym nie przysługują prawa podstawowe, gdyż chronią one podmioty, którym je przyznano do ochrony przed działaniami państwa. Skierowane są więc przeciwko państwu. Gdyby osoby prawne prawa publicznego mogły się na nie powoływać, oznaczałoby to chronienie państwa przed samym sobą - tzn. przed działalnością swoich organów.

Przeciwnicy tych poglądów uważają, iż osoby prawne prawa publicznego mogą korzystać z praw podstawowych, jeśli nie działają jako podmioty mające atrybuty władzy państwowej. Wstępując w stosunki cywilnoprawne, mogą powoływać się na prawa podstawowe i żądać ich ochrony, gdyż ich pozycja jest porównywalna w tym przypadku z pozycją jednostek oraz osób prawnych prawa cywilnego. W praktyce ustrojowej i w orzecznictwie sądowym wielu państw (np. Austria, Szwajcaria, RFN) uznano słuszność tego stanowiska.

Z założenia, że rozszerzenie zakresu podmiotów, które mogą korzystać z praw podstawowych, leży w interesie intensyfikacji ochrony jednostek, wyprowadza się również w niektórych państwach (np. RFN, Austria, Szwajcaria) możliwość powoływania się na prawa podstawowe podmiotów nie mających osobowości prawnej.

b) Granice praw podstawowych Normy konstytucyjne dotyczące praw podstawowych

sformułowane są w różny sposób. Jedne nie zawierają żadnych stwierdzeń odnoszących się do ograniczeń praw podstawowych (np. art. 55 konstytucji Szwajcarii z 1874 r.), inne stanowią, że ustawy wyznaczą

granice danego prawa (np. art. 2 ust. 2 Ustawy Zasadniczej RFN z 1949 r.) lub używają innych sposobów do określenia ograniczeń (np. art. 55 konstytucji szwajcarskiej: „swobodne odprawianie nabożeństw jest zapewnione w granicach zgodnych z porządkiem publicznym i dobrymi obyczajami").

Bez względu na zastosowane w konstytucjach formuły, w nauce prawa konstytucyjnego uznaje się powszechnie, że zadanie ustalenia granic praw podstawowych spoczywa przede wszystkim na ustawodawcy. Do niego należy konkretyzacja i aktualizacja norm konstytucyjnych w ramach istniejących stosunków społecznych. Ustawy rozwijające postanowienia konstytucji, dotyczące praw podstawowych, służą z jednej strony ich realizacji, a z drugiej strony nadają im konkretny kształt, m. in. przez wyznaczenie granic.

Ustawodawca, ustalając granice praw podstawowych, może uczynić to w sposób wyczerpujący w ustawie albo może przewidzieć konieczność wydania odpowiednich aktów wykonawczych, gdyż sam nie jest w stanie określić z góry wszystkich przypadków, w których należy wprowadzić ograniczenia. Wówczas powinien wskazać kierunek i zasady regulacji podustawowej na tyle dokładnie, aby organ władzy wykonawczej lub sąd nie miał nadmiernej swobody i nie musiał de facto zastępować ustawodawcy.

Należy także zaznaczyć, że pewne ograniczenia praw podstawowych wypływają z wzajemnych powiązań między normami konstytucji, a zwłaszcza tymi

z nich, które odnoszą się do praw podstawowych. W nauce prawa konstytucyjnego granice te określa się często mianem granic immanentnych. W tych przypadkach także ustawodawca może, a nawet powinien, je konkretyzować.

W sytuacjach niedostatecznie lub w ogóle nie uregulowanych przez prawo pozytywne granice praw podstawowych może wyznaczać prawo zwyczajowe.

Do najczęściej występujących kryteriów służących do określania granic praw podstawowych należą: prawa podstawowe innych osób, bezpieczeństwo państwa, dobro publiczne lub interes publiczny. O ile dwa pierwsze kryteria są zwykle jednoznacznie rozumiane, o tyle te ostatnie bywają różnie pojmowane. W doktrynie oraz w ustawodawstwie i w orzecznictwie sądowym wielu państw (np. RFN czy Szwajcaria) zauważyć zasadniczo można skłanianie się ku szerokiemu rozumieniu pojęcia „dobra" lub „interesu publicznego" i obejmowanie jego zakresem nie tylko dóbr związanych z zapewnieniem przestrzegania wartości tradycyjnie uznawanych za istotne dla społeczeństwa (tj. moralność, ład, zdrowie, porządek publiczny), ale także i dóbr wynikających z rozszerzenia zadań współczesnego państwa w dziedzinie ochrony środowiska, opieki socjalnej, planowania przestrzennego itp.

Ustawodawca nie ma pełnej swobody w ustalaniu granic praw podstawowych. Po II wojnie światowej w doktrynie prawa konstytucyjnego ,i w konstytucjonalizmie wielu państw zaczęto sobie zdawać sprawę z konieczności zagwarantowania istoty praw podstawowych i respektowania jej nienaruszalności przez ustawodawcę. Zasadę tę wyrażają niektóre konstytucje (np. art. 19 ust. 2 Ustawy Zasadniczej RFN). W wielu krajach jest ona uznawana w orzecznictwie sądowym i nauce prawa konstytucyjnego nawet w przypadku braku odpowiedniej regulacji konstytucyjnej (np. w Austrii i w Szwajcarii).

W doktrynie prawa konstytucyjnego brak jest jednolitości poglądów co do znaczenia pojęcia „istota praw podstawowych". Zaznaczają się jednak dwa wyraźne nurty. Jedni autorzy stoją na stanowisku, że należy mówić o istnieniu niezmiennej, absolutnej istoty każdego prawa podstawowego. Inni uważają, iż pojęcie istoty jest relatywne i powinno zostać określane zależnie od konkretnej sytuacji, z uwzględnieniem wszystkich jej okoliczności. Orzecznictwo sądów konstytucyjnych w niektórych państwach (np. Austria, RFN) również nie stosuje jednoznacznych kryteriów określających to pojęcie. Można jednak na tej podstawie wyprowadzić tezę, że ustawodawca wtedy narusza istotę danego prawa podstawowego, kiedy regulacja ustawowa uniemożliwia w praktyce korzystanie z niego.

Szczególne ograniczenia praw podstawowych mogą nastąpić w stanach wyjątkowych. Problematyka ta jest w poszczególnych państwach regulowaną w sposób zróżnicowany. W jednych występują rozwinięte regulacje konstytucyjne (RFN) lub ustawowe (Polska), w innych są one fragmentaryczne (Austria). Uniemożliwia to dokonywanie uogólnień i konstruowanie katalogu praw, które mogą podlegać ograniczeniom lub też nie pozwala na ustalenie standardowego zakresu tych ograniczeń. Standardy minimalne w tej dziedzinie określa prawo międzynarodowe. Do kwestii tej jeszcze powrócimy.

Należy także zaznaczyć, że na podstawie regulacji konstytucyjnych i ustawowych nie można mówić o granicach wspólnych wszystkim prawom podstawowym ani o wyraźnie określonych granicach

poszczególnych praw. Ustala się je z reguły w odniesieniu do konkretnego przypadku. Obowiązuje jednak przy tym wspomniana już zasada in dubio pro libertate, pozwalająca zapewnić możliwie największą efektywność praw podstawowych.

c) Konflikty między prawami podstawowymi Brak ściśle określonych granic praw podstawowych implikuje

możliwość powstawania sytuacji konfliktowych między poszczególnymi z nich. Można wyróżnić dwa rodzaje takich konfliktów:

l. Konkurencja praw podstawowych Zachodzi ona wtedy, gdy w jednym przypadku ten sam

podmiot może powołać się do ochrony swoich interesów na różne przysługujące mu prawa podstawowe. Jeżeli jego interesy mogą być objęte gwarancjami różnych praw, ale jedno z nich ma charakter lex generalis w stosunku do pozostałych (które są wobec niego legis speclalis), wówczas występuje konkurencja pozorna i pierwszeństwo należy przyznać normie szczególnej w myśl zasady lex specialis derogat legi generali. W przypadku konkurencji rzeczywistej można nie udzielić pierwszeństwa żadnemu z wchodzących w grę praw podstawowych, ale nałożyć ich gwarancje na siebie w celu zwiększenia efektywnościach oddziaływania. Kiedy na podstawie tej metody nie da się rozwiązać konkurencji praw podstawowych, a należy jednak wskazać, które z praw ma pierwszeństwo, można to uczynić w dwojaki sposób, w zależności od okoliczności sprawy. Można wybrać prawo bardziej ograniczone, zakładając że inne prawa mają jedynie znaczenie subsydiame. W niektórych przypadkach wskazane jest jednak przyznanie pierwszeństwa prawu mniej ograniczonemu, gdyż jest ono „mocniejsze" w tym sensie, że jednostka na jego podstawie może żądać od państwa powstrzymania się od działań.

2. Kolizja praw podstawowych Zachodzi ona wtedy, gdy w tej samej sytuacji różne podmioty

powołują się dla ochrony swoich interesów na różne przysługujące im prawa podstawowe. Chodzi tu nie tyle o wzajemny stosunek tych praw do siebie, co o ich zakres, o ustalenie ich granic. Jak już stwierdziliśmy, granice te należy określać w odniesieniu do konkretnego przypadku i dlatego też nie można podać żadnych wzorów rozwiązywania kolizji praw podstawowych.

Zdecydowanie należy odrzucić spotykane niekiedy w literaturze przedmiotu w różnych krajach (np. w RFN i Szwajcarii) poglądy, że najprostszym sposobem rozwiązywania tego rodzaju sytuacji konfliktowych jest ustalenie hierarchii praw podstawowych i przyznanie na jej podstawie pierwszeństwa prawu zajmującemu odpowiednio wyższe miejsce. Stanowisko takie jest nie do pogodzenia z zasadą jednakowej mocy prawnej wszystkich norm konstytucji.

d) Horyzontalne obowiązywanie praw podstawowych Pod pojęciem horyzontalnego obowiązywania praw

podstawowych należy rozumieć ich obowiązywanie w stosunkach

między osobami fizycznymi albo między osobami fizycznymi z jednej strony a osobami prawnymi prawa cywilnego z drugiej.

Jak wspomniano wcześniej, w koncepcji liberalnej traktowano prawa podstawowe przede wszystkim jako prawa chroniące jednostkę przed ingerencjami ze strony państwa. W tym ujęciu działają one tylko w płaszczyźnie wertykalnej, w stosunkach jednostka - państwo. Rozbudowywanie zadań współczesnego państwa i towarzyszące mu rozszerzanie funkcji praw podstawowych przyczyniło się do podjęcia przez naukę prawa konstytucyjnego problemu horyzontalnego obo-wiązywania praw podstawowych. Przeciwnicy takiego rozwiązania wskazują na to, że z zasady prawa podstawowe wiążą tylko organy państwowe. Gdyby zaś mogły się na nie powoływać osoby fizyczne w stosunkach między sobą, prowadziłoby to do ograniczenia ich wolności, gdyż prawa jednej osoby rodziłyby dodatkowe zobowiązania drugiej i vice versa. Można spotkać też pogląd, że normy konstytucji dotyczące praw podstawowych nie mogły być stosowane, ze względu na swój ogólnikowy charakter, jako podstawa rozstrzygania sporów cywilnoprawnych oraz do określania stosunków między osobami fizycznymi lub też między osobami fizycznymi a osobami prawnymi prawa cywilnego.

Zwolennicy horyzontalnego obowiązywania praw podstawowych podzieleni są na dwie grupy. Pierwsza opowiada się za uznaniem tzw. bezpośredniego horyzontalnego obowiązywania. Polega ono na traktowaniu praw podstawowych jako obiektywnych zasad wiążących podmioty stosunków cywilnoprawnych i mogących stanowić podstawę roszczeń cywilnoprawnych. Podkreśla się przy tym, że czynności prawne (np. umowy) niezgodne z prawami podstawowymi powinny zostać uznane za nieważne.

Druga, o wiele liczniejsza, grupa opowiada się za tzw. pośrednim horyzontalnym obowiązywaniem. Oznacza ono oddziaływanie praw podstawowych jako klauzul generalnych lub wartości wyrażonych w konstytucji, pomocnych przy dokonywaniu wykładni prawa cywilnego. W tym ujęciu prawa te nie mogą być podstawą roszczeń cywilnoprawnych ani też podstawą rozstrzygania sporów z tego zakresu. Zwolennicy tej koncepcji krytykują teorię bezpośredniego horyzon-talnego obowiązywania praw podstawowych wskazując, że prowadzi ona do ograniczenia działania zasad prawa cywilnego, a zwłaszcza zasady autonomii jednostki. Uważają, iż w teorii tej następuje swoiste przewartościowanie, prowadzące do sytuacji, w jakiej podmioty, którym przysługują prawa podstawowe, stają się równocześnie zobowiązanymi do ich realizacji.

Zagadnienie horyzontalnego obowiązywania praw podstawowych nie jest jednolicie regulowane w konstytucjach i w praktyce ustrojowej. Część nowszych konstytucji dopuszcza w przypadku niektórych praw bezpośrednie lub pośrednie horyzontalne obowiązywanie. Przykładem może być konstytucja portugalska z 1976 r. (art. 36 ust. 3, art. 37 ust. 4, art. 38 ust. 2 - bezpośrednie horyzontalne obowiązywanie; art. 18 ust. l - pośrednie). W wielu krajach sprawa ta nie jest rozstrzygnięta w konstytucji, ale orzecznictwo sądowe dopuszcza pośrednie obo-wiązywanie horyzontalne (np. we Francji i we Włoszech), a w nielicznych -także i bezpośrednie (np. w Holandii). W niektórych państwach natomiast nie można jednoznacznie stwierdzić, czy jest tam uznane horyzontalne obowiązywanie praw podstawowych. Przykładem

są Stany Zjednoczone, gdzie konstytucja nie zajmuje w tej kwestii żadnego stanowiska. Sąd Najwyższy przez długi czas odrzucał możliwość obowiązywania horyzontalnego i traktował prawa podstawo-we jako skutkujące w stosunkach „jednostka-państwo" i ograniczające zakres władzy państwa. Od końca lat trzydziestych obecnego stulecia w niektórych orzeczeniach można zauważyć, że'wydaje się on odchodzić od tego stanowiska i uznaje pośrednie horyzontalne obowiązywanie (np. w przypadku umów dotyczących sprzedaży gruntu, naruszających zasadę niedyskryminacji rasowej). Z drugiej wszak strony, bez trudu można wskazać orzeczenia wyrażające tendencje przeciwne.

6. Gwarancje praw podstawowych Pod pojęciem gwarancji praw podstawowych należy rozumieć

całokształt środków służących zapewnieniu realizacji praw podstawowych. Środki te dzieli się zazwyczaj na dwie grupy:

l. Gwarancje materialne Jest to ogół środków w danym systemie społecznym, które

oddziaływają na ustrój państwowy w kierunku zapewnienia realizacji praw podstawowych. Do grupy tej zaliczyć można środki o różnorodnym charakterze - od tradycji politycznych i świadomości prawnej społeczeństwa, przez jego kulturę polityczną czy też stan oświaty, aż po stan rozwoju gospodarczego i możliwości finansowe państwa.

2. Gwarancje formalne (zwane też prawnymi lub instytucjonalnymi) Jest to całokształt środków prawnych i środków o charakterze

instytucjonalnym, które państwo stworzyło i stosuje do zapewnienia realizacji praw podstawowych. Gwarancje te mogą mieć dwojaką postać - gwarancji pośrednich i bezpośrednich. Gwarancje pośrednie nie są nakierowane przede wszystkim na zapewnienie przestrzegania praw podstawowych, ale przyczyniają się one do tego, gdyż stwarzają możliwości oddziaływania jednostek na państwo (np. prawa polityczne), albo też tak określają zasady funkcjonowania i organizacji organów państwowych, aby ułatwić realizację praw jednostki (np. zasada nieza-wisłości sędziów, zasada podziału władzy).

Zadaniem naczelnym gwarancji bezpośrednich (lub jednym z najważniejszych) jest zapewnienie pełnej realizacji praw podstawowych. Można do nich zaliczyć np. kontrolę konstytucyjności ustaw, sądownictwo powszechne i administracyjne, instytucję ombudsmana.

System gwarancji praw podstawowych jest w każdym państwie inny. Można jednak obserwować stopniowe upowszechnianie się pewnych gwarancji, zwłaszcza formalnych o charakterze bezpośrednim, które jeżeli okazały się skuteczne w jednym kraju, chętnie są przyjmowane w innych, uzyskując tam kształt adekwatny do specyficznych warunków wewnętrznych. Do takich gwarancji należą bez wątpienia instytucje skargi konstytucyjnej i ombudsmana.

7. Konstytucyjna regulacja praw podstawowych

Omawiając pojęcie praw podstawowych zauważyliśmy, że konstytucje w różny sposób regulują tę problematykę w swoim tekście. Jedne wyodrębniają normy dotyczące praw podstawowych w osobnych częściach, inne tego nie czynią, a jeszcze inne w swym tekście zawierają jedynie niektóre normy z tego zakresu, rozpraszając pozostałe w ustawach o randze konstytucyjnej.

W latach czterdziestych naszego wieku szwajcarski konstytucjonalista Zaccaria Giacometti sformułował tezę, że wyliczanie praw podstawowych w konstytucji może mieć charakter jedynie przykładowy, gdyż ustrojodawca nie jest w stanie przewidzieć wszystkich możliwych sposobów ingerencji państwa w różne sfery życia jednostki. Dlatego też - jego zdaniem - oprócz praw zawartych, zapisanych w konstytucji, mogą też występować prawa „niepisane", które powinny być gwarantowane w momencie ich realizacji. Koncepcja ta została zaakceptowana w szwajcarskiej praktyce ustrojowej i orzecznictwie Trybunału Związko-wego, który dopuścił istnienie „niepisanych" praw podstawowych, jeśli są one niezbędne w funkcjonowaniu ustroju demokratycznego i federalnego systemu prawnego lub tworzą konieczne przesłanki dla istnienia praw podstawowych zawartych w konstytucji. Uznanie danego prawa jednostki za niepisane prawo podstawowe Trybunał, w niektórych wypadkach, motywuje zapisaniem go w konstytucjach kantonów i jego (co jest z tym związane) powszechną akceptacją albo też faktem, że wywodzi się ono z zasad, na których opiera się szwajcarski system prawa.

Poglądy te nie zostały zaakceptowane w zdecydowanej większości państw -niepisane prawa podstawowe tam nie występują. Badając pobieżnie orzecznictwo sądowe niektórych krajów, można niekiedy natrafić na orzeczenia, w których na pierwszy rzut oka można się dopatrzyć uznania istnienia niepisanych praw podstawowych. Przykładem może być orzecznictwo Sądu Najwyższego USA, który stwierdził, że w Stanach Zjednoczonych obowiązuje zasada równouprawnienia kobiet. Zawierająca ją poprzednio poprawka do konstytucji nie weszła w życie, gdyż nie została ratyfikowana przez wymaganą większość legislator stanowych. Sąd wyprowadził ją więc z XIV poprawki do konstytucji, dotyczącej zasady równości, oraz z V poprawki, odnoszącej się do procesowych gwarancji praw podstawowych. Nie stanowi to jednak stworzenia nowego, niepisanego prawa, ale konkretyzację, wykładnię obowiązujących norm konstytucyjnych.

Konstytucje z reguły nie dokonują klasyfikacji praw podstawowych, chociaż wydawać by się mogło, że jest to zadanie ustrojodawcy, który po jego wypełnieniu powinien przyporządkować każdej kategorii praw podstawowych określone gwarancje.

Pierwsze konstytucje w ogóle nie przeprowadzały klasyfikacji praw podstawowych. Wprawdzie francuska Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela z 1789 r. wydaje się dokonywać ich podziału na prawa człowieka i prawa obywatela, ale w jej tekście nie znajduje to odzwierciedlenia. Późniejsze konstytucje wyróżniają niekiedy pewne grupy praw podstawowych, ale czynią to na podstawie różnych kryteriów i nie można tu sformułować żadnych uogólnień.

Katalog praw podstawowych w poszczególnych konstytucjach jest różny. Nie zawsze związane jest to z okresem, w którym je uchwalano, aczkolwiek oczywiste jest, że konstytucje powstałe pod koniec XVIII i w

pierwszych dziesięcioleciach XIX w. kształtowały swoje regulacje dotyczące praw podstawowych pod wpływem koncepcji liberalnej i ograniczały się z reguły tylko do praw o charakterze politycznym i wolności osobistych. Z drugiej wszak strony, można bez trudu wskazać współczesne konstytucje, które w istocie nie przekraczają tych ram - np. niemiecka ustawa zasadnicza z 1949 r.

Wiele konstytucji rozszerza katalog praw podstawowych o prawa socjalne, kulturalne i ekonomiczne, ale czyni to z różnym natężeniem. Z reguły najbardziej obszerne były regulacje tego rodzaju w krajach tzw. realnego socjalizmu. Niewiele od nich odbiegają niektóre konstytucje państw Ameryki Łacińskiej i Europy Zachodniej (np. konstytucja włoska z 1947 r.).

W doktrynie prawa konstytucyjnego wielu krajów liczna jest grupa autorów podkreślających, że umieszczanie praw socjalnych, kulturalnych i ekonomicznych w konstytucji i traktowanie ich na równi z podstawowymi wolnościami i prawami politycznymi nie jest dobrym rozwiązaniem. Uzasadniają to brakiem możliwości dochodzenia roszczeń wynikających z tego rodzaju praw na drodze sądowej, co jest regułą w przypadku podstawowych wolności i praw politycznych. Poglądy te zdają się tracić na znaczeniu, o czym przekonuje ewolucja konstytucjonalizmu w wielu krajach, a szczególnie nowo uchwalane konstytucje - np. portugalska z 1976 r. i hiszpańska z 1978 r.

Przedstawione uwagi ukazują, że sformułowanie jakiegoś katalogu minimalnego, który zawarty byłby we wszystkich lub przynajmniej w zdecydowanej większości, konstytucji nie jest możliwe. Na przeszkodzie stoi również posługiwanie się przez poszczególne konstytucje niekiedy różną terminologią lub też nadawanie przez nie tym samym terminom nieco odmiennych znaczeń.

8. Ochrona praw podstawowych

l. Naruszenie praw podstawowych Naruszenie praw podstawowych występuje wtedy, gdy jakiś podmiot

całkowicie lub częściowo ogranicza możliwość ich realizacji, działając w sposób niezgodny z prawem. Ograniczenie to musi być realne, a nie jedynie potencjalne. Nie wystarczy tu więc sam zamiar.

Naruszeniem nie będzie nawet całkowite uniemożliwienie jednostce korzysta-nią z przyznanych jej praw, ale dokonane w sposób zgodny z prawem (np. wywłaszczenie).

2. Pojęcie ochrony praw podstawowych Związane jest ono z gwarancjami praw podstawowych. Należy pod

nim rozumieć ogół środków oraz działalność mającą na celu zapewnienie i realizację praw podstawowych.

Ochrona praw podstawowych może przybierać następujące formy: a) ochrona represyjna Występuje, gdy dokonano naruszenia praw podstawowych i podmiot,

któremu one przysługują wzywa odpowiedni organ państwowy do ich ochrony. Organ ten, działając w ramach przyznanych mu kompetencji, orzeka sankcję wobec tego, kto naruszył prawa podstawowe.

b) ochrona prewencyjna

Mamy z nią do czynienia, gdy podmiot, któremu przysługują prawa podstawowe, wzywa odpowiedni organ państwowy, aby zapobiegł naruszeniu tych praw lub przynajmniej zmniejszył niebezpieczeństwo ich naruszenia. Dzięki tej formie ochrony prawa podstawowe, których treść nie jest w pełni zdefiniowana, uzyskują konkretny kształt, zanim dojdzie do ich ewentualnego naruszenia. Pozwala to na uniknięcie niedogodności ochrony represyjnej (np. długo trwającego postępowania sądowego).

9. Prawa jednostki w prawie ponadnarodowym Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej

Układy tworzące EWG - tzw. prawo pierwotne - nie formułują katalogu praw jednostki ani też nie dokonują recepcji Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (EKPCz) z 1950 r. Regulują one przede wszystkim zagadnienia gospodarcze, administracyjne i techniczne. Można wszak z ich postanowień wyprowadzić pewne prawa jednostki, np. swobodę ruchu osobowego, swobodę wyboru miejsca zamieszkania, zasadę równości jednostek wobec prawa Wspólnoty i zakaz dyskryminacji, gwarancje własności.

Trybunał Europejski do 1969 r. negował związanie organów Wspólnoty prawami jednostki. Dopiero w orzeczeniu z 12 listopada 1969 r. (w sprawie Staude-ra) przyznał, że „ogólne zasady systemu Wspólnoty" zawierają prawa jednostki. W jednym z późniejszych orzeczeń (w sprawie Nolda, 1974 r.) stwierdził: „nie może być uznany za zgodny z prawem żaden środek, który byłby niezgodny z prawami podstawowymi zawartymi w konstytucjach" krajów członkowskich Wspólnoty. W tym samym orzeczeniu oraz w wielu następnych Trybunał Europejski podkreślił rolę EKPCz, którą ratyfikowały wszystkie państwa członkowskie EWG. Nie uważa jej wprawdzie za źródło prawa ponadnarodowego, ale uznaje, iż wpływa ona na wykładnię przepisów prawa Wspólnoty dotyczących praw jednostki.

W latach siedemdziesiątych również inne organy Wspólnoty podjęły problematykę praw jednostki. W 1975 r. Komisja Wspólnoty zaproponowała opracowanie katalogu podstawowych praw jednostki, ale spotkało się to z krytyką i projekt ten nie został zrealizowany. W 1977 r. Parlament Europejski, Rada i Komisja (a więc naczelne organy EWG) wydały krótką, dwupunktową, wspólną deklarację. W punkcie pierwszym podkreślają „pierwszorzędne znaczenie", jakie przywiązują do przestrzegania praw podstawowych zawartych w konstytucjach krajów członkowskich EWG, jak też w EKPCz. W punkcie drugim stwierdzają, że zarówno obecnie, jak i w przyszłości, wykonując swoje kompetencje i realizując cele Wspólnoty, będą przestrzegać tych praw.

Dopiero w dwanaście lat później powstał pierwszy w ramach Wspólnoty szczegółowy katalog praw jednostki. 12 kwietnia 1989 r. Parlament Europejski uchwalił Deklarację o Prawach Podstawowych i Wolnościach Podstawowych. Nie tylko potwierdza ona dotychczasową politykę organów Wspólnoty w zakresie ochrony praw jednostki, ale przede wszystkim nakreśla ramy przyszłego systemu ochrony tych praw w EWG i stymuluje jego rozwój.

Deklaracja nie dokonuje klasyfikacji praw jednostki. Zawarty w niej katalog obejmuje: nienaruszalność godności ludzkiej; prawo do życia i zakaz kary śmierci; prawo występowania ze skargami i wnioskami do Parlamentu Europejskiego; równość wobec prawa; wolność sumienia i wyznania; wolność wyrażania poglądów; wolność sztuki, nauki i badań; zasadę ochrony życia prywatnego; swobodę poruszania się; prawo własności (art. 9 dopuszcza wywłaszczenie w interesie publicznym tylko na podstawie ustawy i za

godziwym odszkodowaniem); wolność zgromadzeń i zrzeszania się; wolność wyboru i wykonywania zawodu; zasadę, że „rodzina korzysta z ochrony prawnej, ekonomicznej i socjalnej" (art. 7); prawo wyborcze do Parlamentu Europejskiego; prawo do właściwych warunków pracy; prawo do zawierania umów „między partnerami socjalnymi" (art. 14 ust. l); prawo do strajku i innych form kolektywnego działania w sferze socjalno-ekono-micznej; prawo pracobiorcy do otrzymania informacji o stanie finansowym i ekonomicznym przedsiębiorstwa; prawo do ochrony zdrowia; prawo do pewności socjalnej; prawo do pomocy socjalnej i medycznej osób nie posiadających wystarczających środków materialnych; prawo do pomocy państwa w uzyskaniu mieszkania; prawo do nauki; prawo dostępu jednostki do danych jej dotyczących; prawo do ochrony środowiska; prawo do ochrony konsumenta.

Oprócz tych praw i wolności Deklaracja zawiera następujące gwarancje procesowe: prawo jednostki do korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku naruszenia jej praw i wolności; zasadę ne bis in idem; zasadę nieretroakcji prawa. W art. 25 ust. l Deklaracji stanowi się, że dotyczy ona „wszystkich osób znajdujących się na terenie obowiązywania prawa Wspólnoty". W ustępie drugim tegoż artykułu stwierdza się, że „w przypadku praw przyznanych obywatelom Wspólnoty można podjąć decyzję o całkowitym lub częściowym rozszerzeniu zakresu ich obowiązywania na inne osoby". Obywatelem Wspólnoty jest - w myśl art. 25 ust. 3 - „każdy, kto posiada obywatelstwo jednego z krajów członkowskich".

Deklaracja dopuszcza (w art. 26) ograniczenia gwarantowanych w niej praw jednostki w zakresie „koniecznym w demokratycznym społeczeństwie" i tylko na podstawie prawa. Formułuje równocześnie zasadę nienaruszalności istoty gwarantowanych przez siebie praw jednostki.

10. Prawa jednostki w prawie międzynarodowym i ich ochrona

a) Geneza ochrony praw jednostki w prawie międzynarodowym

W prawie międzynarodowym przez długi czas brak było norm wiążących poszczególne państwa w sferze ich stosunków z własnymi poddanymi (czy też obywatelami) oraz z bezpaństwowcami, znajdującymi się na obszarze ich jurysdykcji. Zapewniało ono jedynie ochronę poddanym lub obywatelom państw ob cych, co miało na względzie przede wszystkim interesy państw, a nie prawa jednostki. W XVI w. pojawiły się umowy międzynarodowe chroniące niektóre kategorie osób poddanych władzy danego państwa w stosunkach wewnętrznych. Przykładem może być Pokój Augsburski z 1555 roku. Tendencja do ograniczonej przedmiotowo i podmiotowo ochrony praw jednostki występuje również w wiekach późniejszych. Jej egzemplifikacją są, powstałe na przełomie XIX i XX w., konwencje haskie, które za cel mają ochronę określonych grup osób (np. ludności cywilnej, rannych żołnierzy) podczas konfliktów zbrojnych.

Do wybuchu II wojny światowej bardzo rzadko dochodziło do interwencji międzynarodowych dla ochrony praw poddanych lub obywateli jakiegoś państwa. Przykładem jest militarna interwencja państw europejskich (XIX w.) dla ochrony praw mniejszości chrześcijańskiej w Turcji. Na marginesie można wszak dodać, że niekiedy troska o prawa pewnej grupy obywateli lub poddanych określonego państwa była wygodnym pretekstem do ingerencji w jego sprawy wewnętrzne ze strony krajów ościennych (np. interwencja Rosji i Prus w sprawie tzw. dysydentów w Polsce w XVIII w.). Ponadto ochrona praw własnych poddanych (obywateli) stanowiła wielokrotnie powód do agresji jednego państwa przeciw drugiemu (np. interwencja angielska w Grecji w 1849 r.).

Okropności II wojny światowej uświadomiły społeczności międzynarodowej konieczność opracowania kompleksowej ochrony praw jednostki. Myśl ta pojawia się już w Karcie Atlantyckiej z 1940 r. i w waszyngtońskiej Deklaracji Narodów Zjednoczonych z 1942 r. Idee zawarte w tych dokumentach zostały następnie podjęte przez Organizację Narodów Zjednoczonych.

b) Ochrona praw jednostki w systemie Narodów Zjednoczonych

W Karcie Narodów Zjednoczonych z 1945 r. brak jest definicji praw człowieka lub ich katalogu. Mimo że sporo jej postanowień nawiązuje do praw człowieka, ich sformułowania są bardzo ogólnikowe i nie przewidują żadnych środków kontroli międzynarodowej. Z brzmienia art. 2 ust. 7 Karty można by nawet wyprowadzić wniosek, że ochrona praw jednostki należy do kompetencji poszczególnych państw. Praktyka przeczy jednak takiej tezie. W dziedzinie międzynarodowej ochrony praw człowieka upowszechnia się pogląd, że cała społeczność międzynarodowa jest zainteresowana przestrzeganiem tych praw, a badania prowadzone w tym zakresie, pod egidą ONZ, nie mogą być traktowane jako ingerencja w sprawy wewnętrzne państw.

Pierwszym aktem obejmującym w sposób kompleksowy prawa jednostki była, uchwalona w 1948 r. w formie rezolucji Zgromadzenia Ogólnego Narodów Zjednoczonych, Powszechna Deklaracja Praw Człowieka. Nie ma ona mocy obowiązującej w znaczeniu norm prawnomiędzynarodowych. Jej istota zawiera się w nałożeniu na państwa zobowiązań moralno-politycznych, by respektowały postanowienia Deklaracji. Jej zasady powinny spełniać rolę dyrektyw dla działalności prawotwórczej poszczególnych państw. Nie przewiduje ona także środków kontroli międzynarodowej nad realizacją swoich postanowień i pozostawia państwom swobodę w doborze metod, ustalenia zakresu i tempa ich wypełniania. Mimo tych ograniczeń Deklaracja wywarła jednak duży, bezpośredni wpływ nie tylko na prawo wewnętrzne poszczególnych krajów (zwłaszcza na konstytucjonalizm nowo powstałych państw afrykańskich), ale także i na konwencje dotyczące praw jednostki (np. konwencja Międzynarodowej Organizacji Pracy z 1957 r. o zniesieniu pracy przymusowej) oraz inne źródła prawa międzynarodowego (np. Karta Jedności Afrykańskiej).

W 1966 r. po długim okresie przygotowań zakończone zostały prace nad Międzynarodowym Paktem Praw Obywatelskich i Politycznych oraz

Międzynarodowym Paktem Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych. Oba pakty nie zajmują wśród umów międzynarodowych dotyczących praw jednostki szczególnego miejsca pod względem ich mocy prawnej. Różnią się jednak od konwencji szczegółowych sposobem sformułowania poszczególnych praw, gdyż stanowią zasady o charakterze ogólnym, a także w sposób kompleksowy ujmują problematykę praw człowieka.

Pakty nakładają na państwa je ratyfikujące obowiązek „przyjęcia takich środków ustawowych lub innych" (art. 2 ust. 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych), jakie umożliwiłyby realizację ich postanowień. Nie muszą to być więc gwarancje o randze konstytucyjnej.

Sporne jest, czy pakty gwarantują jednostce zawarte w nich prawa i wolności bez względu na odpowiednie regulacje w prawie wewnętrznym państw ratyfikujących. Większość ich postanowień adresowana jest do państw - tj. do ich organów ustawodawczych - i wymaga konkretyzacji w prawie wewnątrzkrajowym. Z drugiej wszak strony. Protokół Fakultatywny do Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych przewiduje prawo petycji indywidualnej, co pozwala uznać, że w przypadku przystąpienia doń danego państwa. Pakt ten bezpośrednio gwarantuje prawa w nim ujęte.

Postanowienia Paktu dopuszczają ograniczenia zobowiązań wynikających z jego treści. Może to nastąpić, „gdy wyjątkowe niebezpieczeństwo publiczne zagraża istnieniu narodu i zostało ono urzędowo ogłoszone" (art. 4 ust. l). Nie podlegają ograniczeniu w żadnych okolicznościach: prawo do życia; zakaz tortur oraz niehumani-tarnego traktowania i karania; zakaz niewolnictwa i poddaństwa; zasada nulla poena sine lege; zasada nieretroakcji prawa; prawo każdej osoby do uznania jej osobowości prawnej; wolność myśli, sumienia i wyznania.

Oba pakty przewidują nieco różniące się od siebie systemy kontroli. W Międzynarodowym Pakcie Praw Obywatelskich i Politycznych obejmuje on:

l) sprawozdania składane Komitetowi Praw Człowieka przez państwa-strony paktu z realizacji jego postanowień;

2) skargi państw, które mogą składać strony paktu, jeżeli stwierdzą, że inne państwo-strona paktu nie wypełnia zobowiązań wynikających z paktu; skargi te składa się do Komitetu Praw Człowieka - nie dysponuje on jednak żadnymi sankcjami wobec kraju łamiącego normy paktu;

3) petycje indywidualne osób, według których jakieś państwo-strona paktu dopuściło się naruszeń postanowień paktowych; petycje te mogą wystosowywać tylko obywatele państw, które przystąpiły do wspomnianego już protokołu fakultatywnego do paktu.

System kontroli w Międzynarodowym Pakcie Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych oparty jest na sprawozdaniach państw-stron paktu, składanych Radzie Gospodarczej i Społecznej. Powinny one wskazywać środki podjęte w celu realizacji postanowień paktowych oraz postęp dokonany w tej dziedzinie. Rada może przekazać sprawozdanie do Komisji Praw Człowieka w celu „zbadania i opracowania zaleceń ogólnych lub dla celów informacyjnych" (art. 19). Może też przedstawić Zgromadzeniu Ogólnemu Narodów Zjednoczonych sprawozdanie zawierające „zalecenia ogólne"-(art. 21).

Katalog praw i wolności jednostki chroniony w Paktach i Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka obejmuje: prawo do życia; wolność osobistą; zakaz niewolnictwa i poddaństwa oraz zakaz pracy przymusowej i obowiązkowej; zakaz niehumanitarnego traktowania; nietykalność osobistą; swobodę poruszania się i wyboru miejsca zamieszkania; prawo azylu; prawo do obywatelstwa; prawo do uznania osobowości prawnej; zakaz samowolnej i bezprawnej ingerencji w życie prywatne jednostki; zakaz samowolnej i bezprawnej ingerencji w życie rodzinne jednostki; prawo do zawarcia małżeństwa po osiągnięciu pełnoletności; wolność sumienia i wyznania; wolność słowa; wolność zgromadzeń i stowarzyszania się; prawo do uczestniczenia w rządzeniu krajem bezpośrednio i pośrednio; prawo równego dostępu do służby publicznej; ochronę interesów dziecka w przypadku rozwiązania małżeństwa; zakaz dyskryminacji dzieci ze względu na rasę, kolor skóry, płeć, język, religię, pochodzenie narodowe lub społeczne, majątek, urodzenie; równouprawnienie dzieci małżeńskich i pozamałżeńskich; prawo do nazwiska; prawo własności; ochronę praw mniejszości; prawo do odpowiednich warunków pracy; prawo rodziny do ochrony i pomocy ze strony państwa; prawo do odpowiedniego poziomu życia; prawo korzystania z najwyższego osiągalnego poziomu zdrowia fizycznego i psychicznego; prawo do nauki; prawo do udziału w życiu kulturalnym.

Pakty formułują też wiele praw związanych z wymiarem sprawiedliwości. Należą do nich: prawo do sprawiedliwej rozprawy; prawa oskarżonych -zasada domniemania niewinności, oddzielenie oskarżonych od skazanych, prawo do otrzymania informacji o rodzaju i przyczynach oskarżenia, prawo do obrony; prawa skazanych - prawo do odwołania się do sądu wyższej instancji w celu ponownego zbadania problemu winy i kary, zasada ne bis in idem.

c) Regionalny europejski system ochrony praw jednostki

Europejski system ochrony praw jednostki jest jednym z trzech systemów regionalnych, istniejących we współczesnym świecie (pozostałe dwa to system międzyamerykański i afrykański). Po podpisaniu w 1950 r. EKPCz, obejmującej państwa-członków Rady Europy, można zaobserwować w Europie Zachodniej dwustronne oddziaływanie na siebie prawa międzynarodowego i wewnętrznego w zakresie ochrony praw jednostki. Z jednej strony, EKPCz i działalność organów Rady Europy powołanych do ochrony gwarantowanych w niej praw stymuluje ujednolicanie się systemów prawa wewnętrznego i praktycznych działań organów państw-stron EKPCz w dziedzinie realizacji i ochrony praw jednostki. Z drugiej strony, organy Rady Europy opierają się, przy ustalaniu standardów dotyczących praw jednostki, na normach prawa wewnętrznego poszczególnych państw, poglądach doktryny prawa konstytucyjnego oraz rozstrzygnięciach organów, do których kompetencji należy ochrona praw jednostki gwarantowanych w prawie wewnętrznym. Należy także zauważyć, że już samo istnienie EKPCz i stworzonych przez nią regionalnych mechanizmów ochrony praw jednostki wzmacnia rolę instytucji służących ochronie praw podstawowych w prawie wewnątrzkrajowym.

Katalog praw jednostki gwarantowanych w EKPCz obejmuje: prawo do życia; nietykalność osobistą; wolność osobistą; gwarancje procesowe i prawa związane z wymiarem sprawiedliwości (tj. zakaz retroakcji prawa, oparcie postępowania sądowego na zasadach: bezstronności, instancyjności, jawności i niezawisłości sądu, zasadę in dubio pro reo, prawo oskarżonego do obrony, używania zrozumiałego dla oskarżonego języka, zasadę ne bis in idem); prawo do występowania przez jednostkę ze skargami i wnioskami do organów państwowych; tajemnicę korespondencji; ochronę mieszkania; wolność myśli, sumienia, wyznania i światopoglądu; prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny; prawo własności; swobodę wyboru miejsca zamieszkania; wolność opinii i informacji; wolność zgromadzeń i zrzeszania się; wolność prasy; wolność badań naukowych i nauki; prawa rodziców.

Art. 15 ust. l EKPCz zezwala na ograniczenie zakresu praw, gwarantowanych Konwencją, w przypadku „wojny lub innego stanu wyjątkowego, w którym zagrożona zostaje egzystencja narodu". Ograniczenia te powinny być przy tym bezwzględnie konieczne, a środki zastosowane przez państwo-stronę Konwencji nie mogą być sprzeczne ze zobowiązaniami tego państwa wypływającymi z innych umów międzynarodowych. W ustępie drugim tegoż artykułu postanawia się, że w żadnym wypadku nie podlegają ograniczeniom następujące prawa jed-nostki: prawo do życia (z wyjątkiem przypadków śmierci będących wynikiem działań wojennych), prawa wynikające z zakazu tortur oraz niehumanitarnego traktowania i karania, z zakazu niewolnictwa i poddaństwa, a także zasady nulla poena sine lege oraz lex retro non agit.

Organami Rady Europy powołanymi do ochrony praw zawartych w EKPCz są: Europejska Komisja Praw Człowieka, Europejski Trybunał Praw Człowieka i Komitet Ministrów. Środkami ochrony tych praw są:

1) skarga państwa, którą może składać każde państwo-strona EKPCz, jeżeli ono lub jeden z jego obywateli jest zdania, że inne państwo-strona EKPCz naruszyło Konwencję;

2) skarga indywidualna, z którą może wystąpić każda osoba fizyczna, organizacja niepaństwowa lub zrzeszenie, jeżeli uważa, iż zostały - przez jedno z państw-stron EKPCz - naruszone jej prawa gwarantowane w konwencji.

Oba rodzaje skarg kieruje się najpierw do Europejskiej Komisji Praw Człowieka, do której zadań należy zbadanie sprawy, działalność rozjemcza i opiniodawcza. Jeżeli nie uda się zawrzeć porozumienia mającego na celu usunięcie naruszenia EKPCz przez państwo, przeciwko któremu wniesiono skargę, sprawa - wraz z opinią Komisji - zostaje przekazana Europejskiemu Trybunałowi Praw Człowieka, jeśli państwo, przeciwko któremu skarga jest skierowana, uznaje jego właściwość. Orzeczenia Trybunatu są ostateczne i wiążące dla państw. Nad ich wykonaniem czuwa Komitet Ministrów. On też rozstrzyga sprawę w przypadkach, gdy zainteresowane państwa nie uznają kompetencji Trybunału. Należy podkreślić, że ani Trybunał, ani Komitet Ministrów nie mogą uchylać norm prawa wewnętrznego niezgodnych z EKPCz. Mogą tylko zobowiązywać określone państwo do usunięcia naruszenia Konwencji. Stwierdzając naruszenie postanowień Konwencji, Trybunał może przyznać odszkodowanie podmiotowi, który wniósł skargę.

Nie wdając się w szczegółową charakterystykę przesłanek skargi indywidualnej trzeba zaznaczyć, że naruszenie EKPCz, do którego skarga się odnosi, powinno nastąpić w wyniku działania państwa, dotyczyć bezpośrednio podmiotu wnoszącego skargę, a przed jej wniesieniem należy wyczerpać tok instancji w danym państwie.

Zapewnienie zgodności prawa wewnętrznego z EKPCz jest przede wszystkim obowiązkiem ustawodawcy. Określone funkcje do spełnienia mają także w tym zakresie sądy powszechne i - tam, gdzie istnieją - sądy konstytucyjne. Godny podkreślenia jest przy tym fakt, że EKPCz ma w wielu krajach (np. RFN, Włochy, Grecja, Cypr, Turcja) rangę ustawy zwykłej, w Austrii rangę ustawy konstytucyjnej, a w Szwajcarii rangę zbliżoną do konstytucyjnej. Oznacza to, iż jednostka może się na nią powoływać w postępowaniu przed sądami w tych krajach, a w Austrii i Szwajcarii naruszenia EKPCz mogą być podstawą wystąpienia ze skargą konstytucyjną. W tych krajach, gdzie EKPCz nie jest traktowana jako akt prawa wewnętrznego (np. Wielka Brytania, Hiszpania, Portugalia), jednostki nie mogą się na nią powoływać w postępowaniu sądowym. Sądy tych krajów w swojej praktyce judykacyjnej jednak z reguły dokonują wykładni norm prawa wewnętrznego, dotyczących praw podstawowych, zgodnie z postanowieniami EKPCz i często uwzględniają kierunki interpretacji poszczególnych praw zawartych w Konwencji, przyjęte przez organy Rady Europy. Jest to zrozumiałe zważywszy, że ich orzeczenia mogą być przedmiotem skargi indywidualnej i skargi państw. Należy jednak podkreślić, iż regionalny europejski system ochrony praw jednostki uzupełnia istniejące w poszczególnych państwach systemy wewnętrzne, ale nie zastępuje ich.

W 1961 r. została przyjęta Europejska Karta Socjalna. Ma ona zagwarantować korzystanie z praw socjalnych. Nie ma jednak rangi porównywalnej z EKPCz, gdyż nie zawiera norm, których bezpośrednim adresatem jest jednostka. Nakłada ona tylko obowiązki na państwa, które ją podpisały.

Europejska Karta Socjalna zawiera następujące prawa: prawo do zarobku na pokrycie kosztów utrzymania „przez dobrowolnie podjętą działalność"; prawo pracobiorców do sprawiedliwego wynagrodzenia, zapewniającego im i ich rodzinom odpowiedni standard życia; prawo pracobiorców i pracodawców do zrzeszania się w krajowych i międzynarodowych organizacjach, mających na celu ochronę ich interesów ekonomicznych i socjalnych; prawo pracobiorców i praco-dawców do prowadzenia kolektywnych negocjacji; prawo dzieci i młodzieży do szczególnej ochrony przed zagrożeniami cielesnymi i obyczajowymi; prawo kobiet ciężarnych do szczególnej ochrony w stosunkach pracy; prawo do uzyskania porady umożliwiającej wybór zawodu dostosowanego do predyspozycji jednostki; prawo do kształcenia zawodowego; prawo do ochrony zdrowia; prawo pra-cobiorców i członków ich rodzin do bezpieczeństwa socjalnego; prawo do pomocy ze strony państwa w sytuacji, gdy jednostka nie ma środków wystarczających do życia; prawo do korzystania ze świadczeń socjalnych; prawo inwalidów i osób niepełnosprawnych do kształcenia zawodowego i integracji w ramach społeczeństwa; prawo rodziny do ochrony prawnej, socjalnej i ekonomicznej; ochrona socjalna i ekonomiczna matki i dziecka, bez względu na pochodzenie dziecka (małżeńskie czy pozamałżeńskie); prawo obywateli państwa-strony Karty do równego traktowania z obywatelami innego państwa-strony Karty na terytorium tego państwa, z wyjątkiem wypadków ustawowo określonych.

Z postanowień art. 21 Karty wynika, że państwa, które ją podpisały, mają obowiązek przesyłać na ręce Sekretarza Generalnego Rady Europy, co dwa lata, sprawozdania z wykonania Karty. Sprawozdania te są następnie przekazywane organizacjom narodowym i międzynarodowym zajmującym się sprawami pracy, prawami socjalnymi itp. (np. związki zawodowe, organizacje pracodawców). Organizacje te mogą zająć stanowisko wobec sprawozdania każdego państwa. Zostaje ono wraz ze sprawozdaniem przesłane do komisji rzeczoznawców powołanej przez Komitet Ministrów spośród niezależnych ekspertów. Wyniki prac komisji rzeczoznawców wraz z towarzyszącymi materiałami (np. sprawozdanie państwa, stanowisko organizacji) zostają z kolei skierowane do podkomisji Komisji Socjalnej Rady Europy, w skład której wchodzą przedstawiciele rządów państw-stron Karty i reprezentanci międzynarodowych organizacji pracodawców i pracobiorców oraz Międzynarodowej Organizacji Pracy. Komitet Ministrów, na podstawie sprawozdania podkomisji, może wystosować do każdego państwa, które podpisało Kartę, „zalecenie" dotyczące realizacji jej postanowień. Zalecenie to nie ma jednak mocy wiążącej.

V. Podstawowe obowiązki jednostki

l. Pojęcie podstawowych obowiązków jednostki

a) Pojęcie obowiązku prawnego jednostki Nie zważając na różnice o drugorzędnym charakterze, można

śmiało powiedzieć, że w większości języków w tzw. mowie potocznej w

miarę jednolicie rozumie się współcześnie pojęcie obowiązku jednostki jako skierowanego do niej nakazu lub zakazu określonego zachowania się w danej sytuacji.

Pojęcie obowiązku używane jest przez wiele dyscyplin naukowych (np. etykę, nauki prawne, filozofię), które starają sieje zdefiniować przy użyciu właściwego dla nich aparatu terminologicznego. Stąd to powstają różnice w znaczeniu nadawanemu słowu „obowiązek" w poszczególnych naukach. Ich omówienie nie jest konieczne dla celów niniejszej pracy, problem ten jednak należy tu zasygnalizować.

Spośród wielu systemów normatywnych wyznaczających zasady naszego postępowania szczególną rolę odgrywa prawo. Już starożytni Rzymianie mawiali ubi societas, ibi ius. Będąc regulatorem procesów społecznych nakłada ono m. in. określone obowiązki na jednostkę.

W naukach prawnych nie ma zgodności poglądów co do znaczenia terminu: „obowiązek prawny". Spotyka się nawet stanowisko zakładające niemożność jego zdefiniowania (J. Wróblewski, W. Lang, S. Zawadzki). Konsekwencją tego jest ograniczanie się jedynie do wskazania reguł posługiwania się nim w języku prawniczym i odwołanie się do intuicji osoby mającej je stosować.

Wśród różnych określeń obowiązku prawnego spotykamy krótkie definicje wskazujące w zasadzie na jedną jego cechę wyróżniającą, jaką jest jego sformułowanie przez normę prawną. Jako przykład można tu podać wyjaśnienie tego terminu w Małej encyklopedii prawa, gdzie hasło „obowiązek prawny" rozumiane jest jako „nakazany lub zakazany sposób zachowania wyznaczony przez normy prawne".

Rozwiniętą definicję obowiązku prawnego opartą na badaniach komparatystycznych przedstawiła grecka uczona E. I. Daes. Można podać za nią następujące elementy tego pojęcia:

- obowiązek związany jest z koniecznością zabezpieczenia interesów innych i nie musi uwzględniać interesu osoby, na której spoczywa;

- obowiązek polega na podjęciu określonych działań lub zaniechania czegoś, znoszenia itp. i osoba, której dotyczy, nie musi być poinformowana o konsekwencjach tych działań, zaniechania itp.;

- sens obowiązku należy ustalać, posługując się tylko kategoriami racjonalnymi, a nie jakimikolwiek innymi - np. emocjonalnymi;

- wiele działań, zaniechań itp. nałożonych przez obowiązek jest ambiwalentnych z moralnego punktu widzenia i nie dają się one wartościować jako dobre czy złe;

- nakaz działania, zaniechania itp. nałożony na jednostkę w danej sytuacji dotyczy też innych osób w tej samej sytuacji;

- jeżeli nakaz taki skierowany jest do jednostki, odpowiada ona prawnie za jego wykonanie;

- nie można nakładać na jednostkę obowiązków, których ona nie jest w stanie wykonać;

- obowiązki mogą dotyczyć tylko istot mogących myśleć racjonalnie. Nietrudno zauważyć, że przedstawione cechy obowiązku prawnego są

dyskusyjne. Można mieć wątpliwości, czy konstytuują one jego pojęcie i czy są rzeczywiście charakterystyczne dla każdego obowiązku prawnego. Są one raczej związane z szeroko rozumianą problematyką realizacji obowiązków. Ponadto odwołują się one do terminów zbyt ogólnych, które same wymagają bliższego określenia i nie mogą służyć wobec tego objaśnieniu rozumienia innego pojęcia. Na przykład w przypadku braku „możności wyboru określonego postępowania" ze strony adresata obowiązku, można się zastanawiać, co oznacza ten brak. Bez trudu można wskazać przecież obowiązki na tyle ogólnie sformułowane, że pozostawiają jednostce duży zakres swobody w wyborze sposobu postępowania i wyborze środków zastosowanych do ich realizacji. Dobrą tego egzemplifikacją może być nałożony na rodziców przez prawodawcę w wielu krajach obowiązek wychowania dzieci.

W tej sytuacji opowiadam się za najprostszą formułą zwracającą przy tym uwagę na najbardziej istotną cechę każdego obowiązku prawnego. Jest nią to, że wyrażony jest on w normie prawnej.

Na marginesie konieczne wydaje mi się podkreślenie, że tak rozumiany obowiązek prawny odróżnić trzeba od zobowiązania przyjmowanego dobrowolnie przez jednostkę, np. w umowie cywilno-prawnej lub przez wyrażenie zgody na pełnienie określonych funkcji.

b) Pojęcie podstawowych obowiązków prawnych jednostki Pojęcie podstawowych obowiązków prawnych jednostki może być

konstruowane na podstawie kryteriów zarówno natury formalnej, jak i materialnej. Te pierwsze są łatwiejsze do określenia. W prawie wewnętrznym poszczególnych państw za obowiązki podstawowe uznaje się po prostu te, które są zawarte w konstytucji. W wielu przypadkach świadczą o tym tytuły rozdziałów formułujących m. in. obowiązki. Używa się w nich pojęcia obowiązków podstawowych. Można tu wymienić np.: rozdz. VIII konstytucji RP z 1952 r., rozdz. I konstytucji Hiszpanii z 1978 r., rozdz. XII konstytucji Węgier z 1949 r. w ujęciu z 1989 r. Tam, gdzie brak takich wyraźnych wskazań konstytucyjnych (np. w Niemczech i Szwajcarii), w nauce prawa przyjmuje się, że ze względu na rolę konstytucji w systemie prawa, zawartym w niej obowiązkom należy przyznać szczególny charakter i uznać je za podstawowe. Rzadko wyrażany jest pogląd przeciwny zakładający, że obowiązki określone przez konstytucję, ale nie nazwane przez nią mianem podstawowych za takie uznane być nie mogą i nie różnią się w istocie od innych obowiązków wprowadzonych przez ustawy.

Zastosowanie kryterium formalnego pozwala na, w miarę jednoznaczne, ustalenie katalogu obowiązków podstawowych w prawie

wewnętrznym. Poza nimi pozostaną zaś wszystkie inne obowiązki jednostki, nawet te, które uregulowane są w ustawie (np. obowiązek alimentacyjny). Przyjęcie kryterium formalnego ma dzięki temu swoje konkretne praktyczne znaczenie w procesie stosowania prawa. Ponadto ułatwia ono formułowanie postulatów de lege lata.

Sprawa nie jest już tak prosta w przypadku zastosowania kryteriów materialnych, gdyż poszczególni autorzy różnią się pomiędzy sobą co do zakresu i treści cech merytorycznych specyficznych dla obowiązków podstawowych. Determinowane to jest przyjęciem przez nich pewnych założeń dotyczących celu regulacji statusu jednostki w państwie, określonej koncepcji praw i obowiązków jednostki itp.

Ze względu na brak jednego lub kilku powszechnie akceptowanych kryteriów materialnych i ogólnikowy charakter kryteriów występujących w literaturze prawniczej, próby konstruowania katalogu podstawowych obowiązków prawnych jednostki prowadzą do różnych rezultatów, zależnych nie tylko od zastosowanego kryterium, ale i też od jego rozumienia. Otwiera to pole subiektywnym opiniom poszczególnych autorów dotyczących nawet obowiązków konstytucyjnych.

W przypadku prawa międzynarodowego uznanie jakiegoś obowiązku jednostki za podstawowy nie pociąga za sobą konsekwencji porównywalnych z prawem wewnętrznym. W szczególności nie prowadzi to do specjalnego traktowania obowiązku podstawowego, do nadania mu nadrzędnego znaczenia. Wynika to z tego, iż w prawie międzynarodowym nie ma hierarchii aktów prawnych.

Fakt ten utrudnia z kolei stosowanie kryterium formalnego do określania katalogu prawnych obowiązków podstawowych jednostki w prawie międzynarodowym. Nie wy klucza jednak, naszym zdaniem, jego skonstruowania. W prawie międzynarodowym występują przecież mające szczególne znaczenie umowy międzynarodowe (np. Amerykańska Konwencja Praw Człowieka, Afrykańska Karta Praw Człowieka i Narodów), normy zwyczajowego prawa międzynarodowego (np. zawarte w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka), czy też zasady ogólne prawa międzynarodowego uznane przez narody cywilizowane. Niektórzy mówią nawet na tej podstawie o istnieniu „światowego prawa konstytucyjnego".

Taki tok rozumowania odnosi się również do poszukiwania sposobu określenia obowiązków podstawowych jednostki w systemach prawnych państw, które nie mają konstytucji. Można w nich przecież wskazać także na akty mające znaczenie szczególne (np. angielska Magna Charta). Ponadto w odniesieniu do Wielkiej Brytanii słuszny jest również pogląd o istnieniu w tym kraju pojęcia konstytucji w znaczeniu materialnym.

W prawie ponadnarodowym łatwiej jest wyróżnić akty mające znaczenie podstawowe. Jest to tzw. prawo pierwotne wspólnot. Na podstawie kryterium formalnego można więc bez trudności wskazać na podstawowe obowiązki prawne jednostek podporządkowanych ponadnarodowemu prawu wspólnot.

Chociaż spotkać można poglądy, według których „chybione wydaje się traktowanie kryterium formalnego i materialnego jako alternatyw" (R. Wieruszewski) przy konstruowaniu pojęcia obowiązków podstawowych, to w świetle przedstawionych uwag nie wydają się one trafne. Już na pierwszy rzut oka widać, że jedynie stosowanie kryterium formalnego pozwala na jednoznaczne określenie katalogu obowiązków podstawowych w prawie wewnętrznym i ponadnarodowym. Podobne postępowanie jest trudniejsze w przypadku prawa międzynarodowego, ale i tam przy założeniu, iż istnieją pewne normy i zasady o szczególnym charakterze, które można stosować. Gdyby zaś opierać się na kryteriach materialnych, otrzymalibyśmy katalog budzący wiele kontrowersji.

Reasumując można stwierdzić, że podstawowe prawne obowiązki jednostki to skierowane do niej nakazy lub zakazy określonego zachowania się w danej sytuacji wyrażone w normach prawnych zawartych w źródłach prawa leżących u podstaw danego systemu prawnego lub odgrywających w nim szczególną rolę.

c) Obowiązki obywatela i obowiązki człowieka Jednym z najczęściej występujących podziałów obowiązków jednostki

jest podział na obowiązki obywatela i obowiązki człowieka. Występuje on w literaturze niemieckojęzycznej oraz anglojęzycznej. Jego zwolennicy łączą obowiązki obywatelskie z przynależnością państwową jednostki. Uważają, że wiążą one tylko obywateli danego państwa. Państwo decyduje o wprowadzeniu jakiegoś obowiązku tylko wtedy, gdy ma w tym interes. To, że muszą się do nich stosować cudzoziemcy przebywający na jego terytorium uznawano po prostu za fakt i nie przywiązywano do tego wielkiej wagi. Nie każdy zresztą z obowiązków ma do nich zastosowanie.

Pojęcie obowiązków człowieka oznacza natomiast elementarne obowiązki jednostki wobec innych ludzi, które występują nawet wtedy, gdy nie są sformułowane przez prawo danego państwa. Jeżeli państwo zdecyduje się zapisać jakieś z tych obowiązków w konstytucji i uznać w ten sposób za obowiązek podstawowy to musi mieć w tym cel, interes. Występowanie obowiązków tej kategorii w konstytucji wypływa z tego, że reguluje ona m.in. stosunki jednostki z innymi ludźmi. Dla zobrazowania tego poglądu posłużę się przykładem obowiązku wy-chowania dzieci. Jeśli jakaś konstytucja go zawiera, to oznacza to, iż dane państwo z określonych przyczyn przywiązuje do niego duże znaczenie. Może tu chodzić np. o gwarancje praw podstawowych przyznanych dziecku.

W takim ujęciu obowiązki człowieka uzyskują uzasadnienie prawnonaturalne. Podkreśla się przy tym, że żadna norma prawa pozytywnego nie może zwolnić człowieka od wypełniania jego obowiązków wobec innych ludzi. Każdy człowiek powinien równoważyć w swoim postępowaniu obowiązki jako istoty ludzkiej z obowiązkami jako członka określonej wspólnoty zorganizowanej w państwo.

Niektórzy autorzy, stosując tę samą klasyfikację, nadają obu występującym w niej typom odmienny sens. Uważają, że pojęciem obowiązków człowieka należy objąć te obowiązki jednostki, które regulowane są w normach prawa międzynarodowego. W ujęciu tym obowiązki obywatelskie zaś są to skierowane do obywateli nakazy określonego w sposób generalny postępowania.

Ta druga klasyfikacja oparta jest na kryteriach łatwiej czytelnych niż pierwsza. Można zauważyć w tym przypadku też paralelę z występującym w niektórych aktach prawnych i stosunkowo szeroko akceptowanym przez doktrynę podziałem praw jednostki na prawa człowieka i prawa obywatela.

d) Obowiązki polityczne i społeczne Klasyfikacja ta nawiązuje w pewnym sensie do podziału praw

podstawowych jednostki na podobne grupy. Aprobowana jest ona w zasadzie przez wielu autorów, aczkolwiek niektórzy z nich starają się wzbogacać ją o nowe kategorie.

W jej najbardziej podstawowej wersji za obowiązki polityczne uznaje się te obowiązki jednostki, które zapewniają właściwe funkcjonowanie państwa w sferze politycznej oraz stanowią prawny wyraz więzów łączących jednostkę z danym państwem, włączając ją do wypełniania jego zadań. Z reguły do tej kategorii zalicza się przynajmniej obowiązek przestrzegania prawa oraz obowiązek obrony.

Grupa obowiązków społecznych obejmuje te obowiązki jednostki, które nakładają na nią świadczenia pracy lub świadczenia finansowe na rzecz państwa oraz służą dobru wspólnemu. Dotyczą one dóbr ekonomicznych szczególnie ważnych ze społecznego punktu widzenia. Do obowiązków tej kategorii zalicza się najczęściej obowiązki nałożone na właścicieli, obowiązki świadczeń w stanach nadzwyczajnych (np. klęski żywiołowe), obowiązek płacenia podatków.

2. Ewolucja prawnego ujęcia obowiązków Na przestrzeni wieków zmieniało się prawne ujęcie obowiązków

jednostki. W starożytności i w państwie feudalnym (począwszy od monarchii wczesnofeudalnej poprzez stanową, a skończywszy na monarchii absolutnej) zakres obowiązków prawnych jednostki wobec państwa zależał od wielu czynników, z których cztery występowały najczęściej i miały najbardziej istotne znaczenie. Były to;

- status społeczny -tzn. przynależność jednostki do określonej grupy społecznej (np. stanu),

- status rodzinny — tzn. miejsce zajmowane przez daną osobę w hierarchii rodzinnej,

- płeć, - miejsce zamieszkania.

Pierwszy z tych czynników determinował zarówno zakres, jak i charakter obowiązków jednostki wobec państwa. Wystarczy tu choćby przypomnieć, że w Polsce w czasie monarchii stanowej obowiązek służby wojskowej spoczywał na szlachcie, mieszczanie natomiast ponosili liczne ciężary podatkowe, chłopi zaś obowiązani byli, oprócz płacenia podatków, do różnego rodzaju posług osobistych.

Status jednostki w rodzinie powodował, że członkowie tej samej rodziny mieli nie tylko różne prawa, przywileje, ale też różne obowiązki wobec państwa, nawet gdy byli tej samej płci lub byli w zbliżonym wieku.

Oczywiście na zakres obowiązków jednostki wpływała też jej płeć. Kobiety nie miały wcale lub miały o wiele mniejsze obowiązki wobec państwa niż mężczyźni, należący do tej samej grupy społecznej.

Zakres obowiązków jednostki związany był również z jej miejscem zamieszkania. W wielu krajach było to szczególnie widoczne na przykładzie powinności feudalnych nałożonych na chłopów mieszkających na różnych obszarach danego kraju.

Ważną cechą obowiązków prawnych w wielu krajach w omawianym okresie było wzajemne przenikanie się powinności wobec państwa z obowiązkami o charakterze religijnym.

Warto też dodać, że niekiedy można było zwolnić się z obowiązku nałożonego na daną jednostkę przez prawo, wnosząc przewidzianą opłatę lub podając zastępcę (np. zwolnienie od obowiązku służby wojskowej).

Zasadniczy przełom i zmiana w ujęciu prawnych obowiązków jednostki następuje dopiero w okresie kształtowania się państwa liberalno-demokratycznego w XVII i XVIII w. Obowiązki te zostają wówczas powiązane z przynależnością państwową jednostki i z zasadą suwerenności państwa. Umożliwić mają jego właściwe funkcjonowanie. Ich zakres stał się niezależny od statusu społecznego i wyrażał zasadę równości obywateli wobec prawa, która implikowała równe uczestnictwo w ponoszeniu ciężarów na rzecz państwa. Wyrażała to już jedna z pierwszych konstytucji na świecie - konstytucja stanu Massachusetts z 1780 r., stanowiąc w art. 10: „Każdy członek społeczeństwa ma prawo być chronionym przez nie, gdy chodzi o korzystanie z jego życia, wolności i własności. Ma on także w konsekwencji obowiązek przyczyniać się do. pokrywania wydatków związanych z tą ochroną, obowiązek do świadczeń osobistych [...] jeśli to konieczne".

Wiele obowiązków zmieniło w tej epoce swój, charakter. Najlepiej widać to na przykładzie płacenia podatków i obowiązku wierności. Podatki przestały być wyrazem podległości jednostki zwierzchnictwu pana feudalnego, ale odzwierciedlać zaczęły związki między obywatelem a jego państwem. Mająca natomiast osobisty charakter wierność wobec konkretnego pana feudalnego, monarchy uzyskała wymiar bardziej instytucjonalny i stała się wiernością wobec państwa, wobec jego konstytucji.

Na prawne ujęcie obowiązków wpłynęło również przyznanie każdemu obywatelowi określonego zespołu praw. Widzieli to już twórcy pierwszych państw liberalno-demokratycznych i filozofowie działający w tej epoce. Wystarczy tu wskazać choćby na J. Wise'a i J. Winthropa, dla których godność człowieka „jest wolnością ograniczoną zwyczajami". Obowiązek stawał się więc elementem prawa, przysługującego jednostce. W XVIII-wiecznych aktach prawnych dotyczących praw człowieka manifestuje się to wyraźnie i często, element obowiązku włączany jest do praw jednostki. Akty te nie gwarantowały więc jednostronnie tylko uprawnień. Dążąc do zapewnienia jednostce sfery wolnej od ingerencji państwa, zakładały one równocześnie odpowiedzialność jednostki za jej postępowanie (np. art. 15 i 16 Bili of Rights Virginii z 1776 r., art. 6 francuskiej konstytucji z 1793 r.). Poza tym przyznanie nowych praw pociągało za sobą koniecz-

ność nałożenia na jednostkę pewnych nowych powinności choćby po to, aby mogła ona korzystać z przyznanych praw i rozumieć je. Przykładem może być obowiązek szkolny. Z drugiej zaś strony, prawne zagwarantowanie niektórych praw i wolności powodowało likwidację sprzecznych z nimi obowiązków, np. zasada wolności osobistej znosiła poddaństwo osobiste, a zasada wolności sumienia likwidowała w kilku państwach obowiązek wyznawania religii władcy, wprowadzony regułą cuius regio, eius religio.

Leżące u podstaw państwa liberalno-demokratycznego akty prawne dawały wyraz traktowaniu obowiązków jednostki jako części umowy społecznej, w ramach której każdy z partnerów zobowiązuje się wobec innych ograniczyć własną wolność, jeżeli zagrażałoby to wolności innych. Idea ta znalazła swój wyraz m.in. w art. 4 Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela stanowiącym, że „wolność polega na czynieniu tego wszystkiego, co nie szkodzi drugiemu". Połączona została ona w wielu aktach prawnych z obowiązkiem respektowania praw innych osób. Wyrażały to zarówno konstytucje poszczególnych państw (np. art. 1-9 francuskiej konstytucji z 1795 r.), jak i inne akty ich prawa wew-nętrznego (np. ustawy z zakresu prawa karnego czy cywilnego), a także akty prawa międzynarodowego (np. art. XXIX ust. 2 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 1948 r.).

Powiązania między korzystaniem z praw a nałożeniem pewnych obowiązków podkreślały też akty prawne, wydawane w XX w. w tzw. państwie socjalnym. Najogólniej rzecz biorąc, wprowadzone tu nowe obowiązki zapewnić mają korzystanie z praw w sposób zgodny z interesem społecznym. Konstytucja niemiecka z 1919 r. (tzw; Konstytucja Weimarska) ujęła to np. w art. 153 ust. 3 następująco: „Własność zobowiązuje. Korzystanie z niej powinno służyć równocześnie wspólnemu dobru."

3. Konstytucyjna regulacja podstawowych obowiązków jednostki

Konstytucje poszczególnych państw w różny sposób regulują obowiązki jednostki. Jedne wyodrębniają normy ich dotyczące (np. polska Konstytucja Marcowa z 1921 r., konstytucja Portugalii z 1976 r., w ujęciu z 1982 r.), łącząc je z reguły w jednym rozdziale z prawami i wolnościami jednostki (obywatela), inne nie dokonują takiego wyodrębnienia (np. konstytucja Szwajcarii z 1874 r.), a jeszcze inne w swoim tekście formułują jedynie niektóre obowiązki, rozpraszając pozo-stałe w ustawach o randze konstytucyjnej (taka sytuacja jest np. w Austrii). Są wreszcie i takie konstytucje, które nie formułują wprost żadnych obowiązków jednostki, ale ustanawiają je w sposób pośredni, przyznając państwu określone kompetencje (np. poprawka XVI do konstytucji Stanów Zjednoczonych, upoważniając Kongres do nakładania i ściągania podatków, obliguje tym samym osoby podlegające jurysdykcji Stanów Zjednoczonych do płacenia podatków).

Konstytucja tworzy bazę dla ustawodawstwa, ale działalność ustawodawcza nie jest jedynie jej „wykonywaniem". Ustawodawstwo musi opierać się na porządku konstytucyjnym, tzn. żadna norma ustawowa nie może być sprzeczna z konstytucją. Zasada ta ma szczególne znaczenie dla nakładania na jednostki obowiązków. Z drugiej wszak strony, z postanowień konstytucji nie można wy-prowadzić jednoznacznie wniosków co do zawartości treściowej ustaw. Ustawodawcy przysługuje więc pewna swoboda w kształtowaniu polityki legislacyjnej i za swoje akty ponosi odpowiedzialność. Swoboda ta jest ograniczona przez zawarte w konstytucji nakazy określonego zachowania się (np. określenie terminu wydania określonych ustaw).

Większość konstytucji w mniej lub bardziej szczegółowy sposób wskazuje materie ustawowe, tzn. zagadnienia zastrzeżone dla regulacji ustawowej. W tej dziedzinie w poszczególnych krajach występuje znaczna różnorodność. Jedno zastrzeżenie jest wszak powszechnie akceptowane. Dotyczy ono określania jedynie w ustawach lub w aktach wydawanych na podstawie ustaw sytuacji prawnej jednostki w państwie, a zwłaszcza przysługujących jej praw i wolności oraz nałożonych na nią obowiązków. Charakterystyczny jest w tym względzie art. 4 czeskiej Karty Podstawowych Praw i Wolności z 1991 r. stanowiący: „Obowiązki mogą być nakładane tylko na podstawie ustawy i w jej granicach i tylko przy zachowaniu podstawowych praw i wolności".

W wyjątkowych wypadkach we współczesnym konstytucjonalizmie państw demokratycznych dopuszcza się wydawanie regulacji, dotyczących obowiązków i praw jednostki w aktach normatywnych nie będących ustawami, ale mających tę samą co one moc prawną (dekrety z mocą ustawy, rozporządzenia z mocą ustawy).

Na marginesie można dodać, że zagadnienie prawnej regulacji obowiązków jednostki budziło kontrowersje już we francuskim Zgromadzeniu Narodowym podczas obrad nad Deklaracją Praw Człowieka i Obywatela. Podniosły się wówczas głosy postulujące objęcie Deklaracją nie tylko praw, ale także i obowiązków jednostki. Zgromadzeniu zostało przedstawionych pięć projektów stosownych aktów prawnych, zawierających zarówno prawa, jak i obowiązki

jednostki. Ich zwolennicy twierdzili, że prawa i obowiązki są ze sobą związane i jedne nie mogą być izolowane od drugich. Ich zdaniem, Deklaracja bez obowiązków byłaby niepełna, a jednostronne ujęcie w niej tylko praw może zrodzić niebezpieczeństwo mylnego wyobrażenia pozycji jednostki w społeczeństwie oraz umocni postawy egoistyczne. Ponadto niektórzy deputowani (duchowni) uzasadniali konieczność uwzględnienia obowiązków zwyczajami i argumentami o charakterze religijnym. Ostatecznie jednak Zgromadzenie odrzuciło te propozycje (większością głosów 570 przeciwko 433) i ograniczyło się do zwrócenia uwagi w preambule Deklaracji na obowiązki jednostki stanowiąc, że Deklaracja przypomina „wszystkim członkom społeczeństwa stale o ich prawach i obowiązkach".

Podobnie jak prawa podstawowe, również i obowiązki konstytucyjne mogą mieć - jak już wspomnieliśmy - różny zakres podmiotowy. Część z nich dotyczy tylko obywateli, część zaś wszystkich osób podlegających władzy danego państwa.

Obowiązki podstawowe są adresowane głównie do jednostki, ale często wymagają też pewnych działań ze strony państwa (np. obowiązek szkolny wymaga istnienia szkół publicznych). W przypadku obowiązków wymagających od jednostki aktywnego zachowania się, świadczeń itp., ich zakres powinien być wyraźnie określony przez konstytucję lub ustawy rozwijające jej postanowienia,

Konstytucje z reguły nie wyodrębniają w swoim tekście rozdziału poświęconego obowiązkom jednostki. Do najczęściej występujących we współczesnych konstytucjach obowiązków należą:

l. Obowiązek przestrzegania prawa Formułuje go większość konstytucji (np. art. 90 pozostawionych w

mocy przepisów konstytucji polskiej z 1952 r.). Jest to tradycyjny obowiązek, wynikający z istoty stosunków państwo-jednostka. Sieyes określił go dlatego mianem „naturalnego i nieprzemijającego". Spoczywa on na każdym, kto podlega władzy danego państwa, nawet gdy nie jest wyrażony expressis verbis w jego konstytucji.

2. Obowiązek wierności wobec państwa Jest to tradycyjny obowiązek, wywodzący się jeszcze z czasów

feudalnych, kiedy stosunki społeczne kształtował obowiązek wierności poddanego wobec pana feudalnego. Obecnie, nawet w krajach gdzie obowiązek ten nie jest wyrażony prawnie, przyjmuje się, że istnieje on jako ważny składnik stosunku łączącego jednostkę z danym państwem, określanego przez jej przynależność państwową. Taki pogląd wyraziła np. Izba Lordów w 1946 r., rozpatrując sprawę Joyce'a,

który będąc obywatelem brytyjskim prowadził, podczas II wojny światowej, antybrytyjskie audycje radiowe w rozgłośni III Rzeszy.

Obowiązek ten zawarty jest w przeważającej większości konstytucji (np. art. III § 3 Konstytucji USA z 1787 r., art. 62 Konstytucji ZSRR z 1977 r.). Jest on z reguły ograniczony do obywateli danego państwa.

3. Obowiązek obrony W wielu państwach jest to konstytucyjny obowiązek, któremu

podlegają tylko ich obywatele (np. art. 12a ust. l Ustawy Zasadniczej RFN z 1949 r.). W nielicznych krajach rozciąga się on także na nieobywateli, mających stałe miejsce zamieszkania na terytorium danego państwa; tak np. było do 1971 r. w USA. Nawet zresztą obecnie, gdy zniesiono w USA powszechny obowiązek obrony, nadal ustawowo nałożony jest na wszystkich mężczyzn - zarówno obywateli, jak i osoby nie mające obywatelstwa amerykańskiego, ale stale zamieszkujące na terytorium USA - obowiązek rejestracji dla celów wojskowych.

4. Obowiązek płacenia podatków Jest to z reguły obowiązek, któremu podlegają wszyscy przebywający

na terytorium danego państwa, bez względu na ich obywatelstwo (tak jest np. w RFN). W niektórych krajach (np. w USA) obowiązek ten jest natomiast ściśle związany z obywatelstwem i podleganie mu nie zależy od tego, czy obywatel mieszka na terytorium danego państwa, czy nie.

Obowiązek ten ustanawiała już francuska Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela z 1789 r. Obecnie występuje on w konstytucjach wielu krajów, ale w wielu państwach regulowany jest Jedynie ustawą.

VI. Obywatelstwo

l. Pojęcie obywatelstwa Współcześnie dla określenia związku jednostki z państwem używa się

w prawie międzynarodowym, w prawie wewnętrznym oraz w nauce prawa poszczególnych państw dwóch różnych terminów: „obywatelstwo" (citizenship, citoyennete, Staatsburgerschaft) oraz „przynależność państwowa" (nationality, nationalite, Staatsangehórigkeit). Ich sens nie jest jednoznacznie pojmowany. W nauce prawa w USA i w Niemczech często można spotkać się z poglądem, iż „obywatelstwo" ma znaczenie wewnętrzne w tym sensie, że jest ono regulowane przez prawo wewnętrzne poszczególnych krajów i określa status jednostki w stosunkach wewnętrznych. „Przynależność państwowa" natomiast ma znaczenie zewnętrzne i służy określeniu statusu jednostki w stosunkach międzynarodowych, wobec innych państw. Według innych autorów, pojęcie przynależności państwowej jest zakresowe szersze niż pojęcie obywatelstwa. Obejmuje ono całokształt powiązań jednostki z państwem, natomiast treścią obywatelstwa są pewne prawa i obowiązki jednostki w danym państwie. Jeszcze inni przedstawiciele nauk prawnych uważają, że obecnie te nazwy są w istocie tożsame i mogą być używane zamiennie. Na uzasadnienie każdego z tych poglądów są przytaczane argumenty mające swe oparcie bądź w prawie międzynarodowym, bądź też w prawie wewnętrznym różnych państw.

W systemie prawa niektórych krajów również występują różne nazwy, określające stosunek łączący jednostkę z państwem. Przykładem może być ustawodawstwo USA i Wielkiej Brytanii. Amerykańska ustawa o imigracji i przynależności państwowej (Imigration and Nationality Act) z 1952 r., podobnie jak jej poprzedniczka, oprócz terminu „obywatel" (citizen), używa też określenia „osoba o przynależności państwowej do Stanów Zjednoczonych" (national of the United States). W § 101 definiuje Je jako „(A) obywatel Stanów Zjednoczonych lub (B) osoba, która chociaż nie jest obywatelem Stanów Zjednoczonych, zobowiązana jest do stałej wierności Stanom Zjednoczonym". Pojęcie to zostało szerzej wyjaśnione w orzecznictwie sądowym. Na przykład Sąd Apelacyjny Hawajów (w sprawie Cabebe v. Acheson, 1950 r.) stwierdził, że oznacza ono „termin dotyczący stosunku między jednostką a narodem, z którego to stosunku wynika obowiązek posłuszeństwa i wierności jednostki [wobec państwa - przyp. BB] i obowiązek ochrony [jednostki - przyp. BB] przez państwo".

Praktyczne następstwa istnienia tych dwu kategorii osób przejawiają się w tym, że obywatele cieszą się pełnią praw, natomiast osoby o przynależności państwowej do USA nie mogą powoływać się na XIV poprawkę do konstytucji. Na marginesie należy dodać, że konstytucja USA używa tylko terminów „obywatel", „obywatelstwo". Pojęcie „osoby o przynależności państwowej do USA" pojawiło się w ustawodawstwie amerykańskim dopiero w 1898 r. po zajęciu Filipin, Guam i Puerto Rico i dotyczyło mieszkańców tych terenów. Obecnie odnosi się tylko do mieszkańców Samoa i wyspy Swains.

Bardziej skomplikowana sytuacja istnieje w Wielkiej Brytanii, gdzie ustawa o przynależności państwowej (British Nationality Act) z 1981 r. zna sześć grup osób o odmiennym statusie prawnym. Są to: obywatele brytyjscy, obywatele brytyjskich terytoriów zależnych, obywatele brytyjskich terytoriów zamorskich, obywatele Brytyjskiej Wspólnoty Narodów, poddani brytyjscy, osoby pod opieką Wielkiej Brytanii. Prawa jednostek w ramach poszczególnych kategorii są różne, np. tylko osoby należące do pierwszej z nich mają wstęp bez ograniczeń na terytorium Zjednoczonego Królestwa.

Wyróżnianie kilku kategorii w ramach przynależności państwowej było regułą w okresie kolonialnym. Współcześnie nie występuje ono często. Większość państw uznaje tylko jedną kategorię stosunku łączącego jednostkę z państwem, określaną albo mianem obywatelstwa (np. art. 77 ust. 2 konstytucji francuskiej V Republiki), albo przynależności państwowej (np. art. 116 niemieckiej ustawy zasadniczej z 1949 r.). W takiej sytuacji rozróżnienie między oboma pojęciami traci w praktyce na znaczeniu i można zauważyć, że mimo odmiennych nazw stosowanych w poszczególnych systemach prawnych, chodzi o to samo, tzn. określenie związku jednostki z państwem. Pojęcia „obywatelstwa" i „przynależności państwowej" można by więc traktować jak synonimy. Dlatego też w dalszych rozważaniach będziemy używali tylko jednego określenia - „obywatelstwo". W naukach prawnych występują różne poglądy na temat charakteru prawnego obywatelstwa. Można wyróżnić wśród nich trzy nurty:

1. Koncepcja stosunku prawnego

Uznaje się w niej, że obywatelstwo to stosunek prawny lub polityczno-prawny łączący jednostkę z państwem. Jego treścią są prawa i obowiązki jednostki względem państwa i państwa wobec jednostki. We francuskiej literaturze prawniczej uzasadnienie tego poglądu wywodzi się z teorii umowy społecznej, której częścią jest umowa jednostki z państwem. Podobne poglądy są częste w nauce prawa innych krajów (np. Hiszpanii i Szwajcarii), a w niektórych państwach znajdują jedynie nielicznych zwolenników (np. RFN).

2. Koncepcja statusu prawnego Według niej obywatelstwo to status prawny jednostki, z którym

łączą się lub z którego wynikają dla niej pewne prawa i obowiązki. Ich katalog nie ma przy tym znaczenia i nie decyduje o treści pojęcia obywatelstwa, gdyż każda nowa ustawa może zmienić ich zakres, nie zmieniając jednak obywatelstwa jednostki. Takie ujęcie jest często w amerykańskiej, włoskiej i niemieckiej literaturze z dziedziny prawa konstytucyjnego oraz we francuskiej nauce prawa cywilnego.

Na marginesie można dodać, że już w starożytnym Rzymie zakres'praw i obowiązków jednostki ustalano na podstawie trzech statusów: status libertatis (wolny - niewolnik), status civitatis (obywatel rzymski - nieobywatel), status familiae (obywatel rzymski był albo pater familiae, albo filius familiae).

3. Koncepcja więzi prawnej Jest ona stosunkowo rzadko reprezentowana w literaturze prawniczej.

Zgodnie z nią, obywatelstwo wyraża związek prawny między jednostką a państwem. Więź prawna jest przesłanką nadania obywatelstwa oraz związanych z nim praw i obowiązków, które jednak nie stanowią treści obywatelstwa. Są nią normy ustawowe określające zasady nabycia i utraty obywatelstwa, stanowiące prawny wyraz związania jednostki z państwem nadającym obywatelstwo.

Oprócz tych trzech nurtów występują teorie pośrednie, starające się łączyć elementy poszczególnych koncepcji i-tworzyć nową całość. Jedne z nich traktują obywatelstwo jako związek jednostki z państwem, który ma równocześnie charakter więzi prawnej i stosunku prawnego; Takie poglądy, podkreślające dodatkowo uwarunkowania tego związku układem sił klasowych w państwie i jego strukturą ekonomiczną, występowały często w literaturze prawniczej krajów tzw. realnego socjalizmu.

Według innych teorii pośrednich, obywatelstwo to stosunek prawny między jednostką a państwem, którego prawna regulacja nadaje jednostce jako podmiotowi tego stosunku określony status prawny.

Na podstawie dotychczasowych rozważań i przy założeniu, iż zgodnie z pewnymi warunkami pojęcie obywatelstwa jest tożsame z przynależnością państwową, można zdefiniować obywatelstwo jako stosunek przynależności jednostki do państwa, z którego to stosunku wynikają skutki prawne, określone w prawie wewnętrznym danego państwa, a także prawa i obowiązki wspólne wszystkim osobom mają-cym to obywatelstwo,! chyba że pewnym ich grupom zapewniono specjalny status.

2. Prawna regulacja instytucji obywatelstwa

O obywatelstwie decyduje prawo wewnętrzne danego państwa. Zasada ta jest powszechnie akceptowana. Jest także uznana w prawie międzynarodowym. Świadczy o tym m.in. art. l Konwencji o zagadnieniach dotyczących konfliktów w ustawodawstwie o przynależności państwowej (Convention on Certain Questions Relating to the Conflict of Nationality Laws) z 1930 r., który stanowi, że: „Przynależność państwową określa każde państwo według swojego prawa. Prawo to powinno być uznawane przez inne państwa, jeżeli jest ono zgodne z umowami międzynarodowymi, zwyczajami międzynarodowymi i ogólnie akceptowanymi zasadami-prawnymi dotyczącymi przynależności państwowej".

Instytucja obywatelstwa może być uregulowana w aktach prawnych o różnej randze. Najczęściej występującym rozwiązaniem (np. we Francji, USA, RFN) jest umieszczenie w konstytucji podstawowych zasad odnoszących się do obywatelstwa i rozwinięcie ich w specjalnej ustawie. Niektóre konstytucje nie zawierają w ogóle postanowień dotyczących obywatelstwa (np. polska z 1952 r.) i wówczas instytucja obywatelstwa jest z reguły regulowana przez odrębną ustawę. Do wyjątków należy nieujmowanie norm dotyczących obywatelstwa w osobnym akcie pra-wnym, ale włączanie ich do kodeksu cywilnego (np. Peru, Haiti). Rozwiązanie to było stosowane w XIX w. we Francji, w Kodeksie cywilnym Napoleona, i zostało przyjęte w krajach, w których obowiązywał ten kodeks lub akty na nim wzorowane.

Ze sformułowań norm prawnych poświęconych regulacji obywatelstwa wynika jednoznacznie, że ich adresatami są osoby fizyczne. W przypadku osób prawnych można mówić nie o obywatelstwie, ale o siedzibie i w zależności od tego rozróżniać osoby prawne krajowe i zagraniczne.

a) Sposoby nabycia obywatelstwa Systemy prawne poszczególnych państw znają różne sposoby

nabycia obywatelstwa. Do najczęściej występujących należą:

l. Nabycie obywatelstwa przez urodzenie Może ono nastąpić albo na podstawie zasady prawa ziemi (ius

soli), albo zasady prawa krwi (ius sanguinis). Pierwsza z nich oznacza, że każde dziecko urodzone na terytorium danego państwa nabywa jego obywatelstwo, bez względu na to, jakie obywatelstwo mają rodzice. Ten sposób występuje np. w USA i w wielu krajach Ameryki Łacińskiej. W myśl zasady ius sanguinis dziecko nabywa obywatelstwo tego państwa, którego obywatelami są jego rodzice, bez względu na to, gdzie się urodzi. To rozwiązanie jest często przyjmowane w krajach europejskich (np. Polska)

Przeważnie regulacje dotyczące obywatelstwa opierają jego nabycie przez urodzenie tylko na jednej zasadzie, dopuszczając jednak w pewnych sytuacjach możliwość zastosowania drugiej. Przykładem mogą być USA, gdzie chociaż główną jest zasada ius soli, to dziecko urodzone poza granicami tego kraju może nabyć obywatelstwo Stanów

Zjednoczonych, jeżeli jego rodzice są obywatelami USA i przed jego urodzeniem przynajmniej jedno z rodziców zatrzymało się na terenie USA. W przypadku zaś, gdy tylko jedno z rodziców dziecka jest obywa-telem USA, aby dziecko otrzymało obywatelstwo amerykańskie, osoba ta powinna przez 10 lat przed urodzeniem się dziecka mieszkać w USA, z czego co najmniej 5 lat po ukończeniu 14 roku życia.

2. Nabycie obywatelstwa przez naturalizację Sposób ten polega na uznaniu przez odpowiedni organ danego

państwa osoby fizycznej za obywatela. Decyzję taką organ ten podejmuje na wniosek lub po wyrażeniu zgody przez tę osobę, jeżeli spełnia ona warunki określone prawem wewnętrznym danego państwa. Do najczęściej występujących warunków należy przebywanie osoby ubiegającej się o obywatelstwo na terytorium państwa, którego obywatelstwo chce uzyskać, przez określony prawem okres (np, w USA 5 lat). Dopuszczalne jest jednak odstąpienie od tego wymogu, jeżeli jest to w interesie państwa (rozwiązanie takie występuje np. we Francji, na Węgrzech i w Austrii) lub ze względu na szczególne zasługi danej osoby dla państwa, nadającego obywatelstwo (rozwiązanie takie występuje np. we Włoszech i Francji). Współcześnie w regulacjach dotyczących naturalizacji nie występują z reguły kryteria rasowe, płciowe czy też związane ze stanem cywilnym osoby ubiegającej się o obywatelstwo.

Naturalizacja ma charakter indywidualny. Rzadko występuje przy tym instytucja „automatycznej naturalizacji", tj. automatycznego przyznawania obywatelstwa osobie, która przebywa określony czas na terytorium danego państwa. Zasadniczo, jak już stwierdziliśmy, konieczny jest wniosek osoby ubiegającej się o obywatelstwo lub przynajmniej jej zgoda na jego przyjęcie. W przypadku „automatycznej naturalizacji" można również domniemywać istnienie takiej zgody, co przejawia się w fakcie dalszego pozostawania jednostki na terytorium danego państwa.

3. Nabycie obywatelstwa przez małżeństwo Obecnie ustawodawstwa większości krajów odeszły od nierównego

traktowania kobiet w zakresie obywatelstwa i automatycznego przyznawania im obywatelstwa męża (rozwiązanie takie przyjmowała np. niemiecka ustawa o obywatelstwie Rzeszy i przynależności państwowej z 1913 r.). Zasadniczo każdy z małżonków może zachować, według współcześnie występujących regulacji prawnych, swoje obywatelstwo albo też wystąpić o przyznanie mu obywatelstwa drugiego małżonka. Spełnienie jego prośby łączy się w wielu krajach z pewnymi wymogami, np. zrzeczeniem się dotychczasowego obywatelstwa przez osobę pragnącą uzyskać obywatelstwo współmałżonka.

4. Nabycie obywatelstwa przez opcję Sposób ten ma zastosowanie tylko w przypadkach szczególnych,

kiedy jedna osoba może ubiegać się o obywatelstwo co najmniej dwóch państw i od jej wyboru zależy ostateczne rozwiązanie tej kwestii. Sytuacje takie są częste w wypadku dzieci pochodzących z małżeństw, w których każde z rodziców ma inne obywatelstwo. Dzieci te po dojściu do pełnoletności (czasami granica ta jest obniżona) mogą podjąć decyzję co

do tego, jakie obywatelstwo chcą mieć. Innym przykładem zastosowania opcji jest zmiana granic między państwami. Można wówczas pozostawić osobom mieszkającym na terenie objętym zmianami prawo wyboru obywatelstwa.

b) Utrata obywatelstwa

Utratę obywatelstwa można ująć w trzech modelach teoretycznych: 1) jednostka ma prawo do podjęcia decyzji w sprawie utraty

obywatelstwa bez Obowiązku uzyskania zgody właściwych organów państwowych lub też bez wypełniania prawnie przewidzianych warunków, a skutki jej decyzji są wiążące dla państwa;

2) państwo ma swobodę w pozbawianiu obywatelstwa pewnych kategorii osób (bądź osób indywidualnie) i to bez względu na to, czy przebywają na jego terytorium, czy nie;

3) jednostka i państwo powinny działać wspólnie w celu rozwiązania powstałego między nimi, w ramach obywatelstwa, związku. Prawo do podjęcia decyzji o utracie obywatelstwa, w przypadku inicjatywy jednostki, uzależnione jest od spełnienia przez nią wymogów przewidzianych prawem, a - dodatkowo -jej decyzja wymaga zgody właściwego organu państwowego. Jeżeli zaś decyzję o pozbawieniu obywatelstwa zamierza podjąć odpowiedni organ państwa macierzystego, to ograniczona jest ona tylko do przypadków przewidzianych przez prawo i musi mieć charakter indywidualny.

W praktyce najczęściej występuje model trzeci, aczkolwiek należy zaznaczyć, że poszczególne modele, rzadko występują w „czystej" postaci.

Utratę obywatelstwa czasami łączy się z banicją. Niesłusznie, bowiem banicja oznacza tylko przymusowe wydalenie osoby poddanej władzy danego państwa poza jego granice i wcale nie musi być związana z utratą obywatelstwa. Instytucja ta była karą często spotykaną w państwach antycznych i średniowiecznych. Współcześnie występuje bardzo rzadko. Przykładom jej zastosowania może być wydalenie członków rodziny Habsburgów z Austrii po I wojnie lub wydalenie członków dynastii Sabaudzkiej z Włoch po II wojnie światowej. Okazję do poznania paru przypadków banicji dała również praktyka ustrojowa Związku Ra-dzieckiego, przy czym były one z reguły połączone z pozbawieniem danej osoby obywatelstwa.

W prawie międzynarodowym brak jest 'norm zabraniających wprost banicji. W regionalnych systemach ochrony praw jednostki - europejskim i międzyamery-kańskim - banicja własnych obywateli i zbiorowe wydalanie obcokrajowców nie jest dopuszczalne (art. 3 ust. l i art. 4 IV protokołu dodatkowego do EKPCz, art. 22 ust. 5 i art. 22 ust. 9 Międzyamerykańskiej Konwencji Praw Człowieka).

Od banicji należy odróżnić ekstradycję. Oznacza ona wydanie osoby fizycznej (przestępcy lub osoby podejrzanej o popełnienie przestępstwa) państwu, które ma wobec niej jurysdykcję karną, w celu osądzenia lub wykonania osądzonej już kary. Ekstradycja może być dokonana tylko na wniosek, do złożenia którego uprawnione jest: państwo, na terytorium którego osoba podlegająca ekstradycji popełniła przestępstwo; państwo, na terytorium którego rozciągają się skutki przestępstwa oraz państwo, którego obywatelem jest sprawca czynu przestępczego.

W prawie międzynarodowym nie ma powszechnego obowiązku ekstradycji, kwestię tę regulują dwu- i wielostronne umowy. W przypadku braku regulacji umownej lub unormowania wewnątrzpaństwowego, wydanie przestępcy opiera się zazwyczaj na zasadzie wzajemności lub wynika z kurtuazji.

Uregulowania tej instytucji są bardzo zróżnicowane, można jednak wskazać zasady, które zazwyczaj obowiązują w tym zakresie:

- podstawę ekstradycji może stanowić tylko czyn zagrożony karą w obu państwach (tzn. zwracającym się z wnioskiem i wydającym);

- osobę wydaną można ścigać tylko za przestępstwo, które było podstawą wydania; zastrzeżenie to dotyczy również stosowania kary, tj. można zastosować tylko tę, do wykonania której dana osoba została wydana;

- nie podlegają wydaniu osoby, które w państwie pobytu (tj. wydającym) korzystają z prawa azylu;

- wydaniu podlega osoba mająca obywatelstwo państwa występującego z wnioskiem p ekstradycję lub państwa trzeciego; większość państw przyjęła zasadę nie wydawania własnych obywateli, lecz karania za czyny popełnione za granicą - konstytucje niektórych państw zabraniają wprost wydawania własnych obywateli (np. art. 16 ust. 2 Ustawy Zasadniczej RFN z 1949 r.), w niektórych krajach (np. Stany Zjednoczone, Wielka Brytania) nie przeprowadza się jednak (z reguły) żadnego rozróżnienia ze względu na obywatelstwo sprawcy i dokonuje się ekstradycji, jeżeli spełnione zostaną pozostałe przesłanki wydania;

- przestępstwami, które uznaje się zazwyczaj za nieuzasadniające ekstradycję, są przestępstwa polityczne, a wyjątkowo religijne i wojskowe (np. dezercja); kwalifikacja, czy przestępstwo zarzucane osobie podlegającej ekstradycji jest przestępstwem politycznym, należy do państwa pobytu sprawcy.

c) Zasada wyłączności obywatelstwa Ze względu na występujące w poszczególnych krajach

odmienności dotyczące zasad nabycia obywatelstwa, może zdarzać się w praktyce zaistnienie podwójnego (lub nawet wielokrotnego) obywatelstwa, tj. sytuacje, w których ta sama jednostka, zgodnie z prawem dwóch (lub kilku) państw, jest uznawana przez każde z nich za obywatela.

Przyczynami podwójnego obywatelstwa mogą być: zmiany granic między państwami, zmiana miejsca zamieszkania, nie zrzeczenie się (świadome czy nieświadome) pierwotnego obywatelstwa, lecz przede wszystkim pozytywny konflikt ustaw różnych państw, ustalających odmienne zasady nabycia obywatelstwa. Sytuacja taka zaistnieje np. w przypadku urodzenia się dziecka z rodziców mających obywatelstwo państwa, w którym obowiązuje „prawo krwi" (np. Hiszpania, Włochy, Austria, Polska, Norwegia, Finlandia), ale na terytorium państwa, które przyjęło obowiązywanie zasady ius soli (np. Kolumbia, Brazylia). Efektem będzie nabycie przez dziecko zarówno obywatelstwa państwa, na obszarze którego się urodziło, jak i obywatelstwa swoich rodziców.

Istnienie podwójnego (wielokrotnego) obywatelstwa może prowadzić do różnego rodzaju problemów prawnych, np. dotyczących prawa sprawowania opieki dyplomatycznej, wyboru ustawodawstwa ojczystego (gdy sąd, którego obywatelem nie jest dana osoba, musi rozstrzygnąć określoną kwestię, jej dotyczącą, na podstawie prawa kraju jej obywatelstwa), czy wykonywania służby wojskowej.

Dla zapobieżenia tego typu konfliktom podejmowano próby kompleksowego uregulowania tych zagadnień w prawie międzynarodowym. Rezultaty jednak, mimo wielokrotnego ponawiania starań - rozpoczętych już w połowie XIX w. tzw. układem Bancrofta - są dość nikłe. Wprawdzie w myśl art. 5. Konwencji haskiej (w sprawie zagadnień dotyczących konfliktów ustaw o przynależności państwowej,

1930 r.), państwo-trzecie nie powinno uznawać podwójnego lub wielokrotnego obywatelstwa. Podobne postanowienia znalazły się także w porozumieniach regionalnych, jak zachodnioeuropejska Konwencja Strasburska (1963 r.) czy międzyamerykański kodeks międzynarodowego prawa prywatnego (zwany Kodeksem Bustamante, 1928 r.). Jest jednak wiele państw europejskich i pozaeuropejskich, które w pełni lub w ograniczonym zakresie uznają wielokrotne obywatelstwo. Częściową likwidację tego zjawiska osiągnięto przez zawieranie specjalnych umów dwu- i wielostronnych. Skutecznym jednakże sposobem wyeliminowania go byłoby przyjęcie przez wszystkie państwa jednolitego systemu nabywania obywatelstwa, na co na razie się w żadnej mierze nie zanosi.

W celu umknięcia komplikacji związanych z podwójnym obywatelstwem, większość państw przyjęła zasadę wyłączności obywatelstwa. Zasada ta nie likwiduje, ani nawet nie ogranicza, powstawania podwójnego obywatelstwa, zapobiega jedynie niekorzystnym skutkom, które może ono przynosić państwu lub jednostce. Nie wynika z niej zakaz posiadania drugiego (lub kolejnego) obywatelstwa, lecz jedynie zakaz powoływania się na równoczesne obywatelstwo innego państwa wobec władz państwa pobytu, jeżeli osoba powołująca się jest także obywatelem tego państwa i państwo to w swym ustawodawstwie przyjęło przedmiotową zasadę. A zatem zasada wyłączności obywatelstwa; przyjęta np. w art. 2. ustawy o obywatelstwie polskim z 1962 r., oznacza traktowanie danej osoby, będącej w myśl prawa polskiego obywatelem polskim, w czasie jej pobytu na terytorium Polski, mimo posiadania przez nią innych obywatelstw, jako obywatela polskiego.

Rozdział III

Państwo i jego organy

VII. Suweren

l. Pojęcie suwerenności i suwerena

Omawiając zagadnienia związane z zakresem normowania

konstytucyjnego, zauważyliśmy, że jednym z elementów treści konstytucji jest określanie przez nią podmiotu władzy w państwie, a także wskazaliśmy na jedną z cech suwerena, jaką jest niewiązanie go przez prawo, które sam stanowi. Należałoby teraz przybliżyć pojęcie władzy państwowej. Nie jest to jednak .możliwe bez określenia kilku pojęć podstawowych, takich jak „władza", „suwerenność", a zatem bez odpowiedzi na pytanie, czym jest władza najwyższa w państwie.

Suwerenność nie jest pojęciem jednolicie rozumianym w nauce prawa. Można jednak wskazać na elementy wspólne zdecydowanej większości jej definicji. Są to:

1) niezależność władzy suwerennej od jakiejkolwiek władzy zewnętrznej; niezależność ta (zwana też samowładnością) odnosi się do czynnika zewnętrznego, np. innego państwa czy organizacji międzynarodowej i oznacza brak podporządkowania; czyli, w aspekcie zewnętrznym istotę suwerenności państwa stanowi jego samodzielność; cecha ta częstokroć uzupełniana jest innymi, np. zdolnością traktatową, prawem legacji czy zrzeszania się w organizacjach międzynarodowych;

2) pierwotny charakter władzy suwerennej, której nie można wyprowadzić z żadnej innej władzy w państwie;

3) niezależność władzy suwerennej w stosunkach wewnętrznych od jakiejkolwiek innej władzy w państwie; samodzielność w regulowaniu spraw wewnętrznych (zwana inaczej całowładnością) jest uprawnieniem do normowania wszystkich stosunków wewnątrz państwa, na podstawie którego przysługuje państwu zwierzchnictwo terytorialne, oznaczające władzę wykonywania w obrębie terytorium wszystkich funkcji i działań właściwych państwu, tj. działań mających na celu wywołanie skutków prawnych, z drugiej zaś strony - władzę zapobiega-nia wykonywania podobnych działań przez inne podmioty (qui in territorio meo est, etiam meus subditus est lub quiquid est in territorio, est etiam de territorio), oraz zwierzchnictwo personalne - jedna z konsekwencji zwierzchnictwa terytorialnego, która oznacza, że między obywatelem a państwem ojczystym istnieje swoista więź, wynikiem czego jest obowiązek wierności i posłuszeństwa względem swego państwa ojczystego, ciążący na obywatelu bez względu na miejsce jego pobytu; skutkiem tych właściwości jest istnienie domniemania wyłącznej kompetencji państwa suwerennego do regulowania wszelkich jego stosunków oraz odpowiadającego mu domniemania wyłącznej

odpowiedzialności państwa suwerennego za wszystkie zdarzenia zaszłe w zakresie terytorialnym, osobowym, rzeczowym, prawnym itp. objętym jego Suwerennością,

4) nieograniczoność władzy suwerennej, rozumiana jako jej niezależność od jakiegokolwiek prawa, nawet od prawa stanowionego przez nią.

We wszystkich wymienionych elementach definicji suwerenności występuje termin „władza". Na potrzeby wykładu przyjmujemy, że władza (w znaczeniu podmiotowym) to podmioty urzeczywistniające władzę, np. ludzie, grupy ludzi,. organy państwowe. W znaczeniu przedmiotowym (jako zjawisko społeczne, wyrażające specyficzne cechy stosunków międzyludzkich). natomiast władza jest pewną szczególną formą zależności społecznych (intencjonalnych), tj. zależności wynikających ze świadomych oddziaływań ludzi na siebie jako na członków społeczeństwa. Określenie „podmiot A jest zależny od podmiotu B" oznacza, że podmiot B może bezpośrednio narzucić podmiotowi A skonkretyzowany sposób zachowania.

Reasumując dotychczasowe rozważania, możemy określić suwerenność jako władzę niezależną w stosunkach zewnętrznych i najwyższą w stosunkach wewnętrznych, pierwotną, i prawnie nieograniczoną. Suweren zaś, to podmiot, któremu przysługuje władza suwerenna.

Ostatnia z cech władzy suwerennej (jej nieograniczoność) wymaga bliższego wyjaśnienia. Należy jej nadać tylko takie znaczenie, jakie już podano. W żadnym wypadku nie można jej rozumieć jako absolutnego nieograniczenia władzy. W każdym państwie, nawet tam, gdzie wydawałoby się, że władza nie jest niczym związana, występują różnego rodzaju ograniczenia o charakterze faktycznym.

Problemowi granic władzy państwowej w stosunkach wewnętrznych warto poświęcić nieco uwagi. Można spotkać zaś bardzo zróżnicowane poglądy na ten temat. W katolickiej doktrynie państwa granice władzy państwowej wypływają z przyrodzonych praw ludzkich oraz z pewnych zasad organizacji państwa jako wspólnoty ludzkiej, np. z zasady sprawiedliwości, zasady służenia przez państwo dobru wspólnemu czy z zasady pomocniczości. Wczesny liberalizm głosił, że władza państwowa ma nieprzekraczalne granice, zakreślone prawami naturalnymi jednostki, takimi jak: wolność, prawo do życia, własność. Podkreślano przy tym, że władza została powołana przez społeczeństwo do ochrony tych praw. Teorie absolutyzmu monarszego uznawały związanie monarchy „prawem boskim", co w życiu doczesnym skutkowało prawem społeczności do oporu przeciwko monarsze, łamiącemu rozumne zasady tego prawa. Szkoła pozytywizmu prawniczego to założenie, że suwerenna władza państwowa nie jest związana niezależnym od niej prawem, lecz organy tej władzy powinny działać w ramach norm stanowionych przez samoograniczającego się suwerena. Tylko pozytywizm w jego odcieniach subiektywistycznych zakładał postawienie ponad państwem porządku prawnego - państwo jest jedynym twórcą prawa, ale prawo już stworzone wiąże nie tylko jednostki, lecz także władzę suwerenną. Wiele współcześnie powstających teorii stoi na stanowisku, że prawa jednostki wyznaczają granice władzy państwowej. Traktowane są one jako pierwotne w stosunku do państwa i stojące ponad wewnątrzpaństwowym porządkiem prawnym. Niektóre koncepcje, dotyczące funkcjonowania państwa demokratycznego (np. poglądy

Hansa Kelsena), oparte są na zasadach tolerancji i ochrony praw mniejszości. Oznacza to, w krańcowych przypadkach, zakaz naruszania tych zasad nawet wolą większości. W naukach ekonomicznych zostały rozwinięte rozmaite koncepcje odnoszące się do problemu granic władzy państwowej, jednakże wszystkie one są zasadniczo zawężone do określenia dopuszczalnych możliwości interwencji władzy państwowej w sferę gospodarki.

W praktyce ustrojowej każdego państwa problem granic władzy państwowej nie jest rozwiązywany w sposób abstrakcyjny (nie formułuje się tu żadnych schematów), lecz znajduje swój wyraz w przyjętych rozwiązaniach ustrojowych i w kształcie istniejących instytucji prawnych - np. w gwarancjach nietykalności osobistej.

W każdym państwie, w każdym czasie, starano się uzasadnić przekazanie władzy w ręce określonego podmiotu. Uzasadnienie to miało zapewnić mu legitymację do rządzenia. Różne teorie, dotyczące tych zagadnień, dają się - w dużym uproszczeniu - ująć w następujące grupy:

l. Teorie patrymonialne (określenie Leona Duguita) Wyprowadzały one źródło władzy państwowej od Boga i uznawały

monarchę za jej podmiot. Przyznawano mu boskie pochodzenie lub też uważano, że rządzi on z bożej łaski. Występowały one najwcześniej już w starożytności. Służyły także uzasadnianiu monarchii absolutnej (Jean Bodin).

2. Teoria suwerenności ludu Powstanie tej teorii było wyrazem sprzeciwu wobec

wszechwładzy monarchy i reprezentacją laicko-republikańskich dążeń włoskiego mieszczaństwa (Marsyliusz z Padwy - początek XIV w.). Koncepcja ta została w bardziej szczegółowy sposób sformułowana przez Rousseau, a następnie rozwinięta przez innych uczonych w wielu krajach. Uznawano w niej lud za podmiot zdolny do zawarcia umowy społecznej, będącej źródłem władzy państwowej. Lud będąc suwerenem, stanowi prawo - wyraz woli powszechnej. Władza ludu jest w filozofii russowskiej niezbywalna i lud nie może z niej nawet w części zrezygnować. Nie dzieli jej także z nikim. Zapewnienie tożsamości woli ludu i woli państwa stanowi gwarancję wolności od ucisku. Prawa jednostki wyznaczają - w myśl tej teorii - granice władzy państwowej. Ich naruszenie stanowi podstawę do wystąpienia przeciwko władzy.

3. Teoria suwerenności narodu Uznaje naród za podmiot władzy państwowej. Ukształtowała się

głównie we Włoszech, w związku z walką o ich zjednoczenie w XIX w. Według tej teorii, państwo powinno być tworzone na zasadzie narodowej. Naród jest źródłem władzy w państwie i państwo powinno wypełniać jego wolę. Równocześnie w teorii tej uznawano naród, a nie państwo, za podmiot prawa międzynarodowego (Mancini, Mazzini).

4. Teoria suwerenności państwa Ten kierunek myśli politycznoustrojowej, będący w XIX w.

arystokratyczną reakcją na idee rewolucji francuskiej, głosił, że jedynym i absolutnym suwerenem jest państwo. Atrybuty państwa-suwerena miały przysługiwać monarsze (Hegel). W drugiej połowie XIX w. teoria ta była rozwijana na podstawie doktryny osobowości prawnej państwa. Państwo jest nosicielem suwerenności, ale monarcha występuje tu nie jako władza zwierzchnia, z mocy własnego prawa, lecz jako najwyższy organ państwa (Jellinek). Uważanie w tej koncepcji państwa za podmiot praw i obowiązków, tak samo jak podmiotem praw i obowiązków jest osoba fizyczna, powoduje, że drugorzędne znaczenie zwolennicy tej teorii przypisują temu, kto wykonuje władzę państwową. Może to być jednostka, grupa osób czy ogół społeczeństwa. Dlatego też przyjmują oni, iż koncepcja ta może mieć zastosowanie zarówno w państwach demokratycznych, jak i autokratycznych.

Za modyfikację tej teorii można uznać poglądy nauki francuskiej z przełomu XIX i XX w. (Adhemar Esmein, Carre de Malberg). Nie zrywały one z suwerennością ludu, lecz przekształcały ją i łączyły ze zwierzchnictwem państwa. „Państwo i naród to zjawiska nierozerwalne. Państwo to personifikacja prawna narodu, a naród to realny substrat państwa".

5. Teoria suwerenności prawa Utożsamia ona władzę państwową z władzą prawa. Traktuje państwo i

prawo jako zjawiska w zasadzie równorzędne. Państwo rozumiane jest tu jako system prawa, a ściślej jako punkt zbieżności norm prawnych w przestrzeni (H. Krabbe, H. Kelsen). Sprawowanie władzy państwowej oznacza zapewnienie skuteczności systemowi prawnemu. W myśl tej teorii wszystkie instytucje w państwie mają sens tylko wtedy, gdy funkcjonują w sposób określony przez prawo, a zatem uporządkowany.

6. Teoria marksistowska Twórców doktryny marksistowskiej nie interesowała (a w każdym

razie nie przede wszystkim) jurydyczna płaszczyzna tej problematyki. Za właściwe uznano przyjęcie klasowego kryterium oceny rzeczywistości, mechanizmu państwowego

i zależności zachodzących w jego funkcjonowaniu. Klasowa interpretacja problemów społecznych sprawiła, że poszukiwania suwerennego podmiotu władzy zostały przeniesione na klasę społeczną, sprawującą władzę faktycznie. Władzę faktyczną przyznawano zaś klasom posiadającym, tym samym panującym ekonomicznie i politycznie. A zatem klasycy marksizmu (a później ich wyznawcy) wywodzili władzę .państwową od władania środkami produkcji i za podmiot tej władzy (suwerena) uznawali tę klasę społeczną, w której posiadaniu są te środki.

Nawet z te'go bardzo pobieżnego wyliczenia teorii przypisujących suwerenność całkowicie odrębnym podmiotom wynika, że analiza pojęcia suwerenności może nastręczać rozliczne wątpliwości. Trudności zaś, jakie pojawiają się przy próbach interpretacji tej podstawowej kategorii współczesnego konstytucjonalizmu, spowodowane zostały zastosowaniem do uregulowania struktury władzy państwowej pojęcia, które wykształciło się w innym czasie i dla innych celów politycznych.

Doktryna suwerenności zrodziła się z potrzeby teoretycznego uzasadnienia niezależności powstających państw narodowych. Walka o suwerenność władzy królewskiej była w istocie walką o suwerenność władzy państwowej, dążeniem do przełamania typowego dla tamtego okresu pluralizmu władzy (cesarz, papież, panowie feudalni) - stworzenia jednego, dominującego (hegemonicznego) systemu władzy terytorialnej. Zadanie zbudowania niezależnej i scentralizowanej władzy państwowej przypadło w udziale monarsze. Stał się on czynnikiem centralizującym, a jednocześnie ucieleśniającym swoją osobą władzę państwową. Charakterystyka przymiotów suwerenności (nieograniczona i rozstrzygająca ostatecznie władza decydowania) odpowiadała okolicznościom, w jakich kształtowała się władza absolutna. I choć cechy te - w stosunku do rzeczywistej pozycji monarchy - były w znacznym stopniu idealizacją, to przecież monarcha, jako jednostka stojąca na czele aparatu państwowego, mógł faktycznie (fizycznie) realizować uprawnienia zawarte w definicji suwerenności. Nie zmienia tej sytuacji ani istnienie wpływów społecznych ingerujących w treści decyzji monarszej, ani faktyczna delegacja uprawnień na rzecz urzędników, ponieważ: a) decyzja była formułowana przez monarchę i on sam nadawał jej kształt ostateczny (każdy wpływ społeczny, by zyskać moc wiążącą, musiał przejść transformację w decyzję królewską); b) monarcha sam władzę delegował i zawsze miał możliwość (prawną i faktyczną) cofnięcia delegacji, służyło mu także prawo ewokacji, tj. mógł przejąć do rozpoznania każdą sprawę, bez względu na czas i etap jej zała-twiania oraz na osobę rozpatrującą; c) jego ingerencja mogła zależeć od wielu czynników zewnętrznych, ale była faktycznie możliwa, bowiem władca istniał fizycznie, miał własną wolę oraz zdolność jej wyrażania i przekazywania; d) monarcha stanowił prawo, lecz sam - zgodnie z zasadą princeps legibus solutus -nie był nim związany.

Modyfikacja tego prostego i logicznego ujęcia podmiotu władzy państwowej pojawiła się w Anglii wraz z formułą „król w parlamencie". Z równym powodzeniem można mówić tylko o parlamencie jako o podmiocie suwerenności (koncepcja zresztą spopularyzowana w drugiej połowie XVIII w. przez Wiliama Blackstone'a), gdyż feudalny parlament angielski składał się z trzech członów: monarchy, Izby Gmin i Izby Lordów. W kolejnych etapach rozwoju państwa różne były wpływy i znaczenie tych trzech elementów. Początkowo (do 1399 r.) panujący -

oparty na Izbie Gmin - miał wpływ decydujący. Potem, do Wojny Dwóch Róż, dominującą rolę odgrywali magnaci. W monarchii Tudorów (wtedy, gdy właściwie rozwój przemian społeczno-ustrojowych wykształca nie znane uprzednio pojęcie suwerenności) przez parlament realizuje się władza panujących, wspieranych przez Izbę Gmin, I mimo faktycznie absolutnej władzy nie król na mocy swej prerogatywy, lecz król w parlamencie pozostanie najwyższym organem władzy i ustawodawcą. Koncepcja suwerenności, mimo pewnych zmian w stosunku do poprzedniej, pozostała w gruncie rzeczy podobna - znowu podmiot władzy państwowej (ściślej: dwa podmioty) miał faktyczną możliwość korzystania z tej władzy.

Dopiero francuska walka przeciwko absolutyzmowi królewskiemu przyniosła totalny zwrot w koncepcjach suwerenności. Zatrzymano bowiem bez zmiany samo pojęcie suwerenności, jako władzy najwyższej i nieograniczonej, zmieniono natomiast jej podmiot: z monarchy na naród. A zatem: l) podmiot suwerenności ulokowano poza aparatem władzy, a także 2) obdarzono władzą najwyższą podmiot, który jej fizycznie (realnie) sprawować nie mógł. Abstrakcyjność tej teorii zyskała na wyrazistości wraz ze stwierdzeniem, że naród jest pewnym bytem idealnym, którego w żadnej mierze nie należy utożsamiać z realnie istniejącą zbiorowością ludzką. W efekcie suwerenność została oderwana od funkcji wykonywania władzy - suwerenem (a więc władcą najwyższym) jest podmiot, który działać faktycznie nie może, a nawet nie powinien. Zasada suwerenności przestała odnosić się do struktury władzy, a stała się wytyczną, określającą cele władzy państwowej, dyrektywą nakazującą takie kształtowanie treści decyzji, podejmowanych przez działających w imieniu suwerena, by reprezentowały one jego obiektywne interesy.

Odzyskanie przez suwerena fizycznej możliwości działania nastąpiło dopiero w drugiej połowie XIX w. i na początku XX wieku. Możliwość ta pojawiła się wraz ze zmianą interpretacji podmiotu suwerenności - władzę suwerenną ulokowano w realnie egzystującej zbiorowości ludzkiej. Tym samym przywrócono jej zdolność bezpośredniego wykonywania aktów władzy. Suweren pozostał jednak poza aparatem władzy, a jego działania władcze ograniczone są do pewnych prostych i sporadycznych ingerencji, przede wszystkim do wyboru reprezentantów, a wyjątkowo tylko do podejmowania bezpośrednich decyzji państwowych (referendum).

Tylko do niektórych, wcześniej przedstawionych teorii, nawiązują obowiązujące w różnych państwach unormowania konstytucyjne. Zaznaczenia wymaga także fakt, iż zawarta w konstytucji zasada suwerenności nie jest opisem stosunków nadrzędności i podporządkowania, panujących w rzeczywistości społecznej. Stanowi ona normatywny wyraz systemu wartości, według którego powinien być ukształtowany ustrój państwowy.

Regulacje konstytucyjne określające podmiot władzy państwowej wskazują z reguły na: monarchę, lud, naród i lud pracujący.

2. Monarcha Uznanie monarchy za podmiot władzy państwowej było

powszechne w okresie „przedkonstytucyjnym", kiedy legitymizacja

władzy oparta była na wierze w uświęcony charakter tradycji i zwyczajów czy też na określonej interpretacji norm religijnych - panowanie z „bożej łaski" (dei gratiae), przez co każdy zamach na władzę królewską byłby naruszeniem porządku ustanowionego przez Boga. Później charakterystyczne było dla tzw. konstytucji oktrojowanych, występujących w XIX w. W naszym stuleciu również można wskazać przepisy konstytucyjne wyrażające zasadę suwerenności monarchy (np. art. 4 Konstytucji Cesarstwa Etiopii z 1955 r., a także - jak się wydaje - § 12 i § 13 Konstytucji Królestwa Danii z 1953 r., chociaż duża część przedstawicieli doktryny uważa, iż zasada suwerenności narodu wynika implicite z innych, szczegółowych postanowień konstytucji). Współcześnie jednak konstytucje określające monarchę władcą suwerennym należą do rzadkości.

3. Lud Występujący w wielu konstytucjach termin „lud" (np. w konstytucji

włoskiej z 1947 r., francuskiej z 1958 r.) nie jest w nich dokładnie sprecyzowany. W doktrynie prawa konstytucyjnego w poszczególnych krajach spotkać można różne jego rozumienie.

Różnice w tym zakresie uwidoczniły się już podczas rewolucji francuskiej 1789 r. Przedstawiony już został sens, jaki nadał pojęciu ludu J. J. Rousseau. Dla Sieyesa z kolei lud to „ogół zjednoczonych jednostek podporządkowanych temu samemu prawu i reprezentowanych przez to samo Zgromadzenie Ustawodawcze". On sam jednak rozbija owo „zjednoczenie ogółu jednostek", wprowadzając podział obywateli na „czynnych" i „biernych" (nie posiadających majątku), przy czym tym drugim odmawia „czynnego udziału w tworzeniu instytucji polityczno-prawnych".

W XIX w. dość powszechne staje się rozumienie ludu jako wspólnoty mieszkańców jednego kraju połączonych porządkiem państwowym, świadomością, religią, językiem itp. Lud w tym ujęciu jest realnym substratem państwa. Równocześnie jednak coraz więcej zwolenników zyskiwało uznanie w pełni politycznego charakteru ludu (tzw. lud polityczny). Pojęcie to jest tożsame z ogółem obywateli mających prawa polityczne i uczestniczących w sprawowaniu władzy państwowej. Pojawia się również rozumienie ludu jako bytu trwałego, łączącego przeszłe, teraźniejsze i przyszłe pokolenia danego państwa. W XX w. spotkać można nazwę „lud państwowy", stosowaną w nauce niemieckiej i austriackiej do określenia ludu jako suwerena. Oznacza ona wspólnotę obywateli zorganizowanych w państwo.

4. Naród Podobnie jak w przypadku pojęcia ludu również i sens pojęcia

narodu nie jest dokładnie określony w tych konstytucjach, które posługują się nim, wskazując na suwerena (np. konstytucja polska z 1921 r. i 1952 r., japońska z 1946 r., hiszpańska z 1978 r.). Nie ma także jedności poglądów w nauce prawa konstytucyjnego poszczególnych krajów w kwestii rozumienia tego terminu.

W dziele O duchu praw Monteskiusz wielokrotnie używał słowa „naród", kiedy miał na myśli ludność państwa. Francois Marie Arouet

(bardziej znany pod nazwiskiem Voltaire'a) utożsamiał naród z pewną elitą („Gdy motłoch zaczyna rozumować, wszystko jest stracone"). Pojęcie to miało walor polityczny. Bliska mu była w pewnym zakresie idea narodu w polskiej Konstytucji 3 Maja. Z drugiej strony zauważyć można, iż traktowała ona ogół obywateli, którym przysługiwały prawa polityczne, jako naród.

Kolejnym z możliwych sposobów pojmowania tego terminu jest zwrócenie uwagi na takie czynniki zespalające jednostki w naród (etniczny), jak: wspólna kultura, historia, język, religia, obyczaje itp. Cechą tej wspólnoty jest to, że mając świadomość własnej odrębności dąży do utworzenia własnego państwa.

Spotkać można wreszcie zamienne stosowanie nazw: „państwo" i „naród" -np. w takich terminach, jak Liga Narodów, Organizacja Narodów Zjednoczonych.

Jeżeliby chcieć pokusić się o rozróżnienie pomiędzy suwerennością ludu i suwerennością narodu, to - podkreślając, że jest to uproszczenie - suwerenność ludowa ustanawia prawo realnego obywatela do udziału w podejmowaniu decyzji politycznych (Lavroff), gdyż lud ukonstytuowany konkretnie ze wszystkich obywateli może bezpośrednio przejawiać swą wolę (Carre. de Malberg), podczas gdy w koncepcji suwerenności narodu - naród jest pojęciem abstrakcyjnym, działa tylko za pośrednictwem reprezentantów. Uchwytne konsekwencje praktyczne przejawiają się właściwie tylko w odniesieniu do przyjmowanej koncepcji mandatu reprezentanta. W pierwszym przypadku miałby on charakter imperatywny (przedstawiciel reprezentuje konkretnych wyborców), w drugim zaś - ze względu na abstrakcyjność „narodu" - miałby charakter kolektywny (przedstawiciel reprezentuje cały naród), a zatem wolny.

Częstym zjawiskiem występującym obecnie jest utożsamianie narodu i ludu, zwłaszcza wtedy, gdy podkreśla się polityczny charakter obu pojęć. Można wówczas mówić o „narodzie politycznym" na wzór „ludu politycznego". To samo dotyczy terminów „naród państwowy" i „lud państwowy".

W opracowaniach dotyczących problemu suwerenności można spotkać się z zastępowaniem terminu „naród" („lud") innymi terminami. Najczęstsze chyba jest utożsamianie narodu (ludu) z pojęciem „korpus wyborczy" („ciało wyborcze", „wyborcy"). Wydaje się to uzasadnione, gdyż tylko ta grupa (zasadniczo) bierze udział w procesie politycznym, a takim jest sprawowanie władzy państwowej, i tylko do niej można odnosić rozważania na temat miejsca narodu w strukturze władzy. Inną powszechnie przyjmowaną interpretacją jest zamienne traktowanie terminów „naród" i „społeczeństwo", przy czym przez społeczeństwo rozumie się faktycznie istniejącą w danym momencie wspólnotę ludzką zamkniętą granicami państwa (ogół ludności państwa). To określenie jest zbyt szerokie, gdyż obejmuje, poza jednostkami uprawnionymi do udziału w działaniach politycznych, także cudzoziemców oraz (co o wiele ważniejsze) wszystkie osoby niepełnoletnie, wykluczone z życia politycznego. Z powodu istnienia tej drugiej grupy osób niewiele zmienia zastąpienie terminu „ludność" terminem „zbiorowość obywateli".

5. Lud pracujący Nazwą tą określającą suwerena posługiwały się wszystkie konstytucje

państw „realnego socjalizmu". W doktrynie prawa konstytucyjnego tych krajów istotę pojęcia ludu pracującego ujmowano podobnie, a występujące różnice dotyczyły kwestii drugorzędnych. Za członków ludu pracującego uznawano wszystkich ludzi pracy, tzn. ludzi żyjących z własnej pracy (społecznie użytecznej) i nie wyzyskujących innych. Dzięki roli odgrywanej w procesie produkcji stawali się oni podmiotem władzy w państwie.

Ludu pracującego nie traktowano jako monolitu, lecz uważano, że w jego skład wchodzą różne klasy i warstwy społeczne: klasa robotnicza, chłopstwo, inteligencja, rzemieślnicy. Z ich odmiennego położenia ekonomicznego i siły politycznej wynikają różnice w zaangażowaniu w osiągnięcie wspólnego celu, za jaki uważano stworzenie nowego, socjalistycznego ustroju społecznego. Mimo bowiem, że w tej koncepcji zakładano, iż lud jest źródłem wszelkich uprawnień państwa (a więc po części jakby nawiązywano do klasycznej doktryny francuskiej, polegającej na prawnej personifikacji narodu), to przyjmowano, że realizacja takiej konstrukcji nie jest możliwa w ramach każdego państwa, a jedynie w społecznej rzeczywistości państwa socjalistycznego. Stąd też konieczność różnicowania sił budujących nową rzeczywistość. Za najlepiej zorganizowaną i najbardziej zaangażowaną uznano klasę robotniczą i sformułowano w związku z tym zasadę dyktatury proletariatu. Zdaniem twórców koncepcji suwerenności ludu pracującego (m.in. Lenina), nie oznaczało to zmiany podmiotu władzy państwowej, gdyż dyktatura proletariatu opiera się na sojuszu z innymi grupami społecznymi, klasami i warstwami wchodzącymi w skład ludu pracującego.

VIII. Formy realizacji zwierzchnictwa Suweren może wykonywać władzę bezpośrednio albo za

pośrednictwem swoich przedstawicieli. Monarchiczna forma rządów występuje na tyle rzadko, że można uznać w zasadzie tylko jej historyczny charakter. Bliżej natomiast należy omówić formy realizacji zwierzchnictwa przez zbiorowe podmioty władzy, na które wskazują współczesne konstytucje.

Z greckiego określenia demos kratos powstał używany powszechnie w różnych językach termin „demokracja", oznaczający władzę ludu (narodu, ludu pracującego). Ogólnie akceptowaną istotą demokracji jest równe uczestnictwo wszystkich członków podmiotu suwerenności w podejmowaniu wspólnych decyzji.

Biorąc pod uwagę te elementy procesu rządzenia, co do których można sensownie stwierdzić o udziale narodu (ludu) jako podmiotu władzy państwowej, należy wyróżnić-demokrację bezpośrednią i pośrednią, zwaną inaczej przedstawicielską. Poza zasięgiem rozważań pozostawiamy, wyróżniane często w literaturze, nakierowanie polityki państwa na realizację interesów czy dobra narodu (ludu), choć ma ono jak najbardziej racjonalne uzasadnienie - „wykonywanie władzy państwowej jest tylko środkiem realizacji zasadniczego celu, jakim jest zapewnienie suwerenowi pomyślności" (Marek Sobolewski). Zastosowanie tego kryterium możliwe jest jednak tylko ex post, kiedy łatwiejsze jest znalezienie relacji między celami władzy a interesem danej zbiorowości.

l. Demokracja bezpośrednia i jej instytucje Termin ten nie ma zbyt długiej historii. Wyraźne rozróżnienie

terminologiczne na demokrację przedstawicielską i bezpośrednią datuje się dopiero na przełom XVIII i XIX w. Wcześniej uważano, że demokracja obejmuje swoim zasięgiem tylko instytucje rządów bezpośrednich.

W literaturze przedmiotu, zarówno prawniczej, jak i politologicznej, można spotkać bardzo wiele określeń terminu „demokracja bezpośrednia". Wspólną cechą większości z nich jest jednak bezpośredni udział członków zbiorowego podmiotu suwerenności (narodu, ludu, ludu pracującego) w wypełnianiu przez nich funkcji publicznych.

Ta forma znana była już w starożytności i klasycznym jej przykładem jest zbierające się periodycznie w Atenach w V i IV w. p.n.e. zgromadzenie ludowe.

W czasach nowożytnych wykształciło się kilka instytucji demokracji bezpośredniej. Należy do nich zaliczyć: inicjatywę ludową, weto ludowe, konsultację (które mają charakter tylko proceduralny) oraz referendum i zgromadzenie ludowe (które zazwyczaj mają charakter władczy).

Ten rodzaj ingerencji suwerena w proces podejmowania decyzji państwowych, jaką jest demokracja bezpośrednia, stanowi najbardziej dosłowną i konsekwentną formę realizacji zasady suwerenności narodu (ludu). Przez długi czas był zjawiskiem wyjątkowym, niechętnie widzianym w tradycyjnej strukturze władzy państwowej. Dopiero w ostatnim okresie zyskuje na popularności.

a) Zgromadzenie ludowe Pod pojęciem tym rozumiemy zebranie ogółu uprawnionych do

podejmowania decyzji. Ze względu na rozmiary współczesnych państw instytucja ta jest stosowana jedynie wyjątkowo. Przykładem mogą być tradycyjne, coroczne zgromadzenia, występujące w trzech małych kantonach szwajcarskich, tzw. Landsgemeinde. Podejmują one decyzje w najważniejszych sprawach danego kantonu, a w szczególności: dotyczących zmiany konstytucji, powołania organu władzy

wykonawczej, uchwalenia budżetu. Zwykle głosowanie na takim zgromadzeniu jest jawne i odbywa się po dyskusji. Konstytucje kantonalne przewidują jednak wyjątki od tych zasad, polegające na przeprowadzaniu tajnego głosowania (art. 65 ust. l konstytucji kantonu Unterwalden - Ob dem Wald) albo na ograniczeniu przedmiotu zgromadzenia ludowego tylko do wyboru określonych organów bądź głosowania nad jakąś sprawą bez uprzedniej debaty (art. 45 ust. 3 konstytucji kantonu Appenzell - Ausserrhoden).

Na marginesie można powiedzieć, że tzw. zgromadzenia ludowe były przez jakiś czas po rewolucji 1959 r. zwoływane okresowo na Kubie. Wobec nieistnienia parlamentu rząd starał się w ten sposób uzyskać legitymację do sprawowania swoich funkcji. Jego przedstawiciel referował jakąś sprawę, a uczestnicy zgromadzenia z reguły przez aklamację akceptowali stanowisko rządowe.

b) Inicjatywa ludowa Według szwajcarskiego konstytucjonalisty Fritza Fleinera,

instytucja ta to „wniosek skierowany przez lud do ludu". Określenie to w pełni oddaje istotę inicjatywy ludowej, stanowiącej formę uczestnictwa w procesie legislacji, a polegającą na uprawnieniu określonej prawnie liczby członków zbiorowego podmiotu suwerenności (ludu, narodu) do wszczęcia postępowania ustawodawczego. Ze względu na przedmiot wyróżniamy inicjatywę konstytucyjną, jeżeli dotyczy konstytucji, oraz prawodawczą, jeżeli dotyczy ustawodawstwa zwykłego. Ze względu na formę przedstawienia wniosku można wyróżnić natomiast: inicjatywę sformułowaną, jeżeli inicjatorzy przedstawiają gotowy projekt ustawo-dawczy, oraz niesformułowaną, jeśli występują tylko z wnioskiem, a projekt aktu zostaje ostatecznie, na podstawie tej inicjatywy, opracowany przez odpowiedni organ państwowy.

Instytucję inicjatywy ludowej przewidują konstytucje niewielu państw (np. konstytucja szwajcarska z 1874 r. w art. 89 ust. 2, art. 120 i 121; konstytucja włoska z 1947 r. w art. 71 ust. 2 i w art. 75; konstytucja austriacka z 1920 r., w ujęciu z 1929 r., w art. 41 ust. 2; a także prawodawstwo niektórych stanów USA). Określają one zwykle zasady procedury związanej z wystąpieniem z inicjatywą ludową i dalszym trybem procedurowania.

O istnieniu inicjatywy ludowej w danym państwie musi wyraźnie zadecydować ustrojodawca. Nie można jej wyprowadzić z postanowień konstytucji odnoszących się do praw jednostki, np. z prawa petycji czy z wolności słowa, ani też z zasad dotyczących ustroju państwowego, np. z zasady demokracji.

Podkreślić należy związek inicjatywy ludowej z referendum. Te dwie instytucje ustrojowe są ze sobą ściśle (z reguły) sprzężone. Projekt ustawy opracowany w drodze inicjatywy zazwyczaj zostaje następnie przedstawiony narodowi do decyzji w formie referendum.

Inicjatywa ludowa w innych krajach, poza Szwajcarią, jest rzadko stosowana. W samej Szwajcarii zaś w praktyce większość zgłaszanych w jej ramach wniosków jest następnie odrzucana w referendum.

c) Referendum W nauce prawa konstytucyjnego wielu krajów nie występują

zasadnicze rozbieżności poglądów co do najogólniejszego określenia

pojęcia referendum. Z reguły rozumie się je jako sposób bezpośredniego decydowania przez osoby uprawnione (w odniesieniu do referendum ogólnokrajowego - lud, naród; w praktyce zarówno w przypadku referendum ogólnokrajowego, jak i o ograniczonym zasięgu terytorialnym - wyborcy) w drodze głosowania o ważnych sprawach życia państwowego lub określonego terytorium, będących przed-miotem głosowania.

Podmiotem uprawnionym do zainicjowania referendum może być prawnie wskazana liczba uprawnionych obywateli (lub określony odsetek uprawnionych do głosowania), obywatele występujący z inicjatywą ludową, parlament, głowa państwa, organy regionalne lub część składowa federacji. Możliwości jest wiele, jednak w prawie pozytywnym państw, znających instytucję referendum, z reguły wymienia się nie więcej niż dwa podmioty. Jeżeli przepisy konstytucji przewidują obowiązek przeprowadzenia referendum w określonej sprawie, nie ma potrzeby występowania z inicjatywą.

Z technicznego punktu widzenia możliwość ustosunkowania się przez obywateli do przedmiotu referendum jest ograniczona do wyboru między rozwiązaniami alternatywnymi. Najczęściej decyzja zapada dzięki odpowiedziom „tak" lub „nie" na postawione pytanie (pytania). W niewielu systemach prawnych przewiduje się możliwość przedstawiania większej liczby rozwiązań do wyboru.

Przyjęta w referendum ustawa ma moc równą ustawie uchwalonej przez parlament. Sporne jest jednak, czy parlament może zmieniać lub uchylać w drodze własnych aktów (ustaw) postanowienia ustawowe, które uzyskały moc obowiązującą w wyniku ich zatwierdzenia w referendum. Niektórzy przedstawiciele nauki prawa konstytucyjnego różnych krajów stoją na stanowisku, iż kompetencja zmiany lub derogacji należy do tego podmiotu, który daną ustawę uchwalił.

Instytucja referendum może być stosowana tylko w tych państwach, gdzie wyraźnie przewiduje to konstytucja (np. Francja, Włochy, Szwajcaria, Polska, Szwecja). Oczywiście nie wyklucza to możliwości regulowania podstawy prawnej referendum w drodze ustawy w państwie, w którym nie ma obowiązującej konstytucji, bądź też gdy ustanowienie instytucji referendum nie znajdzie się w sprzeczności z postanowieniami konstytucji (takie rozwiązanie, choć znane z historii, nie wydaje się najszczęśliwsze).

Istnieje wiele klasyfikacji referendum opartych na różnych kryteriach. Oparcie się na kryterium konieczności zastosowania pozwala wyróżnić referendum obligatoryjne, co oznacza, że konstytucja wyraźnie zastrzega, że decyzje określonego rodzaju, aby stały się prawomocne, muszą zostać przyjęte w referendum. Drugim rodzajem wyróżnianym ze względu na to kryterium jest referendum fakultatywne. Przyjęcie tego rozwiązania oznacza, że akty prawne określonego typu mogą, ale nie muszą zostać dla swej ważności zatwierdzone w referendum. Inicjatywa poddania aktu pod głosowanie ludowe należy bądź do organu uchwa-lającego dany akt, bądź też do podmiotu zewnętrznego. W przypadku tego drugiego rozwiązania zazwyczaj określa się prawnie termin, w jakim podmiot ten może wystąpić z taką inicjatywą. Niedotrzymanie terminu nie rodzi dla danego aktu prawnego żadnych negatywnych skutków prawnych i nabiera on mocy wiążącej bez interwencji suwerena.

Przyjęcie kryterium zasięgu terytorium, na którym zostało zarządzone referendum, pozwala wyróżnić referendum ogólnokrajowe i lokalne.

Można także dokonywać podziału, uwzględniając materie, jakich ma dotyczyć głosowanie. Może to być więc np. referendum konstytucyjne, gdy jego przedmiotem jest uchwalenie lub zmiana konstytucji, ustawodawcze, dotyczące podjęcia ustawy, czy też referendum w sprawie samoopodatkowania się mieszkańców gminy, występujące w prawie polskim.

Można także wyróżniać referenda ze względu na czas ich przeprowadzenia, tzn. po uchwaleniu określonego aktu czy przed. W pierwszym przypadku będziemy mieli do czynienia z referendum ratyfikacyjnym, kiedy akt prawny, przyjęty przez organ państwowy, nie jest jeszcze prawomocny (można nawet uznać go tylko za projekt), a staje się taki dopiero po przyjęciu w referendum. Drugim rodzajem jest referendum opiniodawcze (konsultatywne), gdy organ państwa, uprawniony do podejmowania aktów prawnych, pragnie przed ich wydaniem zapoznać się z opinią społeczeństwa. Uznawanie tego rodzaju działań za referendum nie jest, naszym zdaniem, uprawnione. Z przytoczonej wcześniej definicji referendum wynika, że jego celem jest podjęcie wiążącej decyzji w określonej sprawie. Wyrażanie opinii nie jest więc objęte zakresem referendum. Niektóre konstytucje (np. Ustawa Zasadnicza RFN z 1949 r.) wyraźnie zresztą odróżniają referendum od konsultacji ludowej.

W literaturze przedmiotu (a także w regulacjach prawnych) spotkać się często można z określeniem plebiscyt. W prawie międzynarodowym termin ten oznacza oświadczenie woli wyrażone w głosowaniu ludności związanej z pewnym obszarem, tj. mieszkającej na nim lub tam urodzonej, w kwestii przyłączenia tego obszaru do określonego istniejącego państwa lub utworzenia z tego obszaru odrębnego państwa. W prawie konstytucyjnym można natomiast zaobserwować bardzo rozbieżne kwalifikacje tej instytucji, np. w Szwajcarii referendum i plebiscyt to synonimy, we Francji referendum oznacza rozstrzyganie problemu, a plebiscyt głosowanie na jednostkę, podobnie jest też w nauce angielskiej, w niektórych zaś państwach Ameryki Łacińskiej przyjmuje się, że plebiscyt jest głosowaniem nad projektami aktów prawnych. Dla nas plebiscyt jest rodzajem referendum, a jeżeli już szukać różnic, to sprowadzają się one tylko do treści - plebiscyt służy wyrażeniu woli przez obywateli w kwestii zaufania d l a rządów i w kwestii granic.

W niektórych krajach występuje instytucja weta ludowego. Instytucja ta stosowana jest przeciwko uchwalonemu aktowi prawnemu i oznacza, że określona prawnie liczba obywateli ma uprawnienie do zgłoszenia - we wskazanym czasie po podjęciu aktu - protestu w stosunku do niego. Używanie do określenia tej formy demokracji bezpośredniej nazwy referendum - weta jest związane z faktem, że konsekwencją zastosowania tego środka prawnego jest z reguły konieczność poddania zakwestionowanego aktu prawnego pod głosowanie powszechne.

Referendum jest instytucją wykorzystywaną z różną intensywnością w poszczególnych państwach, np. często stosuje się je w Szwajcarii, a sporadycznie we Francji. Generalnie jednak nie jest to forma, w jakiej suweren regularnie ingeruje w proces sprawowania władzy państwowej.

d) Konsultacja ludowa Pod pojęciem tym rozumieć należy wyrażenie przez zbiorowy

podmiot suwerenności, w drodze głosowania, opinii w jakiejś sprawie. W odróżnieniu od rezultatów referendum wyniki konsultacji ludowej nie mają charakteru wiążącego. Mają jednak (zazwyczaj duże) znaczenie polityczne.

Instytucja konsultacji ludowej może być stosowana także w tych krajach, gdzie nie jest wyraźnie przewidziana w konstytucji. Obowiązek zaś jej przeprowadzenia może wynikać zarówno z postanowień przepisów konstytucyjnych (np. art. 29 i art. 118 konstytucji RFN z 1949 r.), jak i z przepisów ustawowych -w tym przypadku może być to i regulacja generalna, nakazująca poddawanie określonego rodzaju aktów prawnych pod konsultację, i regulacja szczególna, nakazująca organowi zobowiązanemu do wydania aktu wykonawczego poddanie projektu tego aktu konsultacji. W praktyce z instytucją konsultacji, w podanym znaczeniu, spotykamy się rzadko. Dużo częstsze są przypadki badania opinii społecznej na przykładzie zbiorowisk zainteresowanych bezpośrednio tematyką danego aktu prawnego.

e) Metody demokratycznego podejmowania decyzji W praktyce ustrojowej zostały wykształcone dwie metody

podejmowania decyzji przez zbiorowy podmiot suwerenności: losowanie i głosowanie. Mają one także zastosowanie w działalności organów przedstawicielskich reprezentujących suwerena.

Losowanie Już w starożytnej demokracji ateńskiej znana była metoda

podejmowania decyzji w drodze losowania. Wówczas było to po części uzasadniane względami religijnymi. Obecnie występowanie tej metody motywuje się faktem zapewniania przez nią neutralności procedury decyzyjnej. Stosowana jest jednak rzadko. W niektórych krajach wykorzystywana jest np. do powoływania sędziów przysięgłych (Stany Zjednoczone). Ponadto, także w przypadku, kiedy w głosowaniu nie uzyskano ostatecznego rozstrzygnięcia (równy rozkład głosów), sięga się nieraz do tej instytucji.

Głosowanie Decyzję w drodze głosowania można podjąć na podstawie zasady

jednogłośności (jednomyślności) albo zasady większości. Ta pierwsza najlepiej (teoretycznie) zabezpiecza interesy wszystkich podmiotów biorących udział w głosowaniu. W praktyce jednak ten sposób decydowania jest bardzo niewygodny i często niemożliwe jest przy jego zastosowaniu rozstrzygnięcie jakiejś sprawy. Przekonują o tym choćby doświadczenia polskiego sejmu końca XVII i XVIII wieku. Metoda ta jest wykorzystywana jeszcze przy podejmowaniu pewnych decyzji o fundamentalnym znaczeniu w państwach federalnych, gdy dla ważności decyzji wymagana jest zgoda wszystkich krajów związkowych.

Dalece bardziej praktyczne i częściej wykorzystywane jest decydowanie głosami większości uprawnionych. Oznacza to, że większość podmiotu kolektywnego upoważniona jest do tworzenia woli całości. Większość to miernik relatywny wskazujący, jaką liczbą głosów przyjęte decyzje tego podmiotu mają moc prawnie wiążącą.

W praktyce ustrojowej przyjmowane są różne zasady ustalania wyników głosowania, tj. większości koniecznej dla prawomocności podejmowania decyzji. Należą do nich:

l. System większości względnej (zwykłej) Termin ten oznacza, że określone rozwiązanie nabiera mocy

wiążącej, jeżeli za jego przyjęciem głosowało więcej osób niż za przyjęciem jakiegokolwiek innego głosowanego rozwiązania. Głosów wstrzymujących się nie bierze się pod uwagę.

2. System większości bezwzględnej (absolutnej) Występuje on wówczas, gdy dla ważności danej decyzji wymagana

jest ponad połowa głosów osób biorących udział w głosowaniu. Inaczej mówiąc, aby uzyskać większość bezwzględną konieczne jest, by za określoną propozycją padło więcej głosów niż wynosi suma głosów opowiadających się za innymi rozwiązaniami i głosów wstrzymujących się.

3. System większości kwalifikowanej Określa się w nim (ułamkowo lub procentowo) część ogólnej

liczby głosów, większą niż połowa, niezbędną, aby decyzję podmiotu zbiorowego uznać za ważną. Za „ogólną liczbę głosów" uważa się albo liczbę ustawowo określoną, albo liczbę osób faktycznie biorących udział w głosowaniu. Z podejmowaniem decyzji w drodze głosowania łączą się pojęcia quorum i frekwencji.

Quorum jest to absolutna, matematycznie określona liczba członków podmiotu zbiorowego, których obecność jest konieczna, by podmiot ten mógł podejmować skuteczne decyzje. Pojęcie to wiąże się z funkcjonowaniem organów kolegialnych.

Z głosowaniem powszechnym wiąże się natomiast pojęcie

frekwencji, tzn. absolutnej, matematycznie określonej liczby członków zbiorowego podmiotu suwerenności, których udział w głosowaniu jest konieczny, aby podmiot ten mógł w sposób skuteczny decydować o obsadzie stanowisk państwowych (np. w czasie wyborów) lub o rozstrzyganiu problemów merytorycznych (np. podczas referendum). W języku potocznym zaś termin „frekwencja" używany jest do oznaczenia odsetka biorących udział w głosowaniu.

Quorum i frekwencja określają zdolność podmiotu kolektywnego do działania. Większość jest natomiast warunkiem nadania jego decyzji mocy wiążącej.

2. Demokracja przedstawicielska

a) Pojęcie reprezentacji W państwach, w których podmiotem suwerenności jest monarcha,

trudno mówić o reprezentacji we współczesnym tego słowa znaczeniu. Monarcha wprawdzie miał reprezentować ogólne dobro całego królestwa, lecz w zasadzie „reprezentował sam siebie". Nawet jeśli tworzył jakieś organy, których członkowie pochodzili z różnych grup społecznych, to miały one jedynie charakter doradczy. Pojawienie się angielskiej koncepcji „króla w parlamencie" i postawienie tych dwu sprzężonych ze sobą organów na szczycie systemu władzy państwowej zmieniało bardzo wiele. Choć bowiem istotą reprezentacji w feudalnej Anglii nie było pełnomocnictwo udzielone reprezentantowi przez reprezentowanych, lecz tożsamość prawna reprezentantów z reprezentowanymi, to jednak uczynienie najwyższym organem w

państwie parlamentu (monarcha. Izba Lordów, Izba Gmin), jako organu reprezentacyjnego, w którym decyzja zapada za zgodą i przy współ-udziale reprezentantów, czyni z działań przedstawicieli (jeszcze) przywilejów stanowych działania o charakterze reprezentacji politycznej.

We współczesnym państwie podmiotem suwerenności jest z reguły lud (naród), a zatem podmiot zbiorowy. I choć zauważono, że suweren może korzystać ze swych prerogatyw także bezpośrednio, trzeba zdać sobie sprawę, iż państwo to organizacja polityczna, rozprzestrzeniająca się na znacznym terytorium i obejmująca dużą liczbę ludności. Poza tym rozrost zadań państwa i konieczność stałego ich rozwiązywania komplikuje w niesłychanym stopniu proces rządzenia. Zapewnienie więc bezpośredniego udziału nawet większości obywateli w rozstrzyganiu problemów związanych z wykonywaniem władzy państwowej napotyka tak wielkie trudności, iż regułą piastowania władzy przez suwerena stała się zasada sprawowania jej przez przedstawicieli. Na tym tle powstało wiele teorii, których zadaniem było wyjaśnienie stosunku między reprezentantami a suwerenem i określenie jego istoty. Daje się wśród nich zauważyć trzy główne nurty:

l. Teoria przeniesienia Upatruje istotę reprezentacji w przeniesieniu przez suwerena jego

praw na przedstawicieli. Idea ta pojawia się w konsekwencjach monarchicznych, według których wielość osób żyjących w państwie staje się jedną osobą, reprezentowaną przez monarchę. Bez niego lud byłby -jak to określił Hegel - „bezkształtną masą".

W okresie rewolucji francuskiej powstała, rozwijana także w latach następnych, koncepcja reprezentacji ludowej, w myśl której stan trzeci i jego przedstawiciele stanowili ucieleśnienie całego ludu jako jedności politycznej. Zgromadzenie Ustawodawcze działało - według Sieyesa - „nie na podstawie naturalnej woli swoich członków, ale reprezentując i tworząc wolę powszechną". Deputowany nie był już, jak w zgromadzeniach stanowych, posłańcem swoich wyborców i nie wiązały go ich wskazówki. Konsekwencją tego było odrzucenie mandatu impera-tywnego i przyjęcie mandatu wolnego. Francuski konstytucjonalista Adhemar Esmain tłumaczył to w sposób następujący: „deputowani nie są zwyczajnymi delegatami lub mandatariuszami wyborców albo narodu; są oni legalnymi przedstawicielami narodu, który na pewien czas, w pewnym zakresie przeniósł na nich swoje prawa". Wyborcy w okresie między kolejnymi wyborami nie mogą wpływać na decyzje przedstawicieli. Ci, podejmując uchwały w imieniu narodu, są niezależni. Nie oznacza to jednak, że nie zachodzą związki między suwerenem a przedstawicielami, którzy mają odzwierciedlać wolę ludu (narodu), reprezentować jego interesy i dobro publiczne. Sprawowanie przez nich władzy jest ograniczone czasowo i oparte na zasadzie wzajemnego zaufania między nimi a suwerenem.

Należy dodać, że w tym nurcie teorii reprezentacji akcentuje się, zorientowane na zapewnienie jedności działań reprezentantów i ludu, pojęcie identyczności woli obu podmiotów.

W omawianej grupie teorii mieszczą się również poglądy niemieckiego filozofa Gerharda Leibholza. Według niego „do istoty reprezentacji należy, aby coś co nie jest obecne, stało się rzeczywiste. Jej specyficzna funkcja dialektyczna przejawia się w tym, że coś jest tu

zarazem nieobecne i aktualnie istniejące". Lud traktowany jest tu jako coś metafizycznego - są to pokolenia przeszłe, teraźniejsze i przyszłe. Dopiero reprezentanci, na których przeniósł on swoje prawa, czynią, iż staje się on bytem realnym. Leibholz podkreśla przy tym dualizm, jaki zachodzi między reprezentantami a ludem i twierdzi, że nie można mówić o identyczności obu bytów.

2. Teorie pełnomocnictwa Przedstawiciele tego nurtu traktują reprezentację jako

pełnomocnictwo. Rzadkie są w jego ramach teorie nawiązujące do cywilnoprawnej konstrukcji pełnomocnictwa. Częściej uważa się, że ma ono charakter szczególny. Reprezentant działa w ramach mandatu i zastępuje suwerena w sprawowaniu władzy. Przedstawiciel zostaje wprawdzie wybrany przez określonych wyborców, ale służy całemu zbiorowemu podmiotowi suwerenności. Wskazówki wyborców nie wiążą go więc i nie ma tu analogii - według Edmunda Burkę'a - z cywil-noprawną konstrukcją przedstawicielstwa. Reprezentanci otrzymują ogólne, czasowo ograniczone, pełnomocnictwo do działania w imieniu suwerena.

W należących do tej grupy teorii anglosaskich koncepcjach reprezentacji zgromadzenie przedstawicielskie traktowane jest jako samodzielny organ wyrażający wolę suwerena (Locke, Burke). Zakłada się, że każdy członek ludu jest przez reprezentację obecny w parlamencie.

3. Teoria marksistowska W myśl tej teorii suweren powołując przedstawicieli nie rezygnuje ze

swej władzy w okresie trwania ich pełnomocnictw. Przedstawiciele, decydując w imieniu ludu, nie są niezależni, lecz przeciwnie - są przed nim odpowiedzialni i mogą być przez niego odwołani, gdy utracą jego zaufanie.

Charakterystyczny dla omawianej koncepcji jest wieloszczeblowy, hierarchicznie zbudowany system organów przedstawicielskich. Umożliwić ma on reprezentantom suwerena podejmowanie decyzji nie tylko o znaczeniu ogólnopaństwowym.

W doktrynie prawa konstytucyjnego można spotkać poglądy autorów, uważających reprezentację za zaprzeczenie idei i istoty demokracji. Prawie wszyscy oni, mimo stosowania bardzo różnorodnej argumentacji, odwołują się jednak do filozofii Jana Jakuba Rousseau. Był on zdecydowanym przeciwnikiem przedstawicielskiej formy rządów. Istotną treścią suwerenności ludu bowiem była - według niego -wyłączność prawodawcza. Lud zachowuje swoją wolność tylko wtedy, gdy słucha samego siebie, a zatem „lud poddany prawom powinien być ich twórcą". Gdy prawa stanowią pełnomocnicy (przedstawiciele), a nie „lud we własnej osobie", prawa te przestają obowiązywać, gdyż nie wyrażają woli powszechnej.

W literaturze można spotkać bardzo zróżnicowane definiowanie pojęcia reprezentacji. Jedni autorzy uważają, iż oznacza ona sprawowanie władzy przez suwerena. Inni rozumieją przez nią stosunek między przedstawicielami a suwerenem. W myśli anglosaskiej pojęcie reprezentacji (representative government) utożsamiane jest z demokratyczną formą rządów. W bardziej rozbudowanych definicjach reprezentacja, to prawnie legitymowane wykonywanie funkcji wła-dzy państwowej w imieniu zbiorowego podmiotu suwerenności przez konstytucyjnie określone organy państwowe.

b) Partie polityczne Właściwie funkcjonująca demokracja przedstawicielska powinna

zapewnić reprezentowanie ważniejszych poglądów, występujących wśród członków zbiorowego podmiotu suwerenności, ułatwić równowagę między różnymi grupami i powołać efektywnie działający organ wykonawczy, realizujący podjęte przez przedstawicieli suwerena decyzje. Działalność wielkich grup ludzkich ma jednak strukturę oligarchiczną, tj. organizowanie społeczeństwa dokonuje się za pośred-nictwem węższych grup ludzkich (elit). Współcześnie wypełnianie tych zadań, przede wszystkim w sferze politycznej, dokonuje się przy udziale partii politycznych. Uczestniczą one w decydujący sposób w kształtowaniu polityki państwa, lecz pewną rolę odgrywają tu także inne organizacje społeczne, np. związki zawodowe, związki pracodawców, zrzeszenia gospodarcze, związki religijne itp.

W doktrynie prawa konstytucyjnego spotkać można poglądy, których treścią jest negowanie konieczności istnienia partii politycznych. Były one szczególnie częste przed powstaniem współczesnego parlamentaryzmu lub w pierwszym okresie jego istnienia (np. poglądy Hobbesa i Hume'a). Przypomnieć też można stanowisko Rousseau, który negatywnie oceniał wszelkie ciała i organizacje „pośredniczące", ponieważ deformują one wolę powszechną i w ten sposób zniekształcają również proces realizacji zasady suwerenności ludu.

Większość autorów uznaje jednak nie tylko możliwość, ale nawet niezbędność istnienia partii politycznych (np. Burdeau, Duverger, Leibholz, Kelsen). Ogólnie akceptowana jest obecnie teza, że istota partii politycznych przejawia się w tworzeniu warunków do funkcjonowania demokracji parlamentarnej i służeniu artykulacji poglądów społecznych. Stanowisko to potwierdziła ewolucja stosunków politycznych w poszczególnych krajach.

Pojęcie partii politycznej i systemu partyjnego Mimo że w literaturze można spotkać wiele odmiennych prób

definiowania partii politycznej, powszechnie zwraca się uwagę na następujące jej cechy:

1) jest organizacją zrzeszającą swych członków na zasadzie dobrowolności;

2) ma określony program działania; 3) dąży do realizacji tego programu przez zdobycie i wykonywanie

władzy państwowej lub co najmniej przez uzyskanie wpływu na podejmowanie decyzji państwowych.

Zwracając uwagę na charakter partii jako organizacji, należy podkreślić przede wszystkim tę jej cechę, którą określa się najczęściej jako tzw. zdolność do trwania, a która jest konsekwencją pewnej formalnej struktury organizacyjnej (tj. ustalenia choćby minimalnego podziału ról w obrębie organizacji oraz procedury postępowania przy podejmowaniu najważniejszych decyzji), a także odpowiednio dużej bazy członkowskiej (tzn. by więzi między członkami partii nie były tylko więziami natury osobistej).

U podstaw programu partii leży zazwyczaj ideologia (niemożliwe jest chyba znalezienie partii politycznej pozbawionej ideologii), jednakże stopień jego ideologizacji jest bardzo nierówny i wykazuje raczej tendencje spadkowe, a to ze względu na chęć pozyskania maksymalnej liczby wyborców z różnych grup społecznych. Program ten nie musi być rozbudowany ani konkretny, ani nawet racjonalny - wystarczy jeżeli formułuje jakieś cele, które mogą nakłaniać do przystąpienia do partii i do ich realizacji.

Wielu lewicowych (a przede wszystkim marksistowskich) autorów eksponuje w pojęciu partii element reprezentowania i realizacji przez partię interesów określonych grup społecznych (Masowość partii), tzn. szukają one odpowiedzi na pytania: jaka jest baza społeczna działalności danej partii (członkowie jakich warstw czy klas wchodzą w jej skład) oraz (i to jest dla nich pytanie zasadnicze): czyim interesom obiektywnie służy działalność tej partii. Naszym zdaniem jednak, choć oczywiście nie da się wykluczyć owej roli realizatora interesów, funkcją rzeczywiście spełnianą przez partie polityczne w państwie demokratycznym jest integracja społeczna, a poza tym ewolucja partii politycznych zdaje się

wskazywać na zacieranie się w ich działalności pierwiastków stratyfikacji klasowej.

Pod pojęciem partii politycznej należy więc rozumieć organizację zrzeszającą swoich członków na zasadach dobrowolności, mającą określony program polityczny i dążącą do jego realizacji przez zdobycie i wykonywanie władzy państwowej lub co najmniej przez uzyskanie wpływu na ośrodki podejmujące decyzje państwowe.

Stosownie do trzech wymienionych wcześniej elementów pojęcia partii politycznych można dokonywać ich klasyfikacji. Biorąc za punkt wyjścia kryterium organizacyjne, wyróżnia się dwa odrębne podziały partii. W pierwszym z nich zwraca się uwagę na zależności jednostek organizacyjnych wewnątrz struktury partyjnej. Na tej podstawie mówić można o:

1) partiach opartych na zasadzie wewnętrznej demokracji, które cechuje m. in. autonomia organizacji terytorialnych i pozostawianie w gestii jednostek niższych ważnych decyzji politycznych. W niektórych partiach, szczególnie w państwach związkowych, autonomia jednostek terytorialnych jest tak duża, że mówi się nawet o federalizacji partii. Większość partii dopuszcza frakcyjność, ale tylko wyjątkowo spotyka się organizacyjne gwarantowanie praw opozycji wewnątrzpartyjnej. Zdarza się także wyposażenie jednostek niższego szczebla w prawo wysuwania kandydatów do stanowisk przedstawicielskich w drodze prawyborów. Termin ten oznacza wybory kandydatów do organów przedstawicielskich z ramienia danej partii, dokonywane przez jej członków. W przypadku okręgów wielomandatowych decydują oni też o kolejności kandydatów na listach wyborczych.

2) partiach scentralizowanych, w których władza skupiona jest w rękach instancji ogólnokrajowych (centralnych), struktura partii jest silnie zhierarchizowana, a jednostki niższe, zwłaszcza lokalne, są pozbawione samodzielności. W drugiej z omawianych klasyfikacji kryterium podziału stanowi zasięg bazy członkowskiej i jej zorganizowanie. Wyróżnia się tu:

1) partie kadrowe składające się z niewielu członków zorganizowanych wokół aparatu partyjnego, który kieruje ich działalnością. Duverger określa te partie mianem „partii notabli"; spotyka się jednak stwierdzenia, że partie kadrowe to te, które zrzeszają niewielki procent swoich wyborców (w praktyce oba kryteria mogą się pokrywać).

2) partie masowe, które dążą do objęcia swoim zasięgiem możliwie największej liczby osób. Opierają się w tym celu na odpowiedniej strukturze organizacyjnej, obliczonej na przyjęcie ogromnych rzesz członkowskich oraz tworzą różnego typu organizacje afiliowane, np. młodzieżowe, kobiece, zawodowe. W innym znaczeniu partia masowa to partia zrzeszająca duży odsetek swoich wyborców.

Według charakteru i treści programu możemy podzielić partie dwojako. Z jednej strony da się wyróżnić (Max Weber): 1) partie patronażu, których działalność nakierowana jest na zdobycie władzy dla przywódcy i „obsadzenie stanowisk państwowych przez jej sztab"; 2) partie interesu, których program świadomie wytycza określone interesy grup społecznych stanowiących ich bazę (np. klasa społeczna, mniejszość narodowa) i które dążą do realizacji tych interesów;

3) partie światopoglądowe nastawione na „abstrakcyjne zasady", tzn. których programy zbudowane są na podstawie określonego światopoglądu religijnego, filozoficznego, ideologicznego i które dążą do realizacji wypływającego z niego modelu ustrojowego.

Z drugiej zaś strony możemy mówić o: 1) partiach rewolucyjnych, których program formułuje zadanie

całkowitej zmiany istniejącego ustroju państwowego; 2) partiach reformistycznych, których program określa niezbędne

- ich zdaniem - reformy istniejącego ustroju państwowego, 3) partiach zachowawczych, które głoszą konieczność

zachowania zasadniczo nie zmienionych stosunków społecznych i politycznych.

Na podstawie tego samego kryterium Walter Jellinek opracował typologię partii nieco odmienną, wyróżniając partie: rewolucyjne, reformistyczne, konserwatywne i reakcyjne. Znaczenie terminów „rewolucyjna" i „reformistyczna" jest bardzo podobne, jak w poprzednim podziale, pojęcie „partia konserwatywna" odpowiada pojęciu „partii zachowawczej" z poprzedniej typologii, partia reakcyjna natomiast, to partia, która zmierza do przywrócenia przeszłego ustroju państwowego lub też, akceptując ustrój istniejący, dąży do regresu w poszczególnych dziedzinach stosunków politycznych czy społecznych.

Biorąc pod uwagę wpływ partii politycznych na podejmowanie decyzji państwowych, wskazać można na dwa ich rodzaje:

1) partie rządzące, które uczestniczą bezpośrednio w procesie sprawowania władzy, czy to samodzielnie podejmując decyzje państwowe, czy też w koalicji z innymi partiami;

2) partie opozycyjne - nie mające bezpośredniego wpływu na podejmowanie i realizację decyzji państwowych, występujące przeciwko polityce prowadzonej przez rząd. Wyróżnia się opozycję parlamentarną i pozaparlamentarną. Opozycja parlamentarna obejmuje partie polityczne, których przedstawiciele zasiadają w parlamencie i na jego forum, krytykując politykę rządu oraz głosując przeciwko projektom aktów prawnych zgłoszonych przez rząd albo partie go popierające, dążą do realizacji programów własnych partii. W niektórych krajach (np. Wielka Brytania) najliczniejsza partia opozycyjna (opozycja Jej Królewskiej Mości) ma określone ustawowo specjalne uprawnienia w procedurze parlamentarnej, a jej przywódca pobiera pensję ze skarbu państwa. Opozycja pozaparlamentarna obejmuje partie polityczne i inne siły polityczne, które nie mają własnej reprezentacji w parlamencie, a swój sprzeciw wobec polityki rządu manifestują w środkach masowego przekazu, organizując demonstracje i inne formy protestu (np. blokady dróg), starając się w ten sposób doprowadzić do realizacji własnych celów politycznych.

Partie polityczne nie działają w izolacji. Istnieją i funkcjonują oprócz nich jeszcze inne organizacje polityczne (społeczno-polityczne), grupy nacisku, cały mechanizm państwowy. Wszystkie te elementy składają się na system polityczny państwa. Pojęcie to jest często utożsamiane z pojęciem systemu partyjnego. Dla nas jednak system partyjny to układ stosunków między legalnie działającymi w danym państwie partiami politycznymi (Maurice Duverger - „formy i warunki koegzystencji wielu partii w danym państwie"). Wśród wielu istniejących klasyfikacji systemów partyjnych ogólnie przyjęta jest klasyfikacja dokonana według

kryterium realnej możliwości zdobycia przez partie (pewną ich liczbę) władzy w państwie. W podziale tym wyróżnia się:

1) System monopartyjny, w którym istnieje tylko jedna partia, samodzielnie sprawująca władzę. Jako że system to całość składająca się z kilku elementów, wielu autorów kwestionuje możność uznania takiej partii za system. W świetle przedstawionej definicji systemu partyjnego na pierwszy rzut oka także trudno przyjąć, że w sytuacji istnienia jednej partii możemy mówić o systemie. Jednak na pewnym szczeblu uogólnienia daje się zmieścić system jednopartyjny w ramach naszej definicji. W sytuacji bowiem, gdy w danym państwie działalność innych partii jest prawnie zakazana, cechą szczególną sytuującą system partyjny w tym kraju jest stosunek partii istniejącej do partii zakazanych, stosunek polegający na wykluczeniu istnienia innych partii. Jeżeli zaś działalność partii jest prawnie dozwolona, lecz nie powstały żadne poza tą jedną, to w takim przypadku można mówić o „potencjalnych" stosunkach partii egzystującej do partii, które mogą zaistnieć, ale na razie nie powstały (Marek Sobolewski). System monopartyjny jest charakterystyczny dla państw totalitarnych, gdzie następuje utożsamienie aparatu partyjnego z państwowym, a także tam, gdzie jest ona funkcjonalnie związana z państwem. Egzemplifikacją tego systemu jest III Rzesza i niektóre państwa „realnego socjalizmu".

2) System dwupartyjny, który cechuje istnienie wielu partii politycznych, ale tylko dwie z nich mają istotne znaczenie polityczne. Oznacza to, że tylko one mają realne szansę zdobycia władzy w państwie i raz jedna, raz druga - stosownie do wyników wyborów - jest partią rządzącą. System ten określa się też mianem systemu dwóch partii dominujących. Występuje on np. w Wielkiej Brytanii i USA.

3) System wielopartyjny, w którym istnieje wiele partii politycznych i żadna z nich nie ma szansy na samodzielne zdobycie władzy w państwie. Charakterystyczne dla tego systemu jest istnienie koalicji, mających na celu nie tylko zwycięstwo w wyborach, ale przede wszystkim współdziałanie różnych partii w sprawowaniu władzy, a także w opozycji. W systemie tym zazwyczaj wyróżnia się dwa podsystemy: wielopartyjny ustabilizowany i nieustabilizowany (rozbicia wielopartyjnego). Cechami różniącymi oba te podsystemy są: stabilizacja rządów zwycięskiej koalicji przez cały okres kadencji i posiadanie przez tę koalicję odpowiedniej większości w parlamencie (brak kryzysów gabinetowych i zmian koalicyjnych), a także istnienie silnej i zwartej opozycji, mającej możność przejęcia władzy w najbliższych wyborach. Obie te cechy odnoszą się do systemu ustabilizowanego (np. RFN, Szwecja, Norwegia), a ich brak pozwala twierdzić, że mamy do czynienia z systemem wielopartyjnym nieustabilizowanym (np. Polska i inne kraje dawnego „bloku wschodniego").

Pewną odmianą tego systemu jest system tzw. partii dominującej. Partią dominującą jest partia, która wyraźnie dystansuje swoich rywali w dłuższym okresie, a jednocześnie identyfikuje się z całością narodu (Duverger). Przykładem partii dominujących mogą być np. partia socjaldemokratyczna w Szwecji (rządząca przez kilkadziesiąt lat), czy partia kongresowa w Indiach.

Nic wspólnego z systemem jednej partii dominującej nie ma tzw. system partii hegemonicznej. Istnieje w nim wprawdzie kilka partii (niektórzy autorzy uznawali, że system monopartyjny typu socjalistycznego jest także systemem partii hegemonicznej), ale tylko

jedna z nich - określana jako kierownicza - ma decydujący wpływ na władzę państwową. Inne partie pozostają w koalicji, na której czele stoi partia kierownicza. Działanie partii opozycyjnych jest zakazane i nie występuje rotacja partii u władzy. System ten występował w Polsce w latach 1948-1989, a także w niektórych innych krajach „realnego socjalizmu". Mimo zewnętrznego podobieństwa do systemu wielopartyjnego jest on w istocie odmianą systemu monopartyjnego. Niekiedy bywa także zaliczany do odrębnych systemów partyjnych.

Funkcje partii politycznych

Do najważniejszych funkcji wypełnianych przez partie należą: (1) funkcja integracyjna - polega na podejmowaniu przez partie

działań na rzecz integracji poglądów politycznych w ramach grup społecznych, w których partie działają oraz na integracji ich zwolenników wokół realizacji sformułowanych przez nie zadań;

(2) funkcja artykulacyjna - polega na artykułowaniu interesów, poglądów i opinii grup społecznych oraz na formułowaniu programu;

(3) funkcja organizacyjna - polega na organizowaniu przez partie określonych grup społecznych na rzecz realizacji ich interesów;

(4) funkcja wyborcza - polega na udziale partii w różnych czynnościach związanych z wyborami (np. na wyłanianiu kandydatów, organizowaniu kampanii wyborczej itp.);

(5) funkcja wyłaniania elit - polega na tworzeniu elit politycznych, w razie zdobycia przez partie władzy są one zdolne do kierowania jej sprawowaniem, gdy natomiast partia jest w opozycji, jej przedstawiciele uczestniczą w pracach organów państwowych (np. organów przedstawicielskich).

Geneza partii politycznych Genezy partii politycznych można dopatrywać się już w dawnych

zgromadzeniach stanowych, których członkowie łączyli się w grupy (koterie) dla uzyskania większego wpływu na decyzje. Owe niejawne kliki i koterie miały z reguły krótkotrwały charakter, pozbawione były programu i struktury organizacyjnej. W XVIII w. w parlamencie angielskim powstały frakcje działające w dłuższym okresie i mające pewien program polityczny - torysi i wigowie. Również we francuskim Zgromadzeniu Narodowym po rewolucji 1789 r. ukształtowały się dwie frakcje o wyraźnie zarysowanym charakterze - radykalni jakobini i umiarkowani żyrondyści.

W wielu krajach pierwotne frakcje parlamentarne przekształciły się w partie polityczne (np. torysi w partię konserwatywną) pod wpływem upowszechniania się prawa wyborczego w XIX w. Zmusiło je to do budowy terytorialnych struktur organizacyjnych, mających rozszerzyć zakres ich oddziaływania i zapewnić im głosy większej liczby wyborców.

Drugim czynnikiem, historycznie wcześniejszym, wpływającym na powstanie partii politycznych był żywiołowy rozwój stowarzyszeń w epoce oświecenia. Miały one zająć miejsce skostniałych i kontrolowanych przez władzę państwową takich organizacji, jak np. gildie i cechy. Tworzono wówczas związki studenckie, koła czytelników określonych gazet lub wydawnictw, związki kulturalne, literackie, kluby polityczne, a nawet organizacje tajne (np. wolnomularze). Wiele wymienionych tu form organizacyjnych przekształciło się później w partie polityczne, co również stymulowane było znoszeniem różnego rodzaju cenzusów wyborczych w XIX w. Istniejące stowarzyszenia, o pierwotnie niepolitycznym charakterze, włączając się do kampanii wyborczych przeradzały się często w partie.

Prawna regulacja działalności partii politycznych Istnieją dwa podejścia do zagadnienia prawnej regulacji działalności

partii politycznych. Jedno z nich zasadza się na traktowaniu partii politycznych tak samo jak różnego rodzaju stowarzyszeń. Oznacza to brak specjalnych aktów prawnych, dotyczących tylko partii, a także pomijanie tej problematyki w konstytucji. Ten stosunek do problemu normowania działalności partii politycznych występował powszechnie w XIX w., aczkolwiek można wskazać na pewne akty prawne, wydawane pod koniec tego stulecia, stanowiące odstępstwo od tej reguły - np. niemiecką ustawę nr 1271 z 1878 r. skierowaną przeciwko partii socjal-demokratycznej.

Drugie podejście charakteryzuje się uznaniem szczególnego charakteru partii politycznych wśród ogółu organizacji społecznych, działających w państwie. Następstwem tego jest umieszczanie w konstytucji postanowień odnoszących się do partii politycznych (np. art. 49 konstytucji włoskiej z 1947 r.; art. 4 konstytucji francuskiej z 1958 r.) lub też wydanie specjalnej ustawy im poświęconej. Współcześnie oba te rozwiązania występują najczęściej łącznie, tzn. problematyka partii politycznych normowana jest zarówno w konstytucji, jak i w ustawie. Objęcie tych zagadnień regulacją prawną nosi nazwę instytucjonalizacji partii politycznych.

Z zasady regulacje prawne dotyczące partii politycznych mają charakter generalny i obowiązują wobec wszystkich partii. Zdarzają się jednak i akty prawne, których adresatem jest tylko jedna partia. Przykładem tego jest wspomniana już niemiecka ustawa nr 1271, a także art. 126 konstytucji ZSRR z 1936 r. i podobne do niego sformułowania w konstytucjach innych państw tzw. realnego socjalizmu, wprowadzające zasadę kierowniczej roli partii komunistycznej.

Akty prawne dotyczące działalności partii w poszczególnych krajach obejmują swym zakresem różne materie. Najczęściej zawierają legalną definicję partii politycznej, określają tryb tworzenia partii, zasady ich udziału w wyborach, zasady organizacji i funkcjonowania partii oraz zasady finansowania ich działalności.

Legalne definicje partii politycznych są ostatnio coraz częstszym zjawiskiem. Nie odbiegają one zasadniczo od przedstawionego pojęcia partii politycznej, jakie wykształcone zostało w doktrynie prawa konstytucyjnego. Wprowadzają jednak czasami dodatkowe elementy rozstrzygające o uznaniu danej organizacji za partię polityczną, np. udział partii w wyborach lub nawet więcej - zdobycie przez nią określonej liczby głosów. Przykładem może być § 2 ust. l RFN-owskiej ustawy o partiach politycznych z 1967 r., który określa partie polityczne jako „stowarzyszenia obywateli, które stale lub w dłuższym okresie biorą udział w kształtowaniu woli politycznej w skali całej federacji lub jednego kraju związkowego i które chcą współdziałać w reprezentowaniu ludu w Niemieckim Parlamencie Związkowym albo w jednym z parlamentów krajowych". Koresponduje z tym następny ustęp tego paragrafu stanowiący, że za partię polityczną nie może być uważane stowarzyszenie, które „przez 6 lat nie bierze udziału w wyborach do Parlamentu Związkowego lub do jednego z parlamentów krajowych i nie wystawia własnej listy". Ustawodawstwo niektórych amerykańskich stanów idzie jeszcze dalej, uznając za partie polityczne tylko takie organizacje, które w wyborach uzyskują określoną liczbę głosów, np. 50 tysięcy w stanie Nowy Jork w wyborach gubernatorskich.

Rozróżniamy trzy typy prawnych regulacji trybu tworzenia partii politycznych. Są to:

l) System koncesyjny. Polega on na tym, że odpowiedni organ państwowy udziela

pozwolenia (koncesji) na działanie partii politycznej, jeśli spełnione zostały określone prawem warunki. System taki istniał np. w Austrii w latach 1945-1949. W doktrynie prawa konstytucyjnego jest on ogólnie uważany za niezgodny z ideami państwa demokratycznego i dopuszczalny jedynie w sytuacjach wyjątkowych. Podobną zasadę wyraża art. 15 EKPCz.

2) System administracyjny.

Występuje on wówczas, gdy organy administracji państwowej sprawują nadzór nad działalnością partii politycznych na zasadach podobnych, jak w przypadku innych stowarzyszeń.

3) System rejestracyjny. Uznaje się w nim pełną swobodę tworzenia partii politycznych, które

po założeniu zostają zarejestrowane. Odmowa rejestracji może nastąpić z powodów określonych prawem i może zostać zaskarżona. Ostateczne rozstrzygnięcie podejmuje sąd powszechny lub konstytucyjny. Ustrojodawca lub ustawodawca może jednak z góry zakazać tworzenia partii określonego typu (np. art. 9 ust. 2 Ustawy Zasadniczej RFN z 1949 r.). System ten występuje współcześnie najczęściej.

Pewną odmiennością systemu rejestracyjnego jest system notyfikacyjny, w którym partia polityczna zawiadamia (notyfikuje) właściwy organ państwowy o swoim powstaniu i istnieniu (system ten wprowadziła polska ustawa o partiach politycznych z 1990 r.)

W przepisach dotyczących udziału partii w wyborach przedmiotem regulacji jest zwykle tryb wystawiania i zgłaszania kandydatów, zasady prowadzenia kampanii wyborczej, udział przedstawicieli poszczególnych partii politycznych w komisjach wyborczych itp.

W wielu krajach obowiązują przepisy odnoszące się do zasad organizacji i funkcjonowania partii politycznych (np. w RFN, Austrii, Polsce). Zwykle zawierają zakaz formułowania przez partie takich celów, które godziłyby w porządek konstytucyjny i stanowią, że wewnętrzna organizacja partii powinna być oparta na zasadach demokratycznych. Zakazują też tworzenia partyjnych organizacji paramilitarnych oraz określają w zarysie prawa członków partii.

Normy prawne, dotyczące finansowania działalności partii politycznych, z reguły określają źródła, z jakich partie mogą czerpać fundusze, sposób finansowania kampanii wyborczej i ewentualnie zasady, na jakich partie otrzymują środki z budżetu państwa.

Przedstawione rozważania przekonują, że instytucjonalizacja partii politycznych nie oznacza ich monopolu na udział w procesie kształtowania woli państwa. Nie prowadzi także do ograniczania związków partii ze społeczeństwem, wyłączania zasady dobrowolności członkostwa czy też narzucania partiom określonych metod i środków działania. Częstym wyjątkiem w tym zakresie są państwa, w których istnieje system monopartyjny lub system partii hegemonicznej (np. państwa faszystowskie lub tzw. realnego socjalizmu).

c) Grupy (związki) interesów W wielu współczesnych państwach oprócz partii politycznych istotną

rolę w mechanizmie władzy politycznej wypełniają grupy (związki) interesów powstałe dla ochrony określonych interesów ekonomicznych lub zawodowych (np. organizacje pracodawców, związki zawodowe itp.). Starają się one przede wszystkim uzyskać wpływ na proces tworzenia prawa oraz na decyzje podejmowane przez organy państwowe różnych szczebli, zwłaszcza decyzje gospodarcze. Wpływ ten może przybierać wielorakie formy, różne w poszczególnych krajach -np. opiniowanie projektów ustaw, oddziaływanie na opinie publiczną, a w ten sposób na wyborców, uzupełnianie reprezentacji politycznej reprezentacją funkcjonalną, finansowanie kampanii wyborczej. Szersze omawianie tej problematyki nie jest możliwe właśnie ze względu na specyfikę rozwiązań występujących w różnych państwach.

Zakres prawnej instytucjonalizacji grup interesów jest zróżnicowany w krajach, w których one występują. Można tu wyróżnić cztery modele:

(1) grupom interesów brakuje instytucjonalizacji ustawowej, a konstytucja milczy w tym zakresie; mamy tu do czynienia ze zjawiskami i praktyką nieunormowaną prawnie;

(2) konstytucja nie zawiera żadnych przepisów dotyczących grup interesów, a regulacja ustawowa jest fragmentaryczna i zajmuje się przede wszystkim kontrolą działalności grup interesów w procesie tworzenia prawa; przeważa praktyka nie objęta unormowaniem prawnym, ale z reguły w wysokim stopniu zorganizowana (np. w krajach anglosaskich lobbyzm, hearings);

(3) dotycząca grup interesów regulacja konstytucyjna jest fragmentaryczna, rozbudowana jest zaś regulacja ustawowa i podustawowa (np. w regulaminach organów przedstawicielskich); grupom interesów przyznano pewne prawa podmiotowe do udziału w procesie tworzenia prawa i korzystają one z ochrony sądowej;

(4) konstytucja instytucjonalizuje grupy interesów i tworzy organy je reprezentujące, przyznając im określone uprawnienia, przede wszystkim w procesie tworzenia prawa; ustawowa i podustawowa regulacja działalności grup interesów jest rozbudowana.

Należy zauważyć, że przesłanki instytucjonalizacji roli grup interesów w mechanizmie władzy politycznej są takie same jak w przeszłości motywy decydujące o prawnym unormowaniu miejsca partii politycznych. Chodzi o to, aby ująć w ramy prawne zjawiska nie poddane dotychczas regulacji, a mające w praktyce coraz większe znaczenie. Bez tego będą one miały charakter przeważnie niejawny, żywiołowy, brak będzie możliwości ich kontroli ze strony opinii publicznej, a dostęp poszczególnych grup do środków umożliwiających im efektywne działanie zależeć będzie od czynników pozaprawnych.

d) Prawo wyborcze

Pojęcie prawa wyborczego W demokracji przedstawicielskiej powszechnym sposobem

powoływania reprezentantów przez zbiorowy podmiot suwerenności są wybory. Dlatego też zagadnienia związane z prawem wyborczym mają dla tej formy realizacji zwierzchnictwa duże znaczenie.

W nauce prawa konstytucyjnego wyróżnia się dwa znaczenia terminu „prawo wyborcze". W sensie przedmiotowym oznacza ono całokształt norm prawnych regulujących sposób przeprowadzania wyborów do organów przedstawicielskich (tj. sposób ustalania składu tych organów). W sensie podmiotowym pod pojęciem tym należy rozumieć prawo członka zbiorowego podmiotu suwerenności do brania udziału w wyborach. Jego udział może być przy tym dwojakiego rodzaju - czynny, kiedy głosuje on na jakiegoś kandydata, listę itp. oraz bierny, kiedy sam kandyduje, aby być wybranym do organu przedstawicielskiego. Adekwatny do tego jest podział podmiotowego prawa wyborczego na czynne, oznaczające uprawnienie do wybrania kogoś, oraz bierne, oznaczające uprawnienie do kandydowania na członka organu przedstawicielskiego.

Funkcje wyborów W nauce prawa wśród różnych klasyfikacji funkcji wyborów

wymienia się najczęściej: (1) funkcję kreacyjną polegającą na kształtowaniu składu

personalnego organów przedstawicielskich; (2) funkcję polityczno-programową związaną z wyrażaniem przez

wyborców poparcia dla określonego programu politycznego, które determinuje w pewnym stopniu postępowanie przedstawicieli i działalność organów przedstawicielskich;

(3) funkcję legitymującą polegającą na dostarczaniu organom przedstawicielskim legitymacji do sprawowania władzy, do działania w imieniu tych, którzy je wybrali;

(4) funkcję integracyjną pozwalającą na zespolenie zbiorowego podmiotu suwerenności poprzez określenie zasad, dotyczących procesu kształtowania jego woli.

Podstawowe zasady prawa wyborczego U podstaw prawa wyborczego w każdym kraju leżą historycznie

ukształtowane zasady, znajdujące swój wyraz w konstytucji albo w ordynacji wyborczej. Wpływają one na kształt poszczególnych instytucji prawa wyborczego oraz rzutują na przyjęte w nim założenia i rozwiązania. Do zasad ogólnie uważanych za podstawowe zalicza się: powszechność, równość, bezpośredniość, tajność wyborów. Coraz częściej włącza się do nich, zarówno w doktrynie prawa konstytucyjnego wielu krajów, jak i w obowiązujących tam normach prawnych, zasadę wolnych wyborów.

l. Zasada powszechności prawa wyborczego

Zasadę tę można rozpatrywać w dwóch aspektach, łączących się z dokonanym wcześniej wyróżnieniem dwóch rodzajów prawa wyborczego w znaczeniu podmiotowym. W przypadku biernego prawa wyborczego oznacza ona niedopuszczalność pozbawienia członka lub grupy członków zbiorowego podmiotu suwerenności wpływu na wysuwanie kandydatów na przedstawicieli (także możliwości kandydowania). W odniesieniu do czynnego prawa wyborczego zasada ta formułuje zakaz wyłączania jednostek lub grup społecznych, wchodzących w skład zbiorowego suwerena, od czynnego udziału w wyborach.

W historii wyłączenia takie były często stosowane. Opierano je na kryteriach określanych w literaturze prawniczej mianem cenzusów wyborczych. Dotyczyły one zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Można wymienić następujące z nich: a) cenzus płci - wyłączał od udziału w wyborach kobiety, co stanowiło odzwierciedlenie tradycyjnych poglądów na rolę kobiety w życiu społecznym. Na skutek długotrwałej walki ruchów feministycznych, a także postępowych sił społecznych, współcześnie cenzus ten występuje bardzo rzadko (np. w Kuwejcie). Większość krajów zniosła go pod koniec XIX lub w pierwszej połowie XX w. Jedynie nieliczne uczyniły to później; b) cenzus majątkowy - uzależniał on przyznanie prawa do udziału w wyborach od posiadania majątku odpowiedniej wartości, osiągania dochodów określonej wysokości, posiadania nieruchomości, płacenia odpowiednio wysokich podatków itp. W przeszłości był on często stosowany, ale współcześnie w zasadzie się go nie spotyka; c) cenzus zamieszkania (domicylu) - oznacza konieczność legitymowania się przez wyborcę stałym zamieszkiwaniem na terenie danego kraju

(okręgu wyborczego) przez określony czas. Cenzus ten występuje obecnie dosyć często (obowiązuje np. w niektórych stanach USA, Kanadzie, Austrii), przy czym obserwuje się tendencję do skracania wymaganego okresu zamieszkiwania. W przypadku obowiązywania go w biernym prawie wyborczym, korzystanie z tego cenzusu uzasadnia się możliwością zapewnienia w ten sposób ściślejszych związków kandydata z wyborcami, mieszkańcami danego okręgu wyborczego; d) cenzus wieku - łączy uprawnienie do udziału w wyborach z osiągnięciem określonego wieku. Początkowo w poszczególnych krajach istniały znaczne różnice w ustalaniu granicy wiekowej dla czynnego i biernego prawa wyborczego. Regułą było przyznawanie biernego prawa w dużo późniejszym czasie niż czynnego. Motywacją dla tego typu zróżnicowania było przeświadczenie, że działalność w parlamencie wymaga posiadania ugruntowanych poglądów, doświadczenia życiowego itp., a to przychodzi dopiero z wiekiem. W dzisiejszych czasach można zaobserwować ogólnoświatowy trend do zmniejszania tych różnic.

Należy też dodać, że jeszcze do niedawna w wielu państwach osiągnięcie pełnoletności cywilnej nie było wystarczającą przesłanką do uzyskania praw wyborczych. Obecnie prawie powszechne jest połączenie dolnej granicy czynnego prawa wyborczego z osiągnięciem pełnoletności cywilnej;

e) cenzus wykształcenia - ogranicza prawa wyborcze osób nie mających określonego wykształcenia, np. nie umiejących czytać i pisać lub nie legitymujących się świadectwem ukończenia szkoły odpowiedniego stopnia. Jego stosowanie zanika. Występuje jeszcze np. w Brazylii, gdzie wyborca powinien umieć czytać i pisać oraz wysławiać się w języku ojczystym;

f) cenzus wyznaniowy - polega na wyłączeniu od udziału w wyborach osób należących (albo nie należących) do określonej grupy wyznaniowej. Dzisiaj w zasadzie nie występuje;

g) cenzus zawodowy - pozbawia praw wyborczych pewne grupy zawodowe. Współcześnie jego odmianą jest wykluczenie od udziału w wyborach żołnierzy i policjantów. Rozwiązanie takie stosuje się m.in. w Argentynie i Tunezji;

h) cenzus obywatelstwa - jest to jeden z najczęściej występujących obecnie cenzusów. Uzależnia przyznanie prawa wyborczego w danym państwie od posiadania obywatelstwa tego państwa. Wielu przedstawicieli doktryny prawa konstytucyjnego wychodząc z założenia, iż prawa wyborcze są prawami o charakterze stricte politycznym i jako takie powinny przysługiwać wyłącznie obywatelom danego państwa, nie uważa pozbawienia tego prawa nieobywateli za rodzaj cenzusu, a raczej za formę realizacji zasady suwerenności narodu.

Nie wszystkie z wymienionych cenzusów obowiązywały równocześnie w poszczególnych państwach. Niektóre wprowadzały dodatkowo jeszcze inne cenzusy. Jednym z nich był cenzus rasowy, występujący np. w RPA do początków lat dziewięćdziesiątych naszego wieku. Innym przykładem może być pozbawienie praw wyborczych osób, które zbankrutowały. Rozwiązanie to występuje np. w Nowej Zelandii, na Malcie i Fidżi. .Były też przypadki stosowania w praktyce wyborczej niektórych państw pewnej hierarchii cenzusów, co pozwalało na udział w wyborach osobom wypełniającym wymogi „ważniejszych" cenzusów, mimo równoczesnego niespełniania przez nie warunków określanych w cenzusach „mniej ważnych". Na przykład w Portugalii do

tych pierwszych zaliczano m.in. cenzus majątkowy i, mimo że obowiązywał również cenzus wykształcenia, nie przywiązywano do niego wagi, gdy ktoś posiadał odpowiedni majątek.

Zasada powszechności prawa wyborczego gwarantuje każdemu wyborcy udział w procesie wysuwania kandydatów. Nie do pogodzenia z nią jest więc zmonopolizowanie tego prawa tylko przez określone podmioty. Przewidywała to np. konstytucja ZSRR, zastrzegając w art. 131 to uprawnienie tylko dla partii komunistycznej i organizacji społecznych ludu pracującego. Podobną zasadę przyjęto zresztą we wszystkich krajach tzw. realnego socjalizmu. Również niektóre konstytucje państw zachodnich wprowadzały monopol partii politycznych na wysuwanie kandydatów. Przykładem tego jest przepis art. 26 ust. 2 konstytucji Berlina Zachodniego (uznany zresztą został przez Związkowy Trybunał Konstytucyjny w RFN za niezgodny z Ustawą Zasadniczą RFN z 1949 r., gwarantującą właśnie powszechność prawa wyborczego w art. 28 ust. l zd. 2).

Za zgodne z zasadą powszechności prawa wyborczego uważa się natomiast w nauce prawa konstytucyjnego powszechnie występujące w regulacjach prawnych pozbawienie praw wyborczych pewnych kategorii osób. Do kategorii tych należą: osoby całkowicie lub częściowo ubezwłasnowolnione z powodu choroby umysłowej oraz osoby z mocy wyroku sądowego pozbawione praw wyborczych.

Z problematyką powszechności prawa wyborczego łączy się sposób sporządzania spisów wyborczych, gdyż wpływa to bezpośrednio na realizację czynnego prawa wyborczego. Osoba nie umieszczona w rejestrze wyborców nie może z reguły wziąć udziału w głosowaniu. Wykształciły się dwa sposoby ich sporządzania: - na podstawie zgłoszeń samych wyborców (np. w USA); spisy takie sporządza się przed każdymi wyborami, - z urzędu, przez odpowiednie organy administracyjne, przy czym mogą tu występować stałe spisy, weryfikowane na bieżąco (np. w Australii) lub okresowo (np. we Francji), albo spisy sporządzane odrębnie przed każdymi wyborami (np. do niedawna w Polsce).

2. Zasada równości prawa wyborczego Zasada ta także musi być rozpatrywana w dwóch znaczeniach:

formalnym -według którego, każdy wyborca powinien uczestniczyć w wyborach na takich samych zasadach i dysponować taką samą liczbą głosów oraz materialnym - według którego znaczenie głosu (tzw. siła głosu) każdego wyborcy powinno być równe. Z zasady równości wynika także równość szans w ubieganiu się o to, by być wybranym. Oznacza to, że regulacje dotyczące wyborów powinny określać w sposób ogólny warunki, jakie winien wypełniać każdy kandydat i nie może tu być wyjątków. Do warunków tych należy np. liczba podpisów wspierających kandydata, wymaganych do jego rejestracji, czy też zasady finansowania kampanii wyborczej.

W przeszłości występowały stosunkowo często normy prawne stanowiące zaprzeczenie zasady równości. Pod względem formalnym oznaczało to przyznawanie wyborcom należącym do różnych kategorii odmiennej liczby głosów. Miało to miejsce w związku z tzw. głosowaniem pluralnym, które polegało na przyznaniu określonym grupom wyborców dodatkowych głosów, np. z tytułu wykształcenia,

stanu majątkowego, posiadania liczniejszej rodźmy itp. Ten rodzaj głosowania stosowany był np. w Wielkiej Brytanii, Austrii, Belgii w XIX i w początkach XX w. Obecnie należy on do przeszłości. '

Historyczne znaczenie ma też system kurialny, polegający na wprowadzaniu kwalifikowanych grup wyborczych (majątkowych, klasowych, zawodowych, narodowościowych). W tym przypadku każdy wyborca miał tę samą liczbę głosów, ale poszczególne kurie dokonywały wyborów różnej liczby przedstawicieli (deputowanych). System ten stosowany był np. w Prusach, Grecji, Austrii, Galicji. Podobnie w przeszłości odszedł też system głosowania wielokrotnego, w którym wyborca miał możliwość głosowania w kilku okręgach, np. miejscu zamieszkania, siedzibie ukończonej szkoły wyższej, siedzibie posiadanego przedsiębiorstwa itp.

Od głosowania pluralnego należy odróżnić głosowanie kumulatywne (skupione), które powszechnie jest uznawane za zgodne z zasadą równości. Może ono występować tylko w przypadku wielomandatowych okręgów wyborczych. Wyborcy pozostawia się swobodę decyzji, czy zechce udzielić swego poparcia tylu kandydatom, ile mandatów jest do obsadzenia w danym okręgu wyborczym, czy też dokona kumulacji, tzn. odda wszystkie przysługujące mu głosy na jednego tylko kandydata. Ten typ głosowania jest coraz rzadziej stosowany ze względu na skomplikowanie sposobu obliczania wyników wyborów. Występuje np. w Szwajcarii. Podobny do tego typu głosowania był system głosowania ograniczonego (i jego odmiana - głosowanie jednostkowe), w którym wyborca miał prawo głosować na mniejszą liczbę kandydatów niż było posłów do wybrania (system ten dawał się zastosować tylko w tych okręgach, w których wybierano minimum trzech deputowanych).

Materialny aspekt zasady równości prawa wyborczego łączy się ściśle z trzema zagadnieniami: normą przedstawicielstwa, sposobem wyznaczania okręgów i systemem wyborczym.

Norma przedstawicielstwa to proporcja między liczbą mieszkańców lub wyborców w danym okręgu wyborczym a liczbą przedstawicieli w tym okręgu wybieranych. Zagadnienie to od dawna cieszyło się zainteresowaniem przedstawicieli doktryny prawa konstytucyjnego. Sieyes już w 1789 r. w swojej pracy Co to jest Stan Trzeci stwierdził, że jeden deputowany powinien reprezentować 50 000 osób. Alexander Hamilton w 1787 r. określił tę liczbę na 30 000. Konstytucje lub ordynacje wyborcze w poszczególnych krajach też różnie ją wyznaczają.

Ustalenie liczby mandatów, przypadających na dany okręg opartych na normie przedstawicielstwa, zapewnia równą siłę głosu każdego wyborcy. Jest to szczególnie wyraźne w przypadku okręgów jednomandatowych, obejmujących swoim zasięgiem liczbę wyborców równą lub zbliżoną do normy przedstawicielstwa. Jej zastosowanie ma jednak pewne strony negatywne, gdyż powoduje stałe zwiększanie liczby członków organu przedstawicielskiego, proporcjonalnie do stale rosnącej liczby mieszkańców. Dlatego też ustawodawstwo wielu krajów zrezygnowało z nich (np. Polska w 1960 r.).

Wpływ na siłę głosu wyborcy ma podział państwa na okręgi wyborcze. Pod pojęciem tym rozumie się jednostkę terytorialną, w ramach której wyborcy dokonują elekcji określonej liczby członków organu przedstawicielskiego. Okręgi mogą być tworzone na podstawie różnych kryteriów, przykładowo: terytorialne, gospodarcze, etniczne, religijne. Obecnie ogólnie przyjęte jest regulowanie kwestii podziału na okręgi w konstytucji lub ustawie, a nie aktami władzy wykonawczej, co częste było w przeszłości.

Granice okręgu mogą być wyznaczane automatycznie, gdy pokrywają się z granicami jednostek podziału administracyjno-politycznego państwa (np. we Francji, Argentynie). Może je także określać specjalnie do tego celu powołany organ (np. w RFN), legislatywa lub też organ egzekutywy.

Okręgi wyborcze mogą być jedno- i wielomandatowe. Z obserwacji wyników wyborów przeprowadzanych w różnych krajach wynika, że szansę małych partii na zdobycie mandatów są większe w okręgach wielomandatowych, szczególnie w tych, gdzie liczba mandatów do obsadzenia jest większa od pięciu.

Tylko kraje o niewielkim obszarze mogą tworzyć jeden okręg wyborczy (np. Holandia).

Każdy okręg składa się z dwóch elementów: terytorialnego i ludnościowego. Przestrzeganie zasady równej siły głosu powinno prowadzić do takiego połączenia obu elementów, by w każdym okręgu liczba głosów przypadających na jeden mandat była podobna. Formułują to konstytucje wielu krajów (np. art. 26 ust. 2 konstytucji austriackiej z 1920 r. w ujęciu z 1929 r.).

Praktyka ustrojowa wielu krajów zna przypadki takiego wytyczania granic okręgów wyborczych, aby z góry zapewnić (lub uprawdopodobnić) zwycięstwo określonej partii politycznej. Przykładem może być tzw, gerrymandering. Słowo to powstało w 1812 r., kiedy Elbridge Gerry był gubernatorem stanu Massachusetts. Izba ustawodawcza tego stanu, w którym większość mieli demokraci, do-konała nowego określenia granic okręgów wyborczych w wyborach do senatu stanowego. Granice te zostały tak wyznaczone, by przynieść jak największe korzyści kandydatom Partii Demokratycznej. Mapa jednego z okręgów o bardzo dziwnym kształcie wisiała na ścianie biura niejakiego Russella, redaktora gazety. Na kształt ten zwrócił uwagę jakiś jego znajomy, dorysował skrzydła i szpony, po czym stwierdził, że wygląda to jak mityczna salamandra (po angielsku -salamander). „Gerrymander" - podsunął kalambur Russell i tak już zostało (Kenneth C. Wheare). Gerrymandering określany jest też mianem geografii wyborczej. Generalizując, „dżerymanderka" oznacza celowe zniekształcanie siły gło-sów przez taki podział kraju na okręgi wyborcze, w ramach którego w jednych okręgach jest nieraz kilkakrotnie więcej wyborców niż w innych, a wybierają oni zbliżoną liczbę przedstawicieli. Preferowanie w ten sposób np.,ludności wiejskiej sprzyja konserwatywnym, zachowawczym partiom politycznym. Nie wolno jednak ulegać złudzeniu, że okręgi o mniej więcej równej liczbie wyborców gwarantują wyeliminowanie gerrymanderingu. Staranne dopasowanie granic okręgów do rozmieszczenia zwolenników partii może stanowić o sukcesie geografii wyborczej, mimo przestrzegania równości okręgów.

Duże znaczenie dla realnej siły głosu może mieć przyjęcie określonego systemu wyborczego. Problematyka systemów wyborczych zostanie omówiona odrębnie. Tutaj należy tylko stwierdzić, że proporcjonalne systemy wyborcze w większym stopniu niż większościowe zapewniają równą siłę głosów. Egzemplifikacją tej tezy są wyniki wyborów w Wielkiej Brytanii w 1974 r. Konserwatyści uzyskali wówczas 38,1% głosów i 46,5% mandatów; labourzyści - 37,2% głosów i 48,6% mandatów, a liberałowie 13,3% głosów i tylko 2,2% mandatów. Aby otrzymać jeden mandat, konserwatyści potrzebowali ok. 40 000 głosów, labourzyści ok. 39 000, a liberałowie aż 433 000. Oznaczało to w

praktyce, że siła głosu oddanego na Partię Liberalną wyniosła 1/10 siły głosu oddanego na konserwatystów lub labourzystów.

Dyskusyjne z punktu widzenia zasady równości prawa wyborczego wydawało się początkowo wprowadzenie tzw. klauzuli zaporowej. Pod pojęciem tym należy rozumieć uzależnienie przyznania partii (lub innemu ugrupowaniu biorącemu udział w wyborach) mandatów od uzyskania przez nią wyznaczonej przez prawo, określonej liczbowo lub procentowo, liczby głosów w skali jednego okręgu lub całego kraju. Wprowadzenie klauzul zaporowych uzasadnia się zwykle dążeniem do stworzenia w wyniku wyborów takiego parlamentu, który byłby zdolny do działania i którego członkowie nie byliby rozbici na zbyt wiele małych, skłóconych ze sobą frakcji. Ten wzgląd przeważa nad ewentualnymi wątpliwościami co do zgodności z zasadą równości prawa wyborczego. Obecnie w coraz większej liczbie krajów wprowadza się klauzule zaporowe (np. RFN, Węgry, Polska w odniesieniu do listy ogólnokrajowej). Oscylują one zwykle między 2 a 5%.

3. Zasada bezpośredniości prawa wyborczego Polega ona na tym, że wyborca osobiście, bez niczyjego

pośrednictwa, wybiera przedstawicieli oraz oddaje głos bezpośrednio na określonego kandydata. Pierwszy element tej zasady, tj. głosowanie osobiste, łączy się ściśle z podmiotowym charakterem prawa wyborczego, przysługującego konkretnej osobie. Współcześnie ten aspekt zasady bezpośredniości jest powszechnie aprobowany. Sporo państw, w których istniały wielostopniowe wybory do organów przedstawicielskich, odeszło od tego rozwiązania, uznając je za niedemokratyczne. Jeżeli jednak w niektórych krajach system wyborów pośrednich nadal się utrzymuje, to raczej nie dotyczy to izby niższej parlamentu, a co najwyżej izby wyższej lub głowy państwa.

Nie jest naruszeniem zasady osobistego głosowania korzystanie przez ludzi ułomnych z pomocy innych osób podczas głosowania. Ordynacje wyborcze zazwyczaj zezwalają na to wprost.

W wielu państwach regulacje prawne dotyczące prawa wyborczego dopuszczają oddawanie głosu za pośrednictwem poczty. Ułatwienie to jest związane z realizacją zasady powszechności prawa wyborczego. Głosowanie listowne budziło początkowo kontrowersje w niektórych kraja'ch (np. Austria), zwłaszcza z punktu widzenia jego zgodności z zasadą bezpośredniości i tajności głosowania. Ostatecznie jednak zostało zaaprobowane zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sądowym (np. austriackiego Trybunału Konstytucyjnego). Motywacją było, że wyborca - wysyłając swój głos pocztą - sam decyduje o jego treści. Istnieje niebezpieczeństwo, że ktoś za niego wypełni kartę do głosowania i wyśle' ją, ale biorąc pod uwagę zasadę powszechności prawa wyborczego, korzyści są tak oczywiste, że przeważa to szalę - np. w wyborach do Parlamentu Związkowego w RFN 10% głosów oddano w ten sposób.

Drugim elementem zasady bezpośredniości prawa wyborczego jest głosowanie przez wyborcę na określonego kandydata. W okręgach jednomandatowych sprawa jest oczywista. Bardziej skomplikowana jest natomiast sytuacja w okręgach wielomandatowych, w których dokonuje się elekcji, głosując na jedną z list ' wyborczych. Można spotkać w tym zakresie następujące rozwiązania:

a) wyborca w ramach jednej listy dokonuje preferencji, wskazując wyraźnie popieranych przez siebie kandydatów. Czyni to, stawiając przy ich nazwisku znak bądź skreślając osoby, których nie popiera. Odmianą tego rozwiązania jest głosowanie kumulatywne oraz system tzw. głosów przenoszonych, który polega na tym, że wyborca dokonuje preferencji przez samodzielne ustalenie hierarchii kandydatów na liście. Mandaty otrzymują kolejno ci kandydaci, którzy na największej liczbie list mieli najlepsze miejsca. System ten występuje np. w Irlandii, na Malcie i w wyborach do australijskiego senatu; b) wyborca może udzielić poparcia kandydatom z różnych list, ustalając w ten sposób jakby własną listę. System ten określany jest jako „układanie pióropusza" (panachage). Występuje rzadko - np. w Szwecji i Szwajcarii. Wyniki wyborów oblicza się wówczas w systemie proporcjonalnym, ustalając głosy oddane na listy wyborcze i na poszczególnych kandydatów. Mandaty otrzymują z list ci kandydaci, którzy otrzymali najwięcej głosów preferencyjnych; c) wyborca udziela poparcia całej liście i nie może wpływać na kolejność kandydatów lub w inny sposób wskazywać na osoby przez siebie preferowane. W doktrynie prawa konstytucyjnego liczne są głosy uważające to rozwiązanie za niezgodne z zasadą bezpośredniości prawa wyborczego, gdyż nie daje ono wyborcy możliwości wyrażenia bezpośrednio preferencji personalnych. Z drugiej zaś strony, jego zwolennicy wskazują, że na listach znajdują się nazwiska kandydatów i wyborca popierając listę, popiera świadomie wszystkich, którzy są na niej umieszczeni.

Innym zagadnieniem budzącym kontrowersje są tzw. listy państwowe. Ich przeciwnicy stoją na stanowisku, że obsadzanie mandatów przez kandydatów z listy państwowej wprowadza do parlamentu osoby, na które wyborcy bezpośrednio nie głosowali. Większość jednak przedstawicieli nauki prawa konstytucyjnego uważa, iż wyborca z góry wie, że udzielając poparcia określonej liście okręgowej, równocześnie popiera związaną z" nią listę państwową. Zarówno na liście państwowej, jak i okręgowej, kandydaci powinni być wymienieni z nazwi ska. W doktrynie powszechna jest opinia, że z zasadą bezpośredniości prawa wyborczego nie można pogodzić list anonimowych, kiedy wyborca głosuje na numer lub symbol.

4. Zasada tajności głosowania Istotę jej stanowi zabezpieczenie wyborcy przed tym, aby

ktokolwiek powziął wiadomość, w jaki sposób głosował. Zasada ta zapewnia więc wyborcy swobodę przy podejmowaniu decyzji co do tego, komu udzieli poparcia. Zaznaczyć wszak trzeba, że wyborca nie może być zmuszony do zachowania tajności i nie stanowi naruszenia tej zasady niedotrzymanie tajemnicy przez samego wyborcę (jako wyjątkową można potraktować sytuację, w której rezygnacja z tajności głosowania przez wyborcę może zostać uznana za niedozwoloną propagandę wyborczą).

Tajność głosowania w przeszłości nie była uważana za konieczny warunek demokratycznych wyborów. W demokracjach starożytnych zwykle głosowano jawnie. W Wielkiej Brytanii do 1872 r. wybory odbywały się jawnie albo przez podniesienie ręki, albo przez złożenie głosu do protokołu. Podczas rewolucji francuskiej Zgromadzenie

Narodowe najpierw wprowadziło (w 1789 r.) zasadę tajności głosowania, a później, pod wpływem jakobinów, pozostawiło wyborcy swobodę decyzji co do tego, jak będzie głosował -jawnie czy tajnie (1793 r.). Dopiero pod koniec XIX w. W.Europie Zachodniej upowszechnia się głosowanie tajne i obecnie jest ono regułą.

Sporne w doktrynie prawa konstytucyjnego jest rozciąganie zasady tajności także na sam fakt udziału w wyborach przez wyborcę. Gdyby tak pojmować tę zasadę, wówczas niedopuszczalny byłby, występujący w niektórych krajach (np. Belgia, Turcja), tzw. obowiązek wyborczy. Wyraża się on w nałożeniu przez normę prawną na wyborcę obowiązku wzięcia czynnego udziału w wyborach, pod groźbą sankcji karnej: grzywny (występuje np. w Turcji) lub pozbawienia praw wyborczych na pewien czas (np. w Belgii do lat 10). Według zwolenników tej instytucji nie narusza ona zasady tajności głosowania, gdyż jej celem jest zapewnienie jak najbardziej powszechnego udziału w wyborach, a nie ograniczanie swobody decyzji wyborcy i zmuszanie go, by głosował w określony sposób.

5. Zasada wolnych wyborów W nauce prawa konstytucyjnego coraz więcej autorów uznaje ją

za odrębną zasadę prawa wyborczego. Zawierają ją również niektóre konstytucje (np. konstytucja RFN z 1949 r.). Najogólniej można powiedzieć, że zasada wolnych wyborów oznacza, iż każdy wyborca może korzystać z przysługującego mu prawa wyborczego w sposób wolny od jakiegokolwiek przymusu fizycznego lub psychicznego czy też innych wpływów zewnętrznych. W tym ujęciu zasada ta ma szerszy zakres niż zasada tajności głosowania, która staje się tym sposobem instytucjonalną gwarancją wolnych wyborów.

Pojęcie systemu wyborczego i rodzaje systemów wyborczych

Pojęcie systemu wyborczego może być rozpatrywane w dwóch znaczeniach: szerszym i węższym. W tym pierwszym oznacza ono ogół zasad określających tryb przygotowania i przeprowadzenia wyborów oraz zasady podziału mandatów. W ujęciu węższym system wyborczy to zasady ustalania wyników wyborów.

Historycznie ukształtowały się dwa rodzaje systemów wyborczych (w znaczeniu węższym): większościowy i proporcjonalny. Starszym z nich jest system większościowy. Cieszył się on początkowo zdecydowanym poparciem w doktrynie. Opowiadali się za nim m.in. Locke i Rousseau. Charakteryzuje się on tym, że mandat przyznaje się temu kandydatowi w okręgu jednomandatowym lub tej liście w okręgu wielomandatowym, która uzyska największą liczbę głosów. Czyni się to na podstawie zasady większości bezwzględnej lub względnej. Nie jest natomiast stosowana zasada większości kwalifikowanej.

W krajach, które przyjęły system większościowy, częściej występuje

wybór względną większością głosów (np. USA, Kanada, wybory do Izby Gmin w Wielkiej Brytanii). Umożliwia to zakończenie elekcji w jednej turze. Tam natomiast, gdzie obowiązuje zasada większości bezwzględnej (np. we Francji w I turze wyborów parlamentarnych), może zdarzyć się tak, że żaden kandydat nie uzyska wymaganej liczby głosów. Zajdzie wówczas potrzeba przeprowadzenia II tury głosowania. Spotyka się w tym względzie dwa rozwiązania:

a) w II turze biorą udział tylko dwaj kandydaci (w okręgach wielomandatowych dwie listy), którzy uzyskali najwięcej głosów w I turze. Wyboru dokonuje się na podstawie zasady większości bezwzględnej. System taki istniał np. we Włoszech do 1918 r.;

b) w II turze biorą udział wszyscy ci, którzy kandydowali w I turze, ale wyborów dokonuje się już na podstawie zasady większości względnej. Można przy tym stosować klauzule zaporowe wobec kandydatów lub list, które w pierwszej turze nie uzyskały pewnego minimum głosów w okręgu - np. we Francji obecnie 12,5%.

System większościowy można stosować zarówno w okręgach jednomandatowych, jak i wielomandatowych. Na przykład w Grecji - zgodnie z ordynacją wyborczą z 1928 r. przewidującą większościowy system wyborczy - kraj byt podzielony na 46 okręgów jedno- i 50 okręgów wielomandatowych. Nie jest więc zgodny z prawdą formułowany nieraz pogląd, że system większościowy wiązany jest tylko z okręgami jednomandatowymi. To samo można odnieść do tezy, iż następstwem jego stosowania jest system dwupartyjny. Przekonuje o tym choćby przykład Francji.

Drugi rodzaj systemów wyborczych stanowią systemy proporcjonalne. Mają one sens tylko w przypadku okręgów wielomandatowych. Zapewniają one podział mandatów między poszczególne ugrupowania wyborcze, partie polityczne itp., które wystawiły listy wyborcze, proporcjonalnie do liczby uzyskanych przez nie głosów.

Za koniecznością stworzenia proporcjonalnego systemu wyborczego opowiedział się już w 1785 r. francuski matematyk Condorcet. Myśl tę rozwinął później jego rodak Gergonne, lecz przede wszystkim angielski konstytucjonalista Thomas Hare (1806-1891). Zaproponował on w 1842 r. system wyborczy nazywany powszechnie systemem Hare'a. W pierwotnym wydaniu tego systemu wyniki wyborów ustalało się w następujący sposób: a) najpierw określa się liczbę głosów niezbędną do uzyskania mandatu. Ustala sieją, obliczając tzw. iloraz wyborczy. Powstaje on w wyniku podziału ogólnej liczby głosów oddanych w skali całego kraju przez ogólną liczbę mandatów; b) kandydat, który otrzymał liczbę głosów równą ilorazowi wyborczemu, uchodzi za wybranego; c) z tą chwilą jego nazwisko zostaje skreślone na wszystkich pozostałych kartach do głosowania, a głosy wyborców zalicza się kandydatowi idącemu bezpośrednio za nim; d) operację taką powtarza się ze wszystkimi nazwiskami, które otrzymały wymaganą większość głosów. Jeżeli po ich wyczerpaniu zostają jeszcze miejsca do obsadzenia, to spośród pozostałych kandydatów wyboru dokonuje się na zasadzie zwykłej większości. System ten związany był bezpośrednio z umożliwieniem wyborcom tworzenia własnych list wyborczych przez wpisywanie na kartkach do głosowania tylu nazwisk kandydatów, w ustalonej przez siebie kolejności, ile mandatów jest do obsadzenia. System ten był wielokrotnie modyfikowany i w chwili obecnej wykorzystuje się z niego w zasadzie tylko metodę ustalania ilorazu wyborczego.

Iloraz wyborczy może być stały, obliczany przez podział ogólnej liczby głosów oddanych w skali całego kraju przez ogólną, liczbę mandatów, lub zmienny, tworzony w wyniku dzielenia liczby głosów oddanych w określonym okręgu wyborczym przez liczbę mandatów - z góry ustaloną - przypadającą na ten okręg. Liczba, będąca ilorazem wyborczym, wykorzystywana jest w kilku systemach proporcjonalnych do ustalania podziału mandatów. Są to np. systemy Andraego, Thielego, Paula Racousa, ale najbardziej znany jest system największej reszty i system największej przeciętnej (średniej). W systemie pierwszym, po

ustaleniu ilorazu wyborczego, dzieli się przezeń liczbę głosów oddanych na każdą listę. Otrzymane liczby całkowite wyznaczają liczbę mandatów przypadających na poszczególne listy. Jeżeli pozostaną (a jest to regułą) mandaty nie obsadzone, to przydziela się je w kolejności tym listom, którym pozostały największe reszty (tzn. największą liczbę nie wykorzystanych głosów). W systemie drugim początkowa procedura jest identyczna, tylko dla rozdziału pozostałej części mandatów (nie obsadzonych) do liczby mandatów uzyskanych już przez poszczególne listy dodaje się tzw. mandat fikcyjny i przez tę liczbę dzieli się sumy głosów, jakie padły na poszczególne listy. Mandaty nie obsadzone przydziela się tym listom, które w wyniku tego działania uzyskały największe ilorazy.

Systemów proporcjonalnych zostało stworzonych bardzo wiele. Tylko niektóre z nich znalazły praktyczne zastosowanie. Dodatkowo większość z nich wykorzystywana była w postaci bardzo daleko odbiegającej od oryginału. Ograniczymy się więc do omówienia tylko kilku bardziej interesujących systemów, a ściślej do przedstawienia sposobów ustalania wyników wyborów (z pominięciem teoretycznego uzasadnienia).

Jednym z nich jest tzw. system automatyczny, opracowany przez Szwajcara Blirkliego. O liczbie mandatów przypadających na poszczególne listy decyduje -wg niego - podział liczby głosów, które na nie oddano albo przez ustaloną z góry normę przedstawicielstwa, albo przez dzielnik wyborczy. Pozostałe w okręgach reszty mogą być potem razem zliczane w skali całego kraju, umożliwia to obsadzenie nie wykorzystanych mandatów.

Kolejnym z systemów, o których należy wspomnieć, jest system Hagenbacha-Bischoffa. Wynik wyborów uzyskuje się w nim następująco:a) ustala się sumę wszystkich oddanych głosów w okręgu, następnie b) dzieli się ją przez liczbę przypadających na ten okręg mandatów powiększoną o l; c) otrzymaną w ten sposób liczbę zaokrągla się do liczby całkowitej i uzyskuje dzielnik wyborczy; d) w końcowym etapie dzieli się liczbę głosów oddanych na poszczególne listy przez dzielnik wyborczy; e) otrzymane liczby całkowite (bez uwzględniania reszt) określają liczbę mandatów przypadających danej liście. Część mandatów z reguły pozostanie nie obsadzona. System ten był stosowany w Finlandii pod rządami ordynacji wyborczej z 1899 r., ale w postaci tak zmodyfikowanej, że w zupełności nie przypominał pierwowzoru.

Następnym z proporcjonalnych systemów wyborczych jest system powstały na skutek modyfikacji systemu Hare'a, dokonanej przez niemieckiego matematyka Horsta Niemeyera (zwany systemem Hare-Niemeyera lub systemem „matematycznej proporcji"). Polega on na tym, że dzieli się liczbę głosów oddanych na każdą z list wyborczych przez sumę ważnie oddanych głosów (tj. na wszystkie listy), a następnie otrzymane wyniki mnoży się przez liczbę mandatów przypadających na dany okręg. Liczba mandatów przyznawanych poszczególnym listom odpowiada liczbie całkowitej, otrzymanej w rezultacie tego działania. Pozostałe, nie obsadzone mandaty rozdziela się według zasady największej reszty. W przypadku równowagi pomiędzy poszczególnymi listami z reguły rozstrzyga losowanie. System Hare-Niemeyera znalazł praktyczne zastosowanie w niemieckim Bundestagu do obliczania siły poszczególnych frakcji w komisjach parlamentarnych.

Innym systemem proporcjonalnym, wykorzystywanym na terenie RFN (oczywiście też nie w wersji pierwotnej), był model opracowany

przez belgijskiego matematyka Yictora d'Hondta. System ten zakłada, że liczbę głosów oddanych na poszczególne listy należy dzielić przez kolejne liczby naturalne, tzn. liczba głosów, jaka padła na listę, jest dzielona najpierw przez l, następnie przez 2, przez 3 itd. Otrzymane w ten sposób ilorazy grupuje się w kolumnach o wartości malejącej. O przyznaniu poszczególnym listom mandatów decyduje kolejność największych ilorazów. System ten stosowany jest również w Belgii.

Duże podobieństwo do poprzedniego wykazuje system A. St. Lague, stosowany w Danii. Jego odmienność polega na dzieleniu nie przez kolejne liczby naturalne, lecz przez kolejne liczby nieparzyste (l, 3, 5... itd.). Analogicznie jak w systemie d'Hondta, także i tu kolejne najwyższe ilorazy decydują o rozdysponowaniu mandatów. System ten doczekał się kilku modyfikacji. Jedną z nich jest stosowanie jako pierwszego dzielnika liczby 1,4 (zastosowano ją w Polsce w wyborach samorządowych w 1990 r.). Inna modyfikacja polega na stworzeniu w wyniku dzielenia przez 1,4 tzw. bazy, którą następnie dzieli się przez kolejne liczby nieparzyste (3, 5, 7 itd.).

Ciekawym systemem jest, stosowany od 1983 r. w niemieckim Parlamencie Związkowym do ustalania składu komisji parlamentarnych, system będący wynikiem „skrzyżowania" systemu Hare-Niemeyera z systemem Sainte Lague-Schepersa. Jego zastosowanie w wyborach parlamentarnych polegałoby na podzieleniu ogólnej liczby głosów, jakie padły w wyborach, przez liczby głosów oddanych na poszczególne listy. Wynik mnoży się kolejno przez 0,5, 1,5, 2,5 itd. Otrzymane iloczyny szereguje się od najmniejszego do największego. Pierwszy mandat otrzymuje lista z najniższym iloczynem.

W doktrynie zauważa się, że system d'Hondta preferuje najsilniejsze ugrupowania polityczne. Dotyczy to także systemu St. Lague w wersji z pierwszym dzielnikiem l ,4. Pewne preferencje dla średnich partii pociąga za sobą stosowanie systemu największej średniej. Korzystniejsze zaś dla małych partii jest zastosowanie systemu St. Lague w wersji „bazowej", a także każdego systemu opartego na zasadach systemów d'Ho,ndta i St. Lague, jeżeli rolę dwóch (lub trzech) pierwszych dzielników będą spełniać liczby mniejsze od jedności. Systemami neutralnymi, tj. nie faworyzującymi żadnych ugrupowań i wiernie oddającymi rozkład głosów, są systemy Hare-Niemeyera i jego modyfikacje.

W nauce prawa konstytucyjnego od dawna trwa dyskusja nad tym, który z dwóch podstawowych rodzajów systemów wyborczych jest lepszy - większościowy czy proporcjonalny. Wśród argumentów mających przemawiać na korzyść tego pierwszego najczęściej można znaleźć następujące:

1) umożliwia on łatwo osiągnięcie większości parlamentarnej i utworzenie opartego na niej stabilnego rządu - nie ma tu zatem miejsca na kryzysy gabinetowe;

2) w rezultacie jego stosowania wyraźna jest odpowiedzialność polityczna partii rządzącej, gdy w przypadku rządów koalicyjnych, charakterystycznych dla systemu proporcjonalnego, nie można nieraz, kiedy występują niepowodzenia, wskazać, kto za nie odpowiada;

3) stymuluje on bliższe związki przedstawiciela z wyborcami, gdyż można zostać wybranym tylko w okręgu wyborczym i nie występują tu, mające, często miejsce w systemie proporcjonalnym, listy państwowe (lub terytorialne);

4) po wygaśnięciu mandatu w czasie trwania kadencji parlamentu konieczne jest zarządzenie wyborów uzupełniających do obsadzenia opróżnionego miejsca, natomiast systemy proporcjonalne znają sposoby rozwiązywania tej kwestii bez ponownego zwracania się do wyborców (sprawa ta zostanie omówiona); system większościowy wydaje się być w tym aspekcie bardziej demokratyczny.

Wyższość systemu proporcjonalnego uzasadnia się natomiast tym, że:

1) zapewnia on odzwierciedlenie w parlamencie aktualnego układu sił politycznych i reprezentowanie szerokiej gamy poglądów, interesów itd. System większościowy zaś nie tylko uniemożliwia artykulację idei i interesów różnych niż te, które prezentuje partia rządząca, lecz także dopuszcza nieraz do powstania sytuacji, w której większość miejsc w parlamencie zdobywa partia uzyskująca mniejszą liczbę głosów, np. w wyborach w Wielkiej Brytanii w 1951 r. Partia Konserwatywna otrzymała 321 mandatów, a Partia Pracy - 295, przy czym na konserwatystów oddano ok. 230 tysięcy głosów mniej;

2) silny rząd, charakterystyczny dla systemu większościowego, jest zbyt niebezpieczny i może nie brać pod uwagę interesów większości społeczeństwa (ten argument jednak jest o tyle chybiony, że słaby rząd - zmuszany do lawirowania pomiędzy sprzecznymi interesami poszczególnych frakcji parlamentarnych - może tych interesów nie brać pod uwagę w jeszcze większym stopniu);

3) w rządach koalicyjnych, będących następstwem stosowania systemu proporcjonalnego, regułą jest większa odpowiedzialność poszczególnych ministrów, natomiast w przypadku rządu opartego na większości parlamentarnej, powstałej w wyniku wyborów większościowych, odpowiada z zasady cały. rząd;

4) nie zawsze zastosowanie systemu większościowego prowadzi do powstania wyraźnej większości parlamentarnej. Przykładem mogą być wybory parlamentarne w -Wielkiej Brytanii w 1974 r. Partia Pracy uzyskała w ich rezultacie 301 mandatów, konserwatyści - 296, a siedem innych partii łącznie 39 mandatów;

5) system proporcjonalny pozwala lepiej rozpoznać interesy ogółu społeczeństwa, podczas gdy większościowy silniej wiąże przedstawicieli z okręgami wyborczymi, z których zostali wybrani;

6) system proporcjonalny w większym stopniu niż większościowy gwarantuje równą siłę każdego głosu; przypomnieć tu można przykład podany przy okazji omawiania zasady równości prawa wyborczego.

Na marginesie należy dodać, że wielu przedstawicieli nauki prawa konstytucyjnego uważa, że wybory tylko wtedy mają sens, gdy istnieje rywalizacja kandydatów i ugrupowań wyborczych. Przekonaniu temu dają wyraz także niektóre ordynacje wyborcze. W Wielkiej Brytanii, gdzie występują okrę'gi jednomandatowe, nie przeprowadza się wyborów do Izby Gmin w tych okręgach, w których zgłoszono tylko jednego kandydata. Otrzymuje on więc mandat bez wyborów. Podobnie jest w Szwajcarii. Nie przeprowadza się tam wyborów do Rady Narodowej w tych kantonach, w których liczba kandydatów jest równa liczbie przypadających na dany kanton mandatów. Zgłoszeni kandydaci otrzymują mandaty bez wyborów.

Weryfikacja wyborów

Pod pojęciem weryfikacji wyborów należy rozumieć sprawdzenie ważności wyborów i pochodzących z nich mandatów przedstawicielskich. Jej celem nie jest natomiast rozpatrywanie spraw indywidualnych, dotyczących naruszenia podmiotowego prawa wyborczego poszczególnych wyborców. Organ uprawniony do jej przeprowadzenia może kontrolować wszystkie stadia postępowania wyborczego oraz prawidłowość ustalenia wyników wyborów.

Geneza weryfikacji wyborów sięga czasów monarchii stanowych, w których ważną rolę odgrywało sprawdzanie legitymacji poszczególnych przedstawicieli do reprezentowania określonego stanu i uczestnictwa w zgromadzeniu stanowym. Zakres kontroli był więc wąski i dotyczył tylko jednego z elementów treści weryfikacji wyborów we współczesnym rozumieniu. W tym okresie przyjmowane były różne sposoby badania ważności mandatów i zadanie to powierzano różnym podmiotom.

Podczas rewolucji francuskiej 1789 r. Zgromadzenie Narodowe uchwaliło, że tylko ono jest władne sprawdzać ważność mandatów swoich członków. W ten sposób zrodziła się, trwająca po dziś dzień, praktyka dokonywania weryfikacji przez parlament. Oprócz niej ukształtowały się dwa inne rozwiązania: powierzenie weryfikacji wyborów sądom najwyższym lub sądom konstytucyjnym. W niektórych krajach występuje system mieszany, polegający na łączeniu elementów różnych sposobów weryfikacji. Przykładem może być RFN, gdzie może jej dokonywać parlament, a w określonych wypadkach również Związkowy Trybunał Konstytucyjny;

Konstytucje lub ordynacje wyborcze w poszczególnych krajach określają, czy weryfikację wyborczą przeprowadza się z urzędu, czy też na wniosek uprawnionych podmiotów.

e) Status przedstawiciela

Mandat przedstawicielski U podstaw, powstałego w wyniku wyborów, stosunku między

reprezentantem a jego wyborcami leży mandat przedstawicielski. Najczęściej pod pojęciem tym rozumie się pełnomocnictwo udzielone przez wyborców przedstawicielowi do reprezentowania ich w sprawowaniu władzy państwowej. Rzadziej definiuje się je jako zespół przyznanych przedstawicielowi praw i nałożonych nań obowiązków. To określenie jest o tyle nieszczęśliwe, że treść pojęcia mandatu przedstawicielskiego zmieniałaby się każdorazowo wraz ze zmianą zakresu praw i obowiązków przedstawiciela. Z mandatem są związane wprawdzie pewne prawa i obowiązki, ale wynikają one z faktu uzyskania mandatu przez przedstawiciela, a nie tworzą one mandatu.

Zwykle w nauce prawa konstytucyjnego oraz w ustawodawstwie wielu krajów, mówiąc o mandacie przedstawicielskim, odróżnia się jego nabycie od objęcia. To pierwsze następuje z chwilą stwierdzenia wyboru danego kandydata. Dopiero po złożeniu odpowiedniego przyrzeczenia (ślubowania) rozpoczyna on natomiast pełnienie swoich funkcji, tj. obejmuje mandat. Należy przy tym zaznaczyć, że wiele istotnych praw uzyskuje on już z chwilą nabycia mandatu.

W poszczególnych krajach różnie uregulowano kwestię wygaśnięcia mandatu przedstawicielskiego. Najczęściej wskazuje się na takie przyczyny jak: upływ kadencji, rozwiązanie organu przedstawicielskiego przez uprawniony do tego podmiot, śmierć przedstawiciela, zrzeczenie się przezeń mandatu, stwierdzenie nieważności wyborów, utrata przez przedstawiciela biernego prawa wyborczego. Wiele kontrowersji budzi natomiast, występująca w wielu państwach, możliwość pozbawienia mandatu decyzją organu przedstawicielskiego, a także wygaśnięcie mandatu deputowanego z powodu rozwiązania partii, z ramienia której kandydował on w wyborach, lub też z powodu uznania tej partii za niezgodną z konstytucją. Odrębnym zagadnieniem jest odwołanie przedstawiciela.

W poszczególnych teoriach reprezentacji, do określenia stosunków łączących reprezentanta z reprezentowanymi, używa się najczęściej terminów: „mandat wolny" i „mandat imperatywny".

Mandat wolny opiera się na założeniu, że przedstawiciel reprezentuje cały zbiorowy podmiot suwerenności, a nie tylko tych, którzy go wybrali. Nie wiążą go więc żadne nakazy czy instrukcje wyborców i nie może on być przez nich odwołany. Przeważa też opinia, że jest niezależny od partii politycznej, z ramienia której kandydował w wyborach. Zmiana przynależności partyjnej, bądź wystąpienie w ogóle z partii, nie może pociągać więc za sobą pozbawienia przedstawiciela mandatu. Reprezentuje on przecież suwerena, a nie określoną partię polityczną.

Mandat wolny w poszczególnych krajach ma różny kształt prawny, ale jego istota, już zarysowana, pozostaje niezmienna. Należy przy tym dodać, że nie wyklucza on odpowiedzialności politycznej przedstawicieli wobec wyborców. Podczas następnych-wyborów osoby, które zawiodły zaufanie wyborców, mogą nie otrzymać mandatów.

U podstaw koncepcji mandatu imperatywnego (zwanego też związanym) leży założenie, że przedstawiciel reprezentuje tych, którzy go wybrali, a nie cały zbiorowy podmiot suwerenności. Wyborcy mogą formułować nakazy i udzielać przedstawicielowi instrukcji związanych z jego działalnością w organie przedstawicielskim. Mają oni także prawo odwołania przedstawiciela przed upływem kadencji, na którą został wybrany. Reprezentant ma więc obowiązek zdawania swoim wyborcom sprawozdania nie tylko z własnych działań, ale także i z działalności całego organu przedstawicielskiego.,Na marginesie' należy zauważyć, że niektóre konstytucje (np. francuska z 1958 r. w art. 2 ust. l) formułują zakaz mandatu imperatywnego.

Odmianę mandatu imperatywnego stanowi mandat występujący w państwach „realnego" socjalizmu (tzw. mandat ramowo związany). Nie można go jednak uznać - co próbowano czynić - za nowy typ mandatu, gdyż najważniejsze jego cechy pokrywają się z przedstawionymi elementami konstrukcji mandatu imperatywnego. Różnica polega jedynie na nieco odmiennym rozłożeniu akcentów w kwestii związania przedstawiciela wolą wyborców. Podkreśla się w tym wypadku, iż zadaniem reprezentanta jest umiejętne godzenie ze sobą partykularnych interesów i woli wyborców z interesem i wolą ogółu.

Prawa i obowiązki przedstawiciela

Konstytucje i inne akty prawne (np. regulaminy parlamentarne) przyznają przedstawicielom określone prawa. Ich katalog jest zróżnicowany w poszczególnych krajach. Można jednak wyodrębnić dwie grupy praw przysługujących reprezentantom. Pierwsza z nich obejmuje prawa związane bezpośrednio z działalnością przedstawiciela na forum organu przedstawicielskiego. Zaliczyć do niej można m.in. następujące, przyjmowane niemal powszechnie, prawa: prawo do zabierania głosu podczas obrad organu przedstawicielskiego, prawo do głosowania podczas podejmowania przez ten organ decyzji, prawo do stawiania wniosków, pytań, interpelacji, prawo do zrzeszania się z innymi przedstawicielami we frakcje, kluby itp., prawo do wybierania organów wewnętrznych zgromadzenia przedstawicielskiego i do kandydowania do nich.

Druga grupa składa się z praw związanych z zapewnieniem przedstawicielowi takich warunków, w których będzie on mógł bez przeszkód wykonywać swą funkcję reprezentanta suwerena.

W okresie kształtowania się współczesnego parlamentaryzmu zauważono konieczność zabezpieczenia przedstawiciela przed stosowaniem wobec niego różnego rodzaju nacisków lub sankcji za działania związane z wypełnianiem mandatu przedstawicielskiego. Powstała instytucja immunitetu. Nazwa ta wywodzi się od łacińskiego słowa immunitas oznaczającego „uwolnienie od obciążeń". Immunitet oznacza zatem prawo zwolnienia od podlegania powszechnie wiążącym obowiązkom prawnym, tj. prawo nieczynienia tego, do czego inni są zobowiązani. W tym kontekście przez immunitet parlamentarny będziemy rozumieli przywilej przysługujący przedstawicielowi, przyznawany mu ze względu na charakter wykonywanych przez niego funkcji, a oznaczający ujemną przesłankę procesową, tj. ograniczenie (lub wyłączenie) qdpowiedzialności sądowej reprezentanta. Można najogólniej wyróżnić dwa rodzaje immunitetu:

l. Immunitet nieodpowiedzialności Nazywany bywa też w literaturze prawa konstytucyjnego

immunitetem materialnym lub indemnitetem (od łacińskiego in oznaczającego przeczenie oraz demnare, oznaczającego „karać"). Jego początki sięgają czternastowiecznej Anglii, gdzie członkowie parlamentu mieli zagwarantowaną wolność słowa podczas obrad parlamentu. Zasadę^ tę później rozwinięto w art. 9 Bili of Rights z 1688 r. i w art. I ust. 6 § l konstytucji USA z 1787 r.

Immunitet nieodpowiedzialności oznacza niemożność pociągnięcia przedstawiciela do odpowiedzialności cywilnej lub karnej za jego działania na forum organu przedstawicielskiego, a zwłaszcza za treść jego wystąpień czy też za sposób, w jaki głosował. Nie oznacza to jednak, że nie można zastosować wobec niego przewidzianych regulaminem organu przedstawicielskiego kar dyscyplinarnych (np. upomnienie, odebranie głosu, wykluczenie z posiedzenia), gdy narusza on ten regulamin. Immunitet nieodpowiedzialności przysługuje także po zakończeniu kadencji osobie, która piastowała mandat reprezentanta.

2. Immunitet nietykalności Określany bywa też w literaturze mianem immunitetu formalnego

lub osobistego. Polega on na tym, że przedstawiciel nie może być

pociągnięty do odpowiedzialności kamo-sądowej bez zgody organu przedstawicielskiego lub innego, upoważnionego przez ten organ, podmiotu. Nie jest ważne w tym przypadku, gdzie reprezentant dokonał czynu zagrożonego karą i czy czy n ten miał związek z wypełnianiem przezeń funkcji przedstawicielskich.

Ten rodzaj immunitetu ukształtował się później niż immunitet nieodpowiedzialności. Powstał w okresie rewolucji francuskiej 1789 r. Zgromadzenie Narodowe w uchwale, przyjętej 26 czerwca, stwierdziło, że proces przeciwko deputowanemu powinien być zawieszony do czasu, aż Zgromadzenie nie rozpatrzy sprawy i samo nie podejmie decyzji co do tego, czy oskarżenie jest uzasadnione czy nie.

Immunitet nietykalności obowiązuje tylko w okresie kadencji przedstawiciela.

W literaturze przedmiotu, w odniesieniu do charakterystyki zakresu przedmiotowego tego immunitetu, wyróżnia się zazwyczaj dwa jego elementy: zakaz pociągnięcia deputowanego do odpowiedzialności kamo-sądowej bez zgody organu przedstawicielskiego, zwany immunitetem poselskim, oraz niedopuszczalność ograniczenia wolności deputowanego (przez aresztowanie, zatrzymanie lub w innej formie) bez takiej zgody, zwaną nietykalnością poselską.

Oba omówione rodzaje immunitetu nie tylko stwarzają przedstawicielowi warunki nieskrępowanej działalności, ale służą też zapewnieniu właściwej pracy organu przedstawicielskiego. Sam deputowany nie może się zrzec immunitetu. Ta niemożność zrzeczenia się argumentowana jest najczęściej tezą, iż immunitet jest prawem publicznym, którego istotą jest przede wszystkim zapewnienie odpo-wiednich warunków artykulacji woli suwerena, a nie tworzenie przywilejów.

Należy dodać, że nie zawsze poszczególne kraje przyjmują obydwa rodzaje immunitetów, np. w Polsce konstytucja z-1952 r. uznawała tylko immunitet nietykalności.

Oprócz immunitetu do omawianej grupy praw przedstawiciela należą m.in.: prawo do urlopu na czas kadencji, prawo do otrzymywania tzw. diety, prawo do bezpłatnych podróży po kraju w okresie kadencji.

Systemy prawne poszczególnych państw w zróżnicowany sposób określają obowiązki przedstawiciela. Ma na to wpływ przyjęta w danym kraju koncepcja mandatu. Do obowiązków najczęściej występujących w regulacjach prawnych należą: obowiązek złożenia ślubowania, obowiązek brania udziału w pracach organu przedstawicielskiego, obowiązek przestrzegania jego regulaminu. W państwach, gdzie zastosowano mandat imperatywny, przedstawiciel dodatkowo jest zobowiązany do składania wyborcom sprawozdania z działalności własnej ,i działalności organu przedstawicielskiego oraz do utrzymywania stałej więzi z wyborcami.

f) Uzupełnianie składu organów przedstawicielskich podczas

kadencji

W związku z wygaśnięciem mandatu w czasie kadencji organu przedstawicielskiego można pozostawić nie obsadzone opróżnione miejsce i nie uzupełniać składu organu albo też ponownie obsadzić

wakujący mandat. Rozwiązanie pierwsze jest obecnie rzadko stosowane ze względu na to, że w sposób oczywisty narusza zasady prawa wyborczego. W ramach rozwiązania drugiego wykształciły się w poszczególnych państwach różne sposoby obsadzania zwolnionych miejsc. Należą do nich: 1) Powierzenie wakującego mandatu następnemu kandydatowi z tej samej listy, z której wybrany był przedstawiciel, którego mandat wygasł. Kandydat ten nie może utracić w międzyczasie biernego prawa wyborczego. Ten sposób jest często stosowany w krajach, w których przyjęto proporcjonalne systemy wyborcze, gdyż umożliwia zachowanie proporcji ustalonych podczas wyborów. 2) Powołanie na opróżnione miejsce osoby, występującej już podczas wyborów w charakterze tzw. zastępcy przedstawiciela, jeżeli uzyskała ona wymaganą liczbę głosów i nie utraciła prawa wybieralności. Rozwiązanie to również zapewnia zachowanie ustalonych w czasie wyborów proporcji składu organu przedstawicielskiego. 3) Przeprowadzenie wyborów uzupełniających. W ten sposób obsadza się wakujące mandaty w krajach, w których występują systemy większościowe. 4) Obsadzenie wygasłego mandatu w drodze kooptacji przez sam organ przedstawicielski. Ten sposób jest współcześnie rzadko praktykowany.

Regulacje prawne, dotyczące obsadzania opróżnionych w czasie kadencji mandatów, przewidują nieraz alternatywne stosowanie różnych z wymienionych tu sposobów. Przykładem może być polska ordynacja wyborcza do Sejmu z 1957 r., która przewidywała możliwość stosowania rozwiązania pierwszego i trzeciego. Z reguły jednak opowiadają się one za jednym z nich.

IX. System organów państwowych

l. Ogólne wiadomości o organach państwowych

W nauce prawa konstytucyjnego pojęcie organu państwowego jest różnie rozumiane. W wielu definicjach powtarzają się jednak pewne elementy. Należą do nich:

1) uznanie, że organ państwowy to, pewien zespół ludzi i środków, celowo zorganizowany i wyraźnie wyodrębniony;

2) wskazanie, że organ państwowy utworzony został i działa na podstawie prawa;

3) zaliczenie do istotnych cech organu państwowego wykonywania określonych zadań w imieniu państwa;

4) zwrócenie uwagi na fakt, że organ państwowy do realizacji zadań, do których został powołany, może korzystać ze środków władczych i stosować przymus państwowy.

Na podstawie przedstawionych cech można powiedzieć, że pod pojęciem organu państwowego należy rozumieć celowo zorganizowany i wyraźnie wyodrębniony zespół ludzi i środków, utworzony i działający na podstawie prawa, wykonujący w imieniu państwa określone zadania i mogący do ich realizacji korzystać ze środków władczych.

Od pojęcia organu państwowego odróżnia się pojęcie piastuna tego organu. Kompetencje organu państwa wypełniane są przez konkretnych ludzi, którzy wchodzą w jego skład, którzy go reprezentują. Są oni realnym elementem pojęcia organu państwowego. Postępowanie ich można uważać za działania organu państwowego, jeżeli wchodzą one w zakres kompetencji danego organu. Można więc powiedzieć, że piastun organu to osoba, której czynności mogą być przypisane organowi państwowemu. W przypadku organów kolegialnych za decyzję organu państwowego uważa się decyzje podjęte przez piastunów tego organu w odpowiedniej większości i przy odpowiednim quorum.

Piastun może nosić różne nazwy, wskazujące na jego związki z danym organem państwowym, np. deputowany, sędzia, minister itp..Wiele aktów w każdym kraju określa warunki, jakie powinni spełniać kandydaci na piastunów poszczególnych organów. Przykładem może być tzw. ustawa Pendletona, tzn. amerykańska ustawa federalna z 1883 r., dotycząca regulacji i doskonalenia administracji publicznej Stanów Zjednoczonych.

Z problematyką organu państwowego wiąże się bezpośrednio kilka pojęć. Są to: funkcja, kompetencja, formy działania. Przez pierwsze z nich rozumiemy zespół skutków (przede wszystkim prawnych), jakie w określonej sferze rzeczywistości wywoływane są działaniem organu państwowego. Inaczej mówiąc, funkcje organu państwowego to główne kierunki jego działalności. W teorii prawa przez stwierdzenie, że „ktoś ma kompetencję" rozumie się najczęściej sytuację, w której „A ma prawo do dokonania jakiejś czynności konwencjonalnej ze względu na normę kompetencyjną N; podmiotowi B podległemu kompetencyjnie nakazuje się wykonanie czynności Z wówczas, gdy A dokona określonej czynności konwencjonalnej" (Zygmunt Ziembiński). Gdy A jest osobą fizyczną i nie działa jako organ państwa, używa się często terminu „możność prawna" lub „uprawnienie". W wykładzie przyjmujemy zatem następujące rozwiązanie: kompetencja to wynikająca z przepisów prawa zdolność organu państwowego do stosowania prawnie określonych środków działania, służących realizacji zadań tego organu (jest to więc także zobowiązanie organu do czynienia). Formy działania natomiast to postacie prawne aktów, za pomocą których organ państwa realizuje swoje funkcje, korzystając z przysługujących mu kompetencji. Wszystkie te pojęcia występują więc na różnych płaszczyznach i żadne z nich nie może być nadrzędne w stosunku do pozostałych. Niekiedy jedna funkcja organu państwowego realizowana jest w różnych formach, przy wykorzystywaniu wielu kompetencji, a niekiedy jest odwrotnie - jedna forma działania, zasto-sowana przez skorzystanie z kompetencji, może prowadzić do realizacji kilku funkcji społecznych.

W doktrynie prawa konstytucyjnego występują różne klasyfikacje organów państwowych, przeprowadzane na podstawie rozmaitych kryteriów. Najczęściej spotykane to:

1) Przez przyjęcie kryterium liczby piastunów można wyróżnić organy jedno- i wieloosobowe lub inaczej: organy o składzie jedno- i wieloosobowym.

2) Z punktu widzenia struktury organizacyjnej wyróżnia się organy proste i złożone. Te pierwsze jako jedna całość wypełniają nałożone na nie zadania (np. parlament jednoizbowy). Te drugie składają się z kilku jednostek organizacyjnych, które wspólnie działając realizują

kompetencje danego organu, z drugiej zaś strony mają oprócz tego własne, odrębne kompetencje. Przykładem tego rodzaju organów może być parlament dwuizbowy.

3) W zależności od terytorialnego zasięgu działalności dzieli się organy państwowe na centralne, tzn. wykonujące swoje zadania na całym terytorium państwa oraz terenowe, tzn. działające na części obszaru państwowego.

4) Stosując kryterium czasu trwania pełnomocnictw, można mówić o organach kadencyjnych, które powoływane są w określonym składzie na z góry określony okres oraz o organach powoływanych na czas nieokreślony.

5) Uwzględniając sposób_powołania piastunów, wyróżnia się organy pochodzące z nominacji i organy pochodzące z wyboru.

6) Biorąc pod uwagę relacje występujące między organami państwowymi, można wyodrębnić organy samoistne i pomocnicze. Te pierwsze są samodzielne

w stosunkach z innymi organami państwowymi oraz wobec podmiotów, znajdujących się na zewnątrz struktury organów państwowych, np. obywateli. Te drugie wypełniają zadania wewnątrz struktury organów państwowych i w stosunkach z innymi organami państwowymi nie są samodzielne. Do grupy tej należą różnego rodzaju organy o charakterze wewnętrznym, doradczym itp.

7) Ze względu na to, czy istnienie organu jest przewidziane w konstytucji czy nie, można mówić o organach konstytucyjnych i pozakonstytucyjnych.

8) Występuje też podział organów państwa na podstawie ich przedstawicielskiego charakteru. Wyróżnia się więc organy przedstawicielskie i organy nie mające tego charakteru.

9) Ze względu na tryb pracy możemy podzielić organy państwowe na działające permanentnie i sesyjnie. Te pierwsze działają stale lub mogą podjąć działalność w każdej chwili. Te drugie mogą działać tylko w określonych okresach, zwanych sesjami. Występują tu różne rozwiązania co do sposobu zwoływania danego organu na sesję. Może to czynić np. jakiś inny organ państwowy albo też wewnętrzna instancja kierownicza danego organu państwowego. Sesja jest to więc okres, w którym organ państwa ma prawo wykonywać swoje kompetencje, przy czym otwarcie tego okresu uzależnione jest najczęściej od organu zewnętrznego. Organy działające sesyjnie zbierają się w ramach sesji na posiedzenia. Pod pojęciem tym rozumie się podjęcie pracy przez dany organ państwowy, w terminie ustalonym przez upoważniony do tego podmiot, w celu prowadzenia obrad i podejmowania decyzji. Posiedzenie trwa ciągle, nie licząc przerw natury organizacyjno-technicznej, aż do wyczerpania przyjętego porządku dziennego (co nie oznacza, że posiedzenie nie może trwać kilku dni kalendarzowych).

10) Uwzględniając koncepcję trójpodziału władzy państwowej i przyporządkowanie poszczególnych funkcji państwa określonym organom, należy wyróżnić: organy prawodawcze, wykonawcze i sądownicze. Zagadnienie to zostanie bardziej szczegółowo omówione niżej.

2. Pojęcie systemu organów państwowych

System organów państwowych to celowo zorganizowana jedność elementów, jakimi są organy państwa. Niekiedy, pojęcie systemu organów państwowych bywa utożsamicie z pojęciem aparatu państwowego. Należy jednak oba określenia zdecydowanie od siebie odróżniać. Aparat państwowy jest terminem zakresowe szerszym niż system organów państwowych. Obejmuje on, oprócz organów państwa, również inne instytucje (np. policję) oraz środki o charakterze materialno-technicznym, służące do realizacji zadań państwa.

Wzajemne relacje między organami państwowymi oraz ich organizację i tryb działania określa konstytucja i inne akty prawne, rozwijające jej postanowienia. U podstaw określonej konstrukcji prawnej, dotyczącej systemu organów państwowych, leży przyjęta przez ustrojodawcę koncepcja ich struktury i wzajemnych powiązań, zapewniająca spoistość ich działania, a przez to również działania

państwa. Chociaż konkretny system organów państwowych można charakteryzować dopiero w ramach określonego systemu prawa, to jednak pewne jego cechy wynikają z założeń teoretycznych, na jakich się on opiera. Współcześnie możemy zauważyć, że dwie koncepcje wywierają przemożny wpływ na kształt rozwiązań występujących w poszczególnych państwach. Są to teorie podziału oraz jedności władzy państwowej.

3. Zasada podziału władzy państwowej a) Koncepcja podziału władzy i czynniki

kształtujące jej realizację

„Dobre rządy" w potocznym rozumieniu, to rządy umożliwiające dostateczną sprawność działania państwa przy równoczesnej dbałości o dobro jednostki. Pierwszą i główną receptą ustrojową na uzyskanie harmonii pomiędzy państwem a obywatelem była koncepcja podziału władz. Termin ten wiąże się bezpośrednio z pojęciem funkcji państwa, przez które będziemy rozumieć (prymitywizując, jak z pewnością zauważyliby teoretycy państwa) działania nakierowane na realizację określonych celów, będące zewnętrznymi przejawami woli władczej. Dla dokonania tych aktów władczych powołane są określone organy (grupy organów) i z tego też powodu funkcje państwa klasyfikuje się często w zależności od organów je realizujących.

Jedną z pierwszych prób klasyfikacji działań państwowych spotykamy u Arystotelesa. Rozróżnia on mianowicie trzy części składowe ustroju państwowego: zgromadzenia ludowe, urzędy i sądy. Wspominamy tu o tym przede wszystkim ze względu na fakt częstego przywoływania w literaturze tez Arystotelesowskich w kontekście rozdziału władzy. Tymczasem, choć w jego twórczości mamy nie-wątpliwie do czynienia z systematyzacją organów państwowych, trudno znaleźć równoległy podział funkcji. Także charakterystyka uprawnień przydzielonych (czy raczej przydzielanych, bo dokonywany przezeń rozdział kompetencji był zmienny i pozbawiony konsekwencji) poszczególnym grupom organów nie mieści się zupełnie we współczesnym rozumieniu pojęć „prawodawstwo", „egzekucja" czy „sądownictwo". Więcej ze współczesnego rozumienia podziału władzy, bo chociażby system hamulców uzasadniany antagonizmem istniejącym pomiędzy poszczególnymi organami, wypływającym z reprezentowania przez nie interesów różnych grup społecznych możemy znaleźć w Dziełach Polibiusza.

Średniowieczne próby przeprowadzenia klasyfikacji funkcji państwa nie były również formułowane z dostateczną precyzją. Można w nich odczytać wyraźny wpływ powstających teorii suwerenności. Skoro suwerenność utożsamia się z mocą decydowania ostatecznego, ta zaś przejawia się w formie norm prawnych, niedaleko stąd do wyodrębnienia procesu podejmowania owych decyzji ostatecznych w osobną prawodawczą funkcję państwa. W koncepcjach opartych na dualistycznym przeciwstawieniu „król-naród" trudno było przeprowadzić konsekwentny podział władzy. Twierdzenie, że stanowienie praw wyczerpuje istotę suwerenności, prowadziło do przydzielenia prawodawcy władzy najwyższej, której muszą być podporządkowane wszystkie pozostałe - tymczasem w klasycznej doktrynie podziału władz egzekutywa stawiana jest na równi z legislatywą. Z tego też względu nie do końca można zgodzić się z pasowaniem Marsyliusza z Padwy na „ojca chrzestnego" podziału władz. W swej rewolucyjnej (jak na tamte czasy) teorii, narodowi ze względu na jego pierwotne zwierzchnictwo przypisał władzę ustawodawczą, monarsze zaś (instrumentalną jedynie) funkcję wykonywania ustaw.

Większe znaczenie dla wykształcenia współczesnego rozumienia podziału władz miały dokonania angielskiej myśli politycznej. Najpierw Henry'ego of Bracton i Johna Fortescue z ich dążeniami do związania panującego prawem, którego sam nie ustanowił, co w konsekwencji wpłynęło na ukształtowanie się postulatu powołania władzy prawodawczej niezależnej od monarchy (władzy wykonawczej), a następnie Edwarda Coke'a, którego działalność, jako Prezesa Sądu Spraw Powszechnych, przygotowała grunt dla postulatu niezawisłości sę-dziowskiej i utworzenia odrębnej władzy sądowniczej. W koncepcjach okresu Wielkiej Rebelii (XVII w.) odnajdujemy już wyraźne elementy współczesnego rozumienia rozdziału władzy, choć stanowisko ówczesnej doktryny w kwestii zakresu poszczególnych władz, jak i przyporządkowania ich określonym organom (lub ich grupom), było niejednolite. Przede wszystkim jednak przeprowadzono w nich dystynkcję między funkcją (władzą) prawodawczą i funkcją wyko-nywania prawa, przy czym legislatywa nie miała prawa wkraczać w sferę wykonywania ustaw, a egzekutywa w sferę ich uchwalania. Zauważono również, iż prawodawca nie powinien uchwalać ustaw o charakterze indywidualnym lub konkretnym.

Brak gwarancji niezależności poszczególnych organów, a także instytucji pozwalających na wzajemne hamowanie się władz, został nadrobiony nieco później - jak można sądzić jako konsekwencja i racjonalizacja „Chwalebnej Rewolucji" - w pismach Humphreya Mackwortha, Henry'ego Bolingbroke'a i przede wszystkim Johna Locke'a. Główną zasługę tego ostatniego upatruje się w wypracowaniu dogmatycznej wersji zasady podziału władz, a także w przeprowadzeniu wyraźnego rozróżnienia pomiędzy funkcją państwa a organem państwowym.

Bardzo wiele z dorobku teorii angielskiej, a także myślicieli wcześniejszych, można znaleźć u Monteskiusza. Co sprawiło, że jego nazwisko od dawna symbolizuje doktrynę podziału władzy?

Monteskiusz swe rozważania oparł na idei wolności jednostki. Jego celem było zatemstworzenie takiego ustroju państwowego, w którym jednostka byłaby wolna od ingerencji państwa i nadużyć władzy państwowej. Wyróżnił on trzy rodzaje władzy państwowej,

odpowiadające trzem podstawowym funkcjom państwa: prawodawczą, wykonawczą i sądowniczą. Zadania pierwszej z nich określił w dziele O duchu praw następująco: „tworzy prawa na jakiś czas lub na zawsze albo poprawia, względnie uchyla prawa już istniejące". Władza wykonawcza „stanowi o pokoju lub wojnie, przesyła lub przyjmuje ambasadorów, utrzymuje bezpieczeństwo, zabezpiecza przed inwazją". Władza sądownicza „karze za przestępstwa lub rozsądza spory między jednostkami". Wolność jednostki jest możliwa - zdaniem Monteskiusza - tylko wtedy, gdy władza państwowa nie jest skupiona w jednym podmiocie, gdyż „wszystko byłoby stracone, gdyby jeden i ten sam człowiek lub jedno i to samo ciało możnych albo szlachty, albo ludu sprawowało owe trzy władze". Zwraca w ten sposób uwagę na organizacyjny aspekt podziału władzy i konieczność przyporządkowania różnym organom państwowym trzech odmiennych rodzajów władzy. I tak, władzę prawodawczą proponuje on powierzyć przedstawicielom wybieranym przez lud, którzy mają „stanowić prawa lub też badać, czy dobrze wykonano prawa" przez nich ustanowione. Władzę wykonawczą należy według niego przekazać monarsze, co uzasadnione jest tym, że „lepiej jest sprawowana przez jednego niż wielu". Władzę sądowniczą postuluje on powierzyć niezawisłym sądom i powinna być ona „wy-konywana przez osoby powołane z ludu, w pewnych okresach roku w sposób przewidziany prawem".

Monteskiusz zauważył, że podział władzy w aspekcie organizacyjnym byłby nieskuteczny, gdyby jedna i ta sama osoba lub grupa osób mogła należeć do różnych organów państwowych, spełniających różne funkcje. O personalnym aspekcie podziału władzy pisał m.in.: „gdyby nie było monarchy i gdyby władzę wykonawczą powierzono pewnej liczbie osób powołanych z ciała prawodawczego, nie byłoby wolności, jako że obie władze byłyby zjednoczone, skoro te same osoby miałyby niekiedy, a mogłyby mieć zawsze udział w jednej i drugiej".

Dla Monteskiusza istotny jest nie tylko podział władzy, ale również „iżby nie można było nadużywać władzy, trzeba aby przez naturalną grę rzeczy władza powściągała władzę". Nie był on jednak zwolennikiem pełnej równowagi władz i obawiając się supremacji ciała prawodawczego, akcentował konieczność stworzenia odpowiednich mechanizmów temu przeciwdziałających. Należała do nich np. nieodwoływalność władzy wykonawczej przez prawodawczą i zapewnienie władzy wykonawczej zdolności „przeszkadzania" władzy prawodawczej. Ponadto ciało prawodawcze powinno składać się z dwóch izb. Jedną z nich - niższą -wybierać miałby lud, a wyższa miałaby charakter arystokratyczny. Jej zadaniem byłoby m.in. powściąganie izby niższej.

Monteskiusz dostrzegał także konieczność zapewnienia wszystkim grupom społecznym wpływu na władzę państwową, ale równocześnie był przeciwny równości w tym zakresie, gdyż dla ludzi wyróżniających się „rodem, bogactwem lub zaszczytami", „wspólna wolność byłaby niewolą".

Idee podziału władz zostały wykorzystane w praktyce ustrojowej stosunkowo szybko. Już Instrument of Government był aktem, w którym próbowano rozdzielić i zrównoważyć władzę prawodawczą i wykonawczą. W konstytucjach stanów konfederacji amerykańskiej (Wirginia, Maryland, Płn. Karolina, Pennsylwania, Vermont 1776, 1777 r.) zakładano zasadę separacji funkcji. Założenie bezwzględnej separacji władz było następnie łagodzone przyjmowaniem instytucji z zakresu ich równoważenia (system hamulców) - Nowy Jork (1777) i Massa-chusetts (1780). W znacznej mierze podobnie myśleli twórcy konstytucji Stanów Zjednoczonych z 1787 r.

W przeciwieństwie do Monteskiusza, Rousseau odrzucał ideę podziału władzy. Kładł nacisk na zasadę suwerenności ludu i twierdził, że nie można w ogóle określać a priori formy rządów, gdyż jest to „sztuka prawodawcy".

Sieyes, wychodząc z założeń teorii russowskiej, podkreślał znaczenie władzy ustrojodawczej (pouvoir constituant), należącej do ludu i twierdził, iż stoi ona ponad wszystkimi władzami w państwie. Wobec tego, inne władze mogą być podzielone, gdyż nie narusza to w niczym pozycji i kompetencji władzy ustrojodawczej. Poszczególne rodzaje władzy nie mają w tym ujęciu charakteru samodzielnego, lecz wypełniają swoje funkcje na podstawie kompetencji przyznanych im przez konstytucję. W ten sposób udało się Sieyesowi połączyć zasadę suwe-renności ludu z zasadą podziału władzy. Ten tok rozumowania znalazł także wyraz w cytowanym już art. 16 francuskiej Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela z 1789 r. oraz w wielu dawnych i nowych konstytucjach. Przykładem może być Ustawa Zasadnicza RFN z 1949 r., dająca najpierw w art. 20 ust. 2 zd. l wyraz zasadzie suwerenności ludu („cała władza państwowa pochodzi od ludu"), a następnie łącząca ją w art. 20 ust. 2 zd. 2 z zasadą podziału władz przez stwierdzenie, że władza „sprawowana jest przez lud w drodze wyborów i głosowania oraz poprzez specjalne organy ustawodawstwa, władzy wykonawczej i wymiaru sprawiedliwości".

W dziewiętnasto- i dwudziestowiecznej praktyce ustrojowej poszczególnych państw oraz w teorii prawa konstytucyjnego nie przyznawano zasadzie podziału władzy czysto technicznego znaczenia, w sensie separacji władz. W o wiele większym stopniu rozumiano ją jako wzajemne powściąganie się różnych rodzajów władz i ich wzajemną kontrolę. Przejawiało się to w przyjmowaniu przez wiele konstytucji podobnych rozwiązań. Należą do nich:

1) związanie organów władzy wykonawczej i sądowniczej ustawami; 2) powoływanie egzekutywy przez organ prawodawczy; 3) uchwalanie przez organ prawodawczy budżetu państwa; 4) kontrola legislatywy nad egzekutywą;

5) przyznanie organom władzy wykonawczej prawa inicjatywy ustawodawczej;

6) powoływanie sędziów albo przez legislatywę, albo przez egzekutywę;

7) utworzenie sądownictwa administracyjnego do kontroli działalności organów administracji państwowej.

Towarzyszyło temu poszukiwanie rozwiązań najlepiej służących realizacji zasady podziału władzy w aspekcie personalnym. Już konstytucja francuska z 1791 r. wprowadziła zasadę niepołączalności mandatu przedstawicielskiego z członkostwem w organach władzy wykonawczej i z piastowaniem urzędu sędziego. Wykaz stanowisk, których dotyczy zasada incompatibilitas, był i jest różny w różnych krajach. Ze względu na różnorodność występujących rozwiązań trudno dokonywać w tym zakresie uogólnień i nie można konstruować stan-dardowych schematów. Należy jednak zwrócić uwagę na ukształtowanie się dwóch rodzajów niepołączalności funkcji i stanowisk państwowych:

1. Zasada niepołączalności absolutnej' Oznacza ona, iż w żadnym wypadku jedna osoba nie może łączyć

określonych stanowisk. Jest to najstarszy i najczęściej występujący rodzaj incompatibilitas. Istniał np. w okresie I Rzeczypospolitej w Polsce; w Anglii wprowadzał go Act of SettIement z 1701 r.

2. Zasada niepołączalności względnej Ma miejsce, kiedy w pewnych warunkach możliwe jest

połączenie stanowisk, co do których zasadniczo obowiązuje reguła incompatibilitas. Przykładem może być art. 21 ust. 2 Konstytucji Rzeszy Niemieckiej z 1871 r., który stanowił, że deputowany traci swój mandat, jeżeli obejmie inny urząd państwowy, ale może go odzyskać, jeżeli zostanie ponownie wybrany. Oznaczało to więc możliwość łączenia obu funkcji.

W czasach nam współczesnych obserwujemy nowe zjawiska związane z zasadą podziału władzy. Działają one w dwóch przeciwstawnych kierunkach. Z jednej strony można wskazać na takie, które powodują zamazywanie się tej zasady. Przejawia się to w zbliżaniu do siebie funkcji wypełnianych przez poszczególne rodzaje organów państwowych, czego przykładem jest przyznane egzekutywie w niektórych krajach prawa wydawania aktów prawnych z mocą ustawy. Coraz częstszym, a w zasadzie powszechnym, zjawiskiem jest nieprze-strzeganie ścisłego podziału władz w aspekcie personalnym. Egzemplifikacją tego jest dopuszczalność łączenia mandatu przedstawicielskiego z członkostwem w rządzie. Kolejnym zjawiskiem z tej grupy jest rosnąca rola partii politycznych i wpływ, jaki wywierają na poszczególne rodzaje władz. Można stwierdzić, że obecnie partie polityczne stoją za kulisami każdej z nich. Partia rządząca lub koalicja rządząca, dysponując większością miejsc w parlamencie, może determi-nować treść uchwalanych ustaw, decydować o obsadzie stanowisk rządowych oraz sędziowskich (bez względu na to, czy sędziowie są mianowani przez legislatywę czy organy egzekutywy).

Z drugiej zaś strony, występują wyraźnie tendencje wzmacniania podziału władz, a szczególnie zasady ich wzajemnej równowagi i kontrolowania się. Należy do nich niewątpliwie zaliczyć postępujące

różnicowanie się kompetencji i pozycji poszczególnych organów państwowych w ramach jednego rodzaju władz. Przejawia się to m.in. w:

1) podziale władzy wykonawczej na prezydenta i rząd; 2) tworzeniu w łonie władzy wykonawczej instytucji cieszących się

dużym zakresem autonomii, np. uniwersytety państwowe, instytucje do spraw państwowego radia i telewizji;

3) powstawaniu różnego rodzaju sądów rozstrzygających spory prawne tylko w określonych dziedzinach.

W nauce prawa konstytucyjnego w niektórych krajach proponuje się intensyfikację tego procesu i wprowadzenie tzw. wertykalnego podziału władz w ramach każdego ich rodzaju. Chodzi tu o wyraźne rozgraniczenie kompetencji poszczególnych organów państwowych w ramach jednej władzy oraz rozwój różnych form samorządności i współdecydowania w ramach każdego rodzaju władzy. W niektórych państwach rolę takiego wertykalnego podziału spełnia ich federalna struktura, w innych oparcie struktury państwowej na autonomicznych regionach.

W ramy tej tendencji włączyć można też powstawanie w coraz większej liczbie krajów sądownictwa konstytucyjnego, stanowiącego do tego stopnia ważki czynnik kontroli władzy ustawodawczej, że bywa ono przez niektórych zwane „czwartą władzą". W tym kontekście warto przytoczyć wypowiedź jednego z przewodniczących Sądu Najwyższego USA (Ch. E. Hughesa), który może z pewną dozą przesady zauważył: „My podlegamy konstytucji, ale konstytucja jest tym, za co sędziowie ją uważają". Jeżeli wziąć pod uwagę stwierdzenie sędziego Frankfurtera - „sąd jest konstytucją", a także wypowiedź Rudolfa Smenda - „ustawa zasadnicza obowiązuje teraz praktycznie na tyle, na ile wyłoży ją Związkowy Trybunał Konstytucyjny" - tezie tej zbytniego przebrania miary przypisać nie można.

Oprócz kontroli konstytucyjności prawa, sądom" konstytucyjnym w różnych krajach powierzono jeszcze inne kompetencje. Do najczęściej występujących należą: rozstrzyganie sporów kompetencyjnych między naczelnymi organami państwowymi oraz sporów wynikających ze związkowej struktury państwa w federacjach, orzekanie w sprawach odpowiedzialności konstytucyjnej, rozpatrywanie skarg konstytucyjnych, rozstrzyganie sporów wyborczych.

W wielu państwach federalnych zasada podziału władzy, jak już wspomniano, zostaje wzmocniona przez zasadę federalizmu. Zastrzeżenie pewnych kompetencji dla krajów związkowych, a także autonomia gmin, są czynnikami pogłębiającymi podział władzy, ponieważ prowadzą do podziału zadań pomiędzy odpowiednie organy w jednostkach terytorialnych różnego szczebla (federacja jako całość, kraj związkowy, gmina). Organy federalne podlegają też kontroli ze strony organów krajowych (najczęściej jednak na szczeblu związku przez organ, będący reprezentacją części składowych państwa federalnego).

Wzmocnienie podziału władz następuje też pod wpływem rozwoju instytucji ponadnarodowych, gdyż dzięki temu władza państwowa nie jest sprawowana tylko przez organy danego państwa. Prowadzi to do intensyfikacji kontroli nad nimi, dokonywanej w poszczególnych dziedzinach życia przez organy ponadnarodowe. W zakresie ochrony praw jednostki przykład taki stanowi działalność Trybunału Europejskiego, mającego swą siedzibę w Luksemburgu. Organy po-

nadnarodowe oddziaływają też powściągająco na organy wewnętrzne poszczególnych państw-członków organizacji ponadnarodowych.

b) Władza prawodawcza W państwie realizującym zasadę demokracji przedstawicielskiej

wydawanie ogólnie obowiązujących norm prawnych powinno być demokratycznie legitymowane, co oznacza powierzenie władzy prawodawczej organowi przedstawicielskiemu, wybranemu przez suwerena. Organ ten w poszczególnych państwach nosi różne nazwy, np. kongres, zgromadzenie (narodowe, federalne, ludowe), stany generalne, sejm itd. Powszechnie określa się go mianem parlamentu (czyli miejsca, gdzie się gada). Nazwa ta ma francuskie i angielskie korzenie. Wywodzi się od francuskiego słowa „parler", oznaczającego „mówić", „prawo mówienia" (we Francji w XIII w. Parlament du Roi był sądem najwyższym wyodrębnionym z rady królewskiej) i od angielskiego terminu „parliament" tzn. „rozmowa", używanego w XIII w. do określenia wspólnych zjazdów panów, duchownych i świeckich oraz reprezentantów miast i hrabstw. W niewielu dokumentach prawnych spotyka się nazwę „legislatora", która w najlepszy sposób oddaje główny kierunek działania tych ciał, tj. sugeruje ich funkcję stanowienia prawa.

W każdym państwie parlament kształtował się w wyniku mniej lub bardziej złożonego procesu. Zagadnienie to jest przedmiotem zainteresowania historii państwa i prawa, co pozwala ograniczyć dalsze rozważania zasadniczo do problematyki współczesnego parlamentaryzmu i uzasadnia jedynie sporadyczne odwoływanie się do zdarzeń historycznych.

Funkcje parlamentu W literaturze przedmiotu w poszczególnych krajach spotkać

można różne klasyfikacje funkcji parlamentu, przeprowadzane na'podstawie istniejącej w tych krajach prawnej regulacji tego zagadnienia. Prawie wszystkie podziały uwzględniają jednak dwie najbardziej istotne funkcje parlamentu, wynikające zresztą z zasady podziału władzy, tzn. funkcję prawodawczą i kontrolną. Są to funkcje najwcześniej uznane w aktach prawnych dotyczących kompetencji parlamentu,

czego przykładem może być angielska Declaration of Rights z 1689 r. Na nich też należy skupić szczególną uwagę.

Podczas omawiania zagadnień związanych ze źródłami prawa konstytucyjnego zauważyliśmy, iż prawodawstwo - zwłaszcza we współczesnym państwie -jest skomplikowanym rodzajem działalności i nie wchodzi w zakres kompetencji jednego tylko organu. Z reguły jednak parlamentowi, jako przedstawicielowi suwerena, przyznaje się w konstytucjach prawo stanowienia ustaw. Ze względu na znaczenie tych aktów w systemie prawa często mówi się nie o funkcji prawodawczej, ale o ustawodawczej parlamentu. Określenie to nie jest zbyt precyzyjne, gdyż pomija możliwość stanowienia przez parlament innych niż ustawa aktów prawnych.

Ustawa jest najbardziej powszechną i najważniejszą formą aktów prawnych podejmowanych przez parlament. W konstytucjach wielu krajów podkreśla się konieczność uchwalania ustaw w demokratyczny sposób, zapewniający swobodny proces kształtowania woli państwa, której mają one być wyrazem. W związku z tym wyróżnić można kilka stadiów postępowania ustawodawczego.

Pierwszym z nich jest wykonanie inicjatywy ustawodawczej. W nauce prawa konstytucyjnego zwykle odróżnia się dwa pojęcia: inicjatywy ustawodawczej i prawa inicjatywy ustawodawczej. To pierwsze oznacza tylko skierowanie do parlamentu projektu ustawy, przy czym parlament nie jest zobowiązany zająć się tym projektem. Prawo inicjatywy ustawodawczej natomiast, to przysługujące określonemu konstytucyjnie podmiotowi uprawnienie do wystąpienia do parlamentu z projektem ustawy. Uprawnieniu temu towarzyszy obowiązek parlamentu uczynienia tego projektu przedmiotem swoich obrad. Można wskazać następujące podmioty, którym konstytucje zwykle przyznają prawo inicjatywy ustawodawczej: 1) określonej liczbie członków zbiorowego podmiotu suwerenności (wyborcom) - rozwiązanie to nie jest stosowane często; 2) organom władzy wykonawczej; 3) określonej (w konstytucji lub regulaminie parlamentarnym) liczbie członków parlamentu; pewnym uzupełnieniem tego jest przyznanie prawa inicjatywy ustawodawczej frakcjom lub klubom parlamentarnym; 4) drugiej izbie parlamentu (tam, gdzie ona istnieje); 5) naczelnym organom części składowych państwa - w państwach federalnych.

Prawo inicjatywy ustawodawczej może być przyznawane innym jeszcze podmiotom. W krajach tzw. realnego socjalizmu należały do nich organizacje masowe, np. w NRD - centrala związków zawodowych. W niektórych państwach prawo to mają sądy najwyższe (np. w Brazylii - Trybunał Federalny, ale tylko co do projektów ustaw przedmiotowo związanych z zakresem jego kompetencji). Rzadkie rozwiązanie przyjęto w Finlandii, gdzie z projektami ustaw może występować również Kościół Ewangelicko-Luterański, ale tylko, jeżeli dotyczą go bezpośrednio.

Po uczynieniu z projektu ustawy przedmiotu obrad parlamentu odbywa się kilka czytań tego projektu. Większość parlamentów przyjmuje trzy czytania. Pozwala to na przeprowadzenie debaty. Powinna ona być jawna, co wynika z istoty demokracji i przestawicielskiego charakteru parlamentu. Jedynie w wyjątkowych wypadkach poszczególne konstytucje lub regulaminy parlamentarne dopuszczają tajność obrad nad projektem ustawy. Kilka czytań ma umożliwić także zawarcie kompromisów, uformowanie się większości koniecznej do uchwalenia ustawy, a także pozwala na wyrażenie opinii mniejszości oraz na wnoszenie przez deputowanych poprawek do projektu. Wydłużony okres obrad nad ustawą, jawność dyskusji, wszystko to ma zapobiec ponadto różnego rodzaju naciskom na parlament.

Naszkicowane postępowanie było szczególnie uzasadnione w pierwszym etapie rozwoju parlamentaryzmu, kiedy to sami deputowani przygotowywali większość projektów ustaw i nie istniały partie polityczne. Dzisiaj powszechne w zasadzie jest opracowywanie zdecydowanej większości projektów ustaw przez rząd albo nawet gremia kierownicze partii politycznych. Ewentualne kompromisy, związane z projektem ustawy, zawierane są więc już w czasie jego przygotowy-wania, jeszcze przed wystąpieniem z inicjatywą ustawodawczą. Ponadto obserwuje się zjawisko przenoszenia ciężaru prac nad ustawą z dyskusji plenarnych (w kolejnych czytaniach) na dyskusje w komisjach parlamentarnych, rozpatrujących projekty ustaw pomiędzy czytaniami. Niektóre państwa dopuszczają także w wyjątkowych przypadkach przyspieszony tryb postępowania, polegający np. na skróceniu terminów między czytaniami („przepisy pożarowe").

Przez termin „czytanie projektu ustawy", jaki już się pojawił, rozumie się debatę parlamentarną nad tym projektem. Obejmuje ona zazwyczaj (pomijając różnice wynikające ze specyfiki poszczególnych państw) uzasadnienie projektu przez wnioskodawcę, dyskusję nad ogólnymi założeniami projektu oraz decyzję parlamentu o odrzuceniu projektu w całości lub o przyjęciu go do dalszego postępowania (czytanie pierwsze), sprawozdanie właściwej komisji, autopoprawki wnioskodawcy, poprawki wnoszone przez deputowanych, dyskusję dotyczącą tych zagadnień oraz głosowanie, w wyniku którego ustawa zostaje uchwalona lub też projekt ewentualnie zostaje odrzucony (czytanie drugie i trzecie).

Po zakończeniu przewidzianej prawnie liczby czytań odbywa się w parlamencie głosowanie nad danym projektem ustawy. Konstytucje lub regulaminy parlamentarne określają wymagane quorum i większość. Najczęściej ustawy uchwala się zwykłą większością głosów. Różne są natomiast sposoby głosowania: 1) głosowanie słowne - polegające na tym, że deputowani wyrażają swoją aprobatę lub dezaprobatę głosem; projekt ustawy uznaje się za przyjęty, gdy poparcie dla niego w ocenie prowadzącego obrady było głośniejsze (rozwiązanie to występuje np. w Australii i Kanadzie); 2) głosowanie przez podniesienie ręki; prowadzący obrady uznaje ustawę za uchwaloną, kiedy wizualna większość deputowanych się za nią opowiedziała; w razie wątpliwości można zarządzić liczenie głosów (ten sposób występuje np. w Australii); 3) głosowanie przez powstanie z miejsc; również i tu najpierw decyduje większość optycznie stwierdzona, a gdy tego nie można uczynić, następuje liczenie głosów (sposób ten przyjęty jest np. w Austrii i Kanadzie);

4) głosowanie przez podział; polega ono na tym, że deputowani dzielą się na sali na grupy albo też wychodzą z sali obrad odpowiednim wyjściem, stosownie do tego, czy popierają dany projekt ustawy czy nie; w tym przypadku łatwo można stwierdzić, czy za projektem opowiedziała się większość deputowanych (system przyjęty np. w Kanadzie i Austrii); 5) głosowanie przez wrzucanie głosów do urny: głosami mogą być kartki, kule itp. (ten typ występuje we Francji); głosowanie to może być też przeprowadzone jako głosowanie imienne, tj. przy użyciu kart do głosowania podpisanych imieniem i nazwiskiem deputowanego; 6) głosowanie za pomocą aparatury elektronicznej, przez naciśnięcie odpowiedniego przycisku; ten sposób głosowania jest stosowany obecnie coraz powszechniej (np. RFN, Polska, Finlandia); głosowanie to może być przeprowadzone też jako głosowanie imienne, tj. przez naciśnięcie odpowiedniego przycisku przez deputowanego dopiero po wywołaniu jego nazwiska, a następnie ujawnienie stanowiska deputowanego na tablicy świetlnej.

W krajach, w których występuje druga izba, ustawy po uchwaleniu przekazuje się jej do zatwierdzenia. W przypadku niezatwierdzenia ustawy lub wniesienia przez drugą izbę poprawek, ustawa wraca do izby pierwszej. W wielu krajach (np. w Polsce) może ona, po spełnieniu określonych warunków (z reguły chodzi o większość kwalifikowaną), odrzucić stanowisko drugiej izby. Niektóre państwa przyjmują jednak inne rozwiązania, mające zapewnić osiągnięcie kompromisu między izbami. Jeżeli się to nie uda, wówczas ustawa nie zostaje przyjęta. Przykładem może być Szwajcaria. Jeśli obie izby Zgromadzenia Federalnego nie uchwalą ustawy (absolutną większością), wówczas zostaje powołana komisja pojednawcza, składająca się w połowie z członków jednej i w połowie z członków drugiej izby. W przypadku, gdy nie uda się jej znaleźć rozwiązania kompromisowego, które zaaprobowałyby obie izby, ustawa nie zostaje przyjęta.

Po zakończeniu prac parlamentarnych rozpoczyna się następne stadium procesu ustawodawczego. Może mieć ono dwojaką postać - podpisania lub promulgacji ustawy. Obu rodzajów aktów dokonuje zwykle organ egzekutywy. W krajach, w których jest ona wewnętrznie podzielona na rząd i głowę państwa, czynności te wykonuje głowa państwa. Podpisanie polega na stwierdzeniu przez kompetentny, konstytucyjnie określony organ, iż ustawa o danej treści została uchwalona przez parlament. Powszechnie w doktrynie przyjmuje się, że organ ten nie może odmówić podpisu.

Inaczej wygląda sytuacja w przypadku promulgacji. Oznacza ona uznanie przez konstytucyjnie uprawniony do tego organ, że ustawa została uchwalona przez parlament w sposób zgodny z konstytucją i że nabiera ona mocy wiążącej. Organ promulgujący przejmuje równocześnie na siebie obowiązek wykonania jej postanowień i zarządzenia jej publikacji w oficjalnym państwowym dzienniku urzędowym (dzienniku publikacyjnym sensu stricto). Organ promulgujący może odmówić promulgacji. Mówi się wtedy, że zastosował on weto wobec ustawy.

Występują dwa rodzaje takiego weta: weto o charakterze absolutnym, kiedy ustawa trwale nie wchodzi w życie (np. występuje w Austrii) oraz weto zawieszające (istnieje np. w USA i w Polsce), kiedy ustawa po spełnieniu określonych warunków (np. ponowne jej przyjęcie przez parlament, ale już inną, kwalifikowaną większością głosów) nabiera mocy obowiązującej. Organ promulgujący nie może zmieniać

treści ustawy. Stosując weto, może wskazać, czy uznaje ją za niezgodną z konstytucją w całości, czy też dotyczy to tylko jej części. W przypadku weta zawieszającego daje to parlamentowi szansę zmiany postanowień, których zgodność z konstytucją budzi wątpliwości.

Ostatnim etapem procesu ustawodawczego jest publikacja ustawy. Ogólnie uważa się, że jest to konieczny warunek jej wejścia w życie. Czas, w którym należy opublikować ustawę, nie jest dowolny. W doktrynie prawa konstytucyjnego powszechna jest opinia, że jeżeli nie określa go konstytucja, to należy to uczynić bez zbędnej zwłoki, zaraz po podpisaniu lub promulgacji ustawy.

W konstytucjonalizmie współczesnym powszechnie uznaje się funkcję kontrolną parlamentu. Łączy się to z założeniami monteskiuszowskiej koncepcji podziału władzy. Działania wykonywane w ramach tej funkcji są, zdaniem przeważającej większości przedstawicieli nauk prawnych (np. Johna Stuarta Milla, Maxa Webera), zgodne z zadaniami parlamentu jako organu reprezentacyjnego i umo-żliwiają mu stanie się demokratyczną przeciwwagą, władzy wykonawczej, a także stanowią konsekwencję i uzupełnienie funkcji ustawodawczej. Ponadto we współczesnych państwach, dzięki sprawowaniu przez parlament funkcji kontrolnej, podniesione zostaje znaczenie opozycji. Jedynie w nielicznych głosach podnoszona jest sprzeczność tej funkcji z zasadą podziału władzy (np. Paul Laband, Cari Schmitt). Według niektórych zaś, jej wypełnianie przez parlament stanowi zagrożenie dla efektywności działania administracji państwowej (np. C. Bohret).

Parlamenty w poszczególnych krajach stosują różne formy kontroli. Do najczęściej występujących należą:

1) udzielanie rządowi absolutorium - tzn. zatwierdzanie przez parlament sprawozdania rządu z wykonania budżetu państwa; niektóre konstytucje (np. polska z 1952 r.) przewidują, oprócz absolutorium udzielanego całemu rządowi, także możliwość udzielenia absolutorium poszczególnym ministrom (absolutorium selektywne);

2) powoływanie przez parlament specjalnych organów pomocniczych, którym powierza się kontrolę nad finansami publicznymi. W tym zakresie występują różne rozwiązania. W krajach anglosaskich i Francji przyjęto zasadę, że funkcję kontrolną pełni sam parlament, a organy kontrolne przezeń powołane mają ograniczone kompetencje. W Wielkiej Brytanii parlament powołuje specjalną komisję kontrolującą wydatki państwowe, a jako organy pomocnicze służą mu: Narodowe Biuro Rewizyjne i Kontroler Generalny. Oba te organy opracowują raporty na temat gospodarki finansowej poszczególnych ministerstw, instytucji rządowych oraz tych instytucji prywatnych, które podejmowały działania na zlecenie rządu. Organem o podobnym charakterze jest Generalny Kontroler w USA, do którego zadań należy przede wszystkim opracowywanie ekspertyz dotyczących kosztów i efektywności programów rządowych. Parlament francuski powołuje trzy organy kontrolujące trzy dziedziny: wydatki administracji rządowej i lokalnej, działalność przedsiębiorstw państwowych, administrację finansową.

W wielu państwach organy kontrolne wyposażone zostały w szersze kompetencje, a ich związki z parlamentem rozluźnione. Przykładem może być Grecja, gdzie Izba Obrachunkowa ma charakter organu sądowego, którego członków mianuje prezydent. Kontroluje ona wydatki państwa, wspólnot lokalnych i osób prawnych prawa publicznego,

przedstawia parlamentowi raporty dotyczące wydatków w danym roku obrachunkowym i bilansu państwa, opiniuje projekty ustaw, które obciążają budżet oraz rozstrzyga spory dotyczące odpowiedzialności funkcjonariuszy publicznych i urzędników wspólnot lokalnych w związku ze szkodami, jakie spowodowali umyślnie lub przez nieostrożność na niekorzyść państwa, wspólnot lokalnych bądź osób prawnych. Również polska Najwyższa Izba Kontroli w swoim pierwotnym kształcie przewidzianym przez konstytucję RP z 1921 r. miała szerokie kompetencje. Członkom jej kolegium przysługiwała niezawisłość sędziowska i byli oni mianowani przez prezydenta. NIK kontrolowała wykonanie budżetu, gospodarowanie pieniędzmi państwowymi przez władze cywilne i wojskowe, zakłady i fundacje korzystające z funduszy państwowych. Opracowywała raporty i sprawozdania kierowane do obu izb parlamentu i prezydenta, składała wniosek dotyczący udzielenia rządowi absolutorium.

3) ratyfikacja umów międzynarodowych; należy tu przypomnieć, że według monteskiuszowskiej koncepcji podziału władz, utrzymywanie stosunków z zagranicą i zawieranie umów międzynarodowych należały do właściwości władzy wykonawczej; władza prawodawcza mogła podejmować działania w tej dziedzinie, jeżeli były one bezpośrednio związane z jej kompetencjami prawodawczymi, tj. kiedy umowa międzynarodowa dotyczyła materii zastrzeżonych dla ustawy albo gdy była związana z interesami reprezentowanego przez nią suwerena, np. jeżeli umowa nakładała na obywateli zobowiązania; następstwem tego było uznanie przez wiele konstytucji prawa parlamentu do ratyfikacji wszystkich lub tylko niektórych umów międzynarodowych;

4) rezolucje - są to uchwały parlamentu zawierające skierowane do rządu lub jego członków wnioski, postulaty, uwagi, życzenia itp.; wynikają one z ogólnej kompetencji uchwałodawczej parlamentu i nie muszą być przewidziane wprost w konstytucji; rezolucje nie mają mocy prawnie wiążącej (choć nie jest to regułą) i ich adresat ma swobodę decyzji, czy się do nich stosować, czy też nie; w niektórych państwach z rezolucjami mogą też występować komisje parlamentarne;

5) wysłuchiwanie sprawozdań z działalności innych naczelnych organów państwowych; jest to stosunkowo nowa forma kontroli, obecnie upowszechniająca się - expressis verbis przewiduje ją niewiele konstytucji; dzięki sprawozdaniom parlament może się bliżej zapoznać z działalnością innych organów państwowych i na podstawie uzyskanych informacji zastosować przysługujące mu inne środki działania - np. uchwalić ustawę regulującą określoną dziedzinę stosunków społecznych czy też wystosować rezolucję;

6) powoływanie komisji śledczych - są to komisje złożone z członków parlamentu, utworzone do zbadania określonych spraw i ustalenia faktów, których znajomość jest konieczna do wykonywania przez parlament jego funkcji;

7) interpelacja - polegają one na zajęciu przez deputowanego lub grupę deputowanych stanowiska (najczęściej krytycznego) w jakiejś sprawie i sformułowaniu związanego z tym pytania lub żądania; adresatem interpelacji jest z zasady rząd i (lub) poszczególni ministrowie, ale w niektórych krajach interpelacje można kierować także do innych naczelnych organów państwowych; interpelacje z reguły wnoszone są na piśmie; wymagana liczba podpisów pod nimi jest zróżnicowana, np. w Austrii - 5, w Szwajcarii - l; jeżeli w interpelacji sformułowano określone

żądanie, jej adresat nie ma obowiązku zachowania się zgodnego z tym żądaniem, musi jedynie udzielić odpowiedzi na interpelację;

8) pytania - stanowią one formę zwrócenia się deputowanego do rządu (lub konkretnego ministra) o udzielenie krótkiej informacji dotyczącej faktów; z reguły może je zadawać jeden deputowany; mogą mieć formę pisemną lub ustną; w niektórych krajach parlament co jakiś czas specjalnie poświęca jedno posiedzenie tylko odpowiedziom na pytania - np. tzw. godzina pytań w RFN i Austrii;

9) niektóre parlamenty powołują rzecznika praw obywatelskich do badania skarg obywateli na działalność organów administracji państwowej;

10) w części konstytucji przewidziane jest zatwierdzanie niektórych decyzji rządu przez parlament - np. w myśl art. 54 konstytucji austriackiej z 1920 r., w ujęciu z 1929 r., dotyczy to m.in. przypadków sprzedaży podmiotom zagranicznym akcji przedsiębiorstw państwowych;

11) w wielu krajach (np. w Polsce) istnieją parlamentarne komisje resortowe, służące m.in. kontroli odpowiednich ministrów.

Struktura parlamentów Monteskiusz zalecał dwuizbową strukturę parlamentu. Myśl tę

rozwinął później Alexander Hamilton, który uważał, iż jest to niezbędne do zabezpieczenia podziału władz i zminimalizowania w ten sposób przewagi parlamentu nad innymi władzami. W praktyce ustrojowej parlament dwuizbowy występuje często, ale nie można powiedzieć, by był zjawiskiem powszechnym. Wiele państw demokratycznych ma parlamenty jednoizbowe.

Tam, gdzie oprócz izby wybieranej w wyborach powszechnych istnieje jeszcze jedna izba, może przyjmować ona różne formy. W tym zakresie da się wyodrębnić trzy rozwiązania modelowe:

l. Izba wyższa Do jej zadań należy udział w procesie ustawodawczym. Ma prawo

inicjatywy ustawodawczej, zatwierdza ustawy uchwalone przez drugą izbę, może proponować wnoszenie do tych ustaw poprawek. Zagadnienie stosunków między obu izbami w tym zakresie zostało już omówione.

Można się spotkać z różnymi sposobami tworzenia izby wyższej, a mianowicie:

- na zasadzie arystokratycznej (np. angielska Izba Lordów) - oznacza to, że członkostwo izby wyższej jest uwarunkowane posiadaniem tytułu arystokratycznego, uzyskanego przez dziedziczenie lub mianowanie przez monarchę;

- przez wybór - przy czym jest to z reguły wybór bardziej ograniczony niż w przypadku izby niższej, np. przez zastosowanie wyższego cenzusu wiekowego (przykładem może tu być Senat RP według konstytucji z 1921 r.);

- przez nominację, dokonywaną przez głowę państwa; rozwiązanie takie występuje np. w Kanadzie, Jordanii, Fidżi;

- przez nominację i wybór - część członków izby wyższej pochodzi z nominacji głowy państwa, a część z wyboru, np. Senat RP wg konstytucji z 1935 r.

2. Izba reprezentująca kraje związkowe w państwie federalnym

Z reguły części składowe państwa w federacjach są reprezentowane w drugiej izbie parlamentu przez równą liczbę przedstawicieli. Wyjątkiem jest w tym przypadku austriacki Bundesrat, gdzie liczba przedstawicieli poszczególnych krajów związkowych jest proporcjonalna do liczby mieszkańców tych krajów. Zróżnicowanie liczby reprezentantów ze względu na liczbę ludności (aczkolwiek nie proporcjonalne) ma miejsce także w niemieckim Bundesracie.

Istnieją różne metody tworzenia izb tego typu. Należą do nich: - wybory powszechne w krajach związkowych (rozwiązanie takie

występuje np. w USA i w Szwajcarii); - wybór przedstawicieli krajowych przez parlamenty tych krajów (np.

w Austrii); - wybór przedstawicieli krajów związkowych przez rządy tych krajów

(np. RFN). Kompetencje omawianego rodzaju izb są zróżnicowane w

poszczególnych krajach. Jedne mają kompetencje podobne (np. w Austrii), inne mają równorzędną pozycję z drugą izbą parlamentu (np. Szwajcaria). Jeszcze inne mają równorzędną z drugą izbą pozycję w dziedzinie ustawodawstwa, a ponadto wyposażone

są w kompetencje lylko dla nich zastrzeżone, których druga izba nie ma (np. Senat w USA).

3. Typ islandzki Szczególny rodzaj drugiej izby parlamentu występuje w Islandii.

Deputowani obu izb wybierani są w ten sam sposób, w jednych wyborach powszechnych. Po wyborach dzielą się na dwie izby o jednakowych kompetencjach, przy czym w jednej izbie zasiada 2/3 deputowanych, a w drugiej 1/3.

W nauce prawa konstytucyjnego można spotkać propozycje czwartego typu drugiej izby. Miałaby ona reprezentować różnego rodzaju interesy, organizacje, związki, samorządy itp. Jest to w znacznej mierze model teoretyczny i nie zrealizowany w pełni w żadnym państwie. Częściowo idei tej odpowiada np. senat w Bawarii i Irlandii.

Bezsprzecznie wpływ różnych grup czy związków interesów na prawodawstwo i administrację państwową jest duży, ale bardzo trudno go zinstytucjonalizować. Nie rozwiązana jest w tym przypadku także kwestia demokratycznej legitymacji członków takiego ciała. Dlatego też mogłoby mieć ono, naszym zdaniem, co najwyżej uprawnienia opiniodawcze.

Organizacja i funkcjonowanie parlamentów W konstytucjach zawarte są jedynie podstawowe zasady

organizacji i funkcjonowania parlamentów. Szczegółowo sprawy te ujmuje zwykle regulamin parlamentarny. Może mieć on formę ustawy lub uchwały parlamentu. W nauce prawa konstytucyjnego przeważa opinia, że ta druga forma w większym stopniu zapewnia niezależność parlamentu od innych organów państwowych, gdyż w procesie podejmowania uchwały przez parlament - odmiennie niż w przypadku ustawy - nie uczestniczą żadne podmioty zewnętrzne.

Parlamenty są w ogromnej większości państw organami kadencyjnymi (np. we Francji czy w Polsce). Może być też i tak, że jedna izba ma wyraźnie określony czas trwania kadencji (np. Izba Reprezentantów w USA, Izba Gmin w Wielkiej Brytanii), a druga izba nie, gdyż jest tworzona albo na zasadzie arystokratycznej, albo też w jednych wyborach tylko część jej składu ulega zmianie. W obu przypadkach w jej działalności nie ma przerw. Przykładem pierwszego rozwiązania jest Izba Lordów w Wielkiej Brytanii, a drugiego - Senat USA, w przypadku którego co dwa lata wybierana jest 1/3 senatorów, a także Rada Stanów w Szwajcarii, której członkowie wybierani są przez ludność poszczególnych kantonów na okres przewidziany w prawie wewnątrzkantonalnym (waha się on od trzech do czterech lat).

W doktrynie prawa konstytucyjnego podkreśla się, że okresowo powtarzające się wybory parlamentarne są środkiem mającym zapewnić związki między wyborcami a ich przedstawicielami. Im krótsza kadencja organu przedstawicielskiego, tym związki te powinny być ściślejsze. Z drugiej wszak strony, można podać

argumenty przemawiające za wydłużeniem kadencji. Wskazuje się tu na fakt, że stabilność działań państwa zależy od stabilności parlamentu, każde wybory pociągają za sobą znaczne wydatki, a ponadto każdorazowe odnowienie składu personalnego parlamentu powoduje wejście do ciała przedstawicielskiego osób, pełniących tę funkcję po raz pierwszy - i wydłużenie kadencji powinno służyć ich wdrożeniu do pracy parlamentarnej. Nic więc dziwnego, że w praktyce spotyka się różną długość kadencji parlamentów - od 3 miesięcy (Rosja radziecka w 1918 r.) do 12 lat (niektóre kraje niemieckie w XIX w.). Dodać trzeba, że rzeczywisty okres pracy parlamentu jest statystycznie rzecz biorąc krótszy niż określona prawem kadencja, ponieważ często dochodzi do jego przedterminowego rozwiązania. W poszczególnych systemach prawnych przyjęte są różne modele postępowania w tym zakresie. Zakłada się, że parlament rozwiązać może:

1) głowa państwa, która może to uczynić albo samodzielnie, tj. bez konieczności kontrasygnaty (np. w V Republice francuskiej), albo też działanie głowy państwa musi być kontrasygnowane przez rząd lub określonych jego członków (rozwiązanie to występuje np. w RFN i Grecji);

2) rząd - rozwiązanie to występowało np. we Francji IV Republiki; 3) sam parlament (np. w Izraelu); w niektórych państwach możliwość

samorozwiązania się parlamentu może współwystępować z innymi przedstawionymi sposobami.

Do najczęstszych powodów uzasadniających rozwiązanie parlamentu należy jego niezdolność do powołania rządu lub nie uchwalenie budżetu w określonym czasie.

Częstym zjawiskiem jest odmienne uregulowanie czasu kadencji obu izb parlamentu, przy czym izba niższa ma wówczas zwykle kadencję krótszą niż izba wyższa. Przykładem może być Francja, gdzie kadencja izby niższej wynosi 5 lat, a wyższej - 9 lat.

Parlament, jak każdy organ kolegialny, potrzebuje kogoś, kto przewodniczyłby jego posiedzeniom i pełnił wewnętrzne funkcje kierownicze. Zadanie to wypełniane jest w poszczególnych parlamentach przez organy jednoosobowe (np. Speaker w Izbie Gmin w Wielkiej Brytanii) lub kolegialne, albo też przyjmuje się rozwiązanie składające kierowanie pracami parlamentu równocześnie w ręce organu jednoosobowego i kolegialnego (np. Marszałek Sejmu i Prezydium Sejmu w Polsce). Parlamentarnym organom prezydialnym z reguły powierza się zarząd wewnętrznymi sprawami finansowymi i administracyjnymi, kierowanie obradami parlamentu, koordynowanie prac komisji parlamentarnych, opracowywanie propozycji porządku dziennego posiedzeń, zwoływanie parlamentu na posiedzenia. Korzystają one z aparatu pomocniczego - kancelarii parlamentu.

Oprócz organów kierowniczych większość parlamentów tworzy również złożone ze swoich członków komisje. Istnieją dwa ich rodzaje:

l) komisje zastępujące parlament (lub jedną z jego izb) w niektórych jego czynnościach i wyposażone w znaczny zakres samodzielności i niezależności. Tego typu komisje występują np. w Kongresie USA czy w parlamencie włoskim;

2) komisje mające charakter wewnętrznych organów pomocniczych parlamentu; ich zadaniem jest formułowanie opinii w sprawach przekazanych im przez parlament oraz sprawowanie kontroli nad określonymi organami administracji państwowej (czy też działami tej

administracji); komisje tego typu są podporządkowane parlamentowi. Można dodać, że w poszczególnych krajach powstawały one w różnym czasie, np. we Francji istnieją już od czasu rewolucji 1789 r., a w Wielkiej Brytanii dopiero od 1885 r.

W literaturze, a także w aktach prawnych, można spotkać jeszcze inny podział komisji. Dzieli się je mianowicie na:

1) Komisje stałe - ich istnienie przewidziane jest w konstytucji lub regulaminie parlamentarnym i tam też są określone ich zadania. Wyróżnia się wśród nich zazwyczaj: - komisje resortowe zajmujące się sprawami powierzonymi jednemu lub kilku resortom administracji państwowej i kontrolujące działalność odpowiednich ministrów, - komisje ponadresortowe powoływane do zajmowania się sprawami o charakterze międzyresortowym lub nie związanymi z działalnością administracji.

2) Komisje nadzwyczajne. Tworzone są one doraźnie przez parlament. Ich zadania określane są wraz z ich powołaniem. Szczególnym rodzajem komisji nadzwyczajnych są wspomniane już komisje śledcze.

W wielu parlamentach występują formy organizacyjne, zrzeszające deputowanych według różnych kryteriów. Najbardziej powszechnym z nich jest przynależność partyjna. Na jej podstawie tworzone są frakcje lub kluby parlamentarne. Utworzenie klubu (frakcji) nie jest koncesjonowane i nie wymaga z reguły zezwolenia, jednakże ze względu na przyznawanie w wielu systemach prawnych właśnie klubom (frakcjom) zróżnicowanych uprawnień, często o dużym znaczeniu politycznym (np. większość uprawnień kontrolnych), a także ustalanie składu komisji parlamentarnych opartych na sile poszczególnych frakcji, częstokroć re-gulaminy parlamentów przyjmują pewną liczbę minimalną deputowanych, konieczną do zorganizowania frakcji (liczba ta waha się zazwyczaj od 10 do 30).

c) Władza wykonawcza Pomiędzy pojęciem władzy wykonawczej a pojęciem administracji

państwowej istnieje wzajemny związek. Identyczny jest merytoryczny zakres obu pojęć, obejmujący działalność nakierowaną na wykonanie zadań państwowych, określonych przez władzę prawodawczą, przy czym wykonanie to odbywa się przez zastosowanie specyficznych form organizacyjnych i proceduralnych. Istniejące między tymi terminami różnice mają charakter drugorzędny. Wskazuje się tutaj najczęściej na fakt, że władza wykonawcza to coś więcej niż administracja, gdyż obejmuje swoim zakresem także działalność o charakterze politycznym. Zgodnie z tym, niektóre systemy prawne (np. szwedzki) wyraźnie oddzielają w płaszczyźnie prawnej ministerstwo, jako organ typu administracyjnego od szefa resortu (ministra), jako organu o cechach politycznych.

Historycznie ukształtowały się trzy różne modele organizacyjne władzy wykonawczej, a mianowicie:

l. Monokratyczny Polega on na tym, że cała władza wykonawcza skupiona jest w

ręku jednego organu. Przykładem mogą być Stany Zjednoczone, gdzie konstytucja w art. n ust. l stanowi, iż „władza wykonawcza przysługuje Prezydentowi". Nie ma tu żadnych podziałów wewnątrz władzy

wykonawczej. Nie występuje rząd, jako samodzielny organ kolegialny, a ministrowie (czy też sekretarze stanu) są tylko organami pomocniczymi prezydenta lub monarchy, stojącymi na czele poszczególnych działów administracji. Nie odpowiadają oni przed parlamentem i są podporząd-kowani głowie państwa (tj. prezydentowi lub monarsze).

2. Dualistyczny

Władza wykonawcza składa się w tym systemie z dwóch organów - głowy państwa i rządu. Przyjmowane są różne rozwiązania układu wzajemnych stosunków pomiędzy nimi oraz określenia zasad wewnętrznej organizacji i funkcjonowania rządu. Pomimo istnienia wielu różnic, można wskazać pewne podobieństwa pomiędzy niektórymi z nich, co pozwala na wyodrębnienie następujących systemów dualistycznej egzekutywy:

a) system gabinetowy Głowa państwa w tym-systemie ma nieliczne kompetencje w

dziedzinie władzy wykonawczej. Większość z nich ma charakter jedynie formalny. Obowiązek podjęcia przez głowę państwa pewnych działań w określonej sytuacji może wynikać wprost z postanowień konstytucji, np. zgodnie z art. 99 ust. 5 konstytucji hiszpańskiej z 1978 r., król musi rozwiązać parlament, gdy ten nie jest w stanie przez dwa miesiące wybrać prezesa rady ministrów. Część kompetencji głowa państwa wykonuje na wniosek parlamentu (np. mianowanie szefa rządu) lub rządu. Należy dodać, że ma ona wiele uprawnień, określanych mianem tradycyjnych kompetencji głowy państwa. Należy do nich reprezentowanie państwa na zewnątrz, prawo łaski, mianowanie oficerów i niektórych urzędników państwowych, podpisywanie lub promulgacja ustaw. Z reguły akty głowy

państwa wymagają kontrasygnaty premiera i odpowiednich członków rządu, którzy biorą za nie na siebie polityczną odpowiedzialność.

W systemie tym głowa państwa nie ponosi odpowiedzialności politycznej przed parlamentem i nie może być przezeń odwołana. Ma ona spełniać w państwie rolę czynnika integrującego i moderującego. Benjamin Constant określił ją nawet mianem „władzy neutralnej" (pouvoir neutre), tzn. takiej, która w razie konfliktu między trzema władzami (lub między dwoma z nich) powinna starać się doprowadzić do kompromisu. Głowa państwa musi więc mieć nie tylko określone kompetencje, ale i autorytet. Constant obie te cechy widział w monarsze. Aby realizować swoje funkcje, „władza neutralna" powinna móc wpływać na wszystkie trzy rodzaje władz; na rząd - przez mianowanie jego członków; na władzę prawodawczą, dzięki stosowaniu weta wobec ustaw i możliwości rozwiązania parlamentu; na sądownictwo - przez mianowanie sędziów.

Uwzględniając regulacje prawne, dotyczące pozycji i uprawnień głowy państwa w systemie gabinetowym, trudno jest uznać ją za „władzę neutralną". Mimo znacznego ograniczenia jej kompetencji w dziedzinie władzy wykonawczej jest ona nadal częścią tego rodzaju władz.

Drugi człon egzekutywy w systemie gabinetowym stanowi rząd - gabinet. Na jego czele stoi premier (prezes rady ministrów). Jest on organem kierowniczym rządu. Określa kierunek jego polityki oraz wskazuje kandydatów na ministrów, których później mianuje głowa państwa. Ministrowie kierują podległymi sobie działami administracji państwowej i są w znacznym stopniu niezależni od innych mini strów i od premiera, ale muszą działać w ramach nakreślonej przez niego linii politycznej. Rząd ponosi solidarnie odpowiedzialność polityczną przed parlamentem.

System gabinetowy istnieje m.in. w Hiszpanii i Wielkiej Brytanii. Zjawiskiem występującym nie tylko w systemie gabinetowym są

tzw. ministrowie bez teki, tzn. tacy, którzy nie kierują określoną dziedziną administracji państwowej. Do ich zadań może należeć np. zajmowanie się stosunkami rządu z parlamentem. Taki rodzaj ministrów bez teki występuje m.in. w Wielkiej Brytanii. Za ministra bez teki można także uznać premiera, gdy nie jest mu podporządkowane żadne ministerstwo (np. premier brytyjski). Minister bez teki może pełnić też funkcje doradcy, eksperta (np. w Szwecji liczba tego rodzaju ministrów bez teki ustalona jest ustawowo na 3 do 5). Mogą mu zostać powierzone także inne ważne stanowiska państwowe, np. w Wielkiej Brytanii stanowisko Lorda Strażnika Tajnej Pieczęci. Motywem wprowadzenia instytucji ministra bez teki może być również chęć zapewnienia odpowiedniej ilościowej reprezentacji w rządzie przedstawicielom partii politycznych tworzących koalicję rządzącą.

b) system kanclerski System ten stanowi w zasadzie odmianę systemu gabinetowego.

Kanclerz ma pozycję bardzo zbliżoną do pozycji premiera w systemie gabinetowym. Jest ona jednak dodatkowo wzmacniana przez istnienie instytucji tzw. konstruktywnego wotum nieufności, które polega na tym, że parlament może odwołać kanclerza tylko w wypadku, gdy równocześnie wskaże kandydata i będzie w stanie wybrać nowego kanclerza. Ministrowie są w tym systemie podporządkowani kanclerzowi. Odpowiedzialność polityczną za działalność rządu ponosi kanclerz. W tym systemie pozycja i kompetencje głowy państwa są takie same jak w systemie gabinetowym.

Ten rodzaj systemu występuje np. w RFN

c) system resortowy W systemie tym główne sprawy z zakresu powierzonego

właściwości władzy wykonawczej rozstrzyga cały rząd jako organ kolegialny. Decyzje te podejmowane są bądź jednogłośnie (np. w Austrii), bądź większością głosów (np. w III Republice Francuskiej). W ten sposób rozstrzyga się też konflikty między poszczególnymi ministrami. Każdy minister kieruje samodzielnie -określoną dziedziną administracji państwowej i jest wyposażony we własne kompetencje. Jest on naczelnym organem administracji państwowej i jego pozycja jest równa pozycji innych ministrów. Premier przewodniczy tylko posiedzeniom rządu i koordynuje działalność poszczególnych ministrów. Jest on primus inter pares.

Głowa państwa ma w tym systemie pozycję i kompetencje z reguły analogiczne jak w systemie gabinetowym.

d) system prezydencjalny W systemie tym głowa państwa wyposażona jest w szerokie

kompetencje i może podejmować wiele ważnych decyzji bez kontrasygnaty premiera lub członków rządu (por. np. art. 19 konstytucji francuskiej z 1958 r.). Dotyczy to zwłaszcza polityki zagranicznej, obronności państwa oraz rozwiązania parlamentu. Głowa państwa obsadza stanowiska w administracji państwowej i w wojsku. Podpisuje niektóre rodzaje aktów prawnych (np. we Francji dekrety z mocą ustawy i tzw. dekrety rozpatrzone przez radę ministrów) i promulguje ustawy. Może rozwiązać parlament w przypadkach określonych przez konstytucję.

W systemie prezydencjalnym rząd odpowiada politycznie przed parlamentem i głową państwa. Część aktów głowy państwa wymaga kontrasygnaty rządowej. Bieżącymi pracami rządu kieruje premier, ale głowa państwa przewodniczy radzie ministrów i aktywnie uczestniczy w jej pracach. Premiera mianuje głowa państwa. Ministrowie stoją na czele określonych działów administracji państwowej i są w znacznym stopniu niezależni od innych ministrów. Działają w ramach linii politycznej nakreślonej przez głowę państwa. Są mianowani przez nią na wniosek premiera. Parlament może udzielić premierowi i rządowi wotum nieuf-ności i doprowadzić w ten sposób do jego ustąpienia.

Niekiedy spotkać można tezę, że system prezydencjalny jest odrębnym modelem organizacyjnym władzy wykonawczej. Jak przekonuje przedstawiona już jego charakterystyka, pogląd ten nie jest

słuszny, gdyż system ten bez wątpienia mieści się w przedstawionym przez nas schemacie egzekutywy dualistycznej.

3. Departamentalny W systemie tym każdy departament ma określony ustawowo

zakres spraw dotyczący pewnej dziedziny administracji państwowej. Osoba stojąca na czele departamentu (minister, dyrektor) kieruje samodzielnie jego pracami i rozstrzyga sprawy wchodzące w zakres jego właściwości. Szefowie departamentów wybierani są przez parlament, ale nie mogą być przezeń - ani pojedynczo, ani łącznie - odwołani w czasie kadencji. Tworzą oni organ kolegialny (radę), który podejmuje najważniejsze'decyzje - w praktyce są to rozstrzygnięcia w sprawach przekraczających zakres kompetencji jednego departamentu. Projekty takich decyzji przygotowują szefowie odpowiednich departamentów i oni też je następnie wykonują. Członkowie kolegium są równouprawnieni. Parlament wybiera z ich grona przewodniczącego, który pełni funkcje reprezentacyjne i przewodniczy obradom kolegium. Jest on równocześnie szefem jednego z departamentów. W stosunku do tego stanowiska obowiązuje zakaz reelekcji. Kadencja przewodniczącego jest krótsza niż kadencja szefów departamentów, co umożliwia dokonywanie rotacji na stanowisku przewodniczącego. Formalnie kolegium stoi ponad departamentami i jest najwyższym organem wykonawczym (np. art. 95 konstytucji szwajcarskiej z 1874 r.). Faktycznie jednak zasada ta, jak i zasada kolegialności władzy wykonawczej, jest modyfikowana przez istnienie departamentów.

Podobny do systemu departamentalnegojest system dyrektorialny. Wprowadzała go np. konstytucja francuska z 1795 r. i był on naśladowany potem w wielu innych państwach. Zasadnicza różnica między nim a systemem departamentalnym polega na tym, że dyrektoriat działał jako organ kolegialny (np. decyzje dyrektoriatu francuskiego były ważne, gdy opowiedziało się za nimi przynajmniej 3 z 5 jego członków) i jego członkowie nie mieli stałego zakresu kompetencji. Ponadto dyre-ktoriat miał charakter wybitnie polityczny; do wypełniania funkcji administracyjnych natomiast powoływani byli ministrowie jemu podporządkowywani.

W praktyce ustrojowej scharakteryzowane wcześniej modele w poszczególnych państwach często nie występują w „czystej" postaci.

Wraz z dającą się zaobserwować tendencją wzrostu zadań egzekutywy, związaną z rozszerzaniem się funkcji nowoczesnego państwa, można spostrzec działania mające na celu przyznanie władzy wykonawczej coraz to nowych kompetencji i to zarówno prawne (w tym zwłaszcza wyprowadzanie nowych kompetencji z tzw. związku przyczynowego lub z „natury rzeczy"), jak i faktyczne, a także pogłębianie się dyferencjacji form działania egzekutywy. Oprócz form władczych, tj. wydawania różnego rodzaju aktów prawnych, stosowania przymusu bezpośredniego, coraz częściej spotykamy formy niewładcze, tj. umowy cywilnoprawne, apele, działalność informacyjno-szkoleniową, rozwijanie systemów subwencji itp. Ponadto organy administracji państwowej korzystają z możliwości przekazywania swoich zadań organizacjom społecznym lub organizacjom ponadnarodowym.

Ze wzrostem uprawnień egzekutywy związane są współcześnie trendy demokratyzacji administracji państwowej. Przejawia się to przede

wszystkim w rozwoju różnych aspektów samorządności. Oznacza to powstawanie demokratycznych form organizacyjnych, umożliwiających rozstrzyganie pewnych spraw z zakresu administracji publicznej bezpośrednio przez tych, których one dotyczą. Kształt ustrojowy i'zakres kompetencji organów samorządowych określa z reguły ustawodawca.

Przejawem demokratyzacji administracji państwowej jest też współudział społeczeństwa w podejmowaniu decyzji przez organy państwa. Może mieć on postać: 1) obowiązku wysłuchania przez organ administracji państwowej, przed podjęciem decyzji, opinii zainteresowanej osoby lub organizacji społecznej, politycznej itd.; 2) udziału obywateli w ciałach opiniodawczo-doradczych organów administracji państwowej; 3) współdecydowanie przez społeczeństwo w sprawach z zakresu admini-stracji (plebiscyt, referendum) lub przez przedstawicieli w gremiach nadzorczych niektórych organów administracji publicznej (np. senat uniwersytetu).

Nie jest natomiast powszechnie stosowany jako element demokratyzacji systemu administracyjnego wybór piastunów poszczególnych organów (wyjątkiem jest tu Szwajcaria). Zapewniałoby to wprawdzie większą kontrolę społeczeństwa nad pracą administracji, ale z drugiej strony wady takiego rozwiązania są ewidentne. Polegają one przede wszystkim na niemożności dokładnego sprawdzenia kwalifikacji fachowych i doświadczenia kandydatów. Wybory wprowadziłyby także daleko idące upolitycznienie organów administracji państwowej, zwłaszcza przez udział partii politycznych w procesie wyłaniania kandydatów. Należy przy tym dodać, że kontrolę społeczeństwa pad organami administracyjnymi zapewnia jawność ich działania oraz'różne formy informowania społeczeństwa o zamiarach tych organów (np. w zakresie planowania przestrzennego).

d) Władza sądownicza W doktrynie prawa konstytucyjnego pojęcie władzy sądowniczej

jest różnie rozumiane, a ponadto wielu autorów stara się ustalić jego znaczenie przez jego związek z pojęciem wymiaru sprawiedliwości. Ten termin nie jest jednak także jednolicie pojmowany i jego sens zależy od przyjętego punktu widzenia, hierarchii wartości itp. Komplikuje to dodatkowo określenie obu pojęć i relacji między nimi.

Większość definicji władzy sądowniczej i wymiaru sprawiedliwości zawiera wspólne jądro. Jest nim uznanie, że w obu przypadkach chodzi o szczególny rodzaj postępowania, którego rezultatem jest wiążące rozstrzygnięcie sporu prawnego, dokonane przez niezależny organ państwowy na podstawie obowiązującego prawa, po dokładnym rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy. W ujęciu tym oba terminy są do siebie bardzo zbliżone (często zresztą bywają ze sobą utożsamiane). Nic w tym dziwnego, gdyż pojęcia używane w poszczególnych tekstach konstytucyjnych, takie jak: „sądownictwo", „wymiar sprawiedliwości", „władza sądownicza" („sądowa"), mają znaczenie jedynie funkcjonalne, w sensie wyróżnienia działalności charakteryzującej się pewnymi cechami szczególnymi, zwykle przez przeciwstawienie ich ustawodawstwu i egzekutywie.

Pozycja sądów (wymiaru sprawiedliwości) w systemie organów państwowych zależy od ogólnej koncepcji ustrojowo-politycznej, na jakiej oparte jest funkcjonowanie państwa. Przy przyjęciu zasady podziału władz, „władza sądownicza" jest niczym innym jak „wymiarem sprawiedliwości sprawowanym przez niezależne i niezawisłe sądy". Ta zasada sądowego wymiaru sprawiedliwości uważana jest w większości systemów prawnych za zasadę podstawową oznaczającą, że wymiar sprawiedliwości ma należeć wyłącznie do kompetencji sądów. W wielu konstytucjach jednak, mimo przyjmowania tej zasady, zastrzega się możliwość jej ustawowego ograniczenia, najczęściej przy równoczesnym tworzeniu systemu gwarancji sądowej kontroli nad rozstrzygnięciami organów nie będących sądami.

W większości krajów postanowienia konstytucyjne określają wprost w czyim imieniu wykonywana jest władza sądownicza. Najczęstszym przypadkiem jest realizowanie działalności sądów w imieniu państwa (tak np. wszystkie polskie konstytucje), chociaż spotykane są także inne rozwiązania, np. wymierzanie sprawiedliwości w imieniu narodu lub ludu (konstytucja Włoch z 1947 r.), albo w imieniu króla (np. konstytucja Holandii z 1815 r. czy Hiszpanii z 1978 r.).

Do zadań sądów należy rozstrzyganie sytuacji konfliktowych z zakresu prawa cywilnego, karnego i administracyjnego, a w wielu państwach także kontrola zgodności działań innych organów państwowych z prawem i konstytucją, przejawiająca się np. w instytucji kontroli konstytucyjności prawa czy odpowiedzialności konstytucyjnej piastunów niektórych organów państwowych. W celu wypełniania tych zadań, oprócz sądów powszechnych orzekających w sporach cywilnych i karnych, mogą być powołane sądy szczególne, rozpoznające określony rodzaj spraw, np. sądy wojskowe, sądy pracy, sądy konstytucyjne, przy czym z konstytucji musi wynikać (takie jest zdanie doktryny), czy organy te działają w ramach struktury sądownictwa powszechnego czy też poza tą strukturą, a także czy powoływanie takich sądów jest w ogóle dopuszczalne.

Inną niezwykle istotną grupą postanowień konstytucyjnych, odnoszących się do pozycji sądownictwa w systemie organów państwa, są przepisy stanowiące o odrębności organizacyjnej sądownictwa i sądów od innych organów państwowych (zasada niezależności sądów) oraz dotyczące niezawisłości sędziowskiej i podstawowych jej gwarancji. Z postanowień pierwszej grupy na czoło wysuwa się ogólna zasada, że ustrój, właściwość i postępowanie sądów określają ustawy. Ze sformułowania tego wynika nie tylko odesłanie do ustawodawstwa zwykłego, ale przede wszystkim zakaz regulowania tych zagadnień innymi aktami normatywnymi, a także związanie sądów ustawami. Związanie sędziego ustawą oznacza możność badania przez sąd ważności aktu ustawodawczego tylko w przypadku, gdy konstytucja w takie uprawnienie wyraźnie go wyposaża (to zastrzeżenie nie dotyczy systemu anglosaskiego), a także nakaz badania zgodności z ustawą aktów niższego rzędu, badania okazjonalnego, tj. tylko przy rozpatrywaniu konkretnej sprawy i ze skutkiem tylko dla tej sprawy. Inną zasadą z tej grupy jest zakaz zmieniania i uchylania orzeczeń sądowych przez organy innych władz. Wyjątkiem od tej reguły zasadniczo jest tylko prawo łaski (przysługujące zazwyczaj głowie państwa) oraz amnestia (będąca najczęściej w gestii parlamentu).

Konstytucje wielu państw, a także przedstawiciele doktryny, zwracają szczególną uwagę na problem niezawisłości sędziowskiej. Ma ona bowiem charakter pierwotny w tym sensie, że stanowi rację niezależnego bytu organów sądowych. Przejawia się ona na płaszczyźnie stosunku danego sędziego do wszystkich pozostałych osób, bez względu na to, czy reprezentują jakiś organ państwowy, organizację społeczną lub inną, czy też działają dla ochrony własnego interesu lub innych osób. Przez niezawisłość sędziego rozumie się zatem niedopuszczalność jakiejkolwiek ingerencji z zewnątrz lub wywierania nacisku na sędziego w kierunku takiego czy innego rozstrzygnięcia sprawy. Tak pojmowaną niezawisłość sędziowską wiąże się z istnieniem wielu jej gwarancji. Do ustrojowych gwarancji zasady niezawisłości sędziowskiej zaliczyć trzeba, poza poruszonymi już gwarancjami organizacyjnymi (oddzielenie organizacyjne sądów od organów innych władz i ustawowe określenie zasięgu jurysdykcji poszczególnych sądów) i funkcjonalnymi (zakaz ingerencji w orzecznictwo sądów ze strony organów innych władz), gwarancje następujące: 1) niepołączalność stanowiska sędziego z innymi zajęciami; 2) nieusuwalność sędziego, poza wyjątkami wyraźnie przewidzianymi w ustawie i w trybie tą ustawą określonym;

3) immunitet sędziowski (o podobnym charakterze jak omówiony immunitet parlamentarny) i wiążąca się z tym instytucja odpowiedzialności dyscyplinarnej przed sądami dyscyplinarnymi; 4) materialna niezależność sędziów; 5) gwarancje tzw. procesowe (jawność postępowania sądowego, instytucja wyłączenia sędziego od udziału w konkretnej sprawie, tajność narady sędziowskiej, kolegialność orzekania).

Niektórzy autorzy uważają za jedną z gwarancji również odpowiednie ukształtowanie trybu powoływania sędziego. Bezsprzecznie taką gwarancją jest prawo ubiegania się o stanowisko sędziego każdego, kto spełnia ustawowo określone warunki. Nie wnikając tu w ocenę zależności „procedura powoływania a niezawisłość" trzeba stwierdzić, że stosunkowo rzadko występuje powoływanie sędziów przez wybory (np. w Szwajcarii). Uważa się w doktrynie, iż wzmacnia to wprawdzie ich więzi z suwerenem, ale może też stanowić zagrożenie dla ich niezależności i obiektywizmu, gdyż kandydaci na stanowiska sędziowskie (zwłaszcza podczas reelekcji) staraliby się przypodobać wyborcom. Ponadto nie istnieje wówczas możliwość sprawdzenia wiedzy fachowej kandydata. Najczęściej sędziów mianuje organ władzy wykonawczej. Tam, gdzie ma ona charakter egzekutywy dualistycznej, organem powołującym jest z reguły głowa państwa. W niektórych krajach czyni to na wniosek specjalnej komisji, składającej się z sędziów i członków parlamentu (np. we Włoszech czy we Francji).

Większość współczesnych konstytucji formułuje, oprócz przedstawionych zasad, także inne zasady działalności sądownictwa. Do najczęściej występujących należą: zakaz tworzenia sądów specjalnych (nadzwyczajnych, trybunałów „rewolucyjnych" itp.) i stanowych, zakaz tzw. procesów inkwizycyjnych (w których funkcje sędziego i oskarżyciela sprawuje ta sama osoba), a przede wszystkim zasada „podległości sądom". Zasada ta oznacza prawo każdego obywatela do ochrony sądowej, w tym także prawo do ochrony przed działaniami organów władzy wykonawczej (co implikuje prawo sądu do badania legalności aktów administracyjnych) oraz dostępność do wymiaru sprawiedliwości, a z drugiej strony oznacza ona prawo jednakowego sądu dla wszystkich obywateli, czego konsekwencją jest wyjątkowość sądów szczególnych i możliwość ich tworzenia tylko, gdy konstytucja ją dopuszcza i w drodze ustawowej, a także równość wszystkich obywateli wobec sądu.

Rola sądownictwa, jako odrębnego rodzaju władzy państwowej, większa jest w anglosaskich systemach prawnych, dla których charakterystyczne jest znaczenie precedensu (case-law) i prawa zwyczajowego (common law). Mniejszą rolę

odgrywa ono w tzw. kontynentalnych systemach prawnych, w poważnym stopniu skodyfikowanych. Jednak i tutaj, przez konkretną kontrolę norm, badanie konstytucyjności ustaw czy działalność wykładniczą, rozwinęło się w wielu państwach swoiste „prawo sędziowskie", tj. takie, którego faktycznymi twórcami są sędziowie. Niektórzy znani konstytucjonaliści (np. Hans Klecatsky, Rene Marcic) z pewną przesadą mówią w tym kontekście o przemienianiu się państwa prawnego w państwo sędziowskie; państwa, w którym rządzą prawa - w państwo, w którym rządzą sędziowie.

Zjawisku temu, a także nadmiernej emancypacji sądownictwa, ma przeciwdziałać udział przedstawicieli społeczeństwa w rozpoznawaniu spraw przez sądy powszechne. Dzięki temu w działalności sądów mogą zostać uwzględnione poglądy społeczne na stosowanie prawa i społeczna hierarchia wartości. Ów „czynnik społeczny" tworzą przysięgli albo ławnicy. Pierwsi w nielicznych państwach orzekają w sprawach karnych i częściowo cywilnych (np. USA), częściej jednak tylko w sprawach karnych (np. państwa europejskie, w których istnieje instytucja przysięgłych). Z reguły wypowiadają się oni tylko na temat winy (np. w Austrii), ale w niektórych krajach orzekają także o karze. Ławnicy natomiast uczestniczą w rozstrzyganiu spraw cywilnych i karnych na równi z sędziami zawodowymi. Orzekają oni zarówno o winie, jak i o karze.

W wielu państwach udział przedstawicieli społeczeństwa ograniczony jest tylko do postępowania przed sądami pierwszej instancji.

e) Systemy rządów Różne są praktyczne rozwiązania dotyczące realizacji podziału

władzy i ułożenia wzajemnych stosunków między władzami, co określa się mianem systemu rządów. Ze względu na to, że pozycja i kompetencje władzy sądowej są w swej istocie podobne we wszystkich państwach, stojących na gruncie trójpodziału władz, uwaga badaczy skupia się na relacjach między władzą prawodawczą a władzą wykonawczą. Najczęściej wyróżnia się tutaj następujące rozwiązania:

l. System prezydencki Jest on charakterystyczny dla stosunków pomiędzy parlamentem a

monokratyczną egzekutywą. Stworzony został w konstytucji USA z 1787 r. i przejęty później w wielu innych państwach, zwłaszcza w latynoamerykańskich. Prezydent jest w tym sensie równorzędnym partnerem parlamentu i podobnie jak parlament jest powoływany w wyborach powszechnych. W USA są to wprawdzie formalnie nadal wy-bory dwustopniowe, ale w praktyce głosowanie powszechne decyduje o wyborze.

Prezydent nie odpowiada politycznie przed parlamentem i nie może być przezeń odwołany. Nie musi mieć także poparcia większości deputowanych, ale w swojej działalności związany jest ustawami uchwalonymi przez parlament.

W stosunkach między legislatywą a egzekutywą obie strony wyposażone są w środki zapewniające ich wzajemną kontrolę i równowagę (system „checks and balances"). Prezydent ma prawo weta wobec ustaw i prawo wydawania rozporządzeń. Parlament uchwala budżet, może powoływać komisje śledcze, uczestniczy w nominacjach wyższych urzędników państwowych i określaniu linii polityki zagranicznej państwa. Ani prezydent, ani sekretarze stanu nie mogą łączyć swego stanowiska z mandatem przedstawicielskim.

Prezydent oraz mianowani przez niego ministrowie odpowiadają przed parlamentem konstytucyjnie (tzw. impeachment). Oznacza to odpowiedzialność karną za naruszenie konstytucji, zdradę stanu itp. Jej skutkiem nie jest, jak w przypadku odpowiedzialności politycznej, ustąpienie z zajmowanego stanowiska, ale kara prawem przewidziana. Może być ona połączona ze złożeniem danej osoby z urzędu.

2. System parlamentarny (parlamentarno-gabinetowy) Występuje on zwykle w stosunkach między parlamentem a

egzekutywą dualistyczną. Powstał w początkach XVIII w. w Anglii, gdzie przyjął się zwyczaj, że król tworzy rząd z członków frakcji, mającej większość w parlamencie. Początkowo król stał nadal na czele rządu, ale później powierzał kierowanie jego pracami tzw. pierwszemu ministrowi. Nie bez znaczenia był tu też fakt, iż panujący w tym okresie monarchowie z dynastii hanowerskiej nie znali języka angielskiego ani specyfiki kraju, w którym przyszło im panować i dlatego też chętnie korzystali z pomocy premiera. W pierwszym okresie rząd nie był zależny od parlamentu, lecz z czasem wykształciła się zasada, w myśl której rząd, który stracił zaufanie parlamentu, powinien ustąpić (po raz pierwszy rząd podał się do dymisji z tego powodu w 1784 r.). Ponosi on więc solidarną odpowiedzialność za swoją działalność oraz za kontrasygnowane przez jego członków akty głowy państwa. W niektórych wariantach systemu parlamentarnego odpowiedzialność ponosi nie tylko rząd solidarnie, ale także indywidualnie poszczególni ministrowie.

Gdy parlament jest dwuizbowy, rząd może odpowiadać albo przed obiema izbami i każda może go zmusić do rezygnacji przez wotum nieufności (rozwiązanie takie przewiduje np. art. 94 konstytucji włoskiej z 1947 r.), albo też odpowiada tylko przed jedną izbą. Dzieje się tak z reguły w państwach federalnych, gdzie rząd ponosi odpowiedzialność polityczną tylko przed izbą reprezentującą cały zbiorowy podmiot suwerenności, a nie przed izbą reprezentującą części składowe państwa związkowego. Rozwiązanie takie przyjęto np. w RFN (art. 67 Konstytucji z 1949 r.). Również w niektórych państwach unitarnych rząd odpowiada tylko przed tzw. niższą izbą parlamentu.

Oprócz odpowiedzialności politycznej członkowie rządu ponoszą też odpowiedzialność konstytucyjną. Z reguły dotyczy to również głowy państwa. Nie ponosi ona jednak odpowiedzialności politycznej i nie może być odwołana przez parlament, mimo że w niektórych krajach jest przez niego wybierana.

W systemie parlamentarnym określenie relacji między władzą prawodawczą nie jest łatwe. W literaturze przedmiotu można spotkać bardzo różne poglądy na ten temat. Jedna grupa autorów, uwzględniając konieczność posiadania przez rząd zaufania parlamentu i rozwinięty system środków parlamentarnej kontroli nad rządem oraz poszczególnymi ministrami, formułuje opinię o nadrzędności władzy w tym systemie. Druga grupa, zajmując przeciwne stanowisko, wskazuje na fakt, że głowa państwa, z reguły współdziałając z rządem, może rozwiązać parlament. Ponadto rząd, wyłoniony przez większość parlamentarną, podporządkowuje sobie de facto parlament, opierając się na zasadzie dyscypliny partyjnej deputowanych. Argumenty te mają przemawiać za uznaniem nadrzędnej pozycji rządu w systemie parlamentarnym. Istnieje jeszcze trzecia grupa autorów, wg których w omawianym systemie rząd i parlament znajdują się w stanie równowagi. W przypadku jej zachwiania rozjemcą powinien stać się suweren, np. przez wybory.

Wielokrotnie podkreślaliśmy znaczenie zaufania parlamentu do rządu w systemie parlamentarnym. Stymuluje to powstawanie rządów cieszących się poparciem większości deputowanych. Nie zawsze jednak tak się dzieje. Niekiedy utworzenie takiego rządu okazuje się w praktyce niemożliwe, gdyż nie udaje się zbudować koalicji, dysponującej odpowiednią większością mandatów. Wówczas sformowanie rządu powierza się mniejszości (lub rozpisuje nowe wybory). Takie rządy mniejszościowe działają, korzystając z neutralności deputowanych z niektórych ugrupowań. Występują one często w krajach skandynawskich i we Włoszech.

Oprócz nich istnieje także inny rodzaj rządów nie mających oparcia w większości parlamentarnej. Są to tzw. rządy technokratyczne, powoływane najczęściej na określony czas do wypełnienia pewnych zadań.

Kolejnym rodzajem rządów są tzw. rządy jedności, w skład których wchodzą przedstawiciele wszystkich, albo przynajmniej najważniejszych, partii reprezentowanych w parlamencie. Rządy takie tworzy się zazwyczaj w szczególnych sytuacjach, np. zagrożenia zewnętrznego, niepokojów wewnętrznych itp.

3. System komitetowy (zwany też systemem konwencji lub systemem „rządów zgromadzenia")

Rząd jest traktowany w tym systemie jako organ wykonawczy parlamentu. Nie ma tu instytucji wotum nieufności. W razie konfliktu między rządem i parlamentem nie istnieje możliwość rozwiązania parlamentu, a równocześnie ani rząd, ani poszczególni ministrowie nie mogą zostać odwołani. Starają się oni znaleźć takie rozwiązania, które będą odpowiadały poglądom większości deputowanych. Należy jednak dodać, że w niektórych państwach, gdzie przyjęto ten system, dopuszczano możliwość odwołania rządu przez parlament. Rozwiązanie takie przewidywała np. konstytucja austriacka z 1920 r. w swoim pierwotnym brzmieniu.

System komitetowy ze względu na nadrzędną pozycję parlamentu i jedynie nieliczne możliwości oddziaływania rządu na parlament (np. przez prawo, inicjatywy ustawodawczej czy żądania zwołania nadzwyczajnej sesji parlamentu) wymaga istnienia środków

powściągających władzę prawodawczą. Należą do nich np. elementy demokracji bezpośredniej.

Omawiany system występuje np. w Szwajcarii. Nie jest on związany z jakimś jednym, określonym modelem egzekutywy.

4. Zasada jedności władzy państwowej Historycznie rzecz biorąc, system organów państwowych w wielu

krajach opierał się na zasadzie jedności władzy państwowej. Może ona bowiem leżeć u podstaw ustroju politycznego zarówno tych państw, w których pełnia władzy skupiona jest w ręku jednostki, np. monarchy, wodza itp.. Jak i państw, w których władzą dysponuje grupa osób, także i tam, gdzie podmiotem władzy, państwowej jest naród (lud, lud pracujący).

Zgodnie z koncepcją jedności władzy państwowej organy państwa zorganizowane są w ten sposób, by ich działalność odpowiadała woli i interesom suwerena i podlegają ciągłej jego kontroli. Nie sposób omówić założenia doktrynalne i rozwiązania ustrojowe różnych systemów organów państwowych, które funkcjonowały (bądź funkcjonują) na podstawie zasady jedności władzy państwowej, a to ze względu na fakt, że pojawiały się one w różnych epokach historycznych i w różnych formach państwa, co wydatnie utrudnia dokonywanie porównań i uogólnień. Zagadnienie to może stanowić odrębny przedmiot badań.

Uznanie zasady jedności władzy państwowej, nie wyklucza rozdziału kompetencji pomiędzy różne organy państwowe. Możliwe jest łączenie tych organów w pewne grupy, oparte na kryterium charakteru zadań im powierzonych. Przykładem mogą być kraje tzw. realnego socjalizmu, w których wyróżnia się pięć grup organów państwowych: organy władzy państwowej, organy administracji państwowej, organy wymiaru sprawiedliwości, organy prokuratury, organy kontroli. Konstytucje tych krajów, przyjmując zasadę suwerenności ludu pracującego, podkreślają jedność jego władzy politycznej i ekonomicznej. W związku z tym, że organy władzy państwowej są organami przedstawicielskimi, wybranymi przez suwerena, przyznano im szczególną pozycję. Parlamenty, stojące na czele hierarchicznie zbudowanej struktury zgromadzeń przedstawicielskich, uznano za organy nadrzędne w całym systemie organów państwowych i podporządkowano im inne rodzaje organów państwa. Terenowe zgromadzenia przedstawicielskie mają natomiast pozycję zwierzchnią wobec organów administracji państwowej odpo-wiedniego szczebla. Te ostatnie są organami wykonawczymi i zarządzającymi organów władzy państwowej. Niezależne od innych organów państwa są z reguły organy wymiaru sprawiedliwości. Ich podporządkowanie najwyższemu zgromadzeniu przedstawicielskiemu przejawia się przede wszystkim w podległości ustawom. Tylko parlamentom podporządkowane są także organy prokuratury, do których zadań należy przestrzeganie prawa przez obywateli i organy państwowe. W niektórych krajach istnieć mogą odrębne organy kontroli, podlegające tylko parlamentowi (np. Najwyższa Izba Kontroli w Polsce w latach 1957-1976 i po roku 1980).

X. Formy państwa

l. Pojęcie formy państwa Zagadnienie form państwa i ich klasyfikacji stanowi przedmiot badań

teorii państwa. Jednak ze względu na fakt, że forma państwa określana jest przez jego konstytucję, temat ten cieszy się także zainteresowaniem doktryny prawa konstytucyjnego.

Pojęciu formy państwa bywa nadawana w teorii państwa oraz w doktrynie prawa konstytucyjnego różna treść. Szersze omówienie tego problemu nie wydaje się konieczne. Ograniczymy się tylko do stwierdzenia, iż pod pojęciem tym rozumiemy konstytucyjnie określony sposób organizacji życia politycznego i społecznego.

2. Klasyfikacje form państwa Nawiązując do Arystotelesa, tj. biorąc pod uwagę liczebność

podmiotu władzy państwowej, można wyróżnić następujące formy państwa: 1) państwo monokratyczne, w którym władza należy do jednostki (np. monarchy, wodza); 2) państwo arystokratyczne (tzw. oligarchia), gdzie władzę sprawuje grupa osób uważająca, iż najlepiej potrafi rozpoznać dobro ogółu i zapewnić je w trakcie swoich rządów; grupą tą może być np. jeden stan społeczny; 3) państwo demokratyczne (tzw. politea), w którym władzę sprawuje ogół obywateli.

Ze względu na najwyższego reprezentanta państwa i sposób, w jaki zostaje on powołany na swój urząd, można za Niccolo Machiavellim wyróżnić: 1) monarchię -jest to forma państwa, w której najwyższy w państwie organ piastuje swoje funkcje dziedzicznie, 2) republikę - formę państwa, w której najwyższe organy powoływane są w drodze wyboru.

Uwzględniając organizację wewnętrzną państwa, jego strukturę terytorialną, wyróżnia się następujące formy państwa:

1) państwa unitarne - mają jeden system prawny i jednolitą organizację wewnętrzną; ich podział terytorialny ma charakter jedynie administracyjno-polityczny; 2) państwa federalne - są to takie państwa, które dzielą się na części składowe, zachowujące duży stopień samodzielności i niezależności; w każdej z części składowych istnieje odrębny system prawny, a ponadto w całej federacji występuje wspólny system prawny; państwa federalne mogą mieć strukturę scentralizowaną, polegającą na tym, że przy przeprowadzaniu podziału zadań i kompetencji między związek jako całość i kraje związkowe, większe znaczenie przypisuje się związkowi, albo też strukturę zdecentralizowaną, w przypadku której akcentuje się i rozszerza sferę kompetencji krajów związkowych (landów, stanów, prowincji).

Podane klasyfikacje form państwa można określić mianem klasycznych. Nie oddają one w pełni stosunków wewnętrznych w danym państwie. Współcześnie w doktrynie, a także w prawie stanowionym, coraz większą uwagę zwraca się na czynniki o różnorodnym charakterze i na relacje zachodzące między nimi. Chodzi tu zwłaszcza o czynniki natury społecznej (tzw. społeczny mechanizm władzy), polityczne, socjalne, gospodarcze itp. Kompleksowe podejście umożliwia wyróżnienie następujących form państwa:

l. Dyktatura Rzadko pojęciu temu nadaje się pierwotną treść, związaną z

ustrojem starożytnej republiki rzymskiej, w której w wypadku nadzwyczajnego zagrożenia Senat udzielał jednostce specjalnych, szerokich pełnomocnictw na czas określony. W obecnie występujących ustrojach państwowych tego rodzaju instytucja jest wyjątkiem. Przykładem może być Szwajcaria, gdzie Zgromadzenie Federalne (obie izby parlamentu), zgodnie z konstytucją z 1874 r. (art. 85 pkt 4), wybiera wyposażonego w szerokie kompetencje Generała Armii Konfederacji, jeśli istnieje zagrożenie neutralności lub niepodległości państwa.

Współcześnie dyktatura oznacza formę państwa, w którym podmiot sprawujący władzę nie jest ograniczony przez prawo. Do odmian tej formy państwa zalicza się: a) dyktaturę plebiscytarną (tzw. bonapartyzm, a wg niektórych autorów także tzw. dyktatura proletariatu), którą cechuje to, że pełnomocnictwo do wykonywania władzy dyktatorskiej ma swoje formalne źródło w głosowaniu powszechnym i co jakiś czas jest w ten sposób potwierdzane; przykładem państwa należącego do tej formy jest cesarstwo Napoleona; b) państwo autorytarne - nazwa ta wiąże się ze sposobem uzasadnienia pochodzenia władzy, która wyprowadzana jest od nadrzędnego autorytetu np. wodza, partii, monarchy; autorytet ten nie podlega kontroli ze strony społeczeństwa i sprawuje władzę w sposób nieograniczony. Państwo autorytarne zadowala się kontrolą nad życiem politycznym. Oprócz najwyższego autorytetu istnieją w nim różne organy państwowe, które wypełniają powierzone sobie funkcje. Pozostają

one jednak pod kontrolą podmiotu uznanego za najwyższy autorytet i w razie konfliktu muszą mu się podporządkować. Prawa jednostki są w państwie autorytarnym zagwarantowane tak dalece, dopóki nie kolidują z celami państwa lub z praktyką sprawowania władzy politycznej. Adresaci norm prawnych nie mają wpływu na ich treść. Do tej formy państwa można zaliczyć np. Francję w okresie Restauracji, Cesarstwo Niemieckie (1871-1918); c) państwo totalitarne - pojęcie to dotyczy całokształtu stosunków społecznych w danym państwie. Nie ma tu odróżnienia państwa od społeczeństwa, czy też jednostki od grupy społecznej. Nie uwzględnia się praw jednostki, indywidualnej przedsiębiorczości gospodarczej, pluralizmu społecznego. Wszystkie społeczne formy organizacyjne znajdują się pod kontrolą państwa. Opiera się ono na ideologii pragnącej opanować wszystkie dziedziny życia społecznego. Duża jest w nim rola aparatu policyjnego, gwarantującego wcielanie w życie poleceń władzy państwowej i kontrolę nad jednostką. Charakterystyczny dla tej formy państwa jest korporatywizm, tzn. tworzenie korporacji - związków opartych na różnych kryteriach (np. gospodarczych, zawodowych). Przynależność osób fizycznych do tych korporacji jest obowiązkowa, co sprzyjać ma integracji jednostki z państwem. Przykładem państwa totalitarnego jest III Rzesza niemiecka, Włochy faszystowskie.

2. Oligarchia W tej formie państwa władza jest sprawowana przez grupę społeczną.

W socjologii wskazuje się w tym przypadku na elitę, establishment, nomenklaturę, nową klasę panującą, technokratów. Charakterystyczny jest tu brak pluralizmu gospodarczego i politycznego, ograniczanie praw jednostki oraz dążenie grupy rządzącej do zamykania się w sobie. Przykładem tej formy państwa jest Rzeczpospolita w okresie od XVI do XVIII w.

3. Demokracja

W ramach tej formy państwa wyróżnić można: a) demokrację pluralistyczną - cechuje ją występowanie rozwiniętych gwarancji praw jednostki, zwłaszcza praw politycznych, istnienie wolnych wyborów, systemu wielopartyjnego, oparcie funkcjonowania państwa na zasadzie podziału władzy, a także istnienie wolnej gospodarki rynkowej. Do odmian tej formy można z kolei zaliczyć:

- państwo liberalno-demokratyczne - według koncepcji liberalnych państwo ma ograniczyć się do zapewnienia porządku wewnętrznego i bezpieczeństwa zewnętrznego, stwarzając tym samym warunki do swobodnego rozwoju społeczeństwa (koncepcja państwa „stróża nocnego"); przykładem realizacji tej koncepcji jest Wielka Brytania w XIX w.;

- państwo prawne; pochodzenie tego pojęcia jest wyraźnie niemieckie (Rechtsstaat). Choć w innych językach trudno jest znaleźć terminy dokładnie mu

odpowiadające - etat de droit czy stato di dritto zostały przeniesione do Francji i Włoch z doktryny niemieckiej, występujące w doktrynie anglosaskiej rule of law i limited government, a także we francuskiej regne de la loi lub limitation des gouvernants, mają nieco inne odcienie znaczeniowe - sama instytucja, mimo zupełnie odmiennych korzeni, przyjęła się w kręgu cywilizacji euroamerykańskiej.

„Państwo prawne" stanowi obecnie jeden z podstawowych kanonów współczesnego konstytucjonalizmu. W formułach politycznych i ideologicznych, a także w zapisach konstytucyjnych, termin ten jest uzupełniany dodatkowymi określeniami, jak „demokratyczne" czy „socjalne". Termin ten w teoriach naukowych i w ideologii, a także w praktyce ustrojowej poszczególnych państw, przeszedł długą ewolucję. Dotyczy to zarówno jego kontynentalnej wersji, jak i angloamerykańskiej koncepcji rządów prawa o określonej treści.

Zanim określone zostaną podstawowe elementy składowe „państwa prawnego", zwrócić trzeba uwagę na fakt występowania w piśmiennictwie dwóch pojęć o niewątpliwie wspólnym rodowodzie: „państwo prawne" i „praworządność". Oba wywodzą się z tego samego dążenia oparcia stosunków między rządzącymi a rządzonymi na prawie. Nie utożsamiamy pojęcia „państwo prawne" z pojęciem „państwo praworządne", dalej jednak będziemy posługiwać się tymi terminami zamiennie (choć nie do końca), głównie ze względu na fakt, iż współczesne rozumienie (intuicyjne) tych formuł, zwłaszcza ujętych tak ogólnie, bez żadnych dodatkowych określeń wartościujących, jest bardzo podobne. Różnice i to zasadnicze pojawiają się dopiero w momencie, gdy piszący na ten temat próbują określić zakres treściowy któregoś terminu.

„Państwo prawa" jako pojęcie, w którym chodzi nie tylko o stwierdzenie związku pomiędzy władzą państwową a wykorzystywanymi przez nią regułami prawnymi, mogło się pojawić dopiero z powstaniem świeckiej koncepcji państwa i racjonalnego prawa, a w szczególności wraz z ukonstytuowaniem się nowoczesnego państwa przedstawicielskiego. Teoria państwa prawnego mogła zatem powstać, gdy zaczęły się w nauce rozwijać koncepcje państwa i prawa wolne od przesłanek natury religijno-teologicznej. Za jej prekursora należy uznać Immanuela Kanta, choć pewne elementy znajdujemy w dziełach Bodina, Hobbesa, Machiavellego czy Rousseau. Konstrukcja kaniowska stała się podstawą odrzucenia koncepcji państwa opartego tylko na przemocy, prawo w państwie prawnym ma charakter powszechny i abstrakcyjny w tym sensie, że abstrahuje od wszelkich różnic społecznych między ludźmi. Z innego zaś punktu widzenia: prawo w koncepcji kaniowskiej jest formą przymusu, lecz przymus ten służy ochronie wolności. Pozwala to zarówno na odróżnienie go od wszelkich, wyprowadzanych z zasady słuszności, „praw bez przymusu", jak i od „przymusu bez prawa", lokowanego materialnie w sferze konieczności.

Kontynuacja tych myśli przez przedstawicieli pozytywizmu prawniczego i normatywizmu doprowadziła, poprzez odrzucenie wszelkich ideologicznych ujęć państwa i prawa (zdecydowanie odgraniczając prawo od postulatów o charakterze moralnym), do rozumienia państwa jako społecznego porządku przymusu, z istoty swojej pokrywającego się z porządkiem prawnym. Jeżeli zatem twierdzimy, że może istnieć „państwo prawne", zakładamy równocześnie możliwość zaistnienia państwa nieprawnego, co w myśl czystej teorii prawa jest

bezsensowne. Utożsamienie zaś „nieprawnego" z „bezprawnym" powoduje wyjście poza logikę nauki prawa, w dziedzinę ideologii (Kelsen). Inaczej mówiąc, dla normatywisty „państwo prawne" to „państwo państwowe".

Przyjęcie takich założeń było oczywiście niemożliwe dla wszystkich, którym bliska była liberalna (negatywna) koncepcja państwa - państwo jest złem, stąd im mniej władzy państwowej, tym lepiej. Dla przedstawicieli tej doktryny najistotniejsze było przeciwstawienie społeczeństwa lub jednostki (wyposażonych w niezbywalne prawa o charakterze przedpaństwowym) państwu. W tym znaczeniu „państwo prawne" jest ściśle związane z prawem, rozumianym jako prawo wol-ności, którego istota zasadza się na domniemaniu, że wszelkie działania jednostki są dozwolone, jeżeli nie są wyraźnie zabronione przez normy ustawowe (już u Hobbesa mogliśmy się spotkać z twierdzeniem, że co nie jest zabronione, jest dozwolone i legalne). Skuteczność działania takiego prawa wymaga istnienia władzy państwowej na zewnątrz społeczeństwa. Państwo zatem ma chronić istniejącą poza zakazami i nakazami sferę wolności jednostki.

Stwierdzenie jednak, że funkcjonowanie państwa, tj. organów państwowych lub innych podmiotów działających w imieniu państwa albo wspólnie z jego organami, jest zgodne z prawem, pozwala na zajęcie dwóch odrębnych stanowisk dotyczących owej zgodności. W pierwszym postuluje się dodatnią jej ocenę bez stawiania żadnych dodatkowych warunków (formalne rozumienie praworządności), w drugim dodatnia ocena uwarunkowana jest pozytywną oceną treści prawa (materialne rozumienie praworządności).

Oba stanowiska zawierają oczywiście elementy wartościujące, przy czym w pierwszym wypadku chodzi o wartości „zewnętrzne" w stosunku do prawa (pewność prawa, bezpieczeństwo prawne, przewidywalność decyzji państwowych, normalizacja stosunków społecznych, harmonizacja i koordynacja postępowania), a prawo jest raczej środkiem, za pomocą którego wartości te są osiągane, w drugim zaś chodzi o wartości, jakim powinna odpowiadać treść prawa (J. Nowacki).

Przedstawiciele doktryny, opowiadający się za formalnym rozumieniem praworządności, formułują jednakże wiele wymogów, jakim prawo powinno odpowiadać, by dane państwo można było uznać za prawne (formalnie). Do najczęściej' powtarzanych należą: wymóg publikacji w należyty sposób ustanawianych aktów prawnych, istnienie określonej przez prawo hierarchii aktów normatywnych (wymóg podstawy prawnej każdego aktu normatywnego zakaz wydawania aktów nieprzewidzianych przez odpowiednie normy prawne, nakaz zgodności aktów niższego stopnia z wyższymi, a także istnienie środków pozwalających na wyegzekwowanie tej zgodności), ścisłe określenie zakresu kompetencji organów państwa (możność zakwestionowania ich decyzji - sądowa kontrola administracji), zakaz działania prawa wstecz, niezależność sądów czy wreszcie wymogi odnoszące się do samej redakcji przepisów prawnych.

W państwie praworządnym formalnie powinny zatem zostać spełnione łącznie dwa kryteria oceny: prawo obowiązujące w danym państwie powinno być zgodne z wskazanymi wcześniej wymogami, a organy państwa powinny działać na podstawie tego prawa i zgodnie z nim.

Materialne rozumienie praworządności obejmuje wymogi dotyczące samej treści obowiązujących norm prawnych. Nie każdy zatem porządek płynący z przestrzegania reguł jest dobry, lecz tylko ten, w którym treść przestrzeganych reguł jest dobra. Swoboda prawodawcy w kreowaniu treści norm jest więc ograniczona przez katalog jakichś wartości, przy czym wartości te mogą być konstruowane na podstawie kryteriów aksjologii prawa obowiązującego bądź też na podstawie kryteriów pozaprawnych (moralnych, etycznych, prawnonaturalnych). W doktrynie ustrojowej istnieje ogromna rozbieżność co do treściowych postulatów, jakim powinno odpowiadać obowiązujące prawo. Elementami niewątpliwie wspólnymi dla wszystkich są: zasada równości praw i równości wobec prawa, ochrony praw i wolności jednostki, a także postulaty o charakterze demokratycznym („rządy ludu").

Z pozytywistycznego punktu widzenia państwo zawsze jest państwem prawnym - „państwo to król Midas, któremu wszystko, czego się tknie zmienia się w prawo i z tego powodu każde państwo jest państwem prawnym w tym sensie, że wszystkie akty państwowe są aktami prawnymi" (Hans Kelsen) - wynika z tego, że bezprawie państwa jest z założenia niemożliwe, a unikanie jakichkolwiek materialnych decyzji wartościujących może prowadzić do uznawania nawet III Rzeszy za państwo prawne (choć oczywiście uzasadnieniem nie były tam poglądy kelsenowskie). Jeżeli więc nie chce się ujmować państwa przedmiotowo, redukować państwa prawnego tylko do kategorii prawopochodnych ani też uciekać się do jakichś wskazówek prawnonaturalnych (znajdujących się ponad prawem pozytywnym), nieodzowne jest stwierdzenie, że nie ma państwa prawnego, które nie jest państwem demokratycznym. Demokratyczne państwo prawne to państwo, w którym istnieją i funkcjonują wzajemnie ze sobą powiązane:

- suwerenność narodu - podstawa demokratycznej legitymizacji władzy państwowej i demokratycznego systemu tworzenia prawa oraz instytucji określających odpowiedzialność organów państwowych;

- wolność i równość wobec prawa, tj. oparcie stosunków między państwem a jednostką na konstytucyjnym systemie praw podstawowych, nakierowanym przede wszystkim na zapewnienie równości oraz wolności osobistych i politycznych;

- konstytucja jako zasadniczy porządek prawny i najwyższa rangą norma prawna w państwie;

- prawo jako podstawa i granica wszystkich działań państwa, tj. związanie ustawodawcy normami konstytucyjnymi, a władzy wykonawczej i sądowniczej - ustawą, wszystkich zaś organów normami pozakrajowymi, które państwo zobowiązało się przestrzegać; patrząc natomiast od strony jednostki - pewność prawna, rozumiana jako trwałość prawa i przewidywalność państwowych rozstrzygnięć (ochrona zaufania obywatela do państwa);

- podział władz jako przyporządkowanie funkcji państwowych i wzajemna kontrola władz;

- ochrona sądowa - zapewnienie pełnej i efektywnej ochrony prawnej, przede wszystkim w odniesieniu do aktów publicznoprawnych (także działań państwa w drodze ustawy), przez system niezależnych i niezawisłych sądów, opierających swą procedurę na ustawie; odpowiedzialność organów państwa (również odszkodowawcza) za błędne działania;

- zakaz podejmowania działań przez państwo ponad potrzebę - odpowiedniość, konieczność i proporcjonalność aktów państwowych;

- system instytucji samorządowych jako forma udziału społeczeństwa w samodzielnym zaspokajaniu potrzeb zbiorowych o znaczeniu lokalnym lub grupowym.

Z tego pobieżnego wyliczenia cech demokratycznego państwa prawnego wynika, iż jest ono połączeniem formalnego i materialnego rozumienia praworządności.

Wszystkie wymienione elementy zostały przedstawione, w sposób bardziej lub mniej skrótowy, we wcześniejszych partiach skryptu. Pamiętać jednak trzeba, że przedstawiona definicja demokratycznego państwa prawnego jest z konieczności uproszczeniem. Bliższe jego określenie wymaga treściowej charakterystyki konkretnego państwa, gdyż pojęcie to składa się z tak wielu elementów, z których dodatkowo pewne mogą pozostawać w konflikcie (np. demokratyczny sposób rozstrzygania sporów w społeczeństwie przez dyskurs i dialog, a nie przez decyzje autorytatywne, z drugiej zaś strony niezbędny, dla zapewnienia racjonalności działania, zakres takich decyzji), że właściwe ich odczytanie możliwe jest tylko na podstawie analizy konkretnego tekstu konstytucyjnego oraz odnoszenia określonych wytycznych konstytucyjnych do konkretnych stanów faktycznych. b) demokrację centralistyczną - cechuje ją poszukiwanie w drodze demokratycznej jednolitej linii działalności państwa i jego organów w różnych dziedzinach życia społecznego, politycznego, gospodarczego, kulturalnego. Nie ma tu miejsca na pluralizm po podjęciu decyzji ani możliwości jej modyfikacji.

Aneks

Przykłady zastosowania niektórych proporcjonalnych systemów wyborczych

Zakładamy, że w danym okręgu wyborczym oddano ogółem 193 000 ważnych głosów, z czego lista A otrzymała 95 000 głosów, lista B - 68 000, a lista C - 30 000 głosów. Na okręg ten przypada 10 mandatów. Rozpatrzmy kolejno wyniki przy zastosowaniu różnych proporcjonalnych systemów wyborczych.

(l) system Hare'a (w wersji podstawowej)

W okręgu nie obsadzonych zostanie 10-(4+3+ l) = 2 mandaty (2) system Niemeyera (w wersji pierwotnej) I etap

do obsadzenia pozostaje 10 - (4 + 3 + l) = 2 mandaty II etap, przy zastosowaniu zasady największej średniej:

Największe kolejne średnie mają listy A i B i one otrzymają po

jednym mandacie. Ostatecznie więc lista A uzyska 5 mandatów, lista B - 4, a lista C - l.

II etap, z zastosowaniem zasady największej reszty (system Hare'a-Niemeyera):

lista A ma resztę 4,92 - 4 = 0,92 lista B ma resztę 3,52 - 3 = 0,52 lista C ma resztę l ,56 - l = 0,56 Największe kolejne reszty mają zatem listy A i C i one też otrzymują

po jednym mandacie. Ostatecznie więc lista A uzyska 5 mandatów, lista B - 3, a lista C - 2 mandaty.

Największe reszty można też liczyć innym sposobem, jednak w efekcie otrzymuje się identyczne wyniki:

dla listy A - 95 000 - 4 x 19 300 = 17 800 dla listy B - 68 000 - 3 x 19 300 = 10 100 dla listy C - 30 000 - l x 19 300 = 10 700

(3) system Hagenbach-Bischoffa

Pozostaje nie obsadzony jeden mandat, gdyż 10-(5+3+ 1)= l.

System ten, stosowany w Finlandii na podstawie ordynacji wyborczej z 1899 r., wyglądał następująco (nie bierze się tu pod uwagę, że zakładano w nim możliwość tworzenia list koalicyjnych ani możliwości zgłaszania przez wyborcę nowych kandydatów, bezpośrednio na kartkę do głosowania):

(a) najważniejsza była kolejność kandydatów na liście:

(b) liczba głosów, jaką otrzymała dana lista, stanowiła jej masę

wyborczą;

(c) iloraz wyborczy dla każdego kandydata otrzymywało się, dzieląc masę wyborczą listy przez miejsce porządkowe danego kandydata, a zatem:

10 kolejno największych ilorazów zostało podkreślonych, by w ten sposób zaznaczyć przyznanie mandatu danej liście, a więc z listy A mandaty otrzymuje 5 kandydatów, z listy B - 4, a z listy C tylko l.

(4) system d'Hondta Kolejnych 10 najwyższych ilorazów zostanie podkreślonych. Oznacza

to przyznanie mandatu danej liście.

Dalszej potrzeby dzielenia nie ma, gdyż wszystkie mandaty

zostały już rozdysponowane. W rezultacie lista A uzyskuje 5 mandatów, lista B - 4 mandaty, a lista C - l mandat. Zwróćmy uwagę, że podana w poprzednim przykładzie fińska wersja systemu Hagenbach-Bischoffa przynosi identyczne rezultaty.

(5) system St. Lague Podobnie jak poprzednio, również podkreślenie ilorazu oznacza

przyznanie mandatu danej liście. (a) system w wersji podstawowej

Dalsze dzielenie nie jest potrzebne, gdyż wszystkie mandaty

zostały już rozdzielone. W rezultacie lista A uzyskuje 5 mandatów, lista B - 3 mandaty, a lista C - 2 mandaty.

(b) zmodyfikowana postać systemu

W rezultacie lista A otrzyma 5 mandatów, lista B - 3, a lista C - 2 mandaty.

Wykaz literatury uzupełniającej Bogusław Banaszak, Uwagi o zmianie konstytucji, Przegląd Sejmowy 2/1995. Bogusław Banaszak, Prawa jednostki i systemy ich ochrony, Wrocław 1995. Demokratyczne państwo prawne (aksjologia, struktura, funkcje). Studia i szkice, red.

H. Rot, Wrocław 1992. Jan Galster, Wacław Szyszkowski, Zofia Wąsik, Zbigniew Witkowski,

Prawo konstytucyjne, Toruń 1995. Leszek Garlicki, Sądownictwo konstytucyjne w Europie Zachodniej, Warszawa 1987. Leszek Garlicki, Krzysztof Gołyński, Polskie prawo konstytucyjne. Wykłady, Warszawa

1996. Otfried Hóffe, Etyka państwa i prawa, Kraków 1992. Adam Jamróz, Demokracja współczesna, Białystok 1995. Karol Jonca, Ewolucja pojęcia „państwa prawnego", PPiA VII, Wrocław 1976. Zdzisław Kędzia, Burżuazyjna koncepcja praw człowieka, Ossolineum 1980. Zbigniew Kiehniński, Współczesny parlamentaryzm burżuazyjny. Warszawa 1977. Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, red. L. Garlicki, Warszawa 1995. Kompendium wiedzy o społeczeństwie, państwie i prawie, red. M. Zmierczak i S. Wron-

kowska, Warszawa-Poznań 1993. Wojciech Lamentowicz, Państwo współczesne. Warszawa 1993. Leksykon politologii, red. A. Antoszewski i R. Herbut, Wrocław 1996. Zygmunt Niewiadomski, Samorząd terytorialny w Europie Zachodniej, Warszawa 1990. Aleksander Patrzałek, Systemy weryfikacji wyborów parlamentarnych w Europie Zachodniej, ZN UWr. Prawo 169, Wrocław 1989. Michał Pietrzak, Model demokratycznego państwa prawnego. Studia Konstytucyjne 7,

Warszawa 1990. Postępowanie ustawodawcze, red. E. Zwierzchowski, Warszawa 1993. Postępowanie ustawodawcze w polskim prawie konstytucyjnym, red. J. Trzciński, Warszawa 1994. Prawa człowieka. Model prawny, Ossolineum 1991. Prawo konstytucyjne, red. W. Skrzydło, Lublin 1996. Prawo konstytucyjne, red. P. Tuleja, Warszawa 1995. Prawo, źródła prawa i gwarancje jego zgodności z ustawą zasadniczą w projektach

konstytucji RP, red. K. Działocha i A. Preisner, Wrocław 1995. Przeobrażenia we współczesnym prawie konstytucyjnym, red. K. Działocha, Wrocław

1995. Józef Repel, Regulamin Sejmu, ZN UWr. Prawo 61, Wrocław 1978. Referendum w Polsce współczesnej, red. D. Waniek, M. Staszewski,

Warszawa 1995. Rzecznik Praw Obywatelskich^red. L. Garlicki, Warszawa 1989.

Wojciech Sadurski, Myślenie konstytucyjne. Warszawa 1994. Gordon Smith, Życie polityczne w Europie Zachodniej, Londyn-Warszawa 1992. Marek Sobolewski, Partie i systemy partyjne, Warszawa 1977. Słownik wiedzy o Sejmie, red. A. Preisner, Warszawa 1995. Tenże, Reprezentacja w ustroju współczesnych demokracji burżuazyjnych, Kraków

1962. Tenże, Zasady demokracji burżuazyjnej i ich zastosowanie, Warszawa 1969. Jorg Steiner, Demokracje europejskie, Rzeszów 1993. Jerzy Stembrowicz, Rząd w systemie parlamentarnym. Warszawa 1982. Wiktor Suchecki, Teoria federalizmu, Warszawa 1968. Systemy polityczne demokracji zachodnioeuropejskich, red. A. Antosźewski,

R. Herbut, Wrocław 1995. Systemy polityczne rozwiniętych krajów kapitalistycznych, red. A. Jamroz, Warszawa

1989. Janusz Trzciński, Poglądy teoretyków na pojęcie i istotę organu państwa, ZN UWr. Prawo 38, Wrocław 1974. Tworzenie prawa w demokratycznym państwie prawnym, red. H.

Suchocka, Warszawa 1992.

Ustroje państw współczesnych, prac. zbiór., Lublin 1992. Kenneth C. Wheare, Ciała ustawodawcze, New York 1990. Piotr Winczorek, Podstawy wiedzy o państwie. Warszawa 1995. Zasada równości w orzecznictwie trybunałów konstytucyjnych, red. L. Garlicki

i J. Trzciński, Wrocław 1990. Zygmunt Ziembiński, O stanowieniu i obowiązywaniu prawa. Zagadnienia podstawowe.

Warszawa 1995. Zygmunt Ziembiński, Wartości konstytucyjne. Zarys problematyki. Warszawa 1993.