Dr Dariusz Kasprzycki

Prawo Internetu:

spamming, reklama

kontekstowa, pozycjonowanie

Spamming

Wprowadzenie do problematyki Istota zjawiska– nieodpowiedniość przesyłki

odbiorca nie wyraził wcześniej zgody

treść jest niezależna od tożsamości odbiorcy

może być przesyłana do wielu niezależnych odbiorców

wysyłający odniósł niewspółmierną korzyść w stosunku do korzyści, jaką odniósł odbiorca

podobieństwa i różnice w stosunku do poczty tradycyjnej

Wady

uciążliwość (nuisance factor)

blokada pożądanej korespondencji

przesunięcie kosztów działalności (cost shifting)

wątpliwości natury etycznej

podważenie zaufania do handlu elektronicznego

Spam 2012

Spam 2014

Geografia źródeł spamu

Rozmiar spamu (maile)

Rodzaje spamu Oszukańczy /

Niebezpieczny oszustwa finansowe

piramidy finansowe cyberbegging nigerian scam phishing (pharming)

wirusy rozsyłane w listach ataki DOS (denial of service)

Neutralny łańcuszki hoaxes fałszywe ostrzeżenia o

wirusach spam polityczny inny spam pozagospodarczy

Towarzyski żarciki pozostała zbędna

korespondencja

Komercyjny spamming „klasyczyny” mailing

Skąd się wzięła nazwa?

Dwie drogi regulacji

Opt-in rozsyłanie komunikacji

elektronicznej za uprzednią zgodą odbiorcy

niedopuszczalny już pierwszy kontakt

„double opt-in”

Marketing „za zezwoleniem” (permission marketing)

Opt-out rozsyłanie komunikacji

elektronicznej do momentu sprzeciwu odbiorcy

konieczna aktywność odbiorcy

generalny, jednostkowy

Trzecia droga?

Prawo Stanów Zjednoczonych Orzecznictwo

możliwość blokady niezamawianej korespondencji przez dostawców usług

odmowa powoływania się na Pierwszą poprawkę (Cyber Promotions v. AOL)

odmowa powoływania się na „klauzulę handlu” (Ferguson v. Friendfinders)

Prawo stanowe koncentracja na zakazie fałszowania i transparentnym oznaczaniu

listów oraz instrukcjach opt-out

Prawo federalne CAN SPAM Act (Controlling the Assault of Non-

Solicited Pornography And Marketing Act 2003) System opt-out

Prawo UE

Dyrektywa 95/46/WE – ochrona danych osobowych

Dyrektywa 97/7/WE – sprzedaż na odległość

opt-out w obrocie konsumenckim

Dyrektywa 2000/31/WE – e-commerce

rejestry opt-out

Dyrektywa 2002/65/WE – marketing usług finansowych na odległość

podtrzymanie systemu opt-out

Prawo UE – dyrektywa 2002/58/WE

Dyrektywa 2002/58/WE – elektroniczna prywatność system „soft opt-in” użycie poczty elektronicznej dla celów marketingu

bezpośredniego może być dozwolone tylko wobec tych użytkowników, którzy udzielili uprzedniej zgody (opt-in)

możliwość powtórnego użycia adresu elektronicznego w warunkach systemu opt-out

system opt-in dla osób fizycznych zakaz fałszowania i ukrywania źródeł korespondencji nakaz podawania adresu reklamacyjnego pojęcie marketingu bezpośredniego (preambuła dyrektywy

95/46/WE) Państwa Członkowskie mogą w podobny sposób określać warunki,

w jakich dane osobowe mogą być ujawnione osobie trzeciej do celów marketingu o charakterze komercyjnym, lub realizowanego przez organizację charytatywną, lub też przez inne stowarzyszenie lub fundację, np. o charakterze politycznym

Prawo UE – dyrektywa B2C Dyrektywa 2005/29/WE dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych

stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym

agresywna praktyka handlowa art. 8

„nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub bezprawny nacisk, w znaczny sposób ogranicza ona lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu i tym samym powoduje lub może spowodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

Aneks pkt 26) - Uporczywe i niechciane namawianie do zakupu produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną

Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną

Zakazane jest przesyłanie niezamawianej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej (art. 10) „hard” opt-in?

Istniejący wcześniej „konsumencki” system opt-in

Niefortunny model implementacji

Informacja handlowa a reklama

Forma udzielenia zgody

Usługa świadczona drogą elektroniczną Bez jednoczesnej obecności stron Na indywidualne żądanie Wysyłanie i odbieranie danych za pomocą sieci publicznych

Systematyka ustawy Rozdział 2. „Obowiązki usługodawcy...”

Przesyłanie a nadawanie Brak identyczności podmiotów odpowiedzialnych za

świadczenie usług i przesyłanie niezamawianej informacji handlowej

Niezamawiana informacja handlowa

Usługa świadczona drogą elektroniczną

vs

Przesyłanie

korespondencji

Nadawca Usługodawca Odbiorca

Usługa

elektroniczna

Usługodawca Usługobiorca

Udzielnie zgody na otrzymywanie informacji handlowej

Czy art. 4 dotyczy zgody odbiorcy niezamawianej informacji handlowej? wykładnia literalna czy celowościowa?

Podanie adresu e-mail Art. 10 ust. 2 (...wyraził zgodę na otrzymywanie takiej

informacji...)

Milczenie odbiorcy a udzielenie zgody

Art. 4. 1. Jeżeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, to zgoda ta: 1) nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści, 2) może być odwołana w każdym czasie. 2. Usługodawca wykazuje uzyskanie zgody, o której mowa w ust. 1, dla celów dowodowych.

Zgoda oznacza konkretne i świadome, dobrowolne wskazanie, że wyraża się przyzwolenie na przetwarzanie odnoszących się do niej danych osobowych (art.2 pkt h dyr.95/46/WE)

Pojęcie informacji handlowej informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio

do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy

Wyjątki informacja umożliwiająca porozumiewanie się za pomocą

środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą informacja o towarach i usługach niesłużąca osiągnięciu efektu

handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie...

Informacja handlowa a reklama Reklama ze względu na sposób przesyłania informacji Oferta składnikiem informacji handlowej

Znaczenie art. 9 ustawy (powinność prawidłowego oznaczenia informacji handlowej)

Informacja handlowa Art. 2 pkt 2 Art. 9

informacja handlowa - każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi;

1. Informacja handlowa jest wyraźnie wyodrębniana i oznaczana w sposób niebudzący wątpliwości, że jest to informacja handlowa.

2. Informacja handlowa zawiera:

1) oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne;

2) wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty;

3) wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia

Odbiorca niezamawianej informacji handlowej

Wymóg „oznaczoności” = możliwość wskazania dysponenta adresu elektronicznego

Osoby fizyczne

Osoby prawne (nieaktualne)

Adresy służbowe

Adresy ogólne przeznaczone do kontaktu z publicznością

Grupy dyskusyjne

Konsekwencje nowelizacji

„skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną”

ratio legis

brak odniesienia do konsumentów

wątpliwości

osoby fizyczne reprezentujące osoby prawne

osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą

Obchodzenie zakazu technika zapytań

Zapytania „blankietowe”

Reklama behawioralna oparta na „ciasteczkach”

Doklejki do listów elektronicznych

Pozostałe problemy Należy podkreślić, że wysyłanie do potencjalnego klienta wiadomości mailowej z prośbą o wyrażenie takiej zgody może być traktowane przez niego jako spam. Warto pamiętać, że celem UŚUDE w tym zakresie jest ochrona prywatności potencjalnych odbiorców informacji, a więc ochrona przed spamem. Z tego też względu nie zaleca się takiego sposobu pozyskiwania zgody od klientów. – Poradnik UOKiK

Odpowiedzialność usługodawcy za przesyłanie niezamówionych informacji handlowych

Sankcja kary grzywny Wykroczenie ścigane na wniosek pokrzywdzonego

Witam, W zwiazku z wymogami ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o swiadczeniu uslug droga elektroniczna (Dz. U. Nr 144 z 9 wrzesnia 2002 r., poz. 1204), chciałbym uzyskać Pana/Pani zgodę na przeslanie informacji dotyczącej oferty finansowej a w szczególności kredytu gotówkowego do kwoty 150.000 zl oraz do 10 lat okresu kredytowania. Kredyt taki ma w swojej ofercie Alior Bank S.A., ktorego Partnerem jest Sales Group Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie przy ul. Powazkowskiej 15. Jesli wyraza Pan/Pani zgode na przeslanie informacji o ofercie kredytu gotowkowego - uprzejmie prosze o e-mail zwrotny.

Witam Serdecznie przepraszam z powodu błędu systemowego zostały wysłane niepoprwne maile. Powinny być wysłane maile o treści: Witam W związku z wymogami ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144 z 9 września 2002 r., poz. 1204), chciałbym uzyskać Pana/Pani zgodę na przesłanie informacji dotyczącej oferty finansowej Deutsche Bank PBC S.A. a w szczególności zapytania o db kredyt gotówkowy bez zaświadczeń o dochodach, do kwoty 130.000 zł. Jeśli wyraża Pan/Pani zgodę na przesłanie informacji o ofercie db kredytu gotówkowego - uprzejmie proszę o e-mail zwrotny.

Stowarzyszenie marketingu bezpośredniego

Wyjaśnienia punktu kontaktowego PARP

Uzyskanie zgody na przesłanie informacji handlowej może być dokonane również na podstawie wcześniej wysłanego e-maila z prośbą o udzielenie zgody na jej przesłanie. Taki komunikat musi jednak spełnić pewne warunki. Nie może on przede wszystkim być uznany za informację handlową samą w sobie. Nie może więc zawierać żadnej treści, która mogłaby zostać zinterpretowana jako promująca usługę lub wizerunek.

Wyjaśnienia punktu kontaktowego PARP

Nie będzie więc informacją handlową komunikat, w którym przedsiębiorca umieszcza:

prośbę o zgodę na przesłanie informacji handlowej,

ogólny opis usługodawcy (jego nazwa, wskazanie branży, w której działa),

charakteru informacji handlowej którą pragnie przesłać (ogólny rodzaj produktów, które wysyłający pragnie promować) oraz

sposób w jaki można udzielić wysyłającemu zgody na przesłanie informacji.

Jeżeli jednak w tym samym komunikacie znajdzie się wskazanie na konkretny produkt, szczególne cechy przedsiębiorcy które wyróżniają go spośród konkurencji lub elementy oferty, komunikat taki zostanie uznany za niezamówioną informację handlową.

To nie spam wg PARP Szanowni Państwo,

W imieniu spółki Kovalsky sp. z o.o. zwracam się do Państwa z uprzejmą prośbą o udzielenie zgody na przesłanie Państwu informacji handlowej na temat najnowszych produktów kosmetycznych oferowanych przez naszą firmę.

W celu udzielenia takiej zgody, prosimy o kliknięcie w następujący link: http://www.kovalsky-kosmetyki.pl/zgodanaoferte/12309012=755

SPAM wg PARP Szanowni Państwo,

W imieniu spółki Kovalsky sp. z o.o. będącej największym internetowym detalistą kosmetyków w Polsce chciałbym zaproponować Państwu zapoznanie się z naszą promocyjną ofertą dotyczącą naszych najnowszych produktów skutecznie przeciwdziałających wysuszaniu skóry.

W celu zapoznania się z naszą ofertą, prosimy o odwiedzenie strony internetowej naszej firmy pod adresem: http://www.kovalsky-kosmetyki.pl/oferta/kremy/promocja-seria-X.

Art. 172 prawa telekomunikacyjnego

1. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. 2. Przepis ust. 1 nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw. 3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta.

Czy zakaz art. 172 jest skuteczny?

Interpretacja pojęcia „marketing bezpośredni”

czy przesłanie informacji handlowej oznacza zawsze działanie w ramach marketingu bezpośredniego?

Jak rozumieć „urządzenie końcowe” i „automatyczne urządzenie wywołujące”?

Co oznacza „używanie” urządzenia końcowego?

Dlaczego przepis posługuje się koniunkcją?

bezpośrednie

komunikaty kierowane

do starannie

wybranych,

pojedynczych osób,

często w indywidualnym

kontakcie, w celu

uzyskania

bezpośredniej reakcji

(odpowiedzi).

Art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo

telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) w związku z

art. 172 ust. 1 i art. 174 pkt 1 tej ustawy może stanowić podstawę

prawną nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę

telekomunikacyjnego, który zlecił innemu

podmiotowi wykorzystanie automatycznych

systemów wywołujących dla celów marketingu

bezpośredniego usług tego przedsiębiorcy

telekomunikacyjnego wśród jego abonentów

lub użytkowników końcowych na podstawie

bazy przekazanych numerów telefonicznych. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III SZP 7/15

Spamming reklamą uciążliwą

Istotna ingerencja w sferę prywatności przez nadużywanie technicznych środków przekazu informacji (art. 16 uznk)

Rozumienie sfery prywatności wolność uciążliwych praktyk rynkowych sfera prywatności podmiotów zbiorowych

Konieczna przesłanka istotności

Ochrona zbiorowych interesów konsumentów Pojęcie interesów zbiorowych

Czy spamming narusza zbiorowe interesy konsumentów?

Sankcja!

Decyzja RLU Nr 29/03

„działanie naraziło na uszczerbek interesy szerokiego kręgu uczestników rynku, aczkolwiek niezidentyfikowanego co do liczby i tożsamości. Nie są to jednak przypadki jednostkowe a potencjalna ich liczba dotyczy szerokiego kręgu uczestników rynku.”

legitymowany biernie - zleceniodawca

Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

Art. 9. Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące agresywne praktyki rynkowe: 3) uciążliwe i niewywołane działaniem albo

zaniechaniem konsumenta nakłanianie do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy;

Sankcje i legitymacja czynna

Spamming – charakterystyka projektowanych zmian

Ustawa o spamie i spyware

Projekty zmian prawa telekomunikacyjnego

Skreślenie przepisów uśude

Zaostrzenie i rozszerzenie regulacji informacja mająca w szczególności charakter ideologiczny,

polityczny, rozrywkowy, charytatywny lub informacja handlowa

Kto przesyła informacje niezamówioną, zleca jej przesyłanie lub odnosi korzyści z jej przesłania podlega karze w wysokości od 100 PLN do 100.000 PLN

Usunięcie trudności interpretacyjnych związanych ze stosowaniem zakazu przesyłania niezamówionej informacji handlowej wyrażonego w art. 10 uśude zmiana przepisu dot. zgody usługobiorcy

Zapewnienie pełnej zgodności z prawem europejskim rozszerzenie na sferę pozagospodarczą

zakaz ukrywania/falsyfikowania adresu nadawcy

wprowadzenie systemu opt-out w warunkach powtórnych kontaktów handlowych

Co powinno zostać poprawione?

Kierowanie ruchem w sieci

REKLAMA KONTEKSTOWA

Reklama kontekstowa

Powiązanie określonych działań reklamowych z aktywnością internauty

reklamy dopasowane do treści wyświetlanych stron

Związane z technika pozycjonowania stron (SEO - search engine optimization)

Ścisłe związanie z technologią linek

Forma reklamy, najczęściej internetowej,

której pojawienie się i zawartość są

związane z treścią przeglądanych przez

użytkownika komunikatów

Indeksowanie stron internetowych

Czynniki on-page Czynniki off-page

Adres

Meta-elementy

Meta-tagi

Treść strony

Inne

Np. jakość tekstu (brak przypadkowości)

Linki zewnętrzne

wartościowane

Dodatkowy algorytm (np. PageRank)

Postaci reklamy kontekstowej

Słowa kluczowe (keyword advertising) mechanizmy wyszukiwawcze

„kupowanie” słów kluczowych

pay per click PPC

cost per action CPA

pixel advertising PPA wyróżnione słowa w tekście strony

Reklama wyświetlana na przeglądanej stronie

Banery/boksy reklamowe związane z treścią strony

Programy śledzące działania użytkownika

Powiązane z reklamami typu pop-up lub ramkami

Kontrowersje

Zarzuty

nieuczciwe wykorzystanie znaku towarowego

nieuczciwa reklama

możliwość nadużyć

Odpowiedzialność

reklamodawcy

operatora systemu reklamy kontekstowej

1-800 Contacts v. WhenU.com Reklama kontekstowa w programie SaveNow

Brak stwierdzenia samego faktu użycia znaku, ponieważ: nie doszło do wyświetlenia chronionego znaku na ekranie

monitora

wykorzystano całą nazwę strony a nie tylko chroniony znak

nie doszło do zmiany ani treści ani układu strony

nie doszło do „sprzedaży” słów kluczowych

nie doszło do przekierowania użytkowników na inne strony

użycie programu SaveNow zostało autoryzowane przez użytkowników, którzy go zainstalowali

Porównanie do zestawienia leku i jego generycznego odpowiednika

GEICO case (Government Employees Insurance Co)

Stwierdzenie używania znaku w działalności handlowej

Niestwierdzenie naruszenia Lahnam Act samo wywołanie reklamy poprzez wpisanie przez użytkownika

chronionego znaku nie oznacza naruszenia prawa do znaku

brak pojawienia się znaku towarowego w wyświetlanej reklamie/linku decyduje o braku odpowiedzialności

Potwierdzenie możliwości konfuzji i naruszenia znaku w wypadku wyświetlenia znaku w sponsorowanym linku (w tytule lub w treści)

„initial interest confusion” – dezorientacja potencjalnego użytkownika poszukującego pierwotnie innych stron www w związku z wytworzeniem przekonania o ich powiązaniu ze stronami otrzymanymi

Rescuecom v. Google Odniesienie do mechanizmu proponowania słów kluczowych

używanych przez Google

Zarzuty free-ride on the goodwill

odciągnięcie potencjalnych klientów

zmiana wyników wyszukiwania

niedozwolone wewnętrzne użycie znaku towarowego rescuecom

Brak stwierdzenia używania znaku towarowego znak towarowy nie został użyty przez Google do oznaczenia towarów

wewnętrzne użycie znaku przez system AdWords nie jest upublicznione

ewentualne wykorzystanie renomy znaku w ten sposób nie jest wystarczające do uznania, iż znak ten był używany

Legitymizacja używania znaków towarowych w reklamie kontekstowej

Nominative fair use (nominatywne użycie)

Treść strony nawiązuje w sposób uzasadniony do produktów opatrywanych znakiem

Kontakty handlowe (obecne, przeszłe, odsprzedaż)

Reklama porównawcza

Strony krytyczne

Descriptive fair use (opisowe użycie)

Użycie znaku w jego opisowym, podstawowym znaczeniu

Tytuł prawny do znaku

Orzeczenia europejskie Francja

Societe Viaticum v. Google France użycie nawet rodzajowych terminów („bourse des voyages”) może

stanowić naruszenie prawa do znaku

Louis Vuitton v. Google France promowanie podróbek (proponowanie słów: imitacja, replika, itp..)

Niemcy Nemtschek v Google Deutschland

wyświetlenie znaku oraz notyfikacja Google jako przesłanki naruszenia i odpowiedzialności

Metaspinner v. Google Deutschland wyświetlenie znaku oraz notyfikacja Google jako przesłanki

naruszenia i odpowiedzialności + brak obowiązku monitoringu

Wielka Brytania Reed Executive plc vs Reed Business Information Ltd.

brak możliwości spowodowania konfuzji, ale potwierdzenie użycia znaku

Orzeczenie ETS Pytania prejudycjalne

Opinia adwokata generalnego (22.09.2009)

„Użycie znaku polegające na umożliwieniu reklamodawcom wyboru słów kluczowych korespondujących z tym znakiem nie stanowi naruszenia znaku towarowego”

„Wyświetlenie reklam, jak i wyświetlenie naturalnych rezultatów wyszukiwania nie powoduje ryzyka konfuzji względem pochodzenia towarów i usług”

Ochrona znaku - UE Uprawniony z rejestracji znaku może na zasadzie wyłączności:

1) umieszczać znak na towarach lub na ich opakowaniu lub

2) oferować oznaczone towary, wprowadzać je do obrotu, magazynować je w tym celu oraz

3) oferować lub świadczyć usługi pod znakiem, oraz

4) importować lub eksportować oznaczone towary, oraz

5) używać znaku na dokumentach handlowych i w reklamie

Reklamodawca Google

Zgoda uprawnionego

Użycie w obrocie gospodarczym

Odniesienie do dóbr lub usług

Naruszenie funkcji pochodzenia

Naruszenie funkcji reklamowej

Naruszenie prawa ochronnego do znaku towarowego w reklamie kontekstowej

Reklamodawca Google

Brak zgody uprawnionego √ √

Użycie w obrocie gospodarczym √ X

Odniesienie do dóbr lub usług √ -

Naruszenie funkcji pochodzenia √ -

Naruszenie funkcji reklamowej X -

Naruszenie prawa ochronnego do znaku towarowego w reklamie kontekstowej - TS

1) Artykuł 5 ust. 1 lit. a) pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG (…) i art. 9 ust. 1 lit. a) rozporządzenia Rady (WE) nr

40/94 (…) należy interpretować w ten sposób, że właściciel znaku towarowego jest uprawniony do zakazania reklamodawcy reklamowania według słowa kluczowego identycznego z tym znakiem, które ów reklamodawca wybrał bez zgody wspomnianego właściciela w ramach usługi odsyłania w Internecie, towarów lub usług identycznych z towarami lub usługami, dla których rzeczony znak został zarejestrowany, jeżeli reklama ta nie pozwala lub z trudnością pozwala przeciętnemu internaucie na zorientowanie się, czy towary lub usługi, których ona dotyczy, pochodzą od właściciela znaku lub z przedsiębiorstwa powiązanego z nim gospodarczo, czy też przeciwnie, od osoby trzeciej.

2) Podmiot świadczący usługę odsyłania, który przechowuje oznaczenie identyczne z danym znakiem towarowym jako słowo kluczowe i organizuje na jego podstawie wyświetlanie reklam, nie używa rzeczonego oznaczenia w rozumieniu art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy 89/104 lub art. 9 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94.

Wyrok TS (z dnia 23 marca 2010 r. w sprawach

połączonych od C-236/08 do C-238/08)

„Z powyższych ustaleń wynika, że umożliwiając reklamodawcom wybór oznaczeń identycznych ze znakami towarowymi jako słów kluczowych, przechowując te oznaczenia i wyświetlając na ich podstawie reklamy swych klientów, podmiot świadczący usługę odsyłania działa „w obrocie handlowym”, jednak ustalenia te nie wskazują na to, by usługodawca ten sam „używał” tych oznaczeń w rozumieniu art. 5 dyrektywy 89/104 i art. 9 rozporządzenia nr 40/94.

W tym zakresie wystarczy zauważyć, że do ustalenia okoliczności używania przez osobę trzecią oznaczenia identycznego ze znakiem towarowym lub doń podobnego wymagane jest co najmniej, by oznaczenie to było wykorzystywane przez tę osobę w ramach jej własnej działalności handlowej. Natomiast podmiot świadczący usługę odsyłania wprawdzie umożliwia swym klientom używanie oznaczeń identycznych ze znakami towarowymi lub do nich podobnych, jednak sam nie używa tych oznaczeń.

Wniosku tego nie podważa fakt, że wspomniany usługodawca pobiera wynagrodzenie za używanie wspomnianych oznaczeń przez swych klientów. Fakt stworzenia technicznych warunków niezbędnych do używania oznaczenia i pobierania za tę usługę wynagrodzenia nie oznacza bowiem, że podmiot świadczący taką usługę sam używa wspomnianego oznaczenia.

Używanie znaku

Hosting? Wyrok

„W rezultacie w celu ustalenia, czy odpowiedzialność podmiotu świadczącego usługę odsyłania mogłaby zostać ograniczona na podstawie art. 14 dyrektywy 2000/31, należy zbadać, czy działanie tego podmiotu ma charakter „czysto techniczny, automatyczny i bierny” i czy nie posiada on wiedzy o przechowywanych informacjach ani nie ma nad nimi kontroli.”

Co się tyczy usługi odsyłania będącej przedmiotem postępowań przed sądem krajowym, z akt sprawy i opisu zawartego w pkt 23 i nast. niniejszego wyroku wynika, że Google przetwarza, za pośrednictwem opracowanego przez siebie oprogramowania, informacje dostarczone mu przez reklamodawców, w wyniku czego wyświetlane są reklamy na warunkach kontrolowanych przez tę spółkę. Tak więc Google określa porządek wyświetlania na podstawie, między innymi, płaconego przez reklamodawców wynagrodzenia.

Jednocześnie zgodność między wybranym słowem kluczowym a wyszukiwanym hasłem wpisanym przez internautę nie wystarczy sama w sobie, by uznać, że Google posiada wiedzę o informacjach wprowadzanych do jego systemu przez reklamodawców i zapisanych na jego serwerze lub że ma nad nimi kontrolę.

Zwolnienie od odpowiedzialności

właściciel znaku towarowego jest uprawniony do zakazania konkurentowi zamieszczania – na bazie identycznego z tym znakiem słowa kluczowego, które ten konkurent wybrał bez zgody wspomnianego właściciela w ramach usługi odsyłania w internecie – reklamy towarów lub usług identycznych z towarami lub usługami, dla których rzeczony znak został zarejestrowany, gdy używanie to może mieć negatywny wpływ na jedną z funkcji znaku towarowego. Takie używanie: ma negatywny wpływ na pełnioną przez znak towarowy funkcję

wskazania pochodzenia, gdy reklama wyświetlona na bazie wspomnianego słowa kluczowego nie pozwala lub z trudnością pozwala właściwie poinformowanemu i dostatecznie uważnemu internaucie na zorientowanie się, czy towary lub usługi, których dotyczy reklama, pochodzą od właściciela znaku lub z przedsiębiorstwa powiązanego z nim gospodarczo, czy też, przeciwnie, od osoby trzeciej;

nie ma negatywnego wpływu w ramach usługi odsyłania takiego rodzaju jak usługa rozpatrywana w postępowaniu przed sądem krajowym na funkcję reklamową znaku towarowego; i

ma negatywny wpływ na funkcję inwestycyjną znaku towarowego, jeśli ogranicza w istotny sposób stosowanie przez wspomnianego właściciela jego znaku towarowego dla celów uzyskania lub zachowania reputacji mogącej przyciągać lub przywiązać do niego konsumentów.

Interflora (C-323/09)

Pozostałe orzeczenia

Sprawa BergSpechte

Sprawa BBY (bananabay)

Sprawa Portakabin (sprzedaż używanych materiałów spółki

konkurencyjnej)

Sprawa Wintersteiger (znak krajowy)

Znaki towarowe – prawo polskie Przesłanka używania w obrocie gospodarczym

Posługiwanie się znakiem w reklamie

Czy dochodzi do samego użycia znaku? znak użyty jedynie w celu wywołania reklamy

Czy ma to miejsce w obrocie gospodarczym?

Naruszenie znaku w wyniku

używania znaku w warunkach podwójnej identyczności

wprowadzenia w błąd (skojarzenia pomiędzy znakami)

używania znaku w sposób szkodliwy dla znaku renomowanego

Ograniczenie skuteczności prawa wyłącznego

używanie w znaczeniu opisowym

używanie w funkcji informacyjnej

Prawo do znaku (aspekt pozytywny)

Art. 153. 1. Przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.

Art. 154. Używanie znaku towarowego polega w szczególności na: 1) umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem

ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem;

2) umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług;

3) posługiwaniu się nim w celu reklamy.

Ochrona prawa do znaku (aspekt negatywny)

Art. 296.

2. Naruszenie prawa ochronnego na znak towarowy polega na bezprawnym używaniu w obrocie gospodarczym: 1) znaku identycznego do zarejestrowanego znaku towarowego w

odniesieniu do identycznych towarów;

2) znaku identycznego lub podobnego do zarejestrowanego znaku towarowego w odniesieniu do towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem towarowym zarejestrowanym;

znaku identycznego lub podobnego do renomowanego znaku towarowego, zarejestrowanego w odniesieniu do jakichkolwiek towarów, jeżeli takie używanie może przynieść używającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego.

Wyrok z dnia 2005.02.17 Sąd Najwyższy I CK 626/04 1. Każda z postaci używania znaku towarowego (art.

154 p.w.p.) dotyczy używania tego znaku w obrocie gospodarczym i wymaga podejmowania powtarzających się czynności w określonym zakresie oraz celu i wiąże się z rozpoznawaniem znaku przez konsumentów.

2. Niewykazanie przez uprawnionego z prawa ochronnego na znak towarowy używania tego znaku w obrocie gospodarczym wyklucza istnienie sytuacji faktycznej objętej hipotezą art. 296 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

Prawo reklamy Czy to reklama?

ocena samego wywołania reklamy

Odpowiedzialność dysponenta wyszukiwarki

Reklama ukryta?

Problematyka oddzielenia i oznaczenia „sponsorowanych” wyników wyszukiwania Freeserve plc (Overture)

Reklama wprowadzająca w błąd?

Świadomość reklamy

Ochrona prawdziwości informacji w reklamie

Reklama porównawcza?

Reklama uciążliwa?

Reklama nieuczciwa?

Pozostałe podstawy prawne Zwalczanie nieuczciwej konkurencji

Ochrona przed używaniem oznaczeń wprowadzających w błąd co do pochodzenia

Naruszenie dobrych obyczajów w internetowej działalności reklamowej (art. 3 uznk)

Wykorzystanie cudzej renomy

Ochrona firmy?

Ochrona dóbr osobistych?

Zarzuty

Naruszenie prawa do firmy

Reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami i wprowadzająca w błąd

Pozwany poprzez użycie firmy powódek korzysta z określonej renomy tej firmy, bazy klientów ją znających i kojarzących z określoną działalnością i w ten sposób umożliwia sobie dotarcie (poprzez zabieg polegający na użyciu firmy powódki, jako słów kluczowych w swojej domenie internetowej) do większej liczby potencjalnych klientów.

Posłużenie się bezprawne cudzą firmą i naruszenie prawa do firmy w reklamie powoduje, że jest to reklama sprzeczna z przepisami prawa, a dodatkowo niewątpliwie narusza dobre obyczaje w myśl art.6 kodeksu etyki reklamy, który nie jest źródłem prawa, lecz jest przydatny do oceny, jakie działania reklamowe godzą w dobre obyczaje. Powyższe stanowi naruszenie art.16 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Orzecznictwo polskie

Wyrok SA w Warszawie (sygn.akt VI ACa 325/09)

Search Engine Optimization

SEO White Hat Black Hat (spamdexing)

Optymalizacja strony

Oryginalność i transparentność

Brak nadmiernego użycia słów kluczowych

Mapa strony i wew. linki

Topologia strony

Wymiana linków i banerów

Linki w katalogach tematycznych

Linki u przedsiębiorców powiązanych, klientów, itp..

Cloaking (maskowanie)

Tekst ukryty

Doorway pages

Keyword stuffing,

Sztuczne zwiększanie odesłań do strony

tworzenie stron partnerskich wyłącznie w celu wzajemnego linkowania

farmy linków

zamieszczanie linków do stron spamerów lub niepowiązanych witryn

Podstawy prawne dla ochrony przed nieuczciwym pozycjonowaniem Znaki towarowe

Nieuczciwa konkurencja

Czyny w zakresie reklamy

wyrok TS UE Belgian Electronic Sorting Technology NV C-657/11 pojęcie reklamy obejmuje używanie nazwy domeny oraz używanie

metatagów w metadanych strony internetowej. Pojęcie to nie obejmuje

natomiast rejestracji, jako takiej, nazwy domeny.

Blokowanie dostępu do rynku

Art. 5 i 10 uznk

Art. 14 uznk

Klauzula generalna

Depozycjonowanie zamieszczanie linków do cudzej strony na stronach o niskiej

wiarygodności oraz inne postępowanie sprzeczne z zaleceniami operatorów wyszukiwarek (np. zasad Google PageRank), co skutkuje obniżeniem rankingu strony

Środki zaradcze?

Art. 14. uznk?

rozpowszechnianie informacji o przedsiębiorcy

Art. 15 uznk

uniemożliwianie rynkowej konfrontacji oferowanych towarów

Art. 3 – uznk

zły obyczaj

Art. 415 kc.