CAPTULO IIILAS FUENTES DEL DERECHO

fil

XV DOCTRINA Y TEORA DE LAS KUKNTES DEL DERECHOEn el captulo precedente llegamos a la conclusin de que el

contenido real de la asercin

A D es derecho vigente

es una psiecin ikjaue*,, bajo .jertas,, gondiciones^ D ser adop-tada como base para decisiones en controversias jurdicas futuras.

L'a experiencia muestra que tal prediccin es realmente posibledentro de ciertos lmites, aunque el grado de probabilidad con elque puede ser hecha vara considerablemente.

Ahora bien; si, a semejanza de las reglas del ajedrea, un ordenjurdico nacional consistiera en un pequeo nmero de normas sim-ples, concisas e invariables, podra presuponerse simplemente quela predecibilidad dependera del hecho de que esas normas estxiviesen, en un momento determinado, presentes en forma activa eiel espritu del juez.

Pero no es se e! caso. Un orden jurdico nacional no solo consiste en una vasta multiplicidad de normas, sino que al mismo tiempo est sometido a un continuo proceso de evolucin. En cada caso,en consecuencia, el juez tiene que abrirse camino a travs de lajnormas de conducta que necesita como fundamento para su decisinSi, a pesar de todo, la prediccin es posible, tiene que serlo en razrde que el proceso espiritual por cuyo medio el juez" decide "funda?su decisin en una regla j^ no en otra, no es. una cuestin i caprichosa jarblfralarCj vr~"de un juez a otro, sino un proceso determinadoTjor actitudes y conceptos, por una igolggia normativa comun^ctva y presente en el espritu de los "jueces caii3* actan en su cal

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIASOBRE Edad de tales. Es verdad que no podemos observar directamentequ es lo que ocurre en el espritu del juez, pero es posible construirhiptesis referentes a ello, y su valor puede ser comprobado sim-plemente observando si las predicciones fundadas en aqullas resul-

tan verdaderas.lyX Esta ideologa_j3s__eL.Qbjeto _d_e, Ja,, AcKilrinjude.. las, fuentes delderechoT^jiBtuYe el fundamento del orden jurdico y consiste enfctvas que no se refieren directamente al modo cmo la de serresuelta una controversia jurdica, sino que indican la manera enque debe proceder el juez para descubrir la directiva o directivasqu "son ""decisivas para a cuestin en debate. |

Resulta claro que esta ideologa nicamente puede ser obser-vada en la conducta efectiva de los jueces. Esla_idjioloa_S_JE

En este^ libro, empero, el fundamento ser otro, a saber, el Agra-d _de objetivacin de los diversos tipos de fuentes. Entiendo poresto el graben ^ e 'ella f^pTesenlan al juez una regla formulada,lista para su aplicacin, o, a la inversa, el grado en que le presentansolo un material que recin ser transformado en una regla despusde una activa contribucin de trabajo cle parte del juez.

De acuerdo con esto, el esquema de clasificacin ser el si-guiente:

1) El tipo de fuente completamente objetivada: las formula-ciones revestidas de autoridad (legislacin en el sentido ms am-plio);

2) El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre vprecedente; y

3) El tipo de fuente no objetivado, "libre": la "razn".

XVI LEGISLACINLa fuente ms importante en el derecho de Europa continental

de hoy est constituida, sin duda, por las normas sancionadas porlas autoridades pblicas, De hecho, los ueces se sienten obligadosen alta medida, por las declaraciones de la legislatura, y la doctrinaideolgica oficial expresa que el derecho legislado (en sentido am-plo) tiene fuerza obligatoria absoluta. En la prctica, sin embargo,Jos tribunales, en forma abierta o subrepticia, se apartan a vecesde aquellas reglas legislativas que no concuerdan con la concienciajurdica material predominante. * En el espritu de los jueces, comoen el de otros ciudadanos, hay un lmite para ^ ^entre Ja conciencia jurdica institucional y la conciencia jiifFdicamaterial (par. XI). Ert particular, las regas legislativas "antiguarpueden perder vigencia, porque ya no estn de acuerdo con las nue-vas condiciones e ideas. Se dice entonces que la ley ha sido abolida

,,_

ristorcamente el crecimiento de una legislatura es un fen-meno extrao (par. XVIII) y pas largo tiempo antes de quelas autoridades del derecho legislado obtuvieran reconocimientogeneral. Expresa Alien 2 que an en el siglo xrv no era raro en Ingla-terra que los jueces se rehusaran lisa y llanamente a aplicar el dere-cho legislado. Lleg a haber lucha por la supremaca en la crea-

1 Vase por ejemplo, JUAN CRUET, La vle du drolt et Vlmpuluancedes loi*, 1W8.

2 Law in the Making, 4 ed., 1946, 365 y sigs.

76

LAS FUENTES DEL DERECHO

cin del derecho entre el common law y el Parlamento,3 conflictoque estaba sustentado ideolgicamente por la doctrina del derechonatural. En el Bonham's case *, 1610, Coke defendi el derecho delos jueces del common law a declarar nula una ley del Parlamento,pero despus de la revolucin de 1688 se reconoci la supremacaabsoluta del ltimo.8 Blackstone, 1765, puede todava pagar tributoverbal a la doctrina del derecho natural al sostener que ningunaley es vlida si va contra la naturaleza y la razn, pero en laprctica reconoce la competencia absoluta e ilimitada del Parla-mento. '

JEJ .derecho, legislado es derecho sancionado, es decir, ha. sidopreadq por nna resolucin de cTejtoj_^ejre^hujnarios y, pctr^jende,presuppnj_nomj^jc|e_cpjin^ejtencia_ que indican las condiciones bajolas cuales ello,pUfiiljgjKMrJbgar Corresporcle a la d^cFrimTderisfuentes del derecho exponer y explicar estas normas de competen-cia. La teora de las fuentes del derecho debe limitarse a elucidarciertas notas caractersticas del derecho legislado.

Toda sancin en ejercicio de una competencia es conocida bajoal nombre comn deTegTsTacin. ToinaclF'la. "patffbfa"en" "ilrFSeTTttdrrampli, lalgTsTaHoTrr""coinprerfc!e"no solo la constitucin (si es es-crita) y las leyes del Parlamento, sino tambin todo tipo de normassancionadas subordinadas y autnomas, cualquiera sea el nombrecon que se las designe: rdenes del Consejo, reglas y rdenes esta-tutarias, reglamentos de autoridades locales, de corporaciones aut-nomas, de iglesias, etc.

UnjLn_pxnia l^el_dere^p_] '^sJadp_jrTObj^su autoridad de lasnormas de competencia gue.^ definen Ja& condiciones bajo las cualesla saocin Jgncir .fuZ&.legal. Estas condiciones pueden ser divi-didas en dos grupo*.y/Las condiciones_forma,l,s_ de competencia definen el procedi-

miento para la sancMn de la norma, lo que incluye la identificacinde las personas calificadas para adoptar los diversos pasos del pro-cedimiento. El procedimiento legislativo, para tomar un ejemplo,exige que los diversos pasos en la Cmara de Representantes y en elSenado sean realizados por personas que, segn las leyes electorales

Vase tambin W. FRIEDMANN, Legal Theory, 2 edicin, 1949, 50y siguientes.

* "Surge de nuestros libros que en muchos casos el common law estpor encima de las Leyes del Parlamento y a veces las declara absoluta-mente nulas, porque cuando una ley del Parlamento va en contra de larazn o de la justicia comn o es repugnante o Imposible de ser cumplida,el common law la declara absolutamente nula", 1610, 8 Co. C.P. 114a.

Vase, sin embargo, Goschen c/ Stonlngton, 1822, 4 Conn. 209, 225,donde el Juez Hosmer pone todava en duda la omnicompetencia del Par-lamento; vase tambin JULIUS STONE, The Provlnce and Function of Law,1950, 226.

Commentares, 1765, II, 41-43.

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I SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIAe miembros de "-o

xAas condiciones materiales definen el objeto o contenido de 1agilp^pi^^Combinando ambos conjuntos de condiciones podemos decir

que una norma sancionada tiene fuerza Wal ,; ha *iJ ^a?sj&esu__^^J-~=P - - ^ -"-^"AtllisiteifiLJiUsUJCHfti, ~ -;",. Z? comPetencia para sancionar normas no est eeneraWn^hatada a una sola autoridad. Parte del derecho qu? es cTeal

complicado sistema de autoridades de diverso niveT Un" 55d3cuya competencia est determinada por normas creads or oautoridad se encuentra en un nivel as bajo que la l.'^ gl!autoridades cuyas competencias respectivas U sido

,autoridad qe estenos considerando'

,- A, has * **i i llamamos a estas reglas C1; C, tienen oue

haber sido sancionadas por una autoridad superior 2 o no sTehshan sido sancionadas por A2, A2 tiene que haL sido constihuda por

At -constituida por Cx- sancionadas por A2A8 es la autoridad suprema y. en consecnpnnia f

Las normas que constituyen una autoridld^ytrco^ptSHdason al mismo tiempo normas que determinan cmo puede ser reformado el derecho creado por A. Las normas constituyentes de-terminan las condiciones para la validez de las normas subordinada*y, en consecuencia, regulan tanto su sancin como su reforma Inversmente las normas formuladas para' la reforma del derecho ' creadopor A son al propio tiempo normas que constituyen a A. Las normas7,9

LAS FUENTES DEL DERque regulan la manera de legislar, por ejemplo, son al mismo t enormas que indican en qu forma puede ser reformada una Je>saber, por una nueva ley). E inversamente, Jas normas de la Qtitucin que regulan el procedimiento especial para la reformala Constitucin, son al mismo tiempo normas que establecen unatoridad constituyente distinta de la legislativa.

El grfico incluido un poco ms arriba mostr que una cierta toridad era suprema y que Jas normas que constituyen esta autoridno podan, por Jo tanto, haber sido sancionadas por ninguna oautoridad, sino que tenan que existir como una ideologa prespuesta. Esto significa que no existe norma superior que deterrniilas condiciones para su sancin y reforma vlidas. Desde un punde vista jurdico, por ende, e imposible emitir juicio alguno ceredel modo'como puede ser camBiada Ja ideologa constituyente superior presupuesta. Sin embargo, sta cambia, ya por reyplucijO por evolucin. Pero en uno y otro caso el fenmeno del cambiees un puro hecho socio-psicogico, que se encuentra fuera deimbito del procedimiento jurdico.

En los Estados Unidos, Ja autoridad suprema es el poder cons-tituyente instituido por las reglas establecidas en el art. V de JaConstitucin. Estas reglas encarnan al ms alto presupuesto ideo-lgico del orden jurdico norteamericano, pero no pueden ser con-sideradas como sancionadas por ninguna autoridad y no puedenser reformadas por ninguna autoridad. Cualquier reforma del art.V de Ja Constitucin que en la prctica se 1/eve a cabo es un hechoa-jurdico, y no creacin del derecho por medio de un procedimientoque haya sido instituido.

Me doy cuenta, por supuesto, de que se objetar que todoslos polticos que ocupan posiciones de autoridad actan dando porsupuesto que el art. V. de la Constitucin puede ser jurdicamenteenmendado, y que solo puede serlo mediante un cierto procedi-miento, a saber, el indicado en el propio art. V. Por cierto que acep-to este modo de ver como un hecho socio-psicolgico que ha deejercer una gran influencia en eJ curso efectivo de Ja vida poltica;pero esta circunstancia no es una razn para modificar el anlisislgico precedente.

Solo hay una forma posible de impugnar el razonamiento ex-presado en el grfico de ms arriba. Podra sostenerse que ciertaautoridad, por ejemplo A3, puede ser establecida en normas san-cionadas por ella misma, Jo que equivale a decir que es posibleque una norma determine las condiciones para su propia sancin, :iQSKgadj? la manera en que ella puede ser modificada. Una "re-fexvidad" de este tipo, empero, es una imposibilidad lgica, y

1 L.A JUSTICIA

generalmente es reconocida como tal por los lgicos '. Una pro-osicin n puede referirse a s misma. Sera posible ofrecer una

Prueba completa de ello, pero este no es lugar adecuado. Pienso quese me conceder que no es posible imaginar a la legislatura constitui-da mediante una ley, y que una ley no puede establecer las condicio-nes para su propia reforma. Las reglas para esto tienen que estarnecesariamente en un nivel que es superior en una grada al nivelde la ley- Pero si se admite esto para Ja ley, hay que admitir algoanlogo para la Constitucin. La Constitucin, tal como la ley, nopuede expresar Jas condiciones para su propia reforma. E.LarHcu]ov r)p la Constitucin, por Jo tanto, no es lgicamente parte de la Cons-V UB_J&_S '-i- , g * ,ttucin, sinj>jjuje_omrm'nde normas presupuestas ce un plano inas_ttESfs a su vez no pMecIe'^y.is.fT)!ec^".la..cllUQO

R EL DERf.CHO Y LA JUSTICIA

En The Age o/ Jackson. 1940. pg. 410, A r t h u r M. Schlesinger recuerdainteresante aunque infructuoso intento de recurrir al poder cons t i fu-

nte fundamental del pueblo. Alrededor de 1840, en el estado Federalj jihode Island, cuya constitucin, en comparacin con las de los otros

lados era muy conservadora, surgi un movimiento popular bajo la jefatu-6 de Thomas Wilson Dorr que exigi la extensin del derecho al sufragio yr, s reforrnas liberales de la Constitucin. El gobierno conservador se man-0 vo firmemente en sus derechos exclusivos, a raz de lo cual Dorr apel al

oder soberano del pueblo como fundamento de todo gobierno. Como con-secuencia de esta estrategia hubo en 1841 dos asambleas constituyentes riva-les' una, convocada apresuradamente por el gobierno para aquietar al pue-blo y una Se8unda .ue n *ue el resultado de un procedimiento legitimo,sino que busc su legitimacin directamente en el poder constituyente delnueblo. En este contexto, el prximo paso fue la aprobacin de dos cortltu-ciones. La constitucin popular obtuvo apoyo abrumador en un plebiscito yDorr form un gobierno y se hizo designar gobernador. Ninguno de los dosgobiernos se mostr dispuesto a ceder. En 1842 sobrevino un conflictoarmado y Dorr fue vencido. Huy del Estado y centenares de sus adhe-rentes fueron encarcelados. Al ao siguiente trat de volver secretamente,pero fue de inmediato apresado y sometido a proces. Lo condenaron aprisin perpetua y trabajos forzados. A pesar del fracaso de su plan, stefortaleci el movimiento liberal. En 1845 Dorr fue puesto en libertad, yen 1854 su condena fue dejada sin efecto.

XVII PRECEDENTE

Se puede dar por sentado, con certeza, que los precedentes,esto es, las decisiones anteriores, han desempeado siempre un pa-pel importante en la decisin ce una controversia ante un tribunal.El hecho de que en un caso anterior de carcter similar se hayaelegido una cierta regla como fundamento de la decisin, consti-tuye un fuerte motivo para que el juez funde la decisin presenteen la misma regla. Aparte de que proceder as le ahorra tiempo,dificultades y responsabilidad, este motivo est estrechamente re*lacionado con la idea de justicia formal) que en todos los tiemposparece haber sido un elemento esencial de la administracin dejusticia: la exigencia de que los casos anlogos reciban similar, tra-tamiento, o de que cada decisin concreta est basada en una re-gla general (par. LXIII).

Por otra parte, pueden darse razones de peso para rompercon prcticas anteriores. Particularmente bajo condiciones socialescambiantes y en relacin con reas del derecho en que la legislacinno ha interferido todava para actualizar las normas. En tales cir-cunstancias, atribuir demasiado valor al precedente ser conside-rado como formalismo, como un nfasis excesivo en las exigenciasde justicia formal a expensas de la "equidad" material.

Tal como se sostuvo en el pargrafo XV, la doctrina de las fuen-tes del derecho se ocupa de aquellos factores que de hecho influ-

LAS FUENTES DEL DERECHO

ven en la conducta del juez, puesto que solo ellos pueden Wndarnos a predecir sus reacciones futuras. En consecuencia lo !Tco importante para la doctrina de las fuentes d3*2fc ,

'

v En conexin con las grandes codificaciones, e!la vana esperanza de preservar su obra, ha prohibido

*de acuerdo con el precedente (non v*Kmplls Stest) En el Cdigo Prusiano (Allegemeines Landrecht) de 179_^ :^ jj,^ e^ iiiJ..i>ffl!^ '^"T. ' L 1 1 1 / ^que en medida mucho mayor que J a ideoloigia pueden explicar ladiferencia entre los dos sistemas y mostrar por qu el precedente y ,la ]e^a^^esejTjpMa.JUlL4MpLdfgente en cada uno ce ellos.\/~ En primer lugar, se encuentra el papTtraitefTTfffiente desem-peado en la evolucin del derecho por el jurista acadmico v Ja Je-gislacin s'stemKca. La ^ fej^jica,Jundanieht^I entre Jos dos sis-tema^hal^^^iuscHarfi este punto. EjQa^adjdn^ de Europacontinental el derecho es en gran parte un producto acadmico, ylevlrT>"oT^lT>7eirurT grado correspondien^icadrrucq y su tendencia "al anlisis sistemtico y a la racionalidad.Con fundamento firme en la tradicin del derecho, y mediante elpensamiento racional, se intenta llegar a principios generales auesirvan de gua, v sistematizar las normas Jurdicas de conformidadcon esos principios. Sin la tradicin acadmica v sin los estudiososdel derecho, que han desempeado su papel desde el tiempo de losglosadores hasta hov. las codificaciones de Europa continental noseran concebibles. \|En Inglaterra, por su parte, fuejljurista prc-tico el iuez quien influyo preponderantemente en el desarrollodel derecho, el aue evolucion as siguiendo las lneas de un mtodoexperimental. Mediante un proceso gradual de ensayo y error desdeun caso a otro, se intent formular una^^octrma" p a r a r e], n o rmuar u n a o c t r m a " para^derecho que rige una cierta esteradle lamida. Solo en tiernpo>s~o->*--=____--.-* w-^^ - _,, . KS_JW-i-m,--p--~''-'-~-''*'*-~-'' '^=" tdernos na aparecido una ^ejidencia_a.,jsjernajtizar ^^_Y_generaIizar elmaterial jurdico desarrollado de ..giiella^ maniera.... Bajo Ja presindel abrumador nmero de precedentes que amenazan con hacerestallar las bibliotecas, los norteamericanos han producido una seriede restatements, esto es, codificaciones a la manera europea, perodesprovistas de autoridad oficial. Estos restatements son el resul-tado de vastos trabajos colectivos reaIza3oT por Estudiosos del de-recho. En Inglaterra, tambin, los trabajos doctrinarios de sistema-tizacin desempean un papel cada vez mayor. El prximo pasoen el desarrollo ser quizs una codificacin, dotada de autoridad.por va de legislacin. Entonces desaparecer la diferencia real

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

entre el derecho de Europa continental y el anglo-americano, aunquela doctrina de store decisis permanezca inalterada.

Es comprensible que la concepcin del precedente como unafuente del derecho dotada de autoridad" haya tenido origen en unsistema en el que el derecho se desarroll a travs de la prctica delos tribunales, y en el que la legislacin ha desempeado un papelsecundario. Pero, como hice notar, no puede darse por admitido quela doctrina de store decisis refleja una situacin efectiva, en el sen-tido de que los jueces anglo-americanos se sienten obligados por elprecedente en un grado mayor que sus colegas de Europa continen-tal. Por el contrario, se podra suponer que los jueces de Europacontinental no se sienten responsables de la evolucin del dere-cho en Ja misma medida que sus colegas anglo-americanos, sinoque tienden a dejar en manos del legislador cualquier intento dereforma, por lo menos en aquellas esferas jurdicas que tradicional-mente y de modo regular estn sometidas a la legislacin. Si estofuera as resultara que, en contra de lo que proclama la ideologaoficial, el juez estara en los hechos menos dispuesto a apartarsedel precedente.v Adems, lajmanera tradicional de redactar las decisiones tieneuna importante Influencia ~en el pes" qu Ma pTacrIcas^rHBveal precedente. Los fallos de los; jueces"Ingleses sFHeneanpor"su"amplio examen de los puntos de vista jurdicos que fundamentanla deci.'.in. Aun cuando segn la doctrina oficial tales razonamien-tos no son obligatorios para interpretar la ratio decidendi de la de-cisin, es obvio que en los hechos tienen gran importancia. Ellosofrecen al nuevo juez una abundante riqueza de material para sugua. La prctica en Europa continental sigue lneas diferentes.En Dinamarca, por ejemplo, existe la tendencia a expresar el razona-miento de los fallos en los trminos ms concretos y no compromete-dores posibles. El resultado natural es que las decisiones pierdenvalor como precedentes orientadores.J/ Otro factor esja_cjuitidd_y_accesibilidad de Jos_prgcedentesEl hbito de invocar precedetese los escritos y "peticiones "dlosabogados exige colecciones de repertorios analticos con resmenesde decisiones en una escala tal que es desconocida en los pases deEuropa continental.

XVIII LA COSTUMBRE*

Es un hecho sociolgico bien conocido que la vida de un puebloprimitivo est regulada por la costumbre hasta en los menores deta-lles. Hay normas consuetudinarias sobre la manera de cazar depescar y de hacer la guerra sobre el reparto del botn, las relacionessexuales, el trato social, las buenas maneras, el cumplimiento de Jas

LAS FUENTES DEL DERECHO

ceremonias religiosas y mgicas, etc. La costumbre es un modo deconducta que es generalmente seguido y que es vivido (experien-ced) como "obligatorio", cualquier trasgresin suscita desaproba-cin de parte de la tribu; Tal reaccin emana originalmente delgrupo como un todo y puede asumir una gran variedad de formas:desde la pena de muerte, el castigo corporal y la expulsin de latribu, hasta la expresin del desprecio pblico y del ridculo. "

*yrTal como ha observado Abraham Tucker "es un argumento cons-tante entre la gente comn que una cosa tiene que ser hecha y debeser hecha porque siempre se ha hecho". Los nios exhiben respeto ha-cia lo consuetudinario, y lo mismo ocurre con los salvajes. Si uno lepregunta a un ibld, pg. 159.ie Ibid, pg. It3.

IEL DERECHO Y LA JUSTICIA

cau

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Una decisin noruega se refiere al caso del propietario de unapequea granja en Trysil que present una demanda sosteniendoque, de acuerdo con una costumbre de dicha zona, los pequeos pro-pietarios tenan derecho a apropiarse de la madera cada que se en-contraba en tierra ajena. No se acept la existencia de tal cos-tumbre; Pero si se 'a hubiera aceptado, habra constituido un ca-so claro de costumbre jurdica, ya que las cuestiones relativas a lapropiedad estn reguladas por el derecho.

Es costumbre jurdica un uso vigente en el comercio de made-ras, con arreglo al cual se considera como pago al contado el pagohecho dentro de los treinta das de la fecha de la factura, y lo esporque la cuestin referente a la oportunidad del pago est some-tida a regulacin jurdica.

Inversamente, la costumbre que exige el uso de un atuendoespecial en la ceremonia de graduacin de la Universidad no esuna costumbre jurdica, ya que, dentro de los lmites de Ja decen-cia, las cuestiones de vestimenta no estn normalmente regidas porel derecho. (Sin embargo hay una opinio necessitatis sive obliga-tionis muy definida, ligada, ciertamente; con esta costumbre.). Perocuando en casos excepcionales la forma de vestir est regida por elderecho, como ocurre con los uniformes, es posible que surjan cos-tumbres jurdicas dentro de tales esferas particulares^

Dentro de un sistema jurdico evolucionado en el que la dife-rencia entre derecho y usos convencionales puede-ser consideradacompleta, normalmente no hay dudas, por lo tanto, sobre cules sonlas costumbres que se consideran fuentes de derecho. Puede haberincertidumbre, sin embargo, particularmente en relacin con lascostumbres comerciales, acerca de la existencia de una costumbredeterminada. Esto es, si existe como orden frente al cual la gentese siente obligada, y cuya violacin merece desaprobacin general,

r el contrario, la pauta de comportamiento no es ms queo s,un hbito o uso convencional sin ninguna calidad normativa, queexiste, por ejemplo, por razones de conveniencia tcnica. La mayorparte de nosotros, por ejemplo, encendemos la luz cuando se poneoscuro, y nos abrigamos cuando el tiempo est fro, pero hacemosesto sin sentirnos obligados por una costumbre, y no hay desapro-bacin social si alguien acta de manera diferente. La distincinentre costumbre y prctica comn (uso convencional), empero, noes siempre fcil. Puede ser difcil decidir, por ejemplo, si la conce-sin de un precio regular, de un servicio o de un beneficio similar,es simplemente una conveniencia (es decir, un mtodo general decompetencia) o una costumbre.

En los sistemas jurdicos primitivos, por otra parte, no puedetrazarse una lnea de divisin tajante entre las costumbres jurdicasy las que no lo son, porque la diferenciacin entre las esferas devida reguladas por el derecho y las libradas a los usos convencionales,

92

MMMMBWMHINH1HBMMK

LAS FUENTES DEL DERECHO

no ha sido completada. Las condiciones se encuentran todava enun estado de evolucin, y es tarea propia del juez (y del legislador)decidir qu costumbres han de ser. transformadas en derecho y culesno. Tal es lo que en gran medida ocurre con el derecho interna-cional. Es difcil decidir si una costumbre internacional ser acep-tada como derecho o simplemente considerada como parte de Jacomitas gentium. Muchas costumbres relativas a la prctica diplo-mtica y a las demostraciones de honor entre Estados son de estecarcter, y el problema de determinar qu costumbres deben seraceptadas como derecho solo puede ser resuelto por decisiones fu-turas o por la codificacin.

En el estado moderno, por lo tanto, una costumbre jurdica esndice d que en 5etennfeadas situaciones ciertas reglas jurdicasque~ normalmente reciben aplicacin, no son observadas por sec-tores ms o menos grandes de la poblacin, que acatan en cambio lareg'Sr^dsfudinana. Las le) es generales que regulan la propiedadpueden cecTer, por ejemplo, ante una costumbre (local) que autori-ce la apropiacin de madera cada en tierra ajena. Ahora bien, esfcil que tal estado de cosas pueda impulsar a un juez a apoyarseen la costumbre para arribar a una decisin. Un fallo dictado sobreesta base se adecuar mejor a las ideas y expectativas de las partesy, en consecuencia, ser considerado justo y propio. Robustecerla confianza en los tribunales y el sentimiento de certeza, en el sen-tido que el lego asigna a esta palabra, esto es, como concordanciaentre la decisin y las expectativas de la conciencia jurdica po-pular. 22 Por otra parte, puede imaginarse tambin que el juez con-sidere que la costumbre es tan contraria a principios jurdicos fun-damentales (tan irrazonable), que se niegue a aceptarla.

La razn bsica por la que el juez toma en cuenta la costum-bre es el elemento psicolgica el sentimiento de obligacin o va-i-j__----_".T'^rr-T*-i-fr^-ar*ti;. _-_._._. J-_._-L e$ vivida'(exporten-

Laconoucta exterior, por otra parte,como indicacTn externa "yvisiDle y prueba de que ese sentimientoexiste corTser iclad "y " vIgof~TalT atie "es capaz de prevalecer "n~for-

- * ~M,^_ y-i^- i,.^^^ .^,^ ^ ^ .;0ja.->-Jfr^w^^*^"'i^"'i^--. .-~*..;..'.,~,in^..J_ .... _i~.i

ma efectiva dentro de un determinado grupo. Vistas as las cosas-l*Jez rib~tieh p'of qu exigir que la costumbre haya sido observa-da durante un cierto lapso, cuando las circunstancias proporcionenfundamento suficiente para creer que ha llegado a predominar unaactitud tico-jurdica con cierto grado de estabilidad. Cundo laexigencia de la conducta exterior y_del factor tiempo jse32ebifftan7la Costumbre como fuente de derecho conduce imperceptiblementea situaciones TITTje el juez el irimviaaffjpof "OHaTOBva"Boneep-

22 La certeza jurdica, en el sentido que le asigna el profesional,significa el grado de probabilidad con que el jurista experto puede calcu-lar de antemano las reacciones del tribunal.

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SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

cin jurdica ^e ^a comunidad, aun cuando tal concepcin no hayab "expresin" Ten ninguna costumbre.

tradicional deque una costumbre tiene que haber sido observada por- largo tiempopara ser reconocida como jurdica, es, evidentemente, inadecuada.Las costumbres relativas al comercio especialmente las costumbreso usos comerciales de un gremio particular no son por lo comnmuy antiguas. No obstante ello, es obligatorio, adems de ser unaprctica jurdica general, tomabas en consideracin al interpretarjos contratos.

La doctrina tradicional deljierecho consuetudinario, como ladoctrina inglesa del precedente, tratalTe r^estaBlecer'TJao qu condi-ciones objetivas el juez est obligado por una costumbre. Desde eltiempo del desarrollo de esta doctrina en la teora romano-cannicade los siglos xii a xvi ( perodo de los glosadores) hasta nuestros

r das, los pormenores de la formulacin de aquellas condiciones cier-to tamente han variado: la idea subyacente, empero, ha sido la misma,fc a saber, que es posible enunciar criterios objetivos para determinar* cundo una costumbre es^ "obligatoria". Para el derechoTngls Alien

hiTormulado Jas condiciones siguientes. 2>

La costumbre tiene que:1) ser "inmemorial", esto es, haber existido por lo menos desde

el ao 1189. Cuando la costumbre ha tenido vigencia por un tiempolargo, se presume que ha existido desde aquella fecha;

2) haber sido acatada continuamente; - -^3) haber sido ejercida en forma pacfica y nec clam nec pre-

cario; '" '4) haber sido sustentada por la opinio necessitatis;5) ser cierta; y6) ser razonable, lo que implica entre otras cosas que no tiene

que ser incompatible con los principios fundamentales del commonlaw y del derecho legislado.

Si hay pruebas de que tales condiciones se encuentran satisfe-chas (dice Alien) el iuez tiene el deber de declarar, que la costumbrees derecho vlido. .Esta doctrina -zJMJ^_^^n^_delj2rece^env-es una ideologaucuya"^^a^]^isiste en ocIta7Tan[llbertadjja_ac-es una i d e o o g a u c u y a a _fividad^rcica creadora c!TT^^Esobviortu^nEs^on3iaones es-tablcids', !' e1~pftTcular7enl) y 6), dejan al juez amplia libertad.

ALLEN, op. ci., pgs. 127 y sigs.

LAS FUENTES DEL DERECHO

LA TRADICIN DE CULTURA ("RAZN")

En el pargrafo anterior intent mostrar cmo el derecho se de-sarroll originariamente a partir de costumbres de la tribu, hasta sergradualmente establecido mediante la prctica de los tribunales yJa legislacin. El derecho creado de esta manera es llamado derechopositivo. La expresin sugiere Ja existencia del derecho en Ja formade normas objetivamente fijas. Esta positividad es ms manifiestaen el derecho legislado, esto es, el derecho que lin hallado formula-cin verbal revestida de autoridad. Pero el derecho del caso (casefet,erjeainnsi ",

, un "alto graHo deverbal fevesHHaTa'e

"

oes, por supuesto, un fat arbitrario ema-nado del legislador. El poder ce ste es un poder sobre los espritusde los hombres y reposa en la conciencia jurdica institucional (par.XI). Pero hay un lmite para Ja posible discordancia entre el respetoleal hacia el derecho legislado, por una parte, y /por la otra las costum-bres tradicionales de Ja comunidad y Ja tradicin cultural en que sesustentan. Las costumbres populares no son absolutas ni ltimas, sinoque son manifestaciones de una fuente an ms profundaJEh todopueblo vive una tradicin comn de cultura que anima todas Jas for-mas manifiestas de vida de aqul, sus costumbres y sus institucionesjurdicas, religiosas y sociales/ Es difcil describir la naturaleza y esen-cia de esta tradicin. Se puede hablar de un conjunto de valoraciones,pero esta expresin es engaosa porque puede sugerir principios deconducta y standards formulados en forma sistemtica. Sera me-jor decir que bajo Ja jorma^de ^ jmito, religin, poesa, filosofa y arte,vive un espTrTtr^ue expresa un filosoTia Jeja vida, que es una n-ima c(7ml5mirclc7^ par. LXX) y f3 cpsrno-ori^^ero serTa~erroneo pensar, en base a esta distincin abstracta, que

la comn tradicin de cultura es aJgo compuesto en parte de acti-tudes valorativas y en parte de una concepcin teortica de Ja rea-lidad. El mito es un credo sobre la creacin y Ja naturaleza delmundo, el poder de los dioses y sus vidas, Jos orgenes de un pueblo,su historia, destino y misin, la Jucha entre el mal y el bien, el ori-gen de la vida y su significado, el lugar de la humanidad respectode los dioses y de la naturaleza. La religin, JA poesa, la filosofay el arte, se ocupan, en formas diversas, de los mismos objetos. Vtodos ellos son, en igual medida, la expresin de ideales, de formasde vida y de creencias teorticas. El concepto "credo" est caracte-rizado precisamente por esta dualidad. Un credo es una creenciateortica cuya funcin principal es expresar una filosofa de la vida

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KL DKRZCHO Y LA JUSTICIA

El intento de distinguir entre una aprehensin no valoratva y unaactitud valoraba -distincin que es principio orientador LT"efT Z "? fenjmep? muy Posterior, que 'se da dentro de unaesfera particular de cultura, que es cultivado por un pequeocu-culo de especialistas, a menudo con escaso xito.

H-^ '^ L!6 cultura no es inmutable^ El factor de cambio en su oesaaoK^S&sal^s^yt^r^TSS^Taon&l de tipo msi .^^^^^^S^^S^^^^^^^^^rsi^^LDe ella proviene, por una parteTun-caniB5-H5Tgci^^

fases de Ja vida -mtodos de produccin, mtodos blicos, mtodospolco-administrativos, etc.- y, por otra parte, una revisin crticade los mitos fundamentales; y ambos actan en forma refleja sobrela tradicin de cultura.

MJ 1to a sealar aqu estos hechos elementales -cuyaadecuada descripcin puede hallarse en trabajos sobre sociologa.de la cultura"- para poner en claro cuan poco realista es esetipo de positivismo jurdico que limita el derecho a las normaspuestas por las autoridades y que cree que la actividad del juezsolo consiste en una aplicacin mecnica de ellas. Podemos comparardichas normas positivas con cristales que se han depositado en unasolucin saturada, y que se conservan por obra de esa solucinpero que se destruiran si fueran colocados en un fluido diferenteO podemos compararlas con plantas que mueren cuando son arran-**nAntz r\a\* mitmt.n ~ -1 ? . . -_ .^..luj vjuc iiiuoion JUHLIUU son arran-cadas del suelo nutritivo en el que crecieron. Las-normas jurdicas.aliguaj^ue^toda otra manifestacin objetiva de la culturar nopdenser entendIHas'~sT~se^las~~aIsIa^~dl' iecHo cultural que lasja^onginado^ Ki derecho est unido" al legHajBTUJii vehuato"para transmitir significado, y el significado atribuido a los trminosjurdicos est condicionado de mil maneras por presuposicionestcitas en la forma de credo y prejuicios, aspiraciones, standards yvaloraciones, que existen en la tradicin de cultura que rodea porigual al legislador y al juez./ En el cumplimiento de su misin el juez se halla bajo la in-fluencia de la tradicin de cultura porque es un ser humano de/carne y hueso y no un autmata, o mejor dicho, porque el juez no

/ es un mero fenmeno biolgico sino tambin un fenmeno cultural.\l ve en su actividad una tarea al servicio de la comunidad. Deseahallar una decisin que no sea el resultado fortuito de la manipula-

/ cin mecnica de hechos y pargrafos, sino algo que tenga unL propsito .y un sentido, algo que sea "vlido". La tradicin de

cultura adquiere primordialmente significado porque el juez lee e\interpreta el derecho en su espritu (ver prximo captulo). Pero\* Vase, por ejemplo, RUTH BENEDICT, Patternt o. culture, 1934. Enrelacin con la palabra "mito", vase R. M. MAC IVEB, The Web of Govern-ment, 148, 3 y slg*. y 447 y algs

* LAS

Ja tradicin de cultura puede tambin actuar como una "fuentede derecho" directa, esto es, puede ser el elemento fundamentalque inspira al juez al formular la regla en que basa su decisin.

Puede surgir una situacin en la que el juez sea incapaz dehallar entre las fuentes positivas alguna regla que pueda tomarsecomo fundamento para su decisin. El juez siempre puede fallar enfavor del demandada sobre la base de que no hay norma conautoridad" que sustente la pretensin del actor. Tal sera proba-blemente el resultado si, por ejemplo, A inicia un juicio para quese ordene a su vecino B que retire una estatua emplazada en eljardn del ltimo, cuya mala calidad artstica resulta intolerable paraA, que puede verla desde sus ventanas. Pero el resultado no seranecesariamente el mismo si A pretende que se prohiba a B usar lahistoria de la vida del primero como tema para una pelcula^Podra ser que en este caso un fallo en favor del demandado pare-ciera insatsfactorio a los ojos del juez, por cuanto tal resultado,quizs, no armonizara con las actitudes y puntos de vista inherentesa la tradicin jurdica y cultural que determina la reaccin emo-cional de aqul. En tal supuesto el juez puede sentirse poco incli-nado a rechazar la demanda porque ^ojiay^norma con autoridad"que le d apoyo. La ausencia de toda norma con autoridad es vivida(felt) como una falta, como un defecto o "laguna" en el derecho,que e juez debe suplir. ste lo har decidiendo la concreta cuestin

anteada en la forma que estime justa, y al mismo tiempo tratardestacando' aquellos puntos delalsBficar su decisin

parecen relevantes. Y as, inspirado por lasfa tradicin jurdica y cultural, eLiue^Jgn

juntos del caso que leleas fundamentales de

cultural, ej^ juez formar, como quiea dice,^K^,^. , -^a regla jSldIc~^erT. A travs de unaserie de decisiones rrefntes "circunstancias anlogas los perfilesde esa regla se irn fijando en forma gradual, y har su aparicinun derecho de precedentes creado por el juez.

Al preparar as el camino para un nuevo derecho, el juez puededejarse orientar directamente por su "sentido de justicia', o puedeintentar racionalizar su reaccin mediante un anlisis de las con-sideraciones prcticas sobre la base de un clculo jurdico-sociologicode los efectos presumibles de una regla general u otra. Pero tam-bin en el ltimo caso la decisin surgir de una valoracin fundada

,en los presupuestos de la tradicin jurdica v cultural. Lo que_llamamos "razn" o "consijer^nne_riccas-' es una fusin deuna concepcin de~Ta~~reaIio"acPy de una acTIfTavaIlFa^vr~(paTr

La premura del tiempo, sin embargo, impedir en la mayorparte de los casos todo estudio teortico ms profundo de las con-*- - . . . i i , u_ _._._/J; _, .

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SOBRE EL, DERECHO Y LA JUSTICIA

relacn con esto ja doctrina_>puede suministrar a la prctica unconcurso valioso. Porque es precisamente tarea de k doctrina, enconsideraciones hechas de sententia ferenda, reunir y sistematizar

El positivismo, por lo tanto, tiene que ser rechazado, porque lefalta comprensin respecto de la influencia de la atmsfera culturalen la aplicacin del derecho. Por otra parte, con igual firmezadebemos rechazar la actitud antipositivista corriente que interpretael fundamento no positivista de las normas positivas en trminosmetafsicos. Esto es, como un derecho natural basadp en una cap-tacin racional a priori. Bastar a esta altura de las cosas conque nos remitamos al pargrafo XIII y al captulo XI. La palabra"positivismo" es ambigua. Puede significar tanto "lo apoyado en laexperiencia" como "lo que est formalmente establecido". La reac-cin contra el positivismo que parece ser una caracterstica predo-minante de la moderna filosofa jurdica est justificada en relacincon el ltimo de estos significados, pero no en relacin con el pri-mero. Una doctrina realista de las1 fuentes del derecho se apoya enla experiencia, pero reconoce que no todo el derecho es derecho posi-tivo en el sentido de "formalmente establecido".

LA RELACIN DE LAS DIVERSASVIGENTE"

DERECHO

En general se admite como cosa que no merece mayor anlisisque una ley que ha sido debidamente sancionada y promulgada esderecho vigente por s misma, esto es, con independencia de suulterior aplicacin en los tribunales. A la inversa,/esjarobablej

puede ser derivado oe la