Actio Libera in Causa

5/11/2018 Actio Libera in Causa - slidepdf.com

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T E RC E IR A S E <;A O

Actio Iibera in causa

FABIO GUEDES DE PAULA MACHADO

Doutor emDireito Penalpela USP.P6s-graduadoem Direito Penal- partegeral- pela Universidadde Salamanca.Ex-investigadorcientffico no Max-Planck Institut fUr auslandlschesund International Strafrecht.ProfessorAdjunto da Faculdadede Direi to da UFU. Professordo ProgramadeMestrado da Universidadede ltauna. Promotor de Iustica do Cidadao deUberlandia.

NATALIA BERTI

Bacharelaem Direito pela Faculdadede Direito daUFU. Advogada.

AREA DO DIREITO: Penal

R ESUM O: A alic pode ser definida como 0

conjunto de situacoes nas quais um sujei tolesiona um bem jurfdico em um estado que

impede a imputacao de responsabilidade pe-

nal, mashavendo ele mesmo provocado esseestadodefeituoso. A a N e confronta-se direta-

mentecom asregrasgerais de responsabilida-

depenal e com 0 Princfpia da Coincidencia,do mesmo modo que asfiguras da versureinre ilkita, autoria mediata, erro de proibicao edel ito de embriaguez plena do ordenamen-

to penal alernao. Parasolueionar a aparen-

te incongruencia da alie, temos as 501u~5esdoutrinais para dar embasamento a punicaodessescasos,que e umaexlgencia de polfticacriminal.

PALAVRAS-CHAVES: Act io l ibera in causa -

Culpabil idade - Embriaguez - Modelos deCompatibiljdade- Prjncfpio daCoineidencla.

RESUMEN! La alic puede definirse como el

conjunto de situaciones en las que un sujeito

lesiona un bien jur fdico en un estado que

impide la imputaci6n de responsabil rdadpenal, pero habiendo provocado el mismo

ese estado defectuoso. La alic tropieza

direc tamente con las reglas generales de

responsabil idad penal y con el Principio daCoineidencia, del mismo modo que lasfiguras

de la versare inre ilicita, autorfa mediata, errorde prohibiei6n y el def ito de embriaguez

plena del ordenamiento penal aleman. Parasolucionar la aparente incongruencia de la

figura, tenemos las solueiones doctr inalespara hacer el embasamiento del castigo dee505cases,que esuna exigencia de la polfticacriminal.

PALABRAS CLAVE : Actio libem in causa -

Culpabilidad - Embr iaguez - Modelos deCompatibilidad - Principio da Coincidencia.



430 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99." ANO

.. _ S U M AR 1 0;J. Introdu~ao - 2. EstruturaQ~actiol.iberal1}cal!s~:2.1. Conceito

de a c ti o ( i be ra in causa; 2.2 Actio liberaln causa e oprir iCfpio da coi·r l21d~n:·

cia - 3. Actio libera in causa e figura s a fins : 3 .1 lnt roducao: 3 .2 Alic e versare

in re i l idta; 3.3 Alie e de lito de embria gue z plena no C6digo Pe nal ale rna o:

3.4 Alic e autoria mediata; 3.5 Alic e erro de proibicao - 4. Propostas de

solucao para a a lic-inimputabi lidade : 4 .1 lnt roducao: 4.2 Modelo da t ip ic i-

dade: 4 .2 .1 lnt roducao: 4 .2 .2 Autore s: Claus Roxin e Gunther [akobs : 4 .2 .3

Crf tica s: 4 .3 Modelo da excecao : 4.3.1 lnt roducao: 4 .3 .2 Autore s: Hruschka

e Kindhause r: 4 .3.3 Crf tica s: 4 .4 Modelo da a rnpl ia cao: 4 .4 .1 lnt roducao:

4 .4 .2 Autores : conce ito funcional de culpabi lidade e0 modelo de a cao glo-bal ; 4 .4 .3 Crft ic as : 4 .5 Solucao da impunidade: propos ta de Katzens te in ; 4.6

Actio libera in causa , uma est rutura bem supe rflua ou bem il icit a: posica o de

Horn - 5 . Conclusao - 6. Bib liogra fia.

1. INTRODU<;:AO

o presente trabalho insere-se na discussao sobre a 0 institute jundico da

a ct io U be ra in causa e sobre sua relacao com outras f iguras afins, que, assim

como a alic, encontram dificuldades em compatibilizar-se com as regras gerais

de imputacao de responsabilidade penal, natadamente com a Principia da

Coincidencia, que exige a coincidencia temporal entre tados os elementos do

delito.

Para tanto, serao expostos 0 conceito e 0 ambito de aplicacao atribuidas

a figura da a c ti o l ib e ra in causa e sua relacao com 0 Princtpio da Coincidencia,

bern como os conceitos das figuras afins a a c ti o U b er a in causa, destacando-se,

principalmente, as sernelhancas e as diferencas entre os institutos.

Serao expostos ainda os modelos dogmaticos que visam compatibilizar a

punicao das situacoes abarcadas pela aH c com os principios e regras do Direito

Penal, seus pressupostos, teses, autores e a crttica referente a cada urn deles.

Ressalte-se que as pesquisas mais aprofundadas acerca do assunto sao feitas

pela doutrina alema e espanhola,

2. ESTRUTURA DA ACTIO LIBERAIN CAUSA

2.1 Co nceito de a ctio lib era in causa

A a ct io U be ra in causa e uma figura jurtdica de elevada complexidade,

que gera intensa discussao na doutrina, notadamente entre os pesquisadores

alernaes e espanhois, uma vez que naoha consenso sequer sobre 0 seu conceito

ou ambito de aplicacao.

Na doutrina internacional, destacam-se os estudos do funcionalista alemao

Claus Roxin, que, em sua obra "Observaciones sobre la a c ti o l ib er a in causa",

define este Ienorneno jurtdico como sendo aquele que se refere as situacoes nas

.~

DOUTRINA PENAL - TERCElRA SE~AO 431

.quais,.Jl_Dmemento de real!~flc;:aodo .'fflJ()~elituoso ,Q~~~!1t~.J~tl~ont[·~?~f;':m-;.." ....

estado de incapacidade de culpabilidade, estando, porem, anteriormente, total-

mente imputavel. Observa ainda Roxin que 0 proprio agente que delinquiu e

o causador de seu estado defeituoso, de forma dolosa ou culposa, podendo ser

punido pelo resultado a titulo de dolo au culpa.'

Entre os doutrinadores espanhois, temos as preciosas licoes de Rafael

Alcacer Guirao que, de forma clara e precisa, estabelece que a alic e formada

por dois momentos bern distintos. Em urn primeiro momento, ha a acao prece-dente de provocacao, com a qual 0 sujeito cria urn estado de inimputabilidade

(estado defeituoso). Posteriormente, em urn segundo momento, ha a acao

defeituosa, na qual 0 autor, imerso nesse estado, lesiona ou coloca em perigo

de lesao urn bem jundico protegido normativamente.'

Ujala Joshi jubert, doutrinadora espanhola, estabelece que a a c ti o l ib em

in causa e uma figura cuja estrutura preocupa a dautrina e a jurisprudencia

espanholas. 1sto porque existe uma necessidade jurtdico-penal de se justificar

dogmaticamente a punicao dos agentes que delinquem sob uma situacao de

alic . Ressalta ainda a pesquisadora que 0 interesse por essa figura aumenta a

cada dia, a medida que tambern aumentam os easos de crimes praticados em

uma situacao de incapacidade provocada.'No Brasil, Narcelio de Queiroz foi urn dos principais juristas a estudar 0

tema. Segundo este estudioso, podemos entender a a c ti o l ib em in causa como

assituacoes nas quais 0 agente inimputavel realiza urn fato trpico e antijuridico,

produzindo urn resultado punfvel. Entretanto, e 0 proprio agente que produz 0

estado de inimputabilidade, com intencao de causar a lesao ou sem intencao, mas

tendo previsto a ocorrencia do resultado, ou quando devia ou podia preve-lo."

Em interessante stntese, 0 classico Galdino Siqueira resume "a a c ti o U b er a

i n c a us a como sendo aquela em que 0 crime e executado em estado de incons-

ciencia, mas deliberado em estado de imputabilidade (...)".5

1. ROXIN,Claus. Observaciones sobre la a cti o l ib er a i n c a usa . A nu ar io d e D e re ch o P en al

y C i en d as P e na l es , Madrid, vol. 41, n. 1, p. 21, jan.-abr. 1988.

2. ALCACERGUIRAO,Rafael. Actio libera in causa d olo sa e im pru de nt e: L a e st ru ct ura

temporal de l a r es po ns abW da d p en al . Ba rc elona: Ate lier Libros j uridic os, 2004. p.

21.

3. JOSHIJUBERT,Ujala. L a d o a ri na de la act io libe ra in causa e n D e re c ho P en a l: a u se n ci a

d e a c c i6 n 0 i ni mp ut ab il id ad p ro v oc a da s p or e l sujeto. Barce lona:]. M. Bosc h, 1992. p.

14.

4. QUElROS,N arc el io d e. T eo ri a d a actio libera in causa e o ut ra s reses, 2. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1963. p. 40.

5. SIQUElRA,Galdino. T ra ta do d e d ir eit o p en al: parte geraL 2. ed, Rio de Janei ro : J.Konfino, 1950. t. 1, p. 396.



432 RT-900 ~ OUTUBRO DE 2010 ~ 99.0 ANO

.... I:)~~temq9QJ:R~r~c::p~_~,~eg]leaqljs.e~gt.c~mf.t~~:;;:a.g~qI~9.qJ_P~J~ce.nJ!~x,~m.-sua estrutura, dais momentos dlfereriies. Noprimeiro momenta, ' ha a criacar;

do estado de incapacidade de culpabil idade. Posteriormente, no segundo

momenta, ocorre a lesao de urn bernjurtdico, au seja, realiza-se urn injusto em

estado de incapacidade provocado, produzindo-se urn resultado danoso.

2.2 Actio libera in causa e 0 P ri nc ip io d a C o in c id tn ci a

Para compreender a problematica que envolve a instituto jundico da ac t iol ib er a i n c a us a , e preciso analisar 0 Principia da Coincidencia, tambem conhe-

cido como Principia da Simultaneidade, Referido principia e considerado como

urn das mais importantes principios do Direito Penal, sobretudo nos Estados

Democraticos de Direito,

Deve-se, primeiramente, ressaltar que 0 dehto possui uma dimensao

temporal. Isso signi fica que a terceiro elemento do delito , qual seja a culpa-

bilidade, em especial a capacidade de culpabilidade (imputabilidade), deve

estar presente de forma simultanea ao fato npico e antijundico. Isto significa

que todos os elementos do delito (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade)

devem coincidir temporalmente para possibili tar uma imputacao correta ao

sujeito e uma aplicacao justificada da sancao penal. E nesse sentido que deveser entendido 0 Principio da Simultaneidade.

Segundo Ignacio Mufiagorri Laguia, da Universidade Pais Vasco, 0 agente

deve estar influenciado par uma "motivacao normal" para poder ser responsa-

bilizado penalmente, 0que significa que os elementos objetivos e subjetivos

do delito devem coincidir. Isto porque, nao apenas a motivacao normal, mas

ainda a igualdade em dignidade e direito das pessoas se consolida quando a

culpabilidade tambem esta presente no momento do fato dehtuoso."

Entretanto, analisando a estrutura da ac tio libera in ca usa , pode-se

concluir que ela nao esta em sintonia com as regras gerais de imputacao de

responsabilidade penal, notadamente com este importante principio, uma vez

que "a injusto e a culpabilidade parecem discorrer em vias separadas".'Verifica-se que a al ic nao respeita a exigencia de simultaneidade entre

os elementos do delito, ja que 0 agente sera responsabilizado penalmente,

embora, ao tempo em que comete a acao tipica e antijurfdica, esteja em estado

de inimputabilidade (incapacidade de culpabilidade).

6. MUNAGORRILAGUIA,gnacio. Sobre la presenc ia de la a c ti o l ib e ra in causa en el art.8.1 del Codigo Penal. A nu ar io d e D er ec ho P en al y C i en c ia s P e na le s , Madrid, vol. 44,

n. 2, p. 447, mai .-ago. 1991.

7. DiAZPITA,M.· Del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y E sta do d e D er ec ho .

Valencia: Tirant Monogra fia s, 2002. p. 29.

DOUTRINA PENAL ~ TERCEIRA SE~AO 433

",'~ ".. LogO,$_egundo menci9Aa,M.~I-:l~I,Mar:J:.).~Pita-;=~r9fessora ,litularde-"-----

Direi to Penal da Universidade de Sevilla, a fase em que 0 sujeito executa 0

injusto nao coincide com 0momento em que ele e culpavel," Assim, tal teoria

esta em plena dissonancia com 0 Princtpio da Coincidencia, uma vez que

"promove uma distensao indevida da imputacao penal que visa nao mais que

suprir, de modo prejudicial ao reu, uma lacuna de imputacao".?

Sendo assim, 0 problema central encontra-se justamente no choque entre

as duas orientacoes mais importantes do Direi to Penal de qualquer Estado.Deurn lado, a polit ica criminal, consubstanciada na prevencao e na garantia,

que se materializa na necessidade de punir aqueles que produzem sua propria

irresponsabilidade penal para praticar crimes. Esses agentes sao, sob a perspec-

tiva da politica criminal , merecedores de uma sancao, Por outro lado, temos

a dogmat ica, com seus pr inctpios e orientacoes, cujas exigencies legais e de

garantia encontram inegaveis obstaculos a imposicao de pena nessas situa-

(:6es.1O

3. ACTIo LIBERAIN CAUSA E FIGURAS AFINS

3 .1 In tr od u(a o

A a c ti o l ib e ra in causa nao e a (mica figura jundica que encontra dificul-

dades em compatibilizar-se com 0 Princrpio da Coincidencia, que exige que

todos os elementos do delito estejam presentes no mesmo momento. E preciso

observar que, como regra geral, para se afirmar a responsabilidade penal, exige-

-se a coincidencia temporal (coincidencia cronologica) entre 0 momento de

imputabilidade e 0momento de realizacao da conduta ttpica,

A v er sa re i n r e i li ci ta , a autoria mediata, 0 erro de proibicao e 0 delito de

embriaguez plena do ordenamento penal alemao (§ 323 a StGB) sao estruturas

que, de certa forma, tambem afrontam 0 Principio da Coincidencia.

As si tuacoes de v er sa re in r e ilic ita afrontam plenamente 0 supracitado

principia , constituindo uma verdadeira excecao a es te, alern de tarnbem serincompativel com 0Princtpio da Culpabilidade. Nesses casas, as acoes apenadas

nao sao sequer dolosas ou culposas. Entretanto, a situacao e bern diferente noscases abarcados pela alic, pois essa so se caracterizara se houver, de fato, doloau culpa.

8. Ibid., p. 27.

9. BUSATO,Paulo Cesar . Valoracao critica da a ct io l ib er a i n c au sa a part ir de urn conceitosignificative de acao. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, vol. 3, n. 10. p. 61,2003.

10. ALcAcER GUlRAO, 2004, p. 24 .



434 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99 .Q

ANO

.-Por~otl-tro.lado;'0s.caS0S.m'i1utO:I:i.a.mediata~tro-.de p-J::Qibi!;tiQ___e",~I}xiaguez_~.,-.-----

plena do Codigo Penal alemao somente aparentetnente representam afronta ao

Principia da Simultaneidade. Aqui, quando da lesao ao bern jundico, 0 autor

nao poderia responder pelo ato realizado. Dessa forma, deve-se analisar urn

momenta que antecede 0 resultado, no qual estao presentes todos os elementos

do fato , para se valorar 0 injusta. _

Os casos de autoria mediata e de embr iaguez plena sao considerados, pela

dout rina majoritaria , estruturas parale las a aUc , embora nao sejam verdadeira-

mente situacoes de a ct io l ib er a i n c au sa . Par outro lado, 0 er ro de proibicao, em

algumas siruacoes, tera estrutura da al ic , mas nem sernpre assim 0 sera.

Para aclarar a significado desses institutes, bern como suas semelhancas e

diferencas em relacao a a ct io l ib er a in c au sa , passemos a analise dessas figuras

juridicas.

3.2 Alic e versare in re i lici ta

A a ctio lib era in c au sa apresenta uma construcao muito semelhante ao

principio da v er sa re i n re ilicita_

V er sa re i n r e i li cit a e a figura pela qual se atribui responsabilidade a urn

autor, que agiu sem dolo e sem culpa, por urn resultado produzido, pelo fato de

este autor, inicialmente, ter praticado urn ato ihcito. Nao se exige, aqui, liame

subjetivo entre a acao do agente e 0 resultado produzido.

Nesse sentido, bastante esclarecedoras as palavras de Paulo Cesar Busato,

o qual estabelece que 0 Princtpio da versare in r e i li c it a se origma no Diretto

Canonico Medieval e se traduz em que e suficiente 0 comeco da execucao e

urn ate ihcito para que 0 resultado seja atribuido ao seu autor, mesmo que

este resultado seja fruto de urn fortuito, esteja fora da projecao ou mesmo da

previsibilidade au conhecimento do agente que atua.'!

Os doutrinadores Zaffaroni e Pierangeli estabelecem que, como regra

geral, 0 principio do v er sa re i n re ilicita e rejeitado pela maioria dos ordena-

mentes penais, notadamente pelo sistema jurtdico brasileiro. Entretanto,

para referidos autores, manifestacoes desse principio podem ser encontradas

na jurisprudencia e doutrina patrias, e ate mesmo em certos dtsposinvos do

Codigo Penal, em razao das obscur idades ali apresentadas.

Entendem Zaffaroni e Pierangeli que a odiosa elaborac;ao do v er sa re in

r e i li c it a esta presente nos casos de embriaguez alcoolica, ja que 0 Codigo

Penal brasileiro responsabiliza aqueles que cometem urn injusto em estado de

11. BUSATO, 2003, p. 68 -

DOUTRINA PENAL - TERCEIRA SE<;:Ao 435

... ~..£ompleta inimputabihdade,.quando.-t-al..(l~ado·d-e"J-orpHr-tenhp':_5icl0·p-fev0ead" ._--",-,.~= '

voluntariamente pelo agente, e nao por erro ou acidente.'?

Ujala Joshi Jubert traca distincoes entre as duas figuras e estabelece que

smbas possuem composicoes bern distintas. Na verdade, a responsabilidade

baseada na doutr ina do principio v ersa re in re ilicita nada mais e que uma

responsabilidade baseada no azar, ou seja, 0 agente recebe uma punicao por

urn resul tado nao querido, nao previsto ou no qual nao havia possibilidade de

previsao , apenas porque realizou urn ato ilicito inicial.

Nao ha entre a resultado eo ato ilicito inicial uma situacao de imputacao

objetiva ou de imputacao subjetiva, nem mesrno uma relacao de risco. Nao ha

sequer urn Harne psicologtco (subjetivo), ja que 0 resultado era cornpletamente

imprevisivel. 0 v ers ar e in re ilicita inf ringe completarnente os Pr inctpios da

Culpabilidade e da Coincidencia, Ele nao representa apenas uma presuncao de

culpabilidade - em sentido estrito -, mas tambem uma presuncao de injusto.

"Na realidade, na responsabilidade versarista, ha uma presuncao de injusto

culpavel" .13

Na responsabilidade em funcao da aUc , por sua vez, estao presentes as

pressupostos da imputacao objetiva e da imputacao subjetiva. Aqui, temos

uma excecao aparente ao Principio da Culpabilidade, ja que, na al ic , segundoa Modelo da Tipicidade, a acao precedente de colocar -se em estado de inirnpu-

tabilidade cria urn r isco tipico que se concretizara em urn resultado posterior.

Na responsabilidade versarista , a acao inicial nao cr ia 0 risco tipico presente no

resultado.

Ademais, no v e rs a re i n r e i l ic it a nao ha nexo psicolcgico entre acao e resul-

tado (a lesao ao bern jurtdico protegido e completamente imprevistvel). Ja na

a c ti o l ib er a i n c a us a , ha que se falar ern Harne subjet ivo, pois na acao precedente

(acao de se colocar em estado de incapacidade de culpabil idade), 0 autor preve

ou tern previsibilidade (pode prever ) da Iesao ao bern jundico.

Interessante constarmos urn exemplo, bastante elucidativo, que retrata

urn caso de v er sa re i n r e i li ci ta . Suponha-se que urn individuo quer matar 0

cavalo do seu vizinho, motivado por urn desejo de vinganca, mas, em virtude

das circunstancias, nao percebe que junto ao cavalo esta 0 seu proprie tario . Ao

efetuar 0 disparo, este individuo atinge 0 proprietario e 0 mata, ao inves de

matar 0 cavalo. Castigando-se 0 agente do disparo par delito doloso de homi-

cidio, ter-se-a uma hipotese de responsabilidade versarista."

12. Ibid., p. 69.

B. CEREZO M1R,1- Problemas fundamentales del Derecho Penal. Madrid, 1982. p. 60,

apud josntjusszr, 1992, p. 107.

14.josmjussar, 1992,p_107-108_



436 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99.0

ANODOUTRINA PENAL - TERCEIRA SE<;:AO 437

....--~~.F .. ' P'OTl.:oTIsegl.1inte-;"a'responsabilidade·ver561l'i5ta"naocpodeser.aceita. pelo....-..,.-=~-,· ~",._amen~~i",poraqueles.que-adoram.c ..Modeloda-Bxcecao pat'a,·explicafCa-tteti~~·,·,"~

ordenamento dos Estados democraticos, por infringir, clara e diretamente, as Libera in: causa . .,

Princtpios da Culpabilidade e da Coincidtncia. Par outro lado, a alic podera ~egundo esta postura, e irrelevante, para a punicao do autor, se a embria-

ser compatibilizada com os Principios da Coincidencia e da Culpabilidade, de guez e culp~vel ou dolosa. 0 agente sera punido como se tivesse agido com

acordo com a mterpretacao que a ela se atribuir. plena capacidade de culpabilidade. "A embriaguez nao e 0 fundament d. _ f 0 a~umr;:ao,n:as a~enas. 0 .undamento da impunidade" .16 Ha uma valoracao iden-

nca para_sltu~r;:oesdistintas, ou seja, tanto faz que a embriaguez seja dolosa e

que a acao seJa dolosa ou culposa (aplica-se 0 § 323, a, StGBem qualquer urndos casos). Esta e a posicao de Neumann.

Adotando-se essa corrente dogmatica, sera possivel diferenciar a alic e

o delito de emb.ri.~gue~plena, ja que, neste ultimo, nao se exige que a dolo

au a culpa se dmJa.m a realizacao da acao npica, sendo suficiente que 0 ato

de e~bebedar-.se s_eJa~oloso ou culposo. Na verdade, para esta posicao, este

precelt~ e a ahc .nao sao estruturalmente iguais, 0 § 323, a exige apenas que

~ embn~gu.ez seJ~~olosa ou imprudenre, mas nao e necessario que dolo ou

ImprudenCla se dirijarn it realizacao npica."

. Por fim, a posicao majoritaria interpreta tal artigo como urn deli to de

pengo: alguns como de perigo abstrato (rnaior parte da doutrina), outros como

de pengo concreto.

.0~njusto ~staria em embriagar-se, de maneira dolosa ou culposa sendo a

realizacao de feito annjundico nesse estado uma condicao objetiva de pu ibi-

lidade. Assim, tambem por esta corrente, a alie e 0dispositivo do ordenamento

penal alemao caracterizariam estruturas bern distintas,

Para ~s defensores do.Modelo de Injusto Ttpico (Modelo da Ampliacao),

ta~to na aIle, como no delito de embriaguez, a injusto deve ser observado na

acao antecedente, embora, na al ic , puna-se em funcao do resultado efetiva-

mente prod~zido, devendo haver uma conexao subjetiva (psicologica) entre 0

ato de embriagar-se (acao precedente) e a lesao ao bern jundico.

_ Na alie, no mome~to_a~terior, ha previsao ou possibilidade de previsao da

Iesao ,:_oncretaao bern juridico, a qual se produzira em urn momento ulterior.

Issona~ ocorre no d~lit~ de embriaguez plena, pois neste basta que 0 agente

see~bnague, sendo indiferente que tenha previsto ou nao 0 resultado. Se tiver

previsto este resultado, aplicam-se as regras da alic, e nao do § 323.

. Por outr~ lado, aqueles que adotam 0Modelo da Excecao entendem que 0

~ehto de embna~uez plena e . de perig? abstrato, bastando 0ato de embriagar-se,

o passo que a abc dependena da realizacao do feito. 0 injusto do § 323, a, StGB

33 Alic e d elit o d e e mb ria gu ez p len a no C6digo Penal alemao

o § 323, a, do StGB (C6digo Penal alemao) regula, de forma espectfica,

o delito cometido em estado de embriaguez. Referido dispositivo atribui uma

pena de ate cinco anos depnsao ou de multa para aquele que, dolosa ou impru-

dentemente, embriaga-se peIo usa de alcool ou de outras substancias embriaga-

doras, cometendo, nesse estado, urn feito antijuridico. Estabelece ainda que tal

punicao s6 sera devida quando nao se puder castigar pelo feito executado, em

funr;ao de que, em virtude da embriaguez, 0 agente e inculpavel.

Para Marina Sacher de Koster, a figura do Vollrau5eh (§ 323, a,StGB)supre

uma necessidade politico-criminal de se abarcar os casos de inimputabilidade

do autar em virtude da embriaguez, utilizada para os casos em que nao sepode

apenar 0 autor, por ser mculpavel, em funcao de encontrar-se alcoolizado.P

A doutrina alema diverge sobre a natureza desse artigo e sabre sua relacao

com a teoria da a ct io lm er a in c au sa , havendo, para este dispositivo, diversas (e

ate mesmo contradit6rias) interpretar;:oes. Alguns doutrinadores alemaes tern

discutido, inclusive, se 0dispositivo se trata de uma hipotese da aU e legalmente

prevista, ou se representa outra estrutura distinta.

Entre todas as posicoes doutrinarias, podemos destacar tres como as mais

importantes.

Uma primeira postura defende que 0delito de embriaguez plena traz uma

terceira forma de responsabilidade, que se diferencia da culpabilidade dolosa e

da culpabilidade culposa. E a reprovacao pelo risco. Para os seguidores dessapostura, nao ha como distinguir a ab e e 0 delito do § 323, a, StGB.

Uma segunda postura entende que referido paragrafo representa uma

excecao ao disposto no § 20 StGB (este determina que age sem culpabilidade

quem e incapaz de compreender 0 injusto da acao ou de agir conforrne esta

compreensao). Por meio deste artigo seria posstvel castigar as situacoes de ab c

que, de outro modo, restariam impunes. Tal postura e sustentada, precipu-

15. KOSTER, Mariana Sacher.La nueva jurrisprudencia alemana sobre la figura delaa ct io l ib e ra i n c au sa . C u ad em o s de doc tr inay jurisprudencia pena l , Buenos Aires,vol.

3, n. 6, p. 307, ago. 1997.

16. josHljUBERT, 1992, p. 107-113.17. Idem,p. 107-108.

•



438 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99.0 ANO

." .""'estariaem ernbriagar-se,': culposa au dolQSamente~;,enquantQ.,.~.41_i.c()~~j,ustQ.,",-,

estaria em promover a lesao ao bern, produzindo urn resultado danoso. ,

Assim sendo, observa-se que, conforme a postura a ser adotada, a alic e a

delito de embriaguez plena poderao ser tratados como estruturas semelhan~es

(primeira corrente), ou apresentar profundas diferencas (segunda e terceUa

correntes).

3.4 Alic e au to r ia med ta t a

As hipoteses de autoria mediata referem-se aos casos em.q~e urn indi-

vtduo utiliza-se de outro (0 instrumento), para a pratica de urn mjusto, s~n~o

que este ultimo nao 0 comete, tendo em vista que atua sem dolo ou culpa nao

ha Harne subjetivo).

Alguns auto res entendem que a alic pode ser considerada u~a su~s-

. ~ . diata Dessa forma para estes, dever-se-ia aplicarecie do genero au tona me 1 • , ..

1· . '1os e regras que disciplinam a autona mediata. Entrea IC os mesmos pnnClp .

os principais estudiosos que adotam este posicionamento, podemos citar as

funcionalistas jakobs, Roxin e Hirsch.

Entretanto, ja nas licoes de Beling, urn dos principais expoentes da.Teoria. l vnosi . ento Segundo mencionadoausal Naturalista, venfica-se tat vposrcronamento. . .

autor, nas hipoteses de al ic , 0 agente se coloca em ~s~do de incapacidade de

culpabilidade e executa, em tal estado, a acao au ormssao que a~arreta 0 resu!~

tado Aqui 0 proprio corpo do agente desempenha 0 papel de mstrument~..,. . d qual "assimTambem e este 0 entendimento do causalista Von Liszt, segun O ?

como podernos utilizar-nos dos loucos oudos ebrios c~mo mstrumentos

fins ( ) tarnbem podernos utilizar-nos de nos mesmos em urnara os nossos ... _ d 1estado de perturbacao mental ou de embnaguez para a execucao e pianos

bid "20preconce 1 os .

Posterionnente, 0 neokantista Mezger continua a sustentar a. mesma

d li t' agu comodeia, de que 0 agente, ao atuar sob uma situa<;a~ .e a lC, es a a .instrumento de si mesmo." 0 normativismo teleologico de Claus Roxm segue

a mesma linha.

18. Ibid P 111-112. '. dI d I' T d CarlosM19. BELl~G, 'Ernst Von.Esquemade derecho pen al: la do ctnn a e e i to. ra. .

de Ella.BuenosAires:El Foro, 2002. p. 105. .. .20. LISZT,Franz Von. T ra ta do d e d ir ei to p en al a le m ao . Trad.Jose HygmoDuarte Pereira,

RiodeJaneiro: F . Briguiet, 1899. p. 260-261. tres.Edttora Btbliocrafi21. MEZGER, Edmund. De r ec h o p e na l : p a rt e g e ne r al . BuenosAIres:Editora Bi iogra ca

Argentina, 1958. p. 222.

DOUTRINA PENAL - TERCEIRA SE(AO439

. ,'.-. .Segundo_ofuncionalista Claus.Roxin",rantona autoria mediata, quaritona '.._ ._ .

a c ti o l ib er a i n c a us a, ocorre que urn responsavel toma a seu service urn agente

nao culpavel (urn terceiro, na autoria mediata, ou 0proprio agente, na alic), a

fim de que este ultimo pratique urn injusto. Ao agente responsavel e possrvelimputar este injusto por meio de criterios normativos.P

Para a doutrina majoritaria, 0 comeco da tentativa, na autoria mediata,

acorre quando se utiliza urn terceiro nao culpavel, que nao atua dolosamente,no momento em que 0 mediador poe em perigo diretarnente a vitima. Serne-lhante situacao tambern ocorrera na alic.

Deve-se analisar ainda que configuram situa~oes similares quando 0curso

causal, inicialmente desenvolvido por urn agente responsavel, e repassado para

urn terceiro, que atua sern culpabilidade (autoria mediata) ou para 0 proprio

agente, que, porem, passa a agir inimputavelmente. De certa forma, nos dais

casas, ha a utilizacao de urn instrumento para cometer 0 injusto, Em ambos os

eventos, 0 injusto podera nao ocorrer, tendo em vista que 0 agente responsavcl

nao mais tera contrale sobre seu instrumento. Tal contrale sera, porem, maior,

no caso da alic, pois 0 autor tera maior poder de controle sabre sua propriapSique.

Assim, "muito mais podera determinar sua propria psique que a de urn

terceiro, cujo comportamento em estado de incapacidade de culpabilidade emenos controlavel pelo autor",23 Isso significa que 0 inimputavel noloage de

urnmodo mecanicn ou cego causal. Para os defensores desse posicionamento, 0

mesmo ocorre quando se serve de urn intermediario inculpaval, ja que tambeme possrvel nesse caso que a acao nao se consume.

Adota posicao semelhante Hans Joachim Hirsch. Para ele, a autoria

mediata seria "uma forma de aparicao do circulo rnais amplo dos casos nos

quais urn instrumento atuante autonomo, entre 0 comportamento do autor

e a resultado, possibilita 0 feito">. A alic seria, pois, subespecie da autoriamediata.

Hirsch entende que nao hi qualquer diferenca nos casos em que alguem

coloca urn terceiro em embriaguez plena para usa-lo como intermediarto na

rea1iza~aode urn injusta au quando 0 autor, ele proprio, embriaga-se, a fim

de produzir urn resultado tipieo. Ambos os eventos sao regidos por criteriossemelhantes.

22. ROXIN, 1988, p. 28-29.23 . Idem, ibidem.

24. HIRSCH, Hans Joachim, Acerca de la a ctio lib era in ca usa . D ere cho pe na l: o bra scompletas. BuenosAires:Culzoni Editores,1999. p. 185.

'



440 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99 .0ANO

Quando a autor transfere a marchacallS.aL~1JmterceimJ.l1~oI1seieJlte(inim_ .

putavel) au a siproprio emestado de incapacidade de culpabilidade estara, sob

a ponto de vista jundico, agindo da mesma forma nas duas situacoes, Nos dais

casas, a autor agiu livre e conscientemente em urn primeiro momenta, sendo,

posteriormente, a acao concretizada par uma pessoa inimputavel,

Para Hans Hirsch, na autoria mediata, a injusta se inicia com a atuac;ao

do autor media to, em cuja acao ja se verifica uma tentativa. Semelhante regra

deve ser aplicada a alic, porquanto em ambos as casas temos regras similares,com identicos mandatos normativos. No entanto, deve-se ressaltar que posic;ao

minoritaria entende que a comeco da tentativa, no caso de autoria mediata, 56

ocorre no momenta do inicio da acao do interrnediario (instrumento);"

Visualiza-se que as partidarios da corrente que defende a similitude entre

autoria mediata e a1ic estabelecem que, nessas hipoteses, deve-se verificar a

presenc;a de urn instrumento. Do mesmo modo que na autoria mediata a autor

utiliza urn terceiro (instrumento) para cometer urn delito, na a1ie, a proprio

autar se faz de instrumento, utilizando a si mesmo, em estado de inimputabili-

dade, para cometer a feito."

No Brasil, adatarn a aludido posicionarnento 0 classico Anibal Bruno,

segundo 0qual a alie pode ser considerada uma hipotese de autoria rnediata. 0

individuo que se poe em situacao de inconsciencia para, nesse estado, cometer

urn crime faz-se instrumenta da propria deliberacao criminosa, sendo, ao

mesmo tempo, "agente mediato imputavel e instrumento inimputavel" Y No

mesmo sentido.julto Mirabete."

Entretanto, lui que se observar que muitos autores adotarn posicao

contraria, entendendo que autor ia mediata e a c ti o l ib eT a in causa sao figuras

distin tas, embora possam apresentar estruturas sernelhantes. Entre estes

doutrinadores, destacam-se Ujala]oshiJubert ejoachim Hruschka.

Para Hruschka, a hipotese segundo a qual 0 autor, agindo em urn caso

de actio libera in causa, e seu propr io autor mediato, nao pode ser conside-rada corre ta, ja que as casas de alic nao apresentam urn dos pressupostos mais

importantes e decisivos da autoria mediata.

25. HIRSCH, Hans joachim. Acerca de la a c t if ) l ibe ra in c au sa . R ev is ta P en al , Barcelona, n.

7, p. 67-75,jan. 2001. p . 69.

2 6. J O SH IJ U BERT, 1992, p. 106.

27. BRUNO,Ambal, D i re it o p en a l: p a rt e gem! . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. vol.

2, p. 53.

28. MlRABETE, Julio Fabbrini. M an ua l d e d ir ei to pe na l: parte geral . 13. ed. Sao Paulo:Atlas, 1998. p. 213.

../

, , . DOUTRINA PENAL - TERCEIRA SE<;:AO 441

..~_Qs,e~.~_()se autoria me,dJa~se.4i!~~l1eiam 4e.._<;:h;::tmaciallJQri.aimediata ' . .~o"_:.~~~~.

ja que, riaprimeira.Yo homem de tras"-(autor mediato) conduz a "hom~m-

da frente/de adiante" (0 autor imediato) a te a execucao do ato deli tuoso; 0

homem de tras "salta de suas maos" 0 processo. E preciso observar ainda que,

com a acao precedente, na alie, 0 autor se coloca em urn estado defeituoso no

qual regem condicoes completamente diferentes daquelas que regem a autor

imediato, na autoria mediata."

Na autoria mediata, 0 autor mediato "salta de suas maos a processo", eisso signifiea que, em urn determinada momenta, tal autor renuncia a uma

influencia posterior. 0 autor media to possui uma suprema cia em relacao ao

autor imediato, que pode ser uma superioridade no terreno da vontade, au

no terreno do conhecimento. Apesar disso, 0 autor mediato nao tern a ultima

decisao sabre a Ieito do outro, devendo esperar que 0 autor imediato cometa a

acao tipica.

ja nos casas da alic, isso e completamente distinto, 0 autor nao renuncia

aoprocesso posterior. As decisoes sabre a desenvolvimento do processo conti-

nuam sendo suas decisoes, ernbora esteja em uma situacao de liberdade de

decisao diminuida, em funcao do seu estado defeituoso, par ele mesmo provo-

cado.

Ademais, queda extremamente artificial e fieticio dizer que alguem pode

ser,ao mesmo tempo, autor mediato e seu proprio instrumento. A nocao de

instrumenta, de intermediario, impoe, segundo as rnais basicos prmctpios da

logtca, a existencia de urn tercei ro, a que nao acontece na alic. Considerar urn

mesmo agente, ao mesmo tempo, autor mediato e instrumento parece cr iar

uma ficcao juridica plenamente incoerente e, por tanto , inaceitavel, ja que

"ninguem pode colocar-se detras de si mesmo, do mesmo modo que ninguempode apoiar-se sobre si mesmo" .30

Para Eduardo Demetrio Crespo, a autoria mediata e a aiu: nao sao figuras

identicas, mas apenas paralelas." Joshi Jubert tambem concorda que, de fato,

existe urn paralelismo entre as duas figuras, ernbora elas apresentem muitas e

marcantes diferencas. 32

29 . HRUSCHKA ,J o ac h im . A ct io l ib er a in causa y autona mediata. Imputaci6n y Derecho

penal: estudios sobre la teoria de la imputacion, Navar ra: Aranzadi 2005. p.164-165. '

30. Idem, p. 165.

3 1 . D EMETR IOCRE S PO , Eduardo. La a c ti o l ib e r a in causa: una excepcion a las exigencias

de la culpabilidad por el hecho. De re ch o P e na l c o nt emp or dn e o, Bogota, n. 3, p. 17,abr.-jun. 2003.

32 . JOSH IJUBERT , 1992, p. 106.



442 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99.0 ANO

Hr-usG}lkasequeradmitea existencia d,o_PAralelismoentI~ OS dois ca,~()s,

afirmando que, mesmo que se afirme a existencia deste, referido paralelisrno

sera extremamente artificial, pois, de nenhuma forma, sera possivel converter

os casos de actio lib er a in causa em uma situacao de autoria mediata. Os parti-

dartos da tese do paralelismo "realizam uma diierenciacao onde os criter ios

da autoriamediata nao admitem dijerenciacao alguma, e, por outro lado,

eliminam diferencas que nao deveriam ser eliminadas para seguir sustentando

os criterios".33

Diante do exposto, verifica-se que predomina na doutrina a posicao

segundo a qual a autoria mediata e a alic sao estruturas distintas, que merecem

estudo e tratamento diferenciados e especificos.

3.5 Alic e erro de proibit;do

Segundo Iicao de Juarez Cirino dos Santos, no Direito Penal, podern-

-se destacar duas especies principais de erro: 0 erro de tipo, incidente sobre

circunstancias ou elementos objetivos, faticos ou normativos do tipo legal e 0

erro de proibicao, incidente sobre a proibicao do tipo de mjusto, no sentido de

valoracao juridica geraP4

o erro de proibicao e 0 erro do agente que acredita ser sua condutaadmissfvel no Direito, quando, na verdade, ela e proibida. 0 autor sabe 0 que

tipicamente faz, porem, desconhece sua ilegalidade, recaindo tal erro sobre a

consciencia de ilicitude do fate.

o erro de proibicao podera ser direto, quando 0 autor desconhece a exis-

tencia de norma proibitiva, au podera ser indireto, quando ele conhece a norma

proibitiva, porem, acredita que, no caso concreto, existe causa que autoriza

a conduta upica. 0 erro de proibicao podera ser ainda evitavel (mescusavel,

vencfvel), no qual 0 agente poderia chegar ao conhecimento da ilicitude do fato

por conta propria, au inevitavel (escusavel, invencrvel), quando 0 autor nao

conhece 0 injusto, nem tern possibilidades de conhece-lo.

No erro de proibicao venctvel (inescusavel), 0 autor, antes do feito,poderia informar-se suficientemente sobre 0 carater antijuridico de seu ato, mas

nada faz, conduzindo sua vida de forma tndiferente e irresponsavel frente aos

deveres juridic os a todos impostos. Nesse caso, "0 agente nao havia feito uso

em absoluto, ou apenas de urn modo insuficiente, da possibilidade de informar-

-se previamente sabre a situacao [undica" .35 Contudo, deve-se ressaltar que

33. HRUSCHKA,2005, p. 166.34. SANTOS, Juarez Cirino dos. D ir e it o p e na l: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris,

2008. p. 305_

35. HIRSCH, 1999, p. 179.

DOUTRINA PENAL - TERCEIRA SE<;:AO 443

, . _ , ? ~£'~~l~ilidade .de.seA

ev.ita~():_rro de R_rgjbi<;;aonaoimp_hf-:auma quebra do,., ._._2

PnndpIO da Coincidencia, - -- ~--

Conforrne nos ensin " I. a ~ ~r~nClpa expoente do funcionalismo teleologico

Claus Roxin, no erro de prOl~I~ao,sob determinadas circunstancias, castiga-se

quem, no momento de comissao do feito, ja nao poderia adquirir 0 conheci-

~ento da ~roibi<;ao, porque, em urn momento anterior, nao utilizou as possibi-

hdades de inforrnacao que se encontravam ao seu alcance."

. ~ _maior parte da doutrina entende que, tanto na alic , como no erro deprOlb:<;aovencfv~~, encontramos duas situacoes de "responsabilidade previa",

au seJa, a culpabilidade do agente e analisada em urn momento anterior. Entre-

tanto, tal afirmacao deve ser analisada com cuidado.

No caso da alic , no momento do resultado (lesao ao bern jundico), 0

autor encontra-se, de fato incapaz de culpabilidade emb ., ora possa ser conSl-derado plenamente capaz em um momento anterior A pun' - d . -. . 1<;ao as situacoesabarcadas pela alu: representaria, a princrpio, uma direta afronta ao Princt .d C· ide . P pIOa OlUCl encia. or outro lado no erro de proibicao evita 1. . ' .. a.ve , 0 recurso a umac~Ipablhdade anterior nao afeta referido princtpio. A culpabilidade anterior

na? :undamenta, aqui, a punibilidade, ja que a capacidade do agente segueexistindo.

Assim, deve-se observar que 0 autor que atua em erro de proibicao

vencfvel encontra-se dotado de plena capacidade pst . . deriquica e, por ISS0, po ena

ter leva~o em conta que comete 0 feito sem ter se inform ado suficientemente

s?bre ~sltuar;a~ j~ridic~.Ja 0 autor que atua em estado de embriaguez, sob uma

situacao de a ct w u be ra m causa, nao esta em condicoes de reconhecer 0injusto

e de cornportar-se conforme esse entendimento."

. ~ yreciso ressalvar ainda que, em alguns casos, uma situacao de erro de

proibicao pode apresentar estrutura semelhante a da a ct io l ib er a i n c au sa . Iocorre q d . . sso

uan 0 0 sUJelt~ provocou encontrar-se nessa situacao, Porem, nao sao

em todos ~s.casos que 15S0 acontece, isto e, nem sempre 0 momento do resul-tado estara hgado a uma acao precedente.

. Parc~l~ d~ ~o~trina entende que 0 erro de proibicao vencivel sempre

equivalera a ahc-lmmputabilidade. Para esta posicao, em ambos os supostos

se re~~r~ea urn momento precedente ao do feito, A doutrina que examina a

vencibilidade em urn momento precedente tende a apreciar em todos as casasurn erro de proibicao venctvel.

36_ RoxIN, 1988, p. 25.

37. HIRSCH, 1999, p. 179-180_



444 RT-900 - OUTUBRO DE201 0 - 99.0 ANO

Segundo estes autores, tE9~sfvel determiner quando lJJnerro de proibi<;a.o

e vencrvel, analisando-se, ~o ~~ment6'anterior';~"{~it~~-si:~6autor poderia

ter adquirido consciencia da antijuridicidade. Para estes, "a vencibilidade se

examina a n te f a ct um" .38Na aBc, tambem 0 mais relevante e a analise da a<;a.o

precedente.

Esta equiparacao, porern, nem sempre esta certa. Segundo posicao majo-

ritaria na doutrina, nao e certo dizer que a vencibilidade deve ser analisada

em urn momenta anterior ao do feito. A interpretacao mais correta e aquelaque exige que 0 exarne da vencibilidade seja feita no momenta do feito. 0

conhecimento potencial da antijuridicidade e a conhecimento atual podem ser

obtidos no mesmo momenta do ato, ja que "potencialidade ou atualidade sao

formas de conhecimento que nao predeterminam a momenta em que tern que

ocorrer't." Examinando a vencibilidade no momenta do feito, deve-se chegar

a uma solucao politico-criminal mais satisfat6ria.

Assim, pode-se considerar a existencia de dais tipos de imputacao, sendo

uma para 0 erro de proiblcao vencivel in ac tu e outra para a al ic -erro de prot-

bicao.

Em conclusao, temos que oerro de proibicao nem sempre tent uma estru-

tura de a1ic . Isso s6 ocorrera quanta este erro estiver ligado a urn momentaanterior (precedente), no qual houve a provocacao dolosa ou imprudente do

encontrar-se em dita situacao de erro.

4. PROPOSTAS DE SOlUt;AO PARA A ALIC-IN1MPUTAB1LlDADE

4.1 Introdu{:ito

Superada a distincao entre a al ic e as figuras que com ela guardam seme-

lhanca, e preciso analisar a punibilidade das acoes abarcadas pela estrutura da

a c ti o l ib e ra in causa, punibilidade esta que gerou e continua a gerar controver-

sias, tendo em vista a dara afronta as regras gerais de imputacao de responsa-

bilidade penal.Nao se pode negar a importancia cada vez maior que passui a estrutura

da a c ti o l ib er a in causa no ordenamento jundico da maior parte dos paises. E,

para justificar e Iundamentar juridicamente a punicao desses casas, surgem os

madelos teoricos, visando compatibilizar a sancao das situacoes de al ic com os

principios e regras do Direito Penal. Os modelos dogmaticos, os autores que os

defendem, bern como as cnticas aos modelos, e 0 que se passa a expor.

38. ]OSHIjuBERT, 1992, p. 100.

39. Idem, lac. cit.

!

DOUTRINA PENAL - TERCEIRA SE~AO 445

4.2 M odelo da tipic ida de

4 .2 .1 I nt ro d u{ ao

o Modelo da Tipicidade tambern e conhecido como Teoria da Anteci-

pa<;ao.Segundo referido modelo, nas situacoes de a c ti o l ib er a in causa, a acao

tfpica se lnicia com a acao praecedens (acao anterior), aquela na qual 0agente

produz 0seu pr6prio estado defeituoso. A acao tipica, todavia, nao seria apenas

a produ<;ao desse estado de incapacidade de culpabilidade, mas todo 0 desen-

rolar de feitos iniciados a partir daf (desde a ingestao do alcool, ate a efetivalesao do bern juridico).

Logo, a acao ttpica sedesdobra em duas partes. Na primeira parte, 0 agente

atua em pleno gozo de suas faculdades mentais, em estado de capacidade de

culpabilidade, visando, porem, anular essa capacidade. Na segunda parte, 0

agente, ja em estado de inimputabilidade, produz a lesao ao bern juridico prote-

gido.A ultima acao se imputara a primeira e a unidade resultante destas acoes

se atribuira ao autor . Nesse sentido, a lir ;ao de M." Del Mar Diaz Pita, a qual

entende que "nao se pode, portanto, separar e valorar independentemente a

acaoprimeira (autocolocacao ern estado de inimputabilidade) da acao segunda

(comissao do feito upico em estado defeituoso)." Assim, ambas constroem

urn todo unitario e a acao tipica desdobra-se, portanto, em duas partes.o tipo penal, descrito na lei, em sua configuracao, envolvera nao apenas a

lesao ao bem jundico (producao do resultado), mas tarnbem a pr6pria situacao

decolocacao em estado de incapacidade de culpabilidade. A acao npica inicia-se

[a com a ingestao do alccol e se condui com a producao do resultado. Ambas

asacoes devem ser valoradas sob uma perspectiva unitaria, Seambas as acoes,

portanto, possuem a atributo da tipicidade, 0 sujeito e culpavel no momenta

do Ieito, ja que 0 feito engloba as duas acoes, e nao apenas a producao do

resultado."

Dessa forma, verifica-se que a Modelo da Tipicidade visa imputar a

responsabilidade pelos feitos praticados sob a estrutura da alic por meio das

regrasde irnputacao ordinaria (regras gerais de imputacao jundico-penal).

Na colocacao em estado defeituoso, ha uma infracao da norma de conduta

e, par i5S0, uma acao npica. Com a acao precedente se inicia a tentativa, ja

que "a acao de provocacao e causal para 0 resultado; ademais, com ela se cria

o perigo tipicamente relevante que havera de imputar-se aquele" .42 Para 0

Modelo da Tipicidade, toda a fase da acao posterior nao e relevante para a

40. D1AZPITA, 2002, p . 31.

41. Idem, p. 33 .

42. ALCAcER GUlRAO, 2004, p. 34.



446 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99.0

ANO

tmputacao do comp()I~'lme~12~,mas aI>~~ascomo parte do curso ~~~~s.~~.J::~raimputar-se urn resultado. ·c· --~ . ---.-.. .

4.2.2 Autores: Claus Roxin e Gunther jakobs

Claus Roxin, considerado 0 fundador da teoria normativista teleologica

funcional, observa que os casos de alic dolosa sao raros. 0 mais comum ea alie-imprudencia, na qual 0 autor se embriaga, mesmo que, em funcao de

experiencias anteriores, pudesse preyer que, nesse estado, seria capaz de lesarbens jundicos.

Para a alie imprudente, Roxin estabelece que deve ser mantido 0Modele

da Tipicidade. Segundo este autor, a al ic-imprudente, no. que tange ~o tipo

objetivo, segue as regras norrnais de imputacao. ~~ em?n~ga~-se e crtar urn

estado defeituoso, 0 autor cria urn risco nao permitido, infnngmdo urn dever

de euidado. Esse risco criado vai se refletir no resultado danoso.

Roxin encontra apenas uma diferenca entre a imprudencia normal e a

actio libera in causa imprudente: "na actio libera in causa, existe entre a acao

imprudente e 0 resultado, todavia, outras acoes realizadas pelo autor em estado

de inculpabilidade, nas quais falta a imprudencia 'habitual"."

Entretanto, e na actio libera in causa dolosa que se encontram os maioresquestionamentos a serem solucionados. Para estabelecer 0 paralelismo entre

a alie dolosa e a autoria mediata, 0 autor entende que a acao de colocar-se

em estado de ineapacidade e uma acao ttpica de urn delito especif ieo, carac-

terizando 0 estado de tentativa. 0 sujeito transforrna-se em instrumento de si

mesmo, pois coloca-se em estado defeituoso. 0 instrumento e que exercera 0

controle sabre a relacao causal, mantendo, de certa forma, 0 dommio sobre 0

curso dos acontecimentos.

Quando alguern bebe para conseguir valor e realizar urn feito npico,

estando incapaz de culpabilidade, 0 faz porque, es tando sobrio, nao conf ia

em realizar este ato, Age 0 autor com dolo eventual aceitando que podera ser

impulsionado, como consequencia da desinibi<;:1o,a cometer ~m.del~o, ~~que"ha de partir-se de que a direcao da acao por uma pessoa sobria, sa, fisica e

psicologicamente, transcorre de maneira dtferente a de uma pessoa completa-

mente embriagada" ,44

Na aUc, a tentativa se inicia quando 0 agente se coloca em estado de

ineapacidade de eulpabilidade. 0 autor torna-se instrumento de si mesmo,

perdendo, desde 0momento em que se torna incapaz, 0 curso causal. 0autor

43. ROXIN , 1988, p. 26.

44. Idem, p. 27.

TI


inimputavel continua a manter 0dominio da acao, dominio este que tarnbem

. pos5ui6 incapaz,·c[1Ianao-u"m"agentedelese utiliza para-execlitaruma"fo1Rdto:

Logo, em termos de resultados jundicos, e indiferente se 0 autor mediato trans-

fere 0 curso causal a urn terceiro ou 0 mantem nele mesmo, em estado de

[nim putabilidade.

Congruente tanto com 0 Modelo da Tipicidade, como com a £igura da

alic, 0 comeco da tentativa na autoria mediata deve dar-se quando se utiliza

o tereeiro nao culpavel, que nao atua dolosamente, no momento em que 0

mediador coloca em perigo diretarnente a vitima. Contra a tese que, na autoriamediata, a tentativa termina quando a marcha causal sai do dommio de um

autor, Roxin alega que 0 instrumento nao e mediador "cego mecanico", pois,

apesar de sua incapacidade, ele pode deixar de executar 0 feito.

Ressalte-se, porern, que, segundo a teoria desenvolvida pelo doutrinador

alernao, 0 Modelo da Tipicidade somente se aplica aos delitos de resultado

(exemplos: homicidio, lesao, danos). Nao pode ser aplicado aos delitos de

propria mao (exemplo: falso testemunho). lsso ocorre porque 0 Modele da

Tipicidade desenvolvido por este autor se baseia nas regras que regem a autoria

mediata e, eonsequentemente, nao cabe alic onde nao couber autoria mediata.

No momento do "ultimo trago" ja existe a tentativa acabada, que e prece-

dida da tentativa incompleta (inacabada). Esta forma de tentativa nao comecacom 0 pr imeira trago, mas quando a ingestao da bebida chegou a urn ponto

proximo de se alcancar urn estado de diminuicao relevante da culpabilidade.

Neste momento, ha uma perda relevante da eapacidade de direcao e inibicao.

Da mesma forma que na autoria media ta, na qual a tenta tiva de utilizar

urn instrumento inculpavel se inicia com a incidencia sabre 0 instrumentoe se

finaliza quando sai do proprio ambito de dominio, na alic, a ten tat iva se inieia

quando 0 proprio agente se coloca em estado de incapacidade. 0 individuo se

transforma em instrumento de si mesmo e, ao produzir sua propria irresponsa-

bilidade (mculpabilidade), perde 0 curso causal posterior."

Ja 0 alemao Gunther Jakobs, considerado 0 principal expoente da teoria

funcionalista sistemica (normativismo funcionalista sisternico), entende quea alie pode ser vista como uma situacao oculta de autor ia mediata , a qual, de

certa forma, tambern oculta urn caso de autoria direta. Tal autor coloca como

ponto de partida de sua teoria a imposs ibilidade de se observar a actio libera

in causa como uma forma de excecao ao Principio da Simultaneidade, ja que

tudo que ocorre a partir do momento da perda da culpabilidade e urn processonatural (da natureza), 0 qual nao pode e nao deve ser valorado pelo Direito

Penal. Jakobs estabelece que podem ser considerados "pessoas" apenas aqueles

45. ROXIN, 1988, p. 28.



448 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99." ANO

que participam do processo comunicativo. Somente as pessoas podem lesionar

norma~.]j""osacoiite-amentosda natureza-nao podemlesiona-Ias," - -

"Da mesma maneira que nao sepode imputar a uma pessoa a mordida que

urn cachorro the deu a outra (previarnente aculado pela primeira), tampouco

se pode imputar a uma pessoa inimputavel sua acao lesiva" .46 Nos dois cases

ha situacoes que nao podem ser valoradas pelo Direito Penal, uma vez que se

referem a fatos da natureza.

jakobs afasta a possibi lidade de se explicar a al ie por meio de regras deimputacao extraordinaria, que facam responder 0 sujeito pela autocolocacan

em estado de inimputabilidade. Por outro lado, tambem nao considera correta

a utilizacao e aplicacao extraordinaria de urn conceito de imputacao. A incapa-

cidade de culpabilidade, em qualquer caso, sempre significa que a personah.

dade do sujeito se perdeu, passando, todos os atos, a serem Irutos da natureza.

Assim, 0sujeito pode responder pelo feito de ter se colocado emestado de

lnimputabilidade, mas nao pelo ato cometido nesse estado, porque esse ultimo

e apenas urn acontecimento da natureza.

o comportamento do sujeito inimputavel e urn comportamento da natu-

reza, ja que 0 agente perdeu sua personalidade e sua capacidade de participar

do processo de comunicacao de forma competente. Mas, ao causar a perdade sua capacidade de culpabilidade, a agente apresenta urn comportamento

delit ivo, pois atua de forma perigosa, antijuridica e culpavel. Nos casos de al ic ,

portanto, 0 autor deve responder por colocar-se em estado de inimputabiltdade,

o queja configura uma acao npica, e apenas por isso. ja a atuacao posterior,

quando 0autor age em estado defeituoso, nao pode ser valorada pelo Direito

Penal, pois e urn mere fato natural.

4.2.3 Criticas

Para este modelo, a acao npica e urn todo unitario, que engloba a acao

primeira (de colocar-se em estado defeituoso) e a acao posterior (provocacao

do resultado danoso) , devendo ambas ser valoradas de forma global. Ha duas

acoes: a primeira acao responsavel (ato de embriagar-se) e a segunda em estado

de incapacidade de culpabilidade (Iesao ao bern jurtdico),

Segundo este modelo, os pressupostos subjetivos nao necessariamente

precisam estar presentes no mesmo momento em que se lesiona 0bemjuridico.

A comissao do feito inicia-se e e determinada pela acao anterior, levada a cabo

quando 0 agente ainda era responsavel (culpavel).

46. DiAz PITA, 2002, p. 36.


Segundo M." Del Mar Diaz Pita, a principal crftica a esta corrente.consist~.

errfque'e1i,:Cpf&tnoverna extraordinaria ampliac;:io daHieral1dade da descricao

tipica de urn determinado tipo penal. Os part idar ios dessa teoria es tariam a

promover uma ampliacao desmesurada do conteudo material da tipicidade,

chegando, ate mesmo, a deturpar 0 conceito formal tanto do tipo como da acao,

Aa~aoanterior, de colocar-se em estado defeituoso, ainda nao supoe urn perigo

para 0 bern jurtdico e, assim sendo, nao poderia representar ja uma tentativa

de delito.

A descricao formal de urn tipo penal nao pode, de forma alguma, ser

estendida e nao se pode tambem ampliar a interpretacao dos pr6prios termos

gramaticais que compoem 0 tipo, como pretendem faze-lo os partidarios do

Modelo da Tipicidade, 0 tipo penal nao pode sofrer interpretacao extensiva,

visando ampliar 0 seu concei to, sob pena de se solapar a Iuncao descr itiva do

upo e tambem a pr6pria funcao garantista do mesmo,

o s igni ficado gramatica l de uma determinada palavra ou expressao do

tipo penal deve adequar-se a realidade Iatica. "Equiparar uma acao como a de

ingeri r alcool ou consumir drogas a uma acao de matar ou si tuar 0 comeco da

acaode matar no momenta do consume dessas substancias e insustentavel" _ 4 7

Talequiparacao nao pode ser aceita nem do ponto de vista gramatical e, muito

menos , do ponto de vista valorativo, De tal modo, segundo os cri ticos dessemodelo, afirmar que a acao precedente pode ser vista como ttpica e uma ficcaojurtdica inaceitavel, sob varies aspectos.

Tambem ha varias objecoes no que tange ao parale lismo tracado entre

a a ctio lib era in causa e a autoria mediata. A primeira delas esta na propria

diferenca entre os pressupostos faticos exigidos para se caracterizar a autoria

mediata e para se caracterizar a alic. Os cr iticos a essa teor ia defend em que a

alic e a autoria mediata sao figuras bern distintas.

Ao tratar da autoria mediata, as doutrinas jundico-penais, tanto a brasi-

leira quanto a espanhola e a alema, referem-se a utilizacao de urn terceiro (uma

terceira pessoa) como instrumento, isto e , referem-se tais legislacoes a uma

pessoa distin ta daquela que levara a cabo a acao npica. "A expressao outroimplica urn 'alguem' distinto que dirige a acao 'na sombra ', que controla 0

desenvolvimento da acao ttpica e que, por isso, e responsavel"."

Na alie, nao ha urn terceiro, mas apenas uma pessoa, que age em dois

diferentes estados de consciencia: primeiramente, e plenamente capaz e, poste-

riormente, age em estado de inimputabilidade. Ademais, na alic, 0 autor nao

perde 0 curso dos acontecimentos, mesmo que esteja agindo em estado de

47. DiAzPITA,2002, p. 48.

48. DiAZ PITA,2002, p. 50.



450 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99.0 ANO

incapacidade, ao.passo ql1i:;, na autoria mediata, <'I.qp,!~§,aLS~,~ur~,.~~usalara 0

. instrumento, 0 autor media to perdeo dominio sohr~ cs fates." -'

Neumann tambem reforca a cntica, notadamente no que tange a desis,

tencia, pois haveria uma incompatibilidade entre 0 comeco da tentativa e a

dogmatic a da desistencia. Com 0 adiantamento da punicao, terfarnos uma

impossibilidade de desistencia, ja que, em estado de incapacidade de culpa-

bilidade, 0 agente nao poderia desistir voluntariamente. Ademais, definindo

a tentativa como acabada quando 0 agente ja estiver inimputavel, qualquerdesistencia passiva seria irrelevante."

De outro modo, outra critiea que se faz e que 0 Modelo da Tipicidade

nao e capaz de resolver os delitos de propria mao, pois se aplicaria apenas aos

delitos de resultado. Para Roxin, entretanto, estes delitos apenas confirrnam a

validade desse modelo, ja que se descartaria a alic onde nao seria possivel uma

situacao de autoria mediata"

4.3 Modelo da excq:ao

4.3.1 Introdu(ao

Como alternativa ao Modelo da Tipicidade, surge 0Modelo da Excecao,que foi elaborado, inicialmente, por Hruschka, segundo 0 qual a punibilidade

da aH c e uma excecao, justificada pelodireito costumeiro. Pune-se 0 compor-

tamento realizado em estado de embriaguez (inimputabilidade), sempre que,

anteriormente, 0 pr6prio agente tenha produzido esse estado com dolo ou

imprudencia.

Em tese, 0 Modelo da Excecao resolve as dificuldades construidas pdo

Modelo da Tipicidade, pois nao tern que resolver problemas referentes a tenta-

tiva, causalidade e desistencia. Porem, segundo Roxin, "0modele da excecao

resolve todas estas dificuldades rapidamente, masao prec;:ode infringir 0 prin-

cipio da culpabilidade e a lei escrita'l."

Pelo Modelo da Excecao, ira se imputar uma acao cometida em estado deinimputabilidade, de forma excepcional. Os defensores do Modelo da Excecao

consideram que as acoes livres na causa devem ser punidas, por uma via excep-

donal, ja que nolosera possrvel aplicar as regras gerais de irnputacao.

Para Esses doutrinadores, tem-se, aqui, uma hipotese excepcional, cuja

caracterfstica principal consiste em que, nestas situacoes, "nao e necessario

49, DEMETRIO CRESPO, 2003, p.15.

50, ROXIN, 1988, p. 31.51. ROXIN, 1988, p. 23.

- T1

• .~ c

DOUTRINA PENAL - TERCEJRASEC;:AO 451

que injusto e culpabilidade coincidam ternporalmente. (problema da excecao

ao principio-aa"c6iIicideric1a entreInjusto e'cutpaDi1Ktad~~£·~·: " .:..

Neste modelo, ternos, portanto, uma excecao real a exigencia de vincu-

lac;;aoentre 0 fato tipieo e antijundtco e a culpabilidade. Tal modele pretende,

evidentemente, justificar a punibilidade dos casos de alic como uma excecao ao

Principio da Simultaneidade.

4.3.2 Autores: Hruschka e Kindhauser

Na Alemanha, Hruschka e 0 grande defensor deste modelo. Segundo

este, a figura da alic implica uma imputacao excepcional da acao cometida em

estado de incapacidade de culpabilidade (estado defeituoso), durante a qual se

produziu 0 resultado danese (lesao ao bem jundicc).

Hruschka parte de uma interpretacao hist6rica das origens da expressao

actiolibera i n c a us a . Defende que as "acoes livres" sao as que podem ser consi-

deradas culpaveis e sancionaveis. Somente as acoes livres sao culpaveis e punt-

veis.53

Deve-se observar que, quando urn sujeito se coloca em estado de inim-

putabi lidade para, nesse estado, cometer urn crime, temos uma acao que se

equipara it acao livre in se (em si), pois e livre na causa. Urn feito caracterizarauma situacao de actio libera in causa quando 0 sujeito nao e livre ao cometer alesao ao bern, mas e 0 responsavel pela ausencia de liberdade,

E iS500 que ocorre na abc, quando 0 sujeito atua em estado defeituoso, mas

eo responsavel par esse estado. 0 sujeito age e produz urn resultado danoso,

por meio de uma acao nololivre in se, em virtu de do seu estado de embriaguez.

Entretanto, tal acao e livre na causa, quando 0 sujeito e 0 proprio responsavel

por encontrar-se em urn estado de incapacidade. Assim, a argumentacao desse

doutrinador centra-se no "binomio liberdade-ausencia de liberdade, que exige

cada uma das acoes livres ou nao livres"." Na al ic , no momenta da realizacao

do feito ttpico, 0 agente atua sem liberdade, mas a acao precedente e uma acao

livre ern si.Hruschka fundarnenta-se ainda na existencia de urn costume dos Tribu-

nais ern punir aqueles que se colocaram ern estado de incapacidade. Por este

costume, seria possivel promover uma "reducao teleol6gica" das disposicoes

que exigern a coincidencia entre injusto e culpabilidade. Com a reducao,

estabelecer-se-ia uma excecao ao Principia da Coincidencia.

52. JOSHIJUBERT, 1992, p. 129.

53. D1AZPITA, 2002, p. 66.

54. Idem, p. 70.



452 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99 .0ANO

o autor tambem promove l.lIpa importante distincao normologicaenn-

infracao de um dever juridico e Iesao de uiliI'"obilga¢iio-rSegundb estatese, -nao

basta que os cidadaos, destinatarios da norma, atuem, seguindo os mandatos,

ou nao atuem, seguindo as proibicoes, pois e preciso ainda observar as obriga-

coes impostas, as quais podem ser inferidas desses deveres jundicos, As obriga-

coes, que sao mandatos ou proibicces secundanas, nao sao normas primariag,

ou seja, nao estao diretamente dirigidas a realizar ou evitar a conduta descrita

pela norma. Visam permitir a posterior imputacao pela infracao do dever de

agir ou evitar essa conduta. S5

A lesao de uma obrigacao nao pressupoe uma infracao direta de urn

dever e nao pode, por si mesma, ser punida, mas permite que se castigue uma

infracao de urn dever, quando falte algum requisito para a punicao por essa, ja

que a infracao de uma obrigacao funciona como urn substituto desse requisite,

A infracao de urn dever leva a uma imputacao ordinaria, ao passo que a infracao

de uma obrigacao conduz a uma imputacao extraordinaria.

Na al ic , teriamos, pois, uma situacao de imputacao extraordinaria, ja que

houve uma lesao de uma obrigacao de manter-se em estado de culpabilidade

e de ter consciencia dos atos prat icados. 0 estado de inimputabil idade foi

buscado com a intencao de delinquir ou, ao menos, poderia ser previsto que,

nesse estado, 0 agente poderia lesar urn bern jundico,

Hruschka analisa tarnbem que, no Codigo Penal alernao, ha duas clau-

sulas de excecao, quais sejam a provocacao da legitima defesa e do estado

de necessidade ou a evitabilidade do desconhecimento do injusto, situacoes

que autorizam a aplicacao de sancao, caracterizando excecoes a regra geral de

exclusao da penalidade. Semelhante situacao acontecera nos casos de aHc .

Por fim, 0 estudioso aleman diferencia 0 objeto da imputacao e a razao

pela qual se leva a cabo a imputacao, 0 objeto da imputacao e sempre a acaoque se valora como acao livre. Na alic, este objeto sera a acao realizada em

estado de inimputabilidade (ausencia de liberdade). A acao posterior e, pois, 0

objeto da imputacao, pais e npica e antijurtdica,

Ja a razao dolimputacao, na alic, esta em 0 sujeito ser responsavel por

ter atuado em estado de ausencia de liberdade (responsabilidade mediata do

sujeito pelo feito cometido). A primeira acao e a razao da imputacao da acao

posterior e e a causa da producao do resultado lesivo."

Kindhauser tarnbem defende oModelo da Excecao, 0 qual, na tese criada

por esse doutrinador, assume 0 nome de Modelo da Sub-rogacao. Por este

55. ALcACER GUIRAO, 2004, p. 42-43.56. D iAZ PITA , 2002, p. 71-72.

DOUTRINA PENAL - TERCEIRA SE~A.o 453

modelo,c""<'lolucao dos problemas apresentadospela alic deve serencontrada

em umaestrutura semelhante a da-IillPru~nC1a~ Em ambas osujettoelimlna

uma capacidade relevante, que se espera de qualquer membro da comunidade

juridica. Nas duas situacoes, ha que se falar ainda na infracao de uma obngacao,

pois de uma pessoa fiel ao Direito nao se espera que esta infrinja urn dever de

cuidado (imprudencia) ou que produza sua propria incapacidade (alic).

A reprovacao pela imprudencia 56 ocorrera depois de comprovado que

o agente, no momenta decisivo, nao atuou com dolo, mas, anteriormente,

infringiu urn dever de cuidado generico. A alic, portanto, para Kindhauser,apresenta exatarnente a mesma estrutura que a imprudencia, pois, na alic,

iambem se lesiona urn dever de cuidado de nao colocar-se em estado defei-

LUOSO. Aqui, 0 objeto da imputacao devera ser buscado na acao defeituosa (acao

praticada em estado de incapacidade), Kindhauser conclui que 0 autor de uma

actiolibera in causa deve responder sempre por imprudencia. Tal postcao e alvode criticas exaltadas. Alegam seus entices que esta tese fere 05 principios da

igualdade, culpabilidade e dajustica material, pois pune, de forma semelhante,

a alic dolosa e a altc culposa."

433 Criticas

o Modelo da Excecao nolo ficou imune a pesadas objecoes, Os enticesafirmam que 0Modelo da Excecao constitui uma clara vulneracao aos Princt-

pios da Legalidade, da Culpabilidade e da Coincidencia,

o Modelo da Excecao infringiria 0 Principio da Coincidencia, ja que este

modelo baseia a punicao de urn ate segundo uma culpa antecedente, existente

no momento da producao da incapacidade, mas nao quando 0 agente lesiona 0

bern jundico, produzindo 0 resultado danoso. "Uma tal culpabilidade 'ambu-

lante' que nunca passou pela 'prova de fogo da situacao critica ' nao e maisque puro sentimento mau: uma execucao nao culpavel e uma decisao jundico-

-penalmente irrelevante nao podem dar juntas urn feito culpavel"."

Ern relacao ao Princtpio da Legalidade, a critica que se faz ao postulado

teorico da excecao e que nenhum ordenamento jundico estabelece expressa-mente a possibilidade de se excepcionar 0Principio da Coincidencia nos casos

da al ic . Tal mterpretacao e, indubitavelmente, uma interpretacao contraria ao

reu, e, portanto, uma clara afronta ao Princrpio da Legalidade. 0 Modele da

Excecao promove uma violacao literal e material da lei.

57. ]OSHljUBERT, 1992, p. 157-158.

58. ROXIN, 1988, p. 24.



454 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99." ANO

A restricao, sem. .embasamento legal, do ambito de aplicacao de uma

ex[mente, par ma[sque seja jiistificadado'ponto de vista dapolttfca i::rimina(·

constitui urn procedimento que nao pode ser aceito em urn Estado Democraticr,

de Direito, em virtude da vulneracao ao fundamental Princtpio da Legalidade.v

De outro modo, a tese defendida por Hruschka tambem sofre severas

criticas. Isto porque a reducao teleologica s6 e possivel quanda se trata real-

mente de uma restricao ao tear literal da lei, mas nunca quando essa reducao

possa propiciar uma ampliacao das casas a serem punidos.

Ademais, de nenhuma forma pode-se admitir a imputacao depena baseada

em urn costume nao incorporado pelo texto legal. 0 pr6prio Hruschka, em

1968, ja destacou a dificuldade de se harmonizar a Modelo da Excecao com 0

Princtpio da Legalidade, ao afirmar que "nao se pode duvidar que a principia

formal do Estado de Direito vern a sofrer certo menosprezo't.P 0Modelo da

Excecao tambem viola a Principio da Culpabilidade, pais a dolo e a impru-

dencia existentes no momento da preparacao nao se referem a culpabilidade

pelo feito, exigida pela lei.

Enfim, nern a remissao ao costume, nem a construcao normologica que

distingue deveres e obrigacoes possibilita estabelecer argumentos que justifi-

quem uma excecao ao Principia da Coincidencia. Nao se pode permiti r, ern

urn Estado de Direito, que se castiguem, em funcao de uma culpa antecedente,condutas que nao sao abarcadas pela culpabilidade deste sujeito, vista que

vulneram, rnaleficamente, 0 tear literal da lei."

4.4 M odelo da a mpH a(;t1o

4 .4 .1 1 nt ro d u( ;t 1o

Diante das severas criticas aos modelas anteriares, surge 0 Modelo da

Ampliacao, visando superar as imperfeicoes dessas teorias. 0 Modelo da

Ampliacao segue as regras gerais de imputacao de responsabilidade e da tenta-

tiva, almejando respeitar a Principia da Comcidencia, ja que estabelece que 0

objeto da imputacao de respansabilidade deva estar na acao precedente. Nesse

ponto, 0Modelo da Ampliacao acompanha a Madelo da Tipicidade, No entanto,

o Modelo da Ampliacao tambem abraca a Teoria da Excecao, ao limitar a intcio

da tentativa a realizacao dos atos executivos em estado de incapacidade.

59. SILVASANCHEZ,].M. La embriaguez 'atenuante 0 eximente en el delito del 340 bis aL O (Ala vez, algunas observaciones sabre la doct rina de la a cti o l ib er a in c au sa ).

RDC, 1988, p. 175 apud McAcER GUIRAO, 2004, p. 47-48.60. HRUSCHKA,J. Der Begriff der a c ti o Hb er a in causa und die Bergrunddung ihre Straf-

barkeit .Jus, 1968, p . 559 apud Ibid. , p. 48 .

61. ALCACERGUIRAO, 2004, p . 52 .

DOUTRINA PENAL - TERCEIRA SE~Ao 455

DentrQ.,dq.Mode1.o.da_All!:pli~s:ao, ha varias vertentes, Algu!!? autor~ _

ampliam a conceito de "feito" do § 2 0 StGB (Codigo Penal alemao), 0 q u a lequivale ao art. 26 do CP brasileiro (este fala em acao e omissao), incluindo

neste termo nao apenas as atos executives, mas tarnbern aqueles nos quais 0

agente provoca sua incapacidade. Outros autores defendem que a realizacao

dos atos executives e urn resultado especifico da tentativa, requerido para se

punir urn infra tor.

4.4.2 A uto res: co nceito func io na l de culpa bilida de e a mo delo de a (:a o

global

Streng e 0 principal defensor do Modelo da Ampliacao. lnicia sua tese

com a analise de urn conceito funcional de culpabilidade. Para Streng, a culpa-

hilidade nao e uma qualidade pertencente ao sujeito. Ela esta, na verdade,

ligada a urn conceito social de conduta do autor, referindo-se a atribuicao de

responsabilidade pela realizacao dessa conduta, diante da necessidade de se

estabilizar a relacao social entre as cidadaos,

Assim, a palavra "feito" (acao ou ornissao, no Direito brasileiro) deve ser

interpretada em sentido amplo, abrangendo a realizacao tipica e tambern a situ-

acao de autocolocacao em estado de incapacidade de culpabilidade. Para urnconceito funcional de culpabilidade, 0mais importante e compreender se, e ern

que medida, a realizacao deurn tipo penal pode ser visto como uma oposicao a

urn determinado ordenamento. Segundo Streng, tal ampliacao permitiria uma

"valoracao correta da relevancia social do feito e com isso uma adequada atri-

buicao de culpabilidade" .62

Em relacao a tentativa, Streng apregoa que essa ampliacao deve operar

mesmo que a provocacao do estado defeituoso seja entendida coma urn comeco

detentativa au como urn mere ato preparat6rio impune. Na al ic , estamos diante

de uma unidade de valoracao, pelo que a responsabilidade pelo resultado ja

podera imputar-se aos primeiros atos.

A valoracao da culpabilidade deve estar vinculada a realizacao do tipo,pais se reprova uma conduta ihcita, Entretanto, nao implica que deve haver

uma estrita e irrenunciavel coincidencia temporal entre a objeta da valoracao

(tipo da culpabilidade) eo objeta da subsuncao (tipo de injustor.ja que 0 feito

de subsuncao e parte central do feito da valoracao.

Par outro lado, outros autores partem de prernissas semelhantes aquelas

esbocadas por Streng, para desenvolver uma segunda teoria. Sao as seguintes

premissas: a acao de provocacao e a producao do resultado devem ser vistas

62. ALcACER GUIRAO, 2004, p. 54 .



456 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99.0 ANO

cgm() U{Il feito 56, em suatotalidade, Alem disso ,para se imputar responsabj,

hdade-l?enaf a urn agente e necessario q u e a'clilpabilidade estejapresetlte em

uma parte do feito, nao em todo ele.

Assim, a provocacao do estado defeituoso, que se incluiu no conceito de

feito (acao ou ornissao), pode ser objeto de imputacao. Os elementos subjetivos

nao necessar iamente devem estar presentes ern todas as fases do feito, mas

"basta que abarque uma parte dele mesmo, ainda que (. .. ) essa parte estivesse

formada unicamente por atos preparatorios"."

Deve-se ressaltar que 0 intcio da tentativa seguira as regras gerais, mas

o feito ja se iniciara com a provocacao da inimputabilidade. Essa provocaC;ao

pode ser inclufda como comissao do feito (acao ou ornissao). A tentativa nao

pode servir como criterio determinante do que e 0 feito. Por essa teoria, nem

sempre 0 inicio da tentativa eo inicio da comissao do feito irao coincidir.

Por outro lado, Schmidhauser traca uma distincao entre a "forma" e 0

"conteudo" da lei penal, sendo a primeira a descricao tipica e a segunda a

materia da proibicao (exigencia do respeito ao bern juridico protegido formal-

mente). Com a ideia de bern jundico como "pretensao de respeito", estabelece

que todo ate preparatorio pode ser visto como urn injusto material dirigido a

lesao de urn bern jurtdico, embora 0 legislador, formalmente, restrinja a puni-

bilidade do agente apenas ao infcio da tentativa."

Quando, na al ic , na acao precedente, 0agente se coloca ern estado de inim-

putabilidade, visando ou podendo prever a ocorrencia de urn resultado danoso,

ja se ternuma lesao ao bernjundico protegido, pois se lesiona 0 conteudo dalei

penal. Ji estao presentes, portanto, os requisitos para imputacao do resultado.

Tal teoria traz as mesmas consequencias que as anteriormente expostas

pelo modele criado por Streng, uma vez que tambem cria uma amplia<;ao da

orbita do tipo penal.

4.4.3 Criticas

A principal cntica ao modele criado por Streng esta ern que a culpabil i-dade nao pode ser vista como uma caracteristica propria do autor. Ela deve ser

vista e conceituada de forma objetiva, como urn juizo de atribuicao de respon-

sabilidade a urn agente que delinquiu. Nao pode a funcionalidade de uma pena

ser 0 requisito unico para atribuicao de responsabilidade a urn autor, Ademais,

nern sempre quando existe necessidade de pena, pode-se atribuir responsabi-lidade ao agente.

63. Idem, p. 57.

64. DIAZ PITA, 2002, p. 41.

DOUTRINA PENAL - TERCE1RAS E < ; : A o 457

cA,~~ri~uic;ao de~~~pons:lbilida_~~o.Eenaldeve satisfazer varia~",e_xigell_c:i3S,._>.cC_.formaise materiais, que sao gaiantias ao autor do delito, e nao apenas requisitos

funcionais, como pretende Streng. A culpabilidade deve ser vista, ao mesmo

tempo, como fundamento e como limite da imposicao da punicao. Para Streng,

o unico e1emento determinante da culpabilidade e a funcionalidade preventiva,

ou seja, a utilidade da pena (necessidade de se estabilizar a sociedade). Aqui,

perdem-se muitas das garantias do delinquente. Streng propoe uma "funciona-

lizacao" da eulpabilidade e do proprio Princtpio da Coincidencia, "convertendo

a que e uma garantia para 0 cidadao em uma estrategia dirigida a satisfazer

necessidades preventivas da sociedade ".65

A teor ia de Streng apresenta contradicoes em suas proprias premissas.

Streng entende que a imposicao de uma pena, por seu carater funcional, so

sera necessaria quando houver uma alteracao da tranquilidade social. Isso so

ocorreni quando a conduta for lesiva aos interesses dos cidadaos. Assim, para

produzir 0 estado social que exige a imposicao de pena, nao basta que 0 sujeito

seja culpavel, pois se exige tarnbem que sua acao tenha carater relevante,

Em outras palavras, diante do que sustenta Streng, as disposicoes correm

na mesma direcao funcional, visto que, "para que se produza uma quebra da

norma, e preciso tanto 0 comeco de uma acao tipica (penalmente relevante),como que seja realizada culpavelmente'v'"

Dessa forma, a teoria de Streng, ao formular 0 conceito de culpabilidade

estritamente funcional, promove uma quebra inaceitavel do Princtpio da Coin-

cidencia entre injusto e culpabilidade. Deve-se observar que, mesmo que exista

urn injusto, sem culpabilidade nao ha quebra da vigencia da norma e, inversa-

mente, mesmo havendo culpabilidade, sem injusto tambem nao se quebrara a

vigencia da norma.

De outra maneira, em relacao a doutrina de Schmidhauser, a primeira

crttica encontra-se na distincao radical que esta teoria estabelece entre a forma

eo conteudo da norma penal. Pela teoria de Schmidhauser, ha, de urn lado,

uma concepcao meramente formal da tipicidade (forma da lei), que e a simplesdescricao de urn comportamento, com repercussoes restritas a linguagem. De

outro lado, ha 0 injusto material (conteudo da norma). Eo injusto material que

tern a verdadeira relevancia, pois 0 que importa e a analise do que e proibido,

mesmo que i5S0 acabe par infringir a literalidade da descricao upica, A culpa-

bilidade de Schmidhauser tera como ponto de referencia apenas 0 conteudo

materiaL E aqui, perrnite-se a punicao da aUc , pois "0 sujeito tropeca com 0

65. ALcAeER GUIRAO, 2004, p. 63.66. Idem, p. 65.



458 RT·900~ OUTUBRO DE 2010 ~ 99." ANO

conteudo Q,a,prQibic;a01ainda que di!Q"comportflm~nto_tie afaste da descrir;ii,Q_tfp'ic-a';~ '6f--'--'---~ ' . _ ..-_..._- - -. . . . _.,.. -

Partindo ainda dessa distincao estabelecida , visualiza-se que os atos

preparat6rios que visam a lesao do bern jurtdico pertencem ao injusto tipico,

segundo uma perspectiva material, pois ja representam uma violacao do

conteudo da norma, No entanto , sob uma analise formal, os a tos preparat6-

rios ainda nao sao suficientes para se justif icar a imposicao de uma pena, A

teoria deste autor amplia, desmesuradamente, a zona de penalidade a atos que

formam parte da cadeia que levara ao resultado danoso, mas que, em principio,

nao tern relevancia para a integridade do bern juridieo protegido.

Esta tese afronta diretamente urn dos mais importantes principios do

Direito Penal, qual seja 0 Principio da Legalidade. Por esse principia, 0 agente

deve ser punido nao apenas quando seu comportamento e materialmente

injusto, mas tambem quando preenche formalmente a descricao do comporta-

mento npico previsto na lei.

Na a ctio libe ra in c aus a, 0 comportamento e formalmente tipico apenas

na segunda acao, A acao precedente de embriagar-se, colocando em estado de

inimputabilidade, nao e formalmente npica, pois nao se enquadra na descrir;ao

formal dos tipas penais. Assim, 0 juizo de culpabilidade so poderia referir-se a

segunda acao.

Desse modo, na al ic , a acao de colocar-se em estado de inimputabilidade

nao poderia ser considerada upica, como pretende a doutr ina esbocada pelo

referido autor. Assim sendo, conforme as sabias palavras de M." Del Mar Diaz

Pita, a "solucao dos casos de al ie nao pode vir atraves da arnpliacao dos pr6prios

termos da le i: a salvaguarda do Princtpio da Coincidencia nao pode levar adestruicao do Principle da Legalidade" .68

4.5 S oluc ;a o da im pun id ade : p ro po sta de Katzenstein

Embora sejam poucos os autores que adotern tal posicao, ha ainda aqueles

que defendem a impunidade para os casos abarcados pela figura jundica daal ic . Esta posicao encontra seu principal defensor no autor alemao Katzenstein,

que criou referida teoria da impunidade em 1901, em sua tese intitulada "Die

S tr af lo si gk ei t d er actio libera in causa",

Katzenstein considerou os dais modelos mais importantes, a Teoria da

Tipicidade e a Teoria da Excecao, como incongruentes com a Iegislacao da

epoca. Ademais, analisando os principais pontas dogmaticos dessas teorias,

67. DiAZ PITA, 2002, p. 56,68, Idem, p. 57,

DOUTRINA PENAL ~ TERCEIRA SE<;:AO 459

constatou que elas represenlavam uma afronta aosprlncrpios mal? t:le.m~utar~t),,~c.-..,__.c~.

do Di~eitoPenal.

a doutrinadoralemao inicia seus estudos pela interpretacao da expressao

"momento de realizacao da acao", ja que, segundo a legislacao alema da epoca

(1901), so se poderia punir urn autor, quando, no "momenta da realizacao

da ar;ao", de estivesse em plena capacidade de culpabilidade. Essa exigencia,

que caracteriza 0 Princtpio da Coincidencia, continua a exis tir na legislacao

alerna, e tambem na lei penal brasileira. Katzenstein concluiu que0

momentode realiza~ao da acao pode ser considerado como 0momento em que se inicia

a execu<;aode atos npicos.

Prosseguindo em seu raciocfnio, 0 referido autor considera que os atos

preparat6rios, em nenhuma situacao, podem ser valorados como se atos npicos

fossem. Assim, entende que a maioria dos feitos ttpicos nos casos de alie podem

ser considerados como casos de omissao, nos quais grande parte da doutrina

negaa possibilidade de tentativa acabada. Inclusive para os autores que aceitam

existir a tentativa nos delitos omissivos, tarnbem nao se reconhece a possibi-

hdade que a acao precedente seja considerada tipica, ja que e urn mero ate

preparat6rio. Dessa forma, chega a conclusao que, quando 0 agente se coloca

em estado de inimputabilidade, ele realiza urn mero ate preparatorio, que e ,

portanto, impunfvel."

Rechaca tambem a postcao que equipara a alic aos casos de autoria

mediata, 0 autor media to , ao utilizar-se de urn instrumento para cometer

urn Ieito ttpico, esta em pleno gozo de sua liberdade, ao passo que isso nao

acontece na al ie, ja que 0 agente, progressivamente, perde a sua capacidade

de culpabilidade, agindo inimputavelmente ao produzir 0resultado. Para 0

penalista, "considerar a autor como instrurnento de seu proprio feito contradiz

o sentimento jundico e, talvez, ainda mais, a linguagem conium'?".

Destarte, pelos motivos expostos, Katzenstein condui que as acoes abar-

cadas pela a c ti o l ib er a in causa devern ficar impunes, ja que sua punicao repre-

sentaria uma violacao dos mais importantes principios do Direito Penal, bern

como tambem seria uma afronta clara as regras gerais de imputacao.

Todavia, tal tese encontra poucos adeptos, notadamente na atualidade.

Razoes de pohtica criminal e necessidades de prevencao geral levam a neces-

sidade de se punir aqueles que provocam sua situacao defeituosa, dolosa

au culposamente , e naquele estado prat icam acoes uptcas. Nesse sent ido ea opiniao de Ujala Joshi ]ubert, segundo a qual, proceder dessa forma teria

o efeito de diminuir ou ate anular 0 carater motivador , de intimidacao e de

'.. - ... : ~

69. ]OSHtjUBERT, 1992, p, 226.

70. ALcACER GUIRAO, 2004, p. 227.



460 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99.u ANO

jtgegra~ii()ga,n()~Illapenal. "SebastaprStY9s~r urna sitU<lC;.~Qjit':sell,C;~opara

conseguir a impunidade, nao haveria motive para nao faze-lo".71.

4.6 Actio libera in causa, uma estrutura bem suptrflua ou bem ilfcita: POSi(ClO

de Horn

Desenvolvendo postura parcialmente similar a posicao de Katzenstein,

Horn estabelece que, em alguns casos, a figura da alic pode ser vista como

desnecessaria, ao passo que, em outros, pode ser considera ihcita. Segundo

Horn, muitos dos casos de alic sao, na verdade, situacoes normais que devem

ser resolvidas com as regras gerais de imputacao. Par outro lado, em determi.

nados eventos abarcados pela figura da aIic, tem-se situacoes que devem ficar

impunes, sob pena de se infr ingir os mais importantes princtpios do Diretto

Penal (Principia da Legalidade e da Coincidencia).

Horn procede a analise de algumas situacoes, para justificar sua posic;ao.

Entre essas situacoes, podem-se citar tres, que, na verdade, sequercaracterizam

propriamente casas de actio libera in causa.

Isso ocorre, primeiramente, quando 0 autor e inimputavel antes mesmo

da realizacao dos atos preparatorios (exemplo: enquanto 0 agente planeja urn

roubo, ele bebe, encontrando-se completamente bebado quando vai realiza-lo).Nesse caso, segundo as regras gerais de imputacao, deve 0 agente ficar

impune, pois, ao iniciar a acao ttpica, ja se encontrava completamente incapaz.

A acao precedente, aqui, sequer reune os elementos da tentativa, constituindo

meramente atos preparatorios. Na alic, a essencial e que 0 agente queria ou ao

menos possa preyer a provocacao de sua propria incapacidade, a fim de lesionar

urn bern jundico. Como nessa situacao nao ha provocacao dolosa au culposa e

a Iiberdade esta presente apenas nos atos preparatorios, a acao ficara impune.

Isso ocorre ainda quando 0 autor se coloca ern situacac defeituosa apes

ter acabado a tentativa (exemplo: 0 autor coloca uma bomba no carro da vitima

e, quando essa explode, 0 agente ja se encontra completamente embriagado).

Aqui, tarnbem se devem seguir as regras normais de imputacao, pais, ao tempode realizacao dos fatos tipicos, 0agente era culpavel (nao se exige a capacidade

de culpabilidade no momento do resultado).

Por fim, tambem nao se pode considerar urn verdadeiro evento da alie

quando 0 autor inicia os atos executivos e, logo ap6s, torna-se inimputavel

(exemplo: 0 autor comeca a esfaquear a vitima, tornando-se inimputavel com a

segunda facada, sendo que a vitima vern a morrer com a sexta facada). 0 estado

de inimputabilidade surge durante a realizacao do feito tipico, apos 0 irucio de

71. jOSHljUBERT, 1992, p. 229.


.~'.~,,;;lJ.a~?:If.eC:4sa9,asantesde fin?li~'i-cla,flenta tiva "\c<!R¥l4a,Ho!!l~9n~icle_r.~_.que-';:4",_.OS supostos da alif tarnbem aqui s~o-irrelevantes, pois a solucao para 0 evento

deveria ser buscada na doutrina do desvio do curso causal.

Horn estabelece ainda que a alic-imprudencia nao tern qualquer sentido

dogmatico. Para de, nao haveria como distingui-la da imprudencia normal,

pois arnbas estariam condicionadas a producao de urn resultado derivado

da lesao de urn dever de cuidado. Na aHc-imprudencia, a propria producao

da incapacidade pelo agente nada mais seria do que a lesao de urn dever de

cuidado, sendo que a distancia temporal entre a lesao a este dever eo resultado

nao ter ia qualquer relevancia. Logo, aqui tambern a figura da alic seria total-

mente dispensavel."

Consequentemente, Horn condui pela completa irrelevancia da figura

[urtdica da actio libera in causa.

Esse modele criado par Horn foi acolhido em uma sentenca do BGH

(Tribunal Supremo Federal Alemao), de 22.08.1996, a qual deixou de aplicar

a alic-imprudente e declarou sua incompatibilidade com as delitos de propria

mao. Visou tal sentenca ressaltar a possibilidade de valorar e punir os casos de

alic segundo as regras tradicionais da dogmatica penal.

A sentenca tratou de urn caso protagonizado par urn motorista de cami-nhao (0 reu) que se embriagou, produzindo um estado.de completa inimpu-

tabilidade e, posteriormente, colocou-se a dirigir seu vefculo. Nesse estado,

investiu seu caminhao contra dois funcionarios da fronteira germano-holan-

desa, provocando a morte de ambos. 0 condutor foi condenado pelo delito de

homictdio imprudente, assim como pelo delito de intoxicacao plena.

Ao investir seu caminhao contra as funcionanos, a motorista ja se encon-

trava inimputavel, 0 Tribunal buscou analisar 0 primeiro momento, anterior

ao feito ttpico, no qual 0 sujeito, descuidadamente, ernbriagou-se, tendo

capacidade para preyer que, nesse estado, poderia lesar urn bern juridico. No

momenta em que 0 agente se embriagava ele ainda era imputavel,

Sendo assim, a BGH considerou estarem presentes as dais elementosfundamentais da imprudencia: 0 dever objetivo de cuidado e a previsibilidade

objetiva sobre a resultado lesivo. Considerou 0 Tribunal que, tanto nos casos

de imprudencia, como nos casos de actio l ibera in causa, a fundamento da

responsabilidade estaria em fatos anteriores a propria lesao do bern jurtdico,

Nos delitos imprudentes, portanto, caberia retroagir a qualquer comporta-

mento anterior ao que lesionou 0 dever de cuidado e, durante a qual, 0 autor

se encontrava em urn estado de capacidade de culpabilidade.I72. josm jUBERT, 1992, p. 232-233.



462 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99 .0 ANO

o que justifica a reprovacao pela imprudeacia -e ·a ingestao de alcool ,

juntamente com a necessidade de seguir conduzindo, conduta imprudente que

possiblli ta ao agente prever, com limpidez, a producao da lesao. 0 fato de que,

no momenta em que efetivamente 0 resultado danoso se produz, 0 agente se

encontra em estado de mtoxicacao plena, au seja, em uma das hipoteses de

inimputabilidade, carece de relevancia no momenta de se exigir responsabili-

dade (por imprudencia) a este sujeito."

Para Mariana Sacher de Koster, tal decisao representou uma mudanca dejunsprudencia nos Tribunais alemaes, encaminhando-se "para 0corneco do £lm

da a c ti o l ib e ra in causa" . 74 Segundo esta autora, a decisao do BGH representou

o primeiro passo para 0 fim da alic no Diretto Penal alemao, conduzindo a uma

conformidade com os principios da Culpabilidade e Legalidade, cuja afronta

sempre foi urn dos problemas a serem resolvidos pela dogmatica,

Por outro lado, para Hruschka, tal sentenca nao representou 0 fim da alk,

mas sim a confirmacao de urn metodo de imputacao, consistente em analisar

as acoes posteriores para fundamentar a responsabilidade do agente . Logo,

segundo Hruschka, referida sentenca apenas ratificou 0Modelo da Excecao,

estabelecendo a punicao dos casos abarcados pela altc como uma excecao as

formas normais de imputacao, as quais analisarn 0 momento da producao do

resultado.

Para M.a Del Mar DtazPita, porem, a sentenca reforcou a ideia deque a aIic

imprudente nao tern razao de existir , sendo uma figura superflua e desneces-

saria, ja que a estrutura da irnprudencia, por siso, seria suficiente para resolver

as hipoteses abarcadas pela a c ti o 1 ib e ra in causa culposa. Para esta autora, nao

haveria, entre a imprudencia comum e a a!ic-imprudencia, qualquer diferenca

quantitativa."

5. CONClUSAO

A a c ti o l ib e ra in causa pode ser vista como uma das figuras mais complexas

e controvertidas da dogmatica penal, uma vez que ela afeta inumeros aspectos

da teoria do delito. 0 interesse por essa figura vern aumentando a medida quetambern aumentam os deli tos cometidos em uma situacao de isencao provo-

cada, principalmente os delitos cornetidos sob urn estado de embriaguez.

Como figura intrincada que e, 0 referido institute praticamente nao apre-

senta, ent re os doutrinadores, umaposicao consensual em qualquer de seus

elementos. A plura lidade de posturas encontra-se ate mesmo no conceito e

73. D fAZPITA, 2002, p. 163.

74. KOSTER, 1997, p. 301.

75. D iAZ PITA , 2002, p. 176.

DOUTRINA PENAL - TERCEIRA SE~AO 463

3.pbita de aplicacao da alic, duas variaveis intE~l1secamenteligadas e que deter~

-iriinam as diretriies~paia a esn.ido:Entretani:.o;-pode-se entender a acti61!beta

i n c a us a como a figura que faz referenda assituacoes nas quais 0 agente lesiona

urn bern jundico, estando inimputavel, sendo que, anteriormente, ele mesmo

provocou a situacao de incapacidade que 0 beneficia.

Importante ressaltar a relacao entre a aHc e 0 Principia da Coincidencia,

urn dos mais importantes princfpios dos Estados Dernocraticos, ja que existe

urna clara incongruencia entre referido principio, 0 qual exige a coincidencia

temporal entre 0 momento de imputabilidade e 0momenta de realizacao da

conduta npica para af irmar a responsabilidade penal, e a figura da al ic , que

imputa urn delito a urn agente que atua em estado de incapacidade.

Deve-se observar ainda que a a c ti o l ib e ra in causa nao e 0 unico instituto

que encontra dificuldades em compatibilizar-se com 0 Principio da Coinci-

dencia. Podemos notar que, mesmo aparentemente, estruturas como a autoria

mediata, erro de proibicao, v er sa re in re ilicita e delito de embriaguez plena do

Codigo Penal alernao, assim como a al ic , podem ser consideradas incompativeis

com 0 Principio da Coincidencia, No entanto, tais insti tutos, embora seme-

lhantes com a estrutura da alic, representam situacoes paralelas e apresentam

princtpios e caracteristicas proprias, merecendo tratamento diferenciado.

Ademais, importante reafirmar que, enquanto a v er sa re i n r e i l ic it a infringe

direta e claramente 0 Princtpio da Coincidencia, a autoria mediata, 0 erro de

protbicao e 0deli to de embriaguez plena do Codigo alemao sao apenas exce-

coes aparentes ao referido principio.

Mister ressaltar tambem que a punibilidade das acoes abarcadas pela

estrutura da alic gerou e continua a gerar controversias. Entre os modelos

dogmaticos mais importantes, que surgiram ao longo da his t6ria do Dire ito

Penal, pode-se citar 0Modelo da Tipicidade eo Modelo da Excecao, Todos os

modelos que ampliam 0 conceito de acao, 0 conteudo do injusto ou os pres-

supostos do juizo de culpabilidade visam defender a exigencia de coincidencia

temporal entre 0 injusto e a culpabilidade.

Ha ainda posicoes mais extremistas, como aquelas defendidas por

Katzenstein e Horn. Katzenstein considerou as dois modelos mais importantes,

a Teoriada Tipicidade e a Teoria da Excecao, como incongruentes com a legis-

lacao penal e constatou que elas representavam uma afronta aos prmctpios

maiselementares do Direito Penal, pregando, pois, a impunidade para os casos

abarcados pela alic.

Desenvolvendo postura parcialmente similar a posicao de Katzenstein,

Horn estabeleceu que, em alguns casos, a figura da a1ic pode ser vista como

desnecessaria, ao passo que, em outros, pode ser considerada iltcita.

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464 RT-900 - OUTUBRO DE 2010 - 99.0 ANO

Diante do exposto, veri.fica-se. CJ,u~y~~it~__::;~o~:?~9_riasque. buscamjusti,

Tcar'oscg;'~s'praticidossob-uma situacao de al ic , sendo tamber_n ~a:tante

diversificados os argumentos utilizados para fundamentar a atribuicao de

responsabil idade penal ao agente infrator.

Em relacao a alic culposa, que representa a maior parte dos casos,

conforme ja exposto por Claus Roxin, parece que a posicao mais correta e

considerarsua est ru tura como superflua, devendo 0 agente responder segundo

as regras normais de imputacao de responsabilidade p~la, pratica de urn ato

imprudente. Em termos jundicos, a aU c culposa nada mars e ~o ~ue urn c~so de

imprudencia, pots , na al ic , tarnbem ha a lesao de urn dever objetivo de cuidado,

Ao embriagar-se, podendo prever a possibilidade de lesar urn bern juri-

dico, 0 agente quebra urn dever de cuidado a todos imposto. Em a~bos os

casos, ha a possibi lidade do sujeito de reconhecer uma situacao potencia lmente

danosa, podendo evita-la. Tanto na aU c culposa, como nos casos comuns de

imprudencia, 0 fundamento da responsabilidade e buscado em momentos

anteriores a producao do resultado.

Asstm.:e possrvel entender que a a l ic im pr u den te e, pois, urn instituto

sem sentido juridico, cuja existencia nao e necessaria, ja qu~ a ~strut~ra dos

crimes culposos e suficiente para resolver as hipoteses de actIO hbera In causa

imprudente.

Ern relacao a alic dolosa, cuja ocorrencia e mais rara, nao se pode dizer 0

mesmo. No dolo, 0 agente dirige seu comportamento visando urn dete~mi~ado

resultado, enquanto, na culpa, a lesao do bern jundico e a ~on:equenc:a ~a

quebra de urn dever objetivo de cuidado. As diferencas, aqm, sao palpaveis,

podendo se observar uma complexidade muito mais intensa no que se refere aalic dolosa.

Apos a analise critica de todos os modelos doutri~ari.~s, conclui-se que

nenhum deles parece resolver adequadamente a questao, ja que todos apre-

sentam falhas consideraveis, que nao podem ser negligenciadas. Mesmo 0

Modelo da Tipicidade, mais amplamente utilizado pela doutrina, ate mesmo

no Brasil, onde 0 tema ainda e pouco discutido, nao esta isento de inumeras eseveras cr fticas. Como observado acima, todos os modelos te6ricos apresentam

falhas e nao conseguem se harmonizar com os instrumen~os ,tr~diciona.is .de

imputacao de responsabilidade e, pr incipalmente, com os pnnCIplOS do Direito

Penal. Necessario, portanto, urn estudo mais aprofundado e detalhado do tema,

a fim de superar tais barreiras .

No entanto, 0 que nao se pode negar, de nenhuma forma, e a necessida~epolitico-criminal de punir os agentes que delinquem sob uma situacao de ah c

dolosa. Nao pode 0 autor que dolosamente provoca sua inimputabilidade, com

o fim de praticar urn crime, ficar isento de responsabilidade penal, sob pena

DOUTRINA PENAL - TERCEIRA SE(Ao 465

"._"._"~_~,sk_§.~ ..""Hlqlar,porcomple.to,ocarater. preventive, intimidador e rilotivadonfit="'-~7':" norma penal.

Diante do exposto, percebe-se que a discussao sobre a aetio libera in

causa ainda esta longe de terminar. 0 tema merece maiores aprofundamentos e

maior destaque na doutrina, pr incipalmente na doutrina bras ileira, que pouca

atencao tern dedicado a es ta figura. Estudar e pesquisar com aprofundamento

o ins tituto revela- se uma importante tarefa para os doutr inadores penais, tendo

em vista a necessidade de se manter urn sistema penal coeso e harmonico,combatendo-se as disparidades e contradicoes entre as figuras, como a alie, e as

regras e principios do Direito Penal.

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Actio Libera in Causa

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