ACTA IURIS STETINENSIS 6

Szczecin 2014

Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu SzczecińskiegoSąd Apelacyjny w Szczecinie

Prokuratura Apelacyjna w SzczecinieWojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie

ZESZYTY NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGO NR 821

Kodeks rodzinny i opiekuńczy po wielkich nowelizacjach

Komitet Redakcyjnydr hab. Zbigniew Kuniewicz prof. US – Dziekan Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego

Ryszard Iwankiewicz – Prezes Sądu Apelacyjnego w SzczecinieGrzegorz Jankowski – Prezes Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie

Józef Skoczeń – Prokurator ApelacyjnyMaciej Żelazowski – Sędzia Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, Wiceprezes Sądu Apelacyjnego w Szczecinie

Arkadiusz Windak – Sędzia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, Przewodniczący II Wydziału Tadeusz Kulikowski – Zastępca Prokuratora Apelacyjnegodr hab. Marek Andrzejewski prof. US – Redaktor naukowy

Szymon Słotwiński – Sekretarz redakcji

Rada Naukowaprof. dr hab. Roman Hauser – Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu | prof. dr hab. Andrzej Jakubecki – Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie | prof. dr hab. Andrzej Marciniak – Uniwersytet Łódzki | prof. dr hab. Mirosław Nazar – Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie | prof. dr hab. Zbigniew Ofiarski – Uniwersytet Szczeciński | dr hab. Adam Olejniczak prof. UAM – Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu | dr hab. Lech Paprzycki – Akademia Leona Koźmińskiego w Warszawie | prof. dr hab. Władysław Rozwadowski – Uniwersytet Szczeciński | prof. dr hab. Tadeusz Smyczyński – Uniwersytet Szczeciński, Instytut Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk | prof. dr hab. Roman Wieruszewski – Instytut Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk | prof. dr hab. Bronisław Ziemianin – Uniwersytet Szczeciński | Rosario Sapienza, Full Professor of International and European Law – The University of Catania School of Law | Ashok R. Patil, Prof. dr L.L.M., Ph.D. – National Law School of India University, Bangalore, Karnataka State (India) | Fursa Svetlana Yaroslavovna, prof. dr hab. honoured lawyer of Ukraine | Svitlana Yaroslavivna Fursa, prof. dr hab. honoured lawyer of Ukraine | Henry Zhuhao Wang, Assistant Professor – China University of Political Science and Law | Prof. habil. dr. Vytautas Nekrosius – Uniwersytet Wileński | Dr John Sorabji – University College, London | José García-Añón, Ph.D. in Law, Full Professor, School of Law – University of València (Spain) | Terekhova Lydia, Professor, Doctor of Law, Omsk state University, Faculty of Law | Masahiko Omura, Doctor of Law, Professor at Chuo University Law School (Tokyo, Japan) | Elena Kudryavtseva, Professor, Law Faculty of Moscow State University | Alexandre Freitas Câmara, Professor Emeritus and Head of Civil Procedure Department at Rio de Janeiro Judicial School | Jayesh Rathod, Associate Professor of Law – American University Washington College of Law | Rett R. Ludwikowski, Ph.D., Professor of Law, Columbus School of Law – The Catholic University of America | Lilia Abramchyk, Candidate of Juridical Sciences, Assosiate Professor – Yanka Kupala State University of Grodno (Belarus) | Prof. dr. Frieder Dünkel, Universität Greifswald, Prof. Emilio Castorina, University of Catania

Lista recenzentów znajduje się na stronie internetowej zeszytu naukowego | http://wpiaus.pl/actaiurisRedaktor naukowy | dr hab. Marek Andrzejewski prof. US

Redaktor tematyczny | Szymon SłotwińskiRedaktor językowy | Joanna Dżaman

Korektor | Joanna GrzybowskaSkład komputerowy | Wiesława Mazurkiewicz

Wydanie publikacji zrealizowano przy udziale środków finansowych otrzymanych z budżetu Województwa Zachodniopomorskiego

Wersja papierowa jest wersją pierwotnąPełna wersja publikacji http://wpiaus.pl/actaiuris

Streszczenia opublikowanych artykułów są dostępne online w międzynarodowej bazie danych The Central European Journal of Social Sciences and Humanities, http://cejsh.icm.edu.pl

© Copyright by Uniwersytet Szczeciński, Szczecin 2014

ISSN 1640-6818 | ISSN 2083-4373

WYDAWNICTWO NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGOWydanie I. Ark. wyd. 33,0. Ark. druk 39,0. Format B5. Nakład 95 egz.

SPIS TREŚCI

Wstęp ............................................................................................................... 7

DEBATA O USTROJACH MAJĄTKOWO-MAŁŻEŃSKICH

Tadeusz Smyczyński – Małżeńskie prawo majątkowe – uwagi krytyczne 13

Mirosław Nazar – Nowelizacje i interpretacje małżeńskiego prawa ma-jątkowego – czy potrzebne są zmiany przepisów? ................................. 31

Grzegorz Jędrejek – Podział majątku wspólnego małżonków, w skład którego wchodzi prawo do kwatery żołnierskiej ................................... 75

Helena Ciepła – Podział majątku wspólnego małżonków po ustaniu wspólności ustawowej w orzecznictwie Sądu Najwyższego ................. 91

Janusz Gajda, Piotr Osowy – Dylematy nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 17 czerwca 2004 roku na przykładzie art. 361 k.r.o. Aspekty procesowe ................................................................................. 101

Anita Lutkiewicz-Rucińska – Definicja wykonywania zarządu mająt-kiem wspólnym małżonków a czynność prawna prowadząca do naby-cia przedmiotu majątkowego do tego majątku ....................................... 123

Anna Urbańska-Łukaszewicz – Centralna Ewidencja Informacji o Dzia-łalności Gospodarczej i Krajowy Rejestr Sądowy – skuteczne rejestry umów majątkowych małżeńskich? Głos w dyskusji .............................. 155

Anna Stępień-Sporek – Kilka uwag o rozdzielności majątkowej z wy-równaniem dorobków ............................................................................. 161

Magdalena Deneka – Umowna zmiana treści ograniczonych praw rze-czowych obciążających nieruchomość należącą do majątku wspólnego małżonków.............................................................................................. 185

4

Anna Urbańska-Łukaszewicz – Zarząd nieruchomością należącą do ma-jątku wspólnego i służącą małżonkowi do wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności zarobkowej .................................................... 205

DEBATA NA TEMAT ZAGADNIEŃ PRAWA FILIACYJNEGO

Jerzy Strzebinczyk – Sugestie zmian w obrębie polskiego prawa filiacyj-nego (pod rozwagę ustawodawcy) .......................................................... 227

Joanna Haberko – Dziecko poczęte jako najbliższy członek rodziny ........ 243

Elżbieta Holewińska-Łapińska – Rola prawdy genetycznej w decyzji za-interesowanych osób o ustaleniu pochodzenia dziecka od ojca wskutek uznania w świetle orzecznictwa sądów powszechnych w 2011 roku .... 263

Barbara Bajor – Ustalenie ojcostwa dziecka pełnoletniego. Uwagi do art. 76 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego .................................... 285

DEBATA O RELACJI RODZICE–DZIECKO

Wanda Stojanowska – „Porozumienie” rodziców jako przesłanka pozo-stawienia im obojgu władzy rodzicielskiej po rozwodzie. Wybrane za-gadnienia ................................................................................................ 301

Jacek Mazurkiewicz – „Zanim pomysły nasze sczezną wraz z nami”. O zapomnianych projektach reformy prawa rodzinnego ....................... 313

Marek Andrzejewski – Relacja rodzice i inne osoby dorosłe a dzieci w świetle nowych przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego i niektórych innych ustaw (wybrane problemy) ..................................... 371

Mieczysław Goettel – Kontrowersje wokół tak zwanej pieczy podzielonej nad małoletnim ....................................................................................... 401

Agnieszka Gałakan-Halicka – Ograniczenie władzy rodzicielskiej ze względu na rozłączenie rodziców w świetle regulacji Kodeksu rodzin-nego i opiekuńczego ............................................................................... 427

5

Piotr Telusiewicz – Kryteria doboru odpowiednich zarządzeń przy ogra-niczeniu władzy rodzicielskiej ............................................................... 469

Anna Natalia Schulz – O współczesnych dylematach tworzenia między-narodowych standardów Rady Europy dotyczących relacji pomiędzy rodzicami i dziećmi ................................................................................ 483

Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik – Zwykły pobyt dziecka jako podsta-wa jurysdykcji krajowej oraz łącznik kolizyjny ..................................... 509

VARIA

Małgorzata Łączkowska – Kilka uwag na temat nowelizacji Kodeksu ro-dzinnego i opiekuńczego dokonanych w ostatniej dekadzie .................. 553

Mirosław Kosek – Ochrona rodziny w przepisach Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dotyczących zawarcia małżeństwa ................................ 573

Ewa Kabza – Obowiązek alimentacyjny rodziców względem dziecka peł-noletniego po nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2008 roku ......................................................................................................... 585

Anna Sylwestrzak – Konwencja o prawach osób niepełnosprawnych a unormowania Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego............................ 611

ZESZYTY NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGO

NR 821 2014ACTA IURIS STETINENSIS 6

Wanda StojanowskaAkademia Leona KoźmińskiegoUniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie

„POROZUMIENIE” RODZICÓW JAKO PRZESŁANKA POZOSTAWIENIA IM OBOJGU

WŁADZY RODZICIELSKIEJ PO ROZWODZIE

WYBRANE ZAGADNIENIA

Streszczenie

Zasadniczym przedmiotem rozważań w niniejszym artykule jest instytucja „poro-zumienia” rodziców w przedmiocie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywa-nia kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, wprowadzona do Kodeksu rodzinnego i opie-kuńczego nowelą z 6 listopada 2008 r. Instytucja ta jest jedną z ustawowych przesłanek rozstrzygnięcia sądu w postaci pozostawiania obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej po rozwodzie i w tym kontekście została ona przedstawiona.

Artykuł omawia krótko etiologię tytułowego „porozumienia” rodziców występu-jącego w art. 58 k.r.o., jego ratio legis, a także zwraca uwagę na mankamenty tej insty-tucji wynikające z jej niedoprecyzowania przez ustawodawcę, co rodzi skutki w postaci błędnej praktyki stosowania wspomnianego przepisu.

W kontekście analizy instytucji pozostawienia obojgu rodzicom władzy rodziciel-skiej po rozwodzie, w artykule ustosunkowano się również – jednoznacznie krytycznie – do formułowanego w doktrynie postulatu możliwości orzekania w wyroku rozwodo-wym o tzw. pieczy naprzemiennej, o ile rodzice zgodnie o to wnoszą w „porozumieniu”.

302 Wanda Stojanowska

Podkreślono, że taki sposób rozstrzygnięcia nie jest przewidziany w obowiązujących przepisach i – co równie ważne – jest niezgodny z dobrem dziecka.

Słowa kluczowe: pozostawienie władzy rodzicielskiej oboju rodzicom po rozwo-dzie, kontakty rodziców z dzieckiem, „porozumienie” rodziców, tzw. piecza naprzemienna, dobro dziecka

1.

Nowela z 6 listopada 2008 r. uregulowała w art. 58 § 1a Kodeksu rodzinne-go i opiekuńczego instytucję pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzi-com po rozwodzie, która funkcjonowała dotąd – od czasu wejścia w życie tegoż kodeksu – bez jakiegokolwiek doprecyzowania. Jej treść wynikała z jednego tyl-ko słowa „może”, zawartego w art. 58 § 1 k.r.o., który stanowił, że „sąd może po-wierzyć wykonywanie władzy jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzi-cielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka”. Skoro więc „sąd może”, a nie musi ograniczać władzę rodzicielską jed-nemu z rodziców, to może pozostawić ją obojgu w pełnym zakresie. Była to pew-nego rodzaju legislacyjna „dedukcja”, gdyż brakowało jakiejkolwiek (chociażby jednej) przesłanki takiego rozstrzygnięcia. Dopiero Sąd Najwyższy w wytycz-nych z 1968 r.1 w ramach wykładni sformułował wskazówkę interpretacyjną, że pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rozwiedzionym małżonkom wcho-dzi w grę tylko wówczas, gdy istnieje pozytywna prognoza harmonijnego współ-działania rodziców przy wychowywaniu dziecka. W taki sposób ujęty przez Sąd Najwyższy warunek został włączony do znowelizowanego art. 58 § 1a k.r.o. jako jedna z przesłanek pozostawienia obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej po roz-wodzie2. Przesłanka ta została określona jako zasadne oczekiwanie, że rodzice

1 Por. Uchwała SN z dn. 18.03.1968 r. (III CZP 70/66), OSNCP 1968, nr 5, poz. 77.2 Warto wspomnieć, że projekt noweli z 2006 r. (por. Projekt Komisji Kodyfikacyjnej Pra-

wa Cywilnego z 28 kwietnia 2006 r. ustawa z dnia... o zmianie ustaw Kodeks rodzinny i opie-kuńczy, Kodeks postępowania cywilnego i Prawo o aktach stanu cywilnego, „Rodzina i Prawo” 2006, nr 2, s. 13 i n.) nie przewidywał żadnej przesłanki, co poddałam krytyce w ekspertyzie spo-rządzonej na zlecenie Sejmu (por. W. Stojanowska, Opinia dotycząca rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw, Druk Sejmowy nr 1166), dlatego ze szczególną satysfakcją przyjęłam korekturę w tym zakresie w postaci obec-nego brzmienia art. 58 § 1a k.r.o., dotyczącego prognozy współdziałania rodziców w sprawach dziecka. Nie uwzględniono jednak mojej drugiej propozycji – uzupełnienia tego przepisu przez

303„Porozumienie” rodziców jako przesłanka...

będą współdziałać w sprawach dziecka. Spośród dwóch pozostałych przesłanek – obok zgodnego wniosku rodziców – istotne znaczenie ma „porozumienie” ro-dziców o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontak-tów z dzieckiem po rozwodzie. Ta przesłanka będzie głównym przedmiotem niniejszych rozważań.

Z brzmienia przepisu art. 58 § 1 k.r.o. wynika obowiązek sądu uwzględnia-nia przedstawionego przez rodziców „porozumienia”, pod warunkiem, że jest ono zgodne z dobrem dziecka. Ten warunek jest bardzo ważny. Oznacza on, że rodzice są nim ograniczeni, to znaczy nie mają pełnej swobody co do ustaleń zawartych w „porozumieniu”.

Głębsza analiza znowelizowanego przepisu art. 58 § 1 k.r.o. i dodanego paragrafu 1a wskazuje, że „pierworodny grzech” niedoprecyzowania tej bardzo ważnej instytucji nie został całkowicie zlikwidowany. Stanowi on nadal pewne-go rodzaju zagrożenie dobra dziecka rozwodzących się rodziców w razie braku asertywności sądu wobec zawartych w „porozumieniu” propozycji rodziców3.

Byłam i jestem nadal zwolenniczką koncepcji przeniesienia amerykańskiej instytucji „planu wychowawczego” na grunt polskiego prawa rodzinnego4. Nie-stety, instytucja „porozumienia” zawarta w art. 58 § 1a k.r.o. tylko w niewielkim stopniu przypomina „plan wychowawczy” funkcjonujący w USA. „Porozumie-nie” to wymaga szczegółowego unormowania, aby mogło stać się odpowied-nikiem „planu wychowawczego” według prawa amerykańskiego. Jednakże na tym etapie ewolucji instytucji władzy rodzicielskiej rozwiedzionych rodziców omawiane „porozumienie”, przewidziane w art. 58 § 1a k.r.o., jest dużym kro-kiem naprzód, ale konieczne jest wyjaśnienie, de lege lata w drodze wykładni,

nałożenie na sąd obowiązku ustalenia miejsca pobytu dziecka. Propozycja ta została uwzględ-niona w kolejnych projektach z 22 sierpnia 2007 r., z 7 grudnia 2007 r. i 12 sierpnia 2008 r., ale została nagle skreślona na posiedzeniu Komisji Nadzwyczajnej 8 października 2008 r. (szerzej o tym: W. Stojanowska, Rozdział II, Rozwód, w: Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza – wykładnia – komentarz, red. W. Stoja-nowska, Warszawa 2011, s. 74 i n. oraz s. 2–43).

3 Zwracałam już na to uwagę wcześniej (por. W. Stojanowska, w: System prawa prywat-nego, t. 11: Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 730; tejże, Nowelizacja…, s. 76 i n.).

4 Por. W. Stojanowska, Postulat przeniesienia amerykańskiej koncepcji „planu wycho-wawczego” rozwodzących się rodziców na grunt prawa polskiego, „Zeszyty Prawnicze UKSW” 2007, nr 7.2, s. 7–44; tejże, Ochrona dobra dziecka rozwodzących się rodziców – „plan wycho-wawczy” według koncepcji stosowanej w USA i postulat przeniesienia jej na grunt polskiego prawa rodzinnego, „Rodzina i Prawo” 2009, nr 12, s. 36–61; por. również: tejże, w: System prawa prywatnego…, s. 740 i n.

304 Wanda Stojanowska

w jakim trybie powinno być ono sporządzane i wykonywane. Wątpliwości w tym zakresie mogą spowodować martwotę przepisu, który je reguluje, albo korzysta-nie z niego niezgodnie z jego celem i ideą5.

Cel i idea omawianej instytucji są istotne i niewątpliwie zmierzają w kierun-ku zapewnienia pełniejszej realizacji zasady ochrony dobra dziecka rozwodzą-cych się rodziców. Wskazany wyżej mankament niedoprecyzowania instytucji „porozumienia” rodziców, przewidzianej w art. 58 § 1a k.r.o., należy rekompen-sować przez rzetelne stosowanie tego przepisu przez sąd zamiast destrukcyjnej krytyki i pomniejszania stopnia ważności tej instytucji w piśmiennictwie oraz propozycji jej likwidacji6.

Innym przykładem błędnych poglądów w doktrynie na temat omawianego „porozumienia” rodziców i orzekania o kontaktach z dzieckiem jest twierdzenie, że niecelowe jest orzekanie o tych kontaktach, gdy w tym przedmiocie nie ma konfliktu między rodzicami. W takiej sytuacji niektórzy autorzy zalecają za-mieszczanie w wyroku rozwodowym orzeczenia negatywnego, stwierdzającego odstąpienie od orzekania o kontaktach z dzieckiem7.

Fakt wypowiadania błędnych poglądów w doktrynie, a w szczególności w komentarzach do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, stanowiących najczę-ściej lekturę sędziów, nie pozostał bez wpływu na orzecznictwo sądów rozwo-dowych. Wynika to z badań E. Holewińskiej-Łapińskiej. Autorka stwierdziła, że w większości badanych spraw, sądy, w wyroku rozwodowym, pozostawiając władzę rodzicielską obojgu rodzicom, zamieszczały „rozstrzygnięcia negatywne (»nie orzeka o kontaktach«) lub stwierdzały, że rodzic ma kontakty »nieograni-czone«, co należy traktować jako brak rozstrzygnięcia”8.

5 Tego rodzaju obawy wyraziłam już wcześniej (por. W. Stojanowska, w: System prawa prywatnego…, s. 747 i n.; tejże, w: Nowelizacja…, s. 90).

6 Por. K. Gromek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2013, s. 414–415. Krytyczne wywody autorki są pod względem merytorycznym bezzasadne. Niedo-puszczalne jest stosowanie przyjętego przez nią stylu formułowania swoich wniosków de lege ferenda, pozbawionych argumentacji i wprowadzających w błąd, zwłaszcza niedoświadczonych czytelników (np. studentów, młodych sędziów). Należy również podkreślić, że komentarz do ustawy nie jest właściwym miejscem dla opisu bardzo osobistych odczuć autorki, niemających nic wspólnego z kwestiami merytorycznymi (tamże, s. 415).

7 Por. B. Czech, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, wyd. 5, Warszawa 2011, s. 505.

8 Por. E. Holewińska-Łapińska, Pozostawienie władzy rodzicielskiej nad wspólnymi ma-łoletnimi dziećmi obojgu rozwiedzionym rodzicom oraz rozstrzygnięcia o kontaktach z dziećmi w wyrokach rozwodowych, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2012, s. 145 (opra-cowanie niepublikowane, dostępne w Internecie). W cytowanym opracowaniu zwraca uwagę

305„Porozumienie” rodziców jako przesłanka...

Z zadowoleniem należy przyjąć Uchwałę składu siedmiu sędziów SN z dnia 5 czerwca 2012 r.9, rozstrzygającą zagadnienie prawne przedstawione przez Rzecznika Praw Dziecka, dotyczące rozbieżności wykładni art. 58 § 1 k.r.o. O tej rozbieżności mogą świadczyć przykładowo podane wyżej poglądy w pi-śmiennictwie i wyniki badań dotyczące orzekania przez sądy w omawianych sprawach. Treść wskazanej uchwały Sądu Najwyższego, stanowiącej odpowiedź na pytanie Rzecznika, brzmiała: „Porozumienie małżonków o sposobie utrzy-mywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie nie zwalnia sądu z obowiązku orzeczenia o tych kontaktach w wyroku rozwodowym (art. 58 § 1 k.r.o.)”. Pyta-nie Rzecznika Praw Dziecka miało szeroki zakres, gdyż obejmowało: a) zgod-ne ustalenie kontaktów; b) w tym również w porozumieniu „zatwierdzonym” przez sąd; c) zgodny wniosek rodziców o zaniechanie orzekania o kontaktach. W uzasadnieniu przywoływanej uchwały Sąd Najwyższy rozstrzygnął ważną kwestię relacji między „porozumieniem” rodziców a wyrokiem rozwodowym. Sąd Najwyższy rozwiązał ten problem, stwierdzając: „W treści wyroku musi być zamieszczone określenie powierzenia władzy rodzicielskiej, sposobu jej wyko-nywania oraz kontaktów z dzieckiem. Niedopuszczalne jest natomiast odwołanie się do treści porozumienia jako swoistego załącznika. Nawet w razie uznania porozumienia za miarodajnie określające sposób wykonywania władzy rodzi-cielskiej i kontakty z dzieckiem, sąd powinien przenieść jego treść do sentencji wyroku. Porozumienie nie może być traktowane jako ugoda, a zatem nie może doprowadzić do umorzenia postępowania w tym zakresie, nie stanowi tytułu egzekucyjnego”.

Treść omawianej uchwały Sądu Najwyższego należy ocenić bardzo pozy-tywnie. Stanowi ona kolejny krok naprzód w dokonującej się ewolucji instytucji „porozumienia” rodziców i podnosi jej rangę. Daje się zauważyć, że instytucja ta stała się „kłopotliwa” zarówno dla sądu, jak i dla rozwodzących się rodzi-ców, gdyż wiąże się ona z pewnego rodzaju wysiłkiem i czasem niezbędnym do przygotowania „porozumienia”, jeżeli chodzi o rodziców, a także z obowiązkiem

terminologia stosowana w odniesieniu do nazwy instytucji analizowanej przez autorkę. Autorka w wielu miejscach używa określenia „równa pełna” władza rodzicielska (por. np. s. 28, 31, 37, 47), które jest określeniem pozakodeksowym i może sugerować wyznaczenie zakresu tej władzy, który powinien być określony dopiero w zawartym przez rodziców „porozumieniu”, zaaprobo-wanym przez sąd.

9 Por. Uchwała składu siedmiu sędziów SN z dn. 5.06.2012 r., III CZP 72/11, OSNC 2012, nr 12, poz. 135.

306 Wanda Stojanowska

przeanalizowania i oceny „porozumienia” pod względem zgodności jego treści z dobrem dziecka, spoczywającym na sądzie.

W tej sytuacji nie dziwi tendencja do czynienia uników z obu stron. Ro-dzice „kuszą” sąd wnioskiem o zaniechanie orzekania o kontaktach, a sądowi oportunizm odbiera asertywność, czego przejawem są zamieszczane w wyro-kach negatywne rozstrzygnięcia o nieorzekaniu o kontaktach. O ile sąd i ro-dzice mają interes w tym, aby uniknąć wysiłku, który wiąże się z instytucją „porozumienia”, i ich postawa jest łatwa do zrozumienia (choć niemożliwa do zaakceptowania), o tyle trudno zrozumieć poglądy autorów w piśmiennictwie, którzy proponują pominięcie w wyrokach rozwodowych ustaleń co do kontak-tów z dzieckiem. Na szczęście nie wszyscy spośród nich są tego zdania. Poza tym nowe rozwiązania legislacyjne potrzebują czasu, aby doktryna i praktyka je zaakceptowały. Omawiana instytucja wymaga wypracowanej korektury, po-przedzonej badaniami i konsultacjami.

2.

„Porozumienie” rodziców, którzy zgodnie wnoszą o pozostawienie im obojgu władzy rodzicielskiej, jest na pewno dobrym rozwiązaniem, mającym na celu dobro dziecka, ale jednocześnie kryje się w nim pewne niebezpieczeństwo dla dziecka, zwłaszcza wówczas, gdy sąd nie wnika dokładnie w jego treść. Ro-dzice, przekonani, że mogą ująć w „porozumieniu” co tylko chcą, mogą „prze-mycić” instytucję prawną nieprzewidzianą de lege lata w polskim prawie ro-dzinnym, a mianowicie tak zwaną pieczę naprzemienną10. Chodzi o podzielenie się sprawowaniem pieczy nad dzieckiem tak, aby przebywało ono pod opieką matki tyle czasu, ile z ojcem, według wspólnie ustalonego harmonogramu (na przykład jeden tydzień lub miesiąc u matki, drugi tydzień lub miesiąc u ojca). Taka instytucja jest przewidziana w niektórych krajach i przede wszystkim ma służyć rodzicom, którzy nie kryją nawet, że chodzi im o jednakowy wpływ na dziecko, jak również o alimenty, których orzekanie staje się zbędne. Przypomina to podział majątku dorobkowego i użytkowanie wspólne na zmianę przedmiotu, którego nie można podzielić. Dziecko wędruje od ojca do matki i z powrotem, funkcjonując tak, że można to określić jako życie „na walizkach”. Duża częstość

10 W piśmiennictwie używa się zamiast zwrotu „piecza naprzemienna” m.in. określenia „opieka naprzemienna” lub „naprzemienna władza rodzicielska”.

307„Porozumienie” rodziców jako przesłanka...

i krótkotrwałość „naprzemienności” pieczy może doprowadzić do tego, że nie warto tych walizek rozpakowywać. Niektórym dzieciom, nieświadomym złego oddziaływania takiego trybu życia na ich psychikę, może to nawet odpowiadać, czego dowodem może być wyrażony przez nie pogląd w czasie wysłuchania ich przez sąd w trybie art. 2161 k.p.c. Może się im nawet podobać takie „poluzowa-nie” kontroli rodziców, co jest naturalną konsekwencją „przerzucania” dziecka od jednego rodzica do drugiego. W takiej sytuacji wykluczony jest jeden kie-runek wychowania dziecka. Przyjęcie koncepcji „pieczy naprzemiennej” wią-załoby się z koniecznością dokonania redefinicji władzy rodzicielskiej, której podstawowym elementem jest wychowywanie dziecka i kierowanie nim (art. 96 § 1 k.r.o.)11.

Przedstawione obawy nie wynikają z tego, że obecnie można by stoso-wać model „pieczy naprzemiennej”. Wykluczenie takiej możliwości wynika (poza art. 26 k.c.) między innymi z kontekstu przepisów art. 58 § 1 i 1a k.r.o. oraz z art. 1131 § 1 k.r.o. Ten zakres „porozumienia” jest wprawdzie określony w art. 58 § 1 k.r.o., ale w § 1a tegoż przepisu jest odesłanie do § 1, co wskazuje, że rodzice muszą ustalić kontakty z dzieckiem tego rodzica, u którego dziecko stale nie przebywa. Gdyby wchodziła w grę koncepcja „pieczy naprzemiennej”, usta-lenie kontaktów byłoby zbędne. Obowiązkiem sądu jest zatem ustalenie miejsca stałego pobytu dziecka u jednego z rodziców, które będzie wynikało z przygoto-wanego przez nich „porozumienia”12.

Przeciwnikiem „pieczy naprzemiennej” jest między innymi T. Sokołow-ski (autor dodaje słowo „symetrycznej”). Jego zdaniem, z którym całkowicie się zgadzam, koncepcja ta jest „bardziej w kategoriach ochrony osobistego interesu rodziców, a nie dobra dziecka. Przejawia się to zwłaszcza w błędnym postulacie równomiernej ochrony praw rodziców kosztem ochrony dobra dziecka”13. Autor wspomina również o kontaktach z rodzeństwem i trafnie wywodzi, że rozłąka z przyrodnim rodzeństwem, nawet czasowa i „naprzemienna”, byłaby źródłem cierpienia moralnego. „Dobro dziecka – jak trafnie zauważa autor – pozostaje wówczas pustym hasłem, porzuconym w polu pomiędzy walczącymi stronami. Takiego podejścia do zasady dobra dziecka nie można jednak w jakiejkolwiek

11 Por. szerzej W. Stojanowska, w: Nowelizacja…, s. 67 i n.12 Tamże, s. 73.13 Por. T. Sokołowski, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz, red. H. Dolecki, T. So-

kołowski, wyd. 2, Warszawa 2013, s. 455.

308 Wanda Stojanowska

mierze zaakceptować”14. Warto podkreślić, że inni autorzy w piśmiennictwie prawniczym też wykluczają koncepcję „pieczy naprzemiennej”15.

Jedną z istotnych – wspomnianych już – przesłanek pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom jest współdziałanie rodziców w sprawach dziec-ka. Pojawiają się głosy (Forum Matek), aby tę przesłankę wyeliminować. Zde-cydowany sprzeciw w stosunku do tej propozycji wyraziła psycholog A. Czere-derecka, twierdząc, że „byłoby to rozwiązanie całkowicie sprzeczne z dobrem dziecka”16. Fragmenty uzasadnienia tego sprzeciwu mogą posłużyć jako argu-ment wykluczenia koncepcji „pieczy naprzemiennej” nawet w przypadku bra-ku konfliktu między rodzicami. Autorka stwierdza: „Postulat »opieki wspólnej naprzemiennej« w takich okolicznościach (w razie konfliktu między rodzicami – przyp. W.S.) służy wyłącznie zaspokojeniu potrzeby rodziców i jest najbardziej wypaczoną formą »salomonowego« rozwiązania – stworzenia dwu środowisk wychowawczych o sprzecznych wymaganiach i oczekiwaniach, w których każ-de z rodziców przyjmuje usztywnioną postawę zabiegania o wyegzekwowanie swoich praw”17. Z literatury prawniczej i prowadzonych przeze mnie przed laty badań wynika, że harmonijne współdziałanie rozwiedzionych rodziców należy do rzadkości18. Wyniki te można niewątpliwie odnieść do obecnej sytuacji, zwa-żywszy nasilanie się stopnia zwaśnienia rozwodzących się małżonków i w ogóle społeczeństw. Skoro z tych badań wynikało, że na 429 spraw, w których sąd pozostawił obojgu rodzicom władzę rodzicielską, tylko w wypadku 11 roz-strzygnięcie takie było trafne, to jaką mamy pewność, że obecnie sądy prawi-dłowo i rzetelnie ustalą, że istnieje zasadne oczekiwanie współdziałania rodzi-ców w sprawach dziecka. Z reguły postępowanie dowodowe jest ograniczone do minimum, a chęć skontrolowania przez sąd treści „porozumienia” rodziców, biorąc za kryterium dobro dziecka, jest – jak to wynika z aktualnych badań E. Holewińskiej-Łapińskiej (przedstawionych wyżej) – raczej znikoma. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że zdecydowanie negatywna ocena koncepcji „pieczy naprzemiennej”, dokonana przez A. Czerederecką, odnosi się również

14 Tamże, s. 456.15 Por. np. B. Czech, w: Kodeks…, s. 500.16 Por. A. Czerederecka, Rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne na cenzurowa-

nym, „Rodzina i Prawo” 2013, nr 24, s. 25–26.17 Tamże, s. 26.18 Por. szerzej: W. Stojanowska, w: Nowelizacja…, s. 62 i n.

309„Porozumienie” rodziców jako przesłanka...

do pozostawienia władzy rodzicielskiej oboju rodzicom, nawet przy spełnieniu wszystkich przesłanek takiego rozstrzygnięcia.

Nie ulega wątpliwości, że de lege lata „piecza naprzemienna” jest niedo-puszczalna, w związku z tym sąd w wyroku rozwodowym nie mógłby zamieścić takiego rozstrzygnięcia. Mimo braku przesłanki w postaci nałożenia na sąd obo-wiązku ustalenia miejsca pobytu dziecka, rodzice w „porozumieniu” powinni je ustalić, a sąd powinien je przenieść do jednego z punktów w wyroku rozwodo-wym, zgodnie z rozważaną uprzednio uchwałą SN z 5 czerwca 2012 r. Ustale-nie miejsca pobytu dziecka u jednego z rodziców wyklucza samowolę rodziców w zakresie zmiany miejsca pobytu dziecka. Fakt ustalenia miejsca pobytu dziec-ka u jednego z rodziców przesądza o tym, że kontakty z dzieckiem sąd ustala z tym rodzicem, u którego dziecko nie przebywa. Mimo jasnej sytuacji co do niedopuszczalności orzeczenia „pieczy naprzemiennej”, w piśmiennictwie wciąż pojawiają się publikacje zachwalające to rozstrzygnięcie na tle rozwiązań legisla-cyjnych w prawie obcym19. Z tych publikacji wynika, że pomimo niedopuszczal-ności takiego rozstrzygnięcia, przypadki „pieczy naprzemiennej” się zdarzają. Można przypuszczać, że dzieje się to za przyzwoleniem sądu lub na skutek braku kontroli sądu nad treścią „porozumień” rodziców20.

Trudno się oprzeć chęci zaprezentowania pewnej broszury, pozyskanej zu-pełnie przypadkowo. Chyba niewielu prawników ma świadomość, że populary-zacja prawa odbywa się bez żadnej kontroli. Broszura Rozwód i co dalej? Jak nie stracić kontaktu z dzieckiem po rozwodzie składa się z czterech artykułów, w tym jeden został poświęcony omawianej instytucji „porozumienia” rodziców21. Autor

19 Por. np. R. Kucharski, Wspólna opieka rodzicielska nad małoletnim dzieckiem w USA w świetle prawodawstwa i badań specjalistycznych, „Rodzina i Prawo” 2012, nr 23, s. 35 i n.

20 Tamże, s. 38, 40. Na podstawie relacji medialnych można uzyskać informację o takich niedozwolonych rozstrzygnięciach, tj. „pieczy naprzemiennej”. Przykładowo, z wiadomości po-dawanych w kilku nawet stacjach telewizyjnych można się było dowiedzieć, że jedna ze znanych piosenkarek zamieszkała po rozwodzie w Konstancinie, a jej były mąż w Milanówku. Wspólne dziecko „celebrytów”, w ramach „pieczy naprzemiennej”, zmienia miejsce pobytu co miesiąc, przebywając na zmianę u ojca i u matki, a do szkoły uczęszcza w Konstancinie. Najlepsze – jak się wydaje – są dla niego miesiące, kiedy przebywa u matki i ma blisko do szkoły. „Horrorem” natomiast są miesiące, gdy przebywa w Milanówku u ojca, który codziennie wozi je samochodem do Konstancina, „forsując” korki na drodze. Nasuwa się pytanie, czy takie rozwiązanie jest dla dobra dziecka, czy rodziców. Takie też pytanie zadawali dziennikarze, relacjonując tę sprawę.

21 Por. R. Kucharski, Plan wychowawczy – porozumienie, które godzi w dobro dziecka i prawo obojga rozwodzących się rodziców do opieki nad wychowaniem, Departament ds. Kobiet, Rodziny i Przeciwdziałania Dyskryminacji, Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, Warszawa 2010, ss. 62.

310 Wanda Stojanowska

tego artykułu informuje czytelników, że nowela z 2008 r. wprowadziła instytucję „planu wychowawczego” i „opieki wspólnej” (odpowiednik „pieczy naprzemien-nej”)22, a autor innego potwierdza tę informację23.

Lektura tej broszury bulwersuje, po pierwsze dlatego, że wydawcą jest Mi-nisterstwo Pracy i Polityki Społecznej, a więc poważna instytucja, która decydu-je się wydawać materiał informacyjny, a właściwie „dezinformacyjny”, angażu-jąc tak niekompetentnych autorów. Po drugie, świadczy to o jakimś „podwójnym wymiarze sprawiedliwości”, jeden z udziałem sędziów sądów powszechnych, a drugi to samowola rodziców bez żadnej kontroli. Budzi to poważny niepokój o dobro dzieci, które nie mają żadnego wpływu na decyzje rodziców, podejmo-wane przez nich poza kognicją sądu. Skutki takiej praktyki mogą być ujawnione za późno, kiedy nie da się już naprawić wyrządzonych szkód24. Trudno znaleźć w tej chwili jakieś gotowe rozwiązanie naprawcze, ale warto zastanowić się nad rozwiązaniem tego problemu dwukierunkowo: de lege lata, i to w miarę szybko, oraz de lege ferenda.

Źródła prawa

Projekt Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego z 28 kwietnia 2006 r. ustawa z dnia... o zmianie ustaw Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Kodeks postępowania cywilnego i Prawo o aktach stanu cywilnego, „Rodzina i Prawo” 2006, nr 2.

Orzecznictwo

Uchwała składu siedmiu sędziów SN z dn. 5.06.2012 r., III CZP 72/11, OSNC 2012, nr 12, poz. 135.

Uchwała SN z dn.18.03.1968 r., III CZP 70/66, OSNCP 1968, nr 5, poz. 77.

22 Tamże, s. 38. Autor mówi o przebywaniu dziecka jeden tydzień u matki, drugi u ojca, z możliwością ustalenia innych, dowolnych wariantów.

23 Por. R. Boch, Mediacja rodzinna – profesjonalne wsparcie w planowaniu przyszłości. Co można zrobić, by zadbać o rodziców i dzieci podczas rozwodu, w: tamże, s. 29 i n. Ten autor używa określenia „opieka naprzemienna”.

24 Warto przytoczyć tu kazus, z którym zetknęłam się w czasie mojej pracy dydaktycz-nej. Po wykładzie, m.in. na temat pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rozwiedzionym rodzicom, podeszła do mnie studentka i podziękowała mi za to, że negatywnie oceniam „pieczę naprzemienną”. Powiedziała: „Ma Pani przed sobą ofiarę tego rodzaju pieczy (tydzień u matki, tydzień u ojca). Obecnie już od kilku lat leczę się u psychoterapeuty”. Komentarz jest tu zbędny.

311„Porozumienie” rodziców jako przesłanka...

Literatura

Czech B., w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, wyd. 5, War-szawa 2011.

Czerederecka A., Rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne na cenzurowanym, „Rodzina i Prawo” 2013, nr 24.

Gromek K., Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2013. Holewińska-Łapińska E., Pozostawienie władzy rodzicielskiej nad wspólnymi małolet-

nimi dziećmi obojgu rozwiedzionym rodzicom oraz rozstrzygnięcia o kontaktach z dziećmi w wyrokach rozwodowych, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warsza-wa 2012.

Kucharski R., Plan wychowawczy – porozumienie, które godzi w dobro dziecka i pra-wo obojga rozwodzących się rodziców do opieki nad wychowaniem, Departament ds. Kobiet, Rodziny i Przeciwdziałania Dyskryminacji, Ministerstwo Pracy i Poli-tyki Społecznej, Warszawa 2010.

Kucharski R., Wspólna opieka rodzicielska nad małoletnim dzieckiem w USA w świetle prawodawstwa i badań specjalistycznych, „Rodzina i Prawo” 2012, nr 23.

Sokołowski T., w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz, red. H. Dolecki, T. Soko-łowski, wyd. 2, Warszawa 2013.

Stojanowska W., Ochrona dobra dziecka rozwodzących się rodziców – „plan wycho-wawczy” według koncepcji stosowanej w USA i postulat przeniesienia jej na grunt polskiego prawa rodzinnego, „Rodzina i Prawo” 2009, nr 12.

Stojanowska W., Opinia dotycząca rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Ko-deks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw, Druk Sejmowy nr 1166.

Stojanowska W., Postulat przeniesienia amerykańskiej koncepcji „planu wychowawcze-go” rozwodzących się rodziców na grunt prawa polskiego, „Zeszyty Prawnicze UKSW” 2007, nr 7.2.

Stojanowska W., Rozdział II, Rozwód, w: Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza – wykładnia – komentarz, red. W. Stojanowska, Warszawa 2011.

Stojanowska W., w: System prawa prywatnego, t. 11: Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009.

312 Wanda Stojanowska

THE „AGREEMENT” BETWEEN PARENTS AS A CONDITION TO EXERCISING PARENTAL AUTHORITY

OVER A CHILD AFTER THE DIVORCE

Summary

The essential aim of this article is to discuss the mechanism of “agreement” reached between parents with regard to exercising parental authority over a child and maintain-ing relationship with the child after the divorce, which was introduced to the Family and Guardianship Code by way of the amendment of 6 November 2008. This mechanism constitutes for the court one of the statutory prerequisites to grant both parents parental authority over the child after the divorce, and it has been presented herein in this context.

The article shortly presents the origination of the notion of “agreement” reached between parents provided for in Article 58 of the Family and Guardianship Code, its ra-tio legis, and it points out the defects of this mechanism stemming from the legislator’s lack of precision which results in incorrect application of the aforementioned provision of law.

In the context of analyzing the mechanism of granting both parents parental au-thority over the child after the divorce, the article also presents a clearly negative ap-proach to the proposal of a possibility to adjudicate “alternating custody”, in the divorce judgment, which is defined in the legal doctrine, if the parents unanimously petitioned for it in the “agreement”. It has been underlined that such a way of adjudicating parental authority is not provided for in the applicable provisions of law and - which is equally important - it is contrary to the child’s welfare.

Translated by Wanda Stojanowska

Keywords: granting both parents parental authority after the divorce, contact between the parents and the child, “agreement” between parents, the so-called “alternating custody”, child welfare