PAŃSTWO i PRAWO 4/2012 3

MACIEJ BARCZEWSKI SEBASTIAN SYKUNA

ACTA – geneza i podstawowe problemy

Tematyka umowy handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towara-mi podrobionymi (Anti-Counterfeiting Trade Agreement – ACTA) wzbu-dziła w  ostatnim czasie ogromne zainteresowanie społeczne. Związa-ne jest ono przede wszystkim z obawami, że zawarte we wspomnianym traktacie regulacje, mające na celu zapewnienie bardziej efektywnego dochodzenia i egzekwowania ochrony dóbr intelektualnych, mogą zara-zem skutkować ograniczeniem wolności i swobód, do których przywykli odbiorcy twórczości, a w szczególności użytkownicy sieci internetowej. Dodatkowy dylemat, którego egzemplifikacją jest możliwe ograniczenie przez to porozumienie międzynarodowego obrotu produktami leczniczy-mi, pojawia się także na płaszczyźnie prawo versus zdrowie, a nawet pra-wo versus życie. Unormowania ACTA odnoszą się zatem do zagadnień o znaczeniu fundamentalnym.

Wypada zauważyć, że zarówno problematyka regulowana przez wspo-mniane porozumienie, jak i wątpliwości dotyczące okoliczności jego za-warcia i treści normatywnej, od dłuższego czasu stanowią przedmiot zain-teresowania doktryny prawa międzynarodowego publicznego oraz prawa własności intelektualnej1. Wskazuje się bowiem, że już w latach 70. ubie-

1 Por. m.in. C. Geiger: Of ACTA, “Pirates” and Organized Criminality – How “Crimi-nal” Should the Enforcement of Intellectual Property Be?, „International Review of In-tellectual Property and Competition Law” nr 6/2010; A. Bridy: ACTA and the Specter of Graduated Response, „American University International Law Review” nr 3/2011; M. Kaminski: An Overview and the Evolution of the Anti-Counterfeiting Trade Agree- ment, „PIJIP Research Paper” nr 17/2011; D.M. Quinn: A Critical Look at the Anti- -Counterfeiting Trade Agreement, „Richmond Journal of Law and Technology” nr 4/2011; S. Flynn: ACTA’s Constitutional Problem: The Treaty That Is Not a Treaty (Or An Execu-tive Agreement), „PIJIP Research Paper” nr 19/2011; K. Weatherall: ACTA as a New Kind of International Lawmaking, „American University International Law Review” nr 3/2011; F.M. Abbott: Trading’s End: Is ACTA the Leading Edge of a Protectionist Wave?, „Intellectual Property Watch” z 6 V 2011; A. Rens: Collateral Damage: The Impact of ACTA and the Enforcement Agenda on the World’s Poorest People, „American University In-ternational Law Review” nr 3/2011; S.K. Sell: TRIPS Was Never Enough: Vertical Fo-rum Shifting, FTAs, ACTA, and TPP, „Journal of Intellectual Property Law” nr 18/2011;

PAŃSTWO i PRAWO 4/20124

głego wieku podczas Rundy Tokijskiej rokowań Układu Ogólnego w spra-wie Taryf Celnych i Handlu (GATT) poważnym problemem stał się handel towarami podrabianymi, prowadzony w szczególności przez przedsiębior-stwa azjatyckie, które na masową skalę rozpoczęły produkcję podróbek za-chodnich produktów. Z inicjatywy Stanów Zjednoczonych Ameryki podjęto wówczas prace nad tekstem odrębnego porozumienia (kodeksu), którego celem było wprowadzenie środków umożliwiających przejęcie i ewentualne niszczenie podrobionych towarów na granicy. Ze względu na brak poparcia niektórych uczestników negocjacji prace nad wspomnianym kodeksem nie zakończyły się jednak sukcesem. Paradoksalnie owo niepowodzenie wzmoc-niło dążenie rządu USA do włączenia problematyki ochrony własności inte-lektualnej do programu kolejnej rundy negocjacji GATT2.

Mimo licznych wątpliwości państw rozwijających się, które kwe-stionowały właściwość GATT jako forum ochrony własności intelektu-alnej3, ostatecznie zaakceptowano ochronę dóbr intelektualnych jako jednego z filarów nowego wielostronnego traktatu liberalizującego han-del, czyli porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), sporządzonego w Marakeszu dnia 15 IV 1994 r.4 Strony wspo-mnianej umowy stały się zarazem stronami porozumienia w  sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (zwanego porozu-mieniem TRIPS)5, którego istotnym komponentem był obowiązek im-plementacji określonych procedur i  środków służących skutecznemu dochodzeniu i egzekwowaniu praw własności intelektualnej, m.in. środ-ków tymczasowych oraz stosowanych przy kontroli granicznej6.

Przedstawiciele państw dominujących gospodarczo, przede wszystkim USA, dążyli jednakże do stworzenia możliwości korzystania z  bardziej restrykcyjnych mechanizmów egzekwowania ochrony wła-sności intelektualnej, z pominięciem ustępstw na rzecz państw rozwija-jących się, wypracowanych uprzednio w ramach Światowej Organizacji

P.K. Yu: ACTA and Its Complex Politics, „WIPO Journal” nr 1/2011; zob. także: Opinion of European Academics on Anti-Counterfeiting Trade Agreement, http://www.iri.uni-han-nover.de/tl_files/pdf/ACTA_opinion_110211_DH2.pdf; Komisja Europejska – Comments on the “Opinion of European Academics on Anti-Counterfeiting Trade Agreement”, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/april/tradoc_147853.pdf.

2 D. Matthews: Globalising Intellectual Property: The TRIPs Agreement, London–New York 2002, s. 9.

3 Zob. J. Barta, R. Markiewicz: Prawo autorskie w Światowej Organizacji Handlu (WTO), Kraków 1996, s. 8.

4 Dz.U. nr 98/1995, poz. 483.5 Tekst porozumienia TRIPS opublikowano w obwieszczeniu Ministra Spraw Zagra-

nicznych z 12 II 1996 w sprawie publikacji załączników do porozumienia ustanawiające-go Światową Organizację Handlu (Dz.U. nr 32, poz. 143).

6 Zob. m.in. Własność intelektualna w  Światowej Organizacji Handlu (WTO), red. J. Barta, R. Markiewicz, Kraków 1998, s. 117–180; M. Barczewski: Traktatowa ochrona praw autorskich i praw pokrewnych, Warszawa 2007, s. 141–149.

PAŃSTWO i PRAWO 4/2012 5

Handlu oraz Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO). W tym celu zarówno USA, jak i Unia Europejska rozpoczęły ze swoimi partnerami handlowymi (np. Singapurem czy Chile) intensywne nego-cjacje umów bilateralnych, które oprócz warunków liberalizacji handlu zawierały regulacje z zakresu ochrony własności intelektualnej kształtu-jące standardy wybiegające znacznie poza unormowania porozumienia TRIPS (często nazywane dlatego umowami TRIPS-plus).

Niemniej jednak włączenie komponentu ochrony własności inte-lektualnej do umów bilateralnych nie satysfakcjonowało państw uprze-mysłowionych, przede wszystkim z uwagi na to, że szacowana wartość międzynarodowego handlu towarami podrobionymi i  naruszającymi prawa autorskie wzrosła od ponad 60 mld USD w 1986 r. (moment roz-poczęcia Rundy Urugwajskiej negocjacji GATT) do ponad 250  mld USD w  2007 r.7 Dlatego jeszcze przed upływem dekady od wejścia w  życie porozumienia TRIPS wspomniane państwa podjęły działania mające na celu opracowanie nowej wielostronnej umowy międzynaro-dowej, która obligowałaby do wprowadzenia bardziej rygorystycznych środków dochodzenia i  egzekwowania ochrony własności intelektu-alnej w  skali powszechnej. Potrzeba opracowania takiego traktatu po raz pierwszy została formalnie zasygnalizowana przez Japonię w  lip-cu 2005 r. podczas spotkania Grupy G8 w  Szkocji. Następnie Japonia przedstawiła propozycję opracowania tzw. Traktatu o nierozprzestrze-nianiu towarów podrobionych i pirackich (Treaty on Non-proliferation of Counterfeits and Pirated Goods) podczas Drugiego Globalnego Kon-gresu dotyczącego zwalczania piractwa oraz towarów podrobionych, zorganizowanego przez Interpol i Światową Organizację Celną (WCO) w  dniach 14–15 XI 2005 we Francji8. Do najważniejszych założeń po-stulowanej umowy międzynarodowej należały propozycje: konfiskaty korzyści z  naruszeń praw własności intelektualnej, ekstradycji osób, które dopuściły się przestępstw tego rodzaju, jak również rozciągnięcia egzekwowania ochrony na działalność prowadzoną w  sieci interneto-wej. Projekt traktatu odnosił się także do kwestii pominiętych w posta-nowieniach porozumienia TRIPS w zakresie środków stosowanych przy kontroli granicznej, jak np. kontrola wywozu i przeładunku towarów9.

7 OECD – Magnitude of counterfeiting and piracy of tangible products – listopad 2009 r., http://www.oecd.org/document/23/0,3343,en_2649_34173_44088983_1_1_1_1,00.html. Należy jednak odnotować, że wspomniane wyliczenia miały charakter szacunkowy, opierają się bo-wiem jedynie na danych dostarczonych przez organy celne oraz nie uwzględniają m.in. dys-trybucji chronionych dóbr za pośrednictwem sieci internetowej – M. Blakeney: International proposals for the criminal enforcement of intellectual property rights: international concern with counterfeiting and piracy, „Intellectual Property Quarterly” nr 1/2009, s. 5.

8 Japan Proposes New IP Enforcement Treaty, http://www.ip-watch.org/we-blog/2005/11/15/japan-proposes-new-ip-enforcement-treaty.

9 M. Blakeney, L. Blakeney: Stealth Legislation? Negotiating the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), „International Trade Law & Regulation” nr 4/2010, s. 90.

PAŃSTWO i PRAWO 4/20126

Propozycja opracowania wspomnianej umowy została ponowiona przez Japonię podczas kolejnych kongresów dotyczących zwalczania pi-ractwa oraz towarów podrobionych, które odbyły się w Brukseli (2007 r.) oraz w Genewie (2008 r.). Spotkała się ona z aprobatą USA, które w dniu 23 X 2007 ogłosiły zamiar zawarcia z kluczowymi partnerami handlowy-mi, w tym z Japonią oraz państwami UE, umowy handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towarami podrobionymi (ACTA). W konsekwencji, w czerwcu 2008 r. rozpoczęto formalne negocjacje obejmujące jedena-ście rund rokowań, które zakończyły się w październiku 2010 r.10 Końco-wą wersję ACTA przyjęto w dniu 15 IV 2011 r.11 i do 1 V 2013 może ona być podpisana przez państwa, które uczestniczyły w  jej rokowaniach12, jak również przez członków WTO, na których wyrażą one zgodę13.

Sam proces negocjacji, a  w  konsekwencji również postulowana treść wspomnianego traktatu, budziły wiele wątpliwości i kontrowersji14. Spowodowane było to przede wszystkim tym, że przebieg rokowań utrzy-mywano w tajemnicy15 – tekst projektu ACTA po raz pierwszy oficjalnie upubliczniono dopiero w kwietniu 2010 r.16, uzasadniając to handlowym charakterem negocjacji17, które prowadzono bezpośrednio między zain-

10 Poszczególne rundy rokowań odbyły się: 1) w  Genewie w  dniach 3–4 VI 2008; 2) w Waszyngtonie w dniach 29–31 VII 2008; 3) w Tokio w dniach 8–10 X 2008; 4) w Pary-żu w dniach 15–18 XII 2008; 5) w Rabacie w dniach 16–17 VII 2009; 6) w Seulu w dniach 4–6 XI 2009; 7) w Guadalajarze w dniach 26–29 I 2010; 8) w Wellington w dniach 12–16 IV 2010; 9) w Lucernie w dniach 28 VI–1 VII 2010; 10) w Waszyngtonie w dniach 16–20 VIII 2010; 11) w Tokio w dniu 2 X 2010.

11 Zob. http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/may/tradoc_147937.pdf.12 W negocjacjach uczestniczyły: Australia, Kanada, Japonia, Republika Korei, Mek-

syk, Maroko, Nowa Zelandia, Singapur, Szwajcaria, Stany Zjednoczone Ameryki oraz Unia Europejska.

13 Należy odnotować, że w dniu 1 X 2011 osiem państw (USA, Australia, Kanada, Ja-ponia, Maroko, Nowa Zelandia, Singapur i Korea Południowa) podpisało ACTA. W dniu 16 XII 2011 zgodę na podpisanie wspomnianej umowy wyraziła Rada UE, a w dniu 26 I 2012 ACTA została podpisana przez UE i 22 państwa do niej należące, w tym Polskę.

14 Por. U.S. Trade Representative Releases Text of Anti-Counterfeiting Trade Agree- ment; Critics and Supporters Debate Agreement, „American Journal of International Law” nr 1/2011, s. 138.

15 Por. European Commission Sued over ACTA Secrecy, http://www.michaelgeist.ca/content/view/5600/99999; także M. Geist: ACTA’s State of Play: Looking Beyond Transpa-rency, „American University International Law Review” nr 3/2011, s. 543 i n.

16 Stało się to m.in. pod wpływem rezolucji Parlamentu Europejskiego, w której wy-rażono zaniepokojenie brakiem przejrzystości procesu prowadzenia negocjacji w spra-wie ACTA, a także wezwano Komisję i Radę do zapewnienia opinii publicznej oraz Par-lamentowi dostępu do tekstów i podsumowań negocjacji – zob. rezolucję Parlamentu Eu-ropejskiego z 10 III 2010 w sprawie przejrzystości i aktualnego stanu negocjacji umo-wy handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towarami podrobionymi (ACTA) (O.J. 2010, C 349 E, s. 46).

17 W jednym z dokumentów Biura Przedstawiciela Handlowego USA wskazano, że „podczas rokowań handlowych między suwerennymi państwami przyjmuje się nie dzie-lić tekstów stanowiących przedmiot negocjacji z  ogółem społeczeństwa, zwłaszcza na

PAŃSTWO i PRAWO 4/2012 7

teresowanymi państwami. Przez długi czas jedynym źródłem informacji na temat opracowywanego traktatu były zatem nieoficjalne dokumenty robocze, publikowane m.in. za pośrednictwem portalu WikiLeaks18. Zwa-żywszy na zawarte w nich propozycje wielu kontrowersyjnych unormo-wań, dotyczących np. możliwości blokowania dostępu do Internetu oso-bom podejrzanym o naruszenie praw autorskich, eskalowało to obawy i nieprzychylność opinii społecznej wobec wspomnianego porozumienia.

Mimo że utajnienie prac nad ACTA zwiększyło zapewne tempo prowadzonych negocjacji19, wypada podzielić pogląd, zgodnie z którym informacje na temat przebiegu rokowań i treści traktatu nie powinny być objęte tajemnicą jak w przypadku typowych umów handlowych, zawie-rających stawki celne bądź inne poufne informacje, gdyż wspomniana umowa dotyczy wyłącznie środków dochodzenia i  egzekwowania praw własności intelektualnej. Nie sposób więc oprzeć się wrażeniu, że utrzy-mywanie jej w tajemnicy pod pretekstem handlowego charakteru nego-cjacji dyktowane było bardziej wygodą i  interesami umawiających się państw niż istotą porozumienia20.

Nie mniej wątpliwości niż utajniony proces negocjacji ACTA wzbu-dziło to, że prace nad traktatem prowadzone były z pominięciem dotych-czasowych forów kształtowania powszechnych standardów w dziedzinie ochrony własności intelektualnej, takich jak WIPO oraz WTO21. W szcze-gólności wywołało to obawy państw rozwijających się, które przez długi czas starały się zapewnić sobie w ramach wspomnianych organizacji jak

wcześniejszych etapach rokowań. Umożliwia to poufną wymianę poglądów, która ułatwia negocjacje i osiągnięcie kompromisu niezbędnego dla porozumienia co do skomplikowa-nych zagadnień” – The Anti-Counterfeiting Trade Agreement – Summary of Key Elements Under Discussion, http://ustraderep.gov/assets/Document_Library/Fact_Sheets/2009/asset_upload_file917_15546.pdf. Podobny pogląd wyraziła Komisja Europejska: „natu-ralne jest, że międzyrządowe negocjacje dotyczące kwestii, które mają wpływ na gospo-darkę, nie odbywają się w miejscach publicznych i że negocjatorzy są związani pewnym poziomem dyskrecji” – The Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) Fact Sheet, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2009/january/tradoc_142039.pdf.

18 Więcej na temat starań mających na celu zwiększenie przejrzystości procesu nego-cjacji – E. Ayoob: Recent Development: The Anti-Counterfeiting Trade Agreement, „Car-dozo Arts and Entertainment Law Journal” nr 1/2010, s. 188–191.

19 Jak ponadto wskazuje się w literaturze, brak przejrzystości procesu negocjacyjne-go ACTA mógł mieć wpływ na kształt zawartych w niej unormowań – zob. D.S. Levine: Transparency Soup: The ACTA Negotiating Process and “Black Box” Lawmaking, „Ame-rican University International Law Review” nr 3/2011, s. 814.

20 K. Mara, W. New: IP Enforcement Work at WIPO Gets Boost from Developing Na-tions, „Intellectual Property Watch” z 6 XI 2009; S. Siy: The Trouble with ACTA, http://www. acslaw.org/node/15774; K. Weatherall: Politics, Compromise, Text and the Failures of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement, „The Sydney Law Review” nr 2/2011, s. 233–234.

21 W jednym z  dokumentów Komisji Europejskiej wskazano wprost, że „członko-stwo i priorytety tych organizacji nie sprzyjają tak przełomowemu projektowi” – Q&As on the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2009/january/tradoc_142040.pdf, s. 3.

PAŃSTWO i PRAWO 4/20128

najszersze spectrum odstępstw od praw wyłącznych w odniesieniu do własności intelektualnej.

Wypada zauważyć, że – jak trafnie podkreśla P.K. Yu – każdy z klu-czowych podmiotów, które zainicjowały prace nad ACTA, wzywał do podjęcia dyskusji na temat zmiany standardów egzekwowania praw wła-sności intelektualnej na forum Rady TRIPS. Tak w 2005 i 2006 r. uczyni-ły Wspólnoty Europejskie22, a w 2007 r. – USA23 i Japonia24. Największe państwa rozwijające się, takie jak Argentyna, Brazylia czy Indie, wyraź-nie sprzeciwiły się jednak podjęciu rozmów o wspomnianej problema-tyce w ramach organów WTO. Podobny opór napotkały próby reformy egzekwowania praw własności intelektualnej podejmowane na forum WIPO25. W tej sytuacji nie było zaskoczeniem, że grupa państw dążących do wzmocnienia standardów egzekwowania praw własności intelektu-alnej26 zdecydowała się uczynić to przez opracowanie odrębnej umowy międzynarodowej.

Jeżeli chodzi o  treść normatywną ACTA, to chociaż nazwa umo-wy sugeruje, że ogranicza się ona do problematyki zwalczania obrotu towarami podrobionymi, unormowano w  niej szerokie spectrum środ-ków dochodzenia i  egzekwowania większości kategorii praw własności intelektualnej, wykraczających znacznie poza dotychczasowe standar-dy przyjęte przez Światową Organizację Własności Intelektualnej oraz Światową Organizację Handlu. Największe kontrowersje, zwłaszcza w zakresie ochrony prywatności oraz danych osobowych użytkowników sieci internetowej27, wzbudziły zawarte w ACTA unormowania dotyczące egzekwowania praw własności intelektualnej w środowisku cyfrowym.

22 Rada TRIPS – Communication from the European Communities, Enforcement of In-tellectual Property Rights (IP/C/W/448); Rada TRIPS – Communication from the Europe-an Communities, Enforcement of Intellectual Property Rights (IP/C/W/468); Rada TRIPS –  Communication from the European Communities, Enforcing Intellectual Property Rights: Border Measures (IP/C/W/471).

23 Rada TRIPS – Communication from the United States, Enforcement of Intellectual Property Rights (Part III of the TRIPS Agreement): Experiences of Border Enforcement (IP/C/W/488).

24 Rada TRIPS – Communication from Japan, Enforcement of Intellectual Property Rights (IP/C/W/501).

25 P.K. Yu: Six Secret (and Now Open) Fears of ACTA, „SMU Law Review” 2011, vol. 64, s. 988–997.

26 W konsekwencji do działań podejmowanych przez wspomniane państwa przyjęło się używać angielskiego określenia country club approach – zob. D. Gervais: Internatio-nal Decision: China – Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, „American Journal of International Law” nr 3/2009, s. 549.

27 A.J. Cerda Silva: Enforcing Intellectual Property Rights by Diminishing Privacy: How the Anti-Counterfeiting Trade Agreement Jeopardizes the Right to Privacy, „Ame-rican University International Law Review” nr 3/2011, s. 602; Opinion of the European Data Protection Supervisor on the current negotiations by the European Union of an Anti--Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) (O.J. 2010, C 147, s. 1).

PAŃSTWO i PRAWO 4/2012 9

W szczególności dotyczyło to wskazanej w art. 27 ust. 4 umowy możliwo-ści wydania nakazu ujawnienia informacji identyfikujących użytkownika sieci, którego konto zostało użyte do naruszenia praw28, jak również za-kresu stosowania środków dochodzenia i egzekwowania praw własności intelektualnej w postępowaniu karnym29. W tym kontekście wątpliwości powstały na tle przewidzianych w ACTA obowiązków dotyczących ochro-ny elektronicznych systemów zarządzania prawami autorskimi. Z jed-nej strony, wspomniane rozwiązania bezpośrednio przyczyniają się bowiem do zwiększenia skuteczności egzekwowania praw autorskich i praw pokrewnych, z drugiej – zarzuca się im, że ograniczają, a nawet eliminują możliwość dostępu do twórczości, niezbędnego ze względu na interes ogółu społeczeństwa oraz potrzeby osobiste indywidualnych od-biorców30.

Równie znaczące wątpliwości nasuwają unormowania ACTA, które mogą doprowadzić do ograniczenia dostępności leków dla mieszkańców państw najbiedniejszych. Umowa dopuszcza bowiem stosowanie środ-ków stosowanych przy kontroli granicznej, jak np. zatrzymanie towa-rów, w odniesieniu do szerokiego spectrum praw własności intelektual-nej, a w konsekwencji wszelkich naruszeń związanych z podobieństwem znaków towarowych31. Istnieje zatem niebezpieczeństwo, że uprawnione podmioty mogą wykorzystać przewidziane w ACTA środki kontroli gra-nicznej w celu opóźnienia, a niekiedy nawet zniszczenia dostaw tańszych odpowiedników produktów leczniczych, w  oparciu o  zarzut podobień-stwa oznaczeń. Tak stało się np. w maju 2009 r. we Frankfurcie, kiedy tamtejsze organy celne zatrzymały dostawę generycznego antybiotyku –  amoksycyliny, skierowaną z  Indii do Vanuatu. Truizmem wydaje się twierdzenie, że ograniczenie dostępności produktów leczniczych może w znacznym stopniu przyczynić się do zwiększenia liczby śmiertelnych

28 Szerzej zob. M. Barczewski: TRIPS, ACTA, TPP – ochrona praw autorskich w umo-wach dotyczących stosunków handlowych [w:] Księga jubileuszowa ku czci profesorów Janusza Barty i Ryszarda Markiewicza, red. A. Matlak, S. Stanisławska-Kloc, Warszawa 2012, w druku.

29 A. Ramalho: The European Union and ACTA – Or Making Omelettes without Eggs (Again), „International Review of Intellectual Property and Competition Law” nr 1/2011; H. Grosse Ruse-Khan: From TRIPS to ACTA: Towards a new ‘Gold Standard’ in Criminal IP Enforcement?, „Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper” 10-06, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1592104.

30 Szerzej na temat prawnej ochrony elektronicznych systemów zarządzania prawami autorskimi – A. Matlak: Charakter prawny regulacji dotyczących zabezpieczeń technicz-nych utworów, Warszawa 2007; M. Barczewski: The Twilight of Digital Rights Manage-ment? – Towards a New Model of Content Distribution Control [w:] When Worlds Colli-de: Intellectual Property, High Technology and the Law, red. M. Barczewski, M. Miłosz, R. Warner, Warszawa 2008, s. 23–42.

31 Zob. H. Grosse Ruse-Khan: A Trade Agreement Creating Barriers to International Trade? ACTA Border Measures and Goods in Transit, „American University International Law Review” nr 3/2011, s. 674; Opinion of European Academics..., jw., s. 3.

PAŃSTWO i PRAWO 4/201210

zachorowań w państwach, w których lekarstwa są niedostępne dla więk-szości chorych ze względu na wysokie ceny bądź brak zainteresowania dystrybucją leków ze strony przemysłu farmaceutycznego.

Jak wynika z powyższych uwag, podstawowe problemy dotyczą-ce treści normatywnej ACTA wiążą się przede wszystkim z możliwym wpływem wspomnianego traktatu na dostęp do twórczości oraz do pro-duktów leczniczych. Wydaje się jednak, że są to jedynie przejawy zde-cydowanie szerszych i bardziej ogólnych problemów związanych ze zde-rzeniem, z  jednej strony, prawa do ochrony własności oraz interesów wynikających z twórczości artystycznej i naukowej, zaś z drugiej – prawa do ochrony zdrowia, a w konsekwencji życia, jak również swobody ko-rzystania z rezultatów działalności twórczej, prawa do ochrony prywat-ności oraz wolności dostępu do informacji. Intuicyjnie można założyć, że na płaszczyźnie kolizji między ochroną interesów majątkowych a ochro-ną życia pierwsza z wymienionych wartości powinna ustąpić drugiej. Co jednak należy uczynić w przypadku zderzenia prawa do ochrony własno-ści z prawem uczestnictwa w życiu kulturalnym, którego, jak się wyda-je, współcześnie immanentnym komponentem jest Internet? Jak ocenić umowę ACTA i jej konsekwencje w tej mierze? Holistyczne podejście do wspomnianej problematyki skutkowałoby koniecznością podjęcia rozwa-żań na płaszczyźnie prawnej, społecznej, politycznej oraz etycznej. Mimo że tak wszechstronna analiza wykraczałaby poza ramy niniejszego opra-cowania, to jednak warto te dylematy chociażby zasygnalizować.

Z perspektywy społecznej niewątpliwie mamy do czynienia z proble-mem, który bulwersuje opinię publiczną. W dodatku sprzeciw społeczny przybrał niezwykle spektakularne formy. Trudno dziś antycypować kon-sekwencje społeczne, polityczne czy nawet prawne tych wydarzeń32. War-to jednak zauważyć, że w dotychczasowej dyskusji prezentuje się przede wszystkim jedno ze wspomnianych zagrożeń wynikających z ACTA – do-tyczące treści zamieszczanych w sieci internetowej. Nie można wykluczyć, że z podobnie znaczącym problemem przyjdzie się zmierzyć po nagłośnie-niu sprawy związanej z możliwym ograniczeniem przez ACTA dostępu do leków generycznych mieszkańcom państw najuboższych.

W języku angielskim bardzo często na określenie tak skomplikowa-nych i zarazem spektakularnych spraw używa się określenia hard cases („trudne przypadki”)33. Co ciekawe, to pojęcie znane jest także w  teo-

32 W chwili przekazania niniejszej publikacji do druku Komisja Europejska ogłosiła zamiar zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości UE o opinię w przedmiocie zgodno-ści umowy ACTA z podstawowymi prawami i wolnościami chronionymi w ramach UE.

33 D.E. Lee: Freedom vs. Intervention: Six Tough Cases: Six Hard Cases, Lanham 2005; Co do innych aspektów używania omawianego pojęcia, por. także D. Dyzenhaus: Hard Cases in Wicked Legal Systems: South African Law in the Perspective of Legal Philoso-phy, Clarendon Press 1991; L.A. Kloppenberg: Playing It Safe: How the Supreme Court Sidesteps Hard Cases and Stunts the Development of Law, New York 2002.

PAŃSTWO i PRAWO 4/2012 11

rii i filozofii prawa. Wprawdzie pierwotnie, głównie z uwagi na dorobek R. Dworkina, występowało ono przede wszystkim w kulturze common law, gdzie odnoszono je wyłącznie do sfery stosowania prawa34, jednak-że w polskiej literaturze – dzięki pracom J. Zajadło – przyjęło się mówić o  trudnych przypadkach w szerokim rozumieniu35. Według wspomnia-nego autora, specyfika hard cases polega na tym, że: 1) obok stosowania i wykładni prawa mogą się one pojawić także na płaszczyźnie jego two-rzenia, przestrzegania i obowiązywania; 2) wiążą się one z potencjalnym konfliktem prawa z  innym systemem normatywnym (moralnością, oby-czajowością, ekonomią, religią, polityką itd.), nawet jeśli jego przyczyny tkwią immanentnie w samym prawie lub niekiedy, ale znacznie rzadziej, w braku prawnej regulacji. Wydaje się, że ta koncepcja jest znacznie bar-dziej adekwatna do oceny problemów wynikających z ACTA niż wąskie ujęcie hard cases, ograniczające je wyłącznie do kwestii sędziowskiego stosowania i wykładni prawa. Powstaje bowiem pytanie, czy ACTA jest „trudnym przypadkiem”, ponieważ wywołuje protesty społeczne, czy też odwrotnie – jest źródłem społecznych emocji, ponieważ sama w sobie do-tyczy problemu stanowiącego taki przypadek.

Jeśli spojrzeć na problem z perspektywy genezy ACTA, to nie ule-ga wątpliwości, że „trudny przypadek” powstaje tu przede wszystkim w płaszczyźnie przestrzegania prawa. Państwa zdecydowały się na podpi-sanie tego porozumienia nie w celu ustanowienia ochrony własności inte-lektualnej, ponieważ ta kwestia została już wcześniej rozstrzygnięta, lecz w celu zwiększenia skuteczności jej egzekwowania przez wprowadzenie odpowiednich środków proceduralnych. Z tego punktu widzenia ACTA abstrahuje od problemu odpowiedzi na pytanie, dlaczego prawo ochrony własności intelektualnej nie jest przestrzegane (vide – dylematy internau-ty korzystającego z naruszeniem praw autorskich z dostępnych w sieci plików czy działania państwa rozwijającego się, które lekceważy kwestie ochrony własności intelektualnej w celu zapewnienia pomocy medycznej swojej ludności). W rezultacie ACTA, zamiast rozwiązać problem kon-fliktu między różnymi wartościami rodzącymi „trudny przypadek” na po-ziomie przestrzegania prawa, w drodze działań prawotwórczych jeszcze bardziej problem pogłębia. Potwierdza to jednak tylko tezę, że hard cases

34 M. Zirk-Sadowski: Wprowadzenie [w:] R. Dworkin: Imperium prawa, Warszawa 2006, s. XIV; B. Wojciechowski: Rozstrzyganie tzw. trudnych przypadków poprzez odwo-łanie się do odpowiedzialności moralnej, „Studia Prawno-Ekonomiczne” 2004, t. LXX, s. 11; S. Sykuna: Trudne przypadki [w:] Leksykon współczesnej teorii i filozofii prawa, red. J. Zajadło, Warszawa 2007, s. 339–340; S. Sykuna, J. Zajadło: „Sprawy konstytucyj-ne” w integralnej filozofii prawa Ronalda Dworkina, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2004, t. XII, s. 279–293.

35 J. Zajadło: Po co prawnikom filozofia prawa?, Warszawa 2008; Fascynujące ścieżki filozofii prawa, red. J. Zajadło, Warszawa 2008; zob. także S. Sykuna, J. Zajadło: Towards a New Theory of Hard Cases [w:] Legal Rules, Moral Norms and Democratic Principles, red. B. Wojciechowski, K. Cern, P. Juchacz, Frankfurt am Main 2012, w druku.

PAŃSTWO i PRAWO 4/201212

powstają przede wszystkim tam, gdzie prawo zderza się z  innym syste-mem normatywnym i albo próbuje przełamać istniejącą praktykę, albo, co ma szczególne zastosowanie w omawianym przypadku, nie nadąża za faktycznym rozwojem stosunków społecznych. Trudno rzeczywiście w do-bie globalizacji znaleźć bardziej spektakularny przykład zderzenia prawa z ekonomią, medycyną, moralnością, obyczajowością, polityką, postępem naukowo-technicznym itp. niż kwestia konfliktu między ochroną własno-ści intelektualnej a swobodą dostępu do owoców rozwoju cywilizacyjnego.

Nie można także wykluczyć, że w przypadku wejścia w życie oma-wianej umowy w toku stosowania jej postanowień pojawią się problemy interpretacyjne. Teza ta jest uzasadniona, zważywszy na zarzuty odno-śnie do bardzo ogólnego języka, w którym sformułowano postanowienia ACTA36. Wspomniana kwestia nie stanowi jednakże „trudnego przypad-ku”, lecz dotyczy stosowania reguł interpretacyjnych postanowień trak-tatowych. W toku rozstrzygania jakiegokolwiek sporu na tym tle upraw-niony organ może bowiem stanąć przed problemem braku jednoznacznej normy wynikającej z  postanowień traktatu. Nie zmienia to faktu, że z  punktu widzenia teorii trudnych przypadków wciąż otwartym pro-blemem pozostaje zachowanie swoistej homeostazy między prawem do ochrony interesów wynikających z działalności intelektualnej a swobodą korzystania z jej rezultatów czy też prawem do ochrony zdrowia.

Nie wnikając w szczegóły budowy systemu prawa, warto jedynie wskazać, że w  teorii prawa istnieje przynajmniej kilka koncepcji roz-strzygania tego rodzaju konfliktów między normami prawnymi. Co wię-cej, w tym kontekście, zarówno w polskiej37 i niemieckiej38, jak i anglo-saskiej39 teorii prawa od lat zastanawiano się nad szczególną rolą zasad w systemie prawa. Przykładowo, według R. Dworkina, prawo zawiera zarówno reguły (rules), jak i  zasady (principles) oraz wymogi polityki (policies)40. W odróżnieniu od reguł, które warunkowane są zakresem

36 Nie można wykluczyć, że w omawianym przypadku środkiem służącym wyjaśnie-niu znaczenia lub zakresu przypisywanego traktatowi lub pewnym jego postanowieniom mogłoby być złożenie odpowiednich deklaracji interpretacyjnych – zob. A. Wyrozumska: Umowy międzynarodowe. Teoria i praktyka, Warszawa 2006, s. 247–250.

37 S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński: Zasady prawa. Zagadnienia podstawo-we, Warszawa 1974; L. Morawski: Zasady prawne – komentarz krytyczny [w:] Studia z fi-lozofii prawa, red. J. Stelmach, Kraków 2001, s. 71–81; tenże: Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 115–121.

38 R. Alexy: Teoria praw podstawowych, Warszawa 2010; tenże: On the Structure of Le-gal Principles, „Ratio Juris” nr 3/2000, s. 294–304.

39 R. Dworkin: Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998; tenże: A Matter of Principle, Cambridge–Massachusetts 1985.

40 R. Dworkin: Biorąc prawa..., jw., s. 56–68; zob. także J.M. Kelly: Historia zachodniej teorii prawa, Kraków 2006, s. 436–439; J. Stelmach, R. Sarkowicz: Filozofia prawa XIX i XX wieku, Kraków 1998, s. 25–30; M. Zirk-Sadowski: Wprowadzenie do filozofii prawa, Kraków 2000; T. Gizbert-Studnicki: Zasady i reguły prawne, PiP nr 3/1988, s. 16–26.

PAŃSTWO i PRAWO 4/2012 13

zastosowania i rozstrzygane w rachunku zero-jedynkowym, zasady zale-żą od oceny ich wagi i doniosłości (weight or importance), branych rów-nież pod uwagę przy ich konflikcie w konkretnej sprawie. R. Alexy w od-niesieniu do zasad zwrócił uwagę na ich tzw. optymalizacyjny charakter. Twierdził bowiem, że określają one pewną idealną powinność. Tym sa-mym, uwzględniając zarówno rzeczywiste, jak i prawne możliwości, za-sady powinny być realizowane w jak największym stopniu, a w przypad-ku konfliktu należy dokonać ich ważenia41.

Interpretując postanowienia ACTA, być może warto pamiętać o po-wyższych tezach Dworkina i Alexy’ego. W konsekwencji, kierując się za-sadą proporcjonalności, można przyjąć, że pożądanym rozstrzygnięciem konfliktów, które mogą pojawić się na styku prawa do ochrony dóbr in-telektualnych oraz prawa do korzystania z nich, jest urzeczywistnienie każdego z tych praw w stopniu uwzględniającym jego doniosłość. Jeżeli natomiast okaże się to niemożliwe, należałoby przyjąć określony porzą-dek preferencji wspomnianych praw, który mógłby ulegać zmianom za-leżnym od okoliczności42.

Należy ponadto zauważyć, że w szerokim ujęciu koncepcji „trud-nych przypadków” ACTA stanowi nową egzemplifikację zderzenia pra-wa z innymi systemami normatywnymi. Biorąc pod uwagę wspomniany przykład dostępu do leków, możemy mówić o klasycznym już konflikcie na płaszczyźnie prawa i moralności, albo – jak to przedstawia J. Zajadło – mamy do czynienia np. z  relacjami: prawo versus medycyna, prawo versus nauka, prawo versus ekonomia itd.43 Z jednej strony, należy zatem wziąć pod uwagę potrzebę ochrony interesów przedsiębiorstw farmaceu-tycznych, z drugiej zaś – prawo do ochrony zdrowia i życia44.

*

Niniejsze opracowanie nie stanowi próby rozstrzygnięcia różnorod-nych problemów, które można wiązać z ACTA, lecz ma jedynie na celu zasygnalizowanie dylematów, które powinny towarzyszyć każdemu, kto

41 R. Alexy: Teoria praw..., jw., s. 78. Co do szczegółów tej i innych koncepcji R. Ale- xy’ego zob. także B. Wojciechowski: Dyskursywny model sądowego stosowania prawa – wybrane aspekty [w:] Filozofia prawa wobec globalizmu, red. J. Stelmach, Kraków 2003, s. 155–166; M. Dybowski: Robert Alexy – niepozytywistyczna filozofia prawa [w:] Przyszłość dziedzictwa. Współczesna niemiecka filozofia prawa, red. J. Zajadło, Gdańsk 2008, s. 29–60; tenże: Wybrane nurty współczesnej krytyki koncepcji praw podstawowych Roberta Alexy’ego [w:] Dziedzictwo i przyszłość. Współczesna niemiecka filozofia prawa, red. J. Zajadło, Gdańsk 2010, s. 185–204.

42 Zob. L. Morawski: Zasady wykładni..., jw., s. 119–120.43 Fascynujące ścieżki..., jw., s. 114–152.44 Szerzej M. Barczewski, S. Sykuna: ACTA and access to medicines in the perspective

of theory of hard cases [w:] Intellectual Property Law at the Cross-Roads of Trade, red. J. Rosen, Cheltenham–Northampton 2012, w druku.

PAŃSTWO i PRAWO 4/201214

podejmie się analizy i  oceny tej umowy międzynarodowej. W dotych-czasowej debacie dominuje bowiem wątek konfliktu między własnością a wolnością w sieci internetowej. Niewątpliwie ma on niebagatelne zna-czenie ze względu na trudności związane z  koniecznością pogodzenia prawa do uczestnictwa w życiu kulturalnym oraz prawa do ochrony in-teresów wynikających z  twórczości naukowej, literackiej i artystycznej. Wypada jednakże zauważyć, że co najmniej równie poważny dylemat do-tyczy konfliktu między potrzebą ochrony własności intelektualnej a ko-niecznością zapewnienia dostępu do środków leczniczych mieszkańcom państw najmniej rozwiniętych. W tym kontekście szczególnego znacze-nia nabiera pytanie o możliwy zakres ograniczenia praw własności inte-lektualnej ze względu na potrzebę ochrony interesu społecznego czy też zapewnienia prymatu zobowiązań dotyczących ochrony praw człowieka nad porozumieniami i polityką ekonomiczną dotyczącą ochrony własno-ści intelektualnej. Ponadto, niezależnie od wymiaru praktycznego ACTA, warto rozważyć związane z tą umową ogólne zagadnienia o charakterze teoretycznoprawnym, bo być może właśnie na tej płaszczyźnie można odnaleźć wskazówki pomocne dla rozstrzygnięcia wspomnianych w ni-niejszym artykule problemów.

ACTA – genesis and basic problems

The subject of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) has recently attracted enormous public interest. It is associated primarily with the concern that norms contained in the aforementioned treaty, aimed at ensuring more effective enforcement of intellectual property protection, may also result in restriction of liberties enjoyed so far by the recipients of creative works and in particular Internet users. An additional dilemma, an exemplification of which is the possible influence of ACTA on international trade in medicinal products, appears also on the plane of law versus health or even law versus life. Therefore, general issues of theory of law are worth considering, as it might be on this plane that one could find the guidance to help resolve the problems referred to in this article.