Założenia do ustawy o ochronie osób sygnalizujących nieprawidłowości w środowisku zawodowym. Jak polski ustawodawca może czerpać z doświadczeńpaństw obcych?

Anna Wojciechowska-Nowak

Warszawa 2012

FUNDACJA IM. STEFANA BATOREGO

Założenia do ustawy o ochronie osób

sygnalizujących nieprawidłowości

w środowisku zawodowym.

Jak polski ustawodawca może czerpać z doświadczeń państw obcych?

Anna Wojciechowska-Nowak

Warszawa 2012

Publikacja została sfinansowana ze środków Fundacji Społeczeństwa Otwartego.

Spis treści

I. Zagadnienia wstępne ....................................................................................................... 1

1. Aktualny stan prawny ...................................................................................................... 1

2. Aktualny stan stosunków społecznych w dziedzinie sygnalizowania nieprawidłowości

oraz ochrony osób sygnalizujących. ............................................................................... 4

3. Cel regulacji .................................................................................................................... 5

4. Konsultacje środowiskowe .............................................................................................. 7

II. Założenia do ustawy o ochronie osób sygnalizujących nieprawidłowości w środowisku

zawodowym - warianty przykładowych rozwiązań ...................................................... 13

1. Podmiotowy zakres ochrony – kogo chroni ustawa? .................................................... 14

2. Przedmiotowy zakres ochrony – dobro podlegające ochronie ...................................... 15

3. Ochrona osoby sygnalizującej nieprawidłowości przed działaniami odwetowymi ...... 16

(i) Działania odwetowe - definicja .......................................................................... 17

(ii) Bezprawność działań odwetowych. Działania odwetowe jako czyn

niedozwolony ..................................................................................................... 17

(iii) Nieważność kar dyscyplinarnych nałożonych z powodu ujawnienia

nieprawidłowości ................................................................................................ 19

(iv) Działania odwetowe jako czyn zabroniony pod groźbą kary ............................. 20

(v) Pomoc agencji państwowych ............................................................................. 20

(vi) Ochrona tożsamości osoby sygnalizującej ......................................................... 20

(vii) Ochrona przed odpowiedzialnością karną za ujawnienie tajemnicy ustawowej 21

(viii) Ochrona przed odpowiedzialnością cywilnoprawną z tytułu naruszenia

zobowiązania do poufności. Zakaz tzw. klauzul kneblujących .......................... 22

(ix) Ochrona przed odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dobrego imienia ......... 22

4. Obwarowania ochrony prawnej .................................................................................... 23

(i) Wymóg działania w dobrej wierze ..................................................................... 23

(ii) Konsekwencje ujawniania informacji w złej wierze .......................................... 24

(iii) Zasady sygnalizowania – komu, w jaki sposób, pod jakimi warunkami? .......... 25

(iv) Odpowiedzialność osoby sygnalizującej za współuczestniczenie w

nieprawidłowościach .......................................................................................... 26

5. Wewnętrzna polityka pracodawcy dot. sygnalizowania nieprawidłowości .................. 27

6. Zachęty finansowe do zgłoszenia nieprawidłowości .................................................... 28

Stro

na1

I. Zagadnienia wstępne

1. Aktualny stan prawny

Przepisy prawa, które można odnosić do problematyki sygnalistów, charakteryzują dwie cechy:

- brak regulacji kompleksowej oraz

- niska efektywność Kodeksu pracy w ochronie osób sygnalizujących.

Brak regulacji kompleksowej

W obecnym stanie prawnym zagadnienia związane z sygnalizowaniem nieprawidłowości rozsiane są

w różnych aktach prawnych. Poszczególne przepisy powstawały nie tyle jako realizacja zamysłu

stworzenia spójnych ram prawnych dla różnych aspektów sygnalizowania (nie tylko ochrony osób

sygnalizujących), co raczej przy okazji regulowania określonych dziedzin, np. działalności Państwowej

Inspekcji Pracy, ochrony danych osobowych, procedury karnej, umów cywilnoprawnych, prawa

pracy etc. Przepisy te tworzą więc raczej patchwork przypadkowych i oderwanych od siebie

przepisów, patchwork, który nie zawsze jest wewnętrznie spójny i kompletny, a czasem może nawet

stwarzać bariery dla sygnalizowania.

Obowiązek sygnalizowania jest regulowany nie wprost w Kodeksie pracy. Przepis art. 100 § 2 pkt 4

do podstawowych obowiązków pracowniczych zalicza dbałość o dobro pracodawcy, ochronę jego

mienia i zachowywanie w tajemnicy informacji, które mogą narazić zakład pracy na szkodę.

Jednocześnie w art. 304 § 1 Kodeksu postępowania karnego mowa o tzw. społecznym obowiązku

zawiadomienia organów ścigania o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Już tu pojawiają się

pytania, czy pracownik zawiadamiający organy ścigania o nieprawidłowościach zachodzących

w zakładzie pracy (np. przypadkach spożywania alkoholu) nie naraża się na zarzut działania na szkodę

pracodawcy.

Trudno w przepisach prawa znaleźć instytucje prawne, które nie tyle chroniłyby ex post osobę

sygnalizującą przed działaniami odwetowym, co by im zapobiegały. Fragmentaryczny charakter ma

ochrona tożsamości zgłaszającego. W postępowaniu karnym występuje tzw. świadek anonimowy

(incognito), niemniej jest to instytucja znajdująca zastosowanie w wyjątkowych przypadkach,

wyłącznie gdy zagrożone jest życie, zdrowie lub mienie w znacznych rozmiarach (art. 184 i n. Kodeksu

postępowania karnego). Niezadawalająca pozostają również przepisy Ustawy o Państwowej Inspekcji

Pracy. Z jednej strony zobowiązuje pracowników PIP do nieujawniania informacji, że kontrola

przeprowadzana jest w następstwie skargi, o ile zgłaszający skargę nie wyraził na to pisemnej zgody

(art. 44 ust. 3). Z drugiej jednak decyzję o zachowaniu w tajemnicy okoliczności umożliwiających

ujawnienie tożsamości pracownika, w tym danych osobowych, pozostawia decyzji inspektora pracy

(art. 23 ust. 2). Przepisy prawa natomiast nie umożliwiają pracownikowi zgłaszającemu

nieprawidłowości pracodawcy dokonania zastrzeżenia danych osobowych do wyłącznej wiedzy

osoby, która w imieniu pracodawcy zgłoszenie przyjmuje.

Do rozwiązań zapobiegających wiktymizacji osób sygnalizujących zalicza się wewnętrzne systemy

(procedury) sygnalizowania wdrażane przez pracodawcę. Jednakże w świetle Ustawy o ochronie

danych osobowych pracodawcy zainteresowani takim rozwiązaniem mogą podjąć wątpliwości. Może

się bowiem okazać, że pracodawca będzie miał obowiązek ujawnić osobie, której nieprawidłowości

dotyczą, dane osobowe sygnalizującego. Zgodnie bowiem z art. 25 ustawy, w przypadku zbierania

Stro

na2

danych nie od osoby, której one dotyczą, pracodawca jest zobowiązany poinformować tę osobę

między innymi o źródle danych, celu i zakresie gromadzenia danych, odbiorcach lub ich kategoriach.

Tymczasem zachowanie poufności jest niezbędne dla efektywności wewnętrznych procedur

sygnalizowania.

Niedostatki regulacji prawnych w tym zakresie dostrzegł Generalny Inspektor Danych Osobowych i

zwrócił na nie uwagę Ministrowi Pracy i Polityki Społecznej: „(...) należałoby zwrócić uwagę na

potrzebę kompleksowego uregulowania przetwarzania (...) zakresu danych osobowych, jakie muszą

być ujawnione przez pracodawcę pracownikowi, którego dane są przetwarzane, w związku z

zasadami wewnętrznego systemu informowania o nieprawidłowościach (tzw. whistle-blowing

scheme). W odniesieniu do ostatniej kwestii problematycznym jest również określenie momentu, w

którym należy poinformować osobę, wobec której zachodzi podejrzenie o nieprawidłowości lub

popełnieniu przestępstwa o przetwarzaniu jej danych. Zbyt wczesne bowiem udzielenie informacji

osobie zainteresowanej może doprowadzić do negatywnego wpływu na ewentualne czynności

wyjaśniające.”1

Fragmentaryczny charakter ma również ochrona przed działaniami odwetowymi wobec osób

sygnalizujących. Ochronę taką można budować w oparciu o ogólne przepisy Kodeksu pracy.

Efektywność Kodeksu pracy nie jest satysfakcjonująca, do czego wrócimy poniżej. Zauważyć w tym

miejscu trzeba, że ok. 30% aktywnych zawodowo nie może skorzystać nawet z tych ograniczonych

gwarancji, bowiem świadczy pracę w oparciu o tzw. elastyczne formy zatrudnienia, ostatnio częściej

nazywane „umowami śmieciowymi”. Spodziewać się można, że w razie pogłębiania się kryzysu

odsetek ten będzie rósł. Są to najczęściej osoby zatrudniane na podstawie umów cywilnoprawnych

(zlecenia, o dzieło, umowy agencyjnej, tzw. umów menadżerskich) charakteryzujących się znaczenie

większą swobodą stron w zakresie kształtowania obowiązków i uprawnień, a także rozwiązania

umowy. W praktyce nierzadko to pracodawca, jako silniejszy podmiot w relacji, narzuca warunki

umowy, tym bardziej, gdy rynek pracy staje się rynkiem pracodawcy.

Przepisy nie zawierają dyrektyw adresowanych do pracowników, jak sygnalizować, aby nie narazić się

na zarzuty przekroczenia granic konstruktywnej krytyki, naruszenia dobrego imienia pracodawcy.

Wytyczne tworzą tu nie tyle same przepisy co orzecznictwo sądowe, zazwyczaj niedostępne dla laika.

Prawo nie podpowiada jednostce, jakie aspekty winna wziąć pod uwagę, aby ujawnić

nieprawidłowości w sposób odpowiedzialny i nie ściągając na siebie negatywnych konsekwencji. Na

pracowniku ciąży ocena wiarygodności informacji, które posiada, wyboru forum itd.

Obszarem wrażliwym w omawianym kontekście będzie również ujawnianie informacji objętych

tajemnicą ustawową. O ile przepisy koncentrują się na bezpieczeństwie tajemnicy przedsiębiorstwa,

handlowej, informacji niejawnych, tak nie odpowiadają na pytanie, w jaki sposób nie dopuścić do

tego, aby tajemnice ustawowe nie blokowały przepływu informacji o zagrożeniach dla interesu

publicznego?

1 Pismo Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych z 21stycznia 2010 r. nr DOLiS – 035 – 416 / 09,

do Ministra Pracy i Polityki Społecznej

2 A. Wojciechowska-Nowak, „Ochrona prawna sygnalistów w doświadczeniu sędziów sądów pracy. Raport z

Stro

na3

Niska efektywność przepisów ogólnych Kodeksu pracy w sprawach osób sygnalizujących

Drugi istotny mankament ochrony prawnej polega na tym, że przepisy ogólne Kodeksu pracy

zastosowane do sytuacji osoby sygnalizującej w praktyce często nie zapewniają efektywnej ochrony

przed działaniami odwetowymi. Konkluzja taka płynie z badania zrealizowanego w 2010 r. w Fundacji

Batorego opartego na wywiadach pogłębionych z sędziami orzekającymi w sądach pracy.

Szczegółowe wyniki i wnioski dostępne są w raporcie z badania2, w tym miejscu wskazać jedynie

warto na główne problemy.

Kodeks pracy różnicuje ochronę prawną przed utratą pracy na skutek ujawnienia nieprawidłowości.

Ochrona taka nie przysługuje w przypadku stosunku pracy z powołania. Osoba powołana może być w

każdym czasie i bez podania przyczyny odwołana przez organ, który ją powołał. Powołanie, choć nie

występuje często, to na jego podstawie zatrudniani są wysocy urzędnicy samorządowi (zastępcy

wójtów, burmistrzów, prezydentów miast, skarbnicy gmin, powiatów oraz województw), a więc

osoby o szerokiej wiedzy na temat funkcjonowania oraz potencjalnych problemach swojego

pracodawcy.

Szczątkowy charakter ma ochrona pracowników na tzw. umowach terminowych, które (z wyjątkiem

umów zawartych na okres nieprzekraczający sześciu miesięcy) mogą być rozwiązywane bez podania

przyczyny.

Jeszcze inaczej wygląda sytuacja prawna pracowników mianowanych w administracji publicznej. Z

jednej strony dysponują oni lepszą pozycją w razie informowania o nieprawidłowościach aniżeli

pracownicy umowni. Poszczególne pragmatyki zawodowe najczęściej zawierają zamknięty katalog

przyczyn umożliwiających rozwiązanie umowy, co sprawia, że znacznie trudniej pozbawić ich pracy.

Niemniej pracodawcy łatwiej jest stosować inną formę odwetu, tj. przeniesienie na inne stanowisko

lub miejsce pracy, gdyby okazali się „niewygodni” demaskując mankamenty funkcjonowania

pracodawcy3.

Istotną barierą dla sygnalistów w uzyskaniu ochrony prawnej na sali sądowej jest zasada, zgodnie z

którą sąd bada zasadność wypowiedzenia umowy w granicach przyczyn podanych w wypowiedzeniu.

W przypadku więc, gdy pracodawca nie powołuje się w wypowiedzeniu na okoliczność

sygnalizowania, a na inne przyczyny (np. częste absencje chorobowe lub niską efektywność pracy),

sąd ogranicza się do zbadania prawdziwości przyczyny podanej. W zwykłych sprawach pracowniczych

tak pojmowane granice procesu chronią pracownika, nie pozwalając pracodawcy przytaczać w czasie

procesu co raz to nowych powodów. Jednak w sprawach sygnalistów jest to praktyka ograniczająca

efektywność ochrony prawnej. Sądy bowiem nie badają tezy pracownika, wedle której przyczyna

podana w wypowiedzeniu jest pretekstem, a rzeczywistym motywem było ujawnienie

nieprawidłowości.

Praktyczne bariery dla efektywnej ochrony prawnej wynikają z rozkładu i treści dowodu. Obecnie na

pracodawcy spoczywa ciężar wykazania przed sądem, że przyczyna wypowiedzenia jest rzeczywista i

2 A. Wojciechowska-Nowak, „Ochrona prawna sygnalistów w doświadczeniu sędziów sądów pracy. Raport z

badań.”, Fundacja im. Stefana Batorego, Warszawa 2011

3 M. Raczkowski, „Ekspertyza w sprawie ochrony osób zatrudnionych sygnalizujących nieprawidłowości przed

nadużyciami ze strony podmiotu zatrudniającego”, http://www.batory.org.pl/doc/Sygnalisci_eks_20091214.pdf

Stro

na4

konkretna. Pełniejszą ochronę zapewniłoby pracownikowi poszerzenie wspomnianego obowiązku o

dowód, że wypowiedzenie nie miało związku z sygnalizowaniem. Wydaje się to również uzasadnione

wobec trudności zwolnionego pracownika w pozyskaniu świadków zatrudnionych u pozwanego

pracodawcy.

W praktyce sali sądowej pracownik zwolniony z powodu ujawniania nieprawdziwych – jak twierdzi

pracodawca – informacji o stosunkach panujących w zakładzie pracy, najczęściej staje wobec

konieczności udowodnienia, że zgłoszone (np. organom ścigania) nieprawidłowości rzeczywiście

miały miejsce. W ten bowiem sposób może wykazać, że przyczyna o rozpowszechnianiu nieprawdy

podana w wypowiedzeniu jest nieprawdziwa. Jest to ciężar dowodowy, któremu pracownicy rzadko

mogą sprostać, w szczególności, gdy budzące niepokój sytuacje obserwowali naocznie. Ponadto może

zachęcać pracowników do stosowania bezprawnych metod, np. do wykradania dokumentów z

zakładu pracy, kopiowania ich bez wiedzy pracodawcy itd.

Kodeks pracy, podobnie jak pozostałe przepisy prawa, nie przewiduje instrumentów ochrony

prewencyjnej przykładowo poprzez zachowanie w poufności danych osobowych pracownika

posiadającego wiedzę o nieprawidłowościach. Nie ma w nim również regulacji, które zachęcałyby

pracodawcę do wdrażania wewnętrznych systemów (procedur) sygnalizowania nieprawidłowości.

Sędziowie uczestniczący w badaniu podają także w wątpliwość możliwość oparcia roszczeń

pracownika, który doznał działań odwetowych, na stosunkowo nowych instytucjach w prawie pracy –

zakazie dyskryminacji oraz mobbingu.

2. Aktualny stan stosunków społecznych

Społeczne postrzeganie sygnalizowania nieprawidłowości zachodzących w pracy. Z badania opinii

publicznej przeprowadzonego wiosną 2012r. wysnuć należy wniosek, że postawy społeczne Polaków

wobec sygnalizowania nieprawidłowości zachodzących w pracy są dość niejednoznaczne4.

Z jednej strony przeważający odsetek Polaków deklaruje, iż pozytywnie ocenia fakt ujawnienia przez

jednego z kolegów nieprawidłowości zachodzących w pracy. Odsetek świadczący o poparciu waha się

od 48% do 81% w zależności od rodzaju nieprawidłowości, naruszonego dobra, a także okoliczności,

czy nieprawidłowość została ujawniona samemu pracodawcy czy też właściwemu organowi władzy.

Klimat wokół sygnalizowania w środowisku pracy. Z drugiej jednak strony badanie równocześnie

pokazuje, że osoba, która zdecyduje się głośno mówić o nieprawidłowościach, musi liczyć się z silnym

ostracyzmem swojego środowiska zawodowego. Spośród respondentów 58% przewiduje negatywną

reakcję ze strony zespołu wobec sygnalisty - od okazywania chłodnego dystansu (28%) po robienie

złośliwych docinek (20%), wykluczenie z zespołu koleżeńskiego i odmowę pomocy (19%), a w końcu

jawne ignorowanie przejawiające się np. odmową podania ręki (8%)5. Wprawdzie znaczący, bo

wynoszący 29%, jest również odsetek respondentów przewidujących reakcję neutralną lub

4„Bohaterowie czy donosiciele? Co Polacy myślą o osobach sygnalizujących nieprawidłowości w miejscu

pracy?”,

http://www.batory.org.pl/upload/files/Programy%20operacyjne/Przeciw%20Korupcji/Raport_Sygnalisci.pdf 5 Procenty nie sumują się do wskazanej wcześniej liczy 58% z uwagi na fakt, że można było podać więcej niż

jedną odpowiedź. Zbiorczy odsetek 58% odpowiedzi przewidujących reakcję negatywną został wyliczony

odrębnie na podstawie szczegółowych danych badania.

Stro

na5

pozytywną, tj. traktowanie sygnalisty bez zmian (13%), deklarowanie wprost poparcia dla sygnalisty

(11%) po cichą akceptację i uznanie (9%). Niemniej odsetek postaw neutralnych i wspierających nie

może konkurować z przewidywaną skalą postaw niechętnych czy też agresywnych. Przy tym

wszystkim stosunkowo wielu respondentów nie potrafi przewidzieć, jak zareagowałby zespół (18%),

co wydaje się wskazywać na ambiwalencję postaw, względnie - wspomniane wcześniej silne

uwarunkowanie oceny etycznej kontekstem całej sytuacji.

Zdecydowana większość Polaków (77%) spodziewa się negatywnej reakcji pracodawcy wobec

pracownika, który o nieprawidłowościach zawiadomił odpowiednie służby. Spośród respondentów

56% przewiduje, że sygnalista zostałby zwolniony, 13%, że byłby szykanowany choć nie zostałby

formalnie ukarany, a 8% przewiduje, że pracodawca ukarałby sygnalistę np. naganą lub obcięciem

premii.

W kontraście do powyższych wyników jedynie 4% Polaków spodziewa się, że pracodawca

wykorzystałby wiedzę i doświadczenie sygnalisty po to, aby usunąć ryzyko wystąpienia podobnych

nieprawidłowości w przyszłości, zaś zaledwie 1% respondentów przewiduje, że pracodawca

nagrodziłby sygnalistę.

Efektywności ochrony prawnej dla osób sygnalizujących nieprawidłowości w oczach opinii

publicznej. Mimo że niemal 80% Polaków wyraża pogląd, iż pracownik firmy, który zawiadomi

odpowiednie służby o nieprawidłowościach godzących w interes pracodawcy albo interes społeczny

powinna przysługiwać ochrona prawna, to aż 63% pesymistycznie podchodzi do możliwości uzyskania

skutecznej ochrony prawnej.

Podsumowując w przeświadczeniu statystycznego Polaka ujawnienie nieprawidłowości zachodzących

w miejscu pracy najczęściej wiązać się będzie z negatywnymi konsekwencjami. Z jednej strony będzie

to znaczący ostracyzm środowiska zawodowego, z drugiej negatywne konsekwencje czysto

zawodowe z utratą pracy włącznie. Mimo iż Polacy deklarują, przynajmniej na poziomie wartości,

poparcie dla postaw wyrażających się w trosce o interes społecznych, cytowane wyniki każą

wysnuwać pesymistyczny wniosek, że w chwili obecnej w postrzeganiu społecznym brak jest w Polsce

warunków zarówno społecznych jak i prawnych dla bezpiecznego sygnalizowania nieprawidłowości.

W konsekwencji należy liczyć się z tym, że większość nieprawidłowości zachodzących w zakładach

pracy nie widzi światła dziennego.

3. Cel regulacji

Postulowana ustawa ma na uwadze trzy cele:

- ochronę interesu publicznego,

- ochronę interesu pracodawcy (organizacji) oraz

- ochronę interesu osoby zatrudnionej, która sygnalizuje nieprawidłowości.

Ochrona interesu publicznego stanowi pierwotne ratio legis tego rodzaju regulacji. Intencja

ustawodawcy znajduje odzwierciedlenia w tytułach ustaw innych krajów dedykowanych tej

problematyce: Ustawa o ujawnianiu informacji w interesie publicznym (Wielka Brytania), Ustawa o

integralności etycznej i zapobieganiu korupcji (Słowenia), Ustawa o ochronie uczciwego

postępowania (Węgry). Analogiczne określenie celu znajdujemy w preambule ustawy stanu

Stro

na6

Queensland w Australii: „Niniejsza ustawa pomaga ujawniać w interesie publicznym informacje o

bezprawnych działaniach mających miejsce w sektorze publicznym (...)”.

W pragmatycznym podejściu pokusić się można o stwierdzenie, że ochrona osób sygnalizujących

stanowi w gruncie rzeczy narzędzie do osiągnięcia wspomnianego celu pierwotnego. Wzmocnienie

ochrony prawnej bowiem usuwałoby lub przynajmniej ograniczało jedną z trzech głównych przyczyn,

dla których Polacy gotowi są biernie obserwować toczące się na ich oczach nieprawidłowości. Z

wcześniej powoływanych badań opinii publicznej wynika, że przyczyny takiej bierności to: anomia

społeczna („to nie moja sprawa”), obawa przed ostracyzmem środowiska zawodowego oraz strach

przed negatywnymi konsekwencjami zawodowymi. Ustawa o ochronie sygnalistów miałaby szansę

stworzyć sprzyjające otoczenie prawne, które pozawalałoby pracownikom posiadającym wiedzę o

nieprawidłowościach przekazać ją bez obaw o ciągłość pracy, rozwoju zawodowego oraz

bezpieczeństwo finansowe własne i rodziny.

Równie ważne, choć nieoczywiste na pierwszy rzut oka, przełożenie ustawy na interes publiczny to

oddziaływanie prawa na świadomość społeczną. W dłuższej perspektywie przepisy prawa w tym

obszarze mogą przyczynić się do wzrostu akceptacji społecznej dla osób sygnalizujących

nieprawidłowości, a także zaszczepić w percepcji społecznej pogląd, wedle którego troska o dobro

wspólne, tzw. postawa obywatelska, stają się powszechnie cenioną wartością. W świetle cytowanych

badań opinii publicznej pokazujących dość silny ostracyzm społeczny wobec ujawniania

nieprawidłowości w miejscu pracy oraz tych, którzy ujawniają, szczególnie aktualnie brzmi pogląd L.

Petrażyckiego, w myśl którego: „(…) w długim procesie swego oddziaływania prawo wzmacnia

przyzwyczajenia i skłonności społecznie pożądane oraz eliminuje te, które są szkodliwe dla życia

zbiorowego.”6

W ratio legis proponowanej ustawy mieści się również ochrona interesu pracodawców. Nie wiadomo

do końca, ile polskie przedsiębiorstwa tracą na skutek nadużyć dokonywanych na ich szkodę.

Wiadomo jednak, że efektywność narzędzi stosowanych do zapobiegania i wykrywania przestępstw

jest w polskim biznesie niska. Według raportu PricewaterhouseCoopers „Badanie przestępczości

gospodarczej Polska 2011. Cyberprzestępczość rosnącym zagrożeniem w biznesie.”: „Wykrywanie

nadużyć w coraz mniejszym stopniu jest rezultatem świadomego działania organizacji, stając się

częściej dziełem przypadku – w ten sposób wykryło przestępstwa 16% organizacji w Polsce, czyli

dwukrotnie więcej niż na świecie.”

Co istotne, skuteczność anonimowych informatorów (pochodzących z wewnątrz, bądź z zewnątrz

firmy) oraz wewnętrznych systemów ujawniania nieprawidłowości (tzw. systemów

whistleblowingowych) sytuuje je wśród trzech najbardziej efektywnych narzędzi wykrywania

nadużyć(łącznie wykryto tak 9% nadużyć), obok systemu raportowania o podejrzanych transakcjach

(19%) oraz audytu wewnętrznego (16%).

Stworzenie warunków prawnych, w których pracownik nie będzie obawiał się ujawnić wewnątrz

swojej firmy nieprawidłowości, da ponadto szansę pracodawcy na usunięcie problemu bez narażania

na szwank dobrej reputacji oraz ryzyka utraty klientów. Pracownicy szukają pomocy poza pracodawcą

dopiero, gdy ich zgłoszenie do pracodawcy okazuje się nieskuteczne (nie zostało rzetelnie zbadane,

zostało zbagatelizowane, nie wyciągnięto żadnych konsekwencji wobec osób odpowiedzialnych za

6 A. Kojder, „Godność i siła prawa”, Warszawa 1995, s. 113

Stro

na7

nieprawidłowości). Statystyki gromadzone przez Security and Exchange Commission będącej

odpowiednikiem polskiej Komisji Nadzoru Finansowego pokazują, że ponad 80% osób, które ujawniły

komisji informacje o niedopuszczalnych praktykach, próbowało rozwiązać problem w ramach

struktur pracodawcy.

Interes przedsiębiorców, zwłaszcza ten długofalowy, jest nierzadko powiązany z interesem

publicznym w tym sensie, że ochrona jednego pozwala rozwijać się drugiemu. Przykładowo korupcja

obniża konkurencyjność całej gospodarki – nie tylko należy do głównych czynników demotywujących

zagranicznych inwestorów, ale również utrudnia prowadzenie biznesu polskim przedsiębiorcom.

Znaczenie tych powiązań rośnie w dobie kryzysu. Postulowana ustawa, której głównym przedmiotem

ochrony ma być dobro publiczne, w wielu przypadkach znajdzie bezpośrednie przełożenie na interesy

przedsiębiorców.

Prewencyjna rola ustawy. Podkreślić trzeba, że sprzyjające dla sygnalizowania otoczenie prawne ma

przede wszystkim znaczenie prewencyjne. Po pierwsze pozwala bowiem zatrzymać tzw. kryzysy tlące

(pełzające), a więc takie, które rozpoczynają się od drobnych i niezauważonych lub zignorowanych, a

co za tym idzie nierozwiązanych problemów, zanim przeistoczą się one w kryzys nagły. Po drugie

rzetelne zbadanie zgłoszenia pozwala zidentyfikować systemowe przyczyny nieprawidłowości, a w

konsekwencji wprowadzić środki zapobiegawcze.

Na czym polega prewencyjna rola osób sygnalizujących w ochronie interesu publicznego, wyjaśnia

amerykańska komisja nadzoru finansowego: „Osoby sygnalizujące (whistleblowers), dzięki temu, że

znają okoliczności sprawy oraz wiedzą, kto jest odpowiedzialny za nieprawidłowości, mogą pomóc

Komisji w zidentyfikowaniu oszustw lub innych naruszeń zdecydowanie wcześniej niż byłoby to

możliwe bez ich udziału. To pozwala Komisji minimalizować szkody wyrządzone inwestorom, lepiej

chronić integralność i bezpieczeństwo rynków kapitałowych Stanów Zjednoczonych, a także

pociągnąć do odpowiedzialności tych, którzy dopuścili się działań bezprawnych.”

4. Konsultacje środowiskowe

Rozwiązania prawne dedykowane ochronie osób sygnalizujących nieprawidłowości w miejscu pracy

obowiązujące w innych krajach (por. pkt II. „Założenia do ustawy o ochronie osób sygnalizujących

nieprawidłowości w środowisku zawodowym - warianty przykładowych rozwiązań”) oraz możliwość

ich przeniesienia na grunt polskiego systemu prawa zostały poddane dyskusji, na którą zaproszono

przedstawicieli różnych środowisk (administracji publicznej, organów ścigania, biznesu, związków

zawodowych oraz organizacji pozarządowych)7.

Uczestnicy byli zgodni co do oceny, że ochrona osób sygnalizujących w obecnie obowiązującym stanie

prawnym wymaga wzmocnienia. W szczególności niedostatki w tym obszarze widoczne są z

perspektywy pracy działów audytu. Pracownicy obawiają się zgłaszać nieprawidłowości, bo wiedzą,

że mogą w związku z tym stracić pracę.

7 Dyskusja odbyła się w ramach seminarium eksperckiego „Ochrona osób sygnalizujących nieprawidłowości

w miejscu pracy. Jak polski ustawodawca może czerpać z doświadczeń obcych?” zorganizowanego Fundacji

im. S. Batorego 28 listopada 2012r.

Stro

na8

Ustawa dedykowana problematyce sygnalizowania czy nowelizacja Kodeksu pracy?

Różnice pojawiły się na tle kwestii, czy zmiany powinny polegać na nowelizacji Kodeksu pracy czy też

na wprowadzeniu odrębnej ustawy kompleksowo regulującej problematykę sygnalizowania. Obawy,

jakie podnoszone w stosunku do odrębnej ustawy, odnosiły się mnogości corocznie uchwalanych

przepisów, zbędnego „szatkowania” prawa, potencjalnych trudności w stosowaniu takiego aktu

prawnego w kontekście Kodeksu pracy.

Stąd pod rozwagę poddawano zmiany ograniczające się do Kodeksu pracy. Osobom sygnalizującym

mogłaby być na przykład przyznana ochrona analogiczna do tej przysługującej szczególnie

chronionym kategoriom pracowników (pracownikom w wieku przedemerytalny, kobietom

ciężarnym) w zakresie przywrócenia do pracy, przyznania wynagrodzenia za czas pozostawania bez

pracy. W przykładowym katalogu działań dyskryminacyjnych możliwe byłoby wprowadzenie

kolejnego przykładu – działań odwetowych wobec pracownika, który ujawnił nieprawidłowości.

Ochroną prawną należałoby objąć osoby zatrudnione na podstawie umów terminowych.

Jednocześnie jednak zwrócono uwagę, że nowelizacja Kodeksu pracy jest o tyle niewystarczająca, że

nadal poza ochroną prawną pozostawać będą osoby zatrudnione na podstawie innych stosunków

prawnych, w szczególności umów cywilnoprawnych. Nowelizacja Kodeksu pracy nie spełniłaby więc

postulatu rozciągnięcia parasola ochronnego nad możliwie pełną grupą osób aktywnych zawodowo

posiadających wiedzę o ryzykach dla interesu społecznego.

Rozwiązania warte przeniesienia na grunt polskiego systemu prawnego

Rozkład ciężaru dowodu. Domniemania prawne. Jako warte rozważenia uznano przeniesienie na

polski grunt rozwiązania, które w razie postępowania sądowego na pracodawcę nakłada ciężar

udowodnienia, że działania podjęte wobec pracownika (rozwiązanie umowy, przeniesienie na inne

stanowisko pracy, zmiana warunków finansowych umowy, negatywna ocena roczna, nagana lub inna

kara pracownicza, pominięcie w awansie itd.) nie miały związku z ujawnieniem przez niego

nieprawidłowości.

Takie rozwiązanie uzasadnia brak faktycznej równości broni pomiędzy pracownikiem a pracodawcą

przed sądem wynikający chociażby z faktu, iż – jak obserwują związki zawodowe – pracownicy

wnoszący roszczenia do sądu nie są w stanie skłonić byłych współpracowników do złożenia zeznań,

jeśli ci nadal są zatrudnieni u pozwanego.

Ustawy dedykowane ochronie osób sygnalizujących obowiązujące w innych krajach opierają się na

domniemaniu, iż osoba, która ujawniła nieprawidłowości, działała w dobrej wierze. To rozwiązanie

również uznano za warte przeniesienia na grunt polski. Domniemanie dobrej wiary ułatwiłoby obronę

przed zwolnieniem motywowanym bezpodstawnym zawiadomieniem organów ścigania lub organów

kontroli w razie umorzenia postępowania.

Zabezpieczenie roszczenia pracownika poprzez tymczasowe przywrócenie do pracy. Uwzględniając

długość postępowań przed sądami pracy, które już nie tylko w największych aglomeracjach trwają co

najmniej kilkanaście miesięcy, zasadne również jest tymczasowe przywrócenie pracownika na czas

trwania procesu w szerszym zakresie niż jest to możliwe obecnie.

Stro

na9

Jedno z omawianych rozwiązań to poszerzenie stosowania ogólnych przepisów dotyczących

zabezpieczenia powództwa również do roszczeń wynikających z zatrudnienia. Takie rozwiązanie

mogłoby się jednak spotkać z silnym sprzeciwem i zarzutami nieuzasadnionego uprzywilejowania

jednej strony sporu.

Inne rozwiązanie to zastosowanie wobec osób sygnalizujących instrumentów ochrony

przysługujących pracownikom szczególnie chronionych przed wypowiedzeniem lub rozwiązaniem

umowy o pracę.

Ciężar gatunkowy nieprawidłowości. W dyskusji pojawiło się pytanie, czy ochrona prawna powinna

przysługiwać niezależnie od ciężaru gatunkowego nieprawidłowości, czy też wyłącznie w przypadku

zgłoszenia nieprawidłowości istotnych. Z jednej strony, jak podnoszono, zastrzeżenie takie mogłoby

skutecznie ograniczać zalew zgłoszeń błahych, niepotrzebnie angażujących organy ścigania, kontroli

czy nadzoru. Z drugiej jednak - zauważono, że im więcej pojęć niedookreślonych, a do takich należy

słowo „istotne”, tym więcej może powstawać wątpliwości interpretacyjnych. W konsekwencji

ochrona prawna może okazać się nieprzewidywalna i ostatecznie słaba.

Potrzeby ograniczenia ochrony do ujawniania wyłącznie istotnych nieprawidłowości nie potwierdzają

doświadczenia działów audytu. Wpływające sygnały podlegają bowiem segregacji. Jeśli jest to

informacja błaha lub o dużym stopniu ogólności (np. „u mnie w firmie wszyscy kradną”), nie wszczyna

się postępowania wyjaśniającego. Jednak, o ile w zgłoszeniu pojawiają się bardziej skonkretyzowane

informacje – podejmuje się próbę ich zweryfikowania.

Zgłoszenia anonimowe czy wyłącznie imienne? Kolejny dylemat brzmi, czy ustawodawca powinien

chronić osoby dokonujące zgłoszeń anonimowych. Doświadczenia administracji publicznej

przemawiałyby za odpowiedzią negatywną. Taki bowiem sygnał uruchamia machinę biurokratyczną.

Ponadto trudno byłoby chronić kogoś, kto jest anonimowy. Jeśli mamy chronić kogoś, to osobę znaną

z imienia i nazwiska.

Niemniej do odmiennych wniosków prowadzą doświadczenia działów audytu. W praktyce dużo

informacji wpływa drogą anonimowego zgłoszenia. Często jest tak, że osoba zgłasza coś anonimowo,

a następnie ośmiela się – widzi, że jej sygnał wywołał efekt, zaczyna czuć się bezpiecznie - i ujawnia

swoją tożsamość. Dlatego firmy jednak zakładają anonimowe infolinie lub skrzynki e-mailowe.

Ponadto osoba, która złożyła zawiadomienie anonimowe może w toku postępowania przed sądem

wykazać, że była jego nadawcą.

Wewnętrzne procedury sygnalizowania nieprawidłowości. Za dobre rozwiązanie zgodnie uznano

wewnętrzne procedury (systemy) sygnalizowania nieprawidłowości wdrażane przez samych

pracodawców. Zarówno z punktu widzenia interesów pracodawcy, organów państwa, jak i

pracownika, korzystne jest załatwienie problemu przede wszystkim w ramach struktur zakładu pracy.

Stąd prawo powinno wspierać i promować takie rozwiązanie. Zdaniem uczestników dyskusji ustawa

powinna jednak raczej zachęcać pracodawcę do wdrożenia procedur niż zobowiązywać go do tego.

Procedura z jednej strony wskazuje, komu w zakładzie pracy i w jaki sposób zasygnalizować dane

wątpliwości. To dawałoby pracownikowi widzącemu nieprawidłowości klarowność, jak ma się

zachować, do kogo się zgłosić, jak podejść do problemu. Często bierność wynika z bezradności i

niewiedzy. W polskich warunkach uczestnicy spotkania rekomendowali model niemiecki, w którym

Stro

na1

0

informacje przekazywane są tzw. mężom zaufania czy doradcom etycznym funkcjonującym w

zakładzie pracy, raczej niż model amerykański, gdzie informacje przekazywane są najczęściej

anonimowo drogą elektroniczną.

Z drugiej strony – procedura wewnętrznego sygnalizowania, deklarując ochronę przed działaniami

odwetowym, stwarzałaby jasne reguły, kiedy pracownik może liczyć na ochronę pracodawcy przed

działaniami odwetowymi przełożonych lub współpracowników. Wewnętrzne procedury

sygnalizowania budowałyby również świadomość pracowników. Stąd ważne jest, aby pracodawca

wyjaśnił pracownikom, czemu mają one służyć.

Procedura wewnętrznego sygnalizowania powinna być wdrażana przy udziale strony społecznej

(zakładowej organizacji związkowej lub przedstawiciela pracowników), w drodze porozumienia na

poziomie zakładu pracy lub branży. Partycypacyjny model jej wdrożenia wzmacniałby efektywność

tego narzędzia.

Co ciekawe, w Polsce istnieją już pewne doświadczenia w powyższej dziedzinie, a mianowicie obecnie

pracodawcy i związki zawodowe z udziałem strony rządowej pracują nad wdrażaniem polityki

antymobbingowej.

Jak zapewnić efektywność ustawy?

Głosy w dyskusji pozwalają sformułować następujące postulaty mające na celu zagwarantowanie

skuteczności ewentualnej regulacji:

Postulat budowania ładu korporacyjnego jako niezbędnego otoczenia ustawy na poziomie

pracodawcy. Kultura ładu korporacyjnego jest istotnym czynnikiem wspierającym efektywne

wdrażanie przepisów dotyczących ochrony sygnalistów. Bez odpowiedniej infrastruktury etycznej na

poziomie pracodawcy może okazać się, że przepisy chroniące osoby sygnalizujące, są zawieszone w

próżni, co w konsekwencji może pociągać za sobą ryzyko, że z jednej strony będą instrumentalnie

traktowane przez samych pracowników, a z drugiej ignorowane przez pracodawców.

Postulat budowania sprzyjającego otoczenia społecznego. Dla efektywnego funkcjonowania

przepisów ważne jest również stworzenie odpowiedniego klimatu społecznego wokół sygnalizowania

i osób sygnalizujących, budowania postaw braku przyzwolenia na nieprawidłowości. Potrzebę taką

uzasadniają wyniki badań opinii społecznej pokazujące stosunkowo silny ostracyzm. Uczestnicy

dyskusji zwrócili uwagę na pojawiające się w ostatnim czasie szkodliwe kampanie społeczne, które

zachęcają do ujawniania nieprawidłowości z niskich pobudek (np. z zemsty na niesprawiedliwym

szefie lub nielojalnym małżonku). Takie przekazy utrwalają stereotyp „donosiciela” i pogłębiają

zamieszanie wokół ocen etycznych o osobach sygnalizujących oraz samego sygnalizowania.

Postulat wzmacniania ochrony prawnej na drodze różnych instrumentów. Mentalności społecznej

nie da się zmieniać bez zmiany otoczenia prawnego. Biorąc pod uwagę niską efektywność

obowiązujących uregulowań prawnych zachęcanie obywateli do ujawniania nieprawidłowości jest

kontrowersyjne, bo naraża na utratę pracy. Z tego powodu nie można ograniczać się wyłącznie do

pracy nad postawami społecznymi oraz otoczeniem kulturowym. Trzeba działać na kilku

instrumentach: po pierwsze - poprzez budowanie ochrony prawnej, po drugie - wewnętrzne

procedury sygnalizowania nieprawidłowości wdrażane w zakładach pracy, a po trzecie – nad zmianą

mentalności.

Stro

na1

1

Postulat kampanii informacyjnej towarzyszącej nowym przepisom. Nowym przepisom powinna

towarzyszyć kampania informacyjna. Taką kampanię przeprowadził OPZZ poprzez swoje organizacje

członkowskie w odniesieniu do nowo-uchwalonych przepisów antymobbingowych.

Postulat zapewnienia precyzji przepisów. Przygotowując przepisy o ochronie sygnalistów powinno

się dążyć do jak najbardziej precyzyjnego definiowania poszczególnych instytucji prawnych.

Przykładowo pojęcia niedookreślone pojawiają się jako element warunkujący możliwość skorzystania

z ochrony prawnej (pracownik musi działać w dobrej wierze). Należałoby dążyć do zawężenia

marginesu uznaniowości tak, aby ochrona prawna nie stała się zależna od ocen arbitralnych.

Uzależnianie ochrony pracownika od klauzul generalnych, gdzie margines uznania jest duży, może

podważać ochronę.

Przepisy powinny dawać osobie sygnalizującej możliwie jednoznaczną informację, co oznacza

działanie w interesie pracodawcy, a co w interesie społecznym, a także, jak powinien zachować się w

razie kolizji obu interesów. Ujawnienie nieprawidłowości poza zakładem pracy (np. organom ścigania)

może być bowiem uznane za naruszenie obowiązku lojalności wobec pracodawcy.

O precyzję warto zadbać nawet kosztem zawężenia zakresu stosowania przepisów, na przykład

poprzez wskazanie zamkniętej listy nieprawidłowości, które sygnalista może ujawnić korzystając z

ochrony prawnej przewidzianej w ustawie.

Postulat pozytywnego bodźcowania pracodawców. Polski ustawodawca dążąc do osiągnięcia

założonego w regulacji prawnej ratio legis koncentruje się przede wszystkim na nakładaniu

obowiązków, ciężarów, zakazów i sankcji. Brakuje natomiast bodźców pozytywnych, które

zachęcałyby pracodawców do regulowania pewnych zagadnień na poziomie zakładu pracy, np. do

wprowadzania systemów compliance oraz wewnętrznych procedur sygnalizowania nieprawidłowości.

Przykładowo w Stanach Zjednoczonych podejmuje się próbę równoważenia bodźców negatywnych z

pozytywnymi - jeśli firma wdrożyła system compliance może liczyć na obniżenie nałożonej kary. Takie

podejście gwarantuje, że przepisy prawa trafiają na grunt, na którym funkcjonują już narzędzia

wdrożone przez samego pracodawcę, a co za tym idzie ich efektywność wzrasta. Ustawodawca

powinien posługiwać się nie tylko metodą kija, ale również marchewki również ze względu na

konieczność uzyskania poparcia pracodawców dla ewentualnej regulacji.

Postulat wprowadzenia mechanizmów chroniących przed instrumentalnym wykorzystaniem

ochrony gwarantowanej w ustawie. Ustawodawca wprowadzając ustawę powinien wziąć pod

uwagę ryzyko (przynajmniej teoretyczne) ujawniania informacji w złej wierze (np. ze świadomością,

że są nieprawdziwe) lub też w celu uniknięcia odpowiedzialności za własne czyny (np. w razie

ujawnienie procederu korupcyjnego, w którym osoba sama wcześniej brała udział).

Z jednej strony pojawił się postulat, aby wprowadzić sankcje związane z ujawnieniem informacji w

złej wierze tak, aby osoba podnoszący zarzuty miała świadomość, że jeśli zostanie wykazana jej zła

wiara – poniesie z tego tytułu konsekwencje. Chodzi o to, aby odstraszyć potencjalnego sygnalistę od

składania nieprzemyślanych i bezpodstawnych zarzutów. Pracodawca również powinien dysponować

mechanizmami obronnymi przed bezpodstawnymi pomówieniami. Zachowanie równowagi pomiędzy

interesem zatrudnionego a interesem organizacji jest też istotne z punktu widzenia przekonania

pracodawców do regulacji.

Stro

na1

2

Z drugiej strony zauważono, że zbyt rygorystyczne podejście może prowadzić do odstraszenia osób

posiadających informacje mogące świadczyć o ryzykach dla interesu społecznego. Z tego powodu

mechanizmy obronne powinny raczej skłaniać osobę sygnalizującą do głębszej refleksji nad tym, w

jaki sposób ujawniając posiadaną wiedzę chronić również interes pracodawcy, a w szczególności nad

zasadnością podejrzeń. Myśląc o ochronie interesów pracodawcy nie można stracić z pola uwagi celu

ustawy, którym wszak jest zachęcanie do sygnalizowania, a nie odstraszanie. Przekaz płynący z

ustawy powinien brzmieć: „Jeśli obserwujecie, że dzieje się źle – mówcie. Będziecie chronieni.”

Jednym z mechanizmów ochrony interesów pracodawcy może być zobowiązanie pracownika do

zgłoszenia nieprawidłowości w pierwszej kolejności w ramach struktur zakładu pracy, a dopiero

potem ewentualnie poza zakładem pracy np. do organów regulacyjnych. Takie rozwiązanie naturalnie

rodzi obawę, że sygnalista zostanie ukarany przez swoich przełożonych, a dowody nadużyć usunięte.

Obowiązek wykorzystania w pierwszej kolejności wewnętrznej ścieżki zasygnalizowania można

nałożyć na pracownika pod warunkiem, że pracodawca wdroży procedurę sygnalizowania oraz

zapewni jej rzetelność. Konieczne jest, aby była ona budowana i wdrażana w konsultacji z

pracownikami (w postaci związków zawodowych lub przedstawicieli pracowników).

Ponieważ zasygnalizowanie nieprawidłowości pracodawcy nie zawsze jest możliwe, nie zawsze też

celowe (w zakładzie pracy nie ma wewnętrznego systemu zgłaszania niepokojących sygnałów, za

nieprawidłowości odpowiedzialny jest zarząd firmy lub kierownictwo instytucji albo pracownik żywi

uzasadnione obawy, że spotkają go negatywne konsekwencje), należy pozostawić pracownikowi

furtkę przewidującą możliwość ujawnienia nieprawidłowości poza pracodawcą w tych szczególnych

przypadkach.

Przedstawiciele administracji zasugerowali, że zgłoszenie do organu wyższego stopnia powinno być

traktowane jak ujawnienie wewnętrzne.

Debata nad rozwiązaniem przewidującym nałożenie na pracownika obowiązku zgłoszenia swojej

wiedzy w pierwszej kolejności pracodawcy toczyła się w Stanach Zjednoczonych w związku z pracami

nad tzw. Ustawą Dodda Franka reformującą rynki finansowe. Ustawa przewiduje nie tylko ochronę

dla sygnalistów, ale również ogromne nagrody finansowe za ujawnienie istotnych informacji

pozwalających amerykańskiej komisji nadzoru finansowego (Security Exchange Commission) nałożyć

na dany podmiot karę finansową. Reprezentanci pracodawców i przedsiębiorców postulowali

wprowadzenie do projektu ustawy przepisu zobowiązującego sygnalistę do ujawnienia informacji

najpierw w ramach struktur swojego zakładu pracy, a dopiero w dalszej kolejności do komisji. Na

marginesie dodać można, że ostatecznie Kongres nie zdecydował się na przyjęcie takiego zastrzeżenia

(prawdopodobnie w obawie o obniżenie skuteczności finansowego bodźca mającego zachęcać do

ujawnienia nadużyć). Inaczej stało się natomiast w Wielkiej Brytanii, gdzie w wyniku konsensusu

różnych środowisk, ograniczono swobodę pracownika co do decyzji, kogo, jakie forum poinformować

o nieprawidłowościach (por. pkt II. „Założenia do ustawy o ochronie osób sygnalizujących

nieprawidłowości w środowisku zawodowym - warianty przykładowych rozwiązań”).

Stro

na1

3

II. Założenia do ustawy o ochronie osób sygnalizujących

nieprawidłowości w środowisku zawodowym - warianty

przykładowych rozwiązań

Wiele krajów ma nierzadko długoletnie już doświadczenie w zakresie ochrony osób sygnalizujących

nieprawidłowości - ochrony, która jest budowana na drodze odrębnych aktów prawnych. Należą do

nich nie tylko kraje anglosaskie, gdzie tradycja ta ma najstarsze korzenie, np. Stany Zjednoczone,

Wielka Brytania, Australia, Republika Południowej Afryki, Nowa Zelandia, lecz również kraje takie jak

Japonia, Korea Południowa czy dołączające do tego grona w ostatnim okresie kraje naszego regionu,

tj. Europy Środkowej i Wschodniej.

Najkrótsze doświadczenie w tym zakresie ma Słowenia, gdzie w 2010r. przyjęto Ustawę o

integralności etycznej i zapobieganiu korupcji. Rok wcześniej, w 2009r., Ustawę o ochronie uczciwego

postępowania uchwalono na Węgrzech. Obie regulacje przewidują ochronę dla osób sygnalizujących

nieprawidłowości. Najdłuższe doświadczenie ma Rumunia, gdzie Ustawa o ochronie osób

zatrudnionych we władzach publicznych, instytucjach publicznych oraz w innych zakładach, które

ujawniają naruszenia prawa pozostaje w mocy od 2004r.

Różnorodność doświadczeń legislacyjnych, w szczególności w zakresie skuteczności, nie zawsze

zresztą satysfakcjonującej, znalazła odzwierciedlenie w licznych rekomendacjach dotyczących

dobrych praktyk legislacyjnych. Takie rekomendacje przygotowała m.in. Rada Europy w Rezolucji nr

1729 z 2010r. oraz Transparency International.

W opracowaniu prezentujemy podstawowe zagadnienia będące przedmiotem regulacji prawnych

mających na celu ochronę osób sygnalizujących nieprawidłowości w miejscu pracy, wraz z

przykładowymi wariantami rozwiązań. Analiza została przeprowadzona w oparciu o następujące akty

prawne:

słoweńską Ustawę o integralności etycznej i zapobieganiu korupcji (dalej u.i.e.z.k),

rumuńską Ustawę o ochronie zatrudnionych we władzach publicznych, instytucjach publicznych

oraz w innych zakładach, którzy ujawniają naruszenia prawa (dalej u.o.z.),

węgierską Ustawę o ochronie uczciwego postępowania (dalej u.o.u.p.),

brytyjską Ustawę o ujawnianiu informacji w interesie publicznym, która nowelizuje Ustawę o

prawach zatrudnienia (dalej u.z.p.),

obowiązującą w stanie Queensland w Australii Ustawę o ujawnianiu informacji w interesie

publicznym (dalej u.u.i.i.p.).

Prezentowane rozwiązania z pewnością w pewnym stopniu determinuje specyfika lokalnych

uwarunkowań, tradycje prawne, a czasem siła głosu poszczególnych grup interesów uczestniczących

w procesie legislacyjnym: związków zawodowych oraz pracodawców. Celem niniejszego opracowania

jest dostarczenie nie tyle gotowych do skopiowania przepisów, co raczej materiału inspirującego do

dyskusji nad tym jak mogłaby wyglądać hipotetyczna polska – state of the art - regulacja. Regulacje

przedstawiamy na tle wspominanych wcześniej rekomendacji.

Stro

na1

4

1. Podmiotowy zakres ochrony – kogo chroni ustawa?

Rekomendacje. Ochroną prawną powinien być objęty możliwie szeroki krąg osób, które z racji

wykonywania pracy mogą posiadać wiedzę o nieprawidłowościach istotnych z punktu widzenia

interesu społecznego zachodzących w danym podmiocie. Do tego grona poza osobami świadczącymi

pracę na podstawie stosunku pracy należeć będą także zleceniobiorcy, przyjmujący dzieło,

pozostający w tzw. samozatrudnieniu, stażyści, wolontariusze, konsultanci zewnętrzni, byli

pracownicy itd.

Uwzględniając, że zagrożenia dla interesu publicznego mogą wypływać także z funkcjonowania

biznesu (zagrożenia dla środowiska, bezpieczeństwa pracy, bezpieczeństwa publicznego, praw

konsumentów), rekomenduje się, aby parasol ochronny rozciągał się zarówno nad zatrudnionymi w

sektorze publicznym, jak i prywatnym, w tym nad funkcjonariuszami sił zbrojnych, policji oraz służb

specjalnych.

Chronione powinny być osoby, które:

(i) ujawniły nieprawidłowości,

(ii) nie ujawniły nieprawidłowości, niemniej:

panuje przekonanie, że to zrobiły;

odmówiły uczestniczenia w nieprawidłowościach,

wspomagały ujawnienie nieprawidłowości, dostarczając osobie sygnalizującej informacji

lub składając zeznania.

Ochrona osób trzecich, o których mowa w pkt (ii) ma na celu tworzenie klimatu sprzyjającego

sygnalizowaniu, niwelowanie poczucia zagrożenia w miejscu pracy oraz zapobieganie bierności ze

strony innych pracowników inspirowanej strachem przed wejściem w kontakt z sygnalistą oraz przed

mieszaniem się w „cudze” sprawy.

Praktyka. Ustawodawcy najczęściej enumeratywnie wymieniają kategorie osób uprawnionych do

skorzystania z dobrodziejstwa danej ustawy. Nierzadko z ochrony takiej mogą skorzystać wyłącznie

osoby pracujące w sektorze publicznym. Zdarza się, że tzw. rozwiązania sektorowe wynikają z taktyki

ustawodawcy – przewidując opór ze strony grup, na które regulacja ma oddziaływać, ustawodawcy

wprowadzają tego typu unormowania stopniowo, poczynając najczęściej od sektora publicznego.

Na powyższym założeniu opiera się ustawa rumuńska – w definicji „osoby sygnalizującej” mieszczą się

osoby wykonujące pracę w administracji publicznej, różnego typu instytucjach publicznych oraz

spółkach z udziałem skarbu państwa (art. 3 lit. b w zw. z art. 2 ust 1 u.o.z.). Z jednej strony więc

ochrona prawna jest w dość istotnym stopniu ograniczona, z drugiej jednak obejmuje ona wszystkich

zatrudnionych, niezależnie od podstawy prawnej takiego zatrudnienia.

Analogiczne podejście prezentuje ustawa węgierska. Na wsparcie mogą liczyć „zatrudnieni” w

rozumieniu ustawy, tj. przykładowo zatrudnieni na podstawie stosunku pracy, członkowie korpusu

służby cywilnej, sędziowie, prokuratorzy, pozostający w stosunku służbowym lub kontraktowym w

Węgierskich Siłach Zbrojnych, zatrudnieni na umowy zlecenia co najmniej od roku, jeśli ich przychody

w tym okresie pochodziły wyłącznie od jednego pracodawcy(art. 1 ust. 4 lit a i b u.o.u.p. ).

Ustawa australijska zaś gwarantuje ochronę trzem kategoriom osób – są to: (i) każda osoba

(disclosure by any person), (ii) urzędnik publiczny oraz (iii) pracownik podmiotu gospodarczego. Dla

Stro

na1

5

każdej kategorii nieco inaczej został określony zakres problemów, które mogą być na zasadach

przewidzianych w ustawie ujawnione. Definicja „urzędnika publicznego” przyjęta na potrzeby ustawy

wykracza poza stosunek pracy.

2. Przedmiotowy zakres ochrony – dobro podlegające ochronie

Rekomendacje. Celem ustaw chroniących tzw. sygnalistów jest zatrzymanie procesów prowadzących

do poważnego naruszenia interesu publicznego. Przedmiotem ochrony powinny więc być ujawnienia

różnorodnych nieprawidłowości, które interesowi publicznemu zagrażają. Jako przykłady naruszeń,

które powinny znaleźć się w spektrum zainteresowania ustawodawcy, w rekomendacjach podaje się:

poważne naruszenia praw człowieka mogące zagrażać życiu, zdrowiu, wolności osobistej;

naruszenie słusznych interesów jednostki będącej interesariuszem administracji publicznej,

podatnikiem, udziałowcem spółek publicznych, pracownikiem korporacji prywatnych lub

konsumentem;

defraudacje, nadużycie władzy, sprzeniewierzenie środków publicznych, zagrożenie dla

bezpieczeństwa publicznego, środowiska naturalnego.

Praktyka. Określając przedmiotowy zakres ochrony ustawodawcy posługują się trzema kryteriami,

które często występują w mieszanych konfiguracjach:

(i) dobro, w które nieprawidłowość godzi lub sfera, w których wystąpiła (np. czyny korupcyjne,

działania na szkodę majątku publicznego, ukrywanie podatków, rzetelność dokumentacji

księgowej w spółkach publicznych itd.);

(ii) rodzaj naruszenia – czy działanie można zakwalifikować jako np. naruszenie standardów

etycznych, czyn bezprawny, przewinienie dyscyplinarne czy też jako czyn zabroniony;

(iii) skala zagrożenia dla interesu publicznego – kraje, które podejmują starania o ochronę działań

związanych z sygnalizowaniem nieprawidłowości najczęściej za cel przyjmują eliminowanie tych

istotnych zagrożeń, nie zaś zagrożeń błahych. Czasem znajduje to wyraz wprost w treści

przepisów, np. w ustawie australijskiej, w innych przypadkach – np. w Wielkiej Brytanii – w

orzecznictwie. Większość krajów jednak nie wprowadza ograniczeń w tym zakresie.

Stosowaną w niektórych ustawodawstwach techniką jest wprowadzenie definicji „kwalifikowanego

ujawnienia informacji” (art. 43A u.z.p.) czy też „ujawnienia informacji w interesie publicznym” (art. 3

lit. a u.o.z. oraz art. 11 u.u.i.i.p.). Definicje te z jednej strony określają jakiego rodzaju

nieprawidłowości mogą być ujawniane, a z drugiej inne warunki, od których uzależniona jest ochrona

prawna, np. warunek dobrej wiary, o czym będzie mowa w dalszej części.

Według ustawy brytyjskiej tzw. ujawnienie kwalifikowane obejmuje informacje, które według

szczerego przekonania zatrudnionego wykażą co najmniej jedną z następujących okoliczności:

przestępstwo zostało popełnione, trwa lub prawdopodobnie zostanie popełnione,

osoba nie przestrzegała, nie przestrzega lub prawdopodobnie nie będzie przestrzegała

obowiązku prawnego, którego zobowiązana jest przestrzegać,

pomyłka sądowa została popełniona, jest popełniona lub prawdopodobnie zostanie popełniona,

zdrowie lub bezpieczeństwo dowolnej osoby było, jest lub prawdopodobnie będzie zagrożone,

środowisko zostało, jest lub prawdopodobnie zostanie zniszczone lub

informacje, które mają wykazać którąkolwiek z okoliczności opisanych powyżej, zostały, są lub

prawdopodobnie zostaną celowo zniszczone lub ukryte.

Stro

na1

6

Ustawa australijska wprowadza dodatkowe kryterium związane ciężarem zgłaszanych

nieprawidłowości (art. 13 ust. 1, art. 18 ust. 1 u.u.i.i.p.). Nieprawidłowości muszą mieć cechę

znacznych i konkretnych (np. „istotne sprzeniewierzenie środków publicznych”, „istotne i konkretne

zagrożenie dla zdrowia lub bezpieczeństwa publicznego”, „istotne i konkretne zagrożenie dla

środowiska naturalnego”).

Przedmiotem ochrony ustawy węgierskiej jest rzetelność działania administracji publicznej (art. 1 ust.

3 lit. b) oraz ochrona majątku publicznego (zamówienia publiczne, dofinansowania ze środków

publicznych, gospodarowanie majątkiem państwowym i komunalnym) (art. 1 ust. 3 lit. a, c, d).

Ustawa znajduje zastosowania w przypadku zasygnalizowania naruszenia tzw. „obowiązku uczciwego

działania” we wspomnianych obszarach. Naruszeniem takiego obowiązku będzie przykładowo

przekroczenie granic swobodnego uznania, ograniczenie praw lub interesów prawnych jednostki w

sposób nieproporcjonalny do potrzeby ochrony interesu publicznego lub interesów drugiej strony

(art. 2 u.o.u.p.).

Ustawodawca Słowenii natomiast zdecydował się na szczególną regulację w dość wąskim obszarze, tj.

wyłącznie w sferze ochrony życia publicznego i gospodarczego przed korupcją (art. 23 ust. 1 u.i.e.z.k).

3. Ochrona osoby sygnalizującej nieprawidłowości przed działaniami odwetowymi

Rekomendacje. Do zasadniczych elementów ochrony prawnej zalicza się:

Ochrona tożsamości osoby sygnalizującej – jako minimum rekomenduje się rozwiązanie, w

którym dane umożliwiające identyfikację mogą zostać udostępnione wyłącznie za zgodą

zainteresowanego. Osoby sygnalizujące należy informować o okolicznościach, w których

ujawnienie ich tożsamości stanie się konieczne (np. w razie wszczęcia postępowania karnego).

Jako dodatkową gwarancję traktuje się rozwiązania umożliwiające zgłoszenia anonimowe.

Ochrona przeciwko działaniom odwetowym – prawo powinno chronić przed jakimkolwiek

niekorzystnym traktowaniem osoby sygnalizującej będącym wynikiem ujawnienia informacji, w

tym przed rozwiązaniem umowy, na podstawie której świadczona jest praca, przeniesieniem na

niższe stanowisko lub zmianą miejsca wykonywania pracy, molestowaniem psychicznym,

mobbingiem, utratą premii lub innych korzyści wynikających z zatrudnienia.

Osoba dotknięta działaniami odwetowymi powinna mieć możliwość powrotu na wcześniej

zajmowane stanowisko, prawo do uchylenia skutków innych decyzji personalnych, względnie –

do odpowiedniego odszkodowania, a także zabezpieczenia roszczeń na czas trwania procesu.

Z działaniami odwetowymi powinno wiązać się osobiste ryzyko dla osób, które takie działania

podejmują. Stąd postuluje się objęcie działań odwetowych co najmniej odpowiedzialnością

dyscyplinarną. Natomiast co do działań odwetowych skutkujących ciężkim lub nieodwracalnym

uszczerbkiem w reputacji zawodowej, karierze zawodowej, dobrostanie (wellbeing) osoby

sygnalizującej – zaleca się nawet ich penalizowanie.

Na pracodawcy/organizacji powinien spoczywać ciężar udowodnienia, że niekorzystne dla osoby

sygnalizującej działania zostały podjęte z przyczyn nie mających związku z ujawnieniem

informacji.

Prawo powinno zapewnić osobie, która sygnalizuje nieprawidłowości w dobrej wierze, immunitet

od odpowiedzialności karnej oraz cywilnej wynikającej z faktu ujawnienia informacji, w tym w

szczególności od odpowiedzialności z tytułu pomówienia, naruszenia dobrego imienia,

ujawnienia informacji niejawnych lub innych tajemnic ustawowych.

Stro

na1

7

Ustawodawstwo dot. ochrony sygnalistów powinno zapobiegać obchodzeniu przepisów.

Postanowienia umowne lub przepisy wewnętrzne pracodawcy/organizacji, które mają na celu

obejście przepisów o ochronie osób sygnalizujących nieprawidłowości powinny być uznane za

nieważne z mocy prawa.

(i) Działania odwetowe - definicja

W ustawach będących przedmiotem analizy w niniejszym opracowaniu za działania odwetowe uznaje

się działania, które:

prowadzą do pogorszenia sytuacji osoby sygnalizującej, wyrządzają krzywdę lub szkodę

(detriment) oraz

zostały podjęte w związku z ujawnieniem przez tę osobę informacji w interesie publicznym

(zachodzi związek pomiędzy ujawnieniem a działaniem niekorzystnym dla osoby sygnalizującej).

Szczególną kategorią działań odwetowych - i najczęściej występującą w sprawach sygnalistów - są

różnego rodzaju decyzje personalne, np. ocena pracy pracownika, rozwiązanie umowy, na podstawie

której świadczona jest praca, likwidacja stanowiska pracy, zmiana warunków pracy lub płacy,

pominięcie w promocji, szkoleniu, przyznaniu premii lub nagrody. W przeciwieństwie do np.

molestowania psychicznego, czy mobbingu, decyzje te, mimo że mogą prowadzić do niekorzystnych

dla pracownika skutków, nie są same w sobie bezprawne. Ustawodawca czyni je jednak bezprawnymi

wówczas, gdy następują z powodu zasygnalizowania nieprawidłowości. Tak samo traktowane są

zaniechania mające skutek w postaci pogorszenia sytuacji danej osoby (np. pominięcie w naborze na

szkolenie zawodowe).

(ii) Bezprawność działań odwetowych. Działania odwetowe jako czyn niedozwolony

W analizowanych regulacjach bezprawność działań odwetowych znajduje odzwierciedlenie bądź to w

zakazie ich podejmowania, bądź w przepisie ustanawiającym prawo zatrudnionego do bycia wolnym

od działań odwetowych.

Do pierwszej grupy należy ustawa stanu Queensland w Australii, która zakazuje działań

niekorzystnych (detrimental) dla osoby sygnalizującej, podejmowanych z powodu lub w związku z

przeświadczeniem, że osoba ta dokonała ujawnienia informacji w interesie publicznym (art. 40 ust. 1

u.u.i.i.p.). Taka przyczyna jest przyczyną bezprawną (art. 40 ust. 4 u.u.i.i.p.), a działanie na niej oparte

działaniem odwetowym (art. 40 ust. 3 u.u.i.i.p.).

Prawo do wolności od działań niekorzystnych dla zatrudnionego (right not to suffer detriment) wprowadza ustawa brytyjska. Pracownik zgodnie z ustawą ma prawo do tego, aby jego sytuacja nie uległa pogorszeniu przez jakąkolwiek czynność lub jakiekolwiek umyślne zaniechanie ze strony pracodawcy, podjęte na podstawie dokonania ujawnienia chronionego przez pracownika (art. 47B u.z.p.).

Podobne podejście prezentuje ustawa węgierska. Według jej postanowień pracownik ma prawo do

niedoznania niekorzystnych skutków z powodu zgłoszenia, zgodnie z przepisami ustawy, w ochronie

interesu publicznego. Ochrona pracownika obejmuje w szczególności takie sfery jak:

prawa i obowiązki wynikające ze stosunku pracy,

kształcenie zawodowe,

warunki pracy, wymagania dotyczące efektywności zawodowej,

Stro

na1

8

wynagrodzenie oraz świadczenia dodatkowe,

ocena zawodowa oraz system awansowania,

odpowiedzialność dyscyplinarna i odszkodowawcza,

zmiana warunków pracy i płacy,

rozwiązanie stosunku pracy (art. 22 ust. 1 u.o.u.p.).

Roszczenia odszkodowawcze z tytułu działań odwetowych. Jak już wspomniano ustawa stanu

Queensland w Australii działania niekorzystne dla pracownika podejmowane wobec niego z powodu

ujawnienia informacji w interesie publicznym explicite zalicza do czynów niedozwolonych (art. 42 ust.

2 u.u.i.i.p.) i stanowi, że z tego tytułu pracownikowi przysługują wszelkie roszczenia, tak jak w

przypadku czynu niedozwolonego (any appropriate remedy), w tym w szczególności odszkodowanie

(art. 42 ust. 1 u.u.i.i.p.) oraz zadośćuczynienie (art. 42 ust. 3 u.u.i.i.p.).

W Wielkiej Brytanii osobie sygnalizującej przysługuje pełne odszkodowanie za szkodę powstałą w

wyniku działań odwetowych. Odszkodowanie to obejmuje więc straty oraz utracone korzyści (art. 49

ust. 3 u.z.p.) Osoba sygnalizująca jest przy tym zobowiązana do ograniczania wysokości szkody

poprzez aktywne poszukiwanie nowego zatrudnienia (art. 49 ust. 4 u.z.p.). W wyniku jednej z

nowelizacji ustawy zrezygnowano z górnego limitu wysokości odszkodowania.

Na Węgrzech materialno-prawną podstawą roszczeń odszkodowawczych z tytułu działań

odwetowych są nie tyle przepisy samej Ustawy o ochronie uczciwego postępowania, co

postanowienia Kodeksu pracy oraz Kodeksu cywilnego. Regulacja szczególna natomiast przewiduje

wsparcie procesowe, organizacyjne i materialne w realizacji tych roszczeń (por. pkt 3.(v) „Pomoc

agencji państwowych”).

Tymczasowe przywrócenie do pracy na czas trwania postępowania sądowego. Ochrona ciągłości

zatrudnienia w czasie trwania sporu przysługuje przykładowo na podstawie ustawy brytyjskiej (art. 9

u.z.p.). Jednak przysługuje ona wyłączenie osobom wykonującym pracę na podstawie stosunku

pracy. Trybunał zatrudnienia może przywrócić pracownika na zajmowane wcześniej stanowisko albo

postanowić, iż umowa o pracę będzie traktowana jakby nie wygasła, co w konsekwencji pozwoli

pracownikowi żądać wynagrodzenia za czas od rozwiązania stosunku pracy do prawomocnego

rozstrzygnięcia. Warunkiem dla tego rodzaju zabezpieczenia jest uprawdopodobnienie roszczenia

będącego przedmiotem sporu. W orzecznictwie przyjmuje się, że test prawdopodobieństwa będzie

spełniony wówczas, gdy prawdopodobieństwo uwzględnienia roszczenia jest „więcej niż zasadne”.

Przeniesienie osoby sygnalizującej na równorzędne stanowisko. Zgodnie z ustawą słoweńską osoba

sygnalizująca korupcję, która w następstwie tego została poddana działaniom odwetowym, może

żądać od pracodawcy przeniesienia na inne, równorzędne stanowisko pracy. Prawo takie przysługuje,

o ile wcześniej, wbrew nakazowi Komisji ds. Zapobiegania Korupcji, pracodawca nie zaprzestał

działań odwetowych, a działania te uniemożliwiają osobie sygnalizującej wykonywanie pracy na

aktualnym stanowisku (art. 25 ust. 4 u.i.e.z.k). Żądanie pracownika powinno być spełnione w

terminie 90 dni, względnie pracodawca powinien poinformować Komisję ds. Zapobiegania Korupcji o

powodach odmowy przeniesienia.

Stro

na1

9

Prawo pracownika do przeniesienia zostało wzmocnione sankcją karną w postaci grzywny, która

może być nałożona w razie bezpodstawnej odmowy przeniesienia zarówno na pracodawcę (art. 78

u.i.e.z.k), jak i na jego pracownika odpowiedzialnego za zaniechanie (art. 77 ust. 9 u.i.e.z.k).

Rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu sądowym. Zgodnie z rekomendacjami w analizowanych

regulacjach w postępowaniu sądowym pomiędzy osobą sygnalizującą a pracodawcą/organizacją

ciężar dowodu zostaje przesunięty na pracodawcę/organizację. Wydaje się, że w poszczególnych

krajach nieco różna jest treść tego, co pracodawca/organizacja ma wykazać, a różnica ta może mieć

praktyczne znaczenie dla osoby sygnalizującej. W pierwszym podejściu pracodawca/organizacja

wykazuje, że wypowiedzenie lub inna decyzja personalna niekorzystna dla pracownika nie pozostaje

w związku z okolicznością, iż sygnalizował on nieprawidłowości (Węgry, stan Queensland w Australii).

W drugim – pracodawca wykazuje, że przyczyna wskazana w wypowiedzeniu jest zgodna z prawem

(fair dismissal) (Wielka Brytania).

Ustawa węgierska reguluje kwestię ciężaru dowodu następująco: pracownik ma obowiązek wykazać,

że dokonał zgłoszenia w ochronie interesu publicznego w sposób przewidziany w ustawie,

pracodawca natomiast dowodzi, że nie ma związku między kwestionowaną przez pracownika decyzją

personalną a zgłoszeniem w ochronie interesu publicznego albo, że zgłoszenie nieprawidłowości

nastąpiło w złej wierze (art. 22 ust. 2 u.o.u.p.).

Tak samo ciężar dowodu został ukształtowany w ustawie stanu Queensland w Australii. Decyzja

personalna (np. ocena wyników pracy pracownika, zawieszenie pracownika, wszczęcie postępowania

dyscyplinarnego, przeniesienie pracownika na inne stanowisko, likwidacja stanowiska pracy

zajmowanego przez pracownika, odmowa awansu, premii lub nagrody) będzie uznana za zasadną

tylko wtedy, gdy powodem jej podjęcia nie jest ujawnienie w interesie publicznym informacji przez

pracownika (art. 45 ust. 2 u.u.i.i.p.).

Ustawodawca brytyjski wprowadza domniemanie bezprawności rozwiązania umowy z powodu

sygnalizowania nieprawidłowości. Przyjmuje się, że osoba została zwolniona niezgodnie z prawem

(unfair dissmissal), jeśli przyczyną wypowiedzenia umowy było ujawnienie informacji w interesie

publicznym (art. 5 u.z.p.). Jeżeli natomiast wypowiedzenie uargumentowane było kilkoma

przyczynami, uznaje się je za niezgodne z prawem, w przypadku gdy ujawnienie było powodem

głównym lub leżącym u podstaw wypowiedzenia (causa causans wypowiedzenia). Pracodawca może

obalić domniemanie wykazując, że wypowiedzenie jest dopuszczalne w rozumieniu art. 98 ust. 1 lit b

lub ust 2 u.z.p.

(iii) Nieważność kar dyscyplinarnych nałożonych z powodu ujawnienia nieprawidłowości

Wśród stosowanych rozwiązań uwagę zwraca przewidziana w ustawie rumuńskiej sankcja

nieważności kar dyscyplinarnych nałożonych w wyniku odwetu. Sąd może orzec o nieważności kar

dyscyplinarnych lub administracyjnych zastosowanych wobec sygnalisty, jeżeli sankcje te zostały

zastosowane w wyniku ujawnienia informacji w interesie publicznym, chyba że sygnalista działał w

złej wierze (art. 9 ust. 1 u.o.z.).

Stro

na2

0

(iv) Działania odwetowe jako czyn zabroniony pod groźbą kary

W niektórych krajach działania odwetowe nie tylko uznaje się za bezprawne, lecz również bywają one

penalizowane. Działania odwetowe stanowią przestępstwo w Słowenii (art. 77 ust. 7 u.i.e.z.k), a także

w stanie Queensland w Australii (art. 41 u.u.i.i.p.).

(v) Pomoc agencji państwowych

Niektóre kraje ochronę praw sygnalistów oraz badanie ich skarg dotyczących nieprawidłowości

powierzają powołanym do tego organom. W Słowenii jest to Komisja ds. Zapobiegania Korupcji (art. 5

i n. u.i.e.z.k), na Węgrzech – urząd, którego zakres kompetencji obejmuje problematykę zamówień

publicznych oraz badanie przypadków naruszeń tzw. obowiązku uczciwego postępowania. Sygnalista

może uzyskać ze strony wspomnianych organów następujące formy wsparcia:

poradnictwo prawne (art. 23 ust. 1 u.o.u.p., art.25 ust. 2 u.i.e.z.k);

ustanowienie pełnomocnika w sprawie o roszczenia z tytułu działań odwetowych (art. 23 ust. 2

u.o.u.p. );

tymczasowe wsparcie finansowe do czasu uprawomocnienia się orzeczenia sądu w sprawie o

odszkodowanie z tytułu działań odwetowych (art. 24 u.o.u.p.);

nakaz niezwłocznego wstrzymania działań odwetowych (art. 25 ust. 3 u.i.e.z.k); niewykonanie

nakazu obwarowane jest sankcją karną w postaci grzywny, która może być nałożona zarówno na

osobę fizyczną odpowiedzialną za niewykonanie nakazu (art. 77 ust. 8 u.i.e.z.k), jak i na

pracodawcę (art. 78 u.i.e.z.k).

(vi) Ochrona tożsamości osoby sygnalizującej

Wielokrotnie środki ochrony prawnej w postaci odszkodowania lub przywrócenia na stanowisko pracy nie byłyby potrzebne, gdyby informacja o tym, kto zgłosił nieprawidłowości pozostawała anonimowa przynajmniej dla osób postronnych. Ochrona tożsamości osoby sygnalizującej ma więc charakter prewencyjny. Może ona przybierać dwie formy.

Po pierwsze, prawo może dopuszczać anonimowe zgłaszanie nieprawidłowości. Rozwiązanie takie przyjmuje ustawa brytyjska, a także węgierska. Niemniej zgłaszający, który nie chce ujawnić swojej tożsamości, musi liczyć się z tym, że gdyby stał się ofiarą działań odwetowych, trudne lub niemożliwe może okazać się ustalenie związku przyczynowego pomiędzy sygnalizowaniem a niekorzystnymi dla pracownika działaniami pracodawcy. Pracodawca słusznie może podnosić, że nie wiedział, iż nieprawidłowości ujawnił zwolniony pracownik.

Inny praktyczny problem, który łączy się z anonimowymi sygnałami, to skuteczne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Ponieważ nie ma dostępu do zgłaszającego, będącego tu głównym źródłem wiedzy, zbadanie, czy doszło do zagrożenia interesu społecznego może być utrudnione. Ustawodawca węgierski, mając to na względzie, zwalnia urząd przyjmujący zgłoszenia z obowiązku rozpoznania zgłoszenia anonimowego, chyba że wskazuje ono na dowody potwierdzające naruszenie tzw. obowiązku uczciwego postępowania (art. 5 ust. 7 u.o.u.p.). Po drugie - i jest to rozwiązanie powszechnie stosowane - ustawodawca może chronić tożsamość osoby, która pod swoim nazwiskiem sygnalizuje nieprawidłowości, przed osobami trzecimi, w tym pracodawcą, przełożonymi, współpracownikami. W ten sposób zgłaszający jest chroniony nie tylko przed działaniami odwetowymi przełożonych, lecz także przed ostracyzmem środowiska zawodowego.

Stro

na2

1

Modelowe rozwiązanie opiera się na przyjęciu, iż zasadą jest poufność danych osobowych zgłaszającego (art. 8 ust. 3 u.o.u.p., art. 23 ust. 2 i 4 u.i.e.z.k), od której można odstąpić w określonych okolicznościach, np. przy wyraźnej zgodzie zainteresowanego (art. 8 ust. 3 u.o.u.p.) lub za zgodą sądu, gdy jest to bezwzględnie niezbędne dla ochrony interesu publicznego lub praw innych osób (art. 23 ust. 8 u.i.e.z.k ). Silnym wzmocnieniem ochrony poufności danych osoby sygnalizującej nieprawidłowości jest przewidziana w ustawie słoweńskiej sankcja karna za ich ujawnienie (art. 77 ust. 1 tiret 3, art. 77 ust. 2 tiret 1 zd. 1, art. 77 ust. 6 u.i.e.z.k).

Niezależnie od powyższych gwarancji w ustawie słoweńskiej i rumuńskiej ustawodawca odsyła do

przepisów dotyczących ochrony świadków (art. 23 ust. 6 u.i.e.z.k, art. 8 u.o.z.,).

Na koniec trzeba zasygnalizować, że ochrona tożsamości zgłaszającego uzależniana bywa od tego, czy działał on w dobrej wierze (por. pkt 4. (ii) „Konsekwencje ujawniania informacji w złej wierze”).

(vii) Ochrona przed odpowiedzialnością karną za ujawnienie tajemnicy ustawowej

Istotnym obszarem regulacji jest to, jak powinna zachować się osoba będąca w posiadaniu informacji,

które nie tylko wskazują na nieprawidłowości, ale jednocześnie zawierają tajemnice ustawowo

chronione. Wśród analizowanych regulacji rysują się dwa podejścia. Pierwsze polega na

pozostawieniu ujawnienia nieprawidłowości pod reżimem prawa karnego. Drugie natomiast

przewiduje wyłączenie przestępności czynu, o ile informacje ujawniono zgodnie z ustawą.

Pierwsze podejście reprezentuje ustawa brytyjska, która z ochrony prawnej wyłącza takie zgłoszenia,

które wyczerpują znamiona czynu zabronionego, polegającego na ujawnieniu informacji niejawnych

(state secrets) (art. 43B ust. 3 u.z.p.). Przepis stanowi, że takie zgłoszenie nie stanowi

„kwalifikowanego [tj. podlegającego ochronie] ujawnienia informacji”. W razie wypełnienia znamion

czynu zabronionego osoba sygnalizująca będzie więc podlegać odpowiedzialności karnej. Niemniej

Ustawa o tajemnicy państwowej (Official Secrets Act) istotnie łagodzi ryzyko, jakie mogłoby wynikać

dla interesu publicznego w związku z tym, że osoba posiadająca wiedzę o nieprawidłowościach

zachowałaby ją dla siebie w obawie przed odpowiedzialnością karną. Wspomniana ustawa zezwala

bowiem na ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę państwową organom administracji rządowej

(Whitehall) oraz Komisarzom ds. Służby Cywilnej. Ostatecznie więc nie zachodzi ryzyko, że informacja

o nieprawidłowościach pozostanie poza wiedzą kompetentnych organów.

Analogiczne podejście prezentuje ustawa słoweńska. Tu ustawodawca ogranicza krąg podmiotów,

którym osoba sygnalizująca może ujawnić informacje stanowiące tajemnicę ustawową do organów

ścigania oraz Komisji ds. Zapobiegania Korupcji (art. 23 ust. 2 zd. 3 u.i.e.z.k).

Do drugiego nurtu należy ustawa stanu Queensland w Australii, która wyłącza przestępność czynu

polegającego na zgodnym z ustawą ujawnieniu informacji ustawowo chronionych (art. 37 lit. a

u.u.i.i.p.). Niemniej przypomnieć trzeba, że równolegle ustawa przewiduje pewne zabezpieczenia

pozwalające zapobiegać niekontrolowanemu wyciekowi informacji chronionych, w szczególności:

ustawa dopuszcza sygnalizowanie nieprawidłowości ograniczonej grupie podmiotów – głównie

przedstawicielom władz publicznych, w ostateczności zaś i przy spełnieniu określonych warunków

- dziennikarzowi;

Stro

na2

2

ustawa przewiduje obowiązek wykorzystania wewnętrznej procedury sygnalizowania, którą

pracodawca/organizacja powinny budować również z myślą o bezpieczeństwie informacji

poufnych (art. 17 ust. 2 u.u.i.i.p.);

w braku wewnętrznej procedury sygnalizowania osoba posiadająca wiedzę o nieprawidłowości

ma obowiązek poinformować kierownictwo lub przełożonego (art. 17 ust 3 u.u.i.i.p.).

Ustawodawca węgierski natomiast w ogóle wyłączył możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności

(karnej i cywilnej) osoby, która zasygnalizowała nieprawidłowości zgodnie z ustawą (art. 21 ust 5

u.o.u.p.). Jedyny przypadek, w którym osoba sygnalizująca nie będzie mogła skorzystać z tego

dobrodziejstwa, to sytuacja, w której zgłoszenia dokonano w złej wierze.

(viii) Ochrona przed odpowiedzialnością cywilnoprawną z tytułu naruszenia zobowiązania do

poufności. Zakaz tzw. klauzul kneblujących

Analizowane regulacje najczęściej gwarantują osobom sygnalizującym immunitet od

odpowiedzialności cywilnej z tytułu ujawnionych treści. Powszechnym warunkiem takiego

immunitetu jest wymóg, aby osoba sygnalizująca działała w granicach ustawy, w tym m.in. w dobrej

wierze.

Ustawa stanu Queensland w Australii wyłącza bezprawność czynu polegającego na ujawnieniu -

zgodnie z ustawą - informacji, której poufność została zastrzeżona umową, wynika z ustawy, złożonej

przysięgi, lub zwyczaju (art. 37 lit. b u.u.i.i.p.).

Jak już wspomniano, ustawa węgierska zapewnia zgłaszającemu immunitet również w sferze

odpowiedzialności cywilnej, pod warunkiem, że osoba ujawniła nieprawidłowości w dobrej wierze i

zgodnie z warunkami ustawy (art. 21 ust. 5 u.o.u.p.) .

W myśl ustawy brytyjskiej nieważne są postanowienia umowne zmierzające do uniemożliwienia

osobie zatrudnionej zgodnego z ustawą ujawnienia informacji wskazujących na nieprawidłowości

(tzw. klauzule kneblujące) (art. 43J u.z.p.). Zakaz dotyczy nie tylko umów o pracę, lecz również innych

umów, na podstawie których świadczona jest praca, a także porozumień wynikających z zawarcia

ugody pomiędzy osobą sygnalizującą a pracodawcą/organizacją. W praktyce omawiany przepis

najczęściej znajduje zastosowanie właśnie do ostatniej w wymienionych kategorii. Ugody takie

nierzadko zawierają postanowienia uniemożliwiające sygnaliście kontaktowanie się z organami

regulacyjnymi.

(ix) Ochrona przed odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dobrego imienia

Ustawa stanu Queensland w Australii wyłącza także odpowiedzialność cywilną z tytułu naruszenia

dobrego imienia. Osobie, która dokona „ujawnienia informacji w interesie publicznym”, a więc zgłosi

nieprawidłowości zgodnie z przepisami ustawy, gwarantuje się tzw. „absolutny przywilej podania do

wiadomości publicznej informacji będącej przedmiotem takiego ujawnienia” (absolute privilege for

publishing the information disclosed) (art. 38 u.u.i.i.p.). Absolutny przywilej to jeden z zarzutów, jaki

pozwany może obok np. zarzutu prawdziwości wypowiedzi, zgody poszkodowanego, rzetelnego

komentarza i in. skutecznie podnosić przeciwko powództwu o naruszenie dobrego imienia.

Stro

na2

3

4. Obwarowania ochrony prawnej

Sceptycy ustaw dedykowanych problematyce sygnalizowania nieprawidłowości podnoszą obawy, że

mogą być one nadużywane przez osoby, które nie działają z pobudek społecznych, lecz są

motywowane nie zawsze etycznym interesem własnym – np. chęcią zemsty lub zysku. Ponadto

zwracają oni uwagę na ryzyko naruszenia słusznych interesów pracodawcy, np. dobrego imienia.

Próbując pogodzić interes publiczny z interesem pracodawcy, a przy tym ograniczyć ryzyko nadużyć,

ustawodawcy wprowadzają różnego rodzaju obwarowania ochrony prawnej, w szczególności: wymóg

działania w dobrej wierze oraz precyzując, komu, w jaki sposób i pod jakimi warunkami informacja

może być ujawniona.

(i) Wymóg działania w dobrej wierze

Rekomendacje. We wszystkich standardach dobrej legislacji – niezależnie od źródła - zgodnie

postuluje się, aby udzielenie ochrony prawnej osobie sygnalizującej było uzależnione od tego, czy

działała ona w dobrej wierze. Przy tym podkreśla się, że ochrona nie powinna być uzależniana od

tego, czy ujawnione informacje udało się potwierdzić i czy nieprawidłowości rzeczywiście miały

miejsce. Rozwiązanie takie wynika z obawy, że obowiązek wykazania nieprawidłowości mógłby

zniechęcać osoby posiadające wiedzę na ich temat przed jej ujawnieniem. Ponadto zwraca się uwagę,

że pracownik nie dysponuje środkami ani kompetencjami do tego, aby prowadzić quasi śledztwa.

Jego rola powinna ograniczać się do przekazania informacji budzących niepokój właściwym osobom

w swojej organizacji, a w razie braku reakcji z jej strony – właściwym organom lub podmiotom

zewnętrznym.

Za działającego w dobrej wierze Rada Europy uznaje osobę, która „miała uzasadnione podstawy, aby

wierzyć (działała w szczerym przekonaniu), że ujawnione informacje były prawdziwe, również wtedy,

gdy ostatecznie okaże się, iż nie są.” Postuluje się przyjęcie domniemania dobrej wiary. Dobrą wiarę

niweczy natomiast działanie w celu niegodziwym (nieetycznym) lub sprzecznym z prawem.

Praktyka. Powszechną praktyką ustawodawczą jest oparcie definicji dobrej wiary na szczerym

przekonaniu osoby sygnalizującej, a w konsekwencji odstąpienie od wymogu udowodnienia przez

osobę sygnalizującą, że do nieprawidłowości istotnie doszło.

Przykładowo ustawa słoweńska za działającego w dobrej wierze uznaje sygnalistę, który był szczerze

przekonany, że informacje przez niego podawane są prawdziwe (art. 23 ust. 5 u.i.e.z.k). Przy

rozstrzyganiu o tym, czy sygnalista działał w dobrej wierze Komisja ds. Zapobiegania Korupcji bierze w

szczególności pod uwagę: charakter i powagę zgłaszanej praktyki korupcyjnej, zagrożenie wystąpienia

szkód spowodowanych przez taką praktykę, rzeczywiste szkody powstałe w wyniku ewentualnego

naruszenia przez sygnalistę obowiązku chronienia określonych informacji, a także status organu,

któremu sygnalista ujawnił praktykę korupcyjną. Badanie dobrej wiary uwzględnia więc szeroki

kontekst okoliczności towarzyszących zarówno samej nieprawidłowości, jak i jej ujawnieniu.

W prawie brytyjskim ujawnienie kwalifikowane (podlegające ochronie) oznacza „ujawnienie

informacji, które według szczerego przekonania osoby ujawniającej – wykażą co najmniej jedną z

wymienionych [w ustawie nieprawidłowości]” (art. 43B, art. 43E – 43H u.u.i.p.GB). W orzecznictwie

trybunałów zatrudnienia za informacje ujawniane w dobrej wierze uznawano sytuacje, w których

osoba sygnalizująca:

Stro

na2

4

działa szczerze, nawet jeżeli informacje ujawniane były bez należytej staranności;

zgłosiła swojemu pracodawcy obawy, o których jedynie zasłyszała (sprawa Frost przeciwko

Boyes);

ujawnione przez nią informacje wydawały się wskazywać na możliwość popełnienia oszustwa

(sprawa Brown przeciwko Welsh Refugee Council) albo korupcji (sprawa Leonard przeciwko

Seviceteam).

Natomiast brak dobrej wiary po stronie osoby sygnalizującej brytyjskie trybunały zatrudnienia

stwierdzały w sytuacjach, w których zatrudniony:

zgłaszał nieprawidłowości po to, aby wymusić na pracodawcy podwyżkę (sprawa Aziz przeciwko

Muskett& Tottenham Legal Advice Centre);

uparcie powracał do podnoszenia wyolbrzymionych zarzutów nie odnosząc się do

merytorycznych wyjaśnień ze strony pracodawcy (sprawa PC przeciwko CCC).

Zasygnalizować trzeba w tym miejscu, że oprócz dobrej wiary ujawnienie kwalifikowane musi

spełniać dodatkowe warunki, których treść ściśle wiąże się z tym, komu nieprawidłowości są

ujawniane. Zagadnienie to zostanie szerzej omówione w punkcie 4 (iii) „Zasady sygnalizowania (...)”.

Ustawa australijska gwarantuje ochronę, jeżeli zawiadamiający „jest szczerze przekonany oraz ma ku

temu uzasadnione podstawy, że zgłoszone informacje ujawnią [nieprawidłowości]” (art. 12 ust. 3 lit.

a, art. 13 ust. 3 lit. a u.u.i.i.p.). Ponadto jednak ochronie podlega ujawnienie rzeczywistych

nieprawidłowości niezależnie od szczerego przekonania osoby zgłaszającej (art. 12 ust. 3 lit. b, art. 13

ust. 3 lit. b u.u.i.i.p.)

(ii) Konsekwencje ujawniania informacji w złej wierze

Rekomendacje. Prawo powinno chronić pracodawcę/organizację oraz inne zainteresowane osoby

przed informacjami ujawnianymi w złej wierze, w szczególności takimi, co do których zgłaszający miał

świadomość, że są nieprawdziwe lub ujawnionymi w celu niegodziwym lub naruszającym prawo.

Praktyka. Rekomendacja ta jest inaczej realizowana w krajach Europy Środkowej, inaczej zaś w

krajach anglosaskich. W tych ostatnich jedyną negatywną konsekwencją, która wprost wynika z

ustawy, jest po prostu brak ochrony przed pogorszeniem sytuacji zawodowej. Innymi słowy

pracodawca/organizacja może rozwiązać umowę z osobą działającą w złej wierze lub niekorzystnie

wpłynąć na jej sytuację zawodową i nie będzie to traktowane jako działanie odwetowe. Natomiast

zarówno w ustawie węgierskiej, jak i słoweńskiej przewidziano dalej idące konsekwencje. Osoba

działająca w złej wierze musi liczyć się z tym, że:

takie działanie podlega karze grzywny (art. 15 ust. 1 u.o.u.p., art. 77 ust. 2 tiret 1 zd. 2 u.i.e.z.k);

ustaje ochrona jej tożsamości - osoba fizyczna lub jednostka organizacyjna, której dotyczyło

zgłoszenie, może złożyć wniosek o ujawnienie danych osoby sygnalizującej w złej wierze (art. 15

ust. 2 u.o.u.p., art. 23 ust. 4 u.i.e.z.k);

dodatkowo w ustawie węgierskiej przewidziano, że zgłaszającemu nie przysługuje prawo do

nagrody finansowej (art. 16 ust. 2 u.o.u.p.), a jeżeli zostałaby wypłacona, podlega ona zwrotowi

(art. 16 ust. 5 u.o.u.p.).

Stro

na2

5

(iii) Zasady sygnalizowania – komu, w jaki sposób, pod jakimi warunkami?

Rekomendacje. Celem ustaw o ochronie osób sygnalizujących nieprawidłowości jest dążenie do

sytuacji, w której sygnały o nieprawidłowościach będą rozwiązywane na poziomie samego

pracodawcy/organizacji. Stąd Rada Europy postuluje, aby prawo dawało pracodawcy/organizacji

bodziec zachęcający do wprowadzenia wewnętrznych procedur ułatwiających sygnalizowanie

wewnętrzne (por. pkt 5 „Wewnętrzne procedury sygnalizowania nieprawidłowości”). Równolegle

jednak zastrzega, że przepisy powinny przewidywać prostą i dostępną ścieżkę ujawnienia informacji

na zewnątrz pracodawcy/organizacji, w tym do organów regulacyjnych, członków parlamentu,

przedstawicieli profesjonalnych mediów oraz organizacji społeczeństwa obywatelskiego.

W przypadku zaś rozwiązań preferujących sygnalizowanie wewnętrzne, prawo powinno dopuszczać

wyjątki upoważniające sygnalistę do odstąpienia od zawiadomienia pracodawcy/organizacji, gdy:

w organizacji nie wdrożono właściwych procedur sygnalizowania;

ujawnienie informacji wewnętrznymi kanałami byłoby w danym przypadku niemożliwie lub

nieuzasadnione.

Praktyka. Zasady ujawnienia informacji przewiduje ustawa brytyjska (por. niżej), węgierska (art. 20

ust. 1 oraz art. 21 ust. 1 u.o.u.p.), a także ustawa stanu Queensland w Australii (art. 17 u.u.i.i.p.). Aby

móc skorzystać z ochrony prawnej, osoba posiadająca wiedzę o nieprawidłowościach powinna

ujawnić ją zgodnie z przepisami ustawy. Natomiast ustawa rumuńska i słoweńska pozostawiają

sygnaliście w tym zakresie pełną swobodę (odpowiednio art. 6 u.o.z. oraz art. 23 ust. 1 zd. 3 u.i.e.z.k).

Inspiracją dla wspomnianej rekomendacji była ustawa brytyjska, dlatego sądzimy, że warto jej

poświęcić więcej miejsca. Regulacja określa trzy rodzaje ujawnienia kwalifikowanego: (i) ujawnienie

wewnątrz organizacji (art. 43C u.z.p.), (ii) ujawnienie organowi regulacyjnemu, o którm mowa w

rozporządzeniu Ministra Handlu i Przemysłu (art. 43F u.z.p.) oraz (iii) ujawnienie na szerokim forum

(art. 43G u.p.z.). Jednocześnie regulacja opiera się na dwóch założeniach. Po pierwsze preferuje się

ujawnienia na forum pracodawcy, co oznacza, że podmioty zewnętrzne można informować tylko w

uzasadnionych przypadkach. Po drugie, im szerzej informacja o nieprawidłowościach ma być

rozpowszechniona, tym większej staranności co do trafności podnoszonych obaw powinien dołożyć

sygnalista.

Ujawnienie nieprawidłowości w ramach struktur pracodawcy nie wymaga, oprócz dobrej wiary,

spełnienia dodatkowych warunków, od których uzależniona byłaby ochrona prawna. Oprócz

typowych przypadków w definicji ujawnienia wewnętrznego mieści się przykładowo i taka sytuacja, w

której osoba zatrudniona u wykonawcy drogi zakontraktowanej przez władze lokalne informuje te

władze o wątpliwościach dotyczących wykonania umowy (art. 43C ust. 1 lit. b pkt (ii)). Na równi z

ujawnieniem wewnętrznym traktuje się sytuację, w której pracownik administracji publicznej zgłasza

swoje podejrzenia ministerstwu pełniącemu nadzór (art. 43E u.z.p.).

Ujawnienie nieprawidłowości organowi regulacyjnemu wchodzi w grę, o ile pracownik jest szczerze

przekonany, że: (i) uchybienie wchodzi w zakres właściwości działania danego organu oraz (ii)

ujawnione informacje oraz zarzuty zawarte w tych informacjach są w znacznym zakresie prawdziwe.

Stro

na2

6

Ujawnienie na szerokim forum obejmuje natomiast pozostałe przypadki, w których zatrudniony

zwraca się do wszelkich innych organów lub podmiotów, w tym do organów ścigania, członków

parlamentu czy przedstawicieli mediów. Zatrudnionemu będzie przysługiwała ochrona, o ile:

działał w dobrej wierze,

posiada uzasadnione przekonanie, że ujawniana informacja, a także każdy zawarty w niej zarzut,

są w zasadniczej mierze prawdziwe,

nie dokonuje ujawnienia w celu osiągnięcia korzyści osobistej (np. nie sprzedaje informacji prasie

brukowej),

co do wszystkich okoliczności sprawy dokonanie przezeń ujawnienia jest uzasadnione.

Badając ostatni z wymienionych warunków sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę następujące

okoliczności:

tożsamość osoby lub podmiotu, wobec których ujawnienie jest dokonywane,

powagę danego uchybienia,

czy dane uchybienie trwa nadal oraz czy jego wystąpienie w przyszłości jest prawdopodobne,

czy ujawnienie naraża pracodawcę na zarzut naruszenia obowiązku zachowania poufności, jaki

obciąża pracodawcę wobec jakiejkolwiek osoby trzeciej,

jak zareagował pracodawca na ujawnienie wewnętrzne, np. czy obawy zostały rzetelnie zbadane,

czy organ regulacyjny, o którym mowa w rozporządzeniu Ministra Przemysłu i Handlu, do którego

wcześniej zwrócił się zatrudniony, podjęła uzasadnione w danej sytuacji czynności,

czy pracodawca wdrożył wewnętrzną procedurę sygnalizowania, a także czy zatrudniony

ujawniając nieprawidłowości w ramach struktur pracodawcy uczynił to zgodnie z taką procedurą.

Ponadto ujawnienie na szerokim forum jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy:

zachodzi uzasadniona obawa odwetu w przypadku ujawnienia nieprawidłowości organowi

regulacyjnemu,

nie jest możliwe przekazanie informacji zgodnie z rozporządzeniem z uwagi na to, że nie wskazuje

ono organu właściwego dla danego problemu,

zachodzi uzasadniona obawa ukrycia lub zniszczenia dowodów w przypadku ujawnienia informacji

pracodawcy,

zatrudniony bezskutecznie zgłaszał uprzednio obawy pracodawcy lub organowi regulacyjnemu.

(iv) Odpowiedzialność osoby sygnalizującej za współuczestniczenie w nieprawidłowościach

Ustawy dedykowane zagadnieniom związanym z sygnalizowaniem nieprawidłowości oraz ochroną

przed działaniami odwetowymi nie mają na celu immunizowania osób, które same dopuściły się

czynów zabronionych lub przewinień dyscyplinarnych. Zachętą do ujawnienia nieprawidłowości nie

jest tu, w przeciwieństwie na przykład do Ustawy o świadku koronnym, obietnica uchylenia lub

ograniczenia odpowiedzialności karnej, a jedynie (i zarazem aż) ochrona prawna przed negatywnymi

konsekwencjami takiego ujawnienia. Wprawdzie z treści aktów przeanalizowanych na cele

niniejszego opracowania trudno wyłoby wywodzić, iż zamiarem ustawodawców było uchylenie

odpowiedzialności sprawcy wówczas, gdy postanowił on ujawnić nieprawidłowości, w których sam

uczestniczył. Niemniej wśród obaw dotyczących skutków ubocznych tego typu regulacji podnoszone

są i te o instrumentalne ich wykorzystanie.

Stro

na2

7

Stąd władze ustawodawcze stanu Queensland w Australii, aby jednoznacznie obawy takie usunąć,

wprost zastrzegają w ustawie, że ujawnienie przez osobę jej postępowania nie uchyla

odpowiedzialności takiej osoby za jej własne czyny (art. 39 u.u.i.i.p.).

Dla pełnego obrazu dodać jednak wypada, że praktyka nierzadko pokazuje, iż postępowanie

dyscyplinarne, a czasem karne, bywa inicjowane właśnie w ramach odwetu. W odniesieniu do

postępowań dyscyplinarnych ciekawe rozwiązania zawiera ustawa rumuńska.

Po pierwsze, ustawodawca zobowiązuje sąd do oceny, czy sankcje zastosowane wobec sygnalisty za

naruszenia dyscyplinarne były proporcjonalne uwzględniając kryteria stosowane przy sankcjach w

podobnych sprawach w danej instytucji (art. 9 ust. 2 u.o.z.).

Po drugie, ustawa rumuńska przewiduje, że wobec osoby sygnalizującej nieprawidłowości w interesie

publicznym nie stosuje się standardów etycznych i zawodowych, które zniechęcałyby do ujawniania

informacji o naruszeniach prawa (art. 4 lit. d zd. 2 u.o.z.). Przepis ten odnosi się do postanowień

kodeksów deontologicznych korporacji zawodowych regulujących zagadnienia związane z krytyką

czynności zawodowych innych członków korporacji. Na polskim gruncie byłby to przykładowo art. 52

Kodeksu Etyki Lekarskiej, w myśl którego „lekarz powinien zachować szczególną ostrożność w

formułowaniu opinii o działalności zawodowej innego lekarza, w szczególności nie powinien

publicznie dyskredytować go w jakikolwiek sposób”.

5. Wewnętrzne procedury sygnalizowania nieprawidłowości

Rekomendacje. W rekomendacjach nacisk kładzie się na zachęcanie pracodawców/organizacji do

wdrażania wewnętrznych procedur sygnalizowania nieprawidłowości. Tego typu procedury powinny

być bezpiecznie (np. anonimowe), łatwo dostępne, gwarantować rzetelne, niezależne i mieszczące się

w rozsądnym czasie sprawdzenie zgłoszonych informacji. Ponadto powinny mieć wbudowany

mechanizm monitorowania wyników danego zgłoszenia, a także ich funkcjonowania. Podkreśla się

przy tym, że procedury wewnętrznego sygnalizowania nieposiadające powyższych cech stanowić

będą jedynie rozwiązanie fasadowe, które nie będzie dawało realnej ochrony osobom

sygnalizującym.

Praktyka. Ustawa australijska stosuje dwa mechanizmy popularyzujące wewnętrzne procedury

sygnalizowania nieprawidłowości. Po pierwsze, jednym z warunków dopuszczających ujawnienie

informacji mediom jest brak tego typu procedury u pracodawcy. Przyjmuje się bowiem, że w takim

wypadku organizacja nie stworzyła warunków do ujawnienia informacji jej samej i niejako zmusiła

sygnalistę do szukania rozwiązania problemu poza jej murami. Po drugie przepisy nakładają

obowiązek wdrożenia wewnętrznej procedury sygnalizowania, ale tylko na podmioty sektora

publicznego (art. 28 i n. u.u.i.i.p.).

Ustawa wprowadza także minimalne standardy, jakiem procedury te powinny odpowiadać. Przepisy

zobowiązują pracodawcę/organizację do:

zaoferowania osobie zgłaszającej stosownej pomocy, w szczególności dotyczącej ochrony przed

działaniami odwetowymi podejmowanymi przez organizację lub współpracowników,

rzetelnego zbadania zasygnalizowanych informacji,

podjęcia odpowiednich środków wobec działań bezprawnych.

Stro

na2

8

Ponadto przepisy:

wymagają, aby procedura została rozpowszechniona wśród członków zespołu, a także wobec

opinii publicznej (dyrektor generalny danej jednostki ma obowiązek zamieścić ją na stronie

internetowej);

określają sposób oraz zakres dokumentowania zgłoszeń,

wskazują, w jakich przypadkach podmiot otrzymujący zgłoszenie może pozostawić je bez biegu,

zobowiązują przekazanie osobie sygnalizującej informacji zwrotnej na temat podjętych działań i

ich wyników (art. 28 ust. 2 – art. 32 u.u.i.i.p.).

6. Zachęty finansowe do zgłoszenia nieprawidłowości

Rekomendacje. Postuluje się, aby decyzja o tym, czy wprowadzać zachęty o charakterze finansowym

do ujawnienia nieprawidłowości uwzględniała kontekst lokalny. Zasadnicze znaczenie będzie

odgrywało otoczenie kulturowe, społeczne, doświadczenia historyczne kraju, a także tradycje

stosowanych rozwiązań prawnych.

Praktyka. Zachęty finansowe są stosowane w przypadkach, gdy nieprawidłowości zachodzące w

organizacji prywatnej są sygnalizowane już nie kierownictwu tejże organizacji, a organowi

regulacyjnemu. Stosowane są dwa typy rozwiązań.

W pierwszym osoba sygnalizująca jest uprawniona do określonego ułamka kary finansowej nałożonej

na dany podmiot przez właściwy organ włazy publicznej. Przykładem jest program nagradzania osób

sygnalizujących prowadzony przez amerykańską komisję nadzoru finansowego, Security Exchange

Commission, na postawie Ustawy o reformie Wall Street i ochronie konsumentów z 2010r. (tzw.

Ustawy Dodda-Franka). Nagrodę może uzyskać osoba, która dostarczyła komisji nieznanych jej

wcześniej informacji o zasadniczym znaczeniu, a które doprowadzą do nałożenia na podmiot kary

przekraczającej 1.000.000 USD. Wysokość nagrody waha się od 10 do 30% ściągniętych należności.

Analogiczny program prowadzi także amerykańska agencja odpowiedzialna za ściąganie podatków

(Internal Revenue Service).

W regionie Europy Środkowej i Wschodniej na rozwiązanie dopuszczające nagradzanie osób

sygnalizujących nieprawidłowości zdecydowały się Węgry. W przypadku stwierdzenia naruszenia tzw.

obowiązku uczciwego działania oraz nałożenia kary, osobie zgłaszającej przysługuje prawo do

nagrody w wysokości 10% grzywny (art. 16 ust. 1 u.o.u.p.). Zgłoszenie musi obejmować informacje

wcześniej nieznane urzędowi powołanemu do zbadania sprawy, zaś sam zgłaszający, o ile był stroną

postępowania, w którym doszło do nieprawidłowości, musi wyczerpać przysługujące mu środki

odwoławcze (art. 16 ust. 3 u.o.u.p.). Równocześnie przepisy wprowadzają zabezpieczenia

zapobiegające ekscesywnemu korzystaniu z prawa do nagrody. Nagroda nie przysługuje: osobie

działającej w złej wierze; osobie, na której ciąży ustawowy obowiązek zgłaszania naruszenia

obowiązku uczciwego postępowania; osobie, która brała udział w naruszeniu obowiązku uczciwego

postępowania; a także osobie, która w swoim wcześniejszym oświadczeniu ukryła informacje istotne

dla ustalenia naruszenia obowiązku uczciwego postępowania lub przedstawiła w tym zakresie

informacje nieprawdziwe (art. 16 ust. 2 u.o.u.p.).

Drugie rozwiązanie to tzw. skarga qui tam, dająca obywatelom legitymację do wystąpienia z

roszczeniem przysługującym rządowi np. z tytułu nierzetelnie wykonanej umowy przeciwko danemu

Stro

na2

9

podmiotowi prywatnemu. Logikę tego narzędzia tłumaczy źródłosłów: „qui tam pro domino rege

quam pro se ipso in hac parte sequitur" czyli „ten, który pozywa dla króla jak i dla siebie". Obywatel

występuje do sądu z roszczeniem w imieniu rządu, reprezentując jego interes. W zamian otrzymuje

ułamek zasądzonej kwoty roszczenia. Różnica pomiędzy wcześniej wspomnianym rozwiązaniem a

skargą qui tam polega na tym, że tylko w drugim przypadku osobie przysługuje prawo do skierowania

roszczenia na drogę sądową. Rząd może przyłączyć się do postępowania, co statystycznie istotnie

podnosi szanse na wygraną.

Jednym z najstarszych do dziś funkcjonujących aktów prawnych ustanawiających skargę qui tam jest

amerykańska Ustawa o fałszywych roszczeniach (False Claims Act). Przepisy ustawy pozwalają osobie

posiadającej wiedzę o nadużyciach zakwestionować nieuzasadnione roszczenia korporacji

prywatnych wobec państwa, m.in. w dziedzinie zamówień publicznych (w przypadku zawyżania cen

produktów lub usług świadczonych na rzecz państwa w stosunku do cen tych samych produktów i

usług świadczonych wobec innych kontrahentów, np. w przemyśle zbrojeniowym) czy też świadczeń

finansowanych przez państwo (np. w przypadku nadużyć przy refundacji leków lub świadczeń

zdrowotnych), a nawet błędów medycznych polegających np. na przeprowadzeniu zbędnej terapii

sfinansowanej ze środków publicznych. Inicjatorami skarg (tzw. relators) zwykle bywają pracownicy

korporacji, którzy niejako od środka mają możliwość obserwowania nadużyć szkodliwych z punktu

widzenia interesu społecznego.

Publikacja

wydana przez Program Przeciw Korupcji

Fundacji im. Stefana Batorego www.batory.org.pl/korupcja

facebook.com/FundacjaBatorego