W szponach zamówień - rok III: 2012

Grzegorz Bednarczyk

rok III: 2012

Niniejsza publikacja stanowi zbiór tekstów opublikowanych w 2012 roku na stronie internetowej http://www.wszponachzamowien.pl (bez komentarzy czytelników i notek „organizacyjnych”).

http://www.wszponachzamowien.pl/

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 2

spis treści Od autora ............................................................................................................. 4

O zawieszeniu i przedłużeniu terminu związania ofertą .............................................. 6

O „zamówieniach tego samego rodzaju” .................................................................. 8

O polisie OC obowiązującej „wstecz” ..................................................................... 10

O wpływie ppp na dług publiczny .......................................................................... 11

O barterze .......................................................................................................... 14

O charakterze wydatków w ramach ppp ................................................................ 17

O projekcie nowelizacji ......................................................................................... 20

O tym, jak Prezes UZP chciałby być drugą instancją dla Prezesa UZP ....................... 24

O handlu bilansem jeszcze raz .............................................................................. 26

O zmienianiu terminu składania ofertą w ostatniej chwili i tylko o chwilę .................. 29

O ruletce zamówieniowej ..................................................................................... 36

Jak unieważnić postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki? ............................ 38

O propozycji zmian w ustawie Pzp: Entuzjazm ........................................................ 40

O propozycji zmian w ustawie Pzp: Mieszane uczucia .............................................. 42

O związaniu ofertą i obowiązku zawarcia umowy .................................................... 44

O rozwiązaniu umowy o zamówienie publiczne ....................................................... 46

O protokołowaniu ................................................................................................ 48

De „lege Alpine” .................................................................................................. 49

O VAT w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu koncesji .................................... 51

O cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego, odsłona 2 .............................. 53

O „ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze (…)” ............... 55

O dokumentach uzupełnianych ............................................................................. 57

O uzyskaniu gwarancji zapłaty za roboty budowlane ............................................... 59

O sposobach kształtowania warunku przychodów ................................................... 61

O przesadzie w umowach ..................................................................................... 63

Znowu o podwykonawcach ................................................................................... 65

O dostępności systemu środków ochrony prawnej i cnocie cierpliwości ..................... 68

O upadłości wykonawcy ....................................................................................... 70

O ogłoszeniu w radio ........................................................................................... 72

O niekaralności komplementariuszy, członków zarządu itp. będących osobami prawnymi ............................................................................................................ 74

O zebraniu wykonawców ...................................................................................... 76

Jeszcze raz o odwołaniach wygrywających ............................................................. 78

I jeszcze raz o odwołaniach przegrywających ......................................................... 79

O wzorach w kryteriach ........................................................................................ 81

O nierównym traktowaniu podmiotów publicznych .................................................. 83

O ponownym wniesieniu wadium .......................................................................... 85

O nieunieważnieniu postępowania mimo braku środków ......................................... 88

Znowu o warunku doświadczenia .......................................................................... 90

O poprawkach dokonywanych przez wykonawców w ofertach ................................. 92



O zmianie wymogów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu.................................... 94

Jeszcze raz o punktowaniu doświadczenia podmiotów trzecich ................................ 96

O sposobie porozumiewania się i sposobie składania ofert....................................... 98

O „demagogiczności opinii jakoby odwołania spowalniały udzielanie zamówień” ...... 101

O zwrocie wadium po wyborze oferty i o ważności wadium ................................... 103

O związaniu zarzutami odwołania ........................................................................ 105

O kosztach postępowania sądowego ................................................................... 107

O skutkach nowelizacji art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp ..................................................... 109

O końcu postępowania o udzielenie zamówienia ................................................... 111

O dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego ............................................................................................. 113

O projekcie nowelizacji w zakresie podwykonawców ............................................. 115

Zamiast zakończenia – publikacje ........................................................................ 118



Od autora Nazywam się Grzegorz Bednarczyk. Nie jestem prawnikiem. Zamówieniami publicznymi zajmuję się zawodowo od 1998 roku. Pracuję po stronie zamawiającego (od kilku lat – w spółce komunalnej realizującej bardzo duży projekt inwestycyjny w sektorze ochrony środowiska i energetyki), staram się jednak, by nie przesłoniło mi to trzeźwego spojrzenia na zamówieniowe problemy. Na bieżąco mam zatem kontakt z zamówieniami, bywam także przed KIO. Od czasu do czasu prowadzę szkolenia, często doradzam, regularnie piszę artykuły do prasy branżowej (tu fragmenty publikacji). Bliska jest mi też tematyka koncesji na roboty budowlane i usługi, partnerstwa publiczno-prywatnego oraz finansów publicznych.

Na tej stronie przelewam na „papier” rozmaite frustracje wywołane problemami systemu i pomysły na jego usprawnienie. Nie zawsze zgadzam się z najbardziej powszechnymi interpretacjami i dlatego na pewno nie należy traktować tej strony jak poradnika. Czasami wtykam kij w mrowisko. Na pewno czasami popełniam też błędy. Staram się jednak, by teksty miały wymiar praktyczny. Przy lekturze warto zerkać na daty publikacji – w świecie zamówień przepisy zmieniają się dość często, linie orzecznicze – czasem nawet częściej… Może się zatem zdarzyć, że coś, co czytacie, w międzyczasie straciło na aktualności.

„Szpony” pojawiły się w sieci w marcu 2010 r. – to, skąd się wzięły, opisane jest w notce inauguracyjnej pod wciąż aktualnym chyba tytułem „To rodzaj choroby…”. Miałem obawy, czy starczy czasu, cierpliwości, zapału czy tematów do opisywania. Okazuje się, że czas jakoś się znajduje, motywacja także (choć od czasu do czasu wspomaga ją poczucie specyficznie rozumianego obowiązku), a góra tematów do poruszenia nie maleje.

Nowe notki staram się publikować w każdy poniedziałkowy poranek, bladym świtem (tworzę je zwykle wcześniej). Póki co udaje się – przerwy następują tylko podczas wakacyjnego urlopu, poza tym dotąd tylko raz nie udało się opublikować tekstu z uwagi na problemy techniczne. Informacje o aktualizacjach można otrzymywać za pośrednictwem kanału RSS. W odnajdywaniu tematów (z czym sam już mam kłopoty, ba, mam wrażenie, że zaczynam niekiedy się powtarzać) pomocą służą kategorie postów, tagi (którymi są po prostu numery poszczególnych artykułów Pzp) oraz wyszukiwarka – znajdujące się w menu po prawej.

Bardzo dziękuję wszystkim komentującym – za zauważone błędy i nieścisłości, za głosy w dyskusji i impulsy do myślenia. Każdy komentarz stanowi motywację do dalszego pisania. Natomiast osobom poszukującym rozwiązań zamówieniowych problemów w oderwaniu od opublikowanych tekstów, gorąco rekomenduję zadanie pytania na forum internetowym www.actuarius.pl/forum. Na pewno będzie to skuteczniejsze niż zadawanie pytania bezpośrednio mi.

A wreszcie na koniec serdecznie zapraszam na swoją niezamówieniową stronę, wyraz moich pasji związanych z całkiem innymi tematami, znacznie przyjemniejszymi :)

Kontakt: [email protected]


http://www.wszponachzamowien.pl/?page_id=440

http://www.wszponachzamowien.pl/?p=3


http://www.wszponachzamowien.pl/?feed=rss2

http://www.actuarius.pl/forum


mailto:[email protected]


Zastrzeżenia

Strona „W szponach zamówień” ma charakter publicystyczno-edukacyjny. Publikowane materiały nie są poradami prawnymi. Stanowią one wyłącznie wyraz prywatnych poglądów autora i autor nie daje żadnej gwarancji, iż są one słuszne, adekwatne do konkretnych spraw i skuteczne w praktyce.

Prawa autorskie

Wszelkie prawa autorskie do publikowanych na stronie „W szponach zamówień” tekstów i grafik należą wyłącznie do ich autora. Przedruk tekstów lub grafik wymaga zgody autora. Dostępny jest w tym celu kontakt drogą elektroniczną (adres podany w stopce witryny).



O zawieszeniu i przedłużeniu terminu związania ofertą 2 stycznia 2012 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 170, 182, 24, 85

Tydzień jakiś taki krótki, człowiek kompletnie bez formy (non stop za nim choróbsko łazi i czasem nawet dogania), więc temat będzie lekki, łatwy i przyjemny. A przynajmniej – niekontrowersyjny. Powodem znalezienia się go na liście oczekujących tematów nie były bowiem kontrowersje z nim związane, a zdarzające się (na czego dowody wciąż niekiedy trafiam) mylenie przez uczestników rynku zamówień publicznych dwóch różnych pojęć, obu dotyczących terminu związania ofertą: zawieszenia i przedłużenia.

Oba te pojęcia pojawiają się w ustawie Pzp – przedłużenie terminu związania ofertą w art. 85 ust. 2-4 (a także w art. 24 ust. 2 pkt 2), zaś zawieszenie tego terminu w art. 182 ust. 2 oraz art. 170 ust. 4. Być może to właśnie z faktu, że oba dotyczą tego samego instrumentu prawnego, ale pewnie i także z niestaranności w lekturze ustawy, bierze się niekiedy zamieszanie. Niestaranności, bo chociaż zawieszenie i przedłużenie w efekcie oznaczają przesunięcie w czasie przedmiotowego terminu, to jednak – pomijając różne powody – na zupełnie innych zasadach i z zupełnie innymi konsekwencjami.

Sięgając do najbardziej intuicyjnego źródła, czyli słownika języka polskiego, wśród licznych znaczeń obu tych pojęć odnajdujemy: „przedłużyć – sprawić, że coś trwa dłużej, niż przewidywano” oraz „zawiesić – czasowo wstrzymać działalność jakiejś organizacji lub instytucji albo obowiązywanie jakiejś decyzji lub aktu prawnego; czasowo pozbawić kogoś jakichś praw lub zwolnić z obowiązków”. Różnica jest dość zasadnicza, choć efekt na pozór podobny. Gdy wejdziemy bardziej w przepisy Pzp różnica jeszcze się powiększy: przedłużenie terminu związania ofertą zawsze związane jest z oświadczeniem woli wykonawcy, natomiast zawieszenie biegu tego terminu – zupełnie niezależne od wykonawcy.

Wykonawca przedłuża termin związania swoją ofertą albo na wniosek zamawiającego, albo z własnej nieprzymuszonej woli. Zamawiający może prosić o to tylko raz i o nie więcej niż 60 dni, ale sam wykonawca nie ma tu żadnych ograniczeń. Musi pamiętać jedynie o obowiązku zabezpieczenia oferty wadium w tym przedłużonym okresie. Odmowa przedłużenia terminu związania ofertą skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania (choć moim zdaniem przepis powinien wiązać to jednoznacznie z zakończeniem związania ofertą – niekiedy odmowa przedłużenia może nastąpić przed upływem poprzedniego terminu), podobnie – brak wadium na przedłużony okres związania (jeśli jest wymagane).

Zawieszenie biegu terminu związania ofertą jest natomiast niezależne od wykonawcy. Następuje w momencie wszczęcia kontroli uprzedniej zamówienia finansowanego ze środków UE lub w momencie wniesienia odwołania (o ile jest wnoszone po upływie terminu składania ofert). Wykonawca w tym momencie nie ma nic do gadania – bieg terminu związania ofertą jest zawieszany automatycznie, na taki okres, jaki jest niezbędny do dokonania określonych czynności – w przypadku kontroli do dnia zakończenia kontroli, a w przypadku odwołania – do dnia ogłoszenia orzeczenia KIO. Gdy nadchodzi moment zakończenia zawieszenia – termin związania ofertą biegnie dalej, jak gdyby nigdy nic.



Ciekawostką jest tutaj kompatybilność przepisów o zawieszeniu z przepisami o wykluczeniu. W przypadku zawieszenia wynikającego z wniesienia odwołania mamy w ustawie art. 184 który stanowi o obowiązku zamawiającego wezwania do przedłużenia ważności wadium przez wykonawców. W przypadku kontroli uprzedniej – brak analogicznego przepisu. Co, gdy wykonawca nie przedłuży ważności wadium? Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, po który sięgniemy bez wahania rozważając przypadki nieprzedłużenia ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, nic o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą nie mówi (a o przedłużeniu – wspomina). Mamy zatem dwa problemy – kończy się ważność wadium a bieg terminu związania ofert jest zawieszony wskutek kontroli uprzedniej – co zrobić? Posiłkując się art. 184 jednak prosiłbym wykonawcę, którego ofertę wybrałem, o przedłużenie ważności wadium. Co zrobić, gdy wykonawca nie przedłuża wadium w odpowiedzi na moje wezwanie? Tu z kolei sięgnąłbym jednak do art. 24 ust. 2 pkt 2, bo choć o zawieszeniu nie ma tam mowy, to jest mowa o wykonawcach, którzy „nie wnieśli wadium do upływu terminu związania ofertą”. Skoro wskutek zawieszenia termin ten się przesuwa, również i w tym wypadku ta przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie.



O „zamówieniach tego samego rodzaju” 9 stycznia 2012 r., kategoria: przygotowanie postępowania, tagi: 32, 34

Kilka tygodni temu pisałem o przydatności planu zamówień publicznych i generalnie zamówieniach planowanych, nieplanowanych itp. Słowem – kilka zdań o jednym z aspektów ustalania wartości szacunkowej zamówienia w kontekście groźby naruszenia art. 32 ust. 4 Pzp. Obiecałem wówczas napisanie kilku kolejnych zdań związanych z tym samym problemem, pod kątem jednak zamawianego asortymentu. Od razu zastrzec trzeba też, że choć sformułowanie zacytowane w tytule notki w ustawie odniesione jest wyłącznie do usług lub dostaw powtarzających się okresowo (a zatem pewnego szczególnego rodzaju zamówień), to w gruncie rzeczy odnoszę go również i do innych dostaw i usług, które warunku owego „okresowego się powtarzania” nie spełniają (roboty budowlane zostawiamy na boku, bo one mają dodatkowy smaczek swojej specyfiki). I choć w przypadku dostaw/usług nie należących do tej kategorii ustawa nie daje wprost takiej wskazówki, to zdrowy rozsądek nakazuje takie podejście także i w rozważaniach nad art. 32 ust. 4 Pzp.

Dyrektywa posługuje się zresztą podobnym opisem: „podobnego typu”. Zresztą obok tego odniesienia do zamówień na dostawy lub usługi powtarzające się, również i przy „normalnych” dostawach (ale tylko dostawach) wspomina o „podobnych dostawach”. Mamy zatem zamówienia tego samego rodzaju, podobnego typu czy wreszcie – podobne. Trudno określić którekolwiek z tych sformułowań mianem precyzyjnego. Żadnej zerojedynkowości, każdy przypadek zamawiający musi rozpatrywać w świetle… no właśnie, zasady. I trudno winić polskiego czy europejskiego prawodawcę (choć na marginesie warto zwrócić uwagę, że przepisy Pzp o szacowaniu wartości w porównaniu z art. 9 dyrektywy 2004/18/WE są kompletnie chaotyczne i nieusystematyzowane), że żadnej zerojedynkowości nie narzucił – choć w przeszłości kilkakrotnie to się zdarzało, np. taką zerojedynkowość, która miała polegać na sprowadzeniu (na szczęście tylko dostaw i usług powtarzających się okresowo, ale i to było za wiele) do prozy słownika CPV wprowadzono w pierwotnym tekście obowiązującej dziś ustawy (wycofano się z tego w 2006 r.). Dziś CPV stosuje się w tym zakresie tylko do wstępnych ogłoszeń informacyjnych.

Po wprowadzeniu sformułowania „tego samego rodzaju” właściwie jedyną zewnętrzną wskazówką dla zrozumienia tego sformułowania był przewodnik Komisji Europejskiej do starej dyrektywy 93/36: „“Supplies of the same type” are to be understood as products which are intended for identical or similar uses, e.g. supplies of a range of foods or of different items of office furniture.” W gruncie rzeczy niewiele od tego czasu się zmieniło. Pierwszym czynnikiem, który decyduje o tym, czy o danych dostawach/usługach mamy myśleć w kategoriach jednego zamówienia lub wielu jest ich przeznaczenie do takiego samego lub podobnego użytku. Sformułowanie może być nieco mylące (ktoś mógłby powiedzieć, że zarówno komputer, jak i biurko, służą do pracy biurowej, albo że ołówek i gumka służą do różnych celów, bo ołówek służy do pisania, gumka zaś wręcz przeciwnie), warto jednak zwrócić uwagę na dalszą część wskazówki komisji – zwraca ona uwagę na po prostu ten sam asortyment produktów. I właśnie „asortyment” jest w mojej opinii słowem kluczowym. Podobny cel i podobne źródło. To drugi czynnik




tutaj istotny – zamówienia grupuję tak, w jakim zakresie jestem w stanie uzyskać taki asortyment od przeciętnego uczestnika rynku właściwego.

Oczywiście, wciąż jest to ogólna zasada, a w wielu wypadkach jednoznacznych odpowiedzi nie ma. Typowym przykładem jest problem żywności, gdzie sam uważam, iż nie powinno się kwestionować odrębnego zlecania poszczególnych asortymentów (a zatem nie ma potrzeby sumowania mięsa i pieczywa) – często można jednak spotkać się z odmiennymi opiniami i nie da się jednoznacznie rozstrzygnąć kto ma rację. Z kolei hurtownie artykułów biurowych oferują też rozmaite inne asortymenty – podstawowe modele tonerów do drukarek czy wodę mineralną, jednak daleko mi do kupowania ołówków i toneru w jednym postępowaniu. Nie jest więc łatwo, ale trudno znaleźć lepsze rozwiązanie.



O polisie OC obowiązującej „wstecz” 16 stycznia 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 25, 26

Pewnego dnia w mój prozaiczny zamówieniowy żywot wkradło się pewne urozmaicenie. Ziemia co prawda nie zadrżała, ale urozmaicenie było zupełnie niespodziewane. Zobaczyłem bowiem dokument, którego możliwości istnienia nawet nie podejrzewałem. Była to aneks do polisy ubezpieczeniowej OC. Nie żebym dziwił się faktowi, że może istnieć aneks – ciekawa była raczej jego zawartość. Wykonawca złożył wraz z ofertą polisę, ale na zbyt niską kwotę (zupełnie inny temat to problem, po co w ogóle takiej polisy żądać), zamawiacz skorzystał z art. 26 ust. 3 i wezwał do jej uzupełnienia i w efekcie otrzymał aneks. Aneks był wystawiony po dacie składania wniosków/ofert, a zawierał postanowienie o podniesieniu sumy ubezpieczenia do wymaganej przez zamawiającego wysokości, wraz z adnotacją, że obowiązuje od daty zawarcia pierwotnej polisy. Co ciekawe, przypadek to nie był odosobniony, bo parę tygodni temu na Janosikowym forum też pojawiła się polisa z terminem obowiązywania wstecz…

W pierwszej chwili i mnie, i – jak widać na przykładzie forum – innym, trudno było uwierzyć w to co, widzę. Wszak ryzyko, jakie bierze na siebie ubezpieczyciel ubezpieczając jakąkolwiek odpowiedzialność wstecz (cywilną, bo w przypadku ubezpieczenia majątku można ten majątek wcześniej ocenić). Jednak, jak widać, czasem aby nie stracić klienta, agent jest gotów na różne rzeczy. Jeśli klienta zna, ryzyka nieco zmniejsza wzajemne zaufanie. W efekcie – jeśli klient zapłaci, to i takie ubezpieczenie dostanie. I co ma teraz począć z tym zamawiający?

Art. 26 ust. 3 dotyczący uzupełniania dokumentów (a z takim przypadkiem możemy mieć wyłącznie wtedy do czynienia, gdy zamawiający sięga właśnie po ten przepis) stanowi, że uzupełniony dokument ma potwierdzić spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków/ofert. Czy tak jest zatem w tym przypadku? Z jednej strony niby wszystko gra. Wszak patrząc na polisę, widzimy określoną sumę i określony okres obowiązywania, obejmujący dzień, w którym upłynął termin składania ofert/wniosków. Jedyne, co się nie zgadza, to data zawarcia polisy. Aczkolwiek to samo w sobie jeszcze problemem nie jest – gdy ktoś złoży w uzupełnieniu referencje wystawione po terminie składania ofert, ale potwierdzające należyte wykonanie roboty wykonanej przed tym terminem, problemu nie będzie.

Załóżmy, że otwarcie ofert było 1 stycznia, a polisa wystawiona 3 stycznia. Jaki mamy stan w momencie uzupełnienia? Teoretycznie za szkodę popełnioną 1 stycznia wykonawca odszkodowanie otrzyma. Ale jak sytuacja wyglądała 1 stycznia? Gdy wrócimy do przykładu z referencją – 1 stycznia wykonawca miał doświadczenie, nie miał tylko jednego z dokumentów, które to w świetle przepisów Pzp mają potwierdzać. Ale w przypadku ubezpieczenia OC tego 1 stycznia ubezpieczony nie był. Mógł planować ubezpieczenie z terminem obowiązywania wstecz, ale póki co ubezpieczony w ogóle nie był. I z tego właśnie powodu daleki jestem od uznania takiego uzupełnionego dokumentu za potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu…


http://www.actuarius.pl/forum/viewtopic.php?t=5344


O wpływie ppp na dług publiczny 23 stycznia 2012 r., kategoria: ppp i koncesje, tagi: 139, finanse-publiczne, koncesja, ppp

W którymś z internetowym serwisów przeczytałem ostatnio o nowym rozporządzeniu ministra finansów w sprawie klasyfikacji tytułów dłużnych – tekst napisany w tonie sensacji, jednak w gruncie rzeczy sensacji żadnej w porównaniu z analogicznym rozporządzeniem wydanym rok wcześniej jakoś nie ma co szukać. Ale rok temu istotnie, minister zdrowo namieszał. W gruncie rzeczy to wówczas powinna powstać notka na ten temat, zwłaszcza że dość mocno mnie wówczas interesował. Minister wydając nowe rozporządzenie dostarczył jednak pretekstu, aby do niego wrócić.

Chodzi o rozporządzenie ministra finansów z 23 grudnia 2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym do długu Skarbu Państwa wydane na podstawie art. 72 ust. 2 ustawy o finansach publicznych (i identycznie zatytułowane rozporządzenie z 29 grudnia 2011 r.). Ustawa nakazała ministrowi określić w szczególności rodzaje zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych wymienionych w ustawie, a zaliczanych do długu publicznego. Przy czym sama ustawa zawiera katalog takich tytułów:

- wyemitowane papiery wartościowe opiewające na wierzytelności pieniężne;

- zaciągnięte kredyty i pożyczki;

- przyjęte depozyty;

- wymagalne zobowiązania wynikające z odrębnych ustaw oraz prawomocnych orzeczeń sądów lub ostatecznych decyzji administracyjnych,

- wymagalne zobowiązania uznane za bezsporne przez właściwą jednostkę sektora finansów publicznych będącą dłużnikiem.

W rozporządzeniu swoim (zarówno starym, jak i nowym) tymczasem minister napisał, że poprzez „kredyty i pożyczki” należy rozumieć także całą grupę różnych innych zobowiązań, m.in. „umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego”, „umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach”, czy „umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu”. Rozporządzenie wywołało ogromne wzburzenie w samorządach. Po pierwsze z powodu terminu: podpisano je 23 grudnia 2010 r., opublikowano 29 grudnia, wchodziło w życie 1 stycznia 2011 r., tymczasem skutki miało gigantyczne także dla planowania finansowego samorządów – wszak trzeba było to uwzględnić już w przygotowywanych od paru miesięcy wieloletnich prognozach finansowych samorządów, które od tegoż 1 stycznia miały obowiązywać (ostatnio minister pobił swoje osiągnięcie – rozporządzenie podpisano 29 grudnia 2011 r., ogłoszono 31 grudnia, a obowiązywać miało od 1 stycznia 2012 r…. – tyle tylko, że tym razem rewolucji nie było). Po drugie z powodu zakresu zmian – dotąd umowy o odroczonym terminie płatności do wskaźników długu mogły nie być wliczane. Oczywiście – zapewne niesłusznie, jednak zmiana taka nie jest zmianą, której



skutki da się opanować w ciągu dwóch dni. Po trzecie z powodu kontrowersji, czy taki zakres rozporządzenia nie wykracza poza ustawową delegację. Wszak umowy o ppp nawet przy największej dawce dobrej woli nie jestem w stanie zaklasyfikować jako pożyczkę czy kredyt, które to instrumenty mają swoje prawne ramy. Zwrócił na to uwagę chociażby M. Mazurkiewicz w „Finansach Komunalnych”, nr 4/2011. Minister nie doprecyzował tytułów wymienionych w ustawie – on je znacznie rozszerzył. Dziwić zatem może brak jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie aż dotąd (ba, powtórzenie § 3 ust. 2 rozporządzenia z grudnia 2010 r. bez zmian w rozporządzeniu z grudnia 2011 r.).

Czwarty powód wzburzenia kryje się w uwzględnieniu w kategorii tytułów zaliczanych do długu „umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego”. Sformułowano to w sposób zupełnie niejednoznaczny. Czytając ten tekst wprost, trudno uniknąć wrażenia, że w ten sposób każda umowa o ppp miałaby być zaliczana do długu – wszak każdy wydatek dokonywany przez podmiot publiczny w bardziej lub mniej bezpośredni sposób wpływa na wielkość jego zadłużenia. Stąd pojawiły się ogromne kontrowersje i głosy o konieczności porzucenia z tego powodu wszelkich projektów ppp realizowanych przez samorządy. Ministerstwo Gospodarki biorąc pod uwagę te głosy 11 lutego 2011 r. zwróciło się do ministra finansów zwracając uwagę na ten problem. Przy okazji wskazało, że problem nie powinien być uregulowany w rozporządzeniu ale ustawie (zapewne dając delikatnie do zrozumienia, że w rozporządzeniu zawarto coś, co nijak z delegacji ustawowej nie wynika). 10 marca 2011 r. minister finansów odpowiedział, jasno deklarując, jak należy rozumieć ten zapis – poprzez pryzmat decyzji Eurostatu z 11 lutego 2004 r.

Trudno się nie kłócić z taką wykładnią, tylko ona ma jakikolwiek sens, szkoda tylko, że wynika jedynie z pisma ministra finansów wydanego w celu interpretowania rozporządzenia wydanego w sposób niezgodny z Konstytucją RP… Decyzja Eurostatu zresztą pochodzi sprzed lat i od dawna czekaliśmy na ujęcie zasad z niej wynikających w polskim prawie, choć – z pewnością – na ujęcie nieco szczęśliwsze.

Co wskazuje decyzja Eurostatu (dostępna tutaj)? Wskazuje, że umowa o ppp nie rodzi konsekwencji dla długu publicznego wtedy, gdy strona prywatna ponosi w ramach tej umowy ryzyko budowy oraz co najmniej jedno z ryzyk: dostępności lub popytu. Oczywiście, rzadko podział bywa zerojedynkowy – przerzucenie całości ryzyka budowy na partnera prywatnego rzadko bywa spotykane, partner publiczny zwykle jakiejś jego elementy bierze na siebie (np. ryzyko wynikające z ewentualnej nieprawidłości dokumentacji dostarczonej partnerowi prywatnemu). Jeśli zatem jest mowa o tym, kto ponosi jakie ryzyko, zawsze trzeba mieć na uwadze nie całość ryzyka, ale jego zasadniczą, przeważającą część. Zatem większość typowych umów ppp (opierających się tego typu podziale ryzyka) nie będzie wliczana do długu publicznego…

Słowniczek (na podstawie decyzji Eurostatu):

„Ryzyko budowy” – leży po stronie partnera prywatnego, gdy to on ponosi konsekwencje np. opóźnień w dostawach, nieprzestrzegania norm, dodatkowych kosztów, braków jakościowych czy wpływu czynników zewnętrznych. Strona publiczna weźmie na siebie to ryzyko, jeśli np. będzie dokonywać płatności na rzecz partnera publicznego bez uwzględnienia faktycznego stanu aktywów.


http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_PUBLIC/2-11022004-AP/EN/2-11022004-AP-EN.HTML


„Ryzyko dostępności” – leży po stronie partnera prywatnego, jeśli to on ponosi odpowiedzialność za udostępnienie efektu partnerstwa użytkownikom, np. dotyczących ustalonych w umowie ilości, norm jakości, a strona publiczna może wówczas w jakiś sposób partnera prywatnego karać (np. ograniczając opłatę za dostępność). Strona publiczna weźmie na siebie to ryzyko np. wtedy, gdy opłata za dostępność nie będzie uzależniona od faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa.

„Ryzyko popytu” – leży po stronie partnera prywatnego, jeśli to on ponosi skutku zmienności popytu na usługi świadczone w wyniku realizacji partnerstwa w wyniku okoliczności zewnętrznych. Strona publiczna weźmie na siebie to ryzyko, jeśli zobowiąże się zapewnić określony minimalny poziom dochodów partnerowi (albo wprost zobowiąże się do użytkowania przedmiotu partnerstwa za określoną opłatą).

Ps. Znalezione godzinę po publikacji: opis znajomego przypadku ppp pod tym właśnie kątem w pierwszym numerze „Biuletynu PPP” – od str. 52.

Pps. Znalezione dzień po publikacji: „PPP w statystyce – podział ryzyk i raportowanie zobowiązań. Praktyczny przewodnik” z check-listą do oceny omawianego zagadnienia.


http://ippp.pl/wp-content/uploads/2012/01/Biuletyn-PPP-nr-1-wersja-internetowa.pdf


http://www.eib.org/epec/resources/epec_risk_distribution_and_balance_sheet_treatment_pl.pdf

http://www.eib.org/epec/resources/epec_risk_distribution_and_balance_sheet_treatment_pl.pdf


O barterze 30 stycznia 2012 r., kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: 2

Dobrych kilka lat temu dopadła mnie nagła potrzeba cytatu na temat obowiązku stosowania ustawy Pzp przy zamówieniach, za których wykonanie wynagrodzenie nie jest płacone w formie pieniądza, ale tzw. barteru. Zajrzałem zatem do komentarza wydanego przez UZP i ze zdziwieniem znalazłem na str. 34 wydania III stwierdzenie, że barter jest wyłączony spod rygorów Pzp. Ze zdziwieniem, ponieważ żyłem w błogim przekonaniu, że komentarz ten potwierdza, że barter to także zamówienie – i moje błogie przekonanie było poniekąd uzasadnione, wszak w dwóch wcześniejszych wydaniach tak właśnie było. Uzasadnienie było dość kuriozalne – z uwagi na „cel przyświecający wprowadzeniu szczególnych procedur wyłaniania wykonawców, tj. racjonalne wydatkowanie środków pieniężnych przez podmioty obowiązane do stosowania ustawy” słowo „odpłatna” użyte w art. 2 pkt 13 Pzp nie powinno być interpretowane zgodnie z doktryną prawa cywilnego, ale niezależnie od niej. Skoro bowiem w systemie finansów publicznych chodzi o wydatkowanie środków publicznych – rozumianych jako żywa gotówka – to i zakres Pzp jest tak ograniczony*.

Argumentacja ta jednak, choć w tak szacownym miejscu (choć nie wolnym od kontrowersji) przedstawiona, trudno trafia do przekonania. Wszak „odpłatność” w polskim systemie prawnym jest nieźle zakorzeniona i trudno nawet znaleźć bliższe odniesienie do problemu pieniężności/niepieniężności owej odpłatności w piśmiennictwie do kodeksu cywilnego – nawet w Systemie prawa prywatnego (rzuciłem okiem na tom II i V), to że odpłatność może przybierać różne formy jest tak oczywiste, że traktuje się to jako rzecz naturalną. A odrywanie sensu „odpłatności” od tego przyjętego na gruncie prawa cywilnego jest przedsięwzięciem bardzo karkołomnym.

Ostatnimi czasy sprawdzałem, czy na tym polu nie pojawiły się jakieś nowinki (napadając o to przy okazji paru niewinnych ludzi, którym za odpowiedzi dziękuję). Kwerenda przeprowadzona w rozmaitych źródłach przyniosła w zasadzie oczekiwane rezultaty. Poza wspomnianym III wydaniem „niebieskiej książeczki”, za wyłączeniem barteru opowiadali się autorzy „Praktycznego przewodnika po procedurach zamówień publicznych” (swego rodzaju efemerydy z 2004 r.), jednak bez uzasadnienia. No i jako niejednoznaczną należy uznać wypowiedź autorów komentarza z Grupy Sienna, gdzie mowa o wynagrodzeniu „co do zasady” pieniężnym. Oczywiście, nie można przeoczyć słusznego odwołania tamże do treści dyrektywy 2004/18/WE, w której art. 1 ust. 2 lit. a co prawda też mowa ogólnie o „odpłatnej umowie”, ale w tekście angielskim znajdujemy sformułowanie „contracts for pecuniary interest”, który jednoznacznie wskazuje na kontekst pieniężny, a nie jakiegokolwiek wynagrodzenia. Ten ostatni argument nie może jednak przechylić szali. Co prawda ustawa Pzp stanowi implementację wspomnianej dyrektywy, jednak przepisy krajowe mogą narzucać na Zamawiających dodatkowe obostrzenia czy szerszy zakres stosowania (tak na przykład jest choćby w przypadku progów kwotowych – dyrektywę stosujemy od tzw. progów unijnych, zaś przepisy krajowe od progu znacznie niższego, 14.000 euro).



Sporo więcej natomiast pojawia się głosów, w których wskazuje się, że odpłatność to nie tylko pieniądz. Tak R. Zygmunt, Geneza umowy, „Wspólnota”, nr 28, 15 lipca 2006 r. – powołał się m.in. na wyrok Sądu Najwyższego z 26 sierpnia 2004 r. (I CK 210/04), gdzie wskazano iż umowa barterowa jest umową konsensualną, odpłatną i wzajemną. Tak też M. Sypniewski, Korzystna wymiana, „Przetargi Publiczne”, lipiec 2006, czy M. Burzyńska, Barter a zamówienia publiczne, „Gazeta Prawna” nr 14 z 19.01.2006 r. Na stronie CUPT można znaleźć prezentację J. Sadowego, gdzie również prezentowane jest takie stanowisko.

Warto zwrócić uwagę także na orzecznictwo, choć nie udało mi się odnaleźć orzeczenia wprost dotyczącego kwalifikacji omijania ustawy Pzp z uzasadnieniem tego przez barter. W wyrokach KIO przewija się temat kilka razy. Tak np. w wyroku KIO 1470/11 wskazano, że umowa barterowa to umowa o zamówienie publiczne powołując się na doktrynę prawa cywilnego (tu wykonawca protestował przeciwko częściowemu rozliczeniu w naturze próbując udowodnić, że w zamówieniach to niedozwolone). Podobnie KIO/UZP 1274/10: „Tak więc zmawiający udzielając zamówienia na dostawę, usługę, robotę budowlaną jest zobowiązany do zapłaty za wykonane zamówienie; z całą pewnością można wskazać, iż odpłatność ta następuje w takiej sytuacji w formie pieniężnej lub w postaci barteru, niemniej odpłatność występuje.”

Oprócz KIO barterem zajmował się także WSA w Warszawie. W wyroku z 17 czerwca 2009 r. (V SA/Wa 199/09) stwierdzono, że mimo iż rozliczenie umowy jest barterowe, nadal mamy „do czynienia z odpłatną umową, w której usługi nabywane przez zamawiającego mogą być wyrażone w jednostkach pieniężnych.” (wyrok dotyczył kary nałożonej na zamawiającego, który barterem próbował uzasadniać co prawda nie niestosowanie ustawy Pzp, ale zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, niemniej jednak uzasadnienie jest bardziej ogólne w tej mierze). Z kolei w wyroku z 30 listopada 2005 r. (III SA/Wa 1671/05) sąd co prawda uniewinnił osobę uznaną przez GKO za winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych w związku ze zleceniem umowy barterowej bez zachowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, ale wyłącznie z powodu nieoszacowania wartości umowy, która okazała się umową odpłatną, a nie z powodu zakwestionowania kwalifikacji umowy barterowej jako nieodpłatnej (nie można zatem było stwierdzić, czy umowa przekraczała próg kwotowy stosowania ustawy, czy nie).

Wreszcie, warto zastanowić się, skąd koncesje w systemie zamówień publicznych, jeśli umowy odpłatne w naturze (a taka jest natura koncesji) miałyby być w ogóle poza tym systemem.

Oczywiście, uznanie, że barter nie wyłącza stosowania ustawy Pzp utrudnia życie. Jednak barter z całą pewnością dość często może prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji. Niekiedy nie jest to jednak do uniknięcia. Jeśli jednak próbujemy używać tego narzędzia, należy być ostrożnym. A o tym będzie tu kiedy indziej.

*) Oj, zdziwiłby się autor tego komentarza, gdyby się dowiedział, że nawet w przypadku kompensaty wzajemnych należności (a barter przecież do tego się sprowadza) jednostka sektora finansów publicznych powinna wykazać przepływ pieniądza. I w pierwszym w tym kraju przedsięwzięciu koncesyjnym w ramach Pzp tak właśnie zrobiono – wykonawca wystawił fakturę za zbudowany parking,


http://www.cupt.gov.pl/files/aktualnosci/6.%20Jacek%20Sadowy%20-%20UZP.pdf


zamawiający wystawił fakturę za prawo do eksploatacji na kolejne 70 lat, obie były na równe kwoty, teoretycznie się kompensowały, ale w księgach zamawiającego pojawił się zarówno wydatek z tytułu zapłacenia faktury wykonawcy, jak i dochód z tytułu własnej faktury (żaden przelew jednak z rachunkiem wykonawcy nie miał nic wspólnego).



O charakterze wydatków w ramach ppp 6 lutego 2012 r., kategoria: ppp i koncesje, tagi: finanse-publiczne, koncesja, ppp

Dwa tygodnie temu pisałem tu o nieszczęsnym rozporządzeniu ministra finansów oraz informacji eurostatu, dotyczących kwalifikowania wydatków związanych z ppp do długu publicznego. Wspomniałem tam, że interpretacja przepisów tego rozporządzenia daleka jest od jednoznaczności – gdyż teoretycznie rzecz biorąc uprawnione jest stwierdzenie, że „każdy wydatek dokonywany przez podmiot publiczny w bardziej lub mniej bezpośredni sposób wpływa na wielkość jego zadłużenia”. W przypadku ppp problem może sięgać jednak jeszcze dalej.

Obowiązująca od pewnego czasu nowa ustawa o finansach publicznych wprowadziła nowy sposób obliczania limitów, mających ograniczać możliwość zadłużania się przez samorządy. Dotychczasowe limity (wciąż jeszcze obowiązujące) to wielkość skumulowanego zadłużenia odniesiona do dochodów jst (nie większa niż 60%) oraz wielkość kosztów obsługi długu odniesiona do tychże samych dochodów (nie większa niż 15%). Nowy wskaźnik, który będzie musiał być przestrzegany od 2014 r., zawarty w art. 243 nowej ustawy o finansach publicznych (więcej o nim było tu przed rokiem). Ten nowy sposób obliczania to de facto stary wskaźnik wielkości kosztów obsługi długu odniesionej do wielkości dochodów. Zmienia się jednak dopuszczalny limit – nie będzie to, jak dotąd, 15%, ale obliczana osobno dla każdej jst i dla każdego roku średnia z wyliczonych dla trzech poprzednich lat stosunków nadwyżki operacyjnej (powiększonej o dochody ze sprzedaży majątku) do dochodów. Kluczem do limitu jest zatem owa nadwyżka operacyjna – im jest większa, tym większa średnia, tym więcej długu można spłacić, tym więcej długu można zaciągać.

Nadwyżka operacyjna budżetu jst to różnica między dochodami bieżącymi jst (a zatem dochodami nieprzeznaczonymi bezpośrednio na majątek i niepochodzącymi bezpośrednio ze sprzedaży majątku) a wydatkami bieżącymi jst (a zatem wszystkimi wydatkami z wyjątkiem wydatków inwestycyjnych, udziału w spółkach itp.). Im więcej zaś dochodów bieżących i im mniej wydatków bieżących, tym nadwyżka wyższa. Realizując jakąś inwestycję w normalnym trybie, sprawa jest dość prosta: wykonawca inwestycję realizuje, my płacimy mu za to wynagrodzenie, jest to wydatek inwestycyjny, a zatem majątkowy. Natomiast, gdy zaczniemy rozważać problem partnerstwa publiczno-prywatnego, zaczynają nam się rodzić gdzieniegdzie problemy.

Zacznijmy może od tego, gdzie problemu nie ma. Problemu nie ma wtedy, gdy zapłata wynagrodzenia w ramach partnerstwa po stronie zamawiającego przybiera charakteru zakupu udziałów w spółce. Taki wydatek to wydatek majątkowy (zaś późniejsze działania spółki na budżet jst nie wpływają).

Problemu nie ma także w takim zakresie, w jakim w ramach umowy ppp zamawiający (partner publiczny) ponosi część kosztów inwestycji w formie wkładu własnego (płaci częściowo za wykonanie inwestycji, niejako „bezpośrednio”). Wówczas mamy do czynienia z wydatkiem majątkowym, aczkolwiek sens ppp polega na tym, że ta bezpośrednia zapłata nigdy w całości nie rekompensuje kosztów wytworzenia majątku. Pozostaje zatem pozostała część. Jeśli wykonawca sam wypracowuje tę pozostałą część (np. świadcząc usługi osobom trzecim, które za to płacą), problem zamawiającego nie dotyczy.





Często jednak sensem partnerstwa jest to, że podmiotem, na którego rzecz świadczone są usługi, jest sam zamawiający – który płaci bądź to za usługi, bądź tzw. opłatę za dostępność (niezależnie od ilości świadczonych usług) – i stanowi to część lub nawet całość wynagrodzenia wykonawcy. I w tym zakresie problem jest. Nie ulega bowiem wątpliwości, że opłata za usługi jest wydatkiem bieżącym. Chociaż to za pomocą tej opłaty wykonawca odzyskuje koszty poniesione na realizację inwestycji, dla zamawiającego wydatek inwestycyjny to nie jest. W przypadku opłaty za dostępność – cóż, potraktować można go analogicznie do czynszu dzierżawnego, który też co do zasady nie jest wydatkiem ponoszonym na utworzenie majątku, ale wydatkiem o charakterze bieżącym. W obu tych sytuacjach zatem, choć gros ponoszonych wydatków idzie w praktyce na spłatę inwestycji (nie ulega jednak wątpliwości, że w obu wypadkach także na utrzymanie bieżące przedmiotu partnerstwa, zapewnienie jakości świadczonych usługi itd.), mamy do czynienia z wydatkiem bieżącym, którego wzrost zmniejsza nadwyżkę operacyjną, a zatem jednocześnie zmniejsza możliwość zadłużania się.

We wspomnianym dwa tygodnie temu opracowaniu Instytutu PPP na temat przypadku budowy mieszkań komunalnych w Krakowie w pierwszym numerze „Biuletynu PPP” (str. 52), z którym w międzyczasie zdołałem się nieco bliżej zapoznać, jest także mowa o tym problemie. Znajduje się tam twierdzenie następujące, odnoszące się do naszej sytuacji: „Ponieważ wynikiem realizacji umowy o ppp jest, co do zasady, składnik majątkowy przekazywany podmiotowi publicznemu po zakończeniu współpracy, a całe wynagrodzenie partnera prywatnego związane jest z nabyciem przez podmiot publiczny składnika majątkowe, to w ocenie doradcy wynagrodzenie partnera publicznego w całości powinno być kwalifikowane jako wydatek majątkowy.” Twierdzenie niezwykle cenne i odważne (zważywszy, że wynagrodzenie dla partnera prywatnego idzie w części na pokrycie kosztów inwestycji, ale w części na pokrycie kosztów bieżących utrzymania, zarządzania itd.), jednak zupełnie bezwartościowe biorąc pod uwagę jakże słuszne zdanie kolejne: „Niemniej jednak, jak podniósł doradca, obecnie obowiązujące przepisy prawa nie dają wprost podstawy do takiej tezy”.

Opisane są próby wydobycia nieco bardziej szczegółowych wskazówek od organów do tego uprawnionych (GUS, RIO, MF). Odpowiedź w tym zakresie udzieliło wyłącznie MF i to niezmiernie lakoniczną: „w zależności od podpisanej przez JST umowy o ppp w danej JST może wystąpić wydatek bieżący bądź majątkowy”. Stwierdzenie absolutnie oczywiste. Tymczasem autor analizy próbuje wysnuwać z kontekstu zdania daleko idące wnioski (umowa neutralna dla długu będzie generować wydatki majątkowe, umowa zaliczana do długu – wydatki bieżące), jednak zupełnie nieuprawnione zarówno biorąc pod uwagę samo zdanie, jak i kontekst, na który powołuje się autor. Ba, w przypisie sam podaje szereg argumentów przeciwko takiej interpretacji. Problem zatem istnieje. A nie ma co ukrywać, kwalifikowanie wydatków z umowy o ppp do wydatków bieżących znacznie zmniejsza atrakcyjność takiego instrumentu finansowania inwestycji dla wielu samorządów.

Ps. Wspomniane na końcu opracowanie, choć w zasadzie bardzo cenne, uraża mnie osobiście niesłusznym (niekiedy oczywiście) podkreślaniem roli doradcy w procesie analizy tych problemów (tymczasem swego czasu akurat w tym przypadku sam uczestniczyłem). Szczególnie razi stwierdzenie, iż to gmina podzieliła wątpliwości doradcy w zakresie kwalifikowania wydatków z umowy






o ppp jako bieżące lub inwestycyjne, podczas gdy w praktyce w tym konkretnym przypadku ten problem – takiej konstrukcji umowy o ppp, by jak najwięcej wydatków miało charakter majątkowy, ze wskazaniem, czemu to takie trudne – zgłaszała właśnie gmina i próbowała wydusić od doradcy jakąś odpowiedź. Analogicznie jest z cytowanym już tu zdaniem, iż to „zdaniem doradcy” nie ma podstaw w obowiązujących przepisach do wykładni, jaką prezentuje doradca – cóż, owa kontrowersyjna wykładnia jest niewątpliwie dziełem doradcy, ale już stwierdzenie, że jest zupełnie oderwania od naszej prawnej rzeczywistości to już nie tylko owego doradcy konstatacja…



O projekcie nowelizacji 13 lutego 2012 r., kategoria: ogólne, tagi: 131, 2, 24, 26, 48, 51, 57, 60c, 60d, 96, koncesja

Przyszło do mnie mailem ostatnio zaproszenie na szkolenie – z nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych ;) Jak się bliżej programowi przyjrzałem (bo jak tu się oprzeć, skoro taka zapowiedź w temacie), to było tam sporo o wchodzącej w życie właśnie nowelizacji ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i kilka tematów o nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Oczywiście ani słowem w całym tym sporym materiale nie zająknięto się na temat tego, że owa nowelizacja ustawy Pzp jest na razie w stadium projektu i kiedy ją zobaczymy (i w jakim ostatecznie kształcie), tego nikt nie wie. Wszak projekt jest na etapie prac rządu (parę dni temu pojawiła na stronie UZP wersja z 30 stycznia, przekazana do Komitetu do Spraw Europejskich). Pomijając niecną (żeby mocniej nie powiedzieć) praktykę organizatora tego szkolenia, warto rzucić okiem na ten projekt.

Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy (uwielbiam tę nazwę) związany z wdrożeniem do polskich przepisów tzw. dyrektywy obronnej (2009/18/WE) stworzony przez UZP pojawił się już dość dawno. Ponad rok już będzie co najmniej. Zawierał on także szereg propozycji zmian nie związanych z dyrektywą obronną, a mających służyć poprawie systemu w zakresie „zwykłych zamówień”. Np. wyeliminowanie nieszczęsnego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. Projekt nowelizacji, który dostaliśmy zwraca uwagę jednak tym, że spośród postulatów z projektu założeń projektu niezwiązanych z dyrektywą obronną realizuje tylko nieliczne. Te, które się pojawiają, należą do raczej niekontrowersyjnych, być może zresztą z tego powodu taki podział. Pozostałe postulaty zostały przesunięte na następne „zaś” – również w styczniu pojawił się kolejny piękny dokument opisowy, tym razem pod tytułem Propozycje zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych. Oprócz pominiętych w nowelizacji niektórych postulatów Prezesa UZP, zawiera inne, dalej idące pomysły – ponieważ jednak materia jest obszerna, warto ją odłożyć na inny czas.

Wracając zatem do naszej nowelizacji, jeśli odłożymy na bok wszystko, co związane jest z wdrożeniem dyrektywy obronnej (to nie tylko odrębny rozdział ustawy, ale szereg zmian w pozostałej treści, w tym zapewne wykraczająca nieco poza ten temat zmiana art. 4 pkt 5 Pzp) i co przeciętnego użytkownika ustawy niespecjalnie interesuje (a w każdym razie mnie to szczęści jeszcze nie spotkało) takich pól, na których zmiany mają się pojawić, mamy w sumie niewiele, choć w niektórych przypadkach są one dość istotne.

Zmiany w zakresie definicji, choć liczne, wpływ na „zwykłe zamówienia” mają tylko w jednym wypadku – zmienionej definicji robót budowlanych i nowej definicji obiektu budowlanego. Zniknąć ma nam z ustawy odesłanie do prawa budowlanego, do którego przez kilkanaście lat zdążyliśmy się nieźle przyzwyczaić, a powodem tego – jak tłumaczy Prezes UZP – jest konieczność dostosowania naszej ustawy do dyrektyw. Definicje odsyłają przy tym do szczegółowego wykazu robót budowlanych, który ma być zawarty w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów – wielka szkoda, że projekt takiego rozporządzenia nie został przygotowany wraz z projektem nowelizacji ustawy. Zapewne będzie to


http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1657



powtórzenie załącznika nr 1 do dyrektywy 2004/18/WE, co na pierwszy rzut oka może oznaczać na przykład, że malowanie będzie robotą budowlaną.

Kolejnej nowelizacji doznają przesłanki wykluczenia z postępowania. Nie jest to usunięcie niedawno dodanego, a kontrowersyjnego (czego dowodem choćby zapytanie skierowane przez KIO do ETS) art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, ale modyfikacja (która to już?) reguły wykluczenia wykonawcy z tytułu nienależytego wykonywania wcześniejszych zamówień (art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp). Zapewne do historii przejdzie ta nowelizacja pod nazwą „poprawki Solid Security”, albowiem eliminuje jeden z problemów ustawy, na który uwagę zwrócił przypadek tej firmy, wpisanej na „czarną listę” Prezesa UZP w związku z wyrokiem sądu, w którym nakazano zapłatę odszkodowania, jednak w bardzo małej wysokości w odniesieniu do wartości całego zamówienia. Poprawka ta bowiem z jednej strony przewiduje zaostrzenie przepisu: nie tylko stwierdzona wyrokiem sądu szkoda, ale i stwierdzona wyrokiem sądu kara umowna; z drugiej strony (i to jest właśnie rozwiązanie problemu Solid Security) wykluczenie tylko wtedy, gdy szkoda lub kara wyniosą co najmniej 5% wartości zamówienia. Rozwiązanie na pozór słuszne, jednak ma swoją wadę. Już wcześniej pojawiały się głosy, że przepis ten w obecnym brzmieniu powoduje ograniczenie możliwości dochodzenia roszczeń przez wykonawców od zamawiających – wszak gdy np. zamawiacz naliczył karę, odwołanie się przez wykonawcę do sądu groziło wyrokiem, w którym sąd orzecze, że kara była należna, bo była szkoda. Teraz natomiast już sam fakt podtrzymania (choćby częściowo) kary przez sąd będzie skutkowało wyeliminowaniem wykonawcy z rynku zamówień publicznych. Weźmy choćby taki przykład: firma realizowała duży kontrakt na roboty budowlane, zamawiający odstąpił od umowy naliczając karę w wysokości przekraczającej 5% wartości umowy, wykonawca uważa, że niesłusznie, gdyż wina za odstąpienie nie leżała po jego stronie – gdy pójdzie do sądu może dochodzić swoich roszczeń, ale jednocześnie (szczególnie jeśli prawda, jak to zwykle bywa, leży gdzieś pośrodku) naraża się na gigantyczne ryzyko. Albo więc machnie ręką na karę umowną, choć niesłuszną, albo zaryzykuje de facto byt swojego przedsiębiorstwa…

Kolejna zmiana (art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp) to powrót do dawno zapomnianej kwestii podmiotów dominujących i zależnych. Wydawałoby się, że w epoce, gdy jedna oferta wystarczy do rozstrzygnięcia przetargu, problem ten został zepchnięty na margines, choć faktycznie może się zdarzać, że takie sytuacje wykorzystywane są w celu „ustawienia” przetargu. Postępem w stosunku do historii jest fakt, iż zamiast oświadczeń o zależności i dominacji (oj, jakież były z tym problemy, zwłaszcza po związaniu braku tego oświadczenia z przepadkiem wadium), wykonawcy będą składać listę podmiotów, w stosunku do których są zależni lub dominujący (lub informację o tym, że takich nie ma, art. 26 ust. 2d), oraz to, że wykluczenie ma nie następować automatycznie (art. 24b Pzp). Próżno szukać w uzasadnieniu projektu szerszego uzasadnienia tej zmiany. Jeśli jednak już iść w tym kierunku, to zmiana jest ciut dziurawa, bo wszak w postępowaniu mogą złożyć oferty czy wnioski dwa podmioty zależne od tego samego podmiotu, same w stosunku do siebie jednak ani zależne, ani dominujące… Jeszcze w poprzednim projekcie nowelizacji był tu zapis o grupie kapitałowej, a nie podmiotach zależnych i dominujących. Prozaicznym efektem takiej zmiany (jeśli wejdzie w życie) jest obowiązek żądania w postępowaniu dodatkowego papieru od wykonawców.



Wprowadzony ma być do ustawy tzw. „dialog techniczny” stanowiący usankcjonowanie konsultacji prowadzonych przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania z potencjalnymi wykonawcami (art. 31a-31c Pzp). Boję się jednak, że wprowadzenie do ustawy tego przepisu nie przyniesie oczekiwanych korzyści, bowiem choć dialogu zanadto nie sformalizowano, to choćby obowiązek zamieszczania informacji o zamiarze prowadzenia takiego dialogu (albo zapis art. 96 ust. 2a Pzp) może w jakiś sposób zamawiających zniechęcać do próbowania tego typu rozmów, czy do ich ukrywania. Inna sprawa, że w zasadzie – dlaczego nie? Wszak także i dialog powinien być w pewnym stopniu jawny.

Ciekawa propozycja zmiany (związany z tym obecnie problem wisi na szczycie tematów do szponów już od pewnego czasu, a jeśli nie jest realizowany to dlatego, że trzeba do niego bardziej przysiąść, a być może wówczas urodzi się z tego tekst na jakieś drukowane łamy) związana jest z tworzeniem „krótkiej listy” wykonawców w postępowaniach dwuetapowych – przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym. Wyraźnie bowiem daje się możliwość oceny wykonawców na potrzeby „krótkiej listy” w oparciu nie tylko (choć w szczególności) o warunki udziału w postępowaniu (art. 48 ust. 2 pkt 8a, art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3, art. 60d ust. 3 Pzp). Można powiedzieć – wreszcie, bo czasem aż prosiło się o zastosowanie w ocenie wykonawców nieco innych elementów dodatkowych niż te, które są poruszone wprost w warunkach udziału w postępowaniu, a stanowisko różnych organów w tej sprawie było różne. Z uzasadnienia wynika także, że celem jest ukrócenie handlu referencjami, które na pewno napędzało wymaganie by warunki były spełnione w jak najwyższym stopniu. Jednak jeśli ta ocena będzie przebiegać nadal w oparciu o warunki udziału w postępowaniu (a tak jednak zwykle pewnie będzie), mam wątpliwości, czy faktycznie ten efekt zostanie osiągnięty.

Niewielka na pozór zmiana ma dotyczyć sprawozdawczości z udzielanych zamówień. Na pozór nic, a jednak zastanawiam się, jak w praktyce zamawiający poradzą sobie z obliczaniem „wartości zamówień udzielonych na podstawie wyłączenia obowiązku stosowania ustawy określonego w art. 4 pkt 8″… Ciekawe jest też zamiar objęcia tym obowiązkiem sprawozdawczym, według uzasadnienia wprowadzonym tylko w celach statystycznych, zamówień typu „in house”…

Ostatnia z istotniejszych zmian (pomijając zmiany w zamówieniach sektorowych, które znowuż są odrębnym tematem) proponowana jest w zakresie zamówień udzielanych przez koncesjonariuszy. O tyle ciekawa, że dotyczy tematu, o którym pisałem na łamach „Doradcy” (9/2010), a także i tutaj (także we wrześniu 2010 r.). Doczekaliśmy się zatem zlikwidowania sygnalizowanego nie tylko przeze mnie problemu i jasnego stwierdzenia, że w przypadku posiłkowania się potencjałem innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, taka umowa może być zawarta bez stosowania przepisu art. 131 Pzp (bo jak tu w trybie konkurencyjnym wybrać wykonawcę, który użyczył nam potencjał w postępowaniu?). Przy okazji dopisano także – za dyrektywą – możliwość wymagania od wykonawcy, by przynajmniej 30% wartości zamówienia zlecił podwykonawcom. Zadziwiająca jest jednak lokalizacja tego przepisu – zamiast w ustawie Pzp powinien on być zawarty w ustawie o koncesji, jako ewentualny wymóg, który zamawiający może postawić





na etapie postępowania o udzielenie koncesji (szczególnie biorąc pod uwagę brzmienie przepisu dyrektywy…).



O tym, jak Prezes UZP chciałby być drugą instancją dla Prezesa UZP 20 lutego 2012 r., kategoria: kontrola, tagi: 167

Ostatnio zajmowałem się tutaj stworzonym przez Prezesa UZP projektem nowelizacji naszej nieszczęsnej ustawy. Nieszczęsnej, bo jakiż człowiek miałby szansę na bezbolesne życie, jeśli byłby poddawany tak częstym operacjom, na dodatek w sytuacji gdy chirurg naprawiając niekiedy wytnie nie to co trzeba, albo nożyczki wewnątrz zostawi… Wspomniałem tam też o opublikowanych na stronie UZP propozycjach zmian w ustawie Pzp, które Prezes planuje w przyszłości (dostępnych tutaj), wskazując jednak, że materia jest obszerna i musi zostać odłożona na jakiś bliżej nieokreślony przyszły czas.

Gdy jednak dobrnąłem do końca owych propozycji (czytałem je poniekąd chaotycznie, zrywami), napotkałem tam coś, co mnie wzburzyło na tyle, że nie jestem w stanie tematu odłożyć na tak daleką przyszłość, abym był w stanie sklecić kompleksową ocenę propozycji. Bo ocena ta musi być obszerna, jako że propozycji jest wiele, niektóre z nich należy uznać za całkiem słuszne, niektóre stwarzają pozór trafionych, ale brak odniesienia w propozycji do pewnych elementów stwarza poczucie zagrożenia wylaniem dziecka z kąpielą, wreszcie są i zmiany, które na pozór wyglądają kiepsko, ale być może w opisie nie ujęto jakichś drobiazgów, które uznano na tym etapie za istotne, podczas gdy aż tak nieistotne w praktyce nie są (albo pozostawiono do rozwiązania na przyszłość – wolę nie myśleć, że po prostu o nich nie pamiętano).

To, co mnie zbulwersowało, to punkcik 5.3 propozycji, dotyczący rozpatrywania zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP. Obecnie, gdy Zamawiający zgłasza zastrzeżenia od wyników takiej kontroli, są one rozpatrywane ostatecznie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Prezes UZP w propozycji niewątpliwie słusznie pisze, że obecne rozwiązanie jest dalekie od ideału – że KIO nie ma tego w kompetencjach, że nie ponosi odpowiedzialności za swe czyny, że wreszcie fakt, że Prezes UZP jest pracodawcą członków KIO powoduje, że system jest postrzegany jako nieobiektywny. Ba, mnie, jako użytkownika ustawy boli także to, że to rozpatrywanie przez KIO ma formę całkowicie zamkniętą (mogę co najwyżej po raz kolejny napisać swoje stanowisko i mieć nadzieję, że KIO w ogóle je przeczyta).

Jednak rozwiązanie, które Prezes proponuje… woła o pomstę do nieba. Mianowicie poprawie postrzegania systemu rozstrzygania tych zastrzeżeń jako bardziej obiektywnego ma służyć rozpatrywanie zastrzeżeń przez tegoż samego Prezesa UZP, od którego wyników kontroli zastrzeżenia są zgłaszane. Litości, to wręcz trudno skomentować, bo same dosadne słowa na usta się cisną. A wyjaśnienie, że zastrzeżenia będą rozpatrywane „przez innych pracowników Urzędu, aniżeli ci, którzy przeprowadzali kontrolę”… Cóż, zasłona milczenia pozostaje. Miast zatem zastąpić KIO w niewdzięcznej roli rozpatrywania zastrzeżeń przez sąd administracyjny – Prezes UZP proponuje rozwiązanie kompletnie bezsensowne i sprzeczne z zasadą dwuinstancyjności.





Bo tu akurat aż się prosi o sąd administracyjny, w przeciwieństwie do ustawy o koncesji, gdzie wskazanie właśnie tego podmiotu do rozstrzygania w sprawach z samej natury cywilnych jest z kolei chybione.

A jeśli już przy propozycji zmian w Pzp jesteśmy, to jeszcze tylko jedna kwestia. Co najmniej uśmiech budzi chwalenie się Prezesa UZP w tym dokumencie tym, że nasz system ochrony prawnej należy do systemów z najniższym kosztami w Europie oraz gwarantuje szeroką ochronę wykonawców. Być może na tle Europy nasze koszty nie są wysokie, jednak mało który wykonawca decyduje się w obecnie obowiązujących przepisach na korzystanie z prawa skargi do sądu – z uwagi na koszty sięgające absurdu. Szeroka ochrona wykonawców w tym kontekście brzmi też nieco absurdalnie, skoro możliwość skargi na orzeczenie KIO jest czysto iluzoryczna. Nie wspominając o ograniczonej poniżej racjonalnego minimum możliwości wnoszenia skutecznych środków ochrony prawnej poniżej progów unijnych.



O handlu bilansem jeszcze raz 27 lutego 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 26

Blisko rok temu pisałem o wyroku KIO z lutego ubiegłego roku (sygn. akt KIO 269/11), który mnie niezmiernie zbulwersował. W skrócie przypominając, teza wynikająca z wyroku była następująca: choć w art. 26 ust. 2b Pzp nie wymieniono sytuacji ekonomicznej, jako elementu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie którego wykonawcy mogą korzystać z potencjału osób trzecich, to w ramach tzw. prounijnej wykładni przepisów jest to możliwe. Związane to jest z faktem, że art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE w żaden sposób tego nie ogranicza, nasza ustawa zatem nie może odbierać wykonawcy prawa, które wynika z dyrektywy.

Oczywiście, sama teza nie może być z gruntu potępiania, ba, tkwi w niej zapewne bardzo wiele racji. Pomijając aspekty formalne zapis naszej ustawy – w porównaniu do dyrektywy – bardzo ogranicza możliwość wykorzystania przez wykonawców spółek specjalnego przeznaczenia, których jedynym celem jest udział w przetargu i realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania. Doświadczenie mogą udostępnić im ich „spółki-matki”, potencjał techniczny i ludzki oraz środki finansowe także, ale – gdy patrzeć tylko na naszą ustawę – utkną na warunkach ekonomicznych.

Jednak wspomniany wyrok KIO poszedł dalej – arbitrzy w trzyosobowym składzie nie zwrócili kompletnie uwagi (a przynajmniej nie widać śladu takiego wątku w uzasadnieniu), jakie powiązania są pomiędzy tym konkretnym wykonawcą a tym konkretnym podmiotem użyczającym swoje przychody (brzmi to kuriozalnie) dla spełnienia warunku ekonomicznego. A tymczasem art. 47 wyraźnie stanowi o tym, iż takie użyczenie może nastąpić wyłącznie „w stosownej sytuacji”, co oznacza de facto konieczność zapewnienia, aby określone zasoby faktycznie były do dyspozycji w toku realizacji zamówienia. Jak tu zaś dysponować przychodami innego podmiotu, kompletnie z sobą niezwiązanego?

Szukając ostatnio orzeczeń w nieco innej sprawie, trafiłem przypadkiem na dwa, nawiązujące tematyką do wspomnianego kontrowersyjnego orzeczenia. W wyroku z 28 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1535/11 odwołujący wykonawca korzystał z potencjału ekonomicznego innego podmiotu w postaci polisy OC (po raz kolejny już muszę zaznaczyć, że związek polisy OC z sytuacją ekonomiczną to temat na osobną notkę, może kiedyś jej czas nadejdzie). Ponieważ zamawiający takiego udostępnienia potencjału nie uznał, wykonawca odwołał się do KIO powołując się właśnie na precedensowy, wcześniej wspomniany wyrok z lutego. I KIO, znowuż w trzyosobowym składzie (ale z innymi personami wewnątrz tego składu) tym razem orzekło tak, jak powinno było – jak się zdaje – w lutym:

„Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE, wykonawca w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej może polegać na zdolnościach innych podmiotów, jednakże przepis ten zastrzega, że może to nastąpić w stosownych sytuacjach w przypadku konkretnego zamówienia. Nie można więc uznać, że w świetle Dyrektywy istnieje obowiązek niczym nieograniczonego, oderwanego od okoliczności konkretnego przypadku, dopuszczenia powołania się na zdolności innego podmiotu, bez uwzględnienia, czy przekazanie dysponowania zdolnością ekonomiczną jest w danym przypadku




realne i będzie w praktyce możliwe. Przyjęcie takiej interpretacji prowadziłoby do ukształtowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału, dając możliwość udziału w postępowaniu takim wykonawcom, którzy nie spełniają wymogów zamawiającego i nie uzyskali realnego wsparcia od podmiotu trzeciego, a jedynie składają należący do tego podmiotu dokument oraz oświadczenie, o którym nie wiadomo, jak w praktyce mogłoby zostać zrealizowane.

Zauważyć należy, że w niniejszej sprawie nie występuje żadne powiązanie kapitałowe czy organizacyjne między Odwołującym a podmiotem udostępniającym, nie jest też przewidziany udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Nie można więc przyjąć, że Odwołujący wykazał spełnianie warunku tylko dlatego, że przedłożył polisę ubezpieczenia OC innej spółki i oświadczenie, z którego nie wynika, że zdolność ekonomiczna w jakikolwiek sposób w praktyce zostanie rzeczywiście udostępniona.

Izba nie kwestionuje tezy Odwołującego o tym, że polisa ubezpieczenia OC składana wraz z ofertą ma wykazać sytuację ekonomiczną podmiotu na etapie postępowania o zamówienie publiczne i nie może być utożsamiana z ubezpieczeniem wykonania kontraktu. Niemniej jednak ma ona dotyczyć sytuacji wykonawcy i jeśli jest to ubezpieczenie zawarte przez inny podmiot i na jego rzecz, to nie wystarczy samo złożenie dokumentu polisy, aby w jakikolwiek sposób sytuacja ekonomiczna wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału w postępowaniu nie spełnia, uległa zmianie. Ani złożone oświadczenie podmiotu trzeciego, ani stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie w żaden sposób nie potwierdzają, że poprzez udostępnienie polisy OC w celu jej przedłożenia Zamawiającemu, nastąpiło jakiekolwiek wsparcie ekonomiczne wykonawcy przez podmiot trzeci.”

Drugi z napotkanych wyroków omówiono w ostatnim numerze „Informatora UZP” – wyrok KIO z 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11 i KIO 2283/11. Również dotyczył on polisy OC wymaganej od wykonawców. Tym razem KIO nakazało uznanie „pożyczonego potencjału”, ale tym razem po analizie, czy owa „stosowna sytuacja” zachodzi. A „stosowna sytuacja” zachodziła w tym konkretnym przypadku o tyle, że potencjał użyczała wykonawcy jego spółka-matka. Jest jednak łyżka dziegciu w tej beczce miodu:

„Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 808 ustawy kodeks cywilny, ubezpieczający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na cudzy rachunek a ubezpieczony może nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to konieczne do określenia przedmiotu ubezpieczenia. Z takiej możliwości mogą często korzystać spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, gdzie spółka dominująca zawiera umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na rachunek własny oraz innych powiązanych z nią kapitałowo podmiotów, które mogą nawet nie być wymienione w umowie ubezpieczenia czy polisie. Zdaniem Izby w zaistniałym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę istniejące pomiędzy podmiotami (Apator Rector Sp.z o.o. oraz Newind Grupa Apator Sp. z o.o.) powiązania, nie można wykluczyć że mamy do czynienia z sytuacją wyżej opisaną.”

Izba oceniając fakty, a szczególnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie powinna ograniczać się do stwierdzenia, że nie można wykluczyć, że jakaś




sytuacja miała miejsce. To wykonawca ma wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w innym wypadku zostaje wykluczony. Sam fakt poręczenia za spółkę-córkę przez spółkę-matkę był – jak się zdaje – w tym wypadku wystarczający. Po co zatem tego typu dywagacje?



O zmienianiu terminu składania ofertą w ostatniej chwili i tylko o chwilę 5 marca 2012 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 38

Tym razem będzie o sprawie dość trywialnej, choć – mam wrażenie – nie zawsze i nie wszędzie jednak dostrzeganej. Chodzi mianowicie o problem zmiany terminu składania ofert – w ostatniej chwili przed upływem terminu pierwotnego i o okres bardzo niewielki. Załóżmy, że dwa dni przed upływem terminu składania ofert zamawiający zauważa jakąś usterkę w swoich dokumentach – na przykład jakiś błąd zawiera formularz, który ma wypełnić i złożyć wykonawca. Nie jest to nic wielkiego, ale drobiazg, który jednak wpływa na sporządzenie oferty.

Gdyby to było coś wielkiego, co wymaga poważnych zmian w ofercie – rozmawialibyśmy o przedłużeniu terminu składania ofert o jakiś dłuższy czas. Ponieważ jednak mówimy tylko o drobiazgu, który nie ma wpływu na wycenę itp., ale powinien być jednak poprawiony, zamawiający może niekiedy dojść do wniosku, że taka pierdoła wymaga tylko podmiany załącznika, ileż na to czasu może być potrzebne wykonawcy? Chwila? I przedłuża termin składania ofert o jeden czy dwa dni. I teraz następuje po drugiej stronie (raczej w większych niż mniejszych postępowaniach) mała katastrofa. Wykonawca stał w blokach startowych, wszystko miał przygotowane, teraz trzeba podmienić jeden papier. Czy to zawsze drobiazg?

Problem pierwszy – ważność rozmaitych papierów składanych w postępowaniu, liczona jest wstecz od terminu składania ofert. Nie tego pierwotnego, ale – skoro ulega zmianie – tego, który po tej zmianie się pojawił. I jeśli wykonawca ma świstek z jakiegoś urzędu (albo dajmy na to oświadczenie członka zarządu jakiegoś egzotycznego konsorcjanta przed równie egzotycznym notariuszem) na krawędzi tych trzech miesięcy, przesunięcie terminu o jeden dzień może mieć konsekwencje nieciekawe dla wykonawcy. Szczęście w tym jedno – szansa na zaistnienie takiej sytuacji wielka nie jest. No, wzrasta wraz z przedłużaniem terminu składania ofert, ale co do zasady gdyby ten problem był jedyny, nie trzebaby było zanadto się nim przejmować. Gorzej z następnymi.

Problem drugi – gdy zaangażowane są duże przedsiębiorstwa czy konsorcja trzeba wyobrazić sobie bezwładność takich machin (szczęściem, u wykonawców chyba jednak zwykle nieco mniejszą niż u niektórych zamawiających). Niekiedy złożenie podpisu nie będzie problemem, ale czasami będzie wymagać wcześniej trzydziestu parafek. Np. pełnomocnik konsorcjum nic nie będzie mógł zdziałać bez zgody wszystkich jego uczestników. Ba, niekiedy nasze pismo o zmianie, zanim dojdzie do odpowiedniej osoby może odbyć swoistą ścieżkę zdrowia. Przy przetargu nieograniczonym wątpliwość zawsze rodzi to, kiedy wykonawca zajrzy na naszą stronę (warto swoją drogą korzystać z takich miłych wynalazków jak RSS).

Problem trzeci – wykonawca ma już gwarancję bankową czy ubezpieczeniową na pokrycie wadium w postępowaniu. Taka gwarancja zwykle ma termin dość sztywno określony (choć marzyłaby mi się nieco większa elastyczność wystawców takich dokumentów). I jeśli termin związania wynosi np. 60 dni nierzadko termin ważności gwarancji wynosi dokładnie to samo 60 dni. Jeśli przesunięcie terminu



nastąpi „tuż przed” zdobycie aneksu do takiej gwarancji może być niezmiernie trudne w tak krótkim czasie.

Swego czasu zdarzyło się jednemu zamawiającemu, bodaj dwa dni przed upływem terminu składania ofert w przetargu ograniczonym odkryć, że podany w siwz numer rachunku bankowego do wpłaty wadium jest błędny (zawiera „cyfrówkę”). Szczęściem, zadzwonił wykonawca, który wadium chciał wpłacić i system bankowy go dalej nie puszczał (niech będą błogosławione liczby kontrolne). Błąd niewątpliwie trzeba było poprawić. Ile czasu potrzebowali wykonawcy na złożenie tego wadium? W dzisiejszych czasach zwykle nie trzeba wiele, w skrajnym wypadku przelew (gdy „puścimy” go późnym popołudniem) powinien dojść przed południem dnia następnego (gdy mowa o systemie ELIKSIR, a jest przecież i np. SORBNET). Wydłużyć termin o jeden dzień „na wszelki wypadek”? Byłby problem zatem dla tych z gwarancjami. Zatem dwie opcje – przedłużyć go o co najmniej klika dni, albo „na wszelki wypadek” przesunąć tylko godzinę składania ofert (aby załapała się na pewno kolejna sesja ELIKSIRu, ale aby dodatkowe problemy nie powstały), obdzwaniając jednocześnie wszystkich wykonawców, że taka zmiana równolegle idzie faksem czy mailem. Wszystko zależy od konkretnego wypadku, ale przedłużając termin o dzień czy dwa zawsze warto się nad tych chwilę zatrzymać i przemyśleć.

Zresztą, jak nad wszystkim innym w zamówieniach :)



O (nie)uwzględnianiu potencjału podmiotów trzecich przy tworzeniu „krótkiej listy” 12 marca 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 51, 57, 60d

Problem stosowania art. 26 ust. 2b Pzp do tworzenia tzw. „krótkiej listy”, czyli kwalifikacji określonej liczby wykonawców do kolejnego etapu postępowania w trybach o charakterze dwustopniowym (przetarg ograniczony – art. 51 ust. 2, negocjacje z ogłoszeniem – art. 57 ust. 3, dialog konkurencyjny – art. 60d ust. 3 Pzp) nie jest problemem specjalnie nowym. Odkąd art. 26 ust. 2b w ustawie Pzp się pojawił i zaczął być stosowany, pojawiały się całkiem liczne orzeczenia KIO w tym temacie. Jednak ostatnimi czasy problem ten stał się szczególnie palący, albowiem możemy właśnie obserwować nierzadki ostatnio proces „zmiany linii orzeczniczej”. W przepisach jakoś nic się nie zmienia, tymczasem orzeczenia odwracają się o 180 stopni. Choć sprawa od dłuższego czasu widniała na szczycie poczekalni szponowej, wciąż się obsuwała – uznawałem, że wypadałoby jej poświęcić nieco więcej czasu i skupienia, niż było dostępne. Wieści jednak o dwóch ogłoszonych tego samego dnia (5 marca) wyrokach na ten temat w sprawach KIO 331/12 i 333/12 oraz KIO 223/12, 248/12 i 261/12 ostatecznie mnie zmobilizowały.

Choć treści uzasadnień podanych wyżej wyroków nie znamy, to wieść niesie, iż w pierwszym z tych orzeczeniach KIO stwierdziło, że potencjał „pożyczony” może służyć wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie progów stawianych przez zamawiającego, nie może zaś służyć uzyskiwaniu dodatkowych punktów w celu uzyskania lepszego miejsca na „krótkiej liście”. W drugim zaś stwierdziło coś odwrotnego… :) Na janosikowym forum Tymek przekazał niedawno podsumowanie wydanych w ostatnim czasie orzeczeń w tej kwestii – wynika z niego, że jeszcze w ubiegłym roku zdecydowanie dominowała opcja przeciwna (tj. punktowania również potencjału podmiotu trzeciego, a nie tylko własnego wykonawcy). W listopadowym numerze Informatora UZP tymczasem głos zabrał anonimowy1 autor tekstu o iście barokowym tytule: „Zagadnienie dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp w świetle nieprawidłowości stwierdzonych w świetle wyników kontroli oraz ustaleń postępowań wyjaśniających przeprowadzonych przez Prezesa UZP” (str. 20-44). Jednocześnie (nie wiem, czy ma to jakiś bezpośredni związek, korelacja w czasie występuje) orzecznictwo poczęło się zmieniać…

Anonimowy autor tego tekstu zajmuje się tym problemem (str. 22-23 Informatora) wychodząc od wykładni językowej art. 26 ust. 2b Pzp. Podkreśla, że mowa tam tylko o udostępnianiu zasobów „niezbędnych do realizacji zamówienia”. Z tego magicznego słówka „niezbędne” wyprowadza konkluzję, iż chodzi tu wyłącznie o takie zasoby, „bez których prawidłowa realizacji zamówienia nie byłaby w ogóle możliwa”. Gdy ja patrzę na art. 26 ust. 2b Pzp, to jednak widzę, że reguła dotycząca posiłkowania się potencjałem podmiotów trzecich to tylko pierwsze zdanie tego przepisu: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków”. Drugie zdanie, w którym owe „niezbędne zasoby”


http://www.actuarius.pl/forum/viewtopic.php?f=2&t=5593&p=51438#p51245




się pojawiają tyczy się jedynie określenia sposobu udokumentowania takiego polegania. W jakim zaś zakresie może wykonawca polegać na wiedzy, doświadczeniu itp.? Tego ustawa już nie wskazuje, co do samego polegania ograniczeń żadnych nie ma. Z samej konstrukcji ustawy jasno wynika (przynajmniej to jedno), iż chodzi tu o spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednak warunek udziału w postępowaniu to zarówno coś, czego niewykazanie skutkuje wykluczeniem z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), jak i coś, czego ocena (art. 51 ust. 2 Pzp i inne wspomniane na wstępnie notki) decyduje o kwalifikacji na krótką listę.

Anonimowy autor dalej wskazuje na cel regulacji – iż w art. 26 ust. 2b Pzp chodzi o „zwiększenie konkurencyjności postępowań (…) przez stworzenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy sami nie posiadają wystarczającego potencjału do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a mają możliwość wykorzystania przy realizacji zamówienia potencjału swoich partnerów gospodarczych”. Ale skoro taki jest cel, to jaka jest różnica między oceną warunku na zasadzie „spełnia – nie spełnia” i oceną tego samego warunku na zasadzie „kto lepiej”? W jednym i w drugim wypadku chodzi o dopuszczenie wykonawców do ubiegania się o zamówienie, czy bowiem zostanie po prostu wykluczony, czy też nie dostanie się na krótką listę, efekt jest taki sam.

Najciekawszy w tekście z „Informatora UZP” jest przykład. Przykład, który faktycznie zdaje się ilustrować słuszność tezy autora. Odnosi on się do sytuacji, gdy wykonawca w przypadku postępowania dwustopniowego powołuje się na potencjał wielu podmiotów (niezmiernie istotne jest niepozorne wskazanie w nawiasie przy potencjale: „np. doświadczenie”). I dochodzi do wniosku, że nie można premiować wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę „ze znaczną liczbą podmiotów”. Problem w tym, że przykład pokazuje tylko jedną stronę medalu. Tę stronę medalu, którą potocznie nazywa się „handlem referencjami”. Gdy trafi się wykonawca, który tylko po to, by uzyskać lepszą ocenę, zbierze zobowiązania użyczenia potencjału w zakresie doświadczenia od dziesięciu kolegów-innych podmiotów, to faktycznie będzie skandal. Za doświadczenie iluzoryczne punktów być nie powinno.

Spójrzmy jednak na użyczanie doświadczenia z innej perspektywy. Wniosek o dopuszczenie do udziału składa wykonawca, który nie posiłkuje się współpracą z licznymi innymi podmiotami, ale z jednym wykonawcą, który posiada bogate doświadczenie, i w tym zakresie będzie podwykonawcą na etapie realizacji zamówienia. A zatem sytuacja uczciwa, klarowna, o którą chodziło zarówno autorom dyrektywy, jak i ustawy. I co? Chociaż w tym wypadku mamy do czynienia z faktycznym wykorzystaniem użyczanego potencjału, to na krótkiej liście wykonawca oceniany jest na „0″. Przegrywa zatem z wykonawcą, który może mieć doświadczenie mniejsze, ale własne, choć na etapie realizacji umowy zamawiacz zapewne cieszyłby się bardziej akurat z tego niezmiernie doświadczonego podwykonawcy.

Pójdźmy dalej. Nie bez powodu wskazałem na ten na pozór niewinne wskazanie w nawiasie na str. 23 artykułu z „Informatora UZP”: „np. doświadczenie”. Bo gdy zostawimy doświadczenie na boku i zajmiemy się potencjałem ludzkim, technicznym czy finansowym… Tam wręcz trudno mi znaleźć/wymyślić przykład, który racjonalizowałby tezę anonimowego autora. A pamiętajmy, że krótka lista to



niekoniecznie doświadczenie, ale także mogą być i inne warunki. Zamawiacze badają na przykład obok doświadczenia wykonawcy także i kwalifikacje osób na kluczowe stanowiska. I składają temu zamawiaczowi wnioski dwie grupy wykonawców, jedni wskazują na to kluczowe stanowisko osoby „własne” (nie wchodząc w szczegóły), a drudzy „pożyczone” od podmiotów trzecich. Dlaczego zamawiający miałby nie przyznać wykonawcom z tej drugiej grupy punkcików za doświadczenie tych „pożyczonych” osób? Przecież wymaga, by te osoby (albo co najmniej im równoważne) pełniły potem określone funkcje w czasie realizacji zamówienia. Przez zasadę niepunktowania potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy korzystający z osób „pożyczonych” nie dostaną tu żadnych punktów, podczas gdy wykonawcy z osobami „własnymi”, choćby znacznie mniej doświadczonymi, w tym miejscu zdobędą nad nimi przewagę. Bo to ich „własne” osoby. Jednak przecież na etapie realizacji tak naprawdę żadnego absolutnie znaczenia dla zamawiacza nie ma fakt, czy ona „własna” czy „pożyczona”…

Uprośćmy problem jeszcze bardziej – jeśli zamawiający będzie chciał kwalifikować wykonawców na krótką listę na podstawie pojemności czerpaka koparki, którą dysponują i którą będą wykorzystywać przy kopaniu dołków – dlaczego miałby zwracać uwagę, czy to własna koparka wykonawcy, czy też pożyczona specjalnie do tego zamówienia? Jeśli zamawiacz będzie punktował tylko tych, którzy koparkę mają własną, jakiż związek będzie to miało z uczciwą konkurencją (i aż palą się palce – zdrowym rozsądkiem i zwykłą ludzką sprawiedliwością)?

Obawiam się, że interpretacja przepisów umieszczona w „Informatorze UZP” i coraz szerzej rozchodząca się po zamówieniowym światku, powstała tylko na bazie problemów z użyczaniem doświadczenia. Z zupełnym pominięciem konsekwencji dla przypadków innych niż doświadczenie. Już pomijając fakt stosowania art. 26 ust. 2b Pzp także i w zakresie doświadczenia bez kombinowania, „po bożemu”. Wszak już w bodaj pierwszej wersji „Projektu założeń projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych”, z października 2010 roku Prezes UZP pisał (str. 77)2: „Proponowania zmiana ma służyć zwiększeniu szans na zaproszenie do udziału w następnym etapie postępowania małych i średnich firmy oraz wyeliminowaniu wygrywania prekwalifikacji wyłącznie przez największe firmy, jak również handlu referencjami, którym sprzyja wymaganie od wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu w największym stopniu. Po ww. zmianie zamawiający będą mogli m.in. prekwalifikować wykonawców w oparciu o ich własne doświadczenie (bez możliwości posiłkowania się referencjami podmiotów trzecich) albo stosować inne obiektywne kryteria wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu.” A zatem wówczas uznawał, iż przepisy nakazują punktowanie potencjału podmiotu trzeciego. Ba, ostatnia dostępna wersja tego dokumentu nosi datę 28 czerwca 2011 r. (tam ten sam tekst na str. 86), a przepisy w międzyczasie się nie zmieniły… Co więcej, dokładnie takie samo uzasadnienie proponowanych zmian w ustawie zawiera uzasadnienie do opublikowanego ostatnio projektu jej nowelizacji (str. 36). Wersja z 16 lutego 2012 r., a zatem jak najbardziej aktualna… Z jednej strony Prezes publikuje w listopadowym „Informatorze” opinię, iż pożyczonego potencjału punktować nie można, z drugiej kilka miesięcy później uzasadnia projekt zmiany do ustawy tym, że pożyczony potencjał punktować można, a jest to złe3.

Pisałem na wstępie o odwołaniach. Rozumiem wykonawców4, którzy chcą, by tylko własny potencjał się liczył – w zakresie użyczania potencjału przez podmioty







trzecie w zakresie doświadczenia panuje wciąż patologia (niektórzy cały system zamówieniowy nazywają patologicznym, ale jeśli nawet przyznać im rację, to w tym akurat jego fragmencie wynaturzenia są wyjątkowo daleko idące). Konkurenci napychają się doświadczeniem innego podmiotu, a w praktyce nijak to doświadczenie na realizację się nie przekłada. W trybie dwustopniowym jest to o tyle bolesne, że kilku takich nieco bardziej cwanych wykonawców złoży wnioski, i uczciwy, a doświadczony nie załapie się na „krótką listę” i straci jakąkolwiek szansę na zamówienie.

Zastosowane lekarstwo powoduje jednak kompletny chaos. Chaos w postaci kompletnej nieczytelności przepisów dla ich użytkownika, który nie śledzi na bieżąco orzecznictwa i piśmiennictwa (a umówmy się, przepisy powinny być tak skonstruowane, by można było sobie z nimi radzić bez większych problemów). Chaos w postaci wylewania dziecka z kąpielą, opisanego powyżej. Prezes UZP i KIO chcą system naprawiać, ale mam wrażenie, że stosują tylko szkodliwe półśrodki. Jeśli marudzimy, że dopuszczenie punktowania pożyczonego potencjału prowadzi do sankcjonowania fikcji, to dlaczego ową fikcję piętnujemy tylko w przypadku tworzenia „krótkiej listy”, a na potrzeby spełniania „warunków progowych” przeciwnie – sankcjonujemy ją? Czy nie powinniśmy zatem weryfikować tych zobowiązań w ogóle, na ile poleganie na cudzym potencjale jest tu realne, zamiast stosować protezy w stylu – nie przyznaję punktów powyżej minimum? To wciąż ta sama fikcja, na którą w zamówieniach miejsca w ogóle być nie powinno. Nie możemy rozstrzygać, że w jednym miejscu jest ona „be”, a w drugim „cacy”, zasady udzielania zamówień, w tym zasada uczciwej konkurencji obowiązują równo wszędzie!

Problem leży głębiej, a jego źródło przede wszystkim leży w wadliwej implementacji poprzez art. 26 ust. 2b Pzp przepisów art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. Wadliwej, bo przede wszystkim to wskutek braku w naszej ustawie podkreślenia, że użyczenie potencjału może nastąpić „w stosownej sytuacji”, zaczął kwitnąć i został usankcjonowany w orzecznictwie tzw. handel referencjami. Owszem, mam wrażenie, że zaczyna się to powoli zmieniać, ale dzieje się to powoli i z oporami – ponad dwa lata wolnej amerykanki spaczyły system dość mocno. Co gorsza, Prezes UZP jakoś nie kwapi się, by przepis w tym zakresie poprawić – ani w projekcie nowelizacji, ani w propozycjach dalszych zmian wątek ten nie pojawia się (choć w tym drugim dokumencie jest mowa o wpisaniu do ustawy możliwości korzystania z uprawnień podmiotu trzeciego, a zatem inny z problemów niedokładnej implementacji jest poruszany).

1) Anonimowość autorów jest niezwykle zastanawiającym zwyczajem Informatora. Zaś na wstępie każdego wydania mamy notkę: „Przy wykorzystaniu zamieszczonych w „Informatorze UZP” informacji poprzez przedruk całego artykułu bądź jego fragmentów należy: podać autora (…).” I jak ja mam autora podać? Aż strach cytować ;) Serio zaś mówiąc, tego typu praktyki ogromnie zmniejszają zaufanie do treści zawartych w poszczególnych tekstach…

2) Dziękuję Tymkowi za trop.



3) Inna sprawa, ile ta nowelizacja w tym zakresie zmienia, w mojej opinii – nic (poza dodaniem możliwości korzystania z innych kryteriów kwalifikacji niż te, które są warunkami udziału w postępowaniu).

4) Naprawdę, Kasiu :)



O ruletce zamówieniowej 19 marca 2012 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 26

Był sobie już tutaj kiedyś tekst zatytułowany O grze. Mowa była tam o tym, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do rodzaj gry, w której zamawiający ustala reguły – i w efekcie kiepskie ustalenie reguł może skutkować wypaczeniem wyniku tej gry. Ruletka to w zasadzie też gra. Jedna z tych gier, w których decyduje wyłącznie czynnik losowy, a zatem taka, która w zamówieniach miejsca mieć nie powinna. A tymczasem niedawno pytany podczas zajęć o rozmaite problemy kilkakrotnie w dość krótkim czasie musiałem odpowiadać: „Wiecie Państwo, ja myślę tak, ale orzecznictwo rozbiega się w dwie strony”…

Problem jednak w tym, że coraz częściej mam wrażenie uczestniczenia w takiej właśnie grze absolutnie losowej. Tydzień temu wspominałem o rozchwianiu KIO w zakresie orzekania na temat możliwości punktowania potencjału podmiotów trzecich (udostępnionego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp) podczas ustalania listy wykonawców dopuszczonych do kolejnego etapu postępowania. Rozchwianiu tak daleko idącym, że tego samego dnia dwa składy KIO potrafią wydać dwa odwrotne wyroki.

Punktowanie pożyczonego potencjału w postępowaniach dwustopniowych to zaledwie jeden z takich problemów, bywa ich więcej. Co prawda, wiele art. 26 ust. 2b Pzp chyba faktycznie jest kiepskim przepisem, bo wokół niego pojawia się wiele tego typu problemów. Widzę rozbieżności w orzecznictwie na temat sposobu użyczania doświadczenia; gdy jakiś czas temu szukałem wyroków na temat formy zobowiązania podmiotu trzeciego czy sposobu potwierdzania dokumentów tego podmiotu za zgodność też jednolitości nie napotkałem. Ale na tym świat się nie kończy – do najgłośniejszych tego typu problemów należało chyba zagadnienie odrzucania oferty z uwagi na błędną stawkę podatku VAT (kilkakrotnie już tu poruszany, ostatnio tutaj) – swoją drogą, warto sprawdzić, co się zmieniło po wyroku SN w tej sprawie.

Jakie to ma konsekwencje dla użytkownika ustawy? Koszmarne. Do tego sprowadza się bowiem brak jasnych reguł gry. Zarówno zamawiacz, jak i wykonawca stają często w kropce i nie wiedzą, które rozwiązanie wybrać. Jasne, można powiedzieć, że bywało przecież gorzej (niezależnie od wszystkiego KIO stanowi jednak postęp w stosunku do ZA, w których niekiedy zdarzały się straszne „kwiatki”). Nie chodzi mi też o to, bym żądał absolutnej jednolitości orzecznictwa – jasne, fajnie by było, gdyby taki cud się zdarzył, ale jeśli SN czasami sam z sobą nie może dojść do ładu (choćby problem podwykonawców robót budowlanych), cóż oczekiwać od KIO. Mimo wszystko skala tego problemu jest chyba zbyt wielka. Gdy postawię się w roli małego żuczka zamawiacza, który wydaje niewielkie pieniądze, a musi się zmierzyć z takimi problemami, szczerze mu współczuję. Ba, współczuję nawet i tym, którzy małymi żuczkami nie są, bo świadomość istnienia pewnych problemów w niewielkim stopniu pomaga (jeśli w ogóle) w praktycznym sobie z nimi radzeniu.

Bo niezależnie od tego, którą opcję wybiorę, żyję w strachu. Bo pojadę do KIO i trafię na przeciwnika poglądu, na który postawiłem. Bo moja oferta zostanie z tego powodu odrzucona, a na dodatek wadium zabrane. Bo moje postępowanie




http://www.jazon.krakow.pl/wszponach/?p=413


pójdzie do kontroli uprzedniej i każą mi je unieważnić. I na nic zdadzą się tłumaczenia, że ja też miałem jakieś wzorce postępowania, jakichś poprzedników, w których postępowaniu KIO/zamawiający/kontrola nie znalazły żadnej usterki. Bo bywało też odwrotnie.

Oczywiście, nie byłbym sprawiedliwy, gdybym napisał, że wszystko zależy od tego, na kogo w KIO się trafi. Niekiedy różnice w orzeczeniach mogą wynikać choćby z tego, że ktoś zwróci uwagę w danym akurat postępowaniu na jakiś aspekt sprawy, który nikomu do głowy nie przyszedł. Obawiam się jednak, że już ustalone poglądy dość często ważą na późniejszym orzeczeniu i jadąc przed KIO w takiej właśnie kontrowersyjnej sprawie mogę niekiedy być z góry skazanym na porażkę lub sukces. Niezależnie od argumentów…

Swoją drogą, naprawdę żal mi pewnego dużego wykonawcy, z którym miałem jakiś czas temu do czynienia. Swego czasu odwołał się do KIO prezentując pewien pogląd i przegrał odwołanie. Wobec czego zmienił front i przy następnej okazji przed KIO prezentował stanowisko przeciwne, zgodnie z tym co poprzednie KIO orzekło. I znowuż przegrał :)



Jak unieważnić postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki? 26 marca 2012 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 66, 68, 93

O tym, że zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkowym trybem postępowania mówić chyba nie trzeba. Nie ma konkurencji, nie ma specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ani ogłoszenia), nie ma wreszcie ofert – są tylko rokowania. Ale chyba nikt nie stawiał tezy, że w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mamy do czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W ostatnim numerze „Informatorze UZP” (lutowo-marcowym, czyżby zadyszka?) na stronach 31-33 opublikowano fragment orzeczenia KIO z 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2808/11, w którym problem ten pośrednio się pojawia.

Zacznijmy od postępowania. Sama jego definicja wprowadzona niedawno do ustawy (art. 2 pkt 7a Pzp) odnosi się bezpośrednio do zamówienia z wolnej ręki, więc niewątpliwie obejmuje również i ten tryb. Niekiedy wątpliwości budził fakt, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki ustawodawca nie wskazał, kiedy postępowanie jest wszczynane. Zawarł jednak w art. 66 ust. 2 postanowienie, iż ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie przekazuje się po wszczęciu postępowania – niezależnie zatem, kiedy ono następuje, to jednak w ogóle następuje (swoją drogą, nietrudno raczej wywieść tezę, iż ma to miejsce z chwilą uzewnętrznienia woli udzielenia zamówienia, tj. przekazania zaproszenia do negocjacji wykonawcy).

Do „postępowania”, niezależnie od trybu, odnosi się szereg przepisów ustawy – obowiązek prowadzenia takiego postępowania z poszanowaniem określonych zasad (art. 7 ust. 1 Pzp), obowiązek wykluczenia wykonawców spełniających określone przesłanki z postępowania (art. 24 Pzp), możliwość żądania oświadczeń i dokumentów (art. 25 ust. 1 Pzp), obowiązek sporządzania protokołu (art. 96 Pzp) i zapewne wiele, wiele innych. Wśród nich jest przepis o unieważnieniu postępowania (art. 93 Pzp).

Przepisy zamówieniowe są źródłem wielu kontrowersji, jednak fakt, że katalog przesłanek unieważnienia postępowania jest katalogiem zamkniętym nie budził nigdy chyba wątpliwości. W gruncie rzeczy (jak twierdził dr Szostak) w przypadku zamówienia publicznego mamy do czynienia z przyrzeczeniem publicznym zamawiającego – tak, jak wykonawca związany jest swoją ofertą, tak i zamawiający związany jest swoim postępowaniem. I nie może go unieważnić w innych sytuacjach, niż te dopuszczone w art. 93 Pzp. Ba, za naruszenie tych przesłanek przewidziana jest sankcja na podstawie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 3).

Tymczasem w sprawie, w zacytowanym w „Informatorze UZP” wyroku stwierdzono: „Wprawdzie ustawodawca wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zamówienia z wolnej ręki, jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem jest wyeliminowanie dowolności po stronie zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania w inny sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego”. Nie stosuje się art. 93? Cóż zatem w zamian?



ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2011_2808.pdf

ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2011_2808.pdf


„Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy).” Czy KIO miało rację?

Niejeden zamawiający nieraz już doświadczał bólu głowy z dopasowaniem przesłanki unieważnienia postępowania w tym trybie do faktycznie zaistniałych okoliczności. Bo z przesłanek unieważnienia postępowania, które tego trybu dotyczyć mogą pozostają tylko trzy: istotna zmiana okoliczności (ust. 1 pkt 6), niemożliwa do usunięcia wada (ust. 1 pkt 7) oraz odebranie środków unijnych (ust. 2). Co jednak gdy strony po prostu się nie porozumieją? Na przykład – co gdy wykonawca wstanie od stołu (albo w ogóle do niego nie podejdzie) i powie, że nie jest zainteresowany? Zmusić go do zawarcia umowy się nie da. Z formalnego punktu widzenia żadna z wymienionych przesłanek nie pasuje, wadą postępowania wszak ten fakt nie jest. A postępowanie tak czy owak się kończy…

W wyroku, który zainspirował notkę, to nie wykonawca, ale zamawiający wstał od stołu, niezadowolony z warunków. I unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, tj. z powodu przekraczania przez cenę oferty jego możliwości finansowych. Pominąć tu można takie okoliczności jak zakończenie negocjacji pomiędzy stronami (z pozytywnym – wydawałoby się – efektem) czy podejrzenia odwołującego, że kasa na wynagrodzenie jednak jest. KIO oceniło podstawę unieważnienia jako wadliwą (wszak w trybie tym nie ma oferty), jednak samo naruszenie ustawy jako niemające wpływu na wynik postępowania (bo słusznie jednak umowy nie zawarł).

Próby wprowadzenia instytucji oferty do zamówienia z wolnej ręki zdarzają się w praktyce – właśnie po to, by móc skorzystać z tej przesłanki unieważnienia. Próby to jednak nieco ułomne, bo jeśli nawet w ten sposób zamawiacz mógłby zapobiec konieczności zawarcia umowy z wykonawcą zbyt drogim, to wszak warunki umowne na cenie się nie kończą. Jeśli fiasko rokowań na przykład nie wyniknie ze zbyt wysokiej ceny, ale z innych postanowień umowy (dajmy na to, strony pokłócą się o właściwość sądu i nie dojdą do porozumienia :)), przepis nic nie zmieni. A na dodatek kodeks cywilny dość wyraźnie rozróżnia tryb ofertowy (art. 66) od negocjacyjnego (art. 72), i inaczej w tych przypadkach opisuje tryb i moment zawarcia umowy.

Wracając zatem do pytania, czy KIO rację miało, wypadałoby odpowiedzieć – tak, niezależnie od przepisów, miało. Nawet jeśli ktoś zarzuci orzeczeniu odejście od formalnego przecież spojrzenia na świat ustawy Pzp, nawet jeśli uznać że delegacja tejże ustawy odsyłająca do kodeksu cywilnego unieważnienia nijak nie obejmuje, bo przecież to w Pzp jest wyraźnie uregulowane – nie sposób pozostać ślepym na problemy praktyczne w tym trybie się pojawiające. Na przykład co zrobić z wykonawcą, który będzie – świadom faktu, że jest zaproszony do negocjacji, a postępowania nijak unieważnić nie można – chciał „wydoić” zamawiającego bez żadnych ograniczeń. Albo co zrobić, gdy zaproszony wykonawca w ogóle nie chce takiego zamówienia.

Szkoda tylko, że w art. 93 Pzp problemu zamówienia z wolnej ręki nie uwzględniono, bo jeden mały dodatkowy punkcik (np. „strony nie doszły do porozumienia w zakresie wszystkich postanowień przyszłej umowy”) paru zamawiającym ocaliłby parę siwych włosów. A InterRiskowi – 15 tys. + koszty pełnomocnika…



O propozycji zmian w ustawie Pzp: Entuzjazm 2 kwietnia 2012 r., kategoria: ogólne, tagi: 25, 26, 46, 57, 58, 60, 60d

Kilka tygodni temu pisałem tutaj już o opublikowanej w styczniu na stronie internetowej UZP propozycji zmian w ustawie Pzp, przygotowanej przez Prezesa UZP. Tamten tekst odnosił się do jednego tylko problemu poruszanego w tym dokumencie, a związanego z możliwością odwołania się od wyników kontroli postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonej przez Prezesa UZP. Omówienie reszty zmian zapowiedziałem na przyszłość. Dziś ta przyszłość nadeszła. Częściowo :)

Ponieważ propozycji zmian jest sporo, poruszę tu tylko wybrane – te, które budzą we mnie entuzjazm (choć słowo „entuzjazm” w kontekście zamówień publicznych brzmi co najmniej egzotycznie), pozostawiając na razie na boku te, które wywołują mieszane uczucia. Z zastrzeżeniem, że ponieważ to propozycja zmian, a nie konkretny projekt, to o pewnych sprawach wyrokować się nie da ostatecznie – cóż z tego, że jakaś propozycja będzie budziła wspomniany entuzjazm, jak w szczegółach zostanie kompletnie skopana (tak jakby ktoś powiedział: „wprowadzimy do ustawy skuteczne narzędzie zapobiegania zmowom wykonawców”, wszyscy przyklaśniemy, a potem okaże się, że taki art. 46 ust. 4a nam się nagle objawił).

Entuzjazm… Cóż, kilka takich zmian w propozycji się pojawia. Przede wszystkim ograniczenie wymaganych przez zamawiającego dokumentów, których zamawiający będzie musiał żądać od wykonawców powyżej progów na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 Pzp do jednego tylko dokumentu – odpisu z rejestru karnego. Nierzadko zdarzały mi się postępowania, gdzie wymaganie ZUS-ów i innych papierków było tylko zbędnym utrudnieniem (np. przy usługach bankowych) i chętnie z tego zrezygnuję. Ba, odpis z KRS w większości przypadków służy zamawiającemu jako potwierdzenie prawidłowości oświadczenia woli, a nie oceny przesłanki wykluczenia (sam ostatnio wpisałem KRS tam gdzie mowa o pełnomocnictwach, jak przykładowy dokument za pomocą którego wykonawca ma wykazać uprawnienie osoby podpisującej oferty do składania oświadczeń woli – odpada wówczas nękanie „zagranicznych” o oświadczenia przed notariuszem itd.

Niesłychanym postępem byłoby też wykreślenie art. 46 ust. 4a Pzp – o głupocie tego przepisu sensu pisać nie ma, wylano na ten temat morza słów (także i na tej stronie, tutaj). I chociaż darowanemu koniu w zęby zaglądać się nie powinno, to jednak trudno pozostawić bez komentarza uzasadnienie tej zmiany, które nawet i w połowie nie wskazuje na faktyczną szkodliwość regulacji. Problemem nie jest to, że zamawiacze boją się dyscypliny finansów publicznych, problem jest przecież dużo głębszy i leży nie w mentalności zamawiaczy, a w ograniczonej wyobraźni autora tego przepisu. Tak czy owak, niezależnie od powodów, wykreślenie tego przepisu byłoby największym osiągnięciem ewentualnej nowelizacji, trudno jednak uwierzyć, że tym razem się uda, skoro już bodaj kilka razy takie zamiary się nie powiodły.







Pozytywna byłaby też zmiana art. 26 ust. 2b Pzp w kierunku przyznania wykonawcy prawa do korzystania z potencjału podmiotów trzecich także w zakresie uprawnień do wykonywania określonej działalności. Po pierwsze doprowadzamy do zgodności z dyrektywą (szkoda tylko, że propozycja milczy o drugim pominiętym w naszej ustawie elemencie warunków – sytuacji ekonomicznej), po drugie często to uprawnienie jest konieczne do naprawdę pobocznej czynności (np. jeśli zamawiacz w jednym przetargu chce załatwić obsługę bankową i konwój gotówki z tą obsługą związany), którą może realizować podwykonawca. Byle tylko egzekucja w praktyce „stosownej sytuacji” (ba, to też element, który w ustawie naprawdę by się przydał, a jakoś Prezes UZP nie wspomina o nim) rzeczywiście dawała gwarancję udziału takiego podmiotu w realizacji zamówienia w zakresie objętym tym uprawnieniem.

Cieszy mnie też zapowiedź zmiany minimalnej ilości wykonawców zapraszanych do drugiego etapu negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego – z pięciu do trzech. Negocjacje to proces dość czaso- i pracochłonny dla zamawiającego. W przypadku wykonawcy także wymaga większego niż zwykle zaangażowania i poniesienia kosztów. Pisałem tu o tym rok temu, co prawda w odniesieniu do koncesji, gdzie żadnego ograniczenia zamawiający nie może postawić, ale mechanizm jest podobny: im więcej konkurentów, tym mniejsza szansa na uzyskanie zamówienia, a im mniejsza szansa, tym mniejsze zaangażowanie w postępowanie (w tym – w negocjacje) i tym gorsze efekty (także dla zamawiacza). W tych dwóch trybach to naprawdę jest korzystne rozwiązanie, żal tylko, że propozycja nie wspomina tu o żadnych zmianach w zakresie właśnie koncesji.

Podoba mi się także inna zmiana dotycząca negocjacji z ogłoszeniem – mniej cieszy natomiast fakt, że odnosi się tylko do tego trybu, a nie do wszystkich trybów negocjacyjnych (a także koncesji). Pisałem tutaj jakieś półtora roku temu o problemie prowadzenia negocjacji z jednym wykonawcą i sensie wzywania wówczas do złożenia oferty. Prezes UZP proponuje uelastycznienie negocjacji, w tym na negocjowanie ceny z wykonawcami – odejście do modelu ofertowego, opisanego w art. 66 kc, na rzecz negocjacyjnego, ujętego w art. 72 kc. Problem jednego wykonawcy rozwiąże to doskonale. Oczywiście to akurat jest zmiana, przy której każdy schrzaniony szczegół może mieć znaczenie, ale wydaje się, że idziemy w dobrym kierunku.

Jest też kilka innych drobiazgów – np. propozycja stopniowego ograniczania możliwych rozwiązań w toku dialogu konkurencyjnego, uzupełnienie przepisów o licytacji elektronicznej o kwestię wyznaczania ceny wywoławczej czy ograniczenie dostępu do rynku zamówień publicznych dla wykonawców z krajów, które też na swój rynek wpuszczają. To ostatnie w moim wypadku to nie efekt histerii COVECowej, ale zwykłego poczucia sprawiedliwości rodem jeszcze z kodeksu Hammurabiego :) Przy czym w tym akurat przypadku znowuż wszystko zależy od konkretnych rozwiązań, np. w kontekście użyczania potencjału podmiotów trzecich (cóż bowiem, że firma ze Stanów czy Chin nie będzie mogła wystartować w przetargu, jak wystartuje tzw. „słup”, który w całości będzie się posiłkował potencjałem tej firmy, i niechby nawet była ona potem podwykonawcą…).





O propozycji zmian w ustawie Pzp: Mieszane uczucia 10 kwietnia 2012 r., kategoria: ogólne, tagi: 12, 25, 26, 36, 9, 90

Tydzień temu było o zmianach zapowiadanych w ustawie Pzp, a zawartych w dokumencie opublikowanym Prezesa UZP, które budzą moje ciepłe uczucia. Dzisiaj – konsekwentnie – będzie o tych, których tak dobrze ocenić nie potrafię. Zastrzec muszę, że niektóre moje „mieszane uczucia” wynikają z dostrzegania problemów związanych z proponowanymi rozwiązaniami (na pozór idącymi w dobrym kierunku), które w żaden sposób nie są w tekście dokumentu poruszone. Tymczasem przecież mogło tak się stać z uwagi na charakter tego dokumentu, który ma sygnalizować pewne zmiany, a nie wprowadzać już propozycje szczegółowych rozwiązań.

Pierwsza i chyba najważniejsza to chyba kwestia składania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę, który tę ofertę złożył. Prezes UZP powołuje się tutaj na przykład ustawy o koncesji, gdzie takie rozwiązanie już funkcjonuje – i ja na ten temat już pisałem u zarania „szponów” (tutaj). I uwagi tamtejsze aktualne pozostają po dziś dzień (skoro wykonawca ma złożyć po wyborze oferty dokumenty, które miał mieć wcześniej, to wygląda na to, że nie będzie to skutkować oszczędnością czasu czy nakładów pracy po obu stronach (za wyjątkiem pracy związanej z oceną tych dokumentów po stronie zamawiającego). Tyle szczęśliwie, że Prezes zauważył, że w trybach dwustopniowych dokumenty są niezbędne – choć kłócić się można z tym w przypadku licytacji elektronicznej (jeśli już takie rozwiązanie wprowadzamy). Wszak tam kwalifikacja do drugiego etapu jest czysto formalna (jak w koncesji), bez redukcji do odgórnie ustalonej maksymalnej liczby wykonawców, a zatem model z późniejszym składaniem dokumentów będzie nadawał się równie dobrze jak w przetargu nieograniczonym.

Jest też propozycja przywrócenia zasady potwierdzania przez dokumenty uzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp spełniania warunków udziału na dzień ich uzupełnienia, a nie dzień składania ofert/wniosków. Mam wrażenie, że na taką praktykę, przez pewien czas przecież funkcjonującą, powieszono już (i to słusznie) tak wiele psów, więc sensu nic dokładać nie widzę. Inna sprawa, że idealnego rozwiązania nie ma, nierzadko bowiem zdarzają się wybiegi wykonawców w stylu: „mieliśmy zobowiązanie, ale zapomnieliśmy załączyć”, których podważyć – niezależnie od tego, jak nieładnie pachną – nie sposób. Jednak chyba idziemy za daleko…

Mieszane uczucie budzi też proponowana zmiana zasady prowadzenia postępowania w języku polskim. Tym razem kwestia jest nieco inna, niż w problemach powyżej – po prostu zmiana wygląda na niepotrzebną. Interpretacja art. 9 ust. 3 Pzp, że chociaż zamawiający może dopuścić składanie ofert/wniosków w języku obcym, to i tak musi wymagać złożenia tłumaczeń jest dla mnie nieporozumieniem i nijak uzasadnienia dla niego w ustawie znaleźć nie mogę. Jeśli przy tej zasadzie jesteśmy, to wypadałoby raczej zmienić przepis w drugą stronę – jeśli zamawiający dopuszcza składanie ofert w języku obcym, dlaczego żaden przepis nie pozwala mu na przygotowanie ogłoszenia/siwz i innych






dokumentów w tym języku? (art. 9 ust. 3 mówi tylko o dokumentach wykonawcy). Ktoś na forum Janosikowym podawał przykład zamówienia z wolnej ręki – jaki jest sens pozwalać na złożenie dokumentów po angielsku, a jednocześnie wysyłać swoje po polsku, z których wykonawca nic nie zrozumie…

Nie wiem, dlaczego Prezes UZP wspomina o konieczności przeniesienia ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny na podejrzewanego wykonawcę, skoro w praktyce (wynikającej z orzecznictwa i przepisów ustawy, choć może nie bezpośrednio) taki model właśnie działa. W tym zakresie także ewentualne przepisy o obowiązku składania szczegółowych kalkulacji przez oferty tańsze o 50% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert, lub tańsze o 20% od następnej w kolejności niosą za sobą pewne ryzyka i na pewno każdej sytuacji, w której zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny nie obejmą.

Prezes UZP proponuje też wprowadzenie obowiązku wskazywania nazw podwykonawców. Czyli – znowu wraca stare, ale tym razem dobrze się dzieje :) Jednak powiązany z tym postulat (niezwykle ważny, bo w innym wypadku mogłoby to wszystko nie mieć sensu) – aby uregulować podstawowe warunki, jakie powinien spełniać podwykonawca wydają się być niezwykle trudne do zrealizowania. Zamawiający nie może przewidzieć, jak pomiędzy podwykonawców wykonawca będzie chciał podzielić tort zwany zamówieniem, a to naprawdę utrudnia stawianie jakichkolwiek dodatkowych warunków. Choć z pewnością fajnie wygląda pozwolenie zamawiaczowi stwierdzenia: żądam doświadczenia w tym i tym, ma je posiadać wykonawca, a jeśli w tym zakresie korzysta z podwykonawców – to ma je posiadać podwykonawca. Fajnie wygląda, ale czy zadziała? I czy na pewno intencje Prezesa UZP idą tak daleko?

Nie widzę żadnego sensu w narzuceniu obowiązku przekazywania ogłoszeń do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń w formie elektronicznej. Jasne, to już dziś codzienności, także jasne, że odmienne postępowanie rodzi kłopoty. Ale jeśli ktoś będzie akurat miał z tym kłopot, a będzie mógł wysłać faktem, i jednocześnie Urząd wciąż jeszcze nie protestuje – czemu tego zabraniać? Także i pomysł wykreślenia zasady pisemności postępowania jest pomysłem raczej kiepskim – jeśli bowiem chcemy dopuścić szerzej formy elektronicznej komunikacji, poszerzmy wyjątki w tym zakresie albo dopiszmy taką formę obok pisemnej w art. 9 ust. 1 Pzp. Samo wykreślenie tego przepisu (a właśnie wykreślenie postuluje Prezes UZP) idzie za daleko i nagle zaczną się mnożyć zamawiający, którzy kupę czynności w postępowaniu wykonywali ustnie – bo przecież żadnej zasady nie ma :)

Wreszcie (bo to chyba tyle, jeśli idzie o najważniejsze sprawy), mieszane uczucia budzi pomysł uchwał KIO dla ujednolicenia orzecznictwa. Problem rozbieżności orzecznictwa istnieje i doskwiera ogromnie (sam niedawno na niego narzekałem), ale być może wyjściem byłaby reforma KIO dalej idąca, a nie tego typu uchwały (a „większość głosów” w rozstrzyganiu jakichkolwiek spraw prawnych budzi we mnie uczucia dalekie od entuzjazmu).

I to by było chyba na tyle. Wbrew pozorom jednak, nie jest najgorzej ;)




O związaniu ofertą i obowiązku zawarcia umowy 16 kwietnia 2012 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 139, 14, 85, 93

Zgodnie z definicją zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 Pzp) zamówienie to umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą. Konieczna jest zatem para podmiotów (przynajmniej para, bo podmiotów może być więcej – zawsze jednak grupują się przy dwóch biegunach tego stosunku), które odgrywają swoją rolę. Aby jednak umowę zawrzeć, trzeba wziąć udział w postępowaniu i tu również zarówno zamawiający, jak i wykonawca mają określone obowiązki do wykonania. Wśród tych zobowiązań jest jedno podstawowe – niezależnie od tego, po której stronie podmiot się znajduje, w pewnym momencie przekracza już granicę, spoza której wycofać mu się nie wolno (przynajmniej teoretycznie).

U wykonawców mamy do czynienia ze związaniem ofertą. Termin pojawia się w ustawie Prawo zamówień publicznych przede wszystkim w art. 85, ale i tam wyjaśniony nie jest – aby go zrozumieć, trzeba sięgnąć do art. 66 i n. kc. Idea jest prosta – jeśli jest wyznaczony jakiś termin związania, to przyjęcie oferty w tym terminie oznacza automatyczne zawarcie umowy. W zamówieniach publicznych jest nieco trudniej – umowa musi mieć formę pisemną. Ale w praktyce sprowadza się to do tego samego – do upływu tego terminu wykonawca nie ma prawa odmówić zawarcia umowy (była już o nim zresztą tutaj mowa dwukrotnie we wrześniu 2011 – tu i tu). Wykonawca może wykonywać różne czynności w postępowaniu – zadawać pytania, składać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, negocjować postanowienia umowy, odwoływać się od treści siwz – ale złożenie oferty i upływ terminu na ich składanie jest właśnie przekroczeniem wyżej wspomnianej granicy, nałożeniem na siebie zobowiązania do wykonania zamówienia w razie, gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Z drugiej strony jest zamawiający – i w ustawie nie pojawia się żaden termin analogiczny do związania ofertą u Wykonawcy. Jednak w praktyce jest bardzo podobnie. W momencie wszczęcia postępowania – tj. jego upublicznienia czy to poprzez ogłoszenie o zamówieniu, czy to zaproszenie wykonawców w trybach niekonkurencyjnych – zamawiający deklaruje zamiar zawarcia umowy i z deklaracji też także nie wolno mu się wycofać. Różnice w stosunku do sytuacji wykonawcy są dwie: po pierwsze związanie zamawiającego nie ma ograniczenia czasowego, obowiązuje aż „do skutku”. Po drugie – są wyjątki, a zatem sytuacje, w których zamawiający może od swego zobowiązania odstąpić, stanowią one jednak katalog zamknięty w art. 93 Pzp (a może nie do końca zamknięty, o czym świadczy przypadek opisywany trzy tygodnie temu).

Wykonawca po upływie terminu składania ofert swojej oferty pod żadnym pozorem wycofać nie może. Formalnie rzecz biorąc nie ma prawa nie przystąpić do podpisania umowy, ale w praktyce takie przypadki się zdarzają i sankcje z tego tytułu są w ustawie przewidziane (art. 46 ust. 5 Pzp). W zamierzchłych czasach przesłanka utraty wadium dotyczyła też wycofania oferty po terminie składania ofert, szczęśliwie jednak z tego chybionego przepisu (po cóż w ogóle sugerować, że wycofanie oferty jest możliwe?) z czasem zrezygnowano. Sankcja ta oczywiście bywa czasami niewystarczająca, żeby odstraszyć wykonawcę albo żeby wyrównać






stratę ponoszoną z tytułu tej odmowy przez zamawiacza. Nie spotkałem się jednak jeszcze z przypadkiem, aby zamawiający żądał odszkodowania uzupełniającego z tytułu poniesionej w tej sposób szkody. Szans na powodzenie takiego postępowania nie widzę raczej zbyt wielkich, może ewentualnie w sytuacji, gdy wadium wymagane nie było.

Po stronie zamawiającego, ograniczonego przesłankami z art. 93 Pzp, też zdarzają się przypadki naciągania tych przesłanek (szczególnie naciągane bywają te dotyczące zmiany okoliczności oraz istotnej wady postępowania), jak i szukania innych metod zniechęcenia wykonawcy do zawarcia umowy (np. takiego przeciągania postępowania, aby minęło związanie oferty, a zawarcie umowy na warunkach z tejże oferty stało się nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia).

Jest jednak ścieżka dla obu stron naszego stosunku zamówieniowego, która pozwala zmusić drugą stronę do zawarcia umowy. Co prawda nie zawsze, a na dodatek wymaga sporego zaangażowania oraz pewnej ilości czasu (przywołana niżej sprawa trwała ponad rok, w samym sądzie – ponad pół roku). Ale o tym, że istnieje świadczy wyrok Sądu Okręgowej w Warszawie z 16 lipca 2009 r. (sygn. akt XVI GC 682/08), w którym sąd uwzględnił powództwo wykonawcy domagającego się zawarcia przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powołując się w szczególności na art. 64 oraz art. 702 § 3 kc. Pierwszy z tych przepisów stanowi, iż orzeczenie sądu może zastąpić oświadczenie woli osoby – w tym wypadku zamawiającego. A zatem wyrok de facto stanowił o zawarciu umowy między stronami. Drugi przepis z kolei daje stronom aukcji (a dzięki odwołaniu zawartemu w art. 703 § 3 kc. także przetargu) dochodzenia zawarcia umowy, o ile ważność umowy zależy od spełnienia „szczególnych wymagań, przewidzianych w ustawie”.

W powołanym wyżej przypadku do wykonawca zagiął parol na zamawiającego. Ale dlaczego nie miałoby to działać także w drugą stronę, jeśli zamawiający się uprze?



O rozwiązaniu umowy o zamówienie publiczne 23 kwietnia 2012 r., kategoria: umowy, tagi: 14, 45

Niejednokrotnie w zamówieniach publicznych trafiają się sytuacje, w których umowy zawarte w tym reżimie zawierają zapisy o możliwości na przykład wypowiedzenia umowy przez strony bez żadnej przyczyny. Sytuacje takie zawsze mnie zastanawiają. Z jednej strony, z formalnego punktu widzenia, nie widać żadnych regulacji, wyraźnie stających przeciwko takiemu postępowaniu. Z drugiej – człowiek ma uczucie, że coś jest nie tak.

Ma uczucie, że coś jest nie tak z powodu samej idei zamówień publicznych. W ostatnich tekstach na tej stronie znalazły się tematy unieważnienia postępowania, czy obowiązku zawarcia umowy przez strony tegoż postępowania. Reżim zamówień publicznych w dużym stopniu nakierowany jest na nałożenie na strony postępowania obowiązku zawarcia umowy, a wyjątki od tego obowiązku – gdy zaistnieją przesłanki do tej umowy zawarcia – są nieliczne i ściśle sprecyzowane. Ale na zawarciu umowy zamówienie się nie kończy. Na cóż ten reżim, zmuszający strony do jej zawarcia, skoro zaraz potem któraś z nich może bezkarnie od zobowiązania umownego się wymigać?

Gdy popatrzymy na problem od strony możliwości wypowiedzenia umowy przez wykonawcę – jest to dla niego sytuacja idealna. Zamówienie przestaje mu się podobać, Zamawiający jest bardziej „upierdliwy”, niż to na etapie postępowania przewidywał – cóż, odpuszcza sobie resztę i zostawia Zamawiającego na lodzie. Gdy spojrzymy na to od strony możliwości wypowiedzenia umowy przez zamawiającego – może być jeszcze gorzej: co prawda przetargu nie wygrała „upatrzona oferta”, co prawda nie podpisać umowy się nie da, ale po podpisaniu umowy można bez problemu z niej zrezygnować – mimo, że wykonawca wygrał przetarg, spełnił wszystkie warunki i jest chętny i gotowy do współpracy.

Wydaje mi się zatem, że dopuszczenie do sytuacji, w których umowę rozwiązuje się bez żadnego powodu, wiele wspólnego z ideą zamówień publicznych nie ma. Co innego, jeśli weźmiemy pod uwagę przesłanki wypowiedzenia umowy czy odstąpienia od umowy opisane w tejże umowie i związane z jakimiś wydarzeniami czy ich brakiem, które mają jakieś uzasadnienie. Ba, zleceniobiorca, zgodnie z art. 746 kc. nie może nawet z góry zrzec się prawa wypowiedzenia zlecenia z ważnych przyczyn (warto jednak zastrzegać, że nie może wypowiedzieć umowy bez takiej ważnej przyczyny). Ustawodawca co prawda odsyła do kodeksu cywilnego (art. 14 Pzp) tylko w sprawach w ustawie Pzp nieuregulowanych, a art. 145 Pzp odstąpienia od umowy dotyczy, wprowadza jednak po prostu tylko dodatkową wynikającą z przepisów prawa przesłankę do takiego odstąpienia, a nie wyklucza stosowania tych kodeksowych.

Podobny charakter ma sytuacja, w której zamawiający zamawia tonę papieru, ale w umowie zastrzega sobie, że wcale tony nie musi kupić. Ba, nie zastrzega nawet minimalnej ilości, jakiej kupienie gwarantuje. Bo przecież ustawa Pzp mówi o tym, że nie można zwiększać zakresu przedmiotu umowy, ale o zmniejszaniu mowy w ogóle nie ma, więc hulaj dusza! W tej sytuacji wycenianie oferty wykonawcy to jak wróżenie z fusów. Oczywiście, można zrozumieć taką sytuację w umowach



o świadczenia powtarzające się okresowo, gdzie zużycie następuje na bieżąco, a nie ma możliwości magazynowania przedmiotu zamówienia – np. w przypadku zakupu paliwa czy łatania dziur w drogach. Naturalna jest te tam, gdzie mamy świadczenia ciągłe – np. umowę o rachunek bankowy czy usługi telefoniczne, gdzie decydujący jest czas trwania umowy, a nie ilość rozmów telefonicznych czy przelewów. Ale w innych wypadkach zamawiający winien zadeklarować co najmniej minimalny zakres, do którego udzielenia się zobowiązuje. Nie potrafi? Cóż, są w ustawie takie wynalazki jak dynamiczny system zakupów czy umowa ramowa, wręcz stworzone w takim celu.



O protokołowaniu 30 kwietnia 2012 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 198

Na długi weekend tekst nieco lżejszy i niezbyt merytoryczny, aczkolwiek związany z zamówieniami :) Jakiś czas temu, narzekałem na smutny los zamawiacza, który nieraz musi targać na swoich plecach tony dokumentacji, m.in. w celu przedłożenia oryginałów papierów przed KIO. Życie jednak nie jest aż tak złe – UZP przyjmuje (acz chyba niezbyt chętnie) dokumentację w formie skanów potwierdzonych za zgodność z oryginałem za pomocą odpowiedniego (certyfikowanego i kwalifikowanego) podpisu elektronicznego. Nie ma zresztą innego wyjścia. Wysyłać do KIO kopii akt w takiej formie dotąd nie próbowałem, ale w zasadzie formalnych przeszkód być nie powinno (wypada jednak zadbać o wygodę orzekających przynajmniej w tym zakresie, w jakim jest to niezbędne). A mając się stawić przed KIO z oryginałami można pisać do Prezesa Izby z prośbą o zgodę na przywiezienie tej części dokumentacji w formie kopii elektronicznych, której zarzuty odwołania nie dotyczą – i zwykle taką zgodę się dostaje.

W zeszłym tygodniu korzystałem właśnie z takiej możliwości, dźwigając dzięki temu tylko jedną torbę z kilkoma segregatorami, szczęśliwie pozostawiając w firmie ogromne pozostałości wcześniejszego etapu. Mi było lżej (choć pani przewodnicząca nieco zdziwiła się brakiem papierowego wniosku, w którym chciała sprawdzić prawidłowość umocowania pełnomocnika jednego z przystępujących). Natomiast siedząc przed Izbą przez dwa dni dokonałem innego spostrzeżenia. Pozostawiając na boku rozmaite merytoryczne opinie o działalności Izby, w przynajmniej jednym aspekcie trzeba okazać jej członkom współczucie.

Chodzi mi mianowicie o konieczność protokołowania obrad. Do KIO nie dotarły jeszcze nowoczesne wynalazki z nagrywaniem rozpraw (miejmy nadzieję, że to tylko kwestia czasu), tymczasem zatem arbitrzy muszą trudzić się z przekładaniem tego, co powiedzą pełnomocnicy stron i dyktowaniem do protokołu. I wdzięczne to zadanie nie jest. Pal licho, gdy problemem jest tylko to, że pełnomocnicy mówią dużo i na dodatek na tematy techniczne, na których arbitrzy niekoniecznie znać się muszą. Gorzej, gdy mówią bez ładu i składu (z góry zastrzegam – to nie jest mój przypadek zeszłotygodniowy, ale widziałem już takie rzeczy) i wówczas arbiter protokołując, musi jednocześnie ów brak ładu i składu jakoś samemu nadrobić. Do dziś pamiętam pewien przypadek, gdy to arbiter protokołując na dobrą sprawę nadawał sens wypowiedziom strony – sens, który z wypowiedzianych wcześniej słów cholernie ciężko było wydobyć.

Choć konieczność protokołowania ma i dobre strony. Warto może i nawet bardziej uważnie przysłuchiwać się temu, co każe zapisać arbiter, niż temu, co wcześniej powiedziano – widać wtedy, na co zwrócono szczególną uwagę, a więc i do czego się bardziej szczegółowo później odnieść ;)




De „lege Alpine” 7 maja 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 24

O art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp chyba jeszcze tutaj nie wspominałem. Nie oznacza to, że przepis to bez znaczenia – wprowadzony niedawno nowelizacją, znany w środowisku jako „lex Alpine” stanowił efekt zwycięstwa owej firmy w przetargu na dokończenie odcinka autostrady A1, z którego wcześniej tąż samą firmę usunięto, zarzucając jej rozliczne naruszenia umowy. W efekcie dostaliśmy nowy przepis ustawy, na którego brak zgodności z dyrektywami zamówieniowymi wskazywano już w czasie prac legislacyjnych, jednak bez skutku.

Krótko: przepis nakazuje wykluczenie wykonawcy, z którym dany zamawiający miał już zawartą umowę, ale doszło do jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdy do realizacji pozostało co najmniej 5% wartości tejże umowy. Nie tylko nie wygląda to prawidłowo w kontekście art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE, ale także od razu wskazuje na nierówne traktowanie różnych podmiotów – osoba, która notorycznie doprowadzała zamawiających do takich drastycznych kroków, nie będzie podlegała wykluczeniu z postępowania tam, gdzie jeszcze dotąd żadnej umowy nie podpisała :) Daje też sporą dowolność zamawiającemu w pozbywaniu się niewygodnych wykonawców – wystarczy zastrzec w umowie możliwość jej wypowiedzenia z powodu byle drobiazgu, a zanim wykonawca wywalczy swoje w sądzie, miną miesiące, jeśli nie lata (o ile na walkę w sądzie w ogóle się zdecyduje). I odwrotnie – niekiedy sam zamawiacz nie jest zainteresowany w wykluczaniu takiego wykonawcy, albowiem „okoliczność, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność” może mieć bardzo różny kaliber, czasami nieznaczący, jeśli odnieść go do opisanej w dyrektywie „winy poważnego wykroczenia zawodowego” (szczególnie gdy ma do czynienia z jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze).

Efektem stosowania tego przepisu był szereg wyroków KIO nakazujących wykluczenie wykonawcy, o ile owa „odpowiedzialność” została dowiedziona. Jeden ze składów w swym zdeterminowaniu zdecydował się jednak zadać pytanie w tej sprawie Europejskiemu Trybunałowi Sprawiedliwości – o zgodność owego przepisu z art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE. W ostatnim czasie pojawiła się opinia Komisji Europejskiej w tej sprawie (do której dostęp zawdzięczamy Witoldowi Jarzyńskiemu, który wyciągnął ją od UZP i opublikował na swoim blogu (swoją drogą, dziwi, że UZP z własnej inicjatywy nie opublikował jej na swojej stronie, w końcu nie jest to informacja nieistotna dla wielu „klientów” owej instytucji).

Komisja trudnego zadania nie miała. Mam wrażenie, że być może cięższym orzechem do zgryzienia mogła być odpowiedź na pytanie, czy KIO może takie pytanie zadać (a zatem czy jest sądem w rozumieniu Traktatu), który to test przynajmniej na tym etapie KIO szczęśliwie przeszła pozytywnie (istnieje wszak kontrowersja, czy Izbę traktować faktycznie jako „niezależną”). Natomiast w kwestii odpowiedzi na pytanie wystarczyło napisać to, co i tak wszyscy zajmujący się zamówieniami (z wyjątkiem autorów nowelizacji) wiedzieli: że przesłanki wykluczenia opisane w art. 45 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE w ustawodawstwie krajowym mogą być opisywane i łagodzone, ale nie – rozszerzane. A postawienie znaku równości pomiędzy każdym rozwiązaniem


http://blogprawazamowienpublicznych.blogspot.com/2012/04/blog-pzp-otrzyma-odpowiedz-na-wniosek-o.html


umowy z wykonawcą w okolicznościach, „za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” z „poważnym wykroczeniem zawodowym” nie jest w stanie się oprzeć krytyce. Wstawienie w naszej ustawie owych magicznych 5% wartości nijak nie stanowi o „powadze wykroczenia”, ani nawet o samym „wykroczeniu”.

Do opinii Komisji warto zajrzeć, sporo tam powołanego orzecznictwa ETS i argumentacja również zdrowa, dziwi jednak fakt braku zamiaru samodzielnego poprawienia tego przepisu ze strony Prezesa UZP – ani w projekcie nowelizacji, ani w pomysłach na dalsze zmiany ustawy nie ma nawet wzmianki o czymś takim. Tymczasem krytyka przepisu ze strony ETS wydaje się nieuchronna…



O VAT w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu koncesji 14 maja 2012 r., kategoria: ppp i koncesje, tagi: koncesja

Szukając przed długim weekendem w szufladzie papierów, które chciałem zabrać do domu natrafiłem na pewną opinię sprzed dłuższego już czasu, którą w toku negocjacji w ramach postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane przedstawił wykonawca. Opinii, która miała dowodzić, że wynagrodzenie – a właściwie jego część pieniężna – za wykonanie przedmiotu koncesji nie podlega opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług.

Co prawda podatek VAT nie jest wątkiem na tej stronie wiodącym, jednak człowiek zajmujący się zamówieniami musi się prędzej czy później z tym tematem w mniejszym czy większym stopniu zmierzyć (czego dowodem choćby kilka tekstów na ten temat, które już tutaj się pokazały, choć na gruncie „klasycznych” zamówień publicznych) – choć warto korzystać w tym zakresie z osób znających się na rzeczy. Nasza ustawa o VAT jest chyba jedną z najmniej zrozumiałych w całym naszym systemie prawodawczym…

Autor wspomnianej opinii stwierdził, że dopłata zamawiającego w pieniądzu dla koncesjonariusza nie podlega opodatkowaniu VAT. Powołał się przy tym na przepisy ustawy o VAT i odpowiedniej dyrektywy, opinie MF czy orzeczenia ETS. Problem jednak w tym, że poczynił błędne założenie u samej podstawy. Mianowicie, bez nawet słowa wyjaśnienia, uznał ową dopłatę zamawiającego za dofinansowanie ogólnych kosztów działalności powołanej w celu realizacji koncesji spółki (SPV). Dopłata została potraktowana zatem jako dotacja – jako wpłata, która nie wpływa na cenę usług świadczonych przez spółkę, ale jako dopłatę, która w ogóle warunkuje dojście do skutku całego przedsięwzięcia.

Stwierdzenie to wydaje się jednak z gruntu niesłuszne. Zacznijmy od spółki specjalnego przeznaczenia, która co prawda może być koncesjonariuszem albo może być przez koncesjonariusza powołana, nigdy jednak nie będzie – w reżimie samej ustawy o koncesji – podmiotem, w którym udziały będzie mieć koncesjodawca. Podmiot prywatny może powołać spółkę, aby ta wystąpiła w postępowaniu jako koncesjonariusz (i to wówczas ona będzie stroną umowy z koncesjodawcą) lub może sam uczestniczyć w postępowaniu, a potem powołać spółkę wykonawczą do realizacji koncesji (ale wówczas będzie to jedynie podwykonawca koncesjonariusza, za którego działania i zaniechania koncesjonariusz będzie wobec koncesjodawcy ponosić całkowitą odpowiedzialność).

Art. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi niezwykle wyraźnie wskazuje, że wynagrodzeniem koncesjonariusza za wykonane roboty budowlane lub usługi jest albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu/wykonywania usług, w tym pobierania z nich pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjonariusza. Płatność koncesjodawcy stanowi zatem element wynagrodzenia, a nie dotację. Jeśli więc mamy do czynienia bez żadnych wątpliwości z częścią wynagrodzenia (czyli ceny za wykonanie roboty lub usługi), trudno w ogóle w jakikolwiek racjonalny sposób myśleć o uniknięciu opodatkowania podatkiem VAT tej transakcji.



Co więcej, część tego wynagrodzenia płatna „w naturze” – czyli to prawo do eksploatacji obiektu budowlanego przy robotach budowlanych oraz prawo do wykonywania usług w przypadku usług – również jest opodatkowana VAT-em. W szczegóły tego rozwiązania wchodzić nie będę, ale potwierdzają je interpretacje organów skarbowych (szerzej na ten temat pisałem jeszcze w 2008 r., po pierwszej swojej umowie o koncesję, w tekście: „Koncesja na roboty budowlane – problemy finansowe” [w:] „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 4/2008).



O cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego, odsłona 2 21 maja 2012 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 179, 185, 189, 192

Niespełna rok temu pisałem tutaj o cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego na przykładzie wykonawcy, który jest „trzeci w kolejce”, a nieszczęśliwym zbiegiem okoliczności może zostać pozbawiony szansy na skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Ostatnimi czasy przyszło mi rozważać inny problem związany z konsolidacją postępowania odwoławczego, tym razem dotyczący wykonawcy, który przetarg miał wygrać. Ba, pierwotny tekst na ten temat powstał dobrych kilka tygodni temu (zainspirowany jedną z wypowiedzi z tej dyskusji, ale przypadkiem okazało się, że problem dotknął i mnie, więc trzeba było odesłać szkic do kwarantanny. A potem zmienić, bo od orzecznictwa się wokół zaroiło :)

Na początek warto cofnąć się do zeszłorocznego postanowienia KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt 792/11. W opisanym tam przypadku wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą zamówienie utracił w wyniku wyroku KIO stwierdzającego bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy, która w kryteriach oceny ofert przedstawiała się lepiej. Na takie dictum wykonawca, który już witał się z gąską złożył swoje odwołanie domagając się odrzucenia uprzednio już raz odrzuconej oferty konkurenta – jednak z innych powodów, niż pierwotnie uczynił to zamawiający. Miał jednak pecha. Zamawiający wykonał uprzednio wydany wyrok KIO, a Izba zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie, jako dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO.

Cóż zatem miałby zrobić pechowy wykonawca, aby zamówienie sobie zapewnić? Zdaniem KIO – składać odwołanie po pierwotnym wyborze swojej oferty, mimo iż to właśnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wykazując inne powody odrzucenia oferty wykonawcy A. KIO wywiodło w postanowieniu, że mógł to zrobić, ponieważ miał interes w uzyskaniu zamówienia i mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Szkodę co prawda potencjalną – bo tylko w wyniku uwzględnienia potencjalnego (przecież w momencie składania swojego odwołania mógłby nie wiedzieć, czy w ogóle konkurent się odwoła) odwołania konkurenta. Ale mógł (art. 179 ust. 1 Pzp absolutnie słusznie wskazuje także potencjalną szkodę jako przesłankę do wniesienia odwołania).

Cóż, w przedmiotowym wypadku można powiedzieć, że odwołania odrzuconego konkurenta można było się spodziewać – powód tego odrzucenia był bardzo nieprzekonujący. Ale co w sytuacji, gdy jest inaczej? Gdy nie ma nic oczywistego? Mimo wybrania swojej oferty wykonawca musiałby analizować ofertę konkurenta, pisać odwołanie, tracąc na to wszystko czas i pieniądze. Ba, dodatkowym pieniądzem jest wpis od odwołania. Pal licho, jeśli okaże się, że odrzucony konkurent nie będzie walczyć – wówczas i odwołujący się na wszelki wypadek wykonawca swoje odwołanie wycofa, tracąc przy tym „tylko” 10% wpisu. Jeśli jednak konkurent się odwoła, wycofanie odwołania niesie za sobą ryzyko. Odwołania będą rozpatrywane razem – taka jest praktyka (choć oczywiście nie ma takiego obowiązku). A zatem nie tylko do momentu otwarcia rozprawy, ale do



http://www.actuarius.pl/forum/viewtopic.php?f=2&t=5718&p=52345#p52339


momentu ogłoszenia wyroku nie będzie wiadomo, czy było o co walczyć, czy nie. Efektem jest zatem spore ryzyko utraty 100% wpisu od odwołania + wynagrodzenia pełnomocnika strony przeciwnej. Stanie się tak zawsze, gdy odwołanie konkurenta zostanie oddalone – nawet jeśli zarzuty wykonawcy będą sensowne, to w tej sytuacji ich uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania i wobec tego jego odwołanie niejako z automatu byłoby oddalone – co wynika z art. 192 ust. 2 ustawy.

I trafił się ostatnio wykonawca, który w kilku przypadkach, choć jego oferta była wybierana jako najkorzystniejsza, odwołania składał – spraw tych dotyczą wyroki KIO z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 718/12 i z 15 maja 2012 r., sygn. akt 800/12. Oba jednak zostały oddalone. Powodów oddalenia drugiego odwołania (KIO 800/12) jak i okoliczności faktycznych jej dotyczących co prawda nie znam jeszcze, natomiast w pierwszej sprawie okazało się, że paradoks przedstawiony w akapicie powyżej faktycznie istnieje: ofertę odwołującego się wykonawcy uznano za najkorzystniejszą, a jednocześnie nie odrzucono żadnych innych ofert (wszystkie zatem podlegały ocenie i wszystkie pozostałe okazały się gorsze od oferty odwołującego się wykonawcy). Dlaczego zatem się odwoływał? Cóż, zawsze może się zdarzyć, że któryś z konkurentów również się odwoła i zarzuci zamawiającemu błędne przyznanie punktów w kryteriach (np. zbyt wiele punktów przyznano wygrywającemu albo zbyt mało przegrywającemu), co w przypadku uwzględnienia takiego odwołania zmieni ranking. Składając zatem odwołanie wygrywający dmuchał na zimne i zawsze mógł dowodzić potencjalnej szkody, którą mógłby ponieść, gdyby opisana sytuacja nastąpiła.

Jednak po upływie terminu na wniesienie odwołania okazało się, że jest tylko jedno odwołanie, w którym konkurent domaga się jednak nie zmiany punktacji, ale odrzucenia wybranej jako najkorzystniejszą oferty. A zatem nie ma żadnej szarości – albo białe (i oferta nie zostaje odrzucona, dalej wygrywa), albo czarne (w przypadku uwzględnienia tego odwołania oferta zostaje odrzucona i już żadnych szans na zwycięstwo nie ma). Możliwość poniesienia szkody przez wygrywającego, jaka istniała w momencie składania przezeń odwołania, tuż potem okazała się już nieaktualna – w momencie rozpatrywania odwołania wykonawca, który wygrał przetarg nie mógł udowodnić, aby mógł ponieść jakąkolwiek szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiacza przepisów opisanego w odwołaniu.

Cóż, konsolidacja postępowania odwoławczego to z pewnością znakomity wynalazek. Nie ma co jednak udawać, że cieni w tej konsolidacji nie ma i dylemat wykonawcy, który pozornie wygrywa, na pewno do nich należy.



O „ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze (…)” 28 maja 2012 r., kategoria: umowy, tagi: 139

W ubiegłym tygodniu dzięki Piotreksowi miałem okazję zawrzeć znajomość z projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. A ponieważ akurat temat art. 6471 kc. miałem na tapecie w związku z innymi zobowiązaniami twórczymi, rzuciłem się na ten projekt ochoczo. „Ochoczo” nie oznacza automatycznie „z entuzjazmem” czy „z wielkimi oczekiwaniami”, ale mimo braku takich wielkich oczekiwań rozczarowanie nastąpiło.

Na początek dwa słowa o idei. Idea mianowicie wydaje się być taka, że art. 6471 nie wystarcza, i że trzeba zrobić coś więcej. Pojawienie się projektu w pracach legislacyjnych rządu umknęło mojej uwadze, ale z pewnością wynika to z obecnych problemów różnych spółek budujących autostrady, których zresztą doczekać się nie możemy. Ustawa ma zabezpieczać wyłącznie mikro-, małych i średnich przedsiębiorców – nie tylko jako podwykonawców robót budowlanych, ale wszelkich usług czy dostaw związanych z realizacją robót budowlanych, jednak wyłącznie w przypadku robót zlecanych w trybie zamówień publicznych. Zabezpieczeniem tym ma być dodatkowy instrument analogiczny do zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wnoszony przez wykonawcę w wysokości 3% wartości umowy. Mowa jest też o tym, aby wyłączyć to zabezpieczenie z ewentualnej masy upadłościowej wykonawcy.

Dlaczego rozczarowanie? Powodów jest sporo, i nie chodzi tu nawet od szczegóły (głębszej analizy projektu zresztą nie przeprowadzałem…). Cóż, rozumiem, że autostrady są obecnie na świeczniku, niezmiernie medialne, pakuje się w nie kupę pieniędzy, a więc i problemów jest sporo – ale mimo to dlaczego akurat zamówienia publiczne mają być w tak specjalny sposób potraktowane? Art. 6471 kc., o ile dobrze pamiętam, był wynikiem rozmaitych przekrętów przy budowie supermarketów itp. Objął jednak wszystkich inwestorów robót budowlanych…

Forma zabezpieczenia – odpowiadająca zabezpieczeniu należytego wykonania umowy – w praktyce nie wnosi do tego zabezpieczenia niczego nowego. Możliwość dochodzenia roszczeń wobec podwykonawcy z tytułu spłaconych przez inwestora jego zobowiązań wobec podwykonawców moim zdaniem również wchodzi w zakres roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy (jeśli zatem takie roszczenia mamy, możemy egzekwować je ze „zwykłego” zabezpieczenia, które zabezpiecza rozmaite wypadki nienależytego wykonania umowy). Górna granica nowego zabezpieczenia (3% ceny) jest niesłychanie mała w kontekście celu, któremu służy – nawet jeśli mówimy tylko o sektorze MSIP, choć przecież to zwykle przedsiębiorcy z tego sektora są na końcu łańcucha podwykonawców (choć z drugiej strony projekt zdaje się zupełnie nie dotyczyć podwykonawców podwykonawców).

Czytając uzasadnienie projektu złapałem się za głowę widząc stwierdzenie, że „nie można wykluczyć sytuacji, w której wykonawca (…) będzie (…) wywiązywał się ze swoich zobowiązań” i dlatego „opisano procedurę zwrotu zabezpieczenia”. Rozumiem, że ustawę piszemy na złe czasy, ale traktowanie w uzasadnieniu


http://www.actuarius.pl/forum/viewtopic.php?f=20&t=5993

http://legislacja.rcl.gov.pl/docs/2/45041/45066/45067/dokument35921.pdf


wszystkich wykonawców jako potencjalnych złodziei i dopatrywanie się wśród nich tylko nielicznych chlubnych wyjątków (a tak ten zapis odbieram) jest chyba zbyt daleko posunięte.

Kuriozalne jest także stwierdzenie z oceny skutków regulacji – jakoby nie miała wpływu na sektor finansów publicznych, w tym budżety państwa i jst. Bo przecież przewiduje dokonywanie wypłat z zabezpieczenia ustanowionego przez wykonawcę, a zatem „nie spowoduje dodatkowych wydatków środków publicznych”. Szczerze mówiąc dziwię się aż tak naiwnemu podejściu do tematu – przecież zabezpieczenie wykonawcę kosztuje, a wszelkie koszty wykonawca wlicza w cenę ofertową. Gdy spojrzeć na opinie resortów, Prezes UZP właściwie pobłogosławił projekt – uwagi przezeń zgłoszone są czysto kosmetyczne. Warto jednak sięgnąć do innych opinii, z których chyba najbardziej rzeczowa wypłynęła z Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, które w zawoalowanych słowach napisało, że ustawa napisana jest na chybcika i byle jak. Słusznie zauważając m.in., że i tak sposób realizacji tego zabezpieczenia czyni jego funkcjonowanie mało praktycznym.

Zdaje się nie bez przyczyny Piotrex umieścił ten projekt na Janosikowym forum w dziale „pajacyków”…


http://legislacja.rcl.gov.pl/docs/2/45041/45066/45068/dokument35792.pdf


O dokumentach uzupełnianych 4 czerwca 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 26

Wprowadzenie do przepisów o zamówieniach publicznych instytucji uzupełniania dokumentów było jedną z największych rewolucji w systemie. Wcześniej oferta z usterkami była nieodwołalnie stracona. Biorąc pod uwagę wymóg posiadania dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, unieważnianiu ulegała cała masa postępowań. Wprowadzenie w obu tych kwestiach mniej rygorystycznych rozwiązań było krokiem (w przypadku uzupełnień – stopniowo, początkowo bowiem były one możliwe w znacznie bardziej ograniczonym zakresie niż obecnie), które zdecydowanie ten problem odmieniło.

Oczywiście zmiana nie obyła się bez bólu, jak to z rewolucjami bywa. Praktycznie od samego początku zrodziła ona kontrowersje dotyczące tego, na jaki dzień uzupełniane dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu – nie później niż na dzień składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału, czy też możliwe jest potwierdzenie na dzień późniejszy. Sam przepis art. 26 ust. 3 Pzp tej kwestii początkowo nie regulował. I tak było przez trzy lata, od wejścia w życie nowej ustawy w 2004 r. do czerwca 2007 r. Rozbieżne opinie w tym zakresie pojawiały się nawet w publikacjach UZP: w drugim wydaniu niebieskiej książeczki z 2006 roku Jerzy Baehr pisał, że przecież urzędy wydają dokumenty dość długo i przez to należy pozwolić wykonawcom na składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków także po upływie terminu składania ofert/wniosków. Tymczasem w opublikowanej w tym samym roku roku „Analizie wyroków sądów okręgowych i zespołów arbitrów…” autorzy (powołując się na orzecznictwo ZA) zaprezentowali zdanie zupełnie odwrotne – iż dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków na dzień składania ofert/wniosków (co nie oznacza, że muszą być przed tą datą wystawione).

5 lutego 2007 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach wydał wyrok (sygn. X Ga 2/07, X Ga 4/07), w którym opowiedział się za drugim rozwiązaniem, wskazując na wady pierwszego, dających w efekcie naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania – zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego można dopuścić złożenie dokumentów późniejszych, o ile potwierdzają spełnianie warunku na dzień składania ofert/wniosków. Mimo to zmiana, która nastąpiła w czerwcu 2007 r. poszła w innym kierunku: zapisano w ustawie, że uzupełniane dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków nie później niż na dzień wyznaczony jako termin uzupełnienia. To rozwiązanie jednak zaczęło być dość powszechnie krytykowane i w efekcie już przy następnej „grubszej” nowelizacji Pzp, obowiązującej od października 2008 r. przepis został zmieniony: odtąd (i tak jest obecnie) dokumenty uzupełniane miały potwierdzać spełnianie warunków w terminie składania ofert/wniosków. Wynika to z tego, że w uzupełnianiu nie powinno co do zasady chodzić o wytworzenie zupełnie nowych dokumentów, ale o udokumentowanie spełniania warunków udziału na równych zasadach z wykonawcami, którzy zrobili to już w ofertach i wnioskach.

I w gruncie rzeczy dyskusja wówczas ucichła. A tymczasem Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych „Lewiatan” w „Czarnej liście barier dla rozwoju przedsiębiorczości 2012″ pośród różnych postulatów zmian w ustawie Pzp (mniej


http://pkpplewiatan.pl/wydawnictwa/_files/publikacje/clb_2012_14.pdf

http://pkpplewiatan.pl/wydawnictwa/_files/publikacje/clb_2012_14.pdf


lub bardziej sensownych) stwierdziła, że takie brzmienie przepisu jest złe i trzeba powrócić do tego, co było kiedyś (bariera nr 225). Argumentacja autorów pomysłu opiera się na tym, że dokumenty nie są wydawane wstecz (co odnosi się oczywiście do dokumentów urządowych), a zatem jeśli ktoś nie ma zaświadczenia z urzędu skarbowego i dopiero z wezwania do uzupełnienia o tym się dowie, nie będzie miał szansy na potwierdzenie spełniania warunku. Autorzy zdają się jednak zapominać, że trudno nazwać sprawiedliwością (a raczej – uczciwą konkurencją i równym traktowaniem) rozłożenia obowiązku udowadniania dla pilniejszych wykonawców – do jednej daty, dla tych mniej pilnych zaś – do innej. Nie pamiętają już zupełnie o tym, co napisał wspomniany gliwicki sąd – a jego słowa do dziś nie straciły na aktualności. Warto przypomnieć, że w rynku zamówień publicznych (zwłaszcza tam, gdzie mamy większe wartości i obowiązek żądania rozmaitych dokumentów) biorą udział podmioty, które powinny cechować się pewnym profesjonalizmem. Występowanie co kwartał o nowe zaświadczenie z US czy ZUS nie powinno być problemem, a normalną czynnością zapisaną w kalendarzu.

Może warto, aby zamiast postulować takie zmiany, Lewiatan skierował swoje wysiłku w inną stronę. Dlaczego bowiem nie wprowadzić w naszym kraju „białej listy” wykonawców? Tego typu rozwiązania funkcjonują już w niejednym kraju UE i nawet jeśli ograniczyć to do sytuacji najprostszej – przesłanek wykluczenia z art. 24 (bo w zakresie warunków z art. 22 jest to już znacznie trudniejsze) – mogłoby to znacznie życie uprościć i wykonawcom i zamawiającym. Wykonawcom – bo jeśli w ogóle składali by papierki, to tylko raz na jakiś czas do określonej instytucji (np. UZP), a nie do każdej oferty. Zamawiającym – bo wystarczyłby jeden papierek zamiast kilkunastu (a może nawet żaden nie byłby potrzebny, gdyby zgodzić się na potwierdzenie tego na „białej liście”). Czas, koszty… życie byłoby prostsze. Może kiedyś się doczekamy…



O uzyskaniu gwarancji zapłaty za roboty budowlane 11 czerwca 2012 r., kategoria: umowy, tagi: 139, finanse-publiczne

W przypadku robót budowlanych wykonawcy mają takie miłe dla nich narzędzie, jakim jest „gwarancja zapłaty”, której mogą domagać się od zamawiającego pod rygorem natychmiastowego odstąpienia od umowy. Gwarancja taka w polskim systemie prawnym pojawiła się w 2003 r., w specjalnie poświęconej jej ustawie, częściowo zakwestionowanej przez Trybunał Konstytucyjny (wyrok z 27 listopada 2006 r., sygn. akt K 47/04), od 2010 r. zaś przepisy w tym zakresie wprowadzono bezpośrednio do kodeksu cywilnego (art. 6491 i nn.). Przepisy te wyróżniają formy, w jakich gwarancja zapłaty może być ustanawiana: gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, akredytywa bankowa lub poręczenie banku – wystawiane na zlecenie inwestora, na rzecz wykonawcy. W przypadku zamówień publicznych, inwestorem jest oczywiście zamawiający.

Jeśli zatem wykonawca zechce skorzystać ze swego prawa i zażąda takiej gwarancji, zamawiający ma nieco więcej problemów niż inwestor spoza podwórka zamówieniowego. Problemem jest choćby fakt, że do pozyskania takiej gwarancji zamawiający musi zastosować przepisy o zamówieniach publicznych. Tymczasem to wykonawca wyznacza termin uzyskania takiej gwarancji, z takim tylko zastrzeżeniem, że nie może być krótszy niż 45 dni. Jeśli mamy do czynienia z umową o dużej wartości, może się okazać, że koszt takiej gwarancji przekroczy progi unijne. Czy da się zrobić przetarg w czasie krótszym niż 45 dni?

Spotkałem się ze wskazaniem w warunkach umowy do przetargu na roboty, że zamawiający wystawi gwarancję zapłaty, ale wykonawca nie może żądać jej w terminie krótszym niż 180 dni. Problem jednak w przepisie art. 6492 § 1, który czyni takie zastrzeżenie bezprawnym – nie można bowiem ograniczyć prawa wykonawcy do żądania takiej gwarancji czynnością prawną. A wydłużenie terminu złożenia gwarancji z pewnością prawo wykonawcy ogranicza. Potwierdził to choćby wyrok KIO z 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1910/11. Izba wskazała przy okazji też w uzasadnieniu, że przecież Zamawiacz może zrobić przetarg w czasie krótszym niż 45 dni – wszak może skorzystać z art. 43 ust. 3 lub art. 52 ust. 3 Pzp, który pozwala skrócić termin składania ofert w przypadku publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego.

Jakie wyjścia ma zatem zamawiający? Może pójść tropem wskazanym przez KIO i liczyć na to, że nie będzie w tym przetargu absolutnie żadnych odwołań i że banki czy ubezpieczyciele będą w stanie zaoferować mu taki produkt w tak krótkim czasie (bo z tych 45 dni na złożenie oferty trudno będzie wykroić więcej niż te minimalne 22 dni). Można również spodziewając się takiej sytuacji zrobić przetarg na gwarancję wyprzedzająco – jeśli wykonawca jej zażąda, będzie można mu ją dać niemalże od ręki. Problem jednak w tym, że za gotowość do wystawienia takiej gwarancji trzeba wtedy bankowi czy ubezpieczycielowi zapłacić, a kosztów tych zamawiaczowi nikt nie zwróci. Jest też przesłanka zastosowania trybu negocjacji z ogłoszenia: pilna potrzeba udzielenia zamówienia – art. 62 ust. 1 pkt 4. Czy jednak nadaje się do zastosowania? Pilna potrzeba – jest, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego – jest. Ale czy nie dało się



wcześniej przewidzieć? Przepis jest jasny, wykonawca ma prawo, a to że w zamówieniach prawie z niego nie korzysta, czy coś zmienia? I czy nie można zachować terminu dla przetargu? Formalnie – jak pokazało KIO – można. Ba, są przesłanki skracania terminów w przetargu ograniczonym (art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 Pzp), nawet bez wstępnego ogłoszenia informacyjnego, a więc – formalnie – tym bardziej można. Problem w tym jednak, że gdy skrócę termin składania wniosków do 7 dni, zapewne bank z kulawą nogą o mnie nie pomyśli. Ba, tak czy owak modlić się muszę o brak odwołań…

Zamawiacz jest zatem w kropce, cokolwiek nie zrobi, może się okazać, że mu się oberwie. Co więcej, problemy na tym się nie kończą. Jeśli zamawiający jest jednostką samorządu terytorialnego i musi w związku z tym martwić się wskaźnikiem zadłużenia opisanym w art. 243 ustawy o finansach publicznych, trzeba się zastanowić, czy taka gwarancja nie obciąża przypadkiem takiego wskaźnika. Art. 243 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych każe wliczać jst doń „potencjalne spłaty kwot wynikające z udzielonych poręczeń i gwarancji”. Z kolei art. 6491 kc. § 1 stanowi, że „gwarancji (…) inwestor udziela wykonawcy”. Mam jednak wrażenie, że owo „udzielanie” jest tu rozumiane w dwojaki sposób. W ustawie o finansach publicznych chodzi o przypadki, gdy to jst jest poręczycielem lub gwarantem – w przypadku gwarancji zapłaty to nie występuje (poręczycielem lub gwarantem jest bank, względnie ubezpieczyciel, zamawiacz jedynie zleca udzielenie takiej gwarancji). W treści gwarancji nie ma zobowiązania jst do żadnej spłaty kwoty. Ale czy na pewno to ja mam rację?



O sposobach kształtowania warunku przychodów 18 czerwca 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22

O warunkach udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej napisałem w swojej karierze już sporo (dwukrotnie dłuższe teksty w „Doradcy” – nr 12/2000 i 2/2008, także kilka razy tutaj poruszałem ten temat – wystarczy przejrzeć wpisy z tagiem 22). Nie kojarzę jednak, abym odnosił się w tych tekstach do pewnego prozaicznego problemu, związanego z praktyką kształtowania tych warunku dotyczącego wysokości przychodów. Nie chodzi tu o ich wysokość (o tym było w „Doradcy” czy choćby tutaj), ale o czas i sposób postępowania z tym czasem.

W § 1 ust. 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający (…) wskazano, że zamawiający może żądać od wykonawców sprawozdań finansowych (lub innych dokumentów, o ile wykonawca sprawozdań sporządzać nie musi) za okres ostatnich trzech lat obrotowych. U zarania szponów piętnowałem tutaj autorów mechanizmu BZP, wśród licznych mankamentów elektronicznego formularza ogłoszenia o zamówieniu wskazując m.in. małą jego elastyczność. Akurat w zakresie sprawozdania finansowego ta wada został wyeliminowana – publikując obecnie ogłoszenie o zamówieniu i żądając złożenia sprawozdania finansowego, zamawiający może wybrać, czy żąda złożenia sprawozdania za rok, za dwa, czy za trzy ostatnie lata obrotowe.

Niemniej jednak zamawiający nader często sięgają po okres maksymalny. Oczywiście, zabronione to nie jest, ale zwykle ma sens wtedy, gdy i zamówienie, którego warunek dotyczy, będzie realizowane przez dłuższy okres czasu (przy poniższych rozważaniach problem sensowności stawiania warunku w perspektywie trzyletniej odkładamy jednak na bok). Istnieją rozmaite szkoły określania warunków przychodów w tym trzyletnim okresie.

Spotkałem się ostatnio na Janosikowym forum z postępowaniem, w którym zamawiający określił warunek następująco: „Wykonawca osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) przychody w kwocie co najmniej 100 zł”. A zatem zamawiający chce zbadać przychody osobno w każdym z kolejnych trzech lat obrotowych, i żąda zarazem sprawozdań finansowych za te trzy ostatnie lata. Na pozór wszystko OK – zamawiający bada, czy na pewno przez wszystkie trzy lata nie było żadnych zachwiań w działalności wykonawcy, chce mieć absolutną pewność, że wszystko będzie w porządku. Problemy jednak pojawiają się w praktyce poważne, co najmniej dwa: jeśli wykonawca przez dwa ostatnie lata miał przychody znacznie przewyższające nasz warunek, ale w trzecim znacznie niższe, czy nie poradzi sobie z naszym zamówieniem? A może on po prostu właśnie trzy lata temu powstał i stąd w jego rachunku zysków i strat tak niska kwota? Co kuriozalne, taki podmiot znajdzie się w gorszej sytuacji niż podmiot, który zaczął działalność dwa lata temu, ale jego pierwszy rok obrotowy był na przykład dłuższy i zdążył w tym czasie przerobić ów magiczny milion. Drugi problem dotyczy podmiotów, które prowadzą działalność przez okres krótszy, a właściwie równego traktowania. Podmiot działający od trzech lat, który ma


http://www.wszponachzamowien.pl/?tag=22




przychody w poszczególnych latach: n-3 = 90 zł, n-2 = 100 zł, n-1 = 100 zł zostanie wykluczony z postępowania, natomiast podmiot, który powstał rok temu, nie musi się legitymować przychodami w latach n-3 i n-2, wystarczy, że w tym jedynym roku działalności n-1 wykaże się przychodem w wysokości 100 zł – i wykluczony nie zostanie…

Popularną metodą jest określanie warunku za pomocą średniej – np.: „Wykonawca osiągnął w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) średnie roczne przychody w kwocie co najmniej 100 zł”. Cóż, wydawałoby się, że może jest lepiej. Jednak znowuż można znaleźć dwie dziury w całym. Pierwsza dziura to przypadek, w którym wykonawca w roku n-3 miał 300 zł przychodów, natomiast w latach n-2 i n-1 – żadnych. Czyli trzy lata temu działał, potem zamarł i teraz chce de facto podjąć działalność na nowo. Z pewnością nie budzi zaufania. Druga dziura to znowuż problem porównywalności wykonawców działających pełne trzy lata i tych działających przez krótszy okres, taki sam jak wskazany w akapicie powyżej.

Bywają też wypadki, w których zamawiający posiłkują się po prostu sumą przychodów w okresie – np.: „Wykonawca osiągnął w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) przychody w kwocie co najmniej 300 zł”. Ale tutaj, choć znika problem z uprzywilejowaniem wykonawców działających przez krótszy okres, wciąż aktualny pozostaje problem wykonawców, którzy prężnie działali dłuższy czas temu, a potem tej działalności zaprzestali. Wystarczy, że trzy lata wcześniej mieli odpowiednie przychody, potem mogli leżeć do góry brzuchem. Idealnie zatem znowu nie jest.

A żeby nie było, że ja tak tylko i wyłącznie krytykuję… Cóż, jeśli już ktoś nawet sięga trzy lata wstecz i jest to jeden z tych nielicznych uzasadnionych przypadków, to najważniejszym z tych trzech lat zawsze jest rok ostatni (n-1). Może warto zatem pisać, że wykonawca w ciągu ostatnich trzech lat miał mieć 300 zł przychodu, z czego w ostatnim roku 100 zł? Wady wcześniejszych rozwiązań zostają w ten sposób wyeliminowane.

Na koniec refleksja, której oprzeć się nie potrafię, a której już niejednokrotnie dawałem wyraz. Tak czy owak, sprawdzenie kondycji ekonomicznej wykonawcy takim sposobem zbyt wiele warte nie będzie. Problem jednak w tym, że w zamówieniach tak naprawdę zamawiający nie ma zwykle szansy skorzystania z narzędzi bardziej wyrafinowanych.



O przesadzie w umowach 25 czerwca 2012 r., kategoria: umowy, tagi: 139, finanse-publiczne

Tytułowa przesada w umowach dotyczy rzecz jasna zamawiających – treść umów o zamówienia publiczne co do zasady jest narzucana przez nich wykonawcom, i zamawiacze niezmiernie często wykorzystują to by zabezpieczyć swój interes (ba, publiczny) na wszelki możliwy sposób. Kompletnie zapominając przy tym o interesie wykonawcy i o tym, że na umowie powinny wygrywać obie strony, a nie tylko jedna – inaczej bowiem obie mogą przegrać. Zresztą, tak się składa, że publikacja tej notki zbiega się z kolejnym pojawieniem się w mediach fali tekstów na te tematy (tym razem w związku z kontraktami autostradowymi i przyczynami kłopotów spółek budowlanych), tym razem koncentrujących się na niekorzystnych warunkach płatności w tego typu umowach (brak zaliczek, waloryzacji, problem najniższej ceny). Zbieżność czasu zresztą przypadkowa, temat po prostu akurat dotarł gdzieś na szczyt listy oczekujących…

Oczywiście, problemów tego typu jest bardzo wiele, niektóre już w tym miejscu poruszane były (np. tutaj), a można spodziewać się wielu kolejnych, o ile czasu starszy i mobilizacja będzie. Bo też i rozmaitych mniej lub bardziej niewielkich nadużyć, które zamawiający w swoich umowach stosują, można zidentyfikować sporo. Szans na obronę wykonawcy nie mają wielkich. Mogą nie składać ofert albo walczyć w KIO. Ta ostatnia droga wymaga jednak argumentów poważnych i powołanie się tylko na „nierówność stron” nie wystarczy – zwykle KIO orzeka o naruszeniu przepisów przez zamawiającego tylko wtedy, gdy zapisy umowy naruszają jakiś przepis albo czynią z niej umowę o świadczenie niemożliwe (por. np. wyroki KIO 1751/11 czy 1758/11). Mam wrażenie, co prawda, że niekiedy KIO idzie zbyt daleko w swoich ocenach (np. w powyższych orzeczeniach zupełnie nie przekonuje w kwestii oceny wymaganego terminu realizacji), ale to temat na inne rozważania.

Dziś o niezmiernie rażącym mnie zwyczaju, z którym spotykam się czasami się spotykam, a który wynika raczej z bezmyślności niż celowego zabiegu zamawiających. Chodzi mianowicie o zapisy umów dotyczące nałożenia kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy. Zdarza się, że zamawiacz wpisze w umowie obowiązek zapłaty takiej kary przez wykonawcę, nie wspominając o tym, przez kogo ma to odstąpienie nastąpić czy z jakiego powodu – po prostu – „w przypadku odstąpienia od umowy” i kropka. Co to oznacza w praktyce? Dwa przykłady. Jeśli zamawiacz zmuszony będzie skorzystać z art. 145 Pzp, czyli odstąpi od umowy z ważnych przyczyn związanych z interesem publicznym – wykonawca zgodnie z literą umowy będzie zobowiązany do zapłaty kary. Jeśli z kolei wykonawca zmuszony będzie skorzystać z art. 491 § 1 kc., czyli odstąpi od umowy na przykład z tego powodu, że zamawiający mu nie płaci, choć powinien – również zgodnie z literą umowy będzie zobowiązany do zapłaty kary z tego powodu.

Gdzie tu sens, gdzie logika? Oczywiście, zamawiacze, choć zapominają o dodaniu, że chodzi tu wyłącznie o takie odstąpienie, które związane jest z winą czy choćby przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy, nigdy nie zapominają o zaznaczeniu, że taką karę będzie płacił wykonawca. Warto zatem pamiętać o tego typu drobiazgach – nie dość bowiem, że są głupie, to jeszcze szkodliwe dla całego




zamówienia, a zatem także i dla zamawiającego. Wszak to jest ryzyko, które rzetelny wykonawca musi sobie skalkulować. Skalkulować w cenie oferty…

Ps. M.in. takie przypadki zapewne były powodem, że przy pracach nad nowym kodeksem cywilnym pojawił się pomysł wyłączenia zasady interpretacji umów obecnie ujętego w art. 65 § 1 kc. dla umów, w których jedna strona narzuca drugiej wzorzec postanowień umowy (czyli także w przeciętnym zamówieniu publicznym). Tam zapisy umowy interpretowanoby na korzyść tej strony, której jej wzór narzucono :)



Znowu o podwykonawcach 2 lipca 2012 r., kategoria: umowy, tagi: 139, 36

Wiele czasu nie minęło (jakiś miesiąc), odkąd pisałem tu ostatnio o nowych pomysłach na zabezpieczenie roszczeń podwykonawców – 28 maja zajmowałem się przygotowanym przez przez ministra transportu, budownictwa i gospodarki morskiej projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. W międzyczasie projekt ten ze stron Rządowego Centrum Legislacji zniknął (wszelkie dawne odnośniki prowadzące do niego na stronie RCL prowadzą teraz do strony poświęconej uchwalonej właśnie ustawie w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, tę zaś okrojono z wszelkich pomysłów, nazwijmy to, systemowych, skupiając się wyłącznie na kwestiach doraźnych GDDKiA), pojawił się natomiast kolejny dotyczący tego samego tematu, tym razem przygotowany przez Prezesa UZP.

Nowy projekt (informacje o nim można znaleźć tutaj) ma na celu m.in. „wzmocnienie bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych” czy „wzmocnienie ochrony słusznych praw podwykonawców”. Zmiany w ustawie Pzp (bo ten projekt dotyczy wyłącznie tej ustawy) częściowo jednak mogą budzić poważne wątpliwości co do sensowności, częściowo zaś wydają się kompletnie zbędne. Oczywiście, projekt ogłoszono, ale póki co nie ma jeszcze żadnych uzgodnień, jego kształt zatem może zatem ulec znacznym zmianom (albo wręcz może go spotkać los podobny do projektu opisywanego tu miesiąc temu). Od paru słów komentarza nie sposób jednak się powstrzymać.

Obecny projekt ma co nieco wspólnego z omawianym wcześniej projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców (…). „Co nieco”, bo z kilku rozwiązań, jak się zdaje, zrezygnowano – nowa regulacja nie odnosi się wyłącznie do mikro-, małych i średnich przedsiębiorców, nie ma też instytucji dodatkowego zabezpieczenia zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Jedna natomiast rewolucja powtarza się: mianowicie objęcie solidarną odpowiedzialnością zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom nie tylko w zakresie umów o roboty budowlane, ale wszelkich umów o podwykonawstwo zawieranych w ramach zamówienie publiczne na roboty budowlane lub usługi. Stanowi o tym niepozorny projektowany przepis art. 143a ust. 4. OK, jeśli już chcemy art. 6471 rozszerzać, to czemu ma to kopnąć tylko publicznych zamawiaczy? Mamy też pomysł na definicję podwykonawstwa (proponowany punkt 9b w art. 2). Definicję – dodajmy, bardzo szeroką, pod którą łapie się „wszystko i wszyscy”.

Z różnych ciekawostek projektu, niepokoi mnie projektowany art. 143a ust. 1. Co prawda nie określa on żadnych nowych obowiązków czy ograniczeń, mówi tylko że umowa na roboty budowlane lub usługi „może przewidywać wymagania dotyczące podwykonawstwa” i wymienia pięć punktów takich wymagań. Nie są to żadne rewelacje, w umowach o zamówienie publiczne tego typu zapisy funkcjonują. Gdyby tego zapisu nie było, tak czy owak zamawiający miałby prawo te kwestie w umowach regulować. Gdy natomiast taka regulacja w ustawie się pojawi, zrodzi się problem – czy zamawiający może regulować takie kwestie także w przypadku



http://legislacja.rcl.gov.pl/lista/2/projekt/49383


umów na dostawy (wszak we wprowadzeniu do przepisu dostawy zostały pominięte, tymczasem choćby z reguł kolizyjnych zawartych w art. 6 Pzp wynika, że zamówienie na dostawy może mieć w sobie elementy innych rodzajów zamówienia…)? Także ust. 3 tego projektowanego przepisu stanowi o sprawach oczywistych, które można w umowie zapisać niezależnie od tego, czy w ustawie się pojawi, czy nie.

Pojawia się też w projekcie jeden z pomysłów sygnalizowanych już w propozycji zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych (omówiony już pokrótce tutaj) – mianowicie możliwość żądania przez zamawiającego podania w ofertach nazw proponowanych wykonawców. Zmienia się jednak także regulacja zawarta obecnie w art. 36 ust. 5 Pzp: aktualnie zamawiający może zastrzec jakąś część zamówienia przed powierzeniem jej podwykonawcom „ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia”. Projekt z jednej strony ogranicza zakres możliwego zastrzeżenia („kluczowe części zamówienia” w przypadku robót i usług oraz „prace związane z rozmieszczeniem i instalacją” w przypadku dostaw), ale z drugiej sformułowany jest tak, że w zasadzie zamawiający w żaden sposób nie musi uzasadniać swojego postępowania. Najciekawsze jest zaś tuż dalej: w drugim zdaniu proponowanego art. 36 ust. 1a zawarto zasadę, że w przypadku gdy zamawiający zastrzeże takie elementy przed powierzeniem ich podwykonawcom, to wykonawcy w zakresie dotyczącym tych elementów nie mogą polegać na potencjale innych podmiotów przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.

Cieszyć się czy płakać? Z jednej strony fajnie, że tym razem dostrzeżono związek między użyczaniem doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp a podwykonawstwem – bo przecież skoro nie dopuszczamy, by w przypadku zakazu podwykonawstwa korzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego, to tak jakbyśmy uznawali, że tego doświadczenia w inny sposób niż podwykonawstwo przekazać się nie dać. Piszę „fajnie”, bo cieszyłbym się, gdyby taki związek się pojawił. Problemy są jednak co najmniej dwa. Pierwszy – poniekąd nie mój, a Prezesowy – że to stoi w sprzeczności z tym, co UZP prezentuje – że przy użyczaniu doświadczenia podstawową formą jest podwykonawstwo, ale mogą być w stosownych sytuacjach także i inne formy, które podwykonawstwem nie są. Drugi problem – że projektowany przepis idzie za daleko. Nie mówi bowiem tylko o doświadczeniu, ale o wszelkich warunkach z art. 22 ust. 1. A zatem jeśli wykonawca będzie chciał skorzystać z jakiejś osoby z doświadczeniem, gigantycznej koparki, albo wręcz wsparcia finansowego na ten akurat kluczowy, zastrzeżony element, nie będzie mógł. Cofamy się zatem w czasie, wręcz niewyobrażalnie daleko – możliwość bowiem wykazywania dysponowania osobami lub potencjałem technicznym innych podmiotów istnieje w ustawie już bodaj od 2004 r.

Rozumiem za to ust. 3 w projektowanym art. 36a: wciąż zapewne są zamawiający, którzy takie zmiany zdolni są traktować jako zło wcielone i nie pozwalać na nie. Inna sprawa, że w każdej kwestii mogą się tacy zamawiający trafić i jeśliby musieć opisywać w ustawie każdą oczywistość, wkrótce nie potrafilibyśmy już zapewne się w niej połapać :)

Tradycyjnie już najbardziej dziwi mnie ocena skutków regulacji, w której znowuż tradycyjnie wskazano, że nie będzie miała na budżet państwa i jst. Tak duże rozszerzenie solidarnej odpowiedzialności – dodajmy, finansowej – z wykonawcami




za zapłatę tak szeroko rozumianym podwykonawcom i żadnych skutków dla budżetów? Żadnych podwójnie zapłaconych rachunków?



O dostępności systemu środków ochrony prawnej i cnocie cierpliwości 9 lipca 2012 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 179, 180, 189, 196, 198, 198a

Do opublikowanego kilka miesięcy temu dokumentu „Propozycje zmian w ustawie Prawo Zamówień Publicznych” (z 2 stycznia 2012 r., w odróżnieniu od dotyczącego innej tematyki, a o identycznym tytule z 6 czerwca 2012 r.) pisałem już tutaj kilkakrotnie – pierwszy raz tutaj. Wspomniałem tam na marginesie o burzącej się we mnie krwi przy lekturze ostatniego akapitu na stronie czwartej dokumentu, zawierającego Prezesowy pean na swoją własną cześć – a dotyczący wyjątkowej efektywności naszego systemu środków ochrony prawnej.

Zresztą, co tu opisywać, zacytujmy: W raporcie Komisji Europejskiej pt. „Ocena skutków i skuteczności przepisów UE dotyczących zamówień publicznych” polski system ochrony prawnej został wskazany jako jeden z systemów z najkrótszym czasem trwania procedur odwoławczych oraz system z najniższymi kosztami związanymi z korzystaniem ze środków ochrony prawnej. I tak dla przykładu, w Polsce czas, jaki organ pierwszej instancji, czyli Krajowa Izba Odwoławcza, ma na rozpatrzenie wniesionego odwołania wynosi 15 dni, podczas gdy we Włoszech jest to do 18 miesięcy w przypadku rozpatrywania odwołania przez regionalne sądy administracyjne. (…) Z raportu Komisji wynika więc, że mamy jedne z najkrócej trwających i najtańszych procedur udzielania zamówień publicznych oraz gwarantujących szeroką ochronę i sprawnych system rozpoznawania odwołań wnoszonych przez wykonawców. (swoją drogą, oryginalny dokument – „Evaluation Report: Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation” – wraz z podsumowaniem w języku polskim znaleźć można na stronach Komisji).

Z faktami kłócić się nie można – statystyki zapewne faktycznie wykazują takie wyniki. Statystyki odnoszą się jednak do okresu 2006-2010, a więc w dużej mierze przed reformami wprowadzonymi przez obecnie panującego nam Prezesa, które w środkach ochrony prawnej zdrowo namieszały. Np. „najniższe koszty związane z korzystaniem środków ochrony prawnej” statystyki zapewne wykazują na podstawie tego, co działo się przez większość okresu. Oczywiście, Prezes z jednej strony pod koniec 2008 roku obniżył wpis od odwołania. Ale rok później zainicjował wprowadzenie horrendalnej opłaty od skargi, która weszła w życie do postępowań wszczętych od 22 grudnia 2009 r. i w praktyce skutecznie zablokowała możliwość dochodzenia roszczeń na tej podstawie, szczególnie po upływie terminu składania ofert. Niewielu bowiem było przedsiębiorców, których stać było na wniesienie wpisu w wysokości maksymalnej 5 mln zł, a nie zawsze sąd zgadza się na obniżenie tego wpisu (wszak ograniczenie prawa do sądu może być przesłanką zaskarżenia ustawy do Trybunału Konstytucyjnego, natomiast obniżenie opłaty czy zwolnienie z niej w zamówieniach publicznych możliwe jest tylko w przypadku udowodnienia, iż skarżącego nie stać na tak wysoką opłatę – art. 101-103 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych; wyjątek stanowi Prezes UZP zwolniony podmiotowo). „Gwarantowanie szerokiej ochrony” budzi zaś kolejne zdumienie, bo przecież nie kto inny, jak obecnie panujący nam Prezes był inicjatorem wprowadzenia przepis drastycznie (i bezsensownie) ograniczającego prawo do wniesienia odwołania w przypadku postępowań poniżej




http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/evaluation/index_en.htm


progów unijnych (obowiązuje nam to prawo od października 2008 roku). Dodawszy do tego wspomnianą iluzoryczność możliwości skorzystania ze skargi1 – cóż, z tą szeroką ochroną jest jednak u nas coś nie bardzo.

Jedno jednak godne uznania – faktycznie odwołania przed Krajową Izbą Odwoławczą rozpatrywane są w terminach całkiem rozsądnych. Oczywiście wyjątki się zdarzają (niedawno Tymek jeździł na jedną rozprawę cztery razy), zwykle jednak wskutek skomplikowania przedmiotu i zrozumieć to można. Kosztem tej sprawności bywa jednak rzetelność. Powszechnie znana jest niechęć KIO do powoływania biegłych. Krótkie terminy są jednak fajne (szczególnie jak porówna się z praktykami wyznaczania terminów na przykład w sądach administracyjnych). I byłoby równie fajnie, gdyby inny termin wynikający z przepisów (art. 196 ust. 5 Pzp), trzech dni na doręczenie wyroku również był dotrzymywany. Bywa zaś czasami tak, że oczekiwanie na odpis wyroku (nawet w przypadku wysłania pisma do KIO z prośbą o niezwłoczne przesłanie kopii wyroku faksem czy mailem) od momentu jego ogłoszenia, zajmuje więcej czasu niż oczekiwanie na wyrok od momentu wniesienia odwołania. Normą bywa tydzień. A całkiem niedawno czekałem trzy tygodnie…

1) Z corocznych informacji o działalności KIO wynika, że w 2009 r. sądy rozpoznały 197 skarg na orzeczenia KIO, z czego tylko 13% zostało odrzuconych. W 2011 r., gdy mamy już opłatę sądową sięgającą absurdu, sądy rozpoznały tylko 98 skarg, z czego aż 56% zostało odrzucone – jak podaje Izba, w większości (63%) z uwagi na nieuzupełnienie owej opłaty. Oznacza to, że w 2011 r. sądy rozpatrzyły jedynie 63 skargi, nieodrzucone z powodu braku opłaty, a więc jedynie jedną trzecią ilości skarg rozpoznanych w 2009 r. I nie wynika to zapewne ze wzrostu jakości orzecznictwa KIO… W końcu choć Prezes UZP w 2011 r. wniósł tylko 3 skargi na wyroki KIO, a w 2009 r. aż 11, to ta szalona liczba (aż 8 z tych 11) wynikała z masowego zaskarżania postanowień KIO w zakresie odrzucania odwołań na warunki udziału w postępowaniu – batalia, która zaowocowała nikomu niepotrzebną rewolucją w art. 22.



O upadłości wykonawcy 16 lipca 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 24

Ostatnimi czasami jesteśmy świadkami zamętu na rynku budowlanym. Liczne inwestycje realizowane przed zakończonymi niedawno, tak dla nas niemiłymi (z uwagi na sportowe wyniki) mistrzostwami Europy w piłce nożnej, miały stanowić potężny kopniak infrastrukturalny dla kraju. Miło jeździć nowymi drogami, ale pojawił się także efekt wtórny – kłopoty firm realizujących te przedsięwzięcia, a w skrajnych wypadkach nawet ich upadłości. Ten ostatni dopust spotkał DSS, a w ostatnim miesiącu potężnych graczy – PBG i jego spółkę córkę Hydrobudowę. Oczywiście, poza z „efektem Euro” na rynku takie zdarzenia zdarzają się często. Te przypadki jednak są o tyle istotne, że dotyczą potężnych na pozór podmiotów, szeroko obecnych na rynku zamówień publicznych. A na dodatek są szeroko i na dodatek czasami błędnie komentowane – wystarczy rzucić okiem na tekst z portalu WNP: „Nie można wykluczać PBG i Rafako z przetargów”.

W tekście tym napisano (pomijając wierutną bzdurę, jakoby KIO odpowiedziało na pytanie w tej sprawie, a także jakoby tak napisała Gazeta Prawna), że tylko upadłość likwidacyjna skutkuje wykluczeniem, a nie upadłość z możliwością zawarcia układu. Art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się „wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego”. Otwarcie likwidacji możemy zostawić na boku, jako przypadek oczywisty. Obok likwidacji przesłanką wykluczenia jest także ogłoszenie przez sąd upadłości wykonawcy. Wykonawcę takiego może uratować jedynie taka sytuacja, w której zostanie zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu układ z wierzycielami, o ile nie jest związany z likwidacją majątku. Trzeba pamiętać, że upadłość – nawet upadłość układowa – to proces rozciągnięty w czasie. Jego kolejne etapy w pewnym uproszczeniu to: złożenie wniosku o upadłość, postanowienie sądu o upadłości, zgłaszanie się wierzycieli, układ i jego zatwierdzenie postanowieniem sądu.

Gdy spojrzeć na te elementy od strony zamówieniowej, samo złożenie wniosku o upadłość konsekwencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie rodzi. Nie ulega także wątpliwości, że sytuacja powstała na końcu tego procesu – upadłość, ale z układem (z zastrzeżeniem braku możliwości likwidacji majątku upadłego) także pozwala wykonawcy na ubieganie się o zamówienie. Jednak to, co jest „pomiędzy”, jest dla wykonawcy problemem. Mianowicie od momentu ogłoszenia postanowienia sądu o upadłości (nawet upadłości z możliwością zawarcia układu) do momentu uprawomocnienia się postanowienia sądu o zatwierdzeniu układu przesłanka ustawowa jest spełniona: upadłość jest ogłoszona, układu natomiast nie ma. Warto przy tym zwrócić uwagę, że postanowienie o upadłości nie musi być prawomocne, natomiast układ uchyla przesłankę wykluczenia dopiero w momencie jego uprawomocnienia.

Jeśli więc nawet wykonawca wykaraska się z kłopotów, okres od ogłoszenia upadłości do uprawomocnienia się układu jest dla niego okresem straconym na rynku zamówieniowym. Nawet w przypadku, gdy zajdzie okoliczność przewidziana


http://budownictwo.wnp.pl/nie-mozna-wykluczac-pbg-i-rafako-z-przetargow,173841_1_0_0.html


w art. 55 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego i sąd ogłosi upadłość jednocześnie z zatwierdzeniem układu – od chwili wydania postanowienia do momentu jego uprawomocnienia się również przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp będzie spełniona.

Do rozważenia jest też problem – co w sytuacji, gdy upadłość zostanie ogłoszona po terminie składania wniosków czy ofert? W terminie składania wniosków/ofert wykonawca przedkłada papiery, z których wynika, że nie ogłoszono upadłości. Postępowanie jednak trwa nadal, do podpisania umowy mija jakiś czas i w tym właśnie okresie okazuje się, że upadłość zostaje ogłoszona. I co wtedy? Zamawiający specjalnie szczęśliwy być nie może. Wykonawca co prawda wykazał wcześniej, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale okazuje się, że stał się niewypłacalny (przesłanką ogłoszenia upadłości jest wszak właśnie niewypłacalność, por. art. 10 prawa upadłościowego i naprawczego). Możliwość realizacji zamówienia, a nawet dalsze istnienie wykonawcy (wszak nawet upadłość z opcją układu może nie skończyć się zatwierdzeniem układu, ale przekształceniem w upadłość likwidacyjną) staje pod poważnym znakiem zapytania.

Krajowa Izba Odwoławcza, jak wynika z moich poszukiwań, zajmowała się tym tematem przed problemem PBG właściwie tylko raz. W wyroku z 26 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 120/10 Izba uznała (pomijając problem, czy stan prawny, w jakim znalazł się ukraiński wykonawca stanowi odpowiednik naszej upadłości), że nie wykazano, aby na dzień składania wniosku wykonawca podlegał wykluczeniu. Najciekawsze jest jedno ze zdań uzasadnienia tego wyroku (tezowane w Leksie, aczkolwiek z treści uzasadnienia nie do końca wynika, czy zawiera ono opinię Izby, czy innego uczestnika postępowania), które brzmi: „Natomiast ogłoszenie upadłości czy postawienie w stan likwidacji po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może mieć znaczenie przy zawieraniu umowy, ale nie powinno mieć jakiegokolwiek znaczenia dla statusu wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia po złożeniu wniosku.” Sens tego zdania jest dla mnie nieodgadniony – jeśli zamawiający nie wyklucza upadłego wykonawcy, to na jakiej innej podstawie może odmówić zawarcia z nim umowy, jeśli jego oferta jest najkorzystniejsza?

Upadłość PBG spowodowała, że KIO ponownie pochyliło się na tym problemem. Wyrokiem z 2 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12 Izba nakazała wykluczenie PBG z postępowania z uwagi na ogłoszenie upadłości. Mimo że ogłoszenie upadłości miało miejsce niemal rok po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i na dodatek po wyborze oferty z udziałem PBG jako oferty najkorzystniejszej.



O ogłoszeniu w radio 6 sierpnia 2012 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 11, 40

Podczas urlopu tematy zamówieniowe odpychałem od siebie jak tylko mogłem (niestety niektórych odepchnąć się nie dało), ale trudno było mi się oprzeć przed rzuceniem okiem na kolumnę ogłoszeń w lokalnej gazecie (którą od czasu do czasu się kupiło, aby sprawdzić, czy przypadkiem w Londynie jakiś cud złotomedalowy się nie stał), aby zobaczyć co i jak zamawiacze próbują kupować. A to rzucenie okiem przywołało na myśl pewną refleksję, która już od dawna po głowie łaziła i w kolejce do szponów czekała – taką, akurat, nieco lżejszego, wakacyjnego kalibru :)

Swego czasu, będąc w odwiedzinach u rodziny, zastałem u niej radio nastawione na jakąś góralską stację. Pomiędzy rozmaitymi góralskimi dźwiękami dobiegającymi z radioodbiornika, w paśmie reklam (choć to raczej słowo nie do końca na miejscu) usłyszałem… ogłoszenie o zamówieniu. Publicznym. I odrobinę mnie to zaskoczyło. Oczywiście ustawa nie zabrania. Im bardziej dostępne ogłoszenie, tym lepiej. Oczywiście, dla przedsiębiorców na rynku zamówień publicznych działających na co dzień lepszego źródła niż oficjalne publikatory się nie znajdzie. Dla kogoś, kto na co dzień nie ma z zamówieniami do czynienia, sytuacja wygląda zupełnie odwrotnie. Ciekaw jestem zresztą, jaką skuteczność takie radiowe ogłoszenia w tej akurat konkretnej lokalnej społeczności mają (bo region regionowi nierówny, radio radiu – również).

W zamierzchłych czasach zresztą o ogłoszeniach publikowanych online nikomu się już nie śniło. Była tablica ogłoszeń, drukowany Biuletyn Zamówień Publicznych i… właściwie tyle. Można było umieścić ogłoszenie w prasie, było też sporo lokalnych publikatorów (np. Biuletyn Zamówień Publicznych i Ofert Miasta Krakowa, gdzie każda jednostka organizacyjna gminy miała obowiązek swoje ogłoszenia publikować). Dziś traktujemy ogłoszenia na tablicy ogłoszeń często jako relikt, zupełnie niepotrzebny. Wciąż jednak być może zdarzają się zamawiający, gdzie ktoś na te tablice właśnie zagląda – dawniej jednak z pewnością wykonawcy korzystali z nich powszechniej. Ba, umieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wkurzamy się, że ogłoszenie nie jest publikowane z automatu, tylko trzeba czekać parę dni, podczas gdy dawniej ogłoszenia w BZP jakiś biedak musiał w Warszawie przepisywać i nie przeszkadzało to nam specjalnie…

Przez dłuższy czas ustawa nakazywała także obowiązkowe publikowanie ogłoszeń w prasie ogólnopolskiej, po przekroczeniu określonych progów. I przy okazji nakazywała publikowanie ich – formalnie rzecz biorąc – w pełnej treści. Nie wiadomo po co, bo przy kontrahentach zainteresowanych zamówieniami o wartości przekraczającej 10 mln euro dla robót i 5 mln euro dla dostaw i usług brak dostępu do sieci wydawał się już wtedy mało prawdopodobny. W praktyce zatem umieszczaliśmy w prasie takie ogłoszenia okrojone do najważniejszych informacji – kto zamawia, co jest przedmiotem zamówienia i gdzie znaleźć więcej informacji. Skutkowało to nieodmiennie podczas kontroli uprzedniej Prezesa UZP stwierdzeniem naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy (na szczęście – naruszenia niemającego żadnego wpływu na wynik postępowania) i równie



nieodmiennie absolutnie nieszczerymi obietnicami poprawy w informacjach o wykorzystaniu zaleceń pokontrolnych, jakie trzeba było Prezesowi UZP odesłać.

Szczęśliwie, takie praktyki należą już do przeszłości, ogłoszenie w prasie (które czasami może mieć sens) jest już nieobowiązkowe, ustawa zaś pozwala poinformować o ogłoszeniu potencjalnych zainteresowanych wykonawców. To rozwiązanie sens ma znacznie częściej niż ogłoszenie w prasie – pozornie niezainteresowany wykonawca, gdy dostanie skierowane bezpośrednio do siebie zaproszenie, cóż, często wrzuci go bezpośrednio do kosza, czasem jednak ktoś tam zastanowi się nad zamówieniem nieco dłużej, niż gdyby czytał tylko o nim w internetowym publikatorze.



O niekaralności komplementariuszy, członków zarządu itp. będących osobami prawnymi 13 sierpnia 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 24, 25

Rzeczywistość świeżo pourlopowa, jeśli mogę sobie pozwolić na refleksję z zamówieniami bardzo luźno związaną, ma dwie twarze. Z jednej strony rzeczywistość zamówieniowa rzuca się na człowieka i zasypuje go robotą, a z drugiej czasami trudno się zebrać, żeby w tej rzeczywistości zanurzyć się bardziej, niż to absolutnie konieczne. Ponieważ zaś szpony są tą rzeczywistością jeszcze na szczęście nie konieczną absolutnie (rzecz jasna, przywiązałem się do nich przez te ponad dwa lata, ale mimo wszystko to jednak nie jest nieodwołalny obowiązek), również jakoś trudno się zebrać do jakiejś refleksji zbyt obszernej. Tak więc tym razem temat, który całkiem sam przyszedł (w dyskusji na forum Janosikowym), w jakiś tam sposób już go kiedyś ogarnąłem, o tyle więc łatwiej :)

Temat, który sam przyszedł to temat zaświadczeń od niekaralności, jakich można wymagać od osób prawnych w postępowaniu przetargowym. I nie chodzi tu o przypadek, gdy mamy do czynienia z osobą prawną jako wykonawcą – taka sytuacja jest klarowna. Zdarzają się natomiast przypadki, gdy taka osoba prawna pojawiająca się w rejestrze, wykonawcą nie jest, ale jest wspólnikiem spółki jawnej, komplementariuszem spółki komandytowej albo wręcz członkiem zarządu. Oczywiście, ta ostatnia sytuacja w przypadku wykonawcy polskiego jest niemożliwa – stoi temu na przeszkodzie art. 18 § 1 ksh, zgodnie z którym funkcję taką może pełnić tylko osoba fizyczna. Są jednak kraje, w których sytuacja ta wygląda odmiennie. Ostatnio miałem do czynienia z dwiema hiszpańskimi spółkami akcyjnymi – w pierwszej jednym z członków zarządu była spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w drugiej takich członków było aż czterech, przy czym jeden z nich pełnił funkcję prezesa – co prawda każdorazowo wskazywano, kto będzie fizycznie spółkę reprezentował w zarządzie, formalnie jednak członkami zarządu były osoby prawne.

Cóż zatem począć z takim wykonawcą? Czy zatem wykonawca ma złożyć w stosunku do tych członków zaświadczeń odnoszących się do podmiotów zbiorowych? A może zaświadczenia o niekaralności członków zarządów (osób fizycznych) tych członków/komplementariusz/wspólników (taka piętrowa konstrukcja)? Ani jedno, ani drugie. Wszak ustawa wymaga udokumentowania odpowiednim zaświadczeniem braku przesłanek wykluczenia opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp (niedługo zakres tego zaświadczenia zostanie zapewne odpowiednio poszerzony o nowe przesłanki z punktów 10 i 11). Przesłanki te dotyczą przestępstw, za które można skazać tylko osoby fizyczne. Zaświadczenie dla osoby prawnej będzie zatem kompletnie niecelowe, bo w opisanym zakresie niczego nie potwierdzi. Zaświadczenie dla osób fizycznych – członków zarządu takiego członka/komplementariusza/wspólnika – wykracza poza zakres opisany w art. 24 Pzp, bo zamawiający badałby niekaralność członków zarządu innego podmiotu, a nie wykonawcy.

Takie stanowisko znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie. W wyroku KIO z 11 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 854/11) wprost stwierdzono, „że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej, którym jest osoba prawna brak jest



podstaw do stwierdzenia, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu i przedkładanie w tym zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie możliwe”. Odniesiono się również wnikliwie do dwóch przedstawionych wyżej „zastępczych” koncepcji, wskazując na ich niezgodność z prawem. Analogiczne stanowisko znajdziemy także w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 7 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 225/10) i sąd również skrytykował te inne koncepcje. Co prawda wskazał, że „wystarczające” są zaświadczenia dla „stałych przedstawicieli” reprezentujących osoby prawne w zarządzie wykonawcy, jednak wynikało to wyłącznie ze stanu faktycznego – wykonawca z ostrożności złożył zaświadczenia/oświadczenia o niekaralności dla tych osób, nie było zatem potrzeby rozstrzygania tego problemu.

Jeśli więc zdarzy się wykonawca działający jako na przykład spółka komandytowa, którego jedynym komplementariuszem będzie osoba prawna, wówczas żadnych zaświadczeń w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 wymagać Zamawiający nie może, a jedynym zaświadczeniem w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 jest zaświadczenie wydane dla spółki komandytowej, a nie jej komplementariusza.



O zebraniu wykonawców 20 sierpnia 2012 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 38

Niedawno na Janosikowym forum gyl marudził, że nikt nie pisze o zebraniach wykonawców (nikt, z wyjątkiem nieocenionego Piotra przed laty). A że zebranie to sprawa przydatna, może warto kilka słów na ten temat napisać. W ustawie Pzp zebraniu poświęcony jest jeden skromny ustępik w art. 38. Stanowi głównie o tym, do czego w przypadku zebrania zamawiający jest zobowiązany: z jednej strony – do odpowiedniego poinformowania o zebraniu, z drugiej strony – do odpowiedniego jego udokumentowania i udostępnienia tej dokumentacji wykonawcom.

Niewiele natomiast mówi (zresztą, nie taka jest rola przepisu, więc nie ma co się dziwić), na co zebranie może przydać się zamawiającemu i wykonawcom. Owszem, jest mowa o celu zebrania – chodzi o „wyjaśnienie wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Wyjaśniać można jednak na różne sposoby i zwykle zamawiający decydują się odpowiadać na pytania wykonawców w sposób opisanych w innych ustępach art. 38 Pzp. Po zebranie wykonawców sięga się stosunkowo rzadko – i słusznie, bo zwykle taki sposób porozumiewania się może nie mieć wielkiego sensu. Wydaje się jednak, że w przypadku skomplikowanych zamówień być może warto sięgać po tego typu rozwiązania nieco częściej.

Kiedy zebranie wykonawców ma zatem sens? Przede wszystkim w trybach, w których zamawiający nie prowadzi negocjacji czy dialogu z wykonawcą, a wokół przedmiotu zamówienia czy siwz narasta sporo wątpliwości. Tradycyjna droga udzielania wyjaśnień jest mocno bezosobowa. Wykonawcy, świadomi swojej roli „petenta” często starają się uzasadnić pytania przesyłane zamawiającym. Zamawiający jednak zwykle odpowiadają na takie pytania krótko, nie wskazując powodów swojego stanowiska. Taki tryb porozumiewania niekiedy prowadzi do usztywnienia stanowisk stron, niezrozumienia własnych intencji itd. Zamawiający czasami nie rozumie uzasadnienia wskazanego przez wykonawcę, wykonawca często nie rozumie przesłanek, jakimi kieruje się zamawiający. Spotkanie twarzą w twarz pozwala na wyjaśnienie sobie tych kwestii i być może nawet na poszukanie jakiegoś wyjścia alternatywnego, które obie strony zadowoli. Rozmowa „na żywo” w tego typu sytuacjach bywa bardziej efektywna od wymiany pism.

Aby jednak osiągnąć taki cel trzeba spełnić kilka warunków. Podstawowym jest gotowość zamawiającego do dialogu. Zebranie wykonawców zorganizowane z nastawieniem nieodpowiadania na pytania wykonawców ustnie, a tylko ich zebrania i odpowiedzi pisemnej powoduje, że zebranie nie daje specjalnych korzyści. Owszem, zamawiający może się dopytać o intencje proponowanych zmian czy rozwiązań, ale jeśli jedna strona nie jest otwarta, również i druga się zamyka w sobie. Drugim istotnym elementem warunkującym skuteczność zebrania są kwestie, które można nazwać technicznymi – warunki, w których się odbywa, sposób prowadzenia itp. Z jednej strony chaos na pewno nie pomoże, z drugiej nadmierne sformalizowanie spowoduje, że bardziej będziemy mieć do czynienia z debatą na wzór sejmowej, z której niewiele wyniknie :)

Warto zatem czasem po zebranie sięgnąć, ale trzeba się do niego dobrze przygotować. Inaczej będzie to czas niezbyt efektownie spędzony. Bywa, że


http://www.actuarius.pl/forum/viewtopic.php?f=28&t=6288


zamawiacze sięgają także po formułę zebrania wykonawców w innych celach. Na przykład, by przeprowadzić wizję lokalną miejsca realizacji zamówienia (pisałem tu już o wizjach? chyba nie? to trzeba napisać). Ciekawie wówczas wygląda informacja z zebrania – wszak nikt nie zobaczy tego, co uczestnicy wizji widzieli. Może zatem film? A może zatem wizja nawet w takiej formule to kiepski pomysł? Oglądana przeze mnie jakiś czas temu informacja z takiego właśnie zebrania zawierała – o ile dobrze pamiętam – dwa zdania. Że zamawiający oprowadził uczestników po terenie planowanej inwestycji od miejsca A do miejsca B i z powrotem. I że zamawiający prosił o zadawanie pytań wyłącznie na piśmie, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp.

Film zresztą byłby chyba niezłym sposobem dokumentowania zebrania wykonawców, ale wszak postępowanie prowadzi się w formie pisemnej. Stenografowanie to nadmierna gorliwość, ale zebranie pytań i odpowiedzi w formie pisemnej na pewno wszystkim stronom pomaga. Zamawiający w tej informacji może także swoje odpowiedzi uzupełnić – tam, gdzie nie potrafił na nie odpowiedzieć podczas zebrania. Jedno mnie tylko intryguje – dlaczego w informacji z zebrania zamawiacz ma nie podawać źródeł zapytań – wszak uczestnicy zebrania widzą, kto pytanie zadaje. Dlaczego zatem ci z wykonawców, którzy z takich czy innych powodów nie brali w nim udziału mają być ubożsi o tę wiedzę? Czyżby nierówne traktowanie wykonawców? Skoro już na zebraniu wykonawca publicznie się z pytaniem ujawnia, dlaczego potem zamawiacz ma przed innymi taką informację chronić? Nic to takiemu wykonawcy nie da – jeśli będzie chciał zadać pytanie, ale w taki sposób, by nikt inny nie dowiedział się, że pochodzi od niego, i tak na zebraniu wykonawców nigdy tego nie uczyni, a wyłącznie w tradycyjny, pisemny sposób…



Jeszcze raz o odwołaniach wygrywających 27 sierpnia 2012 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 179

Dwukrotnie już na tych łamach pisałem o cieniach konsolidacji środków odwoławczych (tu i tu). Wspominałem tam o dylematach związanych ze składaniem odwołań po wyborze oferty najkorzystniejszej w przypadku wykonawcy, który wygrał (ale jego pozycja może być podważona poprzez kwestionowanie na przykład prawidłowości punktacji) i w przypadku wykonawcy, który nie tylko przegrał, ale i jest dopiero trzeci (albo dalej) na liście rankingowej i nie ma „haka” na przynajmniej jednego z tych wykonawców, którzy są przed nim. W ostatnim czasie okazało się, że odwołania wygrywających – w przypadku gry o naprawdę duże kontrakty – zaczynają stawać się powoli rzeczywistością.

W przetargu na budowę bloku energetycznego w Kozienicach odwołania od wyboru złożyło zarówno chińskie konsorcjum, które przegrało, jak i konsorcjum Hitachi i Polimeksu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wybrany wykonawca domagał się odrzucenia oferty konkurencyjnej. Odwołanie zostało niedawno oddalone, oddalono jednak i odwołanie chińskiego konsorcjum, a zatem nawet gdyby Hitachi i Polimex miały rację, ich zarzuty nie miałyby wpływu na wynik postępowania. Wyrok w sprawie KIO 1199/12 nie pojawił się jeszcze na serwerze ftp Urzędu Zamówień Publicznych, w prasie skoncentrowano się na oddaleniu odwołania „chińskiego”, wyszperałem jedynie komentarz zamawiającego: „Odwołanie konsorcjum Polimex-Hitachi miało podłoże wyłącznie psychologiczne, a nie prawne. Ustawa prawo zamówień publicznych nie pozwala na wnoszenie odwołań na wszelki wypadek.”

Z kolei w sprawie KIO 718/12 odwołującym był Mostostal Warszawa, którego oferta również została uznana za najkorzystniejszą. Mimo to właśnie „na wszelki wypadek” odwoływał się. Odwołanie złożyło też konkurencyjne konsorcjum PBG, które w przetargu zajęło drugie miejsce. W efekcie rozpatrzenia tych odwołań oferta Mostostalu została odrzucona. Zadecydowały zarzuty konsorcjum PBG. Natomiast odwołanie wygrywającego Mostostalu zostało oddalone, ponieważ nie zdołał on wykazać, jaką szkodę poniósł lub mógłby ponieść w wyniku zarzucanego przezeń naruszenia przepisów ustawy. Gdyby bowiem nawet jego zarzuty okazały się słuszne (i druga w kolejności oferta podlegałaby odrzuceniu) jego pozycja w żaden sposób by się nie zmieniła, jeśli bowiem nawet nie konsorcjum PBG otrzymałoby zamówienie, otrzymałaby je wówczas firma trzecia w kolejności.

Potwierdza się zatem jeden z tych nieuniknionych cieni konsolidacji postępowania odwoławczego – zwykle odwołanie złożone na „wszelki wypadek” będzie oznaczać tylko konieczność poniesienia kosztów postępowania odwoławczego. Z drugiej strony niezłożenie odwołania przez wygrywającego w szczególnych, nielicznych przypadkach może okazać się dla niego bardzo bolesne, oznaczać może bowiem utratę czegoś więcej – zamówienia.




http://budownictwo.wnp.pl/kio-oddalila-odwolanie-cneec-covec-ws-budowy-bloku-w-kozienicach,175403_1_0_1.html

http://budownictwo.wnp.pl/kio-oddalila-odwolanie-cneec-covec-ws-budowy-bloku-w-kozienicach,175403_1_0_1.html

http://budownictwo.wnp.pl/mostostal-warszawa-nie-wybuduje-spalarni-w-krakowie,168675_1_0_0.html


I jeszcze raz o odwołaniach przegrywających 3 września 2012 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 185, 189

Tydzień temu wróciłem w kontekście problemu konsolidacji środków odwoławczych do odwołań składanych przez wykonawców wygrywających przetargi. Dzisiaj wrócę do problemu odwołań składanych przez wykonawców, którzy pierwotnie zajmowali trzecie lub dalsze miejsce w rankingu ofert i postanowili odwoływać się dopiero w momencie, gdy na skutek wcześniejszego odwołania zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i znaleźli się na miejscu drugim. Pisałem o tym ponad rok temu, wskazując, że w takiej sytuacji odwołanie powinno być bezskuteczne, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 185 ust. 6 Pzp.

Niekiedy jednak życie zaskakuje, szczególnie jeśli macza w tym palce KIO. W przetargu na budowę spalarni odpadów komunalnych w Bydgoszczy zostały złożone cztery oferty. Zamawiający nie odrzucił żadnej z nich i powstał następujący ranking: 1. konsorcjum Astaldi i TM.E, 2. Mostostal Warszawa, 3. konsorcjum Polimeksu-Mostostalu, Fisii Babcock i Doraco, 4. konsorcjum PBG, PBG Energia, CNIM i Rafako. Odwołanie od tego rozstrzygnięcia złożył drugi w kolejce, Mostostal Warszawa. KIO odwołanie uwzględniła i nakazała dokonanie ponownej oceny ofert. Zamawiający zgodnie z wyrokiem odrzucił ofertę włoskiego konsorcjum, a przy okazji także wykluczył z postępowania zajmujące wcześniej trzecią lokatę konsorcjum z Polimeksem-Mostostalem – ponieważ nie przedłużyło terminu związania ofertą. W efekcie, po powtórnej ocenie wygrywającym wykonawcą został Mostostal Warszawa, a na drugim miejscu znalazło się konsorcjum firm z grupy PBG i CNIM.

Na pozór, zgodnie z zasadą koncentracji środków odwoławczych, na tym powinien być koniec. Włosi mogliby się skarżyć do sądu, ewentualnie ktoś z wykonawców mógłby się odwoływać wobec jakiś błędów zamawiającego popełnionych przy ponownej ocenie. Tymczasem odwołanie złożyło konsorcjum PBG żądając odrzucenia oferty Mostostalu. Dotyczyło ono zatem potencjalnego zaniechania czynności (odrzucenia oferty Mostostalu), które było znane już przy ogłoszeniu pierwotnego wyniku. I stała się rzecz dość nieoczekiwana – KIO odwołania nie odrzuciło, mimo wyraźnej dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, a je uwzględniło (KIO 698/12). Co szczególnie ciekawe, w treści uzasadnienia wyroku nie sposób znaleźć choćby śladu uzasadnienia nieodrzucenia odwołania, mimo iż wnosił o to zarówno zamawiający, jak i przystępujący Mostostal Warszawa. To zresztą było powodem zaskarżenia tego orzeczenia do sądu, problem jednak w tym, że w międzyczasie postępowanie zostało unieważnione.

Oczywiście, sytuacja nie jest w 100% klarowna. Mianowicie oprócz ponownej oceny ofert wynikającej z poprzedniego wyroku KIO doszło w międzyczasie do innego zdarzenia, mianowicie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę sklasyfikowaną na trzecim miejscu z przyczyn z wyrokiem niezwiązanych. Odwołujący się przekonywał podczas rozprawy, że pierwotnie, chociaż widział usterki w ofercie z 1 i 2 miejsca, nie widział takich w ofercie z 3 miejsca, a zatem nie mógł udowodnić potencjalnej szkody jaką mógłby ponieść w wyniku uzyskania zamówienia. Teraz oferta z 3 miejsca została wykluczona, a zatem dopiero teraz może taka szkoda nastąpić. Moim zdaniem jednak, tego typu argumentacja nie powinna zostać uwzględniona. I przeciwnie – KIO nie powinno oddalać tylko





z powodu braku potencjalnej szkody odwołania, gdyby zostało ono wniesione po pierwotnym wyborze, w toku postępowania mogą bowiem zdarzyć się różne rzeczy (zdarzy się sytuacja, która faktycznie nastąpiła, albo choćby wykonawca z 3 miejsca odmówi podpisania umowy).

Wkrótce potem, w innym postępowaniu, KIO zachowało się inaczej. W postanowieniu w sprawie KIO 1059/12 Izba odrzuciła na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 odwołanie wykonawcy (pierwotnie zajmującego 4. lokatę w rankingu ofert), który powoływał się na fakt, iż dopiero po odrzuceniu oferty najkorzystniejszej w wyniku wcześniejszych odwołań, mogło wykazać szkodę, albowiem wcześniej nie dostrzegało w odrzuconej ofercie żadnych błędów, a zauważone błędy w pozostałych dwóch nic im nie dawały. Kilka tygodni później w tym samym postępowaniu zdarzyła się okoliczność podobna jak w opisanym wyżej postępowaniu bydgoskim – jeden z wykonawców został z postępowania wykluczony z powodu okoliczności, które zaszły po terminie składania ofert. I ten sam wykonawca złożył ponownie niemal identyczne odwołanie (wszak po kolejnym wykluczeniu awansował już na 2. miejsce). Co ciekawe jednak, tym razem Izba z nieznanych powodów nie sięgnęła do art. 189 ust. 2 pkt 3, ale odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4, co w moim przekonaniu mogłoby nastąpić wyłącznie wtedy, gdyby wcześniejsze odwołanie zostało merytorycznie rozpatrzone – tymczasem w zasadzie wcześniej Izba nie oceniła żadnego zarzutu.

Przyznać jednak trzeba, że sytuacja tutaj o tyle różniła się od tej stwierdzonej w Bydgoszczy, że odwołujący zgłaszał wcześniej zarzuty wobec oferty wykonawcy wykluczonego na późniejszym etapie, a zatem nie mógł się tłumaczyć przekonująco brakiem możliwości wcześniejszego wykazania potencjalnej szkody. Jednak takie próby mogły mieć miejsce w przypadku pierwszego odwołania i szczęśliwie – chybiły. Wciąż więc uważam, że bydgoski przypadek został źle oceniony przez Izbę.



O wzorach w kryteriach 10 września 2012 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 36, 91

Opis sposobu oceny ofert i same kryteria to temat niezmiernie mnie interesujący, czego wyraz dawałem tu już pewnie kilkakrotnie. Lektura ostatniego numeru „Informatora UZP” (8/2012) po raz kolejny potwierdziła, że zamawiacze kształtując wzory, według których będą przerabiać uzyskane parametry na punkciki popełniają często rozmaite błędy, których skutki bywają nieoczekiwanie wielkie (str. 26-29 Informatora). Niekiedy też sięgają po rozwiązania kompletnie wzięte z sufitu, jak w przypadku opisanym na str. 19-26. Błędy są jednak rzeczą ludzką i każdemu może zdarzyć się pomyłka we wzorze polegająca na tym, że zamiast w liczniku dać wartość oferty badanej, a w mianowniku najwyższą wartość spośród ocenianych ofert, zamieni te wartości miejscami.

Przed tego typu pomyłkami (niekiedy brzemiennymi w skutkach) ocalić może jedynie koncentracja i czujność zamawiającego. Niekiedy jednak zamawiający postępują na pozór dobrze, wystawiając się jednak na ryzyko, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która w praktyce aż tak korzystna nie jest. Mowa będzie o dwóch absolutnie typowych, stosowanych często przez zamawiających w praktyce wzorkach. Jako przykład niech nam posłuży okres gwarancji jakości, ale tego typu zależność odnajdziemy niemalże wszędzie, właściwie chyba tylko poza ceną.

Sprawą podstawową jest postawienie w takim kryterium pewnych ograniczeń. Z jednej strony – minimalnego wymaganego parametru, bo inaczej mogłoby się okazać, że zamawiający wybierze ofertę, w której tej gwarancji jakości w ogóle nie będzie (chyba, że zamawiającemu to nie przeszkadza). Z drugiej strony – maksymalnego ocenianego parametru, bo inaczej mogłoby się okazać, że zamawiający dostanie ofertę, w której gwarancja będzie astronomicznie długa, wykonawca ten dostanie zamówienie i w efekcie przyjdzie zapłacić drożej za coś, co jest w ogóle nie do wyegzekwowania lub kompletnie niepotrzebne (na cóż np. gwarancja na komputer w wysokości 100 lat?). Załóżmy zatem, że zamawiacz żąda, aby gwarancja nie była krótsza niż 36 miesięcy od daty odbioru, a maksymalną ocenianą wartością będzie 5 lat czyli 60 miesięcy. Zróbmy też kilka innych założeń:

- waga kryterium gwarancji to 20%, waga kryterium ceny to 80%;

- wartość przedmiotu zamówienia z gwarancją „podstawową” to 60 zł, wartość gwarancji na kolejne dwa lata to 20 zł.

I teraz spójrzmy na wzorki. Zamawiający może na przykład zastosować do tego kryterium najczęściej spotykane rozwiązanie: Gbad/Gmax x 20 (swoją drogą zawsze mnie dziwi obyczaj wstawiania do wzorku w takiej sytuacji mnożników „x 100 x 20%” :)). Gbad to oczywiście gwarancja oferty ocenianej, a Gmax to najdłuższa gwarancja spośród ocenianych ofert. Jeśli do oceny przyjmiemy jedną ofertę z 36 miesiącami i drugą z 60 miesiącami okaże się, że pierwsza otrzyma 12 punktów, a druga 20 punktów. Widać wyraźnie, że część tego kryterium jest kompletnie martwa – każda oferta, która spełnia wymogi zamawiającego otrzyma tu co najmniej 12 punktów. Warto zatem zrezygnować z oceniania tego minimum, względnie zmienić wagę kryterium (tak aby jedynie ten element, gdzie zachodzi



różnicowanie miał wartość odpowiadającą wartości tego elementu wyrażonego w złotówkach).

Zrezygnowanie z oceniania tego minimum prowadzi do innego często stosowanego wzorku: ((Gbad – 36) / (Gmax – 36)) x 20. Czyli tym razem ocenie podlega wyłącznie to, o ile wykonawca przedłuży okres gwarancji jakości. Jeśli wykonawca zaproponuje okres 36-miesięczny – przedłużenie wynosi 0. Jeśli zaproponuje okres 60-miesięczny – przedłużenie wynosi 24 miesiące. W przypadku takich ofert, jak w poprzednim przykładzie, sprawa jest czysta – pierwsza dostaje 0 punktów, druga dostaje 20 punktów, wszyscy są zadowoleni ponieważ punktacja jest też proporcjonalna do wartości pieniężnej elementów. Problem jednak w tym, że wszystko może nie wyglądać tak różowo, jeśli zostaną złożone inne oferty. Załóżmy, że w drugiej ofercie zaoferowano nie 60, ale 37 miesięcy okresu gwarancji jakości. Punktacja przyznana według opisanego wzoru będzie identyczna jak poprzednio: pierwsza oferta – 0 punktów, druga oferta – 20 punktów. Ale wynikać to będzie wyłącznie z jednego miesiąca różnicy pomiędzy ofertami. Który z pewnością nie jest wart tyle, aby rekompensować 20 punktów różnicy w cenie.

Rozsądny wykonawca widząc schemat oceniania opisany w poprzednim akapicie, jeśli nawet nie chce konkurować na serio w tym kryterium, zawsze powinien proponować minimalną wartość wymaganą powiększoną o 1 – gdyby bowiem okazało się, że inni są mniej rozsądni i nie chcąc dawać lepszych parametrach, poprzestają na minimum – może w ten sposób zyskać bardzo wiele. Nic w zasadzie wielkiego nie ryzykując.

Dlatego rozsądny zamawiacz pragnąć sięgać w tę stronę, powinien do mianownika wzoru nie podstawiać wartości maksymalnej z ocenianych ofert, ale dopuszczalną wartość maksymalną – a zatem: ((Gbad – 36) / 24) x 20. Ryzyka takiego zafałszowania porównania ofert wówczas nie będzie – wykonawca, który zaoferuje gwarancję o miesiąc dłuższą od minimalnej dostanie 0,8 punktu. I warte to będzie tyle, ile wynikałoby z proporcji między ceną i wartością tego miesiąca gwarancji…

Rzecz jasna, na takich wzorkach świat się nie kończy. Niektóre są lepsze, niektóre gorsze. Ale nad każdym warto się chwilę zastanowić, jaki dadzą efekt w praktyce. Najprościej mały arkusik kalkulacyjny i kilka kombinacji ofert :)



O nierównym traktowaniu podmiotów publicznych 17 września 2012 r., kategoria: finanse publiczne, tagi: 139, 24, 93, finanse-publiczne

Przed urlopem pisałem tutaj o problemie związanym z wykluczeniem wykonawcy, który ogłosił upadłość po ocenie jego wniosku/oferty. W omawianym tam przykładzie zamawiający uzyskał wyrok KIO potwierdzający takie prawo. Bywają jednak opinie odmienne. Ostatnio trafiłem na tekst, którego sporą część zajmują rozważania na temat słuszności tego wykluczenia – choć tytuł wskazuje na coś innego (w portalu WNP: „Alstom nie złoży oferty na blok w Elektrowni Jaworzno III?”, interesująca nas teraz część zaczyna się od połowy drugiej strony). Kamil Kosior wskazuje tam, że KIO popełniło błąd, a zamawiający, skoro w trybie przetargu ograniczonego sprawdził wykonawców, uznał, że wykonawca wykluczeniu nie podlega, i zaprosił go do składania ofert, nie ma prawa wobec nowych okoliczności później zaistniałych (ogłoszenia upadłości) już wykonawcy wykluczyć.

Do tematu upadłości z pewnością wrócę, bo kwestia dotyczy mnie bezpośrednio, a wszelkie sprawy z nią związane nie zostały jeszcze ukończone, jednak nie mogę oprzeć się zdziwieniu, jak cytowany ekspert jest w stanie pogodzić ze sobą twierdzenie, że nie wyklucza się wykonawcy postawionego w stan upadłości, skoro ocena wniosków minęła, a wyklucza się wykonawcę postawionego w stan upadłości likwidacyjnej, mimo że ocena wniosków minęła. Nie jedyna to zresztą nie do końca zrozumiała konstatacja, którą tam odkrywam…

Pozostawiając jednak rozwiązania prawnicze na boku, warto sobie zadać pytanie: czy gdybyśmy sami, prywatnie, mieli zawrzeć umowę na realizację jakiejś inwestycji i przed zawarciem umowy okazało się, że partner, z którym chcieliśmy ją podpisać, wpadł w poważne tarapaty i ogłosił upadłość – złożylibyśmy autograf pod umową z tym wykonawcą, czy nie? Cóż, chyba tylko w takim wypadku, gdybyśmy z jakiegoś powodu mieli nóż na gardle. Tymczasem w kontekście zamawiacza publicznego okazuje się nagle, że – choć jest to absolutnie rozsądne posunięcie – nie jesteśmy pewni, czy procedura na to pozwala. Procedura, dodajmy, którą wprowadzono po to, by zapewnić efektywne i oszczędne wydatkowanie środków publicznych. Czy płacenie podmiotowi, który upada i istnieje znacznie podwyższone ryzyko, że działalności kontynuować nie będzie (skoro upadłość ogłoszono, a układu nie ma), to właśnie to efektywne i oszczędne wydatkowanie środków? Ba, wypłacanie mu zaliczki?

Nie jestem odosobniony w tej refleksji, żaden zamawiacz stojący wobec takiego wyboru nie może uniknąć odpowiedzi na takie pytanie, a po wspomnianym zeszłotygodniowym artykule również kilka maili wymieniłem, w których moi rozmówcy zwracali na ten problem uwagę. Gdyby iść tokiem rozumowania Kamila Kosiora i tych, którzy uznają, że wyrok KIO 1275/12 jest niesłuszny, uznalibyśmy automatycznie, że podmiot publiczny znajduje się na rynku w o wiele gorszej sytuacji od prywatnego – ten ostatni może kierować się rozsądkiem w swoim postępowaniu, ten pierwszy natomiast musi odkładać rozsądek, ryzyka i na bok w starciu z Procedurami.



http://www.wnp.pl/wiadomosci/178466.html



Nie jest to zresztą jedyny taki przypadek. Również w ostatnim tygodniu, dzięki nieocenionej Zrince, dotarłem do przegapionego wcześniej przeze mnie projektu nowej ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych – zresztą w samą porę, gdyż pisałem właśnie artykuł na ten temat, który być może ukaże się w czwartym numerze kwartalnika „Buduj z Głową”. Założenia do tego projektu Rada Ministrów przyjęła już w lipcu, sam projekt ustawy jest obecnie w uzgodnieniach międzyresortowych – niewykluczone zatem, że może ulegnie jeszcze jakimś zmianom. Pomijając resztę zagadnień (choć nie sposób nie zaznaczyć, że jeśli taki projekt zostanie przyjęty, de facto prawie wszystkie umowy zamówieniowe zostaną objęte tym rygorem), również i problem nierównego traktowania podmiotu publicznego i prywatnego się pojawia.

Mianowicie zgodnie z art. 7 tego projektu w transakcji handlowej podmiotów „prywatnych” termin zapłaty nie może przekroczyć 60 dni, „chyba że strony wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem, że ustalenie to nie jest sprzeczne ze społeczno gospodarczym celem umowy lub zasadami współżycia społecznego oraz jest obiektywnie uzasadnione, biorąc pod uwagę właściwość towaru lub usługi”. Z kolei art. 8 projektu dotyczy transakcji, w których dłużnikiem jest organ publiczny – i tu termin zapłaty nie może przekroczyć 30 dni, chyba że zajdą przesłanki podobne do tych opisanych powyżej i wówczas termin zapłaty nie będzie mógł być dłuższy niż 60 dni. Prywatny zatem dyktując warunki może powiedzieć: 60 dni, a w szczególnych sytuacjach nawet więcej, publiczny zaś może powiedzieć: 30 dni, a w szczególnych przypadkach ewentualnie 60, ale ani kroku dalej. Za jakie grzechy?

Oczywiście, winić tu naszego ustawodawcy nie ma za co, bo wszak to tylko implementacja przepisów dyrektywy 2011/7/UE, która takie rozróżnienie także zawiera i już na etapie projektu w tym zakresie bardzo mi się nie podobał. Dyrektywodawca tłumaczy powody takiego stanu w punkcie 23 preambuły: „Co do zasady organy publiczne korzystają z bardziej bezpiecznych, przewidywalnych i trwałych źródeł dochodów niż przedsiębiorstwa. Ponadto warunki dostępu do finansowania w przypadku wielu organów publicznych są o wiele bardziej atrakcyjne niż w przypadku przedsiębiorstw. Jednocześnie organy publiczne, aby osiągnąć swoje cele, są w mniejszym stopniu niż w przypadku przedsiębiorstw prywatnych uzależnione od budowania trwałych stosunków handlowych z klientami. Długie terminy płatności i opóźnienia w płatnościach ze strony organów publicznych za towary i usługi prowadzą do nieuzasadnionych kosztów dla przedsiębiorstw.” Jaki jest tu związek? Czy długie terminy i opóźnienia w płatnościach ze strony firm prywatnych nie prowadzą dla nieuzasadnionych kosztów dla ich przedsiębiorstw? Czy jeśli zachodzą obiektywne przesłanki, wskazujące, że ten termin powinien być dłuższy niż 60 dni, to publiczny podmiot ma je zignorować i postępować nieracjonalnie?

I jak tu mówić o równym traktowaniu? :)





O ponownym wniesieniu wadium 24 września 2012 r., kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 46

W 2009 roku drogi nasz ustawodawca, wdrażając nowelizację ustawy Pzp zwaną w środowisku „antykryzysową”, wymyślił, że jednym ze sposobów ulżenia wykonawcom borykającym się z kryzysem będzie wcześniejsze oddawanie im wadium. Nie po podpisaniu umowy, względnie unieważnieniu postępowania, ale już po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przepisy te obowiązują do dzisiaj. Jedynym wykonawcą, któremu zamawiający nie zwraca wadium jest ten, którego oferta została wybrana – on otrzyma swoje wadium z powrotem dopiero po podpisaniu umowy i wniesieniu zabezpieczenia (co w praktyce zazwyczaj ma kolejność odwrotną).

Bywają jednak sytuacje, gdy wybrana oferta przestaje być tą najkorzystniejszą i zamawiający dokonuje ponownego wyboru oferty. Ustawodawca na pozór i na taką okoliczność przewidział rozwiązanie – w art. 46 ust. 3 Pzp zawarł postanowienie, iż w takim wypadku zamawiacz żąda wniesienia wadium od takiego wykonawcy w wyznaczonym przez siebie terminie. I jest tylko jeden szkopuł – przepis zawiera też wzmiankę, iż chodzi tu o wykonawcę, któremu wcześniej już zwrócono wadium (w pierwszym wyborze najkorzystniejszy nie był), „jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. No właśnie, „jeżeli w wyniku odwołania…”.

Na pozór wszystko jest OK. Wszak zmiana dokonanego wyboru (ponowny wybór) następuje zwykle wtedy, gdy ktoś się od pierwotnego wyboru odwoła i KIO uzna jego rację. Względnie – uzna jego rację zamawiający, a nikt się nie sprzeciwi. Tak czy owak – potrzebne jest odwołanie. Ustawodawca nie przewidział jednak, że bywają – rzadziej, ale jednak – ponowne wybory, których powodem nie są odwołania. Żeby nie szukać daleko, wystarczy wspomnieć o ułomnej namiastce odwołania poniżej progów unijnych – „informacji o niezgodnej z przepisami czynności lub zaniechaniu”, o której mowa w art. 181 Pzp. Co prawda – dotyczy to postępowań poniżej progów unijnych, a tam wadium nie jest obowiązkowe. Nie oznacza to jednak, że w praktyce nie bywa przez zamawiających wymagane.

I cóż ma zrobić zamawiacz, gdy otrzyma taką „informację”, zorientuje się, że faktycznie coś w pierwotnym wyborze jest nie tak, i dokona ponownego wyboru oferty złożonej przez innego wykonawcę (w innej sytuacji ponowny wybór nie miałby sensu)? No, oczywiście, nie ulega wątpliwości, że musi zwrócić wadium temu wykonawcę, którego oferta utraciła przymiot oferty najkorzystniejszej. Ale czy może żądać wniesienia wadium od nowo wybranego wykonawcy? Jest problem. Wszak „informacja” nie jest odwołaniem. Możemy z jednej strony zakładać, że ustawodawca przeoczył taką okoliczność i cel przepisu był inny, ale z drugiej strony, runie wówczas fundament interpretacji prawa – założenie racjonalności ustawodawcy. Przepis wszak jest czytelny.

Rozglądając się za jakimś stanowiskiem w doktrynie, niewiele udało mi się wyśledzić. Za obowiązkiem wnoszenia wadium, niezależnie od podstawy wyboru opowiedział się Wojciech Kaliński w tekście z grudniowego numeru „Doradcy” z 2010 r. I tego „za” to właściwie tyle. Przeciwko opowiedział się Jarosław Balcewicz na łamach tego samego wydawcy trzy miesiące później (nr 3/2011). Są też wzmianki na marginesie uzasadnienia wyroku KIO z 14 maja 2010 r. (KIO/UZP



759/10) (m.in.: „Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4, a w sytuacji prawnej po nowelizacji art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., w nawiązaniu do art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 3 p.z.p. nie dopuszcza do uzupełnienia wadium w innej sytuacji niż określona właśnie w art. 46 ust. 3 p.z.p., jako wyjątek nie mogący być interpretowany rozszerzająco.”). I wreszcie jest nieco bardziej obszerny komentarz do całego przypadku Małgorzaty Stachowiak w komentarzu do ustawy autorstwa Dzierżanowskiego, Jerzykowskiego i Stachowiak. Autorka analizuje sytuację dokładnie i przekonująco wskazuje, że ponownego wniesienia wadium można żądać tylko w sytuacji wprost wskazanej w przepisie. Wybór z innego powodu niż rozstrzygnięcie odwołania nie powoduje już takiego obowiązku, ba, nie daje prawa zamawiającemu żądania wniesienia wadium. Wszak w przypadku jego niewniesienia, cóż zrobiłby zamawiający – wykluczyłby wykonawcę z postępowania? Jednak przesłanek wykluczenia nie wolno zamawiającemu interpretować rozszerzająco, a art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp wprost odnosi się do sytuacji opisanej w art. 46 ust. 3 Pzp.

A zatem żądanie ponownego wniesienia wadium w przypadku ponownego rozstrzygnięcia spowodowanego nie odwołaniem, ale „informacją podprogową” nie jest uprawnione. Zresztą to nie tylko przypadek wspomnianej „informacji”. To także problem w przypadku ponownego wyboru z art. 94 ust. 3 Pzp (po uchyleniu się poprzednio wybranego wykonawcy od podpisania umowy), to także problem w przypadku konieczności zmiany wyboru wskutek wyników kontroli uprzedniej czy ponownego wyboru dokonanego bez takiej wyraźnej podstawy działania (np. wskutek naprawiania własnych błędów, wykluczania wykonawców po ocenie ofert z powodu nieprzedłużenia ich ważności czy – żeby nawiązać do poprzednich tekstów – ogłoszenia upadłości wybranego wykonawcy). To zresztą temat niezmiernie ciekawy, wart odrębnego tekstu.

A co w sytuacji, gdy ponowny wybór następuje w wyniku wyroku sądowego? Art. 46 ust. 3 wspomina o żądaniu, jeśli wybór następuje „w wyniku rozstrzygnięcia odwołania”. A czymże jest wyrok sądu w przypadku skargi wniesionej w trybie przewidzianym w art. 198a Pzp, jeśli nie ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania? W przypadku oddalenia czy odrzucenia skargi wybór nie powinien się zmienić, w przypadku uwzględnienia sąd, zgodnie z art. 198f ust. 2 Pzp zmienia odwołanie i orzeka co do istoty sprawy, a zatem właśnie rozstrzyga odwołanie.

Pozostają problemy praktyczne. Kiedy takiego wadium żądać? Spotkałem się z różnymi opiniami, dość skrajnymi. M.in. z taką, aby żądać najpierw wadium, a dopiero potem dokonywać wyboru – wszak nie można dokonać wyboru oferty niezabezpieczonej wadium. Takie stanowisko jest jednak w oczywistej sprzeczności z samym brzmieniem art. 46 ust. 3. Stwierdzono tam przecież, że żąda się ponownego wniesienia wadium od wykonawcy, którego oferta „została wybrana” jako najkorzystniejsza. Przeciwna opinia, prezentowana na przykład przez wspomnianego Wojciecha Kalińskiego, to: najpierw wybrać, a żądać wniesienia wadium dopiero po uprawomocnieniu się wyboru (czyli upływie terminu na wniesienie odwołania lub jego rozstrzygnięciu). W. Kaliński uzasadnia to interesem ekonomicznym wykonawcy (wszak o taki interes przy wprowadzaniu tego przepisu chodziło). W mojej opinii również i to nie znajduje uzasadnienia w treści przepisu, co więcej, traci się cenny czas w postępowaniu. Należy zatem wybrać i wraz z tym wyborem zażądać wniesienia wadium.



Oczywiście, wyznaczając do tego odpowiedni termin. Ustawa go nie precyzuje, zatem zamawiacz powinien kierować się zdrowym rozsądkiem. W skrajnej sytuacji, dla czystej formalności, powinien mieć to wadium w ręku choćby na chwilę przed podpisaniem umowy. A po jej podpisaniu – zwrócić (pamiętając także o zabezpieczeniu).

Swoją drogą, wspomniana na wstępie nowelizacja art. 46 Pzp z 2009 roku istotnie miała sens ekonomiczny? W przypadku wadium w gotówce zapewne tak, ale forma ta ma znaczenie tylko przy mniejszych kwotach i mniejszych postępowaniach. Gdy w grę wchodzą duże pieniądze, pojawiają się właściwie wyłącznie gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. A za te trzeba zapłacić i tak tyle samo, niezależnie od tego, czy będą zwrócone po tygodniu, czy po miesiącu. Choć z drugiej strony, w zorganizowanej działalności gospodarczej o większej skali, każda udzielona gwarancja zmniejsza dostępny limit na gwarancje (analogiczny do limitu kredytowego) – wcześniejsze zwolnienie wadium z powrotem pozwala z tego limitu korzystać. Może więc sens ekonomiczny jednak jest…



O nieunieważnieniu postępowania mimo braku środków 1 października 2012 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 91, 93

Zastanawiałem się ostatnio nad opisaniem tutaj swego coraz bardziej negatywnego stosunku do systemu zamówień publicznych, ale jako że to temat-rzeka, pozostanę przy opisaniu negatywnego stosunku do pewnego, bardzo drobnego przejawu funkcjonowania tegoż systemu. Chodzi mianowicie o wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10, którego fragment został opublikowany w numerze ósmym „Zeszytów orzeczniczych” wydawanych przez UZP (s. 86-88). Co prawda od tej publikacji, a tym bardziej od wyroku minęło już trochę czasu, sprawa wciąż jest aktualna.

Sytuacja była następująca: zdarzyło się zamawiającemu, że ofertę złożył wykonawca spoza granic naszego kraju i okazało się, że mają miejsce zastosowanie regulacje ustawy o VAT nakładające obowiązek odprowadzenia podatku od towarów i usług do urzędu skarbowego na zamawiającego. Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy wyłącznie wynagrodzenie w kwocie netto, zaś o VAT i urząd skarbowy zatroszczyć się samemu. Zaistniał jednak problem podstawowy – oferta ta miała być ofertą najkorzystniejszą, ale w limicie środków, którymi zamawiacz dysponował mieściła się wyłącznie kwota netto wynikająca z oferty. Wartość powiększona o VAT limity dostępnych środków już przekraczała.

Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp pozwala unieważnić postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza możliwości finansowe zamawiającego. Gdyby w naszym wypadku złożył ofertę wykonawca, który sam odprowadzałby VAT, sytuacja byłaby oczywista – cena jest zbyt wysoka, postępowaniem będzie unieważnione. Tutaj jednak sytuacja była nieco inna – cena oferty nie obejmowała podatku VAT. Ten podatek, na podstawie art. 91 ust. 3a Pzp sam zamawiający doliczał do ceny w celu oceny takiej oferty. Przepis jak najbardziej słuszny (aczkolwiek nie idealny – mówi wprost jedynie o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów, a na tym możliwości w tym zakresie się nie kończą, zostawmy ten temat jednak dzisiaj na boku), wszak inaczej dochodziłoby do nierównego traktowania wykonawców.

Zamawiający unieważnił postępowanie. Wykonawca jednak odwołał się do KIO i Izba uwzględniła jego zarzuty (wyrok z 2 marca 2010 r., KIO/UZP 217/10). Zamawiający odwołał się do sądu – wszak z czego miał zapłacić dodatkowe kilkanaście milionów złotych? KIO mu ich nie dało. Sąd we wspomnianym wyroku przyznał rację jednak odwołującemu. Przy czym czytając fragmenty wyroku trudno oprzeć się wrażeniu, że wydając wyrok miał klapki na oczach. Rozumiem przywiązanie do litery prawa. Ale jeśli ta litera prowadzi do sytuacji absurdalnych, nierozwiązywalnych, trzeba chyba sięgnąć do głębszych interpretacji. I sąd też nie dał zamawiającemu brakującej kwoty…

Argumentacja sądu sprowadziła się do tego, że chociaż art. 91 ust. 3a Pzp w ustawie istotnie funkcjonuje, to cel tego przepisu jest wyraźnie ograniczony – ma służyć wyłącznie „w celu oceny oferty”. Tymczasem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp





już w żaden sposób nie nawiązuje do tego problemu, a stanowi o unieważnieniu postępowania tylko wtedy, gdy cena oferty przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty zaś, zgodnie z definicją z art. 2 pkt 1 Pzp, to wartość, jaką kupujący ma zapłacić sprzedającemu, w tym podatek VAT. Jednak gdy VAT nie ma być płacony wykonawcy (jak w naszym przypadku) – nie stanowi on elementu, który kupujący ma zapłacić sprzedającego, a zatem nie stanowi on elementu ceny. Ceną problematycznej oferty jest zatem kwota netto i unieważnić postępowania – zdaniem KIO i Sądu – się nie da.

OK. Mamy do czynienia z bardzo sztywnym trzymaniem się litery prawa. Nie należę do osób, które literę tę lekceważą (choć miewam czasami swoje zdanie na jej temat). Jednak w sytuacji, gdy trzymanie się sztywne tej litery prowadzi do absurdu, do nierozwiązywalnego konfliktu, czy na pewno należy do tej litery się ograniczyć? Czy przypadkiem, mając wiarę w racjonalność ustawodawcy, nie powinniśmy (sąd w szczególności) wziąć pod uwagę tego konfliktu i przyjrzeć się celowi przepisów? Cel był bowiem jasny – aby zamawiający nie był zmuszony wybierać oferty, na którą po prostu go nie stać. Czy zaś VAT będzie płacony do ręki wykonawcy (aby ten rozliczył się z urzędem skarbowym), czy też płacony bezpośrednio przez zamawiacza urzędowi skarbowemu – nie ma znaczenia, tak czy owak konieczność zapłaty VATu po stronie zamawiającego w związku z realizacją umowy występuje.

Ten nierozwiązywalny konflikt. Z jednej strony mamy przepis (założywszy przyjęcie interpretacji sądu), który nie pozwala zamawiającemu unieważnić postępowania, czyli w efekcie skazuje go na obowiązek zawarcia umowy mimo braku środków na realizację zobowiązań finansowych z niej wynikających. Akurat w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z zamawiającym z sektora finansów publicznych, taki zamawiacz jednak byłby ograniczony przepisami ustawy o finansach publicznych zakazującymi zaciągania zobowiązań ponad dopuszczalne limity (na przykład w przypadku jst – art. 254 pkt 3 i art. 261 ustawy o finansach publicznych). Jednak jeśli nawet zamawiacz nie jest ograniczony tą ustawą, to i tak – jak ma podpisać zobowiązanie do zapłaty kwoty, której nie ma? Absurd.

Co ważne, problem dostrzegł Prezes UZP, który najpierw postanowił przystąpić do postępowania skargowego (Sąd Okręgowy jednak go nie dopuścił), a następnie złożył skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego (tekst skargi tutaj). Trudno się nie zgodzić z zawartymi w niej argumentami. Niestety do rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy nie doszło, gdyż w międzyczasie zamawiający wyskrobał brakujące miliony. Sprawa zatem poniekąd się rozwiązała i Prezes UZP musiał skargę wycofać. Niestety, bo wciąż mogą zdarzać się takie przypadki i precedens jest bardzo niebezpieczny.

A żeby było jeszcze weselej, wykonawca, który w sądzie skutecznie bronił swoich racji (niesłusznych), mimo że zamawiający pieniądze znalazł, ostatecznie nie podpisał umowy, a zamawiający wybrał kolejnego z listy – kilka milionów tańszego :) Opis – tutaj, w sekcji VI. Na dodatek takiego, który nie wymaga historii z VATem i jeśli zamawiacz nie mógłby znaleźć wówczas pieniędzy także i na jego ofertę, postępowanie zostałoby unieważnione tym razem bezpowrotnie :)



http://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:28189-2011:TEXT:PL:HTML&src=0


Znowu o warunku doświadczenia 8 października 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 26

Ostatnimi czasy chwil spędzonych w środkach komunikacji miejskiej w drodze do pracy nie umilali mi Dukaj, Grzędowicz czy Martin, ale inna pasjonująca lektura – materiały pokonferencyjne opublikowane przez Prezesa UZP po ostatnim zlocie mądrych zamówieniowych głów pod jego auspicjami (link). Swoją drogą pochwalić można szybkość opublikowania materiałów na stronie UZP (konferencja odbyła się 17-18 września, materiały znalazły się na stronie 21 września), skrytykować zaś brak jakiejkolwiek zajawki na stronie głównej – jeśli więc człowiek nie zbada, co siedzi w „innych publikacjach”, nie ma prawa dowiedzieć się o czymś takim (analogicznie – z 10. numerem Zeszytów orzeczniczych, tym razem wypełnionych wyrokami SN w sprawach zamówieniowych).

Publikacja zawiera 23 teksty, mniej lub bardziej związane z praktyką udzielania zamówień publicznych. Wśród tych drugich, niewątpliwie bardziej interesujących, sporo jest materiałów ciekawych czy miejscami budzących kontrowersje. Szczególną moją uwagę przyciągnął artykuł prof. Ryszarda Szostaka, o dość pojemnym i być może nie rzucającym się w oczy tytule „O niektórych uwarunkowaniach efektywności zamówień publicznych finansowanych ze środków europejskich”. Pojawiają się w nim dwa wątki, szczególnie mnie interesujące, z uwagi na bardzo zdroworozsądkowe podejście do problemów zupełnie inaczej przez doktrynę postrzeganych.

Pierwszy z tych wątków, ujęty na stronie 146 publikacji, odnosi się do łącznego spełniania warunku doświadczenia przez kilka podmiotów (na zasadzie wynikającej z art. 23 lub z art. 26 ust. 2b Pzp). Prof. Szostak jakże słusznie zwraca tutaj uwagę, iż „sumowanie” potencjałów musi być dokonywane z głową – można sumować doświadczenie z różnych branż, nie da się jednak zrobić tego samego, gdy mowa o jednej branży/robocie/itp. „Jeśli zatem dwaj współwykonawcy z osobna nie są w pełni doświadczeni w wymaganym zakresie – łącznie także nie są doświadczeni”, pisze prof. Szostak. Szkoda, że ta oczywista prawda nie dociera do UZP czy KIO, które „sumowanie” potencjałów traktują jak dogmat, bez próby zgłębienia i zróżnicowania sytuacji faktycznych. Pisałem zresztą o tym już tutaj właściwie u zarania „szponów” (link).

Drugi ciekawy wątek pojawia się na stronie 147 publikacji, a dotyczy sposobów korzystania z potencjału podmiotów trzecich na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp w zakresie doświadczenia. Dyskusja na ten temat trwa, i jak zwracałem uwagę w jednym z ostatnich numerów „Buduj z Głową”, również orzecznictwo ewoluuje. Rzadko niestety jednak można spotkać się tak jednoznacznym stanowiskiem, jak to prezentowane przez prof. Szostaka: „Nie da się zatem „przekazać” doświadczenia bez zaangażowania bezpośredniego w roli podwykonawcy”. Także i o tym pisałem, tutaj na marginesie notki na temat kwalifikacji w trybach dwustopniowych (link), nieco szerzej na łamach drugiego numeru „Buduj z Głową” z 2012 r.

W jednym i drugim wypadku argumentacji prof. Szostaka trudno odmówić racji. Cieszy niezmiernie, że takie głosy się pojawiają i budzi to nadzieję na przyszłość. Zresztą nie jedyne to takie miejsce w tej publikacji, choć trzeba też przyznać, że napotkać można też tezy, które budzą zdziwienie… Kilka takich wątpliwości być


http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;460;inne_publikacje.html




może trafi tutaj w swoim czasie, warto tu napomknieć o jednym z takich tekstów, który także idzie pod prąd doktrynie. Chodzi o rewolucyjny wręcz artykuł autorstwa prof. Janusza Niczyporuka, który stwierdził, że zamówienia powinny być postrzegane przez pryzmat postępowań administracyjnych, a w szczególności zarówno zamawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę wydaje decyzje, jak i KIO osądzając spory także powinno wydawać decyzje, a nie wyroki. Pomijając budzącą przerażenie wizję wciągnięcia k.p.a. i sądów administracyjnych w zamówienia1, nijak mi do przekonania nie trafia argumentacja autora oparta chyba głównie na fakcie, iż odwołanie nazywa się właśnie odwołaniem.

1) Cóż, postępowanie administracyjne zostało już wciągnięte w zamówienia, wbrew zdrowemu rozsądkowi, za sprawą ustawy o koncesjach, gdzie rozstrzyganie sporów oddano w ręce sądów administracyjnych. Póki co przepis jak się zdaje, jest raczej teorią, bo nie słyszałem dotąd o przypadkach orzekania przez WSA (być może z uwagi na relatywnie niską ilość postępowań koncesyjnych), dał jednak już asumpt do twierdzenia, iż umowa koncesji ma charakter administracyjnoprawny, a nie cywilnoprawny (tak: Ewa Pierzchała, Koncesja jako dwustronna forma działań administracji – rozważania na tle przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, „Administracja. Teoria – Dydaktyka – Praktyka”, 2011, z. 3).

Ps. Już po opublikowaniu notki odkryłem, że jednak informacja o publikacji znalazła się w tekście linkowanym na stronie głównej. Co prawda nie bezpośrednio, ale na końcu długaśnego tekstu o tym, że konferencja się odbyła i kto co na niej prezentował, ale jednak :)



O poprawkach dokonywanych przez wykonawców w ofertach 15 października 2012 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 82, 89

Były kiedyś czasy, gdy forma oferty była niezwykle ważna. Brak ponumerowania stron był niemal tragedią. Szczęściem, z czasem świat się zmienił, a przepisy wprost stanowią, że odrzuca się oferty za niezgodność z postanowieniami siwz jej treści, a nie formy. Jedyny wyjątek – wymóg dotyczący formy oferty – zawarty jest w art. 82 ust. 2 Pzp, który stanowi, że oferta ma być pod rygorem nieważności złożona na piśmie, chyba że zamawiający dopuści składanie ofert w formie elektronicznej, podpisanej za pomocą odpowiedniego, magicznego podpisu elektronicznego o bardzo długiej nazwie. Swoją drogą, biorąc pod uwagę dopuszczoną kodeksowo równoważność podpisu odręcznego z podpisem magicznym, wydaje się, że Prawo zamówień publicznych jest nieco nie na czasie – być może jednak wynika to z faktu, że w przypadku formy elektronicznej trudno zabezpieczyć ofertę przed przedwczesnym otwarciem. Jeśli jednak wykonawcy nie będzie to przeszkadzać – dlaczegoż by mu tego zabraniać?

Nie o tym jednak dzisiaj będzie. Zamawiający zwykle zamieszczają w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pewne regulacje dotyczące formy oferty wykraczające poza jej pisemność. A to, że sporządzona czytelnie i trwale, a to, że zszyta, a to, że w kopercie, itd. itd. Postanowienia te zwykle mają wagę zaleceń – ich dotrzymanie ułatwia życie, zaś konsekwencje niedotrzymania nie powinny obciążać zamawiającego (np. w przypadku złego opisania koperty). Oczywiście, bywa że dotrzymywanie ich w nadmiernym stopniu życie utrudnia (szczególnie wszelakiego rodzaju plomby, które utrudniają rozłożenie oferty na czynniki pierwsze w celu prostszego jej kopiowania/skanowania). Obok wspomnianych powyżej zaleceń dość często pojawia się zobowiązanie wykonawcy do składania podpisu/parafy osoby upoważnionej w miejscach, w których dokonał poprawek.

Jakie jest znaczenie tego postanowienia? Czy to tylko kolejne zalecenie, które wykonawca może zignorować, czy też to jest element pisemnej formy zobowiązania? Oferta z pewnością musi być podpisana, a jakaś poprawka w jej treści – czy także? Stosunkowo niedawno, bo 24 lipca 2012 r., Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygnaturze akt KIO 1442/12 dotyczący właśnie tego problemu. Ponieważ informacje o nim trafiły do mediach, warto nad wyrokiem się na moment uważniej pochylić. Zwłaszcza, że z niektórych informacji medialnych wynika, iż w wyroku stwierdzono, że poprawki w ofertach nie muszą być parafowane – tak na przykład w krótkim tekście na zaprzyjaźnionym blogu Pzp. Skoncentrowano się tam wyłącznie na stwierdzeniu Izby, iż z powodu samego nieparafowania poprawki nie można odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, bo problem nie dotyczy niezgodności treści oferty z siwz, ale co najwyżej formy oferty.

Sprawa nie jest jednak aż tak prosta. Zamawiający w przedmiotowej sytuacji wskazał w siwz, iż zmiany w tekście oferty (poprawki, przekreślenia, dopiski) „muszą być podpisane lub parafowane przez wykonawcę, w przeciwnym wypadku nie będą uwzględniane”. Wykonawca dokonał takiej poprawki ceny ofertowej, nie podpisując jej. Konkurent zarzucił zaniechanie odrzucenia tej oferty. Izba jednak



wskazała, że z pozostałej treści oferty jednoznacznie wynika, że pierwotnie wpisana cena była efektem pomyłki rachunkowej i nawet gdyby wykonawca sam tego nie poprawił, to zamawiający byłby obowiązany do poprawy takiej omyłki. A zatem nawet w przypadku pominięcia dokonanej zmiany, błąd podlega poprawieniu i nie może być podstawą odrzucenia oferty. Mamy zatem wyrok w bardzo szczególnym stanie faktycznym. Nie można z niego wywodzić bardzo ogólnej tezy, że poprawki w ofercie nie muszą być podpisywane – w tym konkretnym wypadku faktycznie nie musiały być, bo skutek – niezależnie od uznania poprawki czy samodzielnego poprawienia błędu przez zamawiającego – był taki sam.

W gruncie rzeczy takiej jednej uniwersalnej zasady („poprawki muszą być parafowane” albo „poprawki nie muszą być parafowane”) wyprowadzić się nie da. Mogą zaistnieć przypadki, w których zamawiający będzie w stanie potwierdzić tok rozumowania wykonawcy, tak jak w opisywanym przypadku. Jeśli bowiem mamy dane cząstkowe, z których powinien wynikać określony wniosek (np. suma dodawania), to zachodzi sytuacja opisana w tym przypadku – nawet gdyby tej poprawki nie było, i tak zamawiający miałby obowiązek jej dokonania na podstawie art. 87 ust. 2. Może także chodzić o poprawkę w takim elemencie oferty, który dla jej oceny nie jest istotny – wówczas będzie można taką poprawkę również zignorować (o tym, że Zamawiający niepotrzebnie mnożą elementy do wypisywania w ofercie przez wykonawców, było tu już dość dawno).

Jeśli jednak zamawiający nie ma danych, które pozwoliłyby mu to zweryfikować, a oferta zawiera na przykład przekreśloną cenę ryczałtową, której kalkulacji zamawiacz nie wymagał i oferent nie przedłożył – którą cenę ma zaakceptować? Tę skreśloną, czy tę nadpisaną, której nikt nie parafował? Czy podpis pod ofertą został złożony przed czy po poprawce? Jeśli przed – czy poprawka została dokonana przez osobę uprawnioną, czy nie? Można tylko zgadywać. W mojej opinii tego typu poprawka, dokonana bez odrębnego jej podpisania, stanowi poprawkę dokonaną bez zachowania formy pisemnej, która dla oferty obowiązuje pod rygorem nieważności. Taka poprawka nie powinna być brana pod uwagę przez zamawiającego. Zresztą często takie zapisy w specyfikacjach się pojawiają (również w tej, która była podstawą wydania opisywanego wyroku).

Oczywiście, zapis o niebraniu pod uwagę poprawek niepodpisanych może okazać się czasem zabiegiem nierozwiązującym problemu. Pierwotna treść oferty może po dokonaniu naszej niepodpisanej poprawki okazać się kompletnie nieczytelna. Zamawiający stanie więc wówczas przed problemem: nowej treści wziąć pod uwagę nie może, a starej nie zna; pytać się wykonawcy, co tam było – też nie wolno. Co wówczas? Wydaje się, że wówczas znajdzie tu zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – ale nie z powodu li i jedynie nieparafowania poprawki, ale konsekwencji tego zaniechania – skoro nieczytelna jest wartość pierwotna, to w gruncie rzeczy tego elementu, wymaganego przez zamawiającego, nie ma w ofercie.

Inna sprawa, że niestety to daje też możliwość nieuczciwemu zamawiającemu dokonania takiej poprawki (niepodpisanej i powodującej nieczytelność wartości pierwotnej), która umożliwi mu odrzucenie oferty „niewygodnej”. Gdyby tak jednak oferta miała formę elektroniczno-magiczną taki problem dałoby się zminimalizować :)




O zmianie wymogów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu 22 października 2012 r., kategoria: ppp i koncesje, tryby postępowania, tagi: 38, 60a, 60e, koncesja

Zmiana zapisów ogłoszenia o zamówieniu jest niewątpliwie możliwa w każdym momencie przed zakończeniem pierwszego etapu postępowania – w trybach jednoetapowych (przetarg nieograniczony, licytacja elektroniczna) przed terminem składania ofert, w trybach dwustopniowych – przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podlega ona oczywiście pewnym regulacjom, z których na czoło wysuwa się art. 12a Pzp. Analogicznego przepisu nie zawiera ustawa o koncesji, nie oznacza to jednak, że takie działanie jest tam zabronione.

Gdy termin składania ofert lub wniosków (zależnie od trybu) mija, sytuacja zmienia się diametralnie. W tym momencie następuje zamknięcie kręgu wykonawców – wcześniej każdy zainteresowany mógł rozważać swój udział w postępowaniu, odtąd zaś – jeśli wcześniej nie złożył oferty czy wniosku, nie ma już szans do tego grona dołączyć. Z naturalnych powodów oznacza to także, że od tego momentu zamawiacz nie powinien czynić nic, co odstępowałoby od ogłoszenia o zamówieniu. Wszak, gdyby wymogi od początku były inne, również i inny mógłby być krąg wykonawców. Widomym przejawem tej zasady jest art. 38 ust. 4b Pzp, który zabrania zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu w trybach przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, które prowadziłyby do zmiany treści ogłoszenia.

Jak widać, z trybów poprzedzonych ogłoszeniem, przepis nie odnosi się do trybów jednoetapowych – co zresztą naturalne (po terminie składania ofert rozważanie jakichkolwiek zmian byłoby nie na miejscu). Z trybów dwuetapowych odnosi się jednak tylko do dwóch spośród trzech – brak tu dialogu konkurencyjnego. Cóż to oznacza w praktyce? Może chodzi o to, że w trybie dialogu konkurencyjnego specyfikacja z definicji powstaje po złożeniu wniosków i odbyciu dialogu zamawiającego z wykonawcami, podczas gdy w pozostałych trybach dwuetapowych może być dostępna już od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu (art. 48 ust. 2 pkt 12, art. 52 ust. 5, art. 56 ust. 1 Pzp)? Chyba raczej nie. Wszak gdyby można było dokonać odstępstwa od treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale nie poprzez samą treść „pierwotną” siwz, wystarczyłoby przekazać wykonawcom siwz odpowiadającą ogłoszeniu, a pięć minut „zmienić” ją.

A zatem w dialogu konkurencyjnym obowiązują zasady nieco inne niż w pozostałych trybach postępowania, bardziej elastyczne. Ba, potwierdza to art. 60e ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może przed zaproszeniem do składania ofert (w praktyce – w treści siwz) zmienić wymagania będące przedmiotem dialogu – a wymagania określa wcześniej dwukrotnie, nie tylko w zaproszeniu do dialogu, ale także – po raz pierwszy – w ogłoszeniu o zamówieniu. O możliwości zmiany w stosunku do pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu w wyniku dialogu przekonuje także autor opinii „Wybór partnera



prywatnego w projektach PPP” opublikowanej w „Informatorze UZP”, nr 7/2012, s. 15-18 – przy czym, choć tytuł odnosi się do partnerstwa publiczno-prywatnego, w tym zakresie opinia ta nie odnosi się do przepisów o ppp, ale do samej ustawy Pzp, a zatem wnioski w tym zakresie odnoszą się do każdego wypadku zastosowania tego trybu postępowania. Analogiczna możliwość istnieje w przypadku koncesji – wprost stwierdza to art. 14 ust. 4 ustawy o koncesji, który określa, że zamawiający może w wyniku negocjacji zmienić wymagania określone w ogłoszeniu o koncesji.

Czy zakres tych zmian ma jakieś granice? Ani jedna, ani druga ustawa wprost tego nie określa. Logika podpowiada, że z pewnością nie wolno zamawiającemu zmieniać tych elementów, które podlegają ocenie bezpośrednio po złożeniu wniosków: warunków udziału w postępowaniu, sposobu dokumentowania ich spełnienia i kryteriów kwalifikacji do kolejnego etapu. A poza tym? Warto pamiętać, że w obu trybach (dialog i koncesja) zamawiający zwykle ustala bardzo szeroki aspekt uwarunkowań związanych z zamówieniem i potrzeba elastyczności jest znacznie większa niż gdzie indziej. Czy jednak zmiana polegająca na tym, że w ogłoszeniu mamy park wodny, a ostatecznie zawieramy umowę na halę widowiskowo-sportową ujdzie? Z pewnością nie.

Granicę wyznaczają podstawowa zasada postępowania, zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji opisane w art. 7 ust. 1 Pzp oraz at. 6 ustawy o koncesji. Jeśli zamawiający opisując koncesję na roboty budowlane zapowie w ogłoszeniu o koncesji, że jedynym wynagrodzeniem koncesjonariusza będzie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, a następnie po negocjacjach zdecyduje, że jednak 49% wynagrodzenia wypłaci w pieniądzu – czy nie posunie się za daleko? W mojej opinii tak, wszak wiele zainteresowanych ogłoszeniem podmiotów mogło odłożyć je na półkę właśnie z tego powodu, że przedsięwzięcie przy przedstawionym w ogłoszeniu założeniu nie domknie się finansowo.

Granica jest płynna, a rozwiązaniem bezpieczniejszym mogłoby być umieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub koncesji informacji, w jakim zakresie zamawiający dopuszcza możliwość rozważenia zmian (co w praktyce oznacza się w ogólniejszym opisaniu, wariantowym, uwarunkowań realizacji przedmiotu koncesji czy zamówienia). Warto również wystrzegać się od nadmiernych szczegółów – podawać tylko minimum informacji, które zachęci wykonawcę. Gdy jednak już do konieczności wprowadzenia takich zmian już przyjdzie, również można chyba znaleźć mechanizm, który pomoże ocenić ich dopuszczalność. Takim narzędziem w mojej ocenie są elementy, do których odnosimy zmianę treści umowy, aby ocenić, czy jest ona istotna czy nie. Czyli w pierwszym rzędzie, czy ma ona (mogłaby mieć) wpływ na wynik postępowania; czy mógłby być zainteresowany udziałem w nim inny krąg wykonawców…

Ale szczegóły oceny zmiany umowy jako nieistotnej to temat na inną, wciąż oczekującą w kolejce notkę :)



Jeszcze raz o punktowaniu doświadczenia podmiotów trzecich 29 października 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 26, 51, 57, 60d

Nie tak dawno, bo jeszcze w październiku, wracałem tutaj do wątku punktowania potencjału „pożyczonego” w procesie kwalifikacji wykonawców do składania ofert w postępowaniach o charakterze dwuetapowym. Miało to miejsce przy okazji artykułu prof. Ryszarda Szostaka w pokonferencyjnej publikacji wydanej przez UZP (link). W krótkim czasie, jaki minął od momentu powstania tamtego tekstu, na temat ten natknąłem się już dwukrotnie.

Po raz pierwszy – podczas transmisji online organizowanej przez UOKiK konferencji „Ochrona konkurencji w zamówieniach publicznych”, której fragmentów udało mi się wysłuchać (zapis wideo, prezentacje z konferencji – dostępne na stronie organizatora). Interesujący mnie temat pojawił się w wypowiedzi pani Moniki Wandzel z ComArchu. Nie można odmówić racji co do zauważenia problemu, można jednak dyskutować co do postulowanego lekarstwa. Drogą bowiem nie jest zakaz punktowania pożyczonego potencjału, ponieważ wylewa się w ten sposób dziecko z kąpielą (pomysł ten zupełnie nie przystaje do innych niż doświadczenie elementów takiego potencjału, trudno też uznać go za sprawiedliwy wobec wykonawców korzystających z doświadczenia innych firm rzetelnie).

Jak już zresztą pisałem w dłuższych tekstach tutaj czy tutaj należałoby raczej zmienić podejście do oceny samego doświadczenia. Należałoby bardziej rygorystycznie podchodzić do jego „użyczania”, egzekwować to użyczanie w formie faktycznego udziału w realizacji zamówienia (podwykonawstwa), a także nie dopuszczać do jego łączenia od różnych podmiotów (gdy mowa rzecz jasna o doświadczeniu jednorodnym). Gdyby zaś jeden podmiot obdzielał swym doświadczeniem kilku wykonawców, to wprost powinno kwalifikować się jako czyn nieuczciwej konkurencji (problem tylko w tym, że dziś nieuczciwa konkurencja to powód do odrzucenia oferty, a póki co ustawa instytucji odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zna).

Na konferencji zorganizowanej przez UOKiK wątek także poruszyła, niejako przywołana tutaj do odpowiedzi, rzeczniczka KIO, Małgorzata Stręciwilk. Wskazała, że istotnie występują rozbieżności w orzecznictwie KIO, ale więcej orzeczeń przychyla się do nieuznawania takiego „pożyczonego” potencjału w punktacji. Pomijam tu problem owego „więcej” – „mniej”, bo nie zawsze ilość świadczy o jakości, zresztą odniosłem wrażenie, że prelegentka również wspomniała o tym tylko na marginesie. Warto jednak wskazać, że na KIO świat się nie kończy, a mimo zaporowego wpisu od odwołania pojawiają się jeszcze w zamówieniach publicznych orzeczenia sądów okręgowych.

Ostatnimi czasy trafiłem na wzmiankę o wyroku sądu w Katowicach w sprawie przetargu na budowę bloku w tamtejszej elektrociepłowni (tutaj). Choć informacja prasowa była dość lakoniczna, ale powziąłem podejrzenie, że może chodzić o interesujący mnie problem i grzebałem dalej. Niestety, jedyne, czego się „dogrzebałem” to notka na stronie kancelarii prawnej, która prowadziła tę sprawę dla skarżącego się wykonawcy (tutaj). O tyle cenna, że wprost precyzuje, czego



http://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=10042



http://budownictwo.wnp.pl/6-wykonawcow-wraca-do-przetargu-na-blok-w-ec-katowice,178786_1_0_0.html

http://www.jara-law.pl/index.php?module=site&controller=site&artId=389&lang=pl


wyrok dotyczył i którą stronę w sporze wziął sąd. A sąd 13 września br. przyznał rację skarżącemu, który twierdził, że pożyczone doświadczenie nie służy jedynie do spełnienia warunku udziału, ale może być także punktowane w celu kwalifikacji na tzw. „krótką listę”.

Nie wiedzieć tylko czemu na stronie kancelarii stwierdzono, iż wyrok ten przełamuje linię orzeczniczą KIO (a ta akurat nie bardzo w tym wypadku istnieje, skoro mamy do czynienia z dość dużymi rozbieżnościami), nie wiedzieć też czemu stwierdzono, że jest to pierwszy wyrok sądu w takiej sprawie, skoro analogicznym problemem zajmował się w maju br. Sąd Okręgowy w Białymstoku (zresztą w „ComArchowej” sprawie). W Białymstoku zapadło także orzeczenie uznające prawidłowość punktowania potencjału „pożyczonego” w toku kwalifikacji na krótką listę – skarga, w której tę kwestię podnoszono, została oddalona. Niestety, do wyroku sądu w Katowicach nie udało mi się jeszcze dotrzeć, wyrok białostocki zaś to wyrok z 31 maja 2012 r., sygn. akt II Ca 373/12.

Ps. Może warto dodać, że kontrole uprzednie punktowania potencjału pożyczonego się nie „czepiają” (przynajmniej w tych wypadkach, z którymi miałem do czynienia), być może uznając trudne położenie zamawiającego wobec rozbieżności doktryny w tym zakresie…



O sposobie porozumiewania się i sposobie składania ofert 5 listopada 2012 r., kategoria: tryby postępowania, wybór oferty, tagi: 27, 82

W ubiegłym tygodniu podpisana została umowa kończąca przetarg ograniczony, który trwał niemal dokładnie półtora roku. Jakiś rok temu odbyło się w tym postępowaniu zebranie wykonawców, podczas którego jeden z uczestników zapytał się, czy zamawiający nie mógłby publikować odpowiedzi na pytania na stronie internetowej. Jest to norma w przypadku przetargu nieograniczonego, natomiast w przetargu ograniczonym, gdy znani są wykonawcy zaproszeni do składania ofert, odpowiedzi na pytania przekazuje im się bezpośrednio. Sytuacja tutaj była dość prosta, wystarczyło po prostu poprosić o wskazanie dodatkowych adresów e-mail do wysyłania odpowiedzi, aby wykonawców zadowolić. Ze strony zamawiającego – nic bowiem nie stoi na przeszkodzie wysłać pod dziesięć adresów zamiast pięciu.

Bywa jednak, że zamawiający podchodzą do elektronicznego przekazywania informacji z wyjątkową niechęcią. W ostatnim Informatorze UZP znalazłem nieoczekiwanie informację o opublikowanym we wrześniu przez UZP projekcie planu informatyzacji zamówień publicznych (czysty zbieg okoliczności, temat akurat był zaplanowany, a ów plan znakomicie go uzupełnia). Znalazłem tam informację o wyniku badań prowadzonych przez UZP wraz z Uniwersytetem Łódzkim: 68% zamawiających dopuszcza elektroniczną formę komunikacji z wykonawcami. Tylko 68%. Dlaczego? Wszak to ogromne ułatwienie życia, nie tylko dla wykonawcy, ale i dla samego zamawiającego.

Zapewne błędem nie będzie stwierdzenie, że większość z tych pozostałych 32% nie stawia wyłącznie na drogę pisemną (cóż byłby to za horror), ale używa faksu. Gdy jednak zestawić faks z mailem… mail ma wszystkie zalety faksu, ten ostatni jednak ma więcej wad. Opisać ich tak pięknie jak Umberto Eco w którymś z tomów jego „Zapisek na pudełku od zapałek” nie potrafię, ale wystarczy, że zamawiający będzie musiał np. wysłać kopię kilkudziesięciostronicowego odwołania do pozostałych wykonawców i natychmiast swego wyboru pożałuje :) Albo siwz w trybie dwustopniowym… Co prawda da się faks wysłać elektronicznie, ale u odbiorcy i tak musi to wypluć drukarka, może się skończyć, papier, toner, cokolwiek…

Być może jest w tym jakaś irracjonalna wiara w większą wiarygodność faksu – wszak jest na nim „podpis”, podczas w mailu być go nie musi. Ale czy faktycznie ów „podpis” na faksie ma większą wartość niż sygnaturka w mailu? Tak czy owak mamy do czynienia z kopią, a nie własnoręcznym podpisem, więc waloru większej wiarygodności faks formalnie mieć nie będzie. Nie ma sensu zatem ze strony zamawiającego utrudniać życia sobie i wykonawcom, i należy ów mail dopuścić i używać.

Ba, właściwie dlaczego już teraz, przynajmniej w pewnym zakresie, nie nakazać ustawowo konieczności dopuszczenia elektronicznej formy komunikacji? Jest ona wszak w dzisiejszym społeczeństwie codziennością, w obrocie gospodarczym wręcz normą. Trudno znaleźć zamawiającego lub wykonawcę, który nie dysponowałby pocztą, a jeśli nawet ktoś taki się trafi, cóż to za problem zmienić





ten stan rzeczy? Założenie konta pocztowego to kwestia dwóch minut, dostęp do sieci zaś możliwy jest na rozliczne sposoby.

Zresztą, czy to tylko poczta? Ustawa mówi w art. 27 o „drodze elektronicznej”. Gdy zamawiający ma dokument o dużych rozmiarach i obawia się, czy poczta tu podoła (ostatnimi czasy w moim wypadku – SIWZ o wadze kilkuset MB), może wystarczy umieścić to na serwerze FTP i przesłać wykonawcom mailem tylko adres, skąd ów dokument można pobrać? Z prośbą o potwierdzenie, rzecz jasna, nie tylko otrzymania wiadomości, ale i pobrania… To też przecież droga elektroniczna, chociaż być może faktycznie trudno mówić tu o „przekazaniu” tego dokumentu, skoro zamawiający prosi, by go od niego odebrać :)

I gdy tak sobie myślałem o takich prozaicznych problemach miałem wizję świetlanej, odległej przyszłości, gdy składane elektronicznie oferty będą elektronicznie otwierane i elektronicznie dostępne – zamawiający nie będzie musiał męczyć się ze skanowaniem, wykonawcy z dowożeniem, wnioskami o wgląd, fotografiami… Ustawa co prawda już teraz dopuszcza złożenie oferty w formie elektronicznej, ale mało który zamawiający to dopuszcza (zwykle z braku obeznania z techniką, a niekiedy z obawy przed możliwością przedwczesnego zapoznania się z ofertą), a nawet jeśli – złożenie oferty pisemnej też jest zawsze możliwe. Tymczasem dobrze zrobiony system w połączeniu z obowiązkiem składania oferty za jego pośrednictwem pozwalałby na elektroniczne złożenie oferty (bez jej fizycznego dowożenia/przesyłania), automatyczne otwarcie ofert w określonym momencie i rozesłanie informacji o tym do wszystkich wykonawców (nie robiłby tego zatem zamawiający), ba, nawet na sieciowy podgląd oferty konkurencji. Nie dość, że łatwiejszy dostęp do zamówień, to o ileż zwiększa się przejrzystość postępowania, eliminuje możliwość przekrętów rozmaitych… A na dodatek obie strony oszczędzają czas i pieniądze.

I ów wspomniany na wstępie projekt planu informatyzacji zamówień publicznych wybiegł znienacka na przeciw tym oczekiwaniom. Co prawda mówimy tu o „projekcie planu”, wszelkie daty w nim zakładane mogą się zmienić (zapewne się zmienią) jeszcze kilkukrotnie, ale fajnie, że UZP też dostrzega potrzebę takiego rozwiązania i niezaprzeczalne korzyści z niego płynące. Oczywiście, można dyskutować o szczegółach – mi nie śniło się rozwiązanie polegające na automatycznym pobieraniu np. informacji z US, ZUS czy KRK (aczkolwiek prościej to chyba połączyć z jakimś odpowiednikiem białej listy wykonawców, z powodzeniem funkcjonującej w co najmniej kilku krajach UE). Z kolei nie wiem dlaczego UZP przewiduje otwarcie ofert nie automatyczne, a inicjowane przez zamawiającego albo dlaczego nie myśli o automatycznym dostępie do ofert dla konkurencji – skoro już i tak są w postaci elektronicznej w systemie. Ale to są szczegóły.

Co prawda, diabeł tkwi w szczegółach i niejeden system opracowywany przez administrację publiczną bywa przeklinany przez użytkowników po obu stronach. Wszak pochodzą z przetargów ;) Ale mimo wszystko tutaj każdy krok będzie krokiem w dobrym kierunku :)

A co zamawiający może zrobić już teraz, w ramach obowiązujących przepisów? Dopuścić elektroniczną formę porozumiewania się. Korzystać z niej. I może jeszcze, niejako przy okazji, jeśli wymagał odpisu z KRS w postępowaniach poniżej



progów unijnych tylko po to, by sprawdzić, czy oferta jest dobrze podpisana, odpuścić to sobie. Wszak KRS jest już dostępny online :)


https://ems.ms.gov.pl/


O „demagogiczności opinii jakoby odwołania spowalniały udzielanie zamówień” 12 listopada 2012 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 185, 189

W ostatnią środę trafiłem na portalu WNP na artykulik pod niezmiernie intrygującym tytułem: „Przetargi? Jesteśmy mistrzami”. W tym tekście zawarto krótkie podsumowanie porównania oceny sprawności rozpatrywania odwołań w różnych krajach Unii Europejskiej (jednego z tematów omówienia raportu KE z przeglądu stosowania dyrektyw zamówieniowych w krajach UE, zawartego na stronie UZP). Podkreślono tam, iż Polska i Słowacja są w tym zakresie najszybsze. Co najciekawsze, posłużyło to stwierdzeniu (przywołanemu jako ocena wyrażona przez Prezesa UZP): „Te dane dowodzą, że demagogiczne są opinie jakoby odwołania spowalniały udzielanie zamówień i stanowiły przeszkodę w sprawnym wydawaniu pieniędzy”.

Czy faktycznie twierdzenie, że odwołania spowalniają udzielanie zamówień to tylko demagogia? W pierwszych słowach poprzedniego tekstu wspominałem o podpisaniu umowy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego po półtorej roku od jego ogłoszenia. Otwarcie ofert nastąpiło w połowie lutego, wybór oferty najkorzystniejszej na początku kwietnia, podpisanie umowy ostatniego dnia października. Zatem od wyboru (pierwszego) do umowy upłynęło 7 miesięcy. Oczywiście, przyczyn tak długiego czasu jest kilka, w tym przede wszystkim kiepska sytuacja na rynku budowlanym. Ale nie można twierdzić, że odwołania nie miały na to wpływu, bo przez te 7 miesięcy czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, wniosło dziewięć odwołań i dwie skargi do sądu okręgowego.

I cóż z tego, że odwołania te były rozpatrywane w terminach zbliżonych do owych magicznych 14 dni (od 15 do 19 dni, z wyjątkiem dwóch odwołań, z których jedno stało się bezprzedmiotowe – 8 dni, a drugie zostało wycofane przez odwołującego – 10 dni)? Problem w tym, że z tych dziewięciu odwołań jedynie trzy można określić mianem sensownych – takich, które nie podlegały odrzuceniu i były złożone faktycznie w celu zmiany sytuacji wykonawcy w postępowaniu (jedno z czystej ostrożności, bo składał je wykonawca wygrywający, domagając się odrzucenia ofert przegrywających). Pozostałe zaś albo były oczywiście spóźnione (domaganie się odrzucenia ofert konkurencji nie po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty, ale po kolejnych), albo były składane wyłącznie w celu uniemożliwienia (opóźnienia) podpisania umowy.

Najbardziej znamienne są tu dwa odwołania, w których wykonawcy zarzucali zamawiającemu złamanie przepisów Pzp poprzez wykonanie wyroków KIO (czynność zamawiającego była nieuprawniona, albowiem od wyroku KIO przysługuje skarga do sądu). Jedynym celem tych odwołań było opóźnienie podpisania umowy; jednocześnie wykonawca składał skargę do sądu z wnioskiem o zabezpieczenie i liczył, że sąd ustanowi to zabezpieczenie przed zakończeniem postępowania odwoławczego i kontroli uprzedniej. Był też wykonawca, który w pierwszej ocenie ofert uplasował się na ostatnim, czwartym miejscu. Odwołania nie złożył. Natomiast później czterokrotnie składał odwołania na kolejne wybory,





domagając się odrzucenia konkurencyjnych ofert, mimo iż odwołania te były oczywiście spóźnione.

Czy postępowanie nie zostało za sprawą odwołań nadmiernie przedłużone? Każde z takich oczywiście absurdalnych odwołań zatrzymywało postępowanie – umowę można zawrzeć dopiero po zakończeniu kontroli uprzedniej, kontrola jest wszczynana dopiero po zakończeniu drogi odwoławczej, a w przypadku wpłynięcia odwołań później – z marszu wstrzymywana (w przedmiotowym postępowaniu oprócz paru dni w czerwcu, faktyczna możliwość wszczęcia kontroli pojawiła się dopiero po siódmym odwołaniu, w sierpniu – a kolejne dwa odwołania kolejno ją wstrzymywały). Ba, jej termin liczy się ponownie od dnia uzupełnienia dokumentacji, a każde odwołanie to kolejna porcja papierów. W przedmiotowym przypadku te odwołania wydłużyły postępowanie o miesiące, a to z kolei wydłużenie miało wpływ na wycofywanie się poszczególnych wykonawców z podpisania kontraktu.

W czym problem? Raczej nie w samej Izbie, ale w ustawie. W ustawie, w której mamy co prawda zasadę koncentracji środków odwoławczych, ale w której nie mamy żadnych mechanizmów umożliwiających przeciwdziałanie obchodzeniu tej zasady. Wykonawcy mogą używać odwołań do opóźniania podpisania umowy i właściwie nic nie stoi na przeszkodzie, by nawet nie szukali pretekstu, ale składali odwołania bez żadnego powodu – jeśli to jest tylko w ich interesie. Lekarstwo? Być może należałoby przewidzieć w ustawie rozpatrzenie z urzędu odwołania w zakresie przesłanek odrzucenia na posiedzeniu bez udziału stron, niezwłocznie po jego wpłynięciu (lub uzupełnieniu braków formalnych). Z możliwością odrzucenia odwołania w przypadku oczywistego zaistnienia przesłanek ku temu. Mogłoby to być szybsze niż rozpatrzenie przez KIO wniosku o zgodą na zawarcie umowy przed wydaniem orzeczenia, który zresztą musi być uzasadniony odwołaniem do bardzo ważnych interesów. Tak ważnych, że możliwych do uzasadnienia wyłącznie w przypadku, gdy zamawiający stoi już pod ścianą.

Wyżej napisałem, że problem nie jest w samej Izbie… Ta też ma swoje za uszami ;) Zastanawiające jest na przykład to, że te sensowne odwołania były rozstrzygane w terminie 15 dni, w bezsensownych zaś orzeczenia były wydawane po dłuższym okresie (17-19 dni). Wydawałoby się, że powinno być odwrotnie. Także czas oczekiwania na uzasadnienie wyroku w jednym wypadku wyniósł (mimo natarczywych monitów) aż 20 dni od jego ogłoszenia – odwołanie zostało uwzględnione, ale w zakresie jakich zarzutów i na jakiej podstawie prawnej – można było dowiedzieć się dopiero z uzasadnienia. Co prawda problem wynikał z faktu złożenia zdania odrębnego przez przewodniczącego składu, który zwykle pisze wyrok – i zapewne trudno było taki wyrok pisać „wbrew sobie”. Nie zmienia to jednak faktu, że wyrok powinien być po trzech dniach, a każdy dzień w tym postępowaniu był bardzo cenny, a kasa, o którą chodziło – ogromna.

Może więc nie mówić o demagogii? Pomijam już fakt, że wiele elementów w owym podsumowaniu sprawności polskiego KIO zostało zlekceważonych. Prezes chwali się tym, jak mało odwołań jest zaskarżanych… Cóż, może by też wspomnieć, że powodem jest zaporowy wpis od skargi? Prezes chwali się tym, jak krótkie postępowania są poniżej progów unijnych… A może by też wspomnieć, że wykonawcy w tych postępowaniach zostali w ogromnym zakresie pozbawieni dostępu do środków ochrony prawnej? Ale ja tu już chyba o tym kiedyś pisałem…



O zwrocie wadium po wyborze oferty i o ważności wadium 19 listopada 2012 r., kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 46

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r., zwana – o ile pamięć mnie nie zawodzi – „małą” (w odróżnieniu od „dużej”, wchodzącej w życie krótko później) lub „antykryzysową” (z uwagi na złagodzenie życia wykonawców w warunkach kryzysu finansowego) zawierała m.in. zmianę art. 46 Pzp w zakresie terminu zwrotu wadium wykonawcom. Przed tą zmianą wadium zwracane było wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy między zamawiającym a wykonawcą wyłonionym w toku postępowania lub po unieważnieniu postępowania. Od momentu wejścia jej w życie – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wadium zwracane było wszystkim wykonawcom z wyjątkiem tego, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Tydzień temu pisałem tutaj na przykładzie ostatnio zakończonego postępowania o sposobach wykorzystania przez wykonawców możliwości składania odwołań dla opóźnienia podpisania umowy. Tym razem będzie na przykładzie tego samego postępowania o innej luce w przepisach, związanej właśnie z art. 46 ust. 1 Pzp, jaką wykonawcy mogą wykorzystywać w celu bezbolesnego wycofania się z postępowania i uniknięcia zawarcia umowy. Dwóch wykonawców musiało zostać wykluczonych z powodów związanych właśnie z wnoszeniem lub przedłużaniem wadium, a trzeci miał również swoją szansę z tym związaną.

Pierwszy z tych przypadków (co prawda nie chronologicznie) to wykonawca, który został „przywrócony” do postępowania po wyroku sądu okręgowego. KIO nakazało wcześniej odrzucenie jego oferty, zaś sąd uznał, iż KIO było w błędzie. Wobec tego zamawiający powtórzył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, wybrał ofertę tego wykonawcy (ponownie) i wezwał go do wniesienia wadium zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp (więcej o tym przepisie – tutaj). Wszak wcześniej, po odrzuceniu jego oferty, wadium już mu zwrócił, zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp. Tymczasem wykonawca, mimo iż sprawę w sądzie dociągnął do szczęśliwego dla siebie końca (ryzykując wpis w wysokości 5 mln zł), mimo iż wciąż był związany swoją ofertą, wadium nie wniósł i został wykluczony z postępowania. Znalazł zatem prostą furtkę, która pozwalała mu uniknąć podpisania umowy – i to w dodatku bez jakichkolwiek konsekwencji.

Inny z kolei wykonawca (ów „trzeci”), wybrany po wykluczeniu poprzedniego, nawet nie mógł zostać wezwany do wniesienia wadium. Wszak poprzedni nie został wykluczony w wyniku rozstrzygnięcia odwołania, albowiem żadnego odwołania w tej mierze nie było. Mógł on zatem rozważać podpisanie umowy i w zasadzie, gdyby tego nie chciał, mógłby również tego odmówić. Bez żadnych konsekwencji (można w teorii wyobrażać sobie roszczenie zamawiającego o stwierdzenie przez sąd zawarcia umowy, ale to tylko teoria i bałbym się ją weryfikować, w tej zaś sytuacji nie było w ogóle takiej możliwości). Co prawda podobnie dzieje się w kontraktach, w których wadium nie jest w ogóle wymagane – tym razem jednak mamy do czynienia z postępowaniem o bardzo dużej wartości i wadium to (które trzeba było zwrócić temu wykonawcy kilka miesięcy wcześniej na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp) odgrywało bardzo istotną funkcję.





Wreszcie ostatni z wspomnianych przypadków (a chronologicznie pierwszy). Wykonawca wybrany w wyniku orzeczenia KIO, wezwany do ponownego wniesienia wadium na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp, wniósł wadium. W postaci gwarancji bankowej ważnej taki okres, jaki wówczas pozostawał do upływu terminu związania ofertą. Ten jednak był zawieszony z uwagi na kolejne postępowania odwoławcze oraz późniejszą kontrolę uprzednią i w efekcie bieg terminu związania ofertą stał w miejscu (urocze postępowanie, w którym 90 dni trwało ponad 8 miesięcy :)), a zanim usunięto przeszkody do podpisania umowy, wadium straciło swą ważność. Wezwany do jego przedłużenia (kolejny problem, który już na tych łamach się pojawił), nie uczynił tego, a zatem został wykluczony z postępowania. I tym razem nieprzedłużenie wadium kryło za sobą niechęć do podpisania umowy mimo obowiązującego wciąż związania ofertą. Konsorcjum bowiem rozpadło się i niewniesienie wadium oraz związane z tym automatyczne wykluczenie było idealną okazją do wyplątania się z zamówienia bez jakichkolwiek konsekwencji.

Kilka tygodni temu pisałem, że „antykryzysowość” tamtej nowelizacji w zakresie wadium może być dyskusyjna (ostatni akapit tego wpisu). Negatywny wpływ tej nowelizacji na wspomniane postępowanie był zaś bezdyskusyjny. Co więcej, w gruncie rzeczy możliwość wygaśnięcia gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej w toku postępowania z uwagi na zawieszenie terminu związania ofertą również jest problemem. Zawieszenie jest przecież instytucją, która ma być niezależna od wykonawcy – w przeciwieństwie to „przedłużenia” terminu związania ofertą, uzależnionego od jego woli. Tymczasem złożenie oferty z gwarancją bankową ważną do daty, w której upływa planowany pierwotnie termin związania ofertą pozwala po w tym momencie – także w przypadku zawieszenia biegu terminu związania ofertą – decydować wykonawcy, czy chce dalej ubiegać się o zamówienie, czy woli też – bezboleśnie – wycofać się z postępowania. W przeciwieństwie do wykonawcy, który wpłaci wadium w gotówce (gdzież tu wtedy uczciwa konkurencja?), bo przecież zwrot gotówki wymaga działania zamawiającego.

Zdarzało mi się przed laty widzieć gwarancje bankowe, których czas obowiązywania nie był ograniczony konkretną datą, ale zdarzeniem: zakończeniem okresu związania ofertą. Takie gwarancje były niewrażliwe na ewentualne zawieszenia, nie zdarzały się też w nich błędy ze zbyt krótkim terminem obowiązywania. Prawo bankowe na przeszkodzie tutaj nie stoi. Z punktu widzenia zamawiających i – dodajmy – logiki systemu zamówień publicznych, rozwiązanie idealne. Dlaczego zatem nie wprowadzić takiego obowiązku w życie?





O związaniu zarzutami odwołania 26 listopada 2012 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 180, 189, 192, 198

W dawnych czasach art. 191 ust. 3 Pzp, który zawierał wówczas zasadę związania arbitrów zarzutami zawartymi w (wówczas jeszcze) proteście, nakazywał także arbitrom wzięcie pod uwagę z urzędu okoliczności, które skutkują unieważnieniem postępowania. Zasada związania KIO zarzutami zawartymi w odwołaniu nadal znajduje się w ustawie (obecnie art. 192 ust. 7 Pzp), natomiast wspomniany wyjątek od niej usunięto w 2008 roku. Zniknęły od tego czasu dwa dość popularne wówczas problemy – polegające na poszerzaniu zarzutów w odwołaniu w stosunku do złożonego wcześniej protestu (co i tak było skazane na odrzucenie), a także polegające na „wrzucaniu” podczas rozpatrywania odwołania (głównie widząc, że sprawa zmierza w kiepskim kierunku) dodatkowych zarzutów zmierzających do unieważnienia postępowania, te bowiem arbitrzy musieli wziąć pod uwagę, mimo iż wcześniej podnoszone nie były. Nie ma już protestów, nie ma już możliwości, by KIO orzekała w zakresie wykraczającym poza odwołanie.

Wciąż jednak w zakresie związania zarzutami pojawiają się inne, może nieco mniej dotkliwe problemy. Tutaj zajmę się dwoma z nich, które wyglądają na zdarzające się najczęściej. Na początek rzut okiem na art. 180 ust. 3 Pzp: „odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. Powtórzone to jest w § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań.

Tymczasem zdarza się niekiedy, że wykonawca, choć wskazuje faktyczny błąd zamawiającego, dokonuje błędnej jego kwalifikacji prawnej. Sytuacja taka na szczęście jest dość oczywista i nie spotkałem się, by Krajowa Izba Odwoławcza z tego powodu zarzutu nie rozpatrzyła. Jeśli uzasadnienie faktyczne odwołania, opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy, Izba może – w ramach związania zarzutami – zmienić kwalifikację prawną owego czynu. Przykładem choćby wyrok KIO 711/12. Zarzuty odwołującego były słuszne, jednak błąd w ofercie konkurenta nie kwalifikował się jako złożenie nieprawdziwych informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, co zarzucał odwołujący, ale jako niezgodność oferty z treścią siwz, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Bywają też czasami sytuacje odwrotne. Zdarza się bowiem, że mamy do czynienia ze wskazaniem przepisu, do którego naruszenia doszło, brakuje natomiast wskazania konkretnych okoliczności faktycznych lub wskazanie to jest na tyle ogólne, że nie sposób zidentyfikować konkretnego błędu. Przykładem jest próba podnoszenia podczas rozprawy nie tylko zarzutów wobec czynności czy zaniechań sprecyzowanych w odwołaniu, ale także innych, wcześniej nie wymienionych, tylko na tej podstawie, że obejmuje je ta sama kwalifikacja prawna (np. KIO 800/11). Zdarza się też, że wykonawca celowo nie chce ujawnić zasadniczych elementów zarzutów (KIO 1995/11). Ciekawie także uzasadniał poszerzanie zarzutów inny odwołujący, powołując się na zbyt dużą obszerność argumentów z związanych z tymi zarzutami (KIO 133/11). Szczególnym przypadkiem było sformułowanie



przez odwołującego w odwołaniu szeregu ogólnych zarzutów, w tym „przyznania ofertom niewłaściwej ilości punktów”. Wezwany do usunięcia braków formalnych odwołania wykorzystał to do uzupełnienia zarzutów poprzez wskazanie, jakie konkretnie błędy zostały popełnione… (KIO 1486/12).

We wszystkich tych przypadkach (a także w licznych innych) zarzuty wykonawców w zasadzie nie były nawet brane pod uwagę. Bardzo słusznie uzasadniał to Sąd Okręgowy w Gliwicach (wyrok z 29 czerwca 2009 r., X Ga 110/09/za): „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Szeroko pisała o tym także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 września 2011 r. (KIO 1847/11), podnosząc m.in. fakt, że sformułowane później zarzuty są zarzutami wniesionymi po terminie, oznaczają też – wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu, a za jego pośrednictwem innym potencjalnym zainteresowanym wykonawcom – brak możliwości oceny odwołania, podjęcia decyzji o ewentualnym uwzględnieniu czy – w przypadku innych wykonawców – o ewentualnym przystąpieniu do postępowania odwoławczego.

Wykonawca zatem składając odwołanie, może wadliwie oceniać prawną kwalifikację rozpoznanych naruszeń, ale nie może zrezygnować ze szczegółowego uzasadnienia faktycznego odwołania.



O kosztach postępowania sądowego 3 grudnia 2012 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 198f

Problem zaporowego wpisu od skargi na orzeczenie KIO, wynikającego z art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, istnieje nie od dziś. Mimo powszechnej krytyki tego rozwiązania, wciąż nie zostało ono zrewidowane, a wpis nie został obniżony do bardziej racjonalnego poziomu. Kwestia ograniczenia w ten sposób prawa wykonawców do środków ochrony prawnej nie ulega wątpliwości. Można mieć nadzieję, że w najbliższym czasie sytuacja ulegnie zmianie. Co prawda ustawodawca jakoś nie kwapi się do poprawienia przepisu dobrowolnie (choć przecież poniekąd on sam przyznał, iż przepis jest sprzeczny z konstytucją – por. stanowisko Sejmu w sprawie skargi konstytucyjnej), to może tak się stać pod przymusem werdyktu Trybunału Konstytucyjnego. W sieci o sprawie tej pisała m.in. Aleksandra Kunkiel-Kryńska w „Eurozamówieniach” (tu i tu).

Nie dorzucając swoich chyba już niepotrzebnych „trzech groszy” w kwestii zabrania wykonawcom faktycznej możliwości skorzystania z drugiej instancji, wspomnę o ryzyku, jakie przepis nakłada na inną stronę postępowania, tj. zamawiającego. Bowiem jeśli wykonawca podejmie ryzyko i wyłoży (w skrajnym przypadku) 5 milionów złotych wpisu, a sąd przyzna mu rację, kto będzie musiał ponieść koszty z tym związane? Niekiedy właśnie zamawiający, z publicznych pieniędzy. No właśnie, niekiedy.

Przeglądając ostatnio zaległą prasę zamówieniową trafiłem w październikowym numerze „Przetargów Publicznych” na wypowiedzi byłych prezesów i wiceprezesów UZP z okazji 18-lecia systemu zamówieniowego w Polsce. Pomiędzy nimi znalazła się wypowiedź Anity Elżanowskiej (s. 15-16), w której autorka wskazywała najbardziej kontrowersyjne z obecnie obowiązujących przepisów. Nie sposób nie zgodzić się, gdy mowa o art. 26 ust. 2b, art. 46 ust. 4a czy art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, jednak ujęta tam refleksja na temat rozliczania kosztów postępowania skargowego na szczęście nie do końca znajduje odbicie w praktyce.

Autorka przedstawia przypadek, w którym skargę do sądu okręgowego na orzeczenie KIO wnosi wykonawca, który uprzednio przystąpił do odwołania po stronie zamawiającego, jednak KIO przyznała rację odwołującemu. W tej sytuacji, zdaniem autorki, przed sądem przeciwnikami procesowymi stają się (wbrew swojej woli) zamawiający i wykonawca, który uprzednio przystąpił do odwołania po jego stronie. Konsekwencją uwzględnienia skargi ma być obciążenie kosztami sądowymi zamawiającego.

Cóż. Z pewnością trzeba przyznać, że przepisy nie regulują postępowania w takiej sytuacji wprost i może zdarzyć się przypadek, że interpretacja sądu będzie faktycznie zdawać się przeczyć zdrowemu rozsądkowi. Takim czarnym punkcikiem na horyzoncie może być postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 maja 2012 r. (XXIII Ga 436/12), w którym w podobnej sytuacji sąd uznał zamawiającego za przeciwnika skargi (rozważając jednak problem na nieco innym gruncie, tj. przepisów o doręczaniu odpisu skargi). Pisała o tym Anna Specht-Schampera w sierpniowym numerze „Przetargów Publicznych”.


http://www.trybunal.gov.pl/OTK/ezd/sprawa_lista_plikow.asp?syg=SK%2025/11

http://www.eurozamowienia.pl/wpis,10,Zaporowy_wpis_od_skargi_na_orzeczenie_KIO_-_jak_dlugo_pozostanie_.html

http://www.eurozamowienia.pl/wpis,58,Zaporowa_oplata_od_skargi_na_orzeczenie_KIO__nowe_perspektywy,pl.html


Badając jednak orzecznictwo można zauważyć jednak, że w tego typu sytuacjach sądy orzekają o kosztach nie uwzględniając z automatu zamawiającego jako przeciwnika skargi w przypadku, gdy skargę składa przystępujący. Przykładami mogą być wyroki:

- Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 lipca 2011 r., sygn. akt X Ga 213/11 – zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, KIO uwzględniła odwołanie, skargę złożył przystępujący – sąd zasądził koszty od odwołującego;

- Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2012 r., sygn. akt XIX Ga 461/12 (wspomnianego kilka tekstów temu w innym kontekście) – zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, KIO uwzględniła odwołanie, skargę złożył przystępujący, sąd zasądził koszty od odwołującego,

- Sądu Okręgowego w Krakowie z 25 września 2012 r., sygn. akt XII Ga 234/12 – zamawiający uwzględnił odwołanie, przystępujący złożył sprzeciw, KIO uwzględniła odwołanie, skargę złożył przystępujący/sprzeciwiający się – sąd zasądził koszty od odwołującego (powołując się w uzasadnieniu m.in. na art. 186 ust. 6 Pzp).



O skutkach nowelizacji art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp 10 grudnia 2012 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 24

W lutym 2013 r. wchodzi w życie nowelizacja Pzp wynikająca z implementacji dyrektywy obronnej, zmieniająca jednak także kilka innych przepisów naszej ustawy. Wśród nich znajduje się przesłanka wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego dotknęło w ciągu ostatnich trzech lat nieszczęście uprawomocnienia się orzeczenia sądu stwierdzającego, iż wykonawca nie wykonując zamówienia publicznego lub wykonując je należycie wyrządził szkodę lub – i odtąd właśnie zaczyna się novum – został zobowiązany do zapłaty kary umownej, a szkoda lub kara wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia.

W lutym (dla odmiany bieżącego roku) odnosiłem się do projektu tej nowelizacji krytykując pomysł wprowadzenia tam wykluczenia z powodu zapłacenia kary. Przypominając w skrócie, pisałem o smutnej doli wykonawcy, który mając naliczoną przez zamawiającego pięcioprocentową karę, nawet będąc przekonanym o braku racji zamawiającego, będzie bał się walczyć w sądzie z zamawiającym wobec ryzyka podtrzymania kary i wykluczenia z udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne w całym kraju na trzy lata.

Cóż, to jest ryzyko, które wykonawca będzie mógł skalkulować i podjąć odpowiednią decyzję. Są jednak przypadki, gdy wykonawca będzie postawiony przed faktem dokonanym. Zapewne skutki tego przepisu obejmą wszystkich wykonawców, którzy walczyli przed sądami o swój interes i doczekali się prawomocnych orzeczeń w okresie 3 lat przed lutym 2013 r. Pewnie także do rzadkości nie należą sytuacje, gdy przed sądami toczą się rozprawy w zakresie płatności kar umownych już od dłuższego czasu – ba, od czasu przed tym, gdy ktokolwiek ujawnił pomysł znowelizowania art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez dorzucenie tam owej nieszczęsnej kary.

Najlepszym przykładem jest sprawa, która dotyczy jednej z największych polskich spółek branży budowlanej. W końcu 2007 roku zamawiający odstąpił od umowy z tą firmę i naliczył karę umowną z tytułu odstąpienia z winy wykonawcy w wysokości 10% wartości kontraktu. Spółka wystąpiła do sądu twierdząc, że nie było podstawy do naliczania kary, bo w zasadzie to wszystko była wina zamawiającego. Rozprawa przed sądem okręgowym odbyła się w marcu 2009 r., sąd przyznał rację wykonawcy i nakazał zwrot całej kwoty wraz z odsetkami. Zamawiający odwołał się i sąd apelacyjny w lipcu 2009 r. orzekł o zwrocie wykonawcy jedynie 1/3 kary, widząc winę po obu stronach (a zatem wykonawcę obciążałoby wciąż kara w wysokości 6,67% wartości kontraktu). Sprawa trafiła do Sądu Najwyższego, który w październiku 2010 r. zwrócił sprawę do ponownego rozpatrzenia do sądu apelacyjnego. W lutym 2011 r. sąd apelacyjny z kolei zwrócił sprawę do ponownego rozpatrzenia do sądu okręgowego. Ponownego orzeczenia sądu okręgowego w tej sprawie wciąż nie ma, a nawet jeśli się pojawi, również i to orzeczenie będzie zaskarżalne.

Od momentu rozpoczęcia opisanego problemu mija właśnie już 5 lat – kto w końcu 2007 roku mógł spodziewać się, że problem tej kary to nie problem tylko




pieniędzy (dodajmy całkiem konkretnych pieniędzy), ale może spowodować wobec wspaniałych pomysłów ustawodawcy skutki dalece przekraczające finansowo te kilkadziesiąt milionów kary? Rynek zamówień publicznych jest przecież źródłem daleko większych dochodów dla takiego wykonawcy. I znów wracamy do problemu podstawowego. Rynek zamówień publicznych stanie się rynkiem już stuprocentowo zamawiającego. W każdej chwili zamawiający będzie mógł naliczyć choćby i wydumane kary wykonawcy, a ten rozważając możliwości obrony przed tą karą nie będzie mógł lekceważyć ryzyka związanego z utratą dostępu do ogromnego rynku.



O końcu postępowania o udzielenie zamówienia 17 grudnia 2012 r., kategoria: ogólne, tagi: 2

W 2009 r. do ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzono nowy pkt 7a w art. 2. Zawarta jest tam definicja „postępowania o udzielenie zamówienia”, a opisano je poprzez określenie momentu jego wszczęcia oraz określenie jego celu – „dokonanie wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowanie postanowień takiej umowy”. Celem (nomen omen) regulacji miało być definitywne rozstrzygnięcie kilku drobnych praktycznych problemów, m.in. czy osoby podpisującej umowę dotyczy regulacja zawarta w art. 17 Pzp, a co za tym idzie – czy powinna składać stosowne oświadczenie o niepodleganiu wyłączeniu z postępowania.

Zarówno w uzasadnieniu nowelizacji ustawy, jak i w komentarzyku wydanym przez UZP po jej wprowadzeniu w życie, autorzy stwierdzali, że nowy przepis określa „wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur”. Problem w tym, że ramę czasową widać w tej definicji tylko jedną, mianowicie dotyczącą wszczęcia postępowania. Cel jest czymś innym niż rama czasowa, choć nie można zaprzeczyć, że po osiągnięciu celu postępowanie sensu mieć teoretycznie nie powinno. Nowa definicja wprowadziła jednak więcej zamętu, niż było go uprzednio. Zamiast kilku małych problemów zrobił się jeden duży, a orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak się okazało, często odbiega od zamiarów Prezesa UZP – przy czym trudno tu KIO winić. Orzecznictwo to omówił m.in. Piotr Schmidt z Wrocławia w numerze 9/2012 „Przetargów Publicznych” w tekście „Czas postępowania” (s. 54-55).

Najciekawsze jest podsumowanie tego tekstu. Autor wskazał w nim, że powoływanie się przez KIO na niespójność ustawy jest nieuzasadnione. Przedstawił dwa argumenty. Po pierwsze: „należy mieć na uwadze spójność systemu procedur administracyjnych. Skoro postępowanie administracyjne ogólne prowadzone w trybach kodeksu postępowania administracyjnego kończy się, co do zasady, z chwilą podjęcia decyzji administracyjnej, a nie z chwilą jej wykonania – analogicznie za koniec postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać wybór oferty najkorzystniejszej”. Po drugie: zabroniona jest interpretacja rozszerzająca przepisów, więc skoro z przepisu wynika że celem postępowania jest wybór oferty, to wszelkie rozważania ponad to są zbędne.

Tymczasem autor sam w tekście na niespójności wskazuje, pisze m.in., że nawet ustawa mówi wprost o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie zna instytucji wznowienia postępowania. Okazuje się zatem, że postępowanie rozpoczyna się raz, o wznowieniu mowy nie ma, a może kończyć się więcej niż raz (ostatnio ćwiczyłem przypadek, w którym dokonywano sześciu wyborów najkorzystniejszej oferty w jednym postępowaniu – i nie ma mowy o żadnych ofertach częściowych). Argumenty podane wyżej są odrobinę niezrozumiałe. Pierwszy – bo jaką wartość może mieć w ogóle jakakolwiek analogia z postępowaniem administracyjnym, skoro przepisów kpa w żadnej mierze w zamówieniach publicznych się nie stosuje. Co prawda ostatnio pojawił się głos



plasujący procedury zamówieniowe w zakresie postępowania administracyjnego (tekst Janusza Niczyporuka, wspomniany na końcu tego tekstu), jednak to wyjątkowe podejście do tematu i raczej należy go traktować w kategoriach postulatu. Ponadto dziwi analogia wydania decyzji do wyboru oferty i wykonania decyzji do podpisania umowy – w zamówienia publicznych wykonanie decyzji raczej należałoby odnosić do wykonania zamówienia, bo zawarcie umowy nie jest celem samym w sobie.

Drugi argument, o tym iż nie można rozszerzająco interpretować przepisów, również trudno zaakceptować. Z dwóch powodów. Po pierwsze, na wykładni językowej nie można się zatrzymać, jeśli jej rezultat „burzy podstawowe założenia o racjonalności prawodawcy” (cytat z Michała Makowskiego, „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 4/2011 – z tekstu na inny temat). A, biorąc pod uwagę, iż ustawodawca przewiduje wykonywanie czynności w postępowaniu po wyborze oferty, istotnie racjonalności trudno się doszukiwać. Po drugie, definicja zawarta w art. 2 pkt 7a sama w sobie jest absolutnie wyjątkowa z innego powodu. Jej wyjątkowość przejawia się w tym, że definiens przeczy definiendum – czyli mówiąc po ludzku, opis przeczy definiowanemu wyrażeniu. Wszak skoro postępowanie jest „o udzielenie zamówienia”, a zamówieniem jest umowa (a nie jesteśmy na gruncie kc., gdzie przyjęcie oferty oznacza zawarcie umowy), co innego niż zawarcie umowy jest celem tego postępowania?

Warto przy tym zwrócić uwagę, że problem definicji postępowania zawarty w art. 2 pkt 7a Pzp był już przedmiotem orzekania Sądu Najwyższego. W uzasadnieniu uchwały z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) SN stwierdził: „Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r. (…), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Ustalenie to było kluczowe dla podjęcia decyzji w sprawie pytania, na jakie Sąd Najwyższy odpowiadał, więc trudno je ignorować.




O dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego 24 grudnia 2012 r., kategoria: zamówienia z innej strony, tagi: ciekawostki

Publikacja niniejszego tekstu wypadnie na dzień wyjątkowo niesprzyjający zamówieniowemu wysiłkowi umysłowemu (pasowałoby raczej wtedy ubierać choinkę, co osobiście planuję :)). Co prawda pamiętam z dawnych czasów 24 grudnia z czterema otwarciami ofert w przetargach na utrzymanie zieleni, nie jest to jednak wzorzec, z którego należałoby czerpać. Z drugiej strony jednak poniedziałek – dzień teoretycznie roboczy, więc i niech w szponach pokaże się jakiś zamówieniowy tekst. Choć może nie nadmiernie rewolucyjny i niedotykający nazbyt bolesnych problemów.

Z drugiej strony – czy przeformalizowanie systemu zamówień publicznych to nie jest problem bolesny? Spójrzmy na same liczby. Ustawa Prawo zamówień publicznych liczy ponad 200 artykułów, do tego jest kilkanaście aktów wykonawczych. Gdy porównać to z osiągnięciami prawodawców przedwojennych, efekt jest dramatyczny. Ustawa z dnia 15 lutego 1933 roku o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego liczyła sobie zaledwie 5 artykułów, z czego 3 nazwalibyśmy przepisami przejściowymi i końcowymi. Regulowała w zasadzie tylko dwie kwestie – zakres podmiotów objętych jej obowiązywaniem (poprzez wskazanie delegacji do wydania odpowiednich rozporządzeń) oraz zasadę powierzania zamówień podmiotom krajowym lub posiadającym odpowiedni kapitał w kraju i przy użyciu produktów/surowców krajowego pochodzenia.

Rozporządzenie wydane na jej podstawie (Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 stycznia 1937 roku o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego) to kolejne 50 paragrafów, z czego jednak część dotyczyła sposobu odbioru i rozliczenia wykonanych zamówień. I w zasadzie tyle. Cóż w tym rozporządzeniu było ciekawego? Patrząc przez pryzmat dzisiejszej praktyki zamówieniowej, obok wspomnianej już w ustawie podstawowej zasady „preferencji krajowej”, zwraca uwagę wiele szczegółów. Np. przepis zobowiązujący do wykluczenia nie tylko osób skazanych za przestępstwa korupcyjne i kilka innych (w tym za przestępstwa „z chęci zysku”), ale i osób, przeciwko którym prowadzone są dopiero postępowania karne – są podejrzane o popełnienie takich przestępstw.

Pamiętam grzech pierwotny, jaki niosła za sobą ustawa o zamówieniach publicznych z 1994 roku – nie wprowadzała dolnego progu stosowania, poniżej 1000 ECU pozwalała na stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, jednak z wszelkimi formalizmami z nim związanymi (szybko to wówczas zmieniono, ale przez pewien okres był ogromny zamęt). Również i rozporządzenie z 1937 roku nie zawierało dolnego progu stosowania. Jednak dla zamówień poniżej 1000 zł przewidywało tryb „zakupu bezpośredniego za zwykłym rachunkiem”, który nie wymagał pisemnej umowy i nie niósł za sobą de facto żadnych obowiązków (poza koniecznością przestrzegania podstawowej zasady preferencji krajowej), a zatem



w przeciwieństwie do ustawy z 1994 roku, nie powinno było stanowić to żadnego problemu w praktyce.

Ciekawym rozwiązaniem był sposób rozstrzygania przetargu w przypadku identycznych cen. Rozporządzenie zakładało w takiej sytuacji preferencję dla przedsiębiorstw lokalnych lub (zależnie od przedmiotu zamówienia) małych przedsiębiorstw. Cenny był też wymóg określenia przez zamawiającego – w przypadku zastrzeżenia możliwości ograniczenia zakresu – granicy takiej zmiany (a także granicy potencjalnego rozszerzenia). Jak często dzisiaj zdarza się, że zamawiający zastrzegają prawo ograniczenia zakresu, bez określenia jednak jakiegokolwiek limitu? Dość otwarty charakter z kolei miały zasady wyboru oferty najkorzystniejszej („biorąc pod uwagę całokształt warunków zgłoszonych przez oferentów, jakość oferowanych przedmiotów lub roboty, jako też solidność i pewność oferentów oraz ich uzdolnienie i techniczne przygotowanie do wykonania dostawy lub roboty, wreszcie ich zasoby finansowe”).

Trybów postępowania było w praktyce pięć – oprócz wspomnianego wcześniej „zakupu za rachunkiem” przetarg pisemny nieograniczony (tryb podstawowy), przetarg pisemny ograniczony (wymagający zaproszenia co najmniej pięciu wykonawców, po spełnieniu przesłanek określonych w ustawie), przetarg ustny (publiczny, do 5000 zł) i wreszcie zamówienie z wolnej ręki (o przesłankach stosowania całkiem podobnych do obecnych, w tym uwzględniono możliwość udzielania zamówień dodatkowych do 25% wartości zamówienia podstawowego).

Równie ciekawe jest to, czego w rozporządzeniu nie było, a z czym my borykamy się w ustawie. Nie było na przykład art. 26 ust. 2b albo art. 46 ust. 4a :) Nie było rażąco niskiej ceny (ale jest przecież wspomniany wyżej stosunkowo elastyczny sposób wyboru). Nie było odpowiednika art. 32. Nie było odpowiednika art. 38. Nie było przepisów o protokole (choć zapewne był zawsze taki wykonywany) czy trybów szczególnych (choć jedną z przesłanek zamówienia z wolnej ręki było zamówienie po konkursie). Przepisy o umowie zawierają listę tego, co umowa ma zawierać i zapisy o wysokości kar, właściwie nic innego.

Nie było wreszcie Prezesa UZP. Czy dzisiaj na pewno idziemy w dobrym kierunku? :)

Ps. Wesołych Świąt!



O projekcie nowelizacji w zakresie podwykonawców 31 grudnia 2012 r., kategoria: umowy, tagi: 139, 36

Przed ostatnimi świętami popełniłem ogromny błąd. Wziąłem do ręki projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych opracowany w UZP, a dotyczący uregulowania kwestii podwykonawców. Błąd, bo lektura tego projektu może tylko wzburzyć, a negatywnych emocji unikać należy jak ognia. Skoro jednak już projekt przeczytałem, naładowałem się negatywnymi emocjami, uznałem, że zapewne ulży mi jak część tych emocji przeleję na elektroniczne łamy szponów. Sprawdzimy, czy założenie słuszne.

O projekcie pisałem zresztą w szponach parę miesięcy temu, w zasadzie u jego zarania – w lipcu bieżącego (jeszcze :)) roku. Gdy jednak teraz sięgnąłem po kolejną wersję (z 29 listopada, przekazany do konsultacji społecznych) mogę stwierdzić tylko jedno – jest nie do poznania. A zmiana jest na gorsze. Choć i pół roku temu daleko było od ideału. Mam wrażenie, że dokument ten to najgorszy pomysł, jaki w zamówieniach kiedykolwiek się pojawił, dalece przebijający np. art. 46 ust. 4a Pzp…

Nie będzie o wszystkim, bo tematów jest sporo, będzie tylko o kilku konkretnych problemach, które najbardziej bolą. Pierwszy to projektowany ust. 1 i 3 z art. 143a. Nie dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia, ale tego, jak zamawiający ma przewidywać rozliczenie z podwykonawcą. Przy czym nie jest problemem nakaz uzależnienia płatności dla wykonawcy w przypadku umowy o roboty budowlane od przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom. Problemem jest próba narzucenia zamawiającym, że w przypadku umów o roboty budowlane na okres dłuższy niż 12 miesięcy, gdy zapłata następuje częściami ostatnia część nie może być większa niż 10% wynagrodzenia, a gdy zapłata następuje po wykonaniu całości robót – zamawiający jest zobowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek. Rozwiązanie w przypadku płatności częściowych jest kulawe, bo jeśli płatność umowy zawartej na rok i 1 dzień podzielimy na 4 kwartalne części, ostatnia rata w wysokości 10% będzie żałośnie niska. Rozwiązanie dotyczące zaliczek boli jeszcze bardziej fundamentalnie – dlaczego zamawiający ma być zobowiązany do udzielania zaliczek? Być może taka forma finansowania wynika z uwarunkowań budżetowych. Ba, taki przepis może eliminować rozwiązania typu faktoringowego… Na boku można zostawić już to, że zamawiający będzie miał badać rozliczenia wykonawcy z podwykonawcami (jedyna sensowna zasada, jaka może wynikać z ustawy) tylko w przypadku umów dłuższych niż 12 miesięcy…

Także proponowane tutaj (a także w art. 143d pkt 4) dokumentowanie zapłaty „wymagalnego” wynagrodzenia podwykonawcom jest rozwiązaniem ułomnym. Wszak nawet jeśli uznamy, że termin 30 dni na zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom proponowany w kolejnym artykule będzie spójny z terminem płatności dla podwykonawcy, problem może się rodzić w ogólnych ustaleniach dotyczących harmonogramu płatności. Jeśli zamawiający będzie płacił wykonawcy co miesiąc, a wykonawca umówi się z podwykonawcą co do jednorazowej zapłaty




na końcu, tego typu zapisy w żaden sposób chronić podwykonawcy ani zamawiającego nie będą.

Kolejne z zupełnie niezrozumiałych rozwiązań zawarte jest w ust. 6 proponowanego art. 143c. Mianowicie projektodawca przewiduje możliwość, że roszczenie podwykonawcy o zapłatę od inwestora będzie niesłuszne i daje mu szansę wysłuchania argumentów podwykonawcy w takiej sytuacji (o tym mowa w ust. 5). Problem w tym, że niezależnie od tego, co wykonawca wyjaśni, jakie dowody przedstawi, nawet gdy wynagrodzenie będzie podwykonawcy absolutnie nienależne, i tak zamawiający będzie obowiązany odprowadzić kwotę roszczenia do depozytu sądowego. Nawet jeśli okaże się, że wykonawca miał rację, pieniądze będą leżały tam uwięzione miesiącami albo i latami. Szczególnie niezrozumiałe jest to wobec podmiotu publicznego, który daje wyjątkowo wysoką rękojmię regulowania swoich zobowiązań, a depozyt sądowy ma służyć wszak egzekucji potencjalnego roszczenia…

Z kolei w proponowanym ust. 3 art. 36b wskazuje się, że w przypadku zmiany podwykonawcy, który był zarazem podmiotem, na którego potencjale wykonawca się opierał w celu spełnienia warunków, nowy podwykonawca lub sam wykonawca musi wykazać spełnienie tych warunków w stopniu nie mniejszym niż wymagany. Rozwiązanie niby słuszne, ale niedoskonałe – jeśli akurat ten warunek był przedmiotem punktowania w celu ustalenia rankingu (w przetargu ograniczonym, negocjacjach bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnym), nowy podwykonawca lub sam wykonawca powinien teraz spełnić ten warunek nie tylko na minimalnym poziomie wymaganym, ale na poziomie, który gwarantował zakwalifikowanie się danego wykonawcy na krótkiej liście…

Te rozwiązania szczegółowe są najbardziej karkołomne z wszystkich proponowanych, ale źródłem największego zła jest sama chęć tak szczegółowego uregulowania tej kwestii. Zasady wynikające z kodeksu cywilnego są uszczegóławiane tutaj do absurdu. Tam, gdzie w pierwotnym projekcie nowelizacji była mowa o zapisach, które zamawiający może w umowie zamieścić, teraz jest mowa o obowiązku, a nie prawie (art. 143d). Podobnie jak i w pierwotnym projekcie, nie wiedzieć dlaczego, miejscami rozszerza zakres odpowiedzialności zamawiacza publicznego na podwykonawcę dostaw i usług (art. 143c ust. 1).

Na koniec coś, wobec czego mam uczucia ambiwalentne. Pół roku temu projektodawca przewidywał, że jeśli zamawiający zastrzeże część zamówienia przed zleceniem podwykonawcom, w tym zakresie wykonawca nie będzie mógł polegać na potencjale podmiotów trzecich. Tym razem regulacja jest odwrotna (projektowany art. 36a ust. 3 Pzp) – nawet jeśli zamawiający nie zgodzi się na zlecanie części zamówienia podwykonawcom, to jeśli wykonawca skorzysta z zasobów podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, zastrzeżenie nie będzie w tym zakresie skuteczne. Znowu mogę napisać, że świetnie, że ustawodawca chce dostrzec związek między podwykonawstwem a art. 26 ust. 2b Pzp. Problem kolizji zastrzeżenia podwykonawstwa i art. 26 ust. 2b Pzp istnieje od zarania tego przepisu. Proponowany obecnie przepis, choć można dyskutować nad jego słusznością, ten problem rozwiązuje. A co do słuszności… tym razem racja jest chyba po stronie ustawodawcy, zakaz podwykonawstwa przeczył idei zawartej w art. 26 ust. 2b Pzp. Problem jednak nie w idei, ale w praktyce – póki handel referencjami będzie kwitł, póki nie będzie



narzędzi egzekwowania użyczania potencjału wskazanego we wniosku czy ofercie, tym sposobem wykonawcy będą mogli stosować jeszcze dalej idące metody obchodzenia wymagań zamawiacza…

Niezależnie od tego ostatniego problemu ten projekt to bezprecedensowy przypadek próby wkraczania ustawy Pzp w sferę, której nie powinna dotyczyć zupełnie. Rola ustawy powinna ograniczać się do procesu udzielania zamówienia. Wszelkie regulacje Prawa zamówień publicznych w zakresie umów powinny ograniczać się do tych aspektów, które mają związek z zasadami udzielania zamówień (stąd na przykład uzasadnione jest ograniczanie możliwości zmian umów). Ten projekt zmierza jednak do regulowania dużej części samej treści stosunku cywilnoprawnego, jaki jest efektem zamówienia, ba, poprzez zapisy o zaliczkach wkracza nawet w sferę gospodarki budżetowej…

Projekt usiłuje regulować to, co racjonalny zamawiający już od dawna w umowach reguluje. A jeśli racjonalnych zamawiających mało, to trzeba dobrych wzorców, róbmy zatem dobre wzorce, a nie ustawy… Jeśli już coś miałoby z tego projektu zostać, to co najwyżej skromny punkcik 4 art. 143d – a i to po zmianach.

Ps. Zatrważa także stwierdzenie w ocenie skutków regulacji, iż ustawa nie powinna mieć wpływu na budżet państwa i budżety jst. Objęcie solidarną odpowiedzialnością także dostaw i usług rozszerza potencjalny zakres roszczeń wobec tych budżetów, a nawet najlepsza ustawa nie zabezpieczy przed podwójną płatnością. Konieczność odprowadzania do depozytu sądowego kwot objętych roszczeniami podwykonawców nawet wówczas gdy są oczywiście niezasadne, nie zwalnia z obowiązku zapłaty wykonawcy i na pewno ma wpływ na płynność finansową budżetów…

Pps. W międzyczasie (pomiędzy stworzeniem notki, a jej publikacją) pojawiła się kolejna wersja projektu (z 19 grudnia). Po szybkim rzucie oka nie widzę jednak zasadniczych zmian…



Zamiast zakończenia – publikacje Wykaz publikacji autora w periodykach zamówieniowych w 2012 roku:

Termin płatności jako kryterium oceny ofert, „Buduj z Głową”, nr 4/2012:

(…) 10 lipca bieżącego roku Rada Ministrów przyjęła projekt założeń projektu nowej ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, a w sierpniu pojawił się projekt samej ustawy. Nowa definicja transakcji handlowej zawarta w art. 4 pkt 1 tego projektu przesądza, że praktycznie każda umowa zawierana w reżimie zamówień publicznych przez podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp będzie miała taki charakter. Zgodnie z art. 8 projektu te podmioty nie będą mogły dyktować terminów zapłaty dłuższych niż 30 dni, chyba że jest to „obiektywnie uzasadnione właściwością lub szczególnymi elementami umowy” – wówczas termin będzie mógł wynosić 60 dni. Taki wydłużony termin będą mogły również stosować podmioty lecznicze. Nowa ustawa ma precyzować też termin odbioru przedmiotu umowy, który ma nie być dłuższy niż 30 dni. Na marginesie można wspomnieć, że nowa ustawa ma też uregulować problem ewentualnych płatności w ratach, niekiedy stanowiący przedmiot dyskusji praktyków.

O „dzieleniu” i „sumowaniu” robót budowlanych, „Buduj z Głową”, nr 4/2012:

(…) Nie pierwszy i nie ostatni raz zamawiający padł ofiarą niezgodności przepisów ustawy z regulacjami europejskimi. Spójrzmy na tę różnicę w przepisach. Art. 3 pkt 1 prawa budowlanego określa obiekt budowlany jako: budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi; budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami; wreszcie jako obiekt małej architektury. Zupełnie inne podejście do problemu zawiera powołany przepis dyrektywy. Zgodnie z nim obiekt budowlany to „wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną”. Obiekt w tym rozumieniu zatem nie musi być tylko jednym budynkiem czy jedną budowlą – nawet jeśli mamy kilka pozwoleń na budowę dotyczących kilku budynków czy budowli, może się okazać, że na gruncie dyrektywy wciąż będziemy w granicach jednego i tego samego obiektu budowlanego. (…)

Wizja lokalna wykonawcy w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 10/2012, s. 66-71:

(…) Ponadto podczas wizji lokalnej praktycznie niemożliwe jest, aby wszyscy wykonawcy otrzymali identyczne informacje od zamawiającego. Wszak osoba oprowadzająca rzadko miewa przygotowaną instrukcję, do której odczytania się ogranicza, a każdy wykonawca zadaje inne pytania. Nierzadko może się zdarzyć, że na podobne pytania padną odmienne odpowiedzi – choćby z tego powodu, że to nie zawsze ta sama osoba ze strony zamawiającego towarzyszy reprezentantowi wykonawcy. Przykładem takiego zamieszania, które wprowadził w postępowanie zamawiający, jest sytuacja opisana w wyroku KIO z dnia 19 lutego 2010 r., gdzie okazało się, że podczas wizji zamawiający przekazywał wykonawcom informacje inne niż te zawarte w SIWZ, na dodatek rozmaicie przez strony rozumiane. (…)

Art. 6471 kc w praktyce umów o roboty budowlane, „Buduj z Głową”, nr 3/2012:



(…) Inwestor powinien także pamiętać o takich kwestiach jak dopuszczenie do możliwości stosowania kwot zatrzymanych przez wykonawcę względem podwykonawcy (choć warto wskazać górny limit takich kwot) – przecież nie tylko zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Trzeba też przewidzieć specjalne regulacje na wypadek sporów o zapłatę między wykonawcą a podwykonawcą (np. gdy wykonawca wyrzucił podwykonawcę z placu budowy i sam dokończył jego pracę) – gdzie warto zastosować nieco bardziej elastyczne rozwiązania. Można także zastrzec, by w sytuacji braku odpowiednich dokumentów potwierdzających rozliczenie z podwykonawcą, wykonawca mógł w inny sposób zabezpieczyć interes inwestora otrzymując jednocześnie swoje wynagrodzenie – np. poprzez złożenie bezwarunkowej gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej na odpowiednią kwotę, ważną przez okres, w którym wykonawca ma zaległego rozliczenia dokonać. (…)

Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, część druga, „Buduj z Głową”, nr 2/2012:

Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający żąda w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby wykonawca wskazał w ofercie, jaki zakres ma zamiar zlecić podwykonawcom (nie żądając jednak wskazania, jakim konkretnie podmiotom). Jakie znaczenie ma takie wskazanie zakresu zawarte w ofercie wykonawcy? Pojawiają się w tej kwestii różne opinie. Zdaniem niektórych stanowi to jedynie oświadczenie wiedzy, a nie woli. Wypada przychylić się jednak do stanowiska, iż skoro oświadczenie o zakresie zlecanym podwykonawcom jest elementem oferty (z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp jasno wynika, iż to wskazanie następuje w ofercie), to wiąże ono wykonawcę. Co więcej, zmiana tym zakresie na etapie postępowania jest traktowana jako niedozwolona zmiana oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 Pzp. Teoretycznie zatem podwykonawcy mogą być zatrudnieni tylko w zakresie wskazanym w ofercie. W praktyce jednak, jeśli potrzeby wykonawcy w tym zakresie na etapie realizacji umowy się zmienią, a faktyczny zakres zlecany podwykonawcom będzie odbiegać od deklarowanego, sytuacja nie wygląda aż tak źle. (…)

Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, część pierwsza, „Buduj z Głową”, nr 1/2012:

(…) Na jakim etapie postępowania zamawiający winien poinformować o ewentualnym ograniczeniu zakresu możliwego do zlecenia podwykonawcom? W przetargu nieograniczonym nie ma problemu – całość wymagań zamawiającego wykonawcy poznają bezpośrednio po ogłoszeniu (wówczas publikowana jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia). Inaczej jest w postępowaniach prowadzonych w trybach, w którym kwalifikacja wykonawców (na podstawie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) oraz ocena ofert są od siebie oddzielone (np. przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny). W większości wypadków specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest wówczas przekazywana dopiero po wynikach kwalifikacji, i dopiero na tym etapie może się okazać, iż taki wymóg będzie dla dopuszczonych do drugiego etapu postępowania wykonawców nie do spełnienia. Być może akurat w zastrzeżonym



elemencie planowali oni posłużyć się podwykonawcami – tymczasem po etapie kwalifikacji nie mogą już zawiązać konsorcjum czy zmienić jego składu. Choć zatem art. 36 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż takie ograniczenie zamawiający winien zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli specyfikacja nie jest znana wykonawcom od początku postępowania niezbędne wydaje się być także zastrzeżenie tego faktu również w ogłoszeniu o zamówieniu. Tak, aby od początku postępowania wykonawcy znali jego podstawowe reguły. (…)


W szponach zamówień - rok III: 2012

Documents

Transcript of W szponach zamówień - rok III: 2012