Socjologia i polityka prawa — zamiast przewodnika ... · Opracowanie koncentruje się na...

Zbigniew Cywiński1

SOCJOLOGIA I POLITYKA PRAWA —ZAMIAST PRZEWODNIKA DYDAKTYCZNEGO

Istnieją dwie zasadnicze postawy:postawa sprzyjająca stabilizacjii postawa sprzyjająca zmianie.

Adam Podgórecki, Zasady socjotechniki

Streszczenie

Tytuł tego opracowania odpowiada nazwie przedmiotu, który w różnych formachdydaktycznych i w różnym wymiarze godzinowym prowadził autor w Instytucie Profilak-tyki Społecznej i Resocjalizacji w latach 2006–2011. Związek socjologii prawa z politykąprawa — próbami reformowania prawa i próbami oddziaływania na zachowania spo-łeczne za pomocą środków prawnych jest bezdyskusyjny. Widać to szczególnie wyraźniew polskiej socjologii prawa, dla której dorobek Leona Petrażyckiego i Adama Podgórec-kiego wciąż pozostaje ważnym źródłem inspiracji. Punktem odniesienia jest dla autorapolska socjologia prawa, szczególnie jej nurt krytyczny. Opracowanie koncentruje sięna kwestiach mających, zdaniem, autora, podstawowe znaczenie dla zrozumienia istotyi znaczenia socjologiczno-prawnego sposobu oglądania rzeczywistości prawnej w życiuspolecznym.

1 Dr Zbigniew Cywiński jest docentem — członkiem Katedry Socjologii Pra-wa Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Adres e-mail: [email protected]

186 Zbigniew Cywiński

Sociology and Politics of Law: A Replacement for a Didactic GuidebookAbstract

The title of this paper refers to the subject matter which has been taught by theauthor at the Institute of Social Prevention and Resocialization, in the period from 2006to 2011, in various didactic forms and in different number of hours. The relation be-tween the sociology of law and the politics of law, i.e. attempts taken to reform law andto influence social behaviors through legal means, is undisputed. This is most clearlyexemplified by the Polish sociology of law, for which the legacy of Leon Petrażycki andAdam Podgórecki, is still a major source of inspiration. We take as a point of referencePolish sociology of law, and its critical stream in particular. This paper focuses on thequestions which, in our opinion, are fundamental to understand the essence and therole of the sociological and legal approach in the analysis of the legal reality in social life.

Tytuł tego opracowania odpowiada określeniu przedmiotu, któryw różnych formach dydaktycznych i w różnym wymiarze godzinowymbył realizowany w Instytucie Profilaktyki Społecznej i Resocjalizacjiw latach 2006–2011. „Socjologia i polityka prawa” oznacza w tym przy-padku „Socjologię prawa i politykę prawa”. Jakkolwiek ze względówo których będzie mowa można by poprzestać na nazwie skrótowej, któ-rą jest „socjologia prawa”, określenie to dobrze oddaje dzielone przezautora z kierownictwem Instytutu przekonanie nie tylko o znaczeniumyślenia polityczno prawnego dla powstania i charakteru socjologiiprawa (zwłaszcza zaś tej jej wersji, która zasadniczo wpłynęła i wciążwpływa na kształt polskiej socjologii prawa), ale także dla jej współ-czesności2.

Związek socjologii prawa z próbami reformowania prawa i pró-bami oddziaływania na zachowania społeczne za pomocą środkówprawnych jest bezdyskusyjny. Widać to szczególnie wyraźnie w pol-skiej socjologii prawa, dla której dorobek Leona Petrażyckiego i Ada-ma Podgóreckiego, wciąż pozostaje ważnym źródłem inspiracji.

Trzeba tu wyraźnie podkreślić trzy kwestie. Po pierwsze, poniższeopracowanie nie stanowi ani systematycznego wykładu przedmiotu,ani streszczenia takiego wykładu, ani nawet jego planu. Prezentowanesą tutaj wybrane problemy socjologii prawa i polityki prawa, zdaniemautora na tyle istotne, aby nie mogły zostać pominięte, niezależnie odwymiaru zajęć, i na tyle ciekawe, aby stać się przedmiotem rozmowy zestudentami. Opracowane poświęcone temu wszystkiemu o czym była

2 Nie oznacza to oczywiście, że cała polska socjologia prawa nawiązuje do tegodorobku, a jedynie, że autor z tym nurtem się utożsamia.

Socjologia i polityka prawa — zamiast przewodnika dydaktycznego 187

mowa na zajęciach wymagałoby napisania systematycznego podręcz-nika, lub choćby skryptu. Należy dodać, że zajęcia miały charakterkonwersatoryjny i zakładały dyskusję ze studentami, co w praktyceskutkowało szerszym lub węższym omówieniem poszczególnych za-gadnień i tematów.

Po drugie, autor nie ukrywa ani tego, że punktem odniesieniajest dla niego polska socjologia prawa, ani tego, że czuje się związanyz jej nurtem krytycznym, w znaczeniu jakie zostanie dalej przedstawio-ne. Ten punkt widzenia i względy praktyczne spowodowały zapewnepominięcie wielu ważnych wątków. Także w tym sensie opracowanieto nie pretenduje do miana całościowego, a autor ma świadomość,że niedostatki w prezentacji zarówno dorobku światowej socjologiiprawa jak i krajowej są istotne.

Po trzecie, opracowanie to koncentruje się nie na wiedzy o cha-rakterze propedeutycznym, która może być zrekonstruowana na pod-stawie zalecanych studentom lektur, ale na kwestiach mających, zda-niem, autora, podstawowe znaczenie dla zrozumienia istoty i znacze-nia socjologiczno-prawnego sposobu oglądania rzeczywistości praw-nej. Zakres literatury prezentowanego przedmiotu jest ogromny,a brak podręczników powoduje, że dobór literatury zalecanej ogra-niczony jest nie tylko pierwszorzędną zasadą jakości i reprezentatyw-ności, ale też uwzględniać musi komunikatywność. Z tej racji wielepublikacji, przywołanych w przypisach tego opracowania, nie znala-zło się w literaturze zalecanej studentom3, a stanowiło ciężar, któryspoczywał na prowadzącym.

Opracowanie niniejsze unika (choć nie do końca konsekwent-nie) prezentowania szczegółowych wyników i rozkładów procento-wych wziętych z poszczególnych, wzmiankowanych badań socjologicz-no-prawnych. Wyniki takie były prezentowane na zajęciach i znaleźć jemożna zarówno w literaturze zalecanej, jak i w innych wskazywanychstudentom źródłach.

W końcu należy zaznaczyć, że na treść zajęć wpływało też i to,że ich uczestnikami byli studenci mający lepsze niż przeciętne przygo-towanie w zakresie nauk społecznych i (zazwyczaj) mniejszą wiedzęo obowiązujących regulacjach prawa pozytywnego. Z jednej strony

3 Wykaz literatury zalecanej studentom znajduje się w Aneksie.


pozwalało to na niezagłębianie się w sens pojęć z zakresu nauk spo-łecznych, z drugiej — kierowało zajęcia w stronę problemów ogólnychdotyczących prawa, nie zaś kwestii dotyczących szczegółowych rozwią-zań prawnych.

I

Odróżnianie nauk praktycznych od teoretycznych jest równiestare jak refleksja o sensie gromadzenia wiedzy i podstawach ludz-kiego działania. Trudno wyobrazić sobie powstanie nauk teoretycz-nych bez wcześniejszego agregowania doświadczeń praktycznych, na-tomiast łatwo wskazać przykłady praktycznych aplikacji wiedzy teore-tycznej4. Nie zajmując się sporem o pierwszeństwo można stwierdzić,że już Platon w Polityku i Arystoteles (choćby spierając się z w Ety-ce Eudemejskiej z Sokratesem) wyraźnie odróżniali dwie sfery inte-lektualnego zaangażowania: wiedzę teoretyczną i umiejętności prak-tyczne5.

O ile antyczne określenie nauk teoretycznych nie budzi więk-szych wątpliwości, o tyle sprawa istoty nauk praktycznych nie wydajesię zamknięta. Wielość stanowisk nie pozwala na choćby pobieżneich zaprezentowanie w tym opracowaniu. Ze względu na jego przed-

4 Bertrand Russel, wskazując na praktyczne zastosowanie nauk teoretycznychw działaniach wojennych pochopnie lokuje je dopiero w czasach Odrodzenia. Wy-starczy wspomnieć zaangażowanie Archimedesa w obronę Syrakuz, aby mieć pewność,że praktykowano to wcześniej. Por. Bertrand Russell, Dzieje filozofii Zachodu i jej związ-ki z rzeczywistością polityczno-społeczną od czasów najdawniejszych do dnia dzisiejszego,Fundacja Aletheia, Warszawa 2000, s. 566.

5 Wedle Platona „[…] arytmetyka i niektóre inne z nią spokrewnione umiejętnościnie są wyzute z wszelkiej działalności, a dostarczają tylko poznania […]” podczas gdy„[…] umiejętności związane z budownictwem i z wszelkim rękodziełem mają przyro-dzoną sobie wiedzę, która tkwi w działaniach, i wykonują wspólnie ciała powstającepod ich wpływem, których przedtem nie było” (Platon, Sofista. Polityk, WydawnictwoAntyk, Kęty 2002, s. 79). Arystoteles z kolei stwierdza, że „spośród wielu istniejącychproblemów te, które dotyczą poszczególnej sprawy i poszczególnej istoty rzeczy, spra-wiają kłopot i wymagają zbadania i jedne z nich zmierzają tylko do poznania, innenatomiast dotyczą sposobu zdobywania rzeczy i działania”, dalej precyzując, że naukateoretyczna „nie ma żadnego innego celu prócz poznania i zbadania natury zjawisk,które są przedmiotem badań tych nauk” (Arystoteles, Etyka Wielka. Etyka Eudemejska,Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1977, s. 131–132, 140).


miot, warto jednak przypomnieć stanowisko Adama Podgóreckiego,który pół wieku temu skonfrontował stanowisko Leona Petrażyckiego(w wersji wziętej od Jerzego Landego), zgodnie z którą nauki praktycz-ne „mówią o tym, co być powinno, wyrażają przepisy postępowania”6

z opinią Tadeusza Kotarbińskiego, wedle którego nauka praktycznapolegać miała na projektowaniu7.

Podgórecki bliższy był drugiemu, zaznaczając jednak, że w przy-padku nauk praktycznych nie jest możliwe abstrahowanie od ocen,mających dla nich znaczenie podstawowe. W konsekwencji twier-dził, że nauki praktyczne, odnosząc się do uznanych ocen stanówfaktycznych, wyznaczają cele, które powinny być realizowane, a jed-nocześnie biorąc pod uwagę ustalone naukowo zależności międzyfaktami, pozwalają na dobór środków właściwych dla zrealizowa-nia wyznaczonego celu8. Niewątpliwie jednak to koncepcje Petra-życkiego wpłynęły na Podgóreckiego, ale też szerzej — na powsta-nie i rozwój socjologii prawa w Polsce, tudzież jej związki z politykąprawa.

Petrażycjańska propozycja rozwijania naukowej polityki prawa,rozumianej jako „nauka praktyczna” (ściślej — nauka subiektywno--stosunkowa o charakterze celowościowym) dała asumpt do refleksjina temat adekwatności nauk o prawie, w konsekwencji zaś do powsta-nia oryginalnego nurtu socjologii prawa.

Kiedy mowa jest o genezie naukowej polityki prawa, zazwyczajzwraca się uwagę (idąc za samym Petrażyckim) na jej związek z kon-cepcjami prawa natury i na to, że sam Petrażycki widział w niej ściślenaukową wersję tych koncepcji. Mniej znany jest „rosyjski” konteksttej koncepcji, zasadzający się w tym, że na przełomie XIX i XX wiekukilku rosyjskich teoretyków prawa podnosiło dwie kwestie9; po pierw-

6 Cyt. za: Adam Podgórecki, Charakterystyka nauk praktycznych, PWN, Warszawa1962, s. 28. Kwestią otwartą pozostaje, na ile uproszczone stanowisko Landego odpo-wiadało rzeczywistym poglądom Petrażyckiego — por. Andrzej Kojder, Poszukiwanianowej klasyfikacji nauk, w: [tegoż] Godność i siła prawa. Szkice socjologicznoprawne,Oficyna Naukowa, Warszawa 2001, s. 118.

7 Adam Podgórecki, Charakterystyka nauk praktycznych…, s. 28.8 Ibidem, s. 29.9 Przymiotnik „rosyjski” oznacza w tym miejscu przynależność do zinstytucjonali-

zowanej nauki rosyjskiej i nie odnosi się do patriotyzmu takich uczonych jak Petrażycki,Waśkowski czy Kistjakowski.


sze, jaka jest rzeczywista natura prawa, po drugie — czy prawo możebyć wykorzystane, jako narzędzie pokojowego przyśpieszenia zmianspołecznych, a jeśli tak, to w jaki sposób. Zależność między potrze-bą zbadania rzeczywistej natury prawa prowadziła rosyjskich uczonychw stronę ujęć socjologicznych i psychologicznych, przekonanie o prak-tycznej użyteczności prawa — w stronę nauk praktycznych związanychz prawem10.

W istocie rzeczy dopiero w tym kontekście widać jak oryginalna,konsekwentna i kompletna była koncepcja Petrażyckiego. Podstawo-we znaczenie miało przyjęcie, że prawo może być wykorzystywane,jako instrument działający na rzecz postępu społecznego i przekona-nie że prawo powinno być w tym celu wykorzystywane11. Nauką, któramiała na to pozwolić miała być naukowa polityka prawa, nauka psy-chologiczna, koncentrująca się na badaniu przyczynowego działaniaprawa i mająca na celu moralny rozwój człowieka i uskutecznieniaideału miłości12. „Ideał miłości”, rozumiany był przez Petrażyckiego,jako praktykowane zaprzeczenie wszelkim formom „egoizmu stadne-go”, daje się przełożyć na język wartości współcześnie zrozumiałych.Andrzej Kojder wymienia w tym kontekście: solidarność powszechną,humanitaryzm, dobroczynność, miłosierdzie i szacunek dla bliźnich,ale prace Petrażyckiego pozwalają dodać także: wolność, równość i po-kój13.

Tak szeroko rozumiany, ogólnoludzki, ponadprawny i ponadmo-ralny ideał miłości, ze względu na swój aksjomatyczny charakter,mógł być na gruncie naukowym jedynie uprawdopodobniony przezdowód dwóch twierdzeń. Pierwsze sformułował Petrażycki następują-

10 Por.: Zbigniew Cywiński, Sprawiedliwość przeciwko prawu. Rosyjskie spory o pra-wo i sprawiedliwość, w: Jerzy Kwaśniewski, Normatywność współczesnej Polski, InstytutProfilaktyki Społecznej i Resocjalizacji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2005,s. 229–237.

11 Leon Petrażycki, O nauce prawie i moralności. Pisma wybrane, Państwowe Wydaw-nictwo Naukowe, Warszawa 1985, s. 158, 329; [tegoż], Wstęp do nauki prawa i moralności,Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1959, s. 16–19. Por. też: Andrzej Kojder,Wizja naukowej polityki prawa, w: [tegoż] Godność i siła prawa…, passim.

12 „Najwyższe dobro, do którego powinniśmy dążyć w dziedzinie polityki w ogóle,i polityki prawa w szczególności — to rozwój moralny człowieka, zapanowanie wysokiejrozumnej etyki wśród ludzkości, mianowicie ideału miłości” (Leon Petrażycki, O nauceprawie i moralności…, s. 331).

13 Andrzej Kojder, Wizja naukowej polityki prawa…, s. 165.


co: „możliwy jest i historycznie potwierdzony postęp moralny wśródposzczególnych narodów i całej ludzkości w ogóle”, drugie zaś wiąza-ło się już bezpośrednio z naukową polityką prawa: „rozumna politykaprawa przyśpiesza postęp moralny”14.

Koncepcja Petrażyckiego otwierała przed nauką prawa noweperspektywy, których był on w pełni świadomy. Nie tylko stanow-czo akcentował potrzebę badania natury prawa, ale też przywiązy-wał podstawowe znaczenie do naukowej weryfikacji wypowiedzi kon-struowanych przez politykę prawa (miały być wywodzone z wypowie-dzi opisowych stanowiących domenę nauk obiektywno–poznawczychi adekwatne w tym sensie, że podporządkowane rygorowi odnale-zienia warunku koniecznego i dostatecznego w związku przyczyno-wym). Poddając krytyce stan nauk prawnych wskazywał na potrzebęuzupełnienia ich o dyscypliny dające podstawy do budowania dyrek-tyw polityczno-prawnych. Jedną z takich nauk miała być socjologiaprawa.

Nawet w kontekście fragmentarycznych informacji o naukowejpolityce prawa Leona Petrażyckiego widać, że stanowisko AdamaPodgóreckiego tylko pozornie było wobec niej opozycyjne. Stwier-dzając, że „nauki praktyczne zajmują się przedstawianiem proce-dury zmierzającej do uzyskania zamierzonych stanów rzeczy i tyl-ko zamierzonych stanów rzeczy”15 i dobitnie podkreślając zarów-no znaczenie ocen dla stosowanych nauk społecznych jak i zależ-ność od twierdzeń nauk teoretycznych16, Podgórecki lokował siębardzo blisko stanowiska Petrażyckiego, w istocie rzeczy przywraca-jąc je polskiej nauce i dając pole do rozwoju dwóch dyscyplin: so-cjologii prawa i socjotechniki, spotykających się na gruncie politykiprawa.

W tym miejscu wypada przedstawić socjologię prawa.

14 Leon Petrażycki, O nauce prawie i moralności…, s. 331.15 Adam Podgórecki, Charakterystyka nauk praktycznych…, s. 32.16 „Nauki te zajmują się tym, jak dochodzić do pewnych pozytywnie ocenionych,

ze względów indywidualnych czy też społecznych, stanów rzeczy. […] Problem ocen,wielości ocen, niezgodności ocen, emocjonalnego podłoża ocen gra rolę szczególnieważną. Nauki te posiadają odpowiedniki w naukach teoretycznych — są to: psychologia,socjologia, teoria prawa, psychiatria, ekonomia” (Adam Podgórecki, Charakterystykanauk praktycznych…, s. 32–33).


II

Odpowiedź na pytanie, czym zajmuje się socjologia prawa wydajesię prosta: wszak socjologia nie może pomijać tak ważnego elementużycia społecznego jakim jest prawo. Wszechobecność prawa we współ-czesnym świecie wydaje się nie pozostawiać wątpliwości w tej kwestii.Co więcej, łatwe do wskazania są związki między prawem i innymiprzedmiotami zainteresowań socjologii: więzią społeczną, kontroląspołeczną, kulturą, moralnością, ekonomią, władzą, konfliktem itp.Wymienione dziedziny, zazwyczaj dobrze zasiedziałe w refleksji socjo-logicznej nie pozostawiają wątpliwości, że prawo dla socjologa możebyć ciekawym zjawiskiem, a badanie zjawisk społecznych związanychz prawem prowadzi do wniosku, że dziedzina socjologii, zajmująca siętymi problemami jest co najmniej możliwa do pomyślenia.

Zazwyczaj wskazuje się na dwa sposoby określania socjologii pra-wa. Pierwsze, nazywane szerszym, za socjologię prawa ma wszelkiepróby stosowania metod i technik badawczych socjologii w prawo-znawstwie i konstruowanie na tej podstawie twierdzeń o stosunkachspołecznych moderowanych przez prawo17. Węższe i jak się zdajewspółcześnie dominujące w polskiej nauce, mówi o dyscyplinie, która„zajmuje się rejestrowaniem, formułowaniem i sprawdzaniem wszel-kich tych ogólnych zależności, które jako jedną zmienną wymieniajączynnik prawny, jako drugą zmienną — czynnik jakiegoś innego ro-dzaju”18, a także „formułowaniem ogólnych twierdzeń i teorii tłuma-czących procesy społeczne przez wskazanie roli, jaką w nich odgrywaprawo”19. Adam Podgórecki dodawał do tego element polityczno--prawny: przekładanie „odkrytych prawidłowości na język nie goło-

17 Por przykładowo: Andrzej Kojder, Socjologia prawa w Polsce i jej podstawowezagadnienia, w: [tegoż] Godność i siła prawa. Szkice socjologicznoprawne, Oficyna Na-ukowa, Warszawa 2001, s. 33–34. Warto zauważyć, że możliwe jest jeszcze szersze ujęcie,wedle którego socjologią prawa w szerokim ujęciu można by nazwać całokształt badańi studiów socjologicznych odnoszących się do prawa, niezależnie od tego w jakim kon-tekście ono występuje. Tak rozumiana socjologia prawa obejmowała by niewątpliwiedomeny zwykle przypisywane nie tylko socjologiom szczegółowym (religii, przemysłuetc), ale też wchodziła by w sferę etnologii, kulturoznawstwa, a nawet wiedzy o litera-turze.

18 Adam Podgórecki, Socjologia prawa, Wiedza Powszechna, Warszawa 1962, s. 15.19 Andrzej Kojder, Socjologia prawa w Polsce i jej podstawowe zagadnienia…, s. 34.


słownych, ale konkretnych, praktycznych zaleceń”20, informujących„o tym, jak używać prawa, aby osiągnąć zamierzone skutki”21.

Spór między zwolennikami „prawniczej” i „socjologicznej” wizjisocjologii prawa w nauce polskiej, jakkolwiek wydaje się przebrzmiały,miał istotne znaczenie dla budowania tożsamości tej nauki w Polscei wpłynął na jej instytucjonalizację22.

Niewątpliwie podstawową kwestią, dookreślającą status socjolo-gii prawa, jest określenie, jakie zjawiska mamy na uwadze, mówiąco zjawiskach prawnych, innymi słowy: jak określimy przedmiot badań.

W pewnym uproszczeniu można przyjąć, że zwolennicy „orienta-cji prawniczej w socjologii prawa” przyjmują tutaj prawniczy punkt wi-dzenia, zgodnie z którym prawem jest tylko to, co jest tworzone przezokreślone organy władcze jako prawo, lub co najmniej zostanie przeztakie organy za prawo uznane, przy czym zarówno „tworzenie” prawa,jak i jego „uznawanie” odbywa się w granicach proceduralnych, wy-znaczonych przez prawo23. Takie stanowisko, związane z wciąż domi-nującą (przynajmniej w polskiej jurysprudencji) orientacją pozytywi-styczną, widzi w prawie swoiste zjawisko językowe, genetycznie i funk-cjonalnie powiązane z organizacją państwową, która z jednej stronylegitymuje prawo, z drugiej zaś strony jest przezeń legitymowana.

Prawnicze określenie prawa nie zamyka drogi do prowadzeniabadań socjologicznych, ale ogranicza je do badań nad wpływem prawa(w rozumieniu prawniczym) na zachowania społeczne i analiz poszcze-gólnych porządków prawnych. Z perspektywy polityczno-prawnej so-cjologia prawa powinna dostarczać wiedzy, służącej optymalizowaniuprocesu prawodawczego i kreowania prawa skutecznie działającego.

Zwolennicy „orientacji socjologicznej”, przyznają, że prawo takrozumiane, które oni często, za Petrażyckim nazywają „prawem po-zytywnym” lub „prawem oficjalnym państwowym”, stanowi w dobieobecnej ważną, być może nawet przeważającą część zjawisk praw-nych. Skłonni są też przyznać, że w odbiorze społecznym prawo jest

20 Adam Podgórecki, Zarys socjologii prawa, Państwowe Wydawnictwo Naukowe,Warszawa 1971, s. 70.

21 Adam Podgórecki, Socjologia prawa…, s. 15.22 Andrzej Kojder, Socjologia prawa w Polsce i jej podstawowe zagadnienia…, s. 34–

–35.23 Por.: tamże, s. 35.


zwykle utożsamiane z formalnymi mechanizmami działania władzypaństwowej i uznają, że ważnym zadaniem polityczno-prawnym jestdoskonalenie społecznego oddziaływania takiego prawa. Nie mniejjednak zwracają uwagę na współobecność zjawisk prawnych, niepo-wiązanych z państwem, których istnienia socjologia prawa nie możepomijać. Tym samym nie tylko negują zasadę monizmu prawnego,ale też podważają zasadę etatyzmu, uznając, że tylko badanie zjawiskprawnych w całej ich złożoności i różnorodności może dostarczyć wie-dzy o jego rzeczywistym działaniu i pomóc w jego optymalizowaniu24.

Adam Podgórecki, jakkolwiek wskazywał na cztery główne dzie-dziny badań socjologiczno-prawnych (systemy wartości, procesy socja-lizacji norm prawnych, społeczne determinanty prawa i dynamika in-stytucji prawnych)25, wymieniał też węziej zakreślone pola badawcze:problematykę społecznego działania prawa i skuteczności działaniaprawa, problemy aksjologii prawa (zwłaszcza zaś naczelnych wartościspołecznych tkwiących u podstaw prawa), etyczne założenia tworze-nia i stosowania prawa, motywacyjne i wychowawcze działanie prawa,w końcu zależności między prawem a gospodarką, religią, polityką,moralnością i innymi dziedzinami życia społecznego26.

Z kolei Andrzej Kojder, przedstawiając dokonania badawcze dys-cypliny, wyodrębnił cztery podstawowe grupy zagadnień, którymi zaj-mowała się i zajmuje polska socjologia prawa. Są nimi: „1) miejsceprawa w strukturze społecznej i jego podstawowe funkcje, 2) oddzia-ływanie prawa na różne dziedziny życia społecznego oraz jego związkiz gospodarką, polityką i moralnością, 3) czynniki warunkujące sku-teczne posługiwanie się prawem jako narzędziem zmiany społecznej(problemy polityki prawa), 4) przemiany świadomości prawnej i po-

24 Por.: tamże.25 Adam Podgórecki, Empiryczna socjologia prawa, w: Jacek Kurczewski (red.), Pra-

wo w społeczeństwie, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1975, s. 37.26 Adam Podgórecki, Socjologia prawa…, s. 27–32. W innym miejscu tenże autor

wskazywał z kolei na potrzebę badania skutków społecznych innowacji prawnych, ana-lizowania funkcjonowania dawniejszych rozwiązań prawnych w nowym otoczeniu spo-łecznym i prawnym, wykrywania instytucji prawnych nie mających charakteru oficjal-nego i ignorowanych przez prawo oficjalne, analizę skutków społeczno-gospodarczychinstytucji i norm prawnych, badanie podkultur prawnych i struktur nieformalnych (za-równo instytucjonalnych jak i antyprawnych). Por. Adam Podgórecki, Zarys socjologiiprawa…, s. 70–71.


staw wobec prawa oraz przejawy dysfunkcjonalności kultury praw-nej”27.

Tak czy inaczej zakres problematyki badawczej, dostępny socjo-logii prawa jest szeroki i trzeba przyjąć, że wskazywane w literaturzezagadnienia podstawowe stanowią nie klasyfikacje a egzemplifikacje.

Do zainteresowań polskiej socjologii prawa trzeba dodać jeszczejedną domenę, łatwą do przeoczenia, bo nie związaną z badaniamiempirycznymi, nie mniej jednak ważną. Są nią studia nad genezą dys-cypliny i dorobkiem uczonych, którzy wpłynęli na jej powstanie.

III

Wśród przytaczanych przez Jerzego Szackiego argumentów Ar-thura L. Stinchcombe’a uzasadniających obecność klasyków we współ-czesnej socjologii, jeden ma znaczenie szczególne: wskazanie na klasy-ków pozwala na samoidentyfikację socjologa, a jednocześnie dostar-cza informacji o tym jak on sam postrzega nie tylko inspiracje, aleteż zakres swojej dyscypliny28. Nie inaczej jest w dziedzinie socjologiii polityki prawa.

O wyjątkowym znaczeniu Dorobku Leona Petrażyckiego dla pol-skiej socjologii prawa była już mowa. Jego koncepcje będą też przywo-ływane dalej, dla podkreślenia ich aktualności. Przyznanie pierwszeń-stwa jednemu uczonemu nie znaczy jednak, że można nie dostrzegaćinnych.

Oczywistość prawa jako elementu świata społecznego wprowa-dzała je w orbitę zainteresowania socjologów. Jak się wydaje, u zara-nia socjologii, częściej niż na inne aspekty społecznej obecności prawazwracano uwagę na jego funkcję stabilizacyjną, widząc w niej dys-funkcję — hamowanie postępu społecznego. Prawo, jakkolwiek corazczęściej pojawiało się w koncepcjach socjologicznych, nie stanowiłow nich samodzielnego przedmiotu refleksji, służąc raczej do wyjaśnia-nia poszczególnych kwestii ogólniejszych.

27 Andrzej Kojder, Socjologia prawa w Polsce i jej podstawowe zagadnienia…, s. 36.28 Jerzy Szacki, Socjologia współczesna a klasycy socjologii, w: [tegoż] Dylematy hi-

storiografii idei oraz inne szkice i studia, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1991,s. 49–50.


Trzeba podkreślić, że kwestiami prawnymi zajmowali się także so-cjologowie, którzy wywarli zasadniczy wpływ na rozwój socjologii jakonauki. Zazwyczaj, ze względu na rangę i znaczenie dorobku wymieniasię tutaj Emile’a Durkheima i Maxa Webera, zaliczając ich w poczettwórców socjologii prawa.

Dla Durkheima prawo było manifestacją świadomości zbiorowej(rozumianej jako całokształt wierzeń i uczuć wspólnych dla członkówdanego społeczeństwa). Rozumiane przez Durkheima jako przyję-ty powszechnie, zewnętrzny wobec jednostki i przymusowy sposóbzachowania, wyróżniający się zorganizowaną sankcją, stanowiło dlaniego jeden z faktów społecznych29.

To, co niewątpliwie zawdzięcza durkheimowskiemu zaintereso-waniu prawem socjologia i socjologia prawa, to powiązanie zjawiskprawnych z zagadnieniami integracji społecznej. Ważne dla Durkhe-ima przejście od solidarności mechanicznej (charakteryzującej spo-łeczności tradycyjne o niewielkim zróżnicowaniu struktury społecznej,samowystarczalne ekonomicznie i o nikłym podziale pracy) do soli-darności organicznej (budowanej przy postępującym podziale pracy,mnożeniu się podziałów społecznych i narastającej rywalizacji o zaso-by) ilustrował uczony przeciwstawiając sobie prawo represyjne i praworestytucyjne30.

W prawie represyjnym Durkheim widział odzwierciedlenie sta-tycznej (tradycjonalnej) świadomości zbiorowej wspartej na domnie-manej zgodzie i wspólnocie przekonań zbiorowości. Represja byłareakcją na zachowania postrzegane jako próba naruszenia więzi spo-łecznej (sprzeczne z przyjętym obrazem świadomości zbiorowej) a je-go podstawową funkcją miało być podtrzymywanie wspólnotowychprzekonań konstytuujących solidarność mechaniczną. Prawo repre-syjne ze względu na swój charakter wspólnotowy nie potrzebowa-ło instytucjonalnego wsparcia. Prawo restytucyjne, charakterystyczne

29 Émile Durkheim, O podziale pracy społecznej, Wydawnictwo Naukowe PWN,Warszawa 1999, s. 84 i n., 106, 130, 136, 186. Por. także: Joanna Kurczewska, Koncepcjaprawa w socjologii Emila Durkheima, w: Jacek Kurczewski (red.), Prawo w społeczeń-stwie…, s. 91 i n.

30 Émile Durkheim, O podziale pracy społecznej…, s. 92 i n., 142 i n., Andrzej Koj-der, Czytając Durkheima… Co klasyk socjologii ma do powiedzenia o prawie, w: Prawo,władza, społeczeństwo, polityka. Księga jubileuszowa profesora Krzysztofa Pałeckiego, Wy-dawnictwo Adam Marszałek, Kraków 2006, s. 289 i n…


dla społeczności dynamicznych i zróżnicowanych, miało mieć dale-ko bardziej złożony charakter, chroniło bowiem nie tyle zbiorowośćprzed naruszeniami świadomości zbiorowej, ale jednostki i ich świa-domość indywidualną. Jego funkcje skierowane były na podtrzymy-wanie więzi między poszczególnymi elementami zbiorowości poprzezochronę tego, co traktowane było nie, jako zbiorowe, ale jednost-kowe (choćby własność) i podtrzymywanie podstawowych mechani-zmów kooperacji społecznej (podtrzymywanie kontraktów). Postę-pujący podział pracy nie tylko prowadził do rozszerzania się sferydziałania prawa, ale też dotykał go bezpośrednio, bowiem jego sto-sowanie zostało przypisane wyspecjalizowanym podmiotom i instytu-cjom.

Jakkolwiek konstrukcje Durkheima mogą się wydać anachronicz-ne, to ich przypominanie ma wartość nie tylko historyczną. Przykła-dowo — koncepcja pozwala krytycznie spojrzeć na problem margina-lizowania roli ofiary przestępstwa w postępowaniu karnym i widziećw tym przejaw wzmacniania więzi mechanicznej.

Maks Weber został zapamiętany jako socjolog, jakkolwiek byłnie tylko teoretykiem, ale i praktykiem prawa. Zwykle przyjmu-je się, że wśród socjologów wyróżniał się tym, że najbliżej mu by-ło do jurydycznego widzenia zjawisk prawnych, nie mniej mylącyjest pogląd, że według Webera prawo to „porządek, posiadający ze-wnętrznie zagwarantowaną sankcję przymusu państwowego, stoso-wanego przez specjalnie do tego powołany aparat”31. Istotnie, We-berowi szło o porządek, gwarantowany przez możliwość zastosowa-nia przymusu (pozytywnego gdy wymusza działania na rzecz prze-strzegania porządku, negatywnego, gdy karze jego naruszenia), po-dejmowanego przez sztab ludzi powołanych wyłącznie w tym ce-lu. Weber nie wiązał tego pojęcia ściśle ani z zasadami organiza-cji tego sztabu, ani ze stosowanymi środkami przymusowymi. Jak-kolwiek „prawo państwowe” było dla niego, jak się zdaje, najbar-dziej interesujące, to dostrzegał także inne porządki prawne, któ-re mogły występować obok prawa państwowego i być z nim skon-fliktowane. Dla wyodrębnienia prawa istotniejsze było wskazanie

31 Antoni Pieniążek, Małgorzata Stefaniuk, Socjologia prawa, zarys wykładu, KantorWydawniczy Zakamycze, Kraków 2000, s. 79.


źródeł, z których wypływa szansa na jego empiryczne obowiązy-wanie32.

Weber posługiwał się pojęciem socjologii prawa, ale rozumiał jejzadania dość wąsko, kładąc nacisk na klasyfikowanie i opis poszczegól-nych systemów prawnych, badanie oddziaływań zachodzących międzynimi a innymi zjawiskami społecznymi33. Idąc w tym kierunku dał wy-rafinowaną i erudycyjną wizję społecznego rozwoju prawa, widzianegojednakże przez pryzmat prawa kontynentalnej Europy, które najbliż-sze było idealnemu typowi prawa racjonalnego.

W spuściźnie weberowskiej, wciąż ważnej dla socjologii prawa,na plan pierwszy wybijają się dwa zagadnienia: racjonalizacja pra-wa i jego prawomocność (legitymizacja). Racjonalizację prawa wiązałz historycznym rozwojem, różnicowanym przez odmienność kulturo-wą. Rozwój prawa, z tej perspektywy, to przejście od prawa prymi-tywnego, irracjonalnego i mającego niesformalizowany charakter, doprawa racjonalnego i formalnego. Racjonalizacja miała być procesemzłożonym. Z jednej strony szło o przejście od reguł indywidualnych,zmiennych w zależności od tego, do kogo się one stosują, do ogólnych(generalnych). Z drugiej, o jej postępie świadczyć miała zbieżnośći spójność celów, realizowanych poprzez poszczególne rozstrzygnięciai działania aparatu prawnego, co wiązać można z formalizacją, ozna-czającą wypracowanie powtarzalnych procedur, pozwalających na po-wtarzalność działań w takich samych lub podobnych sprawach34.

Takie podejście pozwoliło na wyodrębnienie czterech typów ide-alnych porządku prawnego. Porządek materialnie irracjonalny nie za-wiera elementu formalnego (a zatem w każdej sytuacji podejmowanedziałanie jest sytuacyjnie zmiennymi przesłankami, które wcześniej niesą ani określone, ani uporządkowane), a adresaci w podobnych sytu-acjach mogą być traktowani w zupełnie odmienny sposób. W porząd-ku formalnie irracjonalnym wyrokowanie opiera się na podstawachnie kontrolowanych przez intelekt i sytuacyjnie zmiennych, takich jakmagia, co prowadzi do irracjonalnej nieprzewidywalności decyzji, jed-

32 Max Weber, Gospodarka i społeczeństwo, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warsza-wa 2002, s. 25–26, 239–244.

33 Stanisław Andreski, Maxa Webera olśnienia i pomyłki, Wydawnictwo NaukowePWN, Warszawa 1992, s. 113.

34 Tamże, s. 104.


nakże istnieją określone procedury (rytuały), które stosuje się w takisam sposób w podobnych sytuacjach. Porządek materialnie racjonal-ny opiera się na dopuszczeniu zewnętrznego („pozaprawnego”) kry-terium, przy czym wiadomo, jakie kryterium zostanie zastosowane,co zwiększa przewidywalność rozstrzygnięcia. W końcu, porządek for-malnie racjonalny oznacza brak kryteriów zewnętrznych i stosowaniepodobnych reguł formalnych do podobnych przypadków, w efekcieczego obiektywne i ujęte w reguły formalne cechy poszczególnychprzypadków przesądzają zasadniczo o rozstrzygnięciu35.

Można sądzić, że główny współczesny walor weberowskiej so-cjologii prawa zawiera się w jej użyteczności dla znajdowania ele-mentów irracjonalnych w prawie współczesnym, w szczególności zaśwpływów mechanizmów zewnętrznych (politycznych, religijnych itd.).Z tej przyczyny popularna jest zapewne zrekonstruowana przez Ra-inharda Bendixa klasyfikacja przesłanek racjonalnej prawomocnościporządku prawnego, zgodnie z którą: po pierwsze, każda norma możezostać ustanowiona jako prawo o ile można zasadnie oczekiwać, żeznajdzie posłuch wśród poddanych określonej władzy politycznej; podrugie, prawo jest systemem abstrakcyjnych reguł, wymiar sprawiedli-wości polega na stosowaniu ich w konkretnych przypadkach a admi-nistracja państwowa podporządkowana jest prawu; po trzecie, ludziesprawujący władzę nie są władcami osobistymi a ograniczonymi cza-sowo przełożonymi; w końcu, po czwarte, ludzie uznają ustanowionąprawnie władzę jako obywatele, a nie jako poddani36.

O ile socjologowie widzieli w analizie zjawisk prawnych narzędziewyjaśniania ogólniejszych kwestii, o tyle prawnicy zadawali pytaniao istotę prawa.

IV

Zamanifestowane na przełomie XIX i XX wieku zainteresowa-nie prawników społeczną naturą prawa mogło wynikać ze zmian, któreprzyniósł ze sobą pozytywizm prawniczy, odżegnujący się od dostrze-

35 Max Weber, Gospodarka i społeczeństwo…, s. 593 i n.36 Por.: Reinhard Bendix, Max Weber. Portret uczonego, Państwowe Wydawnictwo

Naukowe, Warszawa 1975, s. 376.


gania w prawie czegoś więcej niż specyficznych wypowiedzi wyrażo-nych w formalny sposób. Wiązało się to z wyparciem poza domenęjurysprudencji studiów nad kulturowym sensem prawa (choćby w za-kresie charakterystycznym dla niemieckiej historycznej szkoły prawa).W efekcie, nawet niektórzy pozytywiści, jak choćby Rudolf von Jheringczy Georg Jellinek wychodzili daleko poza ramy tego kierunku.

Spór o prymat w tworzeniu socjologii prawa nie zostanie zapewne(i na szczęście) nigdy rozstrzygnięty. Wśród pretendentów zabraknąćnie może dwóch prawników, którzy rozpoczynali karierę od prawarzymskiego, by potem pokusić się o szukanie odpowiedzi na pytaniazasadnicze: czym jest prawo, jakie jest jego społeczne działanie i zna-czenie. Mowa o Leonie Petrażyckim i Eugenie Ehrlichu.

Eugen Ehrlich, znacznie lepiej w świecie znany i częściej utoż-samiany z powstaniem socjologii prawa, jako nowej dyscypliny, roz-poczynał karierę w prowincjonalnym uniwersytecie monarchii austro-węgierskiej, w Czerniowcach, stolicy Księstwa Bukowiny. Można touznać za szczęśliwe zrządzenie, bowiem to wielokulturowość Buko-winy wpłynęła na obserwacje, które później doprowadziły do zary-sowania oryginalnej wizji prawa, jako zjawiska społecznego o plu-ralistycznej naturze, nie poddającego się formalnym ramom władzyi z trudem odróżnialnego od obyczaju37. Prowadziło to do wskazywa-nia na rozbieżność między prawniczym (w przyjmowanym zazwyczajsensie) widzeniem prawa i jego wielopostaciową rzeczywistością, orazuznania, że zróżnicowanie to jest konsekwencją współoddziaływaniana siebie różnorakich zjawisk społecznych.

Prawo wiązał Ehrlich z funkcjonowaniem rozmaitych związkówspołecznych (rodzina, naród, gmina), składających się z jednostek, któ-re są skłonne do regulowania swoich wzajemnych zachowań zgodnie

37 Jak sam pisał: „Obecnie żyje w Księstwie Bukowiny, po części nawet dotychczasw zgodzie ze sobą, dziewięć narodowości: Ormianie, Niemcy, Żydzi Romuni, Rosyanie(Lipowanie) Rusini, Słowacy (których często do Polaków się zalicza) Węgrzy, Cyganie.Prawnik panującego kierunku twierdziłby niechybnie, że te wszystkie ludy mają tylkojedno i jednakowe, w całej Austryi obowiązujące prawo. A jednak jednym rzutemoka nabrałby przekonania, że każdy z tych ludów we wszystkich stosunkach prawnychcodziennego życia całkiem innych reguł przestrzega” (Eugen Ehrlich, Żywe prawo ludówBukowiny, „Prawnik” 1912, nr 5, s. 155), „Czy tu chodzi o obyczaj czy o prawo, o tempozostawiam sąd tym, którzy więcej zajęcia okazują dla niepłodnej terminologii niż ja”(tamże, s. 159).


z przyjętymi regułami38. Te spośród reguł, które wiążą się ze zwycza-jowo przyjętymi normami, relacjami dominacji i podporządkowania,posiadaniem i oświadczeniami woli miały dla niego charakter prawny(Ehrlich zwracał ponadto uwagę na swoiste poczucie niezbędności,które miało charakteryzować zachowania o charakterze prawnym39).Składało się to na pierwotną warstwę materiału prawnego — „pra-wo społeczne”. Drugą warstwę tworzyć miało „prawo prawnicze” czyteż „przepisy prawne”, tworzone przez prawników wtedy, gdy poja-wiają się konflikty społeczne. Trzecia warstwa to prawo państwowe,zcentralizowane i porządkujące (w sensie administracyjnym) i unifi-kujące materiał prawny na poziomie wyższego związku społecznego— państwa40.

„Prawa społecznego” nie należy utożsamiać z „prawem żywym”,którym to mianem Ehrlich określał te reguły prawne, które są wiążącew sensie ścisłym, to znaczy istotnie wpływają na wzajemne stosun-ki międzyludzkie41. Prawo żywe jest swoistą wypadkową wzajemnychrelacji między trzema warstwami materiału prawnego realnie kształ-tującą zachowania jednostek i zbiorowości. Można je postrzegać, jakowpływ prawa prawniczego i państwowego na prawo społeczne, aleteż trzeba w nim widzieć wpływ prawa społecznego na orzecznictwoi stanowienie prawa42.

Znaczenie Ehrlicha dla powstania socjologii prawa jest niewąt-pliwe. Składa się nań nie tylko wyraźny i do dziś widoczny wpływna rozwój socjologii prawa, ale także stała obecność jego teorii wewspółcześnie toczonych dyskusjach o pluralizmie prawnym. Warto za-znaczyć, że sam Ehrlich uważał, że socjologia prawa to synonim teo-

38 Roger Cotterrell, Ehrlich at the Edge of Empire: Centres and Peripheries in Le-gal Studies, w: Marc Hertogh (red.), Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich, HartPublishing, Oxford 2008, s. 88.

39 Tamże, s. 89–91; Marc Hertogh, From ‘Men of Files’ to ‘Men of the Senses’: A BriefCharacterisation of Eugen Ehrlich’s Sociology of Law, w: Marc Hertogh (red.), LivingLaw: Reconsidering Eugen Ehrlich, Hart Publishing, Oxford 2008, s. 2 i n.

40 Andrzej Kojder, Z Czerniowców w szeroki świat… Eugen Ehrlich i narodziny ideisocjologii prawa, w: Andrzej Flis (red.) Stawanie się społeczeństwa. Szkice ofiarowanePiotrowi Sztompce z okazji 40-lecia pracy naukowej. Universitas, Kraków 2006, s. 131 i n.

41 Por.: Antoni Pieniążek, Małgorzata Stefaniuk, Socjologia prawa…, s. 86.42 Tamże; Stefan Vogl, Eugen Ehrlich’s Linking of Sociology and Jurisprudence and

the Reception of his Work in Japan, w: Marc Hertogh (red.), Living Law: ReconsideringEugen Ehrlich, Hart Publishing, Oxford 2008, s. 100 i n.


rii prawa. Inaczej niż Weber, którego socjologia prawa do pewnegostopnia realizowała funkcję apologetyczną wobec prawa w prawni-czym znaczeniu tego słowa, Ehrlich zakładał, że podstawowym za-daniem socjologii prawa jest tworzenie teoretycznej wiedzy o prawieprzez badanie rzeczywistych zjawisk prawnych43. Warto też zauważyć,że jakkolwiek posiłkował się dorobkiem nauk prawnych i naukamihistorycznymi o prawie, podobnie jak i danymi zastanymi (głowniemateriałem statystycznym), to nie tylko podkreślał potrzebę badańterenowych, ale też takie badania prowadził.

Mimo, że to Durkheim pokazał, że społeczne działanie prawajest istotne dla życia społecznego w ogóle, Weber zaprezentował wy-rafinowanie interpretacyjne i zaplecze erudycyjne nowej dyscypliny,a Ehrlich otworzył ją na badania empiryczne, wydaje się, że socjologiaprawa nie przybrała by tego kształtu jaki znamy, gdyby nie to, że pro-blematyka ta zainteresowała także grono prawników w kraju, w którymdopiero od lat 60 XIX wieku można mówić o obecności prawa w praw-niczym rozumieniu, choć wciąż było ono dalekie od weberowskiegoracjonalizmu i formalizmu. Mowa tu o Rosji i uczonych, z których zanajwybitniejszego słusznie uważa się Leona Petrażyckiego.

Ze względu na znaczenie dorobku Leona Petrażyckiego dlawspółczesnej polskiej socjologii prawa (z tej racji będzie on jeszczew tym opracowaniu przywoływany) i dostępność publikacji na tematjego teorii, w tym miejscu wspomniane zostaną dwa elementy, charak-terystyczne dla współczesnej Petrażyckiemu rosyjskiej myśli prawnej.

Pierwszym było przekonanie, że prawo, jako zjawisko społecznemanifestuje się na dwóch poziomach. Pierwszym, bardziej oczywistym,jest poziom obiektywnej, zewnętrznej regulacji — porządku prawne-go. Drugi budują indywidualne i zbiorowe wyobrażenia sprawiedliwo-ści, wyrażające się w roszczeniach prawnych. Widać tu analogie dokoncepcji żywego prawa, jakkolwiek uczeni rosyjscy inaczej rozkładalii częściej zwracali uwagę raczej na konflikty między tymi pozioma-mi. O drugim, najważniejszym elemencie już wspomniano. Było nimprzekonanie, że prawo może być narzędziem zmiany społecznej. Jak-kolwiek zakres proponowanej zmiany był różny — od modernizacjiw duchu okcydentalnym, poprzez rewolucyjną zmianę socjalną do re-alizowania ideału miłości, niewątpliwą cechą rosyjskich koncepcji było

43 Stefan Vogl, Eugen Ehrlich’s Linking of Sociology and Jurisprudence… s. 115 i n.


pójście o krok dalej — w stronę polityki prawa. Trudno o bardziej am-bitne zadanie dla socjologii prawa.

Nawet w zamarkowanych tu cechach zaczątkowych koncepcji so-cjologiczno-prawnych widać jedną z cech charakterystycznych tej dys-cypliny i jeden z podstawowych problemów, z którymi się boryka.Cechą charakterystyczną jest różnie manifestowane przekonanie, żezjawiska prawne mają zróżnicowany charakter. Problemem jest brakuzgodnienia, co to jest prawo.

V

Dominujące w kręgach prawniczych przekonanie, że prawo jestzjawiskiem genetycznie i funkcjonalnie powiązanym z państwem (jesttworzone lub przyjmowane przez państwo, legitymowane przez wła-dzę państwową, służy organizacji państwowej legitymacją i stano-wi narzędzie realizowania jego zadań) bywa zazwyczaj przyjmowa-ne, jako stanowisko równoznaczne z uznaniem, że w zakresie su-werennej władzy państwowej istnieje jeden tylko porządek praw-ny. Wynika to z jawnego lub domniemanego przyjęcia, że organi-zacja państwowa ma monopol na tworzenie prawa i jego podtrzymy-wanie.

Takie przedstawianie prawa ma oczywiste walory praktyczne: pra-wo jest pochodną wypowiedzi normatywnych o specyficznym charakte-rze, wyodrębnianym za pomocą względnie prostych kryteriów formal-nych. Wystarczy zbadać, czy podmiot prawotwórczy był uprawniony dotworzenia prawa w tej formie i randze, oraz czy działał zgodnie z od-powiednią procedurą. W konsekwencji poza sferę refleksji prawniczejzostają odsunięte problemy rzeczywistego obowiązywania prawa (czyreguły są przestrzegane, w jakim stopniu i co na to wpływa) i pominiętyzostaje problem rzeczywistej, społecznej genezy prawa.

Nie wchodząc głębiej w krytykę takiego stanowiska, trzeba zauwa-żyć, że jest ono ahistoryczne (co było skutkiem zanegowania dorobkuchoćby niemieckiej szkoły historycznej) i dyskryminacyjne kulturowo(widzi prawo w kontekście zachodniej kultury prawnej). O kulturo-wych kontekstach prawa będzie jeszcze mowa, tu poprzestać trzebana stwierdzeniu, że przyjęcie takiego stanowiska zasadniczo zawęża-łoby sferę zainteresowań socjologii prawa.


W socjologii prawa orientacja etatystyczna (to znaczy zawężającawidzenie zjawisk prawnych do sfer związanych z organizacją państwo-wą) występuje rzadko. Postrzeganie zjawisk prawnych, jako zjawiskspołecznych, szukanie zależności między prawem a strukturą społecz-ną i kulturą, analizowanie różnorakich funkcji społecznych prawa,badanie jego społecznej genezy i rozwoju przywodzą zazwyczaj douznania, że prawo nie jest związane z organizacją państwową żadnąstanowczą więzią, w konsekwencji zaś można przyjąć, że obok prawawidzianego na sposób prawniczy funkcjonować mogą inne porząd-ki prawa, konkurując lub uzupełniając tenże, więcej nawet — prawomożna odnaleźć także w tych społecznościach, które nie są poddaneorganizacji państwowej.

Stanowisko takie prowadzi do dwóch kwestii podstawowych.Pierwszą — pozornie ważniejszą — jest odpowiedź na pytanie, czymjest prawo widziane z takiej perspektywy. Drugą — próba wskazaniaform rodzajowych prawa.

Należy stwierdzić, że socjologia prawa nie znalazła takiej odpo-wiedzi na pierwsze z pytań, która byłaby powszechnie akceptowana.Wyżej była już mowa o tym jak Eugen Ehrlich szukał odrębności pra-wa w zakresie jego regulacji i przekonaniach społecznych, co do jegoistotności. Próba ta (podobnie jak większość niżej wspomnianych)poddawana była krytyce jako niesatysfakcjonująca44.

Dla polskiej socjologii prawa zasadnicze znaczenie ma propozycjaPetrażyckiego, który szukał elementu wyróżniającego prawo w sferzeprzeżyć psychicznych i widział w nim pochodną przeżyć, które przy-pisując komuś obowiązki, wiążąc je z uprawnieniami innych w takisposób, że poczucie obowiązkowości określonego postępowania wią-że się z przekonaniem o konieczności zadośćuczynienia roszczeniom,które przypisuje się innemu podmiotowi. Prawo różni się od moralno-ści tym, że normy moralne opierają się na przeżyciu jednostronnegoobowiązku działania, bez związku z roszczeniami innych45.

44 Roger Cotterrell, Ehrlich at the Edge of Empire…, s. 88 i n.45 Leon Petrażycki, Teoria prawa i państwa w związku z teorią moralności, Państwowe

Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1959, tom I, s. 74 i n. Trudno dociec, czy znajomośćuczonych miała tu znaczenie, ale warto zauważyć, że proponowane przez BronisławaMalinowskiego odróżnienie norm prawnych ze względu na ich wzajemność i współ-zależność, zdradza wiele podobieństw do konstrukcji petrażycjańskiej. Por.: Bronisław


Nie ma wątpliwości, że stanowisko Petrażyckiego sprzeciwiało siętradycyjnym ujęciom, uznawanym przez niego za nienaukowe. Trzebateż zaznaczyć, że krytycy Petrażyckiego, nawet tak wybitni jak MariaOssowska nie w pełni dostrzegali, że konsekwencją takiego rozróżnie-nia jest daleko szersze rozumienie prawa niż powszechnie, za sprawąoddziaływania ideologii prawniczych, przyjęte.

Przytoczone wcześniej ujęcia prawa, wzięte od uczonych tworzą-cych zręby socjologii prawa, nie wyczerpują wszystkich możliwości.Wielość ujęć prawa, które odnajdziemy w dorobku socjologii prawanie oznacza jednak, że jest to problem dla tej dyscypliny fundamen-talny46. Warto zauważyć, że narzucający się pogląd iż „prawo” stano-wi przedmiot socjologii prawa jest uproszczeniem. Socjologia prawa,widziana, jako dyscyplina socjologiczna nie tyle bada „prawo”, co za-chowania społeczne mające istotny kontekst prawny. Różnice w defi-niowaniu prawa mają oczywiście wpływ na to jak widziana jest sferatych zjawisk i sprzyjają wieloaspektowemu badaniu zjawisk prawnych.Jakkolwiek socjologowie prawa poświęcają wiele uwagi odróżnieniuprawa od moralności, konwencji czy zwyczaju, to w ostatecznym roz-rachunku rację trzeba przyznać Bronisławowi Malinowskiemu, któryzauważył, że w przypadkach granicznych „czy użyjemy słowa ‘prawo’,czy zastąpimy je jakimś innym wyrażeniem, jest rzeczą małej wagi”47.

Nie może jednak budzić wątpliwości, że już w koncepcjach Ehr-licha, Webera i Petrażyckiego widać wyraziste przekonanie, że prawojest zjawiskiem o pluralistycznej naturze.

Jeśli idzie o Petrażyckiego, pierwszorzędne znaczenie przypisujesię zazwyczaj odróżnieniu prawa pozytywnego i prawa intuicyjnego.Jakkolwiek ważne, to w istocie rzeczy dotyczyło ono dwóch form prze-życia prawnego. Pierwsze ma charakter tetyczny: przeżycie prawa po-zytywnego wiąże uprawnienie i obowiązek z przekonaniem o istnieniuzewnętrznego autorytetu, z którego wypływa zarówno uprawnienie jak

Malinowski, Zwyczaj i zbrodnia w społeczności dzikich, w: [tegoż], Zwyczaj i zbrodniaw społeczności dzikich. Życie seksualne dzikich w północno-zachodniej Melanezji, Pań-stwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1984, s. 253–256.

46 Roger Cotterrell, Prawo i socjologia. Uwagi o konstytuowaniu się I wzajemnejkonfrontacji dyscyplin, „Colloquia Communia” 6 (41) 1988, 1 (42) 1989, s. 236.

47 Bronisław Malinowski, Prawo i zwyczaj, w: [tegoż], Jednostka, społeczność, kultura,Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2000, s. 250. Por też wyżej przypis 36.


i obowiązek48. Drugie (które można utożsamiać z przeżyciem sprawie-dliwości) nie zawiera tego elementu, a obowiązek i uprawnienie nieodwołują się do żadnych zewnętrznych uzasadnień i autorytetów49.

Celność określeń spowodowała, że pojęcie prawa pozytywnegobywa utożsamiane z zewnętrznym porządkiem prawnym wspartym in-stytucjonalnie (co odpowiadałoby weberowskiemu rozumieniu prawa,jako takiego) natomiast prawo intuicyjne traktowane jest jako okre-ślenie właściwe dla porządków prawnych niezinstytucjonalizowanych.Dla pokazania możliwości, jakie daje koncepcja Petrażyckiego i dla za-rysowania podstawowych kryteriów odróżniania różnych typów prawa,przywołać trzeba w tym miejscu także rozróżnienie prawa oficjalne-go i nieoficjalnego. Należy tu zaznaczyć, że chodzi o podział prawafunkcjonującego w obrębie organizacji państwowej. Prawo nieoficjal-ne jest stosowane i popierane przez przedstawicieli władzy państwo-wej ze względu na ich obowiązek służby społecznej, natomiast prawonieoficjalne nie ma tych cech50.

Petrażycki nawet w obrębie organizacji państwowej widział wie-lość różnorodnych form manifestowania się zjawisk prawnych. W ob-rębie prawa oficjalnego znajdzie się miejsce zarówno dla prawa po-zytywnego, jak i dla postulatów prawa intuicyjnego (wyrażające sięchoćby w podporządkowaniu orzecznictwa zasadom sprawiedliwości,słuszności i dobrej wiary). Podobnie złożoną naturę będzie miało pra-wo nieoficjalne, w obrębie którego odnajdziemy zarówno obojętnedla państwa prawa autonomicznych zbiorowości, jak i dla prawa prze-stępców, które będzie prześladowane przez państwo. Także tutaj obokprawa pozytywnego znajdziemy prawo intuicyjne.

Inne wymiary pluralizmu prawa wynikają z wielości autorytetów,występujących w emocjach prawa pozytywnego. W domenie zwykleprzypisywanej prawu będą to obok autorytetu państwa, jako takiego,także ustawy, prawo sędziowskie i wszelkie inne formy tradycyjniewyróżnianych źródeł powstania prawa.

Ponieważ Petrażycki nie ograniczał sfery emocji prawnych, pra-wo pozytywne i intuicyjne będzie przejawiało się również jako pra-wo przestępcze, prawo rodziny, regulowało zasady gier i zabaw itp…

48 Leon Petrażycki, Teoria prawa i państwa…, tom II, s. 238 i n. 303 i n.49 Tamże, s. 238 i n, 248 i n.50 Tamże, s. 451 i n.


Propozycja Petrażyckiego wydaje się dalej idąca i pełniejsza od tego,co proponowali Ehrlich i Weber. Dla pierwszego pluralizm prawnywyrażał się w różnorodności prawa społecznego, wyznaczanej przezodrębność religijną, społeczną etc. Dla drugiego — we wskazaniu, żeobok prawa państwowego mamy do czynienia z prawem niepaństwo-wym i wskazaniu na różne formy gwarancji prawnych. Jakkolwiek toujęcie Webera wydaje się bliższe, to koncepcje Petrażyckiego bywająmylone z ehrlichowskimi, ze szkodą dla obydwu uczonych.

Wielość możliwości może prowadzić do nieporozumień. Najczę-ściej przywoływanym argumentem na rzecz tezy o faktycznym plurali-zmie prawnym, są społeczne manifestacje obecności prawa zwyczajo-wego. Jakkolwiek już Ehrlich dostrzegał marginalizację jego znacze-nia, to niewątpliwie zarówno historia prawa jak antropologia i etno-grafia prawna dostarczają wystarczających dowodów na jego obecnośći pozwalają na badanie współzależności między prawem zwyczajo-wym a prawem tworzonym przez państwo51. Prawo zwyczajowe częstojest brane za prawo intuicyjne, podczas gdy Petrażycki jednoznacz-nie kwalifikował prawo zwyczajowe do kategorii prawa pozytywnego.Autorytetami tetrycznymi miały być w jego przypadku bądź to dawnetradycje, bądź też przekonania, że jakaś reguła obowiązuje, albowiemjest powszechnie przyjęta. Tak rozumiane prawo zwyczajowe możemieć, w zależności od przypadku, charakter prawa oficjalnego i nie-oficjalnego52.

Pluralistyczne spojrzenie na prawo przeżywa renesans. Zaintere-sowanie pluralizmem prawnym ma tutaj co najmniej dwa wymiary53.W pierwszym, zorientowanym raczej na porządki prawne Zachodu,zwraca się uwagę nie tylko na wielość porządków prawnych, ale na ich„policentryczność”, co ma oznaczać sektorowe zróżnicowanie źródełprawa oficjalnego (w rozumieniu Petrażyckiego). Drugi nurt wiązaćnależy z odchodzeniem od postrzegania zjawisk prawnych na modęzachodnią, czemu towarzyszy zainteresowanie lokalnymi, nieokcyden-talnymi porządkami prawnymi. W tym kręgu zwraca uwagę propozy-

51 Por.: Andrzej Kojder, Prawo zwyczajowe i pluralizm prawny, w: [tegoż] Godnośći siła prawa…, s. 216 i n.

52 Leon Petrażycki, Teoria prawa i państwa…, tom II, s. 353 i n.53 Przegląd współczesnych koncepcji por.: Andrzej Kojder, Prawo zwyczajowe i plu-

ralizm prawny…, s. 207–224; Baudoin Dupret, Prawo w naukach społecznych, OficynaNaukowa, Warszawa 2010, s. 54–67.


cja Masaji Chiby, który wskazywał na trzy podstawowe dychotomie:pierwsza odnosi się do napięć i współzależności między prawem ofi-cjalnym i nieoficjalnym, druga dotyczy reguł prawnych z jednej stronyi postulatów prawnych (wartości i ideały wpływających na tworzeniei kultywowanie prawa oficjalnego i nieoficjalnego), z drugiej; trzeciaodróżnia prawo miejscowe od prawa przeszczepionego54.

Dwa pierwsze wymiary pluralizmu prawnego wydają się paralelnedo koncepcji Leona Petrażyckiego. Trzeci kieruje uwagę w stronękulturowego zróżnicowania prawa.

VI

Pojęcie kultury prawnej nie jest jednoznaczne. Po pierwsze, przy-pisywane są mu różne, niekiedy konkurencyjne, a niekiedy zachodzą-ce na siebie znaczenia55. Po drugie, może być postrzegane z dwóchperspektyw, zależnych od tego, czy za element wyznaczający zakresanalizy bierzemy „kulturę”, czy też „prawo”.

Aby nie mnożyć komplikacji, kulturą dla potrzeb tego opracowa-nia nazywane będą wypracowane przez tę, czy inną zbiorowość treścikulturowe, a zatem określony w czasie i przestrzeni (także — spo-łecznej), całokształt oryginalnego i autotelicznego dorobku material-nego i niematerialnego zbiorowości, wyodrębnionej przez cechy tegodorobku. Mimo uproszczeń, ujęcie takie pozwala mówić także o hi-storycznym wymiarze kultury, określanym zazwyczaj jako dziedzictwokulturowe lub tradycja56. Podobnie jest z kwestią zasięgu oddziały-wania kulturowego, nazywanego kręgiem kulturowym lub cywilizacją.

54 Masaji Chiba, Three Dichotomies of Law in Pluralism: An Analytical Scheme ofLegal Culture, „Tokai Law Review”, No 1/1987, s. 173.

55 Przeglądu znaczeń dokonał swego czasu Andrzej Kojder. Por. Andrzej Kojder,Kultura prawna: problem demarkacji i użyteczności pojęcia, w: [zbior.], Kultura prawnai dysfunkcjonalności prawa, Uniwersytet Warszawski, Wydział Prawa i Administracji,Warszawa 1988, t. 1, s. 13–37.

56 Jak trafnie zauważył Jerzy Szacki: „Ilekroć w społeczeństwie czy kulturze, zwłasz-cza duchowej, w grę wchodzą jakieś rzeczywiste lub domniemane związki obecnegostanu rzeczy z przeszłością, tylekroć używa się w takim lub innym znaczeniu słowa „tra-dycja” i jego pochodnych”. Jerzy Szacki, Tradycja, w: tegoż, Dylematy historiografii ideioraz inne szkice i studia, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1991, s. 41.


Warto pamiętać, że i tradycja kulturowa i krąg kulturowy bywa nazy-wany kulturą57.

O ile w obszernej literaturze socjologicznej poświęconej kulturze,takie dystynkcje są dostrzegane, a wybrana terminologia jest uzasad-niana przez autorów, o tyle w polskiej literaturze, odnoszącej się dozróżnicowania prawnego, zazwyczaj poprzestaje się na pisaniu o „kul-turze prawnej”, niezależnie od tego, czy — w istocie rzeczy — podej-mowane są wątki tradycji prawnej, czy też mowa o kręgach kulturo-wych.

W najszerszym ujęciu kultura prawna może być uznana za praw-nie istotną cześć kultury jako takiej, czy też sfera kultury, wyodręb-niona ze względu na dorobek człowieczy w sferze prawa. Ujęcie toobejmuje zarówno kulturowo zakorzenione wyobrażenia tego, czymjest prawo i jakie są jego cechy immanentne; kulturę prawniczą; ste-reotypy kulturowe związane z prawem, charakterystyczne dla danejzbiorowości postawy wobec prawa etc. W konsekwencji, w wymiarzeaksjologicznym, wartości dające się odnaleźć w sferze kultury praw-nej będą wartościami cennymi dla opisywanej kultury, jako takiej, zaśw wymiarze semiotycznym, będzie to system komunikacji społecznejzwiązany z prawnie relewantną sferą życia społecznego. Konsekwent-nie, jeśli przedmiotem zainteresowania staje się zakorzenienie kulturyprawnej w przeszłości, prawne dziedzictwo kulturowe wpływające nawspółczesną obecność prawa w życiu społecznym, w końcu, wywodzo-ne z przeszłości obrazy zjawisk społecznych związanych z prawem,mające znaczenie współczesne, trzeba się posługiwać pojęciem tra-dycji prawnej, jeśli zaś mowa jest o zasięgu oddziaływania kulturyprawnej, na treść której istotnie oddziałuje tradycja prawna, należyposługiwać się pojęciem kręgu kultury prawnej.

Wyodrębnienie kręgów kultury prawnej nie zawsze jest proste.Rozprzestrzenienie się form prawa oficjalnego, związanych z dorob-kiem prawnym Zachodu (konstytucjonalizm, prawotwórstwo, sądow-nictwo itd.), skutkuje pomijaniem różnic w tej sferze i traktowaniemkulturowego wymiaru prawa jako drugorzędnego. Innym błędem jestprzywiązywanie zbyt dużego znaczenia do pozaprawnych kryteriówrozróżniania kręgów kulturowych. Dla przykładu: nie budząca wąt-

57 Szerzej w tej kwestii zob.: Jan Kieniewicz, Wprowadzenie do historii cywilizacjiWschodu i Zachodu, Wydawnictwo Akademickie DIALOG, Warszawa 2003, s 29 i n.


pliwości przynależność dorobku artystycznego i naukowego Rosji dokultury europejskiej utrudnia zrozumienie, a nawet dostrzeganie od-rębności w sferze kultury prawnej.

Spotkać można także błąd innego rodzaju, kiedy to przy okazjiopisywania i wyodrębnienia kultur prawnych odmiennych od okcyden-talnej, traktuje się cechy tej ostatniej jako notorycznie znane i oczy-wiste. Ponieważ punktem odniesienia dla socjologii i polityki prawapowinien być jej lokalny kontekst kulturowy, to w polskim przypadkutrzeba uznać, że określenie cech zachodniej kultury prawnej jest waż-niejsze, niż prezentacja niewątpliwie ciekawego dorobku etnografiii antropologii prawnej58.

Kiedy mowa o kulturze prawnej Zachodu, zazwyczaj akcentuje sięprofesjonalny charakter prawa europejskiego (widziany zwykle przezpryzmat uniwersytetów i profesji prawniczych), jego teoretyczną pod-budowę i autonomię względem innych instytucji społecznych i kulturo-wych59. Towarzyszy temu dyskusja o aksjologicznym zapleczu tej kul-tury, w której obok poglądu aksjologicznej nieautonomiczności prawaprezentowane są mniej lub bardziej uzasadnione klasyfikacje i egzem-plifikacje wartości uznawanych za istotne dla kultury prawnej60.

Na odtworzenie specyfiki aksjologicznej prawa Zachodu braknietu miejsca. Można jednak wskazać na ważne dla tej kultury napięciawynikające z uporczywego dążenia do pogodzenia, w obrębie porząd-ku prawnego, trzech wartości, które wcale nie są łatwe do pogodzenia:wolności, równości i porządku. Co prawda każda z tych wartości by-wa utożsamiana ze sprawiedliwością, to dopiero próba opisania ichwzajemnych relacji pozwala na opisywanie kultury prawnej, jako zo-rientowanej na sprawiedliwość.

Przemiany prawa Zachodu można opisywać, jako dynamicznieodbijające przesuwanie się punktu ciężkości w trójkącie: wolność–rów-ność–porządek. Gdy zbyt wielki nacisk pada na porządek — prawo sta-

58 Kwestia przynależności polskiej kultury prawnej do okcydentalnego kręgu kultu-rowego nie mieści się w granicach tego opracowania.

59 Por. Harold J. Berman, Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycjiprawnej, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1995, s. 51.

60 Por.: Jakub Karpiński, Z zagadnień ontologii prawa, w: Jacek Kurczewski (red.),Prawo w społeczeństwie…, s. 71; Andrzej Kojder, Prawo jako przedmiot analiz aksjo-logicznych, w: [tegoż] Godność i siła prawa…, s. 487–495.; [tegoż], Aksjologia rządówprawa, w: [tegoż] Godność i siła prawa…, s. 496–510.


je się narzędziem władzy stanowczej, skłonnej do form autorytarnychlub dyktatorskich. Gdy prawo kieruje się ku wolności, słabną narzędziakontrolne, rośnie rola kontraktów prawnych, a krytycy mówią o zbli-żającej się anarchii. Równość, która początkowo miała sens utylitarnyi sprowadzała się do kwestii dopuszczenia do obrotu prawnego i wza-jemności świadczeń, wraz z rozwojem prawa jest rozszerzana na corazto nowe dziedziny życia, a prawo staje się jej podstawowym gwarantemformalnym.

Jeśli przyjąć, że cechą dystynktywną okcydentalnej kultury praw-nej jest dążenie do podtrzymywania trzech istotnych wartości, to łatwozrozumieć znaczenie autonomii prawa od innych systemów norm i in-stytucji kulturowych, z których najczęściej wskazuje się na moralność,religię i politykę. W istocie rzeczy autonomia prawa wyraża się zazwy-czaj w jego zwierzchności formalnej nad innymi instytucjami.

Okcydentalna kultura prawna nie jest jednorodna i w jej obrębiemożna wskazywać zarówno na narodowe kultury prawne, jak i ak-centować podziały o innym charakterze, takie jak choćby podział nakulturę prawa stanowionego i kulturę common law. Z kolei nieokcy-dentalne kultury prawne, mimo rozpowszechnienia zachodnich formprawnych dają się opisywać przez wskazanie cech odmiennych odwyżej wskazanych. Poprzestając na przykładach najbardziej znanychmożna powiedzieć, że w tradycji islamu prawo nie wyodrębniło sięz religii, a nie zyskując autonomii nie mogło pretendować do zwierzch-ności. W kulturze japońskiej trudno mówić o zwierzchności prawa, zewzględu na pierwszeństwo zasady słuszności. W rosyjskiej kulturzeprawnej doszło do zmarginalizowania wartości wolności co doprowa-dziło do powstania alternatywnego modelu kulturowego, negującegowartość porządku.

Problematyka zróżnicowania kulturowego prawa, jakkolwiek niemoże być utożsamiana z pluralizmem prawa, jest z nim bezpośredniozwiązana. Analiza zależności między prawem oficjalnym i innymi ka-tegoriami prawa (od traktowania ich jako źródło prawa oficjalnego,poprzez odmawianie im uznania aż do formalnego zakazu) stanowiniewątpliwie istotną cechę kultury prawnej, podobnie jak analiza rela-cji między prawem o lokalnej genezie i prawem przyjętym z zewnątrz(recypowanym lub narzuconym)61.

61 Por.: Andrzej Kojder, Prawo zwyczajowe i pluralizm prawny …, s. 216 i n.


Poza tym opracowaniem pozostać musi kwestia, czy uznanie zapunkt odniesienia zachodniej kultury prawnej nie świadczy o tym, żesamo prawo jest zjawiskiem przynależnym tej kulturze, a poszukiwa-nie go w innych kulturach jest błędem przeniesienia semantycznego,polegającym na tym, że zamiast badać zjawiska kulturowo istotne, szu-kamy w odmiennych kulturach przedmiotów podobnych do znanychnam i etykietujemy zjawiska podobne, nie wnikając w sens i znaczenieich odmienności.

VII

Andrzej Kojder, analizując sensowność i użyteczność pojęcia kul-tury prawnej zauważył, że rozmaitość sposobów jej definiowania pro-wadzi do wniosku, że jest to pojęcie „notorycznie nieadekwatne”62.Zwrócił przy tym uwagę, że zakres przedmiotowy, w zależności odprzyjmowanej definicji obejmuje „zachowania i postawy wobec sys-temu prawnego (zarówno adresatów, jak i przedstawicieli zawodówprawniczych), kulturowe stereotypy dotyczące prawa i jego instytucji,zaakceptowane społecznie względnie trwałe normy prawne, wartości,oceny i oczekiwania odnoszące się do funkcjonowania systemu praw-nego, dyrektywy postępowania zawarte w normach prawnych itd.”63.Wypada zgodzić się z opinią, że są to pojęcia nie tylko nieostre, aleteż nie należące do tej samej klasy rodzajowej. Trzeba też uznać, żeniektórzy badacze prawa skłonni byli (i są nadal) do etykietowaniabardzo różnych badań i refleksji mianem badań nad kulturą prawną,co rodzi wrażenie, że pojęcie to używane jest z innych niż naukoweprzesłanek. Towarzyszy temu popularność pojęcia „kultury prawnej”w publicystyce, gdzie spotkać można wypowiedzi o „niskim poziomiekultury prawnej”, „niskiej kulturze prawnej” czy nawet o „braku kul-tury prawnej”. Cokolwiek autorzy mieli na myśli, niewątpliwie celniejby to mogli wyrazić bez odwoływania się do tego pojęcia.

Nie oznacza to, że mamy do czynienia z pojęciem bezużytecz-nym dla socjologii prawa, bowiem badania dotyczące rozmaitych kwe-

62 Andrzej Kojder, Kultura prawna: problem demarkacji i użyteczności pojęcia…, s. 31.63 Tamże s. 29. Przegląd definicji, które posłużyły za podstawę takiej konstrukcji

przedstawiony został na s. 24.


stii, nazywanych niekiedy problematyką kultury prawnej miały istotneznaczenie dla polskiej socjologii prawa. Można tu wskazać (tytułemprzykładu) na prowadzone w 1964 roku, pod kierunkiem Adama Pod-góreckiego, badania nad prestiżem prawa oraz badania nad praw-nymi i moralnymi postawami społeczeństwa polskiego (realizowanew 1966 roku). Do poszczególnych wniosków i teoretycznych uogól-nień, na które pozwoliły te badania wraca się w polskiej socjologii dodnia dzisiejszego, w znaczniej mierze zachowały bowiem one swojącelność64.

Na wyobrażenia kultury prawnej w polskiej socjologii prawa wpły-nęło dawniejsze zainteresowanie „świadomością prawną”, które szłow dwóch kierunkach. Pierwszy, bliższy tradycji petrażycjańskiej wiązałsię z badaniem czynników wpływających na społeczne działanie prawai nie traktował pojęcia świadomości prawnej, jako kluczowego, mówiącpo prostu o „poglądach na prawo”, „społecznej znajomości prawa”,„społecznych ocenach”, lub „prestiżu prawa”, tudzież o czynnikachzjawiska te kształtujących i postulując powrót do pojęcia” poczuciaprawnego”65.

Drugi kierunek odwoływał się w do utrwalonej w terminologiiideologicznej kategorii „świadomości społecznej”, co sprzyjało uzy-skaniu akceptacji politycznej dla prowadzonych badań. Wątki marksi-stowskie z biegiem lat odgrywały coraz mniejsze znaczenie, zaś rozu-mienie „świadomości prawnej” bliższe było temu, co „świadomościągrupową” nazywał Stanisław Ossowski. Szło zatem o „treści myślo-we, charakterystyczne dla pewnych środowisk, […] pojęcia, obrazy,przekonania i oceny, które są mniej lub więcej wspólne ludziom pew-nego środowiska i które w świadomości poszczególnych jednostek […]

64 Wybrane pytania z kwestionariusza badań nad prestiżem prawa zostały po trzy-dziestu latach powtórzone przez Andrzeja Kojdera w badaniach „Jakiego prawa Polacypotrzebują” w roku 1995 przez zespól badawczy kierowany przez Annę Turską. Porów-nanie wyników pozwoliło sformułować opinię, że „w ciągu trzydziestu lat w opiniachPolaków dotyczących przestrzegania prawa nie nastąpiły istotne zmiany” (Andrzej Koj-der, Polacy o swoim prawie w pierwszych latach III Rzeczypospolitej, w: [tegoż] God-ność i siła prawa…, s. 409), co pozwala mówić o stabilności kulturowych obrazów prawaw polskim społeczeństwie.

65 Por.: Adam Podgórecki, Świadomość prawna w świetle badań empirycznych, „Pań-stwo i prawo”, 1971, z. 12, s. 943–954; Krzysztof Kiciński, Poczucie prawne a poczuciemoralne, w: Jacek Kurczewski (red.), Prawo w społeczeństwie…, s. 451 i n…


umacnia przekonanie, że dzielą je również inni członkowie tej samejgrupy”66.

Świadomość prawna stanowić miała zjawisko intelektualne, cha-rakteryzujące zbiorowości społeczne, dające się wyodrębnić przez opi-sanie trzech wzajemnie współzależnych elementów. Pierwszy z nich,kognitywny, miał być poznawczą rekonstrukcją rzeczywistości norma-tywnej i był niekiedy sprowadzany do wiedzy o prawie obowiązującym,a nawet węziej — do znajomości tego prawa. Drugi element to sferawartościowania, obejmująca uwarunkowane wieloma czynnikami oce-ny prawa. Trzeci element, postulatywno-projektujący, sprowadzał siędo ewentualnych dezyderatów zmiany owej „znanej” rzeczywistościnormatywnej, wynikających z uprzednio dokonanych ocen. Niekiedywymieniano też czwarty element, a mianowicie postawy wobec pra-wa67. Ujęcia takie były krytykowane, jako eklektyczne, nieostre, utrud-niające diagnozę, lub po prostu były nazywane „zbitką pojęciową”68.

Dodać trzeba, że istotną ich wadą było to, że brały pod uwagę je-żeli nie wyłącznie, to przede wszystkim prawo oficjalne. Konsekwencjąbyło przesadne akcentowanie racjonalności i celowości działań ludz-kich i pomijanie czynników irracjonalnych, czy sytuacyjnych69. Konse-kwencją były też próby budowania swoistych modeli powinnościowychświadomości prawnej — takich jak „normatywna”, czy też „pozytywnaświadomość prawna” — wyraz postulatów prawodawcy co do kształ-tu świadomości prawnej „rzeczywistej”. Aprioryczne wartościowaniaprowadziły do analiz „defektów świadomości prawnej”, dążenia do

66 Stanisław Ossowski, O strukturze społecznej, Państwowe Wydawnictwo Naukowe,Warszawa 1986 , s. 109.

67 Por.: Maria Borucka-Arctowa, Świadomość prawna a planowe zmiany społeczne,Ossolineum, Wrocław, 1982, s. 51–58; Anna Gryniuk, Świadomość prawna (Studiumteoretyczne), Wydawnictwo UMK, Toruń, 1979, s. 10–11, 138 i n.; Zygmunt Ziembiński,Problemy podstawowe prawoznawstwa, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa,1980, s. 435–440.

68 Por.: Adam Podgórecki, Świadomość prawna w świetle badań empirycznych…,s. 943.

69 Por. Krzysztof Kiciński, Poczucie prawne a poczucie moralne…, s. 452–453.W szczególności, zwolennicy takich ujęć pomijali milczeniem, lub aprobowali brak au-tonomii porządku prawnego w państwie komunistycznym. Z tego względu trafna wydajesię sugestia, że adekwatnym pojęciem byłaby „świadomość polityczno-prawna” Stani-sław Ehrlich, Wstęp do nauki o państwie i prawie, Państwowe Wydawnictwo Naukowe,Warszawa 1971, s. 352.


określenia niezbędnego dla „niewadliwej świadomości prawnej”, mi-nimum wiedzy o prawie, a nawet prób określania charakteru ocenowego prawa. Mimo wad za wartościowe trzeba uznać samo wskazaniei próbę rozpoznania rozmaitych sfer zjawisk społecznych związanychz prawem, które mogły być badane i były badane.

Z biegiem lat pojęcie świadomości prawnej straciło nie tyle namocy opisowej, ile na atrakcyjności i zostało wyparte przez pojęciekultury prawnej, które odziedziczyło po nim podstawową zaletę —możliwość prowadzenia rozmaitych badań szczegółowych z zakresusocjologii prawa i agregowania ich na podstawie ogólnych, „kulturo-wych” kryteriów. Często też dziedziczyło wady, choćby tę, która wyrażasię w domniemaniu wyższości prawa oficjalnego nad innymi porząd-kami społecznymi, a skutkowała negowaniem „prawnego” charakterupodkultury przestępczej 70.

Zaletą ujęcia kulturowego jest to, że zwraca uwagę na kulturowowarunkowane zróżnicowania społeczne w sferze prawa, co pozwalabadać odmienności nie tylko związane z rolami społecznymi (kulturaprawnicza), ale też wynikające z odmiennej tradycji prawnej (co wy-raźnie widać w społeczeństwie polskim, gdzie w sferze kultury prawnejwciąż obecne są podziały zaborowe) 71. Jeszcze cenniejsze jest zwró-cenie uwagi na działanie prawa.

VIII

Szukając odpowiedzi na kluczowe dla zorientowanej polityczno--prawnie socjologii prawa pytanie: jak działa prawo, Adam Podgórec-ki jeszcze w latach sześćdziesiątych zaproponował model pojęciowy,który stanowił uogólnienie wniosków płynących z badań empirycznychi miał za zadanie wskazać podstawowe prawidłowości procesu dzia-łania prawa. „Hipoteza trójstopniowego działania prawa”, jak nazwałten model autor, sformułowana została następująco: „wydany przeznormodawcę abstrakcyjny przepis prawny oddziałuje na zachowanie

70 Por.: Maria Borucka-Arctowa, Kultura prawna na tle myśli filozoficznej i społecznejo kulturze, „Studia prawnicze”, z. 1(151) 202, s. 17–18.

71 Por. Jacek Kurczewski, Prawem i lewem, Kultura prawna społeczeństwa polskiegopo komunizmie, „Studia Socjologiczne” nr 2/2007, s. 33–60.


społeczne przez trzy zasadnicze zmienne. Pierwszą zmienną niezależ-ną jest treść, znaczenie, jakie danemu przepisowi nadaje rodzaj, typstosunków społeczno-gospodarczych, w ramach których ów przepisjest elementem obowiązującego systemu prawnego. Drugą zmiennąniezależną jest rodzaj, typ podkultury, który działa w ramach dane-go ustroju społeczno-gospodarczego jako łącznik między polecenia-mi normodawcy a społecznymi zachowaniami odbiorców przepisówprawnych. Trzecią zmienną niezależną, która może rozmaicie mody-fikować funkcjonowanie abstrakcyjnego przepisu prawnego jest —w ramach danego ustroju społeczno-gospodarczego i w ramach danejpodkultury prawnej — typ osobowości, który jest ostatecznym reali-zatorem zaleceń danego przepisu”72.

Jak się wydaje model ten zachował swoje walory objaśniające, poczęści zapewne za sprawą otwartości na nowe interpretacje.

Pierwsza zmienna, system społeczny (tak określał tę zmiennąAdam Podgórecki w latach późniejszych73) z jednej strony wydaje sięoczywista, z drugiej jest badaj najbardziej złożona. Oczywistość łatwowykazać wskazując, że ten sam przepis prawny służyć może zgoła od-miennym celom, w zależności od cech makrostruktury, w której działa.Złożoność wynika z poddania prawa presji każdego z wymiarów, któreskładać się mogą na tak czy inaczej rozumiany „ustrój”. W wymiarzepolitycznym, taki sam przepis prawa karnego inaczej będzie funkcjo-nował w państwie komunistycznym, a inaczej w demokratycznym, alemoże zmieniać swój sens wraz z fluktuacjami wewnętrznymi syste-mu demokratycznego. Sens przepisów prawa handlowego będzie sięzmieniać w zależności od wymiaru gospodarczego, wyrażającego sięchoćby w strukturze własności, stopniu monopolizacji rynku, pozio-mie i rodzaju zaangażowania państwa w procesy ekonomiczne itp.Takie same przepisy regulujące zasady opieki społecznej będą mia-ły inny sens w zależności od struktury demograficznej. Na działanieprawa istotny wpływ będzie mieć zgodność (lub jej brak) prawa ofi-cjalnego z innymi wymiarami rzeczywistości prawnej i normatywnej.Bez mnożenia przykładów można przyjąć, że sensowne opisanie cech

72 Adam Podgórecki, Prestiż prawa, Książka i Wiedza, Warszawa 1966, s. 175–176.73 Por.: Adam Podgórecki, Socjologiczna teoria prawa, Interart–TAL, Warszawa

1998, s. 24 i n.


makrostruktury jest warunkiem koniecznym dla szukania odpowiedzina pytanie o działanie prawa.

Zmienna podkultury traktowana powinna być równie elastycznie.W istocie rzeczy idzie tutaj o zwrócenie uwagi na to, czy znaczące dlawyodrębnionego środowiska reguły prawa oficjalnego, lub też jemuwłaściwe prawo intuicyjne, wpływają na skuteczność działania prawa.Idzie zatem o ukazanie swego rodzaju odchyleń, mające pozytywny lubnegatywny charakter, przy czym odchylenia takie mogą dotyczyć prawaw ogóle (na przykład skłonność do legalizmu), bądź też wiązać się zesferą powiązaną z aktywnością społeczną danego środowiska (w gło-śnej sprawie ustawy medialnej podnoszono niezgodność działań legi-slatorów z obowiązującym prawem, która jak można sądzić wynikałapo części z przekonania tego środowiska, że przepisy są zbędnym ba-lastem, utrudniającym sprawne działanie i tworzenie dobrego prawa).

Zmienne osobowościowe są najtrudniejsze do uchwycenia i naj-trudniejsze do generalizowania. Uświadomienie ich znaczenia kierujeuwagę na społeczne procesy budowania konformizmu społecznego.

Nawet najbardziej skrótowe omówienie hipotezy trójstopniowe-go działania prawa zwraca uwagę na to, że pozwala ona nie tylko z innejstrony spojrzeć na wspominaną wcześniej kwestię świadomości praw-nej, ale także daje możliwość krytycznego podejścia do problemów,które od lat wywołują dyskusje i wydają się trudne do rozstrzygnięcia.W szczególności dotyczy to funkcji prawa i postaw wobec prawa.

IX

W naukach prawnych pojęcie społecznych funkcji prawa wciążjest uznawane za sporne. Dominować się zdaje stanowisko, zgodniez którym o funkcjach prawa należy mówić jako o rzeczywistych skut-kach, jakie prawo (lub dające się wyodrębnić jego elementy) wywołujew tych czy innych sferach życia społecznego. Stanowisko takie zakła-da, że subiektywne nastawienie, założone cele, przypisywana rola niemają tu znaczenia pierwszorzędnego, choć powinny być brane poduwagę74. W tym sensie funkcja prawa oznacza dający się wyodręb-

74 Por.: Andrzej Kojder, Dysfunkcjonalność prawa, w: [zbior.], Kultura prawna i dys-funkcjonalności prawa, Uniwersytet Warszawski, Wydział Prawa i Administracji, War-


nić i opisać aspekt jego rzeczywistego społecznego działania, co jestzgodne z hipotezą trójstopniowego działania prawa.

Spotkać można też stanowiska, zgodnie z którymi, funkcję moż-na utożsamiać z celem (zamiarem) przypisanym konkretnej regulacji,bądź też jej rolą. Konsekwencją jest przeciwstawianie „funkcji faktycz-nych” „funkcjom zamierzonym”, czy też „funkcji w znaczeniu socjo-logicznym” funkcjom w znaczeniu „prawnoteleologicznym”75.

Odrębną kwestią jest to, czy pojęcie funkcji należy ograniczać dooddziaływań uznanych za pozytywne, właściwe, korzystne, czy też nale-ży uwzględniać też takie skutki, które na podstawie różnych kryteriówmożna uznać za niekorzystne, co budzi opór niektórych prawników.Także w tym wypadku hipoteza trójstopniowego działania prawa niepozostawia wątpliwości: nie można a priori wykluczać negatywnychskutków działania prawa, a zawężanie pojęcia funkcji tylko do tego,co zostaje uznane za właściwe i pożyteczne zaciemnia obraz społeczne-go działania prawa76. Nie mniej, przy okazji omawiania funkcji prawa,przez wiele lat uwaga koncentrowała się na skutkach aprobowanych.

Jeśli idzie o funkcje prawa, jako takiego, to punktem wyjściajest zazwyczaj wskazanie na dwie funkcje, niekiedy traktowane jakodychotomiczne: kordynacyjno-stabilizującą i innowacyjną.

Na związki prawa z różnymi formami społecznej integracji wska-zywał Émile Durkheim, a Max Weber wiązał prawo z podtrzymywa-niem porządku i legitymowaniem panowania. Także Leon Petrażycki,

szawa 1988, tom I, s. 281; Zygmunt Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa…,s. 481; Czesław Znamierowski, Oceny i normy, Państwowe Wydawnictwo Naukowe,Warszawa 1957, s. 94 i n.

75 Por. Robert K. Merton, Teoria socjologiczna i struktura społeczna, PaństwoweWydawnictwo naukowe, Warszawa 1982, s. 96 i n.; Zygmunt Ziębiński, O pojmowaniucelu, zadania, roli i funkcji prawa, „Państwo i prawo” z. 12/1987, s. 19 i n.

76 Por. Adam Podgórecki, Socjologia prawa…, s. 167. Trzeba zauważyć, że wieleproblemów związanych z rozumieniem sensu funkcji społecznych jest pochodną języka,w którym funkcję łączy się z funkcjonowaniem (a zatem działaniem), funkcjonalnością(rozumianą jako użyteczność), piastowaniem funkcji (a zatem zawodem i stanowiskiem)i funkcjonariuszami. Obrona takiego pomieszania pojęć i uzasadniania go względamipoprawności filologicznej wydaje się chybiona, przynajmniej w naukach społecznych,dla których wystarczająco użyteczne jest rozumienie funkcji w sposób bliski lub tożsamy,z matematycznym rozumieniem zależności, zazwyczaj wzbogaconym o reguły związkówprzyczynowo skutkowych, por.: Robert K. Merton, Teoria socjologiczna i struktura spo-łeczna, s. 94 i n.


pisząc o „społecznej funkcji prawa”, konstatował, że przeżycia prawneprowadzą do trwałego koordynowania zachowań społecznych, dającw efekcie „trwały i ściśle określony porządek”77. Uznając, że możnawyróżnić wiele szczegółowych funkcji prawa, sam koncentrował uwa-gę na funkcji rozdzielczej i funkcji organizacyjnej, które uznawał zaszczególnie istotne dla życia społecznego.

Funkcję rozdzielczą wiązał Petrażycki przede wszystkim ze sferąekonomii i rozdzieleniem dóbr ekonomicznych, dostrzegając jednakszczególne znaczenie tej funkcji w odniesieniu do dystrybucji „dóbridealnych”, ze szczególnym uwzględnieniem wolności obywatelskich.Funkcja organizacyjna miała charakter pochodny i wiązała się z roz-dzieleniem władzy, stanowiącym podstawę zorganizowania społeczne-go. Wyodrębnienie zbiorowości ze względu na jej podporządkowanietym samym podmiotom (przypisanie władzy) uznawał Petrażycki zapodstawę wyodrębnienia „samodzielnych grup społecznych”78.

Odnosząc się do funkcji innowacyjnej przyjmuje się zazwyczaj,że prawo stanowi „bardzo ważną zmienną interweniującą w przebiegkonkretnych procesów społecznych”79, zwracając uwagę na efekty od-działywania prawa na życie społeczne, skutkujące innowacjami lubmodyfikacją stanu zastanego. Z polityczno-prawnego punktu widze-nia, zakładającego możliwość świadomego wpływania na kształt świataspołecznego za pomocą prawa, jest to funkcja co najmniej równie waż-na. Petrażycki, dla którego zadanie polityki prawa polegać miało „1) naracjonalnym kierowaniu postępowaniem jednostkowym i masowym zapomocą odpowiedniej motywacji prawnej, 2) na doskonaleniu psychikiludzkiej, oczyszczaniu jej od skłonności złych, antyspołecznych, a za-szczepianiu i utrwalaniu skłonności przeciwnych”80. W konsekwencji,do funkcji prawa zaliczyć trzeba także funkcję wychowawczą i funkcjęmotywacyjną81.

77 Leon Petrażycki, Teoria prawa i państwa…, tom I, s. 258.78 Tamże, s. 260–272, 273–274, 293–295.79 Andrzej Kojder, Socjologia prawa w Polsce i jej podstawowe zagadnienia…, s. 39.80 Leon Petrażycki, Wstęp do nauki prawa i moralności…, s. 14.81 Sam Petrażycki nie nazywał tych funkcji „funkcjami prawa” poprzestając na omó-

wieniu „motywacyjnego i wychowawczego oddziaływania przeżyć moralnych i praw-nych”. O ile funkcje rozdzielcza i organizacyjna były zatem specyficzne dla prawa, o tyleoddziaływania motywacyjne i wychowawcze mogły mieć zarówno charakter prawny, jaki moralny. Por.: Leon Petrażycki, Teoria prawa i państwa…, tom I, s. 200–214, 258.


W literaturze można znaleźć szereg innych funkcji prawa a na-wet próby ich klasyfikowania; trudno wśród nich znaleźć takie, którenie były by związane z funkcjami wcześniej omówionymi. Odróżnianieposzczególnych funkcji służy raczej zaznaczeniu o jaki aspekt działa-nia prawa chodzi. W szczególności można uznać, że (wyliczenie niejest wyczerpujące) funkcje: deskryptywna, ochronna, kompensacyjna,opiekuńcza, gwarancyjna, prewencyjna, resocjalizacyjna i rozstrzyga-nia konfliktów, są przejawami działania funkcji koordynacyjno-stabi-lizującej. Egzemplifikacje grzeszą zwykle brakiem precyzji, a niekiedywidać w nich ciążenie ku „funkcjom zamierzonym”. W efekcie możnaspotkać pogląd, że „funkcja wychowawcza polega na kształtowaniupozytywnych postaw wobec prawa” oraz, że można w niej wyróżnić:„funkcję prewencyjną w rozumieniu prewencji ogólnej i funkcję reso-cjalizacyjną (prewencja szczególna)”82.

Ze względu na złożony charakter i szczególne znaczenie więcejuwagi trzeba poświęcić funkcji kontroli społecznej.

X

Jeżeli przyjmiemy, że kontrolą społeczną będziemy nazywać„wszelkie mechanizmy uruchamiające, a niekiedy i wymuszającewspółdziałanie, które podtrzymuje porządek społeczny” 83, to uzna-nie, że prawo, którego jedna z funkcji podstawowych jest tożsama, jestjednym z podstawowych mechanizmów kontroli społecznej, samo sięnasuwa.

Oczywiście, prawo nie jest ani jedynym, ani też najważniejszymmechanizmem kontrolnym, tym bardziej warto zwracać uwagę napodstawowe cechy kontroli prawnej, wyróżniające ją na tle innychmechanizmów kontrolnych. Odpowiedzi będą oczywiście uzależnio-ne zarówno od tego, co będziemy rozumieć pod pojęciem kontroliprawnej, które będzie zawsze zależne od tego, co zostanie uznane za

82 Krystyna Daniel, Maria Gerula, Maria Magoska, Grażyna Skąpska, Poglądy naspołeczne funkcje prawa w świetle opinii osób uczestniczących w procesie stosowania prawa,„Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z nauk politycznych”, tom 20,1984, s. 101.

83 Barbara Szacka, Wprowadzenie do socjologii, Oficyna Naukowa, Warszawa 2003,s. 159.


prawo. Od razu trzeba odrzucić spotykane niekiedy traktowanie kon-troli społecznej i kontroli prawnej jako dychotomii, w której bądź tokontrola społeczna działa obok prawnej, bądź też mechanizmy kon-troli społecznej uzupełniają kontrolę społeczną, przez przydanie jejwaloru oficjalności84. Pogląd taki jest nie do zaakceptowania, jeśliuznać, że socjologia prawa bada zjawiska prawne, jako zjawiska perse społeczne. Za jego odrzuceniem przemawia też argument politycz-no prawny: nominalne odseparowanie kontroli społecznej i prawnejutrudnia analizę wieloczynnikowych mechanizmów wpływania na za-chowania społeczne.

Jeśli przyjąć, że kontrola prawna jest rodzajem kontroli społecz-nej, to można też uznać, że w szerokim znaczeniu będą się na niąskładały wszelkie związane z prawem mechanizmy, koordynujące za-chowania społeczne poprzez wywieranie presji na postępowanie zgod-ne z prawem. Możliwe są też ujęcia węższe, w szczególności, jeśli za-węzimy prawo do prawa oficjalnego, obowiązującego w organizacjipaństwowej i zwrócimy szczególną uwagę na mechanizmy wzajem-nej kontroli między centrum decyzyjnym (państwem, rozumianym in-stytucjonalnie) a członkami tej organizacji (obywatelami), to możnakontrolę prawną nazwać „sprawowaniem nadzoru — przez instytu-cje prawne — nad zachowaniami obywateli oraz wpływem obywatelina instytucje prawne i organy państwa” 85, co może być przydatnedla analiz szczegółowych. Możliwe jest także uznawanie za kontro-lę prawną tylko kontroli instytucjonalnej, realizowanej na podstawieprawa oficjalnego, a można też uznać (idąc za Petrażyckim), że kon-trola prawna to mechanizm, w którym „uprawnieniu kontrolera dodziałań kontrolnych odpowiada po stronie kontrolowanego obowią-zek znoszenia działań kontrolnych”86.

Kontrola prawna będzie, tak czy inaczej, kontrolą raczej sfor-malizowaną, a stopień jej sformalizowania będzie pochodną cech po-rządku prawnego, przy czym nie tylko może to wpływać na stopień

84 Por.: Jacek Kurczewski, Kontrola społeczna, w: Encyklopedia socjologii, tom 2,Oficyna Naukowa, Warszawa 1999, s. 81.

85 Andrzej Kojder, Kontrola prawna w systemie monocentrycznym, w: [tegoż] God-ność i siła prawa. Szkice socjologicznoprawne, Oficyna Naukowa, Warszawa 2001, s. 267.

86 Por.: Jacek Kurczewski, O badaniu prawa w naukach społecznych, WydawnictwaUniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 1977, s. 140.


formalizacji (różnice między porządkami prawa zwyczajowego a opar-tymi na prawie stanowionym przez państwo są oczywiste), ale też najej formy (odmienne w systemach opartych na prawie stanowionymi tych, które dopuszczają precedensowe tworzenie prawa przez sę-dziów). Trudniejsza jest odpowiedź na pytanie, czy kontrola prawnabędzie mieć charakter oficjalny, czy też nieoficjalny. Jeśli ktoś przyj-muje weberowską wizję prawa, musi uznać, że kontrola prawna jestkontrolą oficjalną, natomiast z perspektywy petrażycjańskiej oficjalnąbędzie tylko kontrola odnosząca się do prawa państwowego (nieza-leżnie od jego natury), obok niej będzie występować kontrola prawnanieoficjalna.

Przyjęcie, że dla kultury prawnej Zachodu podstawowa jest, za-warta już w prawie rzymskim, zasada wzajemności (do ut des), oparciesię na petrażycjańskiej koncepcji prawa jako przeżycia powinnościzwiązanej z cudzym uprawnieniem, lub uznanie argumentów Broni-sława Malinowskiego, spowoduje, że kontrolę prawną przyjdzie uznaćza wzajemną, w tym sensie, że łączy ze sobą co najmniej dwa podmioty,żadnemu nie przypisując monopolu na kontrolowanie, przeciwnie —zasadzając się na tym, że każdy jest zarazem kontrolowanym i kontro-lującym. Z takiej perspektywy mechanizmy kontrolne jednostronne,nawet jeśli przyjmują formalną postać aktów prawnych, powinny byćtraktowane jako mechanizmy kontrolne innego rodzaju (na przykładpolitycznego, w szczególnej formie, wykluczającej społeczną partycy-pację).

Wzajemność kontroli prawnej mylona jest niekiedy z jej syme-trycznością. O kontroli symetrycznej można mówić wtedy, gdy wszyst-kim podmiotom przysługują wzajemnie tożsame (lub choćby porówny-walne) uprawnienia kontrolne. Jakkolwiek w konkretnych sytuacjachmożna mówić o symetrycznej kontroli w tym znaczeniu (na przykładw sferze umów prawa cywilnego), to częściej spotkać można przejawykontroli asymetrycznej, co pochodnej wobec podporządkowania sięwoli autorytetu legitymującego normy prawa pozytywnego i hierar-chicznego charakteru prawa oficjalnego.

Analiza mechanizmów kontroli prawnej może być użyteczna doopisywania cech konkretnego porządku prawnego i cech jego oto-czenia. Oprócz analizy ważnego dla prawa oficjalnego otoczenia in-stytucjonalnego, umożliwia też dostrzeganie mechanizmów działa-nia prawa niezgodnego ze stawianymi mu zadaniami. Jakkolwiek


mechanizm „kontroli trzeciego stopnia”, jak nazwał swoistą patolo-gię kontroli społecznej Adam Podgórecki, nie da się ograniczyć dokontroli prawnej, to może być ona dobrym przykładem takiego zja-wiska.

Kontrola trzeciego stopnia jest patologicznym wykorzystaniemkontroli wtórnej, rozumianej przez Adama Podgóreckiego jako nie-zindywidualizowana i niebezpośrednia (w przeciwieństwie do kontrolipierwotnej), oparta na abstrakcyjnych regułach postępowania, tworzo-na w celowym i zinstytucjonalizowanym procesie i wsparta przez insty-tucje, których zadaniem (niekiedy podstawowym, a nawet wyłącznym)jest kontrola na podstawie takich reguł. Kontrola wtórna jest z jednejstrony odpersonalizowana, z drugiej wymaga osób i organizacji któredysponują większą niż przeciętna wiedzą o mechanizmach kontrol-nych, w szczególności — większą niż wiedza kontrolowanych87. Są tocechy, które zazwyczaj można przypisać kontroli prawnej.

Kontrola trzeciego stopnia ma charakter kontroli przechwyconejw tym sensie, że nie tworzy nowych mechanizmów, ale wykorzystujejuż istniejące mechanizmy kontroli wtórnej do realizacji celów zde-finiowanych przez kontrolerów, odmiennych a niekiedy sprzecznychz celami założonymi. Nie muszą być to cele naganne, bo mechanizmykontroli trzeciego stopnia mogą być wykorzystywane do korygowaniawadliwie zbudowanych reguł kontroli wtórnej i służyć ich efektyw-ności. Kontrola trzeciego stopnia może przejawiać się jako wykorzy-stywanie mechanizmów kontrolnych dla zaspokajania egoistycznychcelów jednostkowych lub grupowych88. Oficjalne mechanizmy kon-troli wtórnej pomagają skutecznie ukrywać rzeczywiste cele działańkontrolerów, co paradoksalnie nie musi oznaczać osłabienia społecz-nych skutków ich działania. Trudno oczekiwać od osoby ukaranej zanieprzepisową jazdę samochodem, aby dociekała, czy mandat zasiliłbudżet państwa (lub samorządu), czy też wspomógł finansowo kontro-lera. Nie mniej jednak w dłuższej perspektywie taka patologia kontro-li, jak sądził Podgórecki, prowadzi do zaburzenia struktury społecznej(„wichrowatości”) i może blokować skuteczność społecznego oddzia-

87 Adam Podgórecki, Kontrola społeczna trzeciego stopnia, w: [zbior.], Problemyprofilaktyki społecznej i resocjalizacji, Wydawnictwa Uniwersytetu Warszawskiego, s. 15,18–19.

88 Tamże, s. 17–19, 22–24.


ływania na zbiorowość. W szczególności — może blokować działaniakontroli pierwotnej i wtórnej89.

Uproszczone interpretacje zazwyczaj koncentrują się na elemen-tach centralnych, nie inaczej jest w kwestii społecznego działania pra-wa. Tytułem dygresji można wspomnieć, że kiedy mowa o teorii LeonaPetrażyckiego, często zwraca się uwagę na centralne dla niej ujęcieprzeżycie psychiczne — emocji. Prowadzi to do krytyki całej koncep-cji, jako subiektywnej, czy nawet solipsystycznej, choć nie może budzićwątpliwości, że jakkolwiek emocje są tu pojęciem centralnym i definiu-jącym zarówno prawo, jak i moralność, to zasadnicza wartość tej teoriitkwi w próbie wyjaśnienia zależności między światem społecznym, le-żącym u podstaw przeżycia psychicznego i zachowaniem społecznymwynikającym z psychicznie zbudowanych popędów90.

W przypadku kontroli społecznej centralnym elementem jest me-chanizm porównywania konkretnego zachowania z jego wzorcem, coodciąga uwagę od dwóch niezmiernie istotnych procesów: mechani-zmu informowania o treści wzorców z jednej strony i mechanizmuoddziaływania społecznego na tych, którzy postępują odmiennie niżwzorce nakazują. W tym miejscu zwrócić wypadnie uwagę na pierwszyz tych procesów.

Jeżeli zgodzić się z opinią, że procesy socjalizacji są źródłem„podobieństw i regularności zachowań członków zbiorowości spo-łecznych oraz mechanizmu utrwalania porządku społecznego”91, tomożna przyjąć, że te aspekty socjalizacji, prowadzące do przyswoje-nia wzorców zachowań społecznych powinny być uznane za elementkontroli społecznej92. Konsekwentnie — badanie mechanizmów spo-łecznego działania prawa nie może abstrahować ani od planowych,ani od spontanicznych procesów socjalizacji.

W polskiej socjologii prawa odbiło się to przede wszystkim nazainteresowaniu problematyką postaw wobec prawa.

89 Tamże, s. 25–26.90 Z tego względu Jerzy Szacki wyrażał wątpliwości co do zaliczania Petrażyckiego

w poczet reprezentantów psychologizmu w socjologii. Por. Jerzy Szacki, Historia myślisocjologicznej, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1981, s. 355.

91 Barbara Szacka, Wprowadzenie do socjologii, s. 137.92 Oczywiście możliwe jest (i niekiedy uzasadnione poznawczo) stanowisko zakła-

dające, że mechanizmy kontrolne są częścią procesów socjalizacyjnych.


XI

Zazwyczaj wspomina się, że pojęcie postawy trafiło do socjo-logii za sprawą Williama I. Thomasa i Floriana Znanieckiego, niemniej jednak na polską socjologię prawa wpłynął znacząco ten kie-runek postrzegania postaw, który zazwyczaj nazywa się struktural-nym. Z tej perspektywy: „postawą pewnego człowieka wobec pewne-go przedmiotu jest ogół względnie trwałych dyspozycji tego człowie-ka do oceniania tego przedmiotu i emocjonalnego nań reagowaniaoraz ewentualnie towarzyszących tym emocjonalno-oceniającym dys-pozycjom względnie trwałych przekonań o naturze i właściwościachobiektu i względnie trwałych dyspozycji do zachowania się wobec tegoobiektu”93.

Do prób przyswojenia pojęcia postawy w socjologii prawa moż-na mieć zastrzeżenia, wynikające głownie z tego, że wprowadzały onepostawy w zakres kontroli prawnej, utożsamianej z kontrolą prawa ofi-cjalnego. Niewątpliwym ograniczeniem było przedstawianie typologiipostaw wobec prawa zawężonej do postaw: konformistycznej (lega-listycznej), krytyczno-wartościującej i oportunistycznej94. Widać tu,wzmiankowaną już wcześniej przy okazji świadomości prawnej, ten-dencję do pomijania zjawisk, sprzecznych, czy choćby konkurencyj-nych wobec prawa oficjalnego, w tym przypadku — pomijania choćbypostaw, stanowiących lustrzane odbicie konformizmu, zasadzającychsię jednak nie na aprobacie, a na negacji prawa. Zapewne u podstawtakiej typologii leżało przekonanie o związkach między postawamiwobec prawa i świadomością prawną, która w swej wersji „norma-tywnej” nie mogła pomieścić postaw antyprawnych. Nawet jednakuznanie, że ważniejsze są te zjawiska, które służą zapewnieniu prawuposłuchu społecznego nie uzasadnia pomijania zjawisk mających oczy-wisty kontekst prawny i nieobcych polskiej socjologii. Przykładowo,Piotr Sztompka, wskazywał na kontraformizm, postawę której kom-ponent afektywny streszczałby się w dezaprobacie formalnej danej

93 Stefan Nowak, Pojęcie postawy w teoriach i stosowanych badaniach społecznych,w: Stefan Nowak (red.), Teorie postaw, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa1973, s. 23.

94 Por.: M. Borucka-Arctowa, O społecznym działaniu prawa, Warszawa, 1967, s. 164––173.


normy społecznej, ze względu na jej typ (na przykład normy religijnejprzez ateistów), bądź też ze względu na jej uznanie przez zbiorowośćpostrzeganą jako negatywna grupa odniesienia (na przykład — po-licja)95.

Inne były poglądy tych badaczy, którzy mniej byli przywiązani dopojęcia świadomości prawnej i krytycznie nastawieni do patrzenia naprawo z perspektywy kontroli społecznej. Wychodzili oni z założenia,że typologia postaw wobec norm powinna być pochodną szczególnychrodzajów struktury osobowości i szukali specyficznych, „głębszych”postaw, pośredniczących między opiniami i zachowaniami. Badaniaprowadzone przez zespół Adama Podgóreckiego, pozwoliły na wy-odrębnienie dwóch podstawowych postaw takiego rodzaju. Pierwsząz nich była postawa zasadnicza, rozumiana jako trwała dyspozycjado akceptacji lub negacji reguły prawnej, drugą — postawa celowo-ściowa, rozumiana jako systematyczna gotowość do zaakceptowanialub zanegowania reguły prawnej na podstawie kalkulacji możliwychw danej sytuacji zachowań i wyobrażeń dotyczących skutków. Dru-gą parę postaw stanowić miały postawy, wyróżnione ze względu naorientacje etyczne. Pierwsza z nich to postawa o orientacji społecz-nej, zorientowana na ocenę skutków działania jednostki, z uwzględ-nieniem jej ról społecznych i statusów. Z kolei postawa o orienta-cji indywidualistycznej to taka, dla której podstawą oceny jest zgod-ność z wzorami zachowania wiążącymi w małych, mniej lub bardziejnieformalnych grupach opartych na więzi bezpośredniej96. Nie tyl-ko czytelne nawiązanie do tradycji petrażycjańskiej, ale też jaśniej-sze wyznaczenie kryteriów typologii i oparcie się na empirycznychpotwierdzeniach powodują, że taki model klasyfikacyjny wydaje sięwłaściwszy.

Można też sądzić, że w ujęciu tym widać cechy, charakterystycznedla tego kierunku, który słusznie bywa nazywanym krytycznym nurtemw polskiej socjologii prawa.

95 Por.: Piotr Sztompka, Jednostka a normy społeczne. Warianty wzajemnych relacji,„Studia Socjologiczne”, 1967, nr 2, s. 219.

96 Por.: Adam Podgórecki, Świadomość prawna w świetle badań empirycznych…,s. 945–952; [tegoż], Prawo i sprawiedliwość: główne pojęcia i problemy, w: Jacek Kur-czewski (red.), Prawo w społeczeństwie… s. 499–503.


XII

Nurt krytyczny w polskiej socjologii prawa wyraźnie zaznaczyłsię w latach osiemdziesiątych minionego stulecia, jednakże przesłan-ki jego powstania pojawiły się znacznie wcześniej. Adam Podgórec-ki, wyróżniając pięć funkcji socjologii (diagnostyczną, apologetycz-ną, demaskatorską, teoretyczną i socjotechniczną) w istocie rzeczypisał też o dwóch rodzajach zaangażowania socjologicznego. Pierw-szy wynika z wpływu funkcji apologetycznej (rozumianej, jako wy-korzystywanie wiedzy socjologicznej do wychwalania takich czy in-nych rozwiązań, instytucji, osób itp.) na funkcję diagnostyczną, teo-retyczną i socjotechniczną. Drugi znamionuje zaangażowanie dema-skatorskie, a zatem dążenie do ujawniania tych cech życia społecz-nego, które są (świadomie lub nieświadomie) skrywane, szukaniaczynników istotnie, nie zaś pozornie wpływających na kształt rze-czywistości społecznej, w końcu wskazywanie rzeczywistych motywa-cji. Podgórecki uznawał pierwszy za przejaw negatywnego zaanga-żowania społecznego, drugi zaś za przejaw zaangażowania pozytyw-nego97.

Ten rodzaj zaangażowania nietrudno dostrzec w badaniach pro-wadzonych przez samego Podgóreckiego (widać to zarówno w wspo-minanych badaniach nad prestiżem prawa, jak i pośrednio w kon-strukcji „kontroli społecznej trzeciego stopnia”), jak i w pracach jegouczniów.

Lata osiemdziesiąte były ważne dla tego nurtu, choćby dlategoże jawna delegitymizacja porządku politycznego była ściśle związanaz wybuchem społecznej aktywności. Nadzieje, także naukowe, roz-budzone w tamtym okresie w pesymistycznym zakończeniu artykułuAndrzeja Kojdera i Jerzego Kwaśniewskiego o polskiej socjologii pra-wa, opublikowanego w 1985 roku. Mając na uwadze ówczesne realiapolityczne, autorzy przewidywali zablokowanie dociekań socjologicz-no-prawnych w kwestiach istotnie ważnych, ale też wskazywali na to,jakie zagadnienia powinny być uznane za najważniejsze, wymienia-jąc: „uwarunkowania społecznej akceptacji prawa i zasad państwowejpolityki legislacyjnej, stopień legitymizacji władzy, realizowania zasad

97 Adam Podgórecki, Pięć funkcji socjologii, „Studia Socjologiczne”, nr 3 (22) 1966,s. 233 i n.


oraz dysfunkcjonalność takich instytucji, jak: policja, więziennictwo,sądy i prokuratura”98.

Na szczęście pesymizm autorów był tylko częściowo uzasadniony,o czym świadczy nie tylko ich własny dorobek, ale też badania którebyły w Polsce podejmowane. W szczególności, w 1986 roku zespółkierowany przez Annę Turską rozpoczął badania nad kulturą prawnąi zjawiskami dysfunkcjonalnymi w prawie. Jakkolwiek badania zosta-ły decyzją władz przerwane, to rozpoczęte prace studialne nie tylkozaowocowały dwutomową publikacją, niewątpliwie realizującą dema-skatorską funkcję socjologii, w tym przypadku w sferze prawa99. Toco uznać można za trwałą spuściznę tych badań, to zwrócenie uwagina negatywne skutki działania złego prawa, nazywane zazwyczaj jegodysfunkcjonalnościami.

Samo pojęcie dysfunkcjonalności zakłada istnienie jawnego, lubdomyślnego kryterium oceny, zgodnie z którym poszczególne efek-ty działania prawa dadzą się zakwalifikować jako eufunkcjonalnie,bądź dysfunkcjonalne. Trudność we wskazaniu obiektywnego kryte-rium prowadzić może do wniosku, że określenia takie są względnei wtórne wobec pozycji i poglądów oceniającego i zdezawuowania kry-tyki prawa, jako subiektywnej.

We wczesnych opracowaniach tego problemu w polskiej litera-turze widać było skłonność do posługiwania się pierwotnym rozróż-nieniem Roberta K. Mertona, który funkcjami nazywał skutki sprzy-jające adaptacji i modyfikacji danego systemu, dysfunkcjami zaś re-zultaty blokujące lub pomniejszające adaptacje i modyfikacje100. Takbyło także w przypadku Andrzeja Kojdera, jakkolwiek ten ostatni jużw pierwszej swojej publikacji na ten temat zwracał uwagę na otocze-nie prawa, wskazując, że prawo dysfunkcjonalne charakteryzuje „nie-wielka zdolność przystosowawcza do rzeczywistych potrzeb społecz-

98 Andrzej Kojder, Jerzy Kwaśniewski, The Development of the Sociology of Lawin Poland, „International Journal of the Sociology of Law” No 13. Cytat za: AdamPodgórecki, Socjologiczna teoria prawa…, s. 18.

99 [zbior.], Kultura prawna i dysfunkcjonalności prawa, Uniwersytet Warszawski,Wydział Prawa i Administracji, Warszawa 1988 (na prawach rękopisu).

100 Robert K. Merton, Teoria socjologiczna i struktura społeczna, s. 122. Wydaje się,że właściwsze jest zaproponowane przez Mariona Levy’ego rozróżnienie dysfunkcjii eufunkcji, używane w tym opracowaniu. Por. Marion J. Levy, The structure of society,Princeton University Press, 1954, s. 75.


nych”101 czego konsekwencją jest to, że prawo nie tylko odbija na-pięcia struktury społecznej, ale je stymuluje, osłabiając mechanizmyekonomiczne i blokując demokratyczne.

Wracając później do tej problematyki Kojder nawiązywał jużwprost do Petrażyckiego. Punktem wyjścia stało się założenie, że kul-tura prawna (rozumiana jako „empirycznie stwierdzalna relacja, w ja-kiej prawo pozytywne pozostaje do prawa intuicyjnego”102), wpływana życie społeczne; bądź wspomaga wewnętrzną spójność i zdolnośćadaptacyjną systemu polityczno-ekonomicznego, bądź też ją pomniej-sza. Zdaniem autora dysfunkcjonalność kultury prawnej manifestujesię w rozbieżnościach między prawem pozytywnym i prawem intuicyj-nym. Innymi słowy, prawo pozytywne jest niezgodne ze społecznympoczuciem sprawiedliwości103.

Także w tym przypadku można wysuwać zastrzeżenia, z którychgłówne dotyczy treści samego prawa intuicyjnego — poczucia sprawie-dliwości, które może w pewnych przypadkach być hamulcem rozwojuspołecznego. Niewątpliwie takie spojrzenie, wsparte badaniami empi-rycznymi, pozwala na wskazanie symptomów dysfunkcjonalności, czyteż cech złego prawa. Na podstawie danych dostępnych w połowie latosiemdziesiątych Andrzej Kojder wskazał na pięć takich symptomów.

Pierwszym była niestabilność systemu normatywnego ówczesnejPolski, wyrażająca się w częstych zmianach, zbędnych niekiedy nowe-lizacjach, a ze względu na skalę innowacji prawnych także w posta-ci hipertrofii przepisów prawnych. Prowadzi to do zmniejszenia sięznajomości prawa, a co za tym idzie do osłabienia prestiżu prawa,zaufania do jego treści i rozstrzygnięć, osłabienia poczucia bezpie-czeństwa. W końcu — do alienacji systemu prawnego spośród innychmechanizmów kontroli społecznej104.

Drugim symptomem jest wiara w omnipotencję środków praw-nych, traktowanych jako uniwersalne i tanie remedium społeczne,

101 Andrzej Kojder, Dysfunkcjonalność prawa, w: [zbior.], Kultura prawna i dysfunk-cjonalności prawa, s. 282.

102 Andrzej Kojder, Dysfunkcjonalności kultury prawnej (polskie doświadczenia koń-ca lat osiemdziesiątych), w: [tegoż], Godność i siła prawa. Szkice socjologicznoprawne,Oficyna Naukowa, Warszawa 2001, s. 320.

103 Tamże, s. 320–321.104 Andrzej Kojder, Dysfunkcjonalność prawa…, s. 282–283.


które jest jednak stosowane bez należytego przygotowania społeczne-go i w istocie rzeczy w manifestacyjnie woluntarystyczny i arbitralnysposób. Prawo nie tyle rozwiązuje problemy społeczne, co stwarzajedynie ułudę rozwiązania, w istocie wzmacniając nierozwiązane pro-blemy i tworząc nowe105.

Kolejnym symptomem jest „dysonans między społecznym po-czuciem słuszności i sprawiedliwości a wewnętrzną ideologią i ak-sjologią systemu prawa”106. Autor zwracał tu uwagę na ujawnionew badaniach przekonania o niesamodzielnym bycie prawa, które by-ło postrzegane jako poddane zwierzchności politycznej, czego kon-sekwencją była ograniczona lub wyłączona jurysdykcja prawna wo-bec przedstawicieli centrum politycznego. Prawo, postrzegane jakonarzędzie ochrony przywilejów klasy politycznej, nie było wiązanez takimi cenionymi przedmiotami jak wspólnota narodowa, religia,rodzina i obyczaj. Konsekwencją było niezakorzenienie idei rządówprawa107.

Instrumentalne posługiwanie się prawem w oczywisty sposób wią-że się z wiarą w jego omnipotencję i rzeczywistym zdominowaniemprawa przez politykę, ma charakter manipulacyjny i polega między in-nymi na braku poszanowania reguł, które wiążą prawotwórstwo i sto-sowanie prawa (brak vacatio legis, retroaktywność, brak przepisówwykonawczych, omijanie zasady promulgacji itp.)108.

Piątym symptomem dysfunkcjonalności było eskalowanie środ-ków karnych, przejawiające się nie tylko w wysokości kar, ale teżw warunkach ich odbywania109.

Tak obszerne przedstawienie diagnozy postawionej ćwierć wiekutemu jest uzasadnione tym, co widać na pierwszy rzut oka: w isto-cie rzeczy większość symptomów nie tylko utrzymała się, ale wręczzaostrzyła. Jedynym wyjątkiem jest być może sfera środków represyj-nych, jednak nawet w tej dziedzinie napięcie między prawem pozy-tywnym a intuicyjnym nie zmalało. Przeciwnie, można twierdzić, żesłabnąca punitywność (odejście od kary śmierci, rozszerzenie kom-

105 Tamże, s. 284–285.106 Tamże, s. 285.107 Tamże, s. 285–286.108 Tamże, s. 287–299.109 Tamże, s. 289–291.


petencji sądowej na wykroczenia, ograniczenie kar pozasystemowychitp.) odbierana jest negatywnie i nie służy prestiżowi prawa.

Aktualność dawnej diagnozy świadczy o tym, że chociaż w oczywi-sty sposób była ona krytyką dawnego prawa, to większość wskazanychelementów ma charakter trwały i da się określić jako wycofanie zaufa-nia dla prawa jako regulatora życia społecznego.

Z tej perspektywy szczególnego znaczenia nabiera kwestia relacjimiędzy zmianą ustrojową a społeczną obecnością prawa.

XIII

To, że w przypadku państw postkomunistycznych mamy do czy-nienia ze zmianą ustrojową wydaje się nie budzić wątpliwości, jak-kolwiek w kwestiach szczegółowych mnożą się pytania i sprzeczneodpowiedzi. W polskim przypadku nie tylko można się spierać, kie-dy zmiana się rozpoczęła (lata 1976, 1978, 1979, 1980 i 1989 wcalenie wyczerpują możliwości), ale o charakter zmiany (ewolucja, rewo-lucja, kontrrewolucja, transformacja, tranzycja itd.), czas jej trwania,w końcu charakter okresu, który umownie nazywany jest postkomu-nizmem (traktowany jest on jako stabilny ład po zmianie, lub też etapprzejściowy, stanowiący preludium zmiany kolejnej, uwolnionej odciężarów komunistycznej przeszłości)110.

Kłopoty potęguje wielowymiarowość zmiany. Pojawia się potrze-ba wskazania choćby podstawowych wymiarów, w których procesyzmiany z oczywistych względów zachodziły (zachodzą lub będą zacho-dzić) z różną szybkością i intensywnością. Odmienny charakter mająprzemiany w wymiarze „instytucjonalno-ustrojowym” (w wąskim, po-lityczno-etatystycznym rozumieniu — powoływanie nowych instytucjii redefiniowanie zadań już istniejących), odmienny w „ekonomicz-nym” (wdrażanie nowych sposobów produkcji, wymiany i dystrybucjidóbr i usług), jeszcze inny w wymiarze „strukturalno-społecznym” (re-

110 Zbigniew Cywiński, Zaniechana rewolucja. Rzecz o polskim prawie ostatniej dekadyXX wieku, w: [zbior.], Prawo i ład społeczny. Księga jubileuszowa dedykowana profesorAnnie Turskiej, Warszawa 2000, s. 76–77; Adam Czarnota, Martin Krygier, Po postkomu-nizmie — następny etap? Rozważania nad rolą i miejscem prawa, „Studia Socjologiczne”2007/2, s. 145–197.


konstrukcja struktury społecznej na podstawie nowych zasad) i „kul-turowo-normatywnym”.

Jednym z najbardziej stabilnych elementów instytucjonalnychokazało się prawo oficjalne, mimo że prawo państwa komunistycz-nego było krytykowane nie tylko przez opozycję, ale też przez zna-czącą część dawnego aparatu władzy. Z drugiej strony, krytycy częstoakcentowali odchodzenie od zasad zapisanych w prawie na rzecz de-cyzji politycznych. Akcentowanie stabilności prawa sprzyjało zawarciukompromisu, opartego na założeniu łagodnego przejścia ustrojowego,na wcześniej obowiązującym prawie. W istocie rzeczy stabilność pra-wa oficjalnego maskowała rzeczywiste zmiany, dokonywane zarównow wymiarze politycznym, jak i gospodarczym111. Na ile taki zabiegbył świadomy, na ile zaś wynikał z potrzeby stabilizacji (którą możnaprzypisać obydwu stronom kontraktu zawartego w 1989 roku) trud-no rozstrzygać i nie ma to zasadniczego znaczenia. Można natomiastsądzić, że było to działanie, które na dłuższą metę podtrzymało dys-funkcjonalne cechy dawnego prawa i pozwoliło im przetrwać w nowejrzeczywistości.

Jedną z podstawowych funkcji prawa jest funkcja deskryptywna,która w najprostszym ujęciu oznacza, że prawo opisuje te sfery życiaspołecznego, które są przezeń regulowane. Jest ona, obok funkcjikontrolnych, istotną składową funkcji stabilizacyjnej.

Można się było spodziewać, że zmiana systemowa będzie prowa-dzić do szybkich zmian prawa, a jednym z symptomów jej zakończeniabędzie zarysowanie się nowego porządku prawa pozytywnego, ade-kwatnego nie tylko wobec nowego porządku instytucjonalnego (którypowinien być sensownie opisywany i stabilizowany przez prawo), aleteż wobec porządku prawa intuicyjnego, odzwierciedlającego zespółwartości uzasadniających dokonywane zmiany112. Okazało się jednak,że w Polsce zmiany dokonywały się i dokonują bardzo powoli, a przy-wiązanie do zasad i litery dawnego, komunistycznego prawa stało sięistotną barierą blokującą zmiany społeczne. Dotyczy to zwłaszcza tychsfer, w których prawo realizuje funkcję legitymacyjną. Konstytucjęuchwalono po wieloletniej mitrędze, przyjmując projekt lewicy post-komunistycznej. Nie zanosi się aby został zmieniony obowiązujący

111 Tamże, s. 78–82.112 Tamże.


Kodeks Cywilny uchwalony blisko pół wieku temu w zupełnie innychrealiach politycznych społecznych i gospodarczych. Z drugiej stronymnożą się nowelizacje, a ilość tworzonego prawa powoduje, że jurydy-zacja lat osiemdziesiątych wydaje się ograniczona. Szumnie ogłaszanereformy instytucjonalne, realizowane za pomocą prawa, rzadko po-trafią przetrwać zmiany polityczne w parlamencie i rządzie.

Aksjologiczny kontekst zmiany pozwalał żywić nadzieję, że zmia-ny prawa nie tylko będą interesujące dla opinii publicznej, ale że będąpozytywnie oceniane, jednak już realizowane w latach 1994–1996 ba-dania „Jakiego prawa Polacy potrzebują?”113 pokazały, że poparciezmian w prawie jest co najmniej dyskusyjne.

Badani, proszeni o porównanie prawa obowiązującego w czasiebadania z prawem PRL częściej byli zdania, że nowe prawo jest bar-dziej sprawiedliwe (36,2% wskazań) niż prawo PRL (26,8%); bardziejsłuszne (odpowiednio: 40% wobec 18,8%); dające więcej swobodyw działalności gospodarczej (82,6% wobec 6,4%) i więcej wolności po-litycznej (84,6% wobec 3,2%). Już niewielkie różnice ilościowe międzyzwolennikami dawnego i nowego prawa pokazują, że nawet w zasad-niczych kwestiach (sprawiedliwość, słuszność, wolny rynek i wolnośćpolityczna) trudno mówić o silnej legitymacji nowego prawa. Co wię-cej, nawet wskazania na słuszność i sprawiedliwość nowego prawanależy interpretować kontekstowo. Oznaczają tylko tyle, że w opiniirespondentów nowe prawo było lepsze od prawa PRL. Pytani o to,czy obowiązujące w Polsce prawo jest słuszne, respondenci znacz-nie częściej odpowiadali negatywnie (51,8%) niż pozytywnie (28,4%),a wskazania na rzecz słuszności i sprawiedliwości nowego prawa by-ły dwukrotnie rzadsze niż wskazania na większą wolność politycznąi ekonomiczną. Nie ma pewności, czy wolności te były wiązane z intu-icyjnym poczuciem sprawiedliwości.

Nowe prawo było gorzej niż dawne oceniane, jeśli chodzi o sku-teczność (odpowiednio 17,7% wobec 51%), zrozumiałość (24,6% wo-bec 35,1%) i ochronę bezpieczeństwa jednostki (22,7% wobec 41,1%).

113 Badaniami kierowała Anna Turska, a wybrane wyniki zostały przedstawione w pra-cy: Anna Turska, Elżbieta Łojko, Zbigniew Cywiński, Andrzej Kojder, Społeczne wize-runki prawa. Z badań: Jakiego prawa Polacy potrzebują?, Wydawnictwa UniwersytetuWarszawskiego, Warszawa 1999, a także w innych pracach i wystąpieniach członówZespołu.


Ponadto częściej uznawano, iż zmiany idą w złym kierunku w sferzebudowania podstaw państwa prawnego (44,4% wobec 29,8% opinii,że idą w dobrym kierunku); w sferze bezpieczeństwa obywateli (odpo-wiednio 70,0% wobec 19,5%). Bardziej optymistycznie oceniano po-stępy prawa w sferze gospodarki rynkowej (54% optymistów i 35,5%pesymistów) oraz w sferze ustroju demokratycznego (odpowiednio47,0% i 31,7%)114.

Prawo kojarzone było głównie z represją i kontrolą społeczną,w mniejszym stopniu dostrzegano jego walory rozjemcze i pro-demo-kratyczne115. Prowadzi to do wniosku, że prawo, podobnie jak w PRL,nie tyle odzwierciedlało ideały prawa intuicyjnego, ile widziane byłojako emanacja mechanizmów kontrolnych.

Krytyczny ogląd prawa potwierdzały w następnych latach nie tylkobadania socjologiczne, ale też analizy prawnicze i studia teoretyczne.W pewnym sensie każde studium poświęcone społecznej obecnościprawa nabierało waloru krytycznego. Dotyczyło to zarówno badań re-alizowanych w tradycyjnie wyznaczanych dziedzinach socjologii prawa(opinie o wymiarze sprawiedliwości, kultura prawnicza i inne) jak i po-jawiających się nowych punktów widzenia zjawisk prawnych.

Do tej ostatniej grupy zaliczyć można badania nad wykluczeniemprawnym.

XIV

Narastające zainteresowanie problematyką wykluczenia społecz-nego, wywołane przez podejmowanie politycznych działań zmierza-jących do zintegrowania społecznego zbiorowości i jednostek, którez różnych przyczyn mają ograniczony dostęp do zasobów społecznych,

114 Wyniki za: Zbigniew Cywiński, Nierówności wobec prawa w okresie zmiany systemo-wej. Niepublikowany referat przedstawiony na konferencji naukowej nt. „Jakiego pra-wa Polacy potrzebują?” zorganizowanej przez Zakład Socjologii Prawa UW 20 czerwca1996 r., Andrzej Kojder, Polacy o swoim prawie, w: Anna Turska, Elżbieta Łojko, Zbi-gniew Cywiński, Andrzej Kojder, Społeczne wizerunki prawa. Z badań: Jakiego prawaPolacy potrzebują?, Wydawnictwa Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 1999, s. 142i n. Prezentowane wyniki pochodzą z badania kwestionariuszowego skierowanego doreprezentatywnej próby 996 osób.

115 Kojder, Godność…


wykracza poza dyskusje publicystyczne i polityczne i owocuje licznymipublikacjami naukowymi. W tym kontekście pojawia się coraz częściejtakże kwestia wykluczenia prawnego. Problematyka wykluczenia do-brze wpisuje się w zainteresowania krytycznej socjologii prawa, z conajmniej dwóch powodów. Po pierwsze, w naturalny sposób koncen-truje uwagę na takich skutkach działania prawa, które określić możnapowściągliwie, jako niepożądane społecznie. Po drugie, pozwala spoj-rzeć na problemy, które od dawna znajdują się w orbicie zaintereso-wań socjologii prawa z nowej perspektywy. W szczególności dotyczy toproblematyki równości i nierówności wobec prawa oraz społecznychobrazów prawa manifestujących się w opinii publicznej. Przekonanie,że badanie zjawisk wykluczenia społecznego jest ważne wpłynęło napodjęcie badań nad tym zagadnieniem także w polskiej socjologii pra-wa 116.

Jakkolwiek samo pojęcie wykluczenia prawnego nie jest ustalonei w kwestiach szczegółowych poszczególni badacze różnią się niekiedydość istotnie, to można przyjąć, że stanowi ono formę wykluczeniaspołecznego, lub też jak zauważył Jerzy Kwaśniewski, „jest skrótemokreślenia: ekskluzja społeczna dokonująca się przez prawo, przy po-mocy prawa, środkami prawnymi”117. W badaniach skoncentrowa-no uwagę na dwóch aspektach wykluczenia prawnego: obiektywnym(faktualnym) związanym z działaniem prawa, które wpływa na dostępdo pożądanych społecznie dóbr i subiektywnym (świadomościowym)wynikającym z wyobrażeń o regułach reglamentacji dostępu do dóbr.Takie dwoiste ujęcie odpowiada podstawowym kierunkom uprawianiasocjologii prawa: badanie wykluczenia obiektywnego realizuje przedewszystkim funkcję opisową i koncentruje się na ujawnianiu formalnychmechanizmów wykluczenia; badanie wykluczenia subiektywnego pro-wadzi do szukania odpowiedzi na pytanie o kształt zależność między

116 Badania były prowadzone w latach 2007–2010 przez zespół kierowany przez AnnęTurską i zaowocowały pracą zbiorową: Anna Turska (red.) Prawo i wykluczenie. Studiumempiryczne, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2010.

117 Jerzy Kwaśniewski, Wpływ norm prawnych na procesy wykluczenia społecznego, w:Anna Turska (red.) Prawo i wykluczenie. Studium empiryczne, Wydawnictwo C.H. Beck,Warszawa 2010, s. 190. Por.: Andrzej Kojder, Wykluczenie prawne jako fakt społeczny,w: Anna Turska (red.) Prawo i wykluczenie. Studium empiryczne…, s. 12; ZbigniewCywiński, Nieegalitarne prawo w nieegalitarnym społeczeństwie, w: Anna Turska (red.)Prawo i wykluczenie. Studium empiryczne…, s. 161.


prawem pozytywnym i intuicyjnym wtedy, gdy rzecz dotyczy ograni-czeń w dostępie do dóbr pożądanych.

Badania wykluczenia obiektywnego po raz kolejny potwierdziłynienajlepszą kondycję prawa polskiego w obydwu badanych wymia-rach. W szczególności, w sferze obiektywnej pozwoliły na wskazaniei potwierdzenie: wykluczającego sensu tych rozwiązań prawnych pra-wa, które zazwyczaj uznawane są za inkluzyjne, to jest regulującychdostęp obywateli do procesu tworzenia prawa118; licznych ograniczeńw sferze dostępu do wymiaru sprawiedliwości i naruszeń praw i wol-ności obywatelskich oraz innych zasad państwa prawnego119; wystę-powania obszarów działań wykluczających w sferze prawa admini-stracyjnego120; znaczenia pozaprawnych czynników prowadzące doobiektywnej ekskluzji prawnej121.

W obszarze wykluczenia subiektywnego badania pozwoliły nietylko potwierdzić utrzymywanie się zdecydowanej przewagi negatyw-nych ocen prawa122, ale też pozwoliły na wskazanie czynników, którena taką ocenę wpływały, w szczególności zwracając uwagę na rozpo-wszechnione przekonania i opinie, zgodnie z którymi: prawo nie jestułatwieniem a przeszkodą dla procesów integracji społecznej123; in-stytucje stosujące prawo nierówno traktują jego adresatów, przy czympodstawowymi źródłami nierówności są status majątkowy i udział wewładzy124; na kształt prawa wpływają interesy partykularne grup wyżej

118 Wiesław Staśkiewicz, Wykluczenie prawne w procesie tworzenia prawa 96–97.119 Anna Turska, Faktualne i subiektywne wykluczenia prawne w skargach wniesionych

do Trybunału Konstytucyjnego, w: Anna Turska (red.) Prawo i wykluczenie. Studium empi-ryczne…, s. 260–268, Zbigniew Cywiński, Walka o sprawiedliwość — wykluczenie prawnew skargach do Fundacji Helsińskiej, w: Anna Turska (red.) Prawo i wykluczenie. Studiumempiryczne…, s. 326 i n., Monika Dziurnikowska-Stefanska, Wymiary wykluczenia praw-nego w sprawozdaniach Rzecznika Praw Obywatelskich, w: Anna Turska (red.) Prawoi wykluczenie. Studium empiryczne…, s. 296–318.

120 Krystyna Daniel, Wykluczenie prawne w orzecznictwie Naczelnego Sądu Ad-ministracyjnego, w: Anna Turska (red.) Prawo i wykluczenie. Studium empiryczne…,s. 273–292.

121 Zbigniew Cywiński, Walka o sprawiedliwość — wykluczenie prawne w skargach doFundacji Helsińskiej…, s. 333.

122 Zbigniew Cywiński, Nieegalitarne prawo w nieegalitarnym społeczeństwie…, s. 170.123 Jerzy Kwaśniewski, Wpływ norm prawnych na procesy wykluczenia społecznego…,

s. 200–203, Zbigniew Cywiński, Nieegalitarne prawo w nieegalitarnym społeczeństwie…,s. 173–178.

124 Zbigniew Cywiński, Nieegalitarne prawo w nieegalitarnym społeczeństwie…, s. 170.


usytuowanych w hierarchii majątkowej, udziału we władzy i kompe-tencji (prawnicy), natomiast lekceważone są potrzeby „zwykłych lu-dzi” i państwa polskiego125; prawo jest niezrozumiałe i jest go zbytdużo a adresaci prawa nie znają prawa na tyle, aby móc skutecznierealizować swoje prawa i obowiązki126; szanse na skuteczną obro-nę naruszonych praw na podstawie Konstytucji nie są wielkie (mimoto respondenci powszechnie deklarowali gotowość do obrony prawnaruszonych)127; aspiracje prawne są niezgodne z wyobrażeniami tre-ści prawa obowiązującego (postrzeganego zazwyczaj jako mechanizmblokujący a co najmniej nie wspomagający procesów społecznej inte-gracji)128.

Badania uprawdopodobniły związek między tradycyjnie wyod-rębnianymi sferami zagrożenia wykluczeniem (ubóstwo, płeć, wy-kształcenie) a przekonaniem, że prawo nie ułatwia dostępu do dóbraspirowanych i zależność między własną pozycją w strukturze społecz-nej, oraz zorientowaniem na własne problemy a dostrzeganiem sferzagrożonych wykluczeniem prawnym129.

Uzyskane wyniki pozwalają spojrzeć na podstawowe funkcje pra-wa z nowej perspektywy. Uważa się zazwyczaj, że stabilizująca funkcjaprawa realizuje się poprzez działania na rzecz podtrzymywania spo-łecznej integracji. Z tej perspektywy funkcja innowacyjna ma znacze-nie uzupełniające i realizuje się przez rozpoznawanie nowych źródełdezintegracji i zmianę regulacji w taki sposób, aby zagrożeń unikać

125 Tamże, s. 171–173.126 Elżbieta Łojko, Działalność zawodowa prawników a wykluczenie prawne, w: Anna

Turska (red.) Prawo i wykluczenie. Studium empiryczne…, s. 128; Anna Turska, O pod-miotowości prawnej i gotowości dochodzenia należnych praw, w: Anna Turska (red.)Prawo i wykluczenie. Studium empiryczne…, s. 106–109.

127 Anna Turska, O podmiotowości prawnej i gotowości dochodzenia należnych praw…,s. 106–109.

128 Jerzy Kwaśniewski, Wpływ norm prawnych na procesy wykluczenia społecznego…,s. 200–203; Zbigniew Cywiński, Nieegalitarne prawo w nieegalitarnym społeczeństwie…,s. 173–178.

129 Druga z zależności wydaje się szczególnie istotna, może bowiem świadczyć o dez-integracji społecznej manifestującej się nieznajomoścą problemów innych ludzi i nie-zainteresowaniem w ich rozwiązywaniu. Pośrednim potwierdzeniem jest tutaj znacznyodsetek odpowiedzi „trudno powiedzieć” na pytania nie odnoszące się bezpośrednio doproblemów o małym zasięgu społecznym. Por.: Zbigniew Cywiński, Nieegalitarne prawow nieegalitarnym społeczeństwie…, s. 179–185.


lub je eliminować. Uzyskane wyniki sugerują, że funkcja stabilizują-ca istotnie stabilizuje, więcej nawet — petryfikuje podziały społecznei nierówności, zaś funkcja innowacyjna częściej tworzy nowe sfery wy-kluczenia, niż je zwalcza. Jak celnie zauważył Jerzy Kwaśniewski „w or-ganizacji naszego życia zbiorowego jest ciągle więcej cech społeczeń-stwa opartego na tzw. solidarności mechanicznej niż organicznej”130.

O ile można się cieszyć z tego, że socjologia prawa wciąż badazjawiska prawne i znajduje dla swoich badań nowe perspektywy i kon-teksty, to wyniki badań realizowanych w Polsce prowadzić muszą dopytania o ich polityczno-prawny kontekst, zwłaszcza zaś o przyczynypodstawowe utrwalenia dysfunkcjonalnych cech prawa i nieskutecz-ność działań w kierunku ich wyeliminowania, lub choćby osłabienia.

XV

Pisząc przed półwieczem o czynnikach hamujących rozwój poli-tyki prawa, Adam Podgórecki zwrócił uwagę na „powszechną wśródprawników nieznajomość metody badań społecznych” 131. Mimo upły-wu lat ta konstatacja pozostaje w mocy. Co prawda socjologia prawazagościła w programach wielu fakultetów prawa, ale jej status jestwciąż niepewny i bywa ograniczany. Co więcej, wąskie ramy pro-gramowe w istocie rzeczy nie pozwalają na więcej niż wspomnienieo możliwości wykorzystania wyników badań społecznych do sensow-nego tworzenia prawa. W konsekwencji, większości studentów prawa(a w konsekwencji — większości prawników) brakuje podstawowejwiedzy socjologicznej i to nie tylko w zakresie metodologii. Co gor-sza, można odnieść wrażenie, że krytyczny charakter socjologii prawawytwarza dodatkową barierę, bowiem prawnicy uznają, że są nie tylkoobiektem badań, ale co gorsza przedmiotem krytyki, która podważasensowność ich wyborów życiowych.

Brak kompetencji w dziedzinie nauk społecznych i generowanyniewiedzą brak zaufania do tych dyscyplin prowadzi do utrzymania

130 Jerzy Kwaśniewski, Wpływ norm prawnych na procesy wykluczenia społecznego…,s. 204.

131 Adam Podgórecki, Zasady socjotechniki, Wiedza Powszechna, Warszawa 1966,s. 66.


w mocy także innych konstatacji Adama Podgóreckiego. Zwrócił onuwagę na rozpowszechnienie „postawy retrospektywnej” zasadzającejsię na związaniu decyzji historycznymi obrazami równowagi. Zmianyprawa, wywołane zaburzeniami równowagi są tak konstruowane, abyprzywrócić dawniejsze equilibrium, bez uwzględniania zmian, jakie za-chodzą w trakcie ich wprowadzania. Nawet przemyślane reformy sąprzez to spóźnione. Jeżeli przywrócenie stanu równowagi nie jest moż-liwe, albo nie jest uznawane za sensowne, manifestuje się „predyspo-zycja perspektywicznie przypadkowa”, postawa, która podejmuje trudprzewidywania przyszłego ładu, ale wyobrażenie to nie jest postawio-ne na solidnych naukowych podstawach, a metoda jego osiągania jestlosowo przypadkowa132.

Uwagi te zdają się dobrze objaśniać jedną z przyczyn wadliwo-ści polskiego prawa. Skłonność do reagowania na zmiany próbamiprzywrócenia stanu poprzedniego ma skutki dwojakie. Pierwszym jestprzesadne akcentowanie kontrolnych i represyjnych funkcji prawa.Drugim — konserwatyzm objawiający się w niechęci do zmiany pierw-szorzędnych aktów prawa (przykładem może być wieloletnie dławieniedyskusji nad wadami Konstytucji i niechęć do zmiany ustawy zasadni-czej nawet wtedy, gdy wady zostały rozpoznane i uznane za dysfunk-cjonalne). Ponieważ zmian nie da się uniknąć, to zmiany skierowanena minione obrazy rzeczywistości społecznej (nawet, jeśli pominąćproblem ich wiarygodności i adekwatności) skutkują nienadążaniemprawa za zmianami społecznymi, a to po części tłumaczy jego usta-wiczne zmiany i nowelizacje. Paradoksalnie, konserwatyzm prawniczyskutkuje rozchwianiem porządku prawa pozytywnego.

Mimo zmian, które zaszły w ostatnim ćwierćwieczu, prawo po-zytywne pozostaje wciąż nieautonomiczne względem polityki. Źró-dłem postawy perspektywicznie przypadkowej są zazwyczaj próby uję-cia w ramy prawne ideologicznych obrazów rzeczywistości, kreowanew politycznym otoczeniu prawa. I znowu, niezależnie od racji stojącychza zmianami, prawo pada ofiarą niestabilności systemu politycznego:reformy nie są konsekwentnie wdrażane, nierzadkie są przypadki ichzaniechania zanim jeszcze da się sensownie osądzić ich skuteczność,w końcu prawo staje się narzędziem dyskursu politycznego, w którym

132 Tamże.


mniej ważna jest wiedza o społecznym działaniu prawa i jego poszcze-gólnych instytucji, a ważniejsze jest wyzyskanie argumentów prawnychdla doraźnych celów politycznych (osobliwym przykładem w tej mierzejest powracający temat kary śmierci). Postawie takiej sprzyja zaciera-nie aksjologicznych źródeł poszczególnych rozstrzygnięć. Nie idzie tunawet o to, że argument, mówiący, że coś jest słuszne dlatego, żewynika z treści przepisów prawa jest nadużywany, ale o zasłanianiesię autorytetem organu wyżej stojącego w formalnej hierarchii in-stytucjonalnej lub znajdującego się poza tą hierarchią. Szczególnymprzypadkiem jest przenoszenie odpowiedzialności na szczebel ponadpaństwowy. O ile w PRL źródłem legitymacji władzy była groźba ze-wnętrznej interwencji zbrojnej, o tyle kwestia niesuwerenności decyzjibyła oczywista (choć oficjalnie nieobecna). Dzisiaj przypadki wadli-wego prawa chętnie są tłumaczone wolą tak czy inaczej dookreślanejWspólnoty Europejskiej, nawet wtedy, gdy prawo unijne nie wypowia-da się stanowczo albo milczy (przykładem może być implementacja„procesu bolońskiego” w polskim szkolnictwie wyższym). Należy tudodać, że opinia Adama Podgóreckiego o prawnikach zapewne rów-nie dobrze opisywałaby polskich polityków133.

Czy jednak cała wina za niewykorzystywanie zaleceń socjologicz-no-prawnych obciąża prawników i polityków? Zapewne nie i częśćodpowiedzialności spada na samych socjologów prawa, którzy niezawsze wyraźnie akcentują polityczno-prawne konsekwencje badań,które prowadzą. Jak zauważył Jerzy Kwaśniewski „ścisły podział nanauki praktyczne i teoretyczne nie jest korzystny […] dla rozwoju dys-cyplin zajmujących się usprawnianiem praktyki społecznej. Wyrósł on[…] z potrzeby zwrócenia uwagi na potencjał praktycznej użyteczności

133 Jedna z konstatacji z badań „Jakiego prawa Polacy potrzebują”, była następująca:„posłowie postrzegają i opisują swą społeczną rolę raczej w kategoriach politycznych,minimalizując w istocie rzeczy znaczenie prawniczej fachowości i kompetencji w sferzetworzenia prawa. Zatem sami lokują się raczej w kręgu elity władzy, niźli uznają zawykwalifikowanych prawodawców. […] Jakkolwiek posłowie cenią wyżej kwalifikacjepolityczne niż prawne, to jednocześnie bardzo wysoko oceniają prawo, zwłaszcza zaśto, które sami tworzą. Niestety, wiąże się to z oczywistymi symptomami wiary w omni-potencję prawa, jako narzędzia społecznej zmiany i naprawy” (Zbigniew Cywiński,Idealny prawotwórca a rzeczywisty prawodawca. Posłowie w badaniach „Jakiego prawa Po-lacy potrzebują”, w: Anna Turska, Elżbieta Łojko, Zbigniew Cywiński, Andrzej Kojder,Społeczne wizerunki prawa. Z badań: Jakiego prawa Polacy potrzebują?, WydawnictwaUniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 1999, s. 137).


tkwiący w nauce oraz związanej z tym potrzeby stworzenia metodo-logicznych podstaw dla praktycznego dorobku nauki […], jest jednakczynnikiem krępującym. Sankcjonuje bowiem istnienie, uprawianiei budowanie nauk teoretycznych, abstrahujących od praktycznych re-zultatów ich badań”134.

Kształt tego opracowania jest pochodną przekonania, że zada-niem socjologa prawa jest nie tylko opisywanie społecznej obecnościprawa, ale też co najmniej przedstawianie postulatów zmian, służą-cych budowaniu skuteczniej działającego prawa, które by respektowa-ło społecznie cenne wartości. Poniżej zostaną przypomniane, zebraneprzez Andrzeja Kojdera, postulaty formułowane od lat i wiązane z po-prawą jakości prawa.

W sferze legislacji obejmowały one: zmniejszenie liczby posłów;zaostrzenie warunków formalnych umożliwiających nowelizacje pra-wa; ograniczenie parlamentarnej ingerencji w treść aktów porządku-jących system prawa (kodeksów); powierzenie redakcji (na podstawieogólnych dyrektyw formułowanych przez posłów) przepisów prawaekspertom — legislatorom, zaznajomionym z zasadami naukowej po-lityki prawa.

W sferze wymiaru sprawiedliwości: likwidację odrębnych sądówwojskowych; odciążenie sędziów od spraw nie polegających na orzeka-niu poprzez powiększenie obsługi sądów, uproszczenie procedur, po-wierzenie wybranych spraw nieprocesowych referendarzom sądowym,wprowadzenie w wybranych sprawach trybu przedsądowego, procedu-ry uproszczonej i postępowania jednoinstancyjnego; obsadzanie sta-nowisk prezesów sądów w drodze konkursu; ustanowienie sądów po-lubownych; kadencyjność nominacji na stanowiska sędziowskie i pro-kuratorskie; zaostrzenie rygorów formalnych i dyscyplinarnych wobecadwokatów, świadków i biegłych; ograniczenie zwolnień z kosztów są-dowych dla osób, których wynagrodzenie przekroczyło wysokość śred-niego wynagrodzenia; reformę procedury uchylania i zrzekania sięimmunitetu sędziom i prokuratorom; podział sądów i prokuratur namniejsze jednostki, zdatniejsze do sprawnego funkcjonowania i efek-tywnego kierowania; uwolnienie prokuratury od zależności względemMinistra Sprawiedliwości; powołanie sędziów śledczych, w których

134 Jerzy Kwaśniewski, Polityka prawa jako nauka praktyczna, w: Jacek Kurczewski(red.), Prawo w społeczeństwie…, s. 196–197.


kompetencji byłaby decyzja o tymczasowym aresztowaniu; zmiana za-sad rekrutacji do pracy w prokuraturze, tak aby wyeliminować nabóroparty o selekcję negatywną; ułatwienie dostępu do aplikacji i zawo-dów prawniczych135.

Katalog ten ma charakter przykładowy i jak łatwo zauważyć nie-które zmiany okazały się możliwe do przeprowadzenia, choć trudnoprzesądzać, czy poszły w dobrym kierunku.

Zalecenia dotyczące naprawy prawa pozytywnego powinny zo-stać uzupełnione o postulaty namierzone na poprawę stanu wiedzyo społecznym działaniu prawa. W szczególności należałoby postulo-wać wprowadzenie do programów edukacyjnych (na wszystkich szcze-blach nauczania) elementów wiedzy o prawie, wychodzących pozauproszczoną rekapitulację treści wybranych aktów prawnych i pozwa-lających zrozumieć jego miejsce oraz znaczenie w życiu społecznym.Niewątpliwie służyłoby to prestiżowi prawa.

Wykaz literatury zalecanej studentom w roku akademickim2010/2011

1. Cywiński, Zbigniew. 2000. Zaniechana rewolucja. Rzecz o polskim pra-wie ostatniej dekady XX wieku. [w:] [zbior.]. Prawo i ład społeczny.Księga jubileuszowa dedykowana Profesor Annie Turskiej. Warszawa:Uniwersytet Warszawski, s. 75–98.

2. Cywiński Zbigniew. 2010, Nieegalitarne prawo w nieegalitarnym spo-łeczeństwie. Wykluczenie prawne jako rodzaj wykluczenia społecznego.[w:] Turska, Anna (red.), Prawo i wykluczenie. Warszawa: WydawnictwoC.H.Beck, s. 161–187.

3. Kamiński, Ireneusz C… 2003. Słuszność i prawo. Szkic prawnoporów-nawczy, Kraków: Kantor Wydawniczy Zakamycze, s. 130–177.

4. Kojder, Andrzej. 1988. Kultura prawna: problem demarkacji i użytecz-ności pojęcia. [w:] [zbior.]. Kultura prawna i dysfunkcjonalności pra-wa. Warszawa: Uniwersytet Warszawski, Wydział Prawa i Administracji.s. 13–37.

5. Kojder, Andrzej. 2001. Aksjologia rządów prawa. [w:] Kojder, Andrzej.Godność i siła prawa. Szkice socjologicznoprawne. Wydanie 2. Warsza-wa: Oficyna Naukowa. s. 496–510.

6. Kojder, Andrzej. 2001. Destrukcja normatywności: jej przejawy i skut-ki społeczne. [w:] Kojder, Andrzej. Godność i siła prawa. Szkice so-

135 Andrzej Kojder, Prawo w impasie, w: Maria Jarosz (red.) Polska. Ale jaka?, OficynaNaukowa, Instytut Nauk Politycznych PAN, Warszawa 2005, s. 158–161.


cjologicznoprawne. Wydanie 2. Warszawa: Oficyna Naukowa. s. 283––306.

7. Kojder, Andrzej. 2001. Dysfunkcjonalności kultury prawnej (polskie do-świadczenia końca lat osiemdziesiątych). [w:] Kojder, Andrzej. Godnośći siła prawa. Szkice socjologicznoprawne. Wydanie 2. Warszawa: OficynaNaukowa. s. 317–335.

8. Kojder, Andrzej. 2001. Kontrola prawna w systemie monocentrycznym.[w:] Kojder, Andrzej. Godność i siła prawa. Szkice socjologicznoprawne.Wydanie 2. Warszawa: Oficyna Naukowa. s. 266–282.

9. Kojder, Andrzej. 2001. Norma społeczna i norma prawna. [w:] Kojder,Andrzej. Godność i siła prawa. Szkice socjologicznoprawne. Wydanie 2.Warszawa: Oficyna Naukowa. s. 225–249.

10. Kojder, Andrzej. 2001. Prawo zwyczajowe i pluralizm prawny. [w:] Koj-der, Andrzej. Godność i siła prawa. Szkice socjologicznoprawne. Wyda-nie 2. Warszawa: Oficyna Naukowa. s. 207–224.

11. Kojder, Andrzej. 2001. Socjologia prawa w Polsce i jej podstawowe za-gadnienia. [w:] Kojder, Andrzej. Godność i siła prawa. Szkice socjolo-gicznoprawne. Wydanie 2. Warszawa: Oficyna Naukowa. s. 23–53.

12. Kojder, Andrzej. 2001. Życie i dzieło Leona Petrażyckiego. [w:] Kojder,Andrzej. Godność i siła prawa. Szkice socjologicznoprawne. Wydanie 2.Warszawa: Oficyna Naukowa. s. 57–73.

13. Kojder, Andrzej. 2006. Z Czerniowców w szeroki świat… Eugen Ehrlichi narodziny idei socjologii prawa.[ w:] Flis, Andrzej [red.]. Stawanie sięspołeczeństwa. Szkice ofiarowane Piotrowi Sztompce z okazji 40-leciapracy naukowej. Krakow: Universitas, s. 125–146.

14. Kwaśniewski, Jerzy. 2000. Prawa człowieka w świadomości społecznej.[w:] [zbior]. Prawo i ład społeczny. Księga Jubileuszowa dedykowanaProfesor Annie Turskiej. Warszawa: Wydział Prawa i Administracji Uni-wersytetu Warszawskiego, Katedra Socjologii Prawa. s. 201–221.

15. Kwaśniewski, Jerzy. 2010, Wpływ norm prawnych na procesy wyklucze-nia społecznego. [w:] Turska, Anna (red.), Prawo i wykluczenie. Warsza-wa: Wydawnictwo C.H. Beck, s. 189–206.

16. Opałek, Kazimierz i Kojder, Andrzej. 1999. Nauki prawne. [w:] Ency-klopedia socjologii. t. 2. Warszawa: Oficyna Naukowa. s. 317–323.

17. Podgórecki, Adam. 1962. Charakterystyka nauk praktycznych. Warsza-wa: PWN. s. 28–35.

18. Podgórecki, Adam. 1966. Prestiż prawa. Warszawa: Książka i wiedza.s. 175–189.

19. Podgórecki, Adam. 1966. Zasady socjotechniki. Warszawa: Wiedza Po-wszechna. s. 65–83.

20. Podgórecki, Adam. 1976. Kontrola społeczna trzeciego stopnia. [w:] Pro-blemy profilaktyki społecznej i resocjalizacji. Prace IPSiR UW. Tom 1.Warszawa: Wydawnictwa Uniwersytetu Warszawskiego. s. 15–27.

Socjologia i polityka prawa — zamiast przewodnika ... · Opracowanie koncentruje się na...

Documents

Transcript of Socjologia i polityka prawa — zamiast przewodnika ... · Opracowanie koncentruje się na...