Warszawa 2012

REKLAMAASPEKTY PRAWNE

redakcja naukowaMonika Namysłowska

5

Przegląd treści

Przegląd treści

Wykaz skrótów / 21

Wstęp / 25

Część I Zagadnienia wprowadzające / 29

Część II Zwalczanie nieuczciwej reklamy / 69

Część III Prawne aspekty reklamy wybranych towarów i usług / 255

Część IV Regulacja reklamy w mediach / 411

Część V Reklama a prawa własności intelektualnej i dobra osobiste / 543

Część VI Dochodzenie roszczeń i sankcje w zakresie prawa reklamy / 707

Noty o Autorach / 839

7

Spis treści

Spis treści

Wykaz skrótów / 21

Wstęp / 25

Część I Zagadnienia wprowadzające / 29

Rozdział 1Wprowadzenie do terminologii prawa reklamy (Gabriela Rączka) / 31

1. Prawo do informacji / 31 2. Prawo reklamy w znaczeniu przedmiotowym / 34 3. Definicja reklamy / 35 4. Klasyfikacja reklamy / 37 5. Pojęcia pokrewne / 52 6. Podsumowanie / 54

Rozdział 2Obowiązek informacyjny wobec konsumenta a reklama (Katarzyna Grzybczyk, Monika Jagielska) / 55

1. Prawo do informacji – założenia ogólne / 55 2. Obowiązek informacyjny w prawie wtórnym / 58 3. Konsekwencje braku wymaganej informacji / 59 4. Pojęcie reklamy / 59 5. Prawne definicje reklamy / 61 6. Informacja / 63 7. Podsumowanie / 67

8

Spis treści

Część II Zwalczanie nieuczciwej reklamy / 69

Rozdział 1Z problematyki ochrony rynku przed czynami nieuczciwej konkurencji i nieuczciwymi praktykami rynkowymi w zakresie reklamy (Ewa Nowińska) / 71

1. Uwagi wstępne / 71 2. Niedozwolona i zakazana reklama w świetle ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym / 73

Rozdział 2Ekonomiczne przyczyny zwalczania nieuczciwej reklamy (Anna Fornalczyk) / 85

1. Rola reklamy w gospodarce / 85 2. Regulowanie nieuczciwej reklamy / 89 3. Podsumowanie / 101

Rozdział 3W sprawie relacji pomiędzy art. 3 a art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. (Urszula Promińska) / 103

1. Postawienie problemu / 103 2. Analiza stanowisk zajętych w piśmiennictwie

i orzecznictwie / 104 3. Własne stanowisko w kwestii relacji art. 16 ust. 1 pkt 1

i art. 3 u.z.n.k. / 110

Rozdział 4Istotność wprowadzenia w błąd jako przesłanka ochrony konsumenta (Małgorzata Sieradzka) / 116

1. Uwagi wstępne / 116 2. Pojęcie reklamy / 117 3. Reklama wprowadzająca w błąd / 119 4. Dyrektywy kwalifikacji reklamy jako wprowadzającej

w błąd / 121 5. Metoda ustalania wprowadzenia w błąd przez przekaz

reklamowy / 124 6. Reklama wprowadzająca w błąd a prawo konsumenta do jasnej,

pełnej i prawdziwej informacji / 125

9

Spis treści

7. Reklama wprowadzająca w błąd a dozwolona przesada w reklamie / 128

8. Kwalifikacja reklamy jako wprowadzającej w błąd a model przeciętnego konsumenta / 131

9. Istotność wprowadzenia w błąd jako wyznacznik ochrony konsumenta przed reklamą wprowadzającą w błąd / 134

10. Podsumowanie / 135

Rozdział 5Wpływ reklamy na prawo umów na przykładzie wprowadzenia w błąd co do cechy towaru (Tomasz Targosz) / 137

1. Przedmiot / 137 2. Artykuł 4 ust. 3 u.s.k. – charakter regulacji / 145 3. Przesłanki inkorporacji reklamy „publicznej” do treści

zobowiązania / 149 4. Wyłączenia inkorporacji zapewnień publicznych do treści

zobowiązania sprzedawcy / 160 5. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom

rynkowym / 164 6. Podsumowanie / 170

Rozdział 6Użycie znaku towarowego konkurenta w reklamie porównawczej w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Ryszard Skubisz, Jarosław Dudzik) / 172

1. Uwagi wprowadzające / 172 2. Zasadniczy przedmiot wyroków TSUE w sprawach

O2 Holdings oraz L’Oréal / 176 3. Dopuszczalność użycia zarejestrowanego znaku towarowego

konkurenta w reklamie porównawczej w świetle przepisów dyrektywy 2006/114/WE / 181

4. Użycie zarejestrowanego znaku towarowego konkurenta w reklamie porównawczej w świetle przesłanek naruszenia prawa z rejestracji znaku towarowego w dyrektywie 2008/95/WE / 186

5. Podsumowanie / 196

10

Spis treści

Rozdział 7Naruszenie wartości marki w reklamie porównawczej. Podejście psychologiczne (Andrzej Falkowski, Agnieszka Woźnica ‑Kowalewska) / 199

1. Wprowadzenie / 199 2. Wartość marki (brand equity) / 201 3. Skojarzeniowy indeks podobieństwa / 203 4. Procedura i organizacja badań / 205 5. Problemy badawcze / 206 6. Wyniki badań / 207 7. Podsumowanie / 215

Rozdział 8Zwalczanie nieuczciwej reklamy ukrytej w prawie polskim i niemieckim (Monika Namysłowska, Karolina Sztobryn) / 217

1. Wprowadzenie / 217 2. Zwalczanie nieuczciwej reklamy ukrytej w prawie polskim / 220 3. Zwalczanie nieuczciwej reklamy ukrytej w prawie

niemieckim / 226 4. Podsumowanie / 234

Rozdział 9Dziecko jako adresat nieuczciwych praktyk rynkowych w zakresie reklamy. Rozważania na tle art. 9 pkt 5 u.p.n.p.r. (Anna Tischner) / 237

1. Wprowadzenie / 237 2. „Dziecko” – pojęcie unijne, brak unijnej definicji / 238 3. Zakres przedmiotowy regulacji art. 9 pkt 5 u.p.n.p.r. / 242 4. Ocena nowej regulacji / 249 5. Punkt 28 załącznika I dyrektywy 2005/29/WE a art. 9 ust. 1

lit. g dyrektywy 2010/13/UE o audiowizualnych usługach medialnych / 250

6. Podsumowanie / 252

Część III Prawne aspekty reklamy wybranych towarów i usług / 255

Rozdział 1Reklama towarów sensytywnych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Dominika Ewa Harasimiuk) / 257

11

Spis treści

1. Wprowadzenie / 257 2. Reklama napojów alkoholowych w orzecznictwie Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej / 259 3. Reklama wyrobów tytoniowych w orzecznictwie Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej / 265 4. Reklama produktów leczniczych w orzecznictwie Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej / 270 5. Podsumowanie / 278

Rozdział 2Plain packaging a ochrona znaków towarowych wyrobów tytoniowych (Arkadiusz Michalak) / 280

1. Ewolucja regulacji prawnych dotyczących marketingu wyrobów tytoniowych w prawie europejskim a znaki towarowe / 281

2. Propozycja Komisji Europejskiej dotycząca ograniczenia używania form przedstawieniowych znaku towarowego na paczkach papierosów (plain packaging) / 286

3. Poglądy Komisji Europejskiej na funkcje znaku towarowego w reklamie wyrobów tytoniowych a doktryna prawa znaków towarowych / 288

4. Zakazy dotyczące używania znaku towarowego wyrobu tytoniowego a konwencja paryska i porozumienie TRIPS / 290

5. Podsumowanie / 295

Rozdział 3Ramowa Konwencja Antytytoniowa jako międzynarodowe narzędzie walki z reklamą oraz innymi formami promocji na rzecz wyrobów tytoniowych (Iwona B. Mika) / 296

1. Wstęp / 296 2. Ramowa Konwencja Antytytoniowa / 298 3. Podsumowanie / 314

Rozdział 4Podstawowe zagadnienia reklamy produktów leczniczych w polskim prawie farmaceutycznym (Michał Roszak) / 315

1. Akty prawne dotyczące reklamy produktów leczniczych / 316 2. Definicja produktu leczniczego / 316 3. Pojęcie reklamy produktu leczniczego / 319 4. Ograniczenia związane z reklamą produktów leczniczych / 322

12

Spis treści

5. Nadzór nad zgodnością z prawem reklamy produktów leczniczych / 330

6. Podsumowanie / 331

Rozdział 5Zakaz marketingu tzw. dopalaczy. Uwagi na tle ostatnich zmian legislacyjnych (Marcin Ożóg) / 332

1. Wstęp / 332 2. Nadzór nad obrotem nowymi substancjami psychoaktywnymi

jako problem prawny / 333 3. Zakaz reklamy i promocji dopalaczy / 340 4. Podsumowanie / 345

Rozdział 6Prawne aspekty reklamy, promocji i sponsoringu w obszarze gier hazardowych (Joanna Adamczyk) / 347

1. Wstęp / 347 2. Gry hazardowe – definicja / 349 3. Ograniczenia dotyczące marketingu w zakresie gier

hazardowych / 354 4. Konsekwencje prowadzenia niezgodnej z prawem

lub nieuczciwej reklamy, promocji, informowania o sponsorowaniu w obszarze gier hazardowych / 375

5. Podsumowanie / 377

Rozdział 7Nieuczciwa reklama ekologiczna w prawie polskim i amerykańskim – przegląd regulacji (Igor B. Nestoruk) / 378

1. Wprowadzenie / 378 2. Prawo ochrony środowiska / 381 3. Prawo reklamy ekologicznej – regulacje sektorowe / 383 4. Ogólne prawo reklamy a reklama ekologiczna / 387 5. Podsumowanie / 394

Rozdział 8Reklama a informacja o usługach bankowych (Lesław Góral) / 396

1. Wstęp / 396 2. Unormowania regulujące zasady reklamy i informacji

na polskim rynku usług bankowych / 397 3. Pojęcie reklamy i informacji / 399 4. Status prawny banku / 400

13

Spis treści

5. Propozycja ustanowienia zakazu reklamy usług bankowych / 403

6. Podsumowanie / 407

Część IV Regulacja reklamy w mediach / 411

Rozdział 1Product placement na tle prawa polskiego po implementacji dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych (Katarzyna Grzybczyk) / 413

1. Pojęcie lokowania produktu (product placement) / 413 2. Lokowanie produktu w dyrektywie o audiowizualnych

usługach medialnych / 416 3. Lokowanie produktu w ustawie o radiofonii i telewizji / 418 4. Implementacja dyrektywy a inne regulacje / 422 5. Podsumowanie / 431

Rozdział 2Prawo do odmowy opublikowania reklamy w orzecznictwie Sądu Najwyższego (Piotr Chańko) / 432

1. Cel opracowania / 432 2. Stan faktyczny / 433 3. Stanowiska SN i sądów powszechnych / 434 4. Reklama – przejaw swobody wypowiedzi / 437 5. Obowiązki redaktora na gruncie prawa prasowego / 439 6. Swoboda umów i prawo do odmowy publikacji reklamy / 440 7. Dopuszczalne przyczyny odmowy

opublikowania reklamy / 443 8. Zgodność z linią programową pisma / 445 9. Artykuł 36 ust. 4 pr. pras. jako prawo redaktora / 448 10. Podsumowanie / 449

Rozdział 3Prawna regulacja spammingu – zagadnienie ciągle aktualne (Dariusz Kasprzycki) / 450

1. Spamming – pojęcie szerokie / 450 2. Czy system opt-in to właściwe rozwiązanie? / 453 3. Pytanie o zakres regulacji / 456 4. Czy przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną

powinny ulec zmianie? / 458

14

Spis treści

5. Spam jako agresywna praktyka rynkowa / 463 6. Podsumowanie / 465

Rozdział 4Nieuczciwe wykorzystywanie oznaczeń odróżniających w reklamie i promocji on‑line (Justyna Ożegalska‑Trybalska) / 468

1. Internetowa reklama kontekstowa / 469 2. Używanie domen internetowych a reklama wprowadzająca

w błąd / 480 3. Podsumowanie / 483

Rozdział 5Reklama kontekstowa w wyszukiwarkach internetowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – wybrane zagadnienia (Michał Strzelecki) / 485

1. Wprowadzenie / 485 2. Naruszenie prawa z rejestracji znaku towarowego / 487 3. Możliwość wyłączenia odpowiedzialności operatora

wyszukiwarki / 496 4. Podsumowanie / 500

Rozdział 6Reklama leków a informacja internetowa o lekach po dniu 1 maja 2011 r. (Marek Świerczyński) / 503

1. Uwagi wstępne / 503 2. Skreślenie „udostępniania CHPL” z listy działań, które nie

stanowią reklamy produktów leczniczych / 505 3. Informacje handlowe dotyczące leków z importu docelowego

(finansowego) / 508 4. Zakaz prowadzenia reklamy w formie nieodpowiedniej / 510 5. Reklama dotycząca szczepień ochronnych / 511 6. Inne zmiany w prawie farmaceutycznym wynikające

z małej noweli / 512 7. Zmiany dotyczące reklamy wynikające z innych ustaw pakietu

zdrowotnego / 513 8. Zmiany w rozporządzeniu reklamowym / 514 9. Zabezpieczenie dostępu do strony internetowej / 516 10. Zmiany wynikające z unijnego pakietu farmaceutycznego / 517 11. Podsumowanie / 518

15

Spis treści

Rozdział 7Reklama internetowa zawodów prawniczych (Dominik Lubasz) / 519

1. Uwagi ogólne / 519 2. Reklama internetowa zawodów regulowanych w świetle

dyrektywy 2000/31/WE / 522 3. Reklama internetowa zawodów regulowanych w świetle

ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną / 526

4. Reklama internetowa według zasad deontologii zawodów prawniczych w Polsce / 530

5. Podsumowanie / 541

Część V Reklama a prawa własności intelektualnej i dobra osobiste / 543

Rozdział 1Reklama a rzeczywiste używanie znaku towarowego (Krystyna Szczepanowska‑Kozłowska) / 545

1. Wprowadzenie / 545 2. Postanowienia dyrektywy 2008/95/WE i ich implementacja

do ustawy – Prawo własności przemysłowej / 546 3. Pojęcie używania rzeczywistego / 549 4. Używanie znaku towarowego w reklamie / 553 5. Podsumowanie / 562

Rozdział 2Dozwolony użytek chronionych utworów w reklamie (Dorota Sokołowska) / 564

1. Wprowadzenie / 564 2. Cele dozwolonego użytku chronionych utworów i cele

reklamy / 565 3. Wyłączenia stosowania przepisów o dozwolonym użytku

chronionych w kontekście reklamy / 570 4. Korzystanie z utworu w celu reklamy wystawy publicznej

lub publicznej sprzedaży utworów / 575 5. Rozpowszechnianie utworów wystawionych w publicznie

dostępnych zbiorach / 578 6. Podsumowanie / 583

16

Spis treści

Rozdział 3Inspiracja i cytat w reklamie – wybrane zagadnienia prawne (Maciej Kubiak) / 585

1. Wprowadzenie / 585 2. Inspiracja / 586 3. Cytat / 590 4. Dobro osobiste w postaci twórczości artystycznej / 598 5. Nieuczciwa konkurencja / 600 6. Podsumowanie / 605

Rozdział 4Charakter prawny sloganu reklamowego i jego ochrona (Julia Chlebny) / 607

1. Pojęcie sloganu reklamowego / 607 2. Slogan reklamowy jako utwór / 611 3. Slogan reklamowy jako znak towarowy / 618 4. Ochrona sloganu na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji / 623 5. Podsumowanie / 626

Rozdział 5Charakterystyka i ocena prawna praktyk ambush marketingowych w kontekście zbliżających się Euro 2012 (Daniel Hasik) / 629

1. Charakterystyka i definicja ambush marketingu / 629 2. Polskie zobowiązania w stosunku do praktyk ambush

marketingowych w ramach Euro 2012 / 639 3. Ochrona przeciwko praktykom ambush marketingowym

w postaci odrębnych regulacji prawnych / 641 4. Ocena praktyk ambush marketingowych w świetle przepisów

o ochronie znaków towarowych / 645 5. Ocena praktyk ambush marketingowych w świetle przepisów

prawnoautorskich / 655 6. Ocena praktyk ambush marketingowych w świetle przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji / 656 7. Podsumowanie / 661

Rozdział 6Czy wolno w reklamie wywołać skojarzenie z konkretną osobą? (Teresa Grzeszak) / 664

1. Wprowadzenie / 664 2. Reklama a dobra osobiste – uwagi ogólne / 665

17

Spis treści

3. Reklamy naruszające poszczególne dobra osobiste / 669 4. Reklama naruszająca prawo do wizerunku / 673 5. Reklama naruszająca prawo do ochrony nazwiska / 677 6. Reklama naruszająca prawo do ochrony pseudonimu / 678 7. Reklama naruszająca prawo do ochrony herbu / 679 8. Reklama naruszająca prawo do ochrony głosu / 680 9. Charakter prawny interesów chronionych prawami osobistymi

a charakter prawny praw osobistych / 681 10. Podsumowanie / 684

Rozdział 7Internetowe reklamy behawioralne a ochrona prywatności (Katarzyna Klafkowska‑Waśniowska) / 685

1. Reklama behawioralna w internecie / 685 2. Ogólne zasady przetwarzania danych osobowych / 689 3. Przetwarzanie danych osobowych w związku ze świadczeniem

usług drogą elektroniczną / 694 4. Stosowanie technologii cookies a prawo telekomunikacyjne / 698 5. Zgoda na umieszczenie plików cookie / 701 6. Podsumowanie / 704

Część VI Dochodzenie roszczeń i sankcje w zakresie prawa reklamy / 707

Rozdział 1Zwalczanie nieuczciwej konkurencji w reklamie – praktyczne aspekty postępowania sądowego (Jacek Olma, Michał Strzelecki) / 709

1. Wprowadzenie / 709 2. Postępowanie w sprawach dotyczących reklamy

na gruncie u.z.n.k. – uwagi ogólne / 709 3. Zakres roszczeń w sprawach o zwalczanie nieuczciwej

konkurencji w zakresie reklamy / 713 4. Legitymacja procesowa czynna / 717 5. Tymczasowa ochrona – zabezpieczenie

roszczenia pozwu / 721 6. Przymusowe wykonanie nakazu zaniechania niedozwolonych

działań / 722

18

Spis treści

7. Postępowanie dowodowe w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd / 723

8. Ocena poszczególnych dowodów / 726 9. Model przeciętnego konsumenta odbiega

od rzeczywistości / 728 10. Podsumowanie / 728

Rozdział 2Odpowiedzialność cywilna agencji reklamowej (Paweł Księżak) / 729

1. Wprowadzenie / 729 2. Odpowiedzialność agencji reklamowej

wobec zamawiającego / 730 3. Odpowiedzialność agencji reklamowej wobec osób

trzecich / 734 4. Podsumowanie / 740

Rozdział 3Prawnokarne aspekty nieuczciwej reklamy (Anna Zientara) / 742

1. Wprowadzenie / 742 2. Penalizacja nieuczciwej reklamy w świetle ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji / 742 3. Penalizacja nieuczciwej reklamy w świetle ustawy

o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym / 750 4. Problematyka zbiegu wykroczeń dotyczących reklamy

z u.z.n.k. i u.p.n.p.r. / 755 5. Podsumowanie / 756

Rozdział 4Reklama wprowadzająca w błąd – kompetencje Prezesa UOKiK (Małgorzata Krasnodębska‑Tomkiel) / 757

1. Wstęp / 757 2. Rola Prezesa UOKiK / 758 3. Konsument i jego podstawowe prawa / 758 4. Ochrona zbiorowych interesów konsumentów / 760 5. Działalność orzecznicza Prezesa UOKiK w zakresie

reklamy / 764 6. Podsumowanie / 773

19

Spis treści

Rozdział 5Ochrona wypowiedzi komercyjnej w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (Robert Stefanicki) / 775

1. Wprowadzenie / 775 2. Szczególna, konwencyjna ochrona debaty publicznej / 776 3. Cieniowanie w orzecznictwie strasburskim standardów

ochrony wypowiedzi gospodarczej / 779 4. Fakty i opinie / 782 5. Swoboda wypowiedzi a ochrona dóbr osobistych / 783 6. Orzecznictwo strasburskie

a orzecznictwo luksemburskie / 788 7. Prawo do przekazywania i pozyskiwania informacji / 790 8. Podsumowanie / 792

Rozdział 6Wpływ Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na zwalczanie nieuczciwej reklamy (Monika Namysłowska) / 793

1. Wstęp / 793 2. Swobody rynku wewnętrznego jako granica

stosowania krajowego prawa zwalczania nieuczciwej reklamy w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej / 793

3. Wspieranie harmonizacji prawa zwalczania nieuczciwej reklamy w Unii Europejskiej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej / 804

4. Podsumowanie / 811

Rozdział 7Samoregulacja w reklamie (Konrad Drozdowski) / 815

1. Wstęp / 815 2. Idea samoregulacji / 817 3. Kategorie składanych skarg / 820 4. Statystyki skarg / 836 5. Podsumowanie / 837

Noty o Autorach / 839

21

Wykaz skrótów

Wykaz skrótów

Akty prawne

Konstytucja RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z  dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

porozumienie TRIPS

porozumienie w sprawie handlowych aspektów ochro-ny praw własności intelektualnej, zawarte w załączni-ku I C do porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), sporządzonego w Mara-keszu dnia 15 kwietnia 1994 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 98, poz. 483 z późn. zm., zał.) – zob. obwieszczenie Mini-stra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do Porozumienia usta-nawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) (Dz. U. z 1996 r. Nr 32, poz. 143, zał.)

pr. aut. ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.)

pr. bank. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.)

pr. farm. ustawa z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceu-tyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)

pr. pras. ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.)

p.w.p. ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo włas-ności przemysłowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.)

22

Wykaz skrótów

RKA Ramowa Konwencja Światowej Organizacji Zdrowia o Ograniczeniu Użycia Tytoniu sporządzona w Ge-newie dnia 21 maja 2003 r. (Ramowa Konwencja Antytytoniowa) (Dz. U. z 2007 r. Nr 74, poz. 487)

TFUE Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wer-sja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010, s. 47)

TUE Traktat o Unii Europejskiej (wersja skonsolidowa-na: Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010, s. 13)

TWE Traktat ustanawiający Wspólnotę Europej-ską (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 321 z 29.12.2006, s. 37)

u.g.h. ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardo-wych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.)

u.g.z. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.); uchylona przez u.g.h.

u.n.p.k. ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektó-rych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpiecz-ny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.)

u.o.k.k. ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie kon-kurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.)

u.p.b. ustawa z dnia 13 września 2002 r. o produktach biobójczych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 39, poz. 252 z późn. zm.)

u.p.n. ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.)

u.p.n.p.r. ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziała-niu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206)

u.p.o.ś. ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochro-ny środowiska (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 z późn. zm.)

u.r.t. ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i te-lewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z późn. zm.)

23

Wykaz skrótów

u.s.d.g. ustawa z  dnia 2 lipca 2004 r. o  swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.)

u.s.k. ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warun-kach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodek-su cywilnego (Dz. U. Nr 141, poz. 1176 z późn. zm.)

u.ś.u.d.e. ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług dro-gą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.)

u.t. ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów ty-toniowych (Dz. U. z 1996 r. Nr 10, poz. 55 z późn. zm.)

u.w.t. ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowa-niu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi przez promocję napojów alkoholowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 70, poz. 473 z późn. zm.)

u.z.n.k. ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie-uczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)

Inne

BGH Der Bundesgerichtshof (Trybunał Federalny)Biul. SN Biuletyn Sądu NajwyższegoBVerfG Das Bundesverfassungsgericht (Federalny Sąd

Konstytucyjny)EPS Europejski Przegląd Sądowy

GIODO Generalny Inspektor Ochrony Danych OsobowychKER Kodeks Etyki Reklamy

KO UP Komisja Odwoławcza Urzędu PatentowegoKPP Kwartalnik Prawa Prywatnego

M. Pod. Monitor PodatkowyM. Praw. Monitor Prawniczy

NSA Naczelny Sąd AdministracyjnyOSA Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna (od 1962 r. do końca 1994 r. – OSNCP)

24

Wykaz skrótów

OSNC ZD Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna – Zbiór dodatkowy

OSNCP Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna oraz Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (od 1963 r. do 1994 r.)

OTK Orzecznictwo Trybunału KonstytucyjnegoPiP Państwo i Prawo

PIPWI UJ Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego

POP Przegląd Orzecznictwa Podatkowego PP Przegląd Podatkowy

PPH Przegląd Prawa HandlowegoPr. Bank. Prawo BankowePr. Gosp. Prawo GospodarczePr. Spół. Prawo SpółekPrz. Leg. Przegląd LegislacyjnyPrz. Pod. Przegląd Podatkowy

Prz. Sejm. Przegląd SejmowyPS Przegląd Sądowy

PUG Przegląd Ustawodawstwa GospodarczegoRPEiS Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

SN Sąd NajwyższySOKiK Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

St. Praw. Studia PrawniczeTSUE (ETS) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z sie-

dzibą w Luksemburgu (nazwa funkcjonująca od dnia 1 grudnia 2009 r., tj. od wejścia w życie traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europej-skiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europej-ską, Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569); poprzednio Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich; potocznie Europejski Trybunał Sprawiedliwości

UOKiK Urząd Ochrony Konkurencji i KonsumentówZb. Orz. Zbiór Orzecznictwa

ZNUJ PWiOWI Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej

25

Wstęp

Wstęp

Choć o prawnych aspektach reklamy napisano już wiele, rekla-ma nadal rodzi szereg pytań prawnych. Prawo reklamy stoi oczy-wiście przed wyzwaniami stawianymi przez obecne czasy. Rozwój gospodarczy, w tym nowe technologie, a także nadążająca za zmia-nami kreatywność przedsiębiorców w tworzeniu reklamy powodują nowe wątpliwości i trudności w ocenie reklamy. Wiele problemów w stosowaniu prawa reklamy stworzyło też wejście Polski do Unii Europejskiej i konieczność dostosowania prawa krajowego do pra-wa unijnego. Jednakże nawet znane od ponad 100 lat podstawowe zagadnienia prawa reklamy pozostają sporne i wymagają aktualnej wykładni. Na część istotnych pytań starają się odpowiedzieć Autorzy niniejszej monografii, którzy są w Polsce wiodącymi specjalistami z zakresu prawa reklamy.

W monografii przedstawiono szczegółową analizę wybranych za-gadnień dotyczących prawa reklamy. Każde opracowanie odnosi się do problemów aktualnych i dyskusyjnych, niektóre dotyczą kwestii mało znanych czy wręcz kontrowersyjnych. Zarówno podział monografii na części, jak i przyporządkowanie tekstów do poszczególnych części ma charakter umowny, ponieważ opracowania przedstawiają konkretne problemy w sposób kompleksowy, poruszając wiele aspektów praw-nych, co jest wymuszone przez specyfikę reklamy.

Na trudności w stosowaniu prawa reklamy wskazuje już pierwszy tekst monografii wprowadzający do terminologii prawa reklamy. Po-jęcie „reklama” nie jest jednoznaczne, a pojęcia pokrewne, takie jak np. „informacja” czy „informacja handlowa”, sprawiają, że rozgrani-czenie poszczególnych zjawisk, a tym samym stosowanie odpowied-nich regulacji, nie jest proste. W kolejnym opracowaniu z części I zo-stał natomiast wskazany problem styku reklamy i informacji z punktu widzenia prawa konsumenta do informacji.

26

Wstęp

Przedstawienie dualizmu reżimu prawnego w Polsce, powodują-cego odrębną ochronę rynku przed czynami nieuczciwej konkurencji i nieuczciwymi praktykami rynkowymi, oraz przybliżenie ekono-micznych podstaw zwalczania nieuczciwości reklamowej otwierają część II, która dotyczy zwalczania nieuczciwej reklamy. W części tej zaprezentowano również podstawowe typy nieuczciwej reklamy: rekla-mę sprzeczną z dobrymi obyczajami, reklamę wprowadzającą w błąd, reklamę porównawczą i reklamę ukrytą. W zakresie reklamy sprzecz-nej z dobrymi obyczajami porównano zakazujący tej formy reklamy przepis art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. z opartą również na pojęciu „dobre obyczaje” klauzulą generalną z art. 3 u.z.n.k. Reklama wprowadzająca w błąd została przeanalizowana w kontekście istotności wprowadze-nia w błąd jako przesłanki ochrony konsumenta. Omówiono również wpływ reklamy na prawo umów na przykładzie wprowadzenia w błąd co do cechy towaru w świetle ustawy o szczególnych warunkach sprze-daży konsumenckiej. Złożona problematyka reklamy porównawczej została przedstawiona zarówno w aspekcie prawnym (problem użycia znaku towarowego konkurenta), jak i w nie mniej istotnym dla decyzji o zastosowaniu reklamy porównawczej – aspekcie psychologicznym (naruszenie wartości marki). Analiza reklamy ukrytej w prawie pol-skim i niemieckim służy zaś przedstawieniu różniących się koncepcji ochrony rynku przed nieuczciwymi zachowaniami przedsiębiorców za pomocą odrębnej ustawy chroniącej konsumentów i ustawy chroniącej konkurentów oraz za pomocą tylko jednej ustawy zwalczającej nie-uczciwość rynkową zarówno w relacjach przedsiębiorca–konsument, jak i przedsiębiorca–przedsiębiorca. W części II warto też zwrócić uwa-gę na analizę zasad reklamy skierowanej do dzieci, które są atrakcyjną grupą docelową dla przedsiębiorców, ale zarazem łatwowierną grupą konsumentów wymagającą szczególnej ochrony. Część III została po-święcona prawnym aspektom reklamy wybranych towarów i usług. Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego reklamy towarów sensytywnych wskazuje na wiele prob-lemów na płaszczyźnie unijnej wynikających z reklamowania napojów alkoholowych, wyrobów tytoniowych i produktów leczniczych. Re-klama wyrobów tytoniowych została omówiona również w zakresie prawnej oceny stosowania ustandaryzowanych oznaczeń słownych bez graficznych czy słowno-graficznych znaków towarowych (tzw. plain packaging) oraz w tekście na temat Ramowej Konwencji Światowej Organizacji Zdrowia o Ograniczeniu Użycia Tytoniu, która kształtuje

27

Wstęp

międzynarodowe ramy prawne dla reklamy, promocji i sponsorowania wyrobów tytoniowych. W części III przedstawiono również zasady reklamy produktów leczniczych w prawie polskim, które w praktyce budzą wiele wątpliwości prawnych, a także szeroko publicznie dys-kutowane problemy działań marketingowych dotyczących dopalaczy i gier hazardowych. Część III obejmuje również kwestie dotyczące istotnej dla świadomych konsumentów reklamy zawierającej treści ekologiczne i reklamy usług bankowych.

Część IV poświęcona jest regulacji reklamy w mediach i rozpo-czyna go analiza zagadnień niezwykle aktualnych, jakimi są prawna regulacja lokowania produktu i prawo do odmowy opublikowania reklamy. Część ta zdominowana jest jednak przez opracowania po-święcone reklamie internetowej, czyli dynamicznie rozwijającej się obecnie formie reklamy. Omówiony został zarówno zakaz przesy-łania niezamówionej informacji handlowej, wciąż stosowany przez przedsiębiorców ze względu m.in. na niedoskonałą regulację prawną, jak i nieuczciwe wykorzystanie oznaczeń odróżniających w promocji on-line, w tym reklamie za pomocą słów kluczowych, meta tags, domen internetowych. Zasadom reklamy kontekstowej w wyszukiwarkach internetowych został poświęcony również rozdział, przybliżający najnowsze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europej-skiej w tym zakresie. Poza przedstawieniem regulacji metod reklamy on-line, część IV dotyka też odrębnych w stosunku do świata off-line prób regulacji zasad reklamy produktów leczniczych i informacji han-dlowej zawodów prawniczych.

Niezwykle istotne w praktyce zagadnienia dotyczące ochrony własności intelektualnej i dóbr osobistych stanowią przedmiot czę-ści V. W części tej poruszono kwestie dotyczące rzeczywistego używa-nia znaku towarowego w reklamie. Zasady wykorzystania odniesień do twórczości osób trzecich przedstawione zostały w zakresie dozwolone-go użytku w reklamie, a w szczególności inspiracji w reklamie i prawa do cytatu. Wielopłaszczyznowe rozważania dotyczą ochrony sloganu reklamowego. Dogłębnej analizie poddany został też problem wyko-rzystania reklamowych skojarzeń z konkretnymi osobami. Najnowsze zagadnienia z zakresu prawa reklamy przybliża rozdział poświęcony reklamie behawioralnej, opartej na badaniu zachowań internautów, tak by umożliwić przestawianie reklam powiązanych z ich zaintere-sowaniami, oraz rozdział na temat praktyk ambush marketingowych, czyli działań marketingowych wywołujących nieprawdziwy związek

28

Wstęp

z wydarzeniem sportowym, naruszających uprawnienia oficjalnych sponsorów, w świetle Euro 2012.

Monografię kończy część VI, która wskazuje na możliwość ko-rzystania z różnych sposobów dochodzenia roszczeń oraz zastosowa-niem sankcji, ale i na konieczność uwzględniania międzynarodowe-go, unijnego i krajowego orzecznictwa sądowego, administracyjnego i uchwał organów zajmujących się samoregulacją w reklamie. I tak, część VI otwiera analiza postępowania przed sądami powszechny-mi, uzupełniona o przedstawienie zasad odpowiedzialności cywilnej agencji reklamowej wobec zamawiającego i osób trzecich oraz odpo-wiedzialności karnej przedsiębiorców naruszających zarówno ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Następnie Prezes UOKiK przed-stawia ochronę zbiorowych interesów konsumentów, w szczególności na przykładzie reklamy wprowadzającej w błąd. Ponadto w części VI omówiono kształtowanie prawa reklamy przez Europejski Trybunał Praw Człowieka i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Publi-kację zamyka rozdział dotyczący zyskującej na znaczeniu w Unii Euro-pejskiej samoregulacji w reklamie. Monografię kończy część VI, która wskazuje na możliwość korzystania z różnych sposobów dochodzenia roszczeń oraz sankcji, czyli mechanizmu mającego na celu zwalczanie nieuczciwej reklamy na podstawie kodeksów postępowania.

Pragnę gorąco podziękować Autorom za przychylność, zaangażo-wanie oraz za przygotowanie doskonałych tekstów.

Monika Namysłowska

Część IZagadnienia wprowadzające

31

Gabriela Rączka

Rozdział 1

Wprowadzenie do terminologii prawa reklamy

Nieodłączną częścią działalności reklamowej oraz reklamy jest przekazywanie informacji na określony temat. Mianem informacji określa się powiadomienie, wskazówkę, pouczenie, jak również treść ludzkiego komunikowania się1.

Informacja może przybierać różne postacie i różnie określa się jej charakter. Zdaniem J. Oleńskiego informacja może być traktowana jako dobro publiczne powszechnie dostępne lub czynnik wytwórczy, ponieważ o pozycji ekonomicznej państwa decydują jego zasoby in-formacyjne2. W literaturze prawniczej niekwestionowana jest również możliwość traktowania informacji jako produktu podlegającego pra-wom popytu lub podaży3. Z kolei zdaniem Ch. von Bara informacja może być pojmowana jako źródło zobowiązania, względnie dane prze-kazywane między ludźmi lub treści rozpowszechniane publicznie za pośrednictwem radia bądź telewizji4.

1. Prawo do informacji

Rodzaj i zakres przekazywanych informacji ma istotny wpływ na kształtowanie pozycji nabywcy dóbr lub usług, w tym konsumen-ta, a wśród filarów ochrony konsumentów, obok stosownych regula-

1 Zob. J. Mikułowski -Pomorski, Informacja i komunikacja. Pojęcia, wzajemne relacje, Wrocław 1988, s. 5.

2 Zob. J. Oleński, Ekonomika informacji, Warszawa 2001, s. 264 i n.3 Zob. T. Kononiuk, Informacja jako towar, PUG 2000, nr 7–8, s. 38 oraz J. Oleń-

ski, Ekonomika…, s. 264 i n.4 Zob. Ch. von Bar (w:) Ch. von Bar, U. Drobnig, Study on Property Law and

Non-contractual Liability Law as they relate to Contract Law, Hamburg 2002, s. 240.

Gabriela Rączka

32

Rozdział 1. Wprowadzenie do terminologii prawa reklamy

cji prawnych, wymienia się przysługujące im prawo do informacji5. Uprawnienie to sprowadza się do zapewnienia nabywcom dóbr lub usług suwerenności w zakresie podejmowanych przez nich decyzji i ma uczynić ich aktywnymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Przy-znanie konsumentom prawa do informacji ma służyć zniwelowaniu nierównorzędności stron transakcji. Prawo to jest chronione na grun-cie Konstytucji RP, która w art. 54 zapewnia każdemu człowiekowi wolność wyrażania poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechnia-nia informacji. Ewentualne ograniczenia w tym zakresie mogą być wprowadzone jedynie przepisami rangi ustawowej, przy jednoczes-nym spełnieniu jednej z przesłanek przewidzianych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP6.

We Wspólnocie Europejskiej prawo do informacji wywodzono po-czątkowo z ukształtowanych na tle orzecznictwa Europejskiego Trybu-nału Praw Człowieka oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości standardów ochrony. Z czasem wiele dokumentów przygotowywa-nych przez organy Wspólnoty Europejskiej dotyczyło problematyki należytego informowania konsumentów i wyznaczało najważniejsze priorytety w tym zakresie7.

Ochrona przysługującego nabywcy dóbr lub usług, w tym kon-sumentowi, prawa do informacji może być postrzegana w dwóch aspektach8. Pierwszy z nich związany jest z koniecznością ochro-ny sfery prywatności nabywcy, która stanowi jednocześnie granicę swobody wypowiedzi profesjonalisty w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Z drugiej strony, ochrona prawa

5 Zob. H. Damker, G. Müller, Verbraucherschutz im Internet, artykuł dostępny na stronie internetowej http://www.fitug.de/vschutz/allgen/vs.int.html.

6 W przepisie tym mowa jest o: bezpieczeństwie, porządku publicznym, ochronie środowiska, zdrowia, moralności publicznej i praw innych osób.

7 Wystarczy wspomnieć rezolucję Rady z dnia 14 kwietnia 1975 r. w sprawie wstępnego programu Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej dotyczącego polityki ochrony i informowania konsumenta (Dz. Urz. WE C 92 z 25.04.1975, s. 1), komunikat Komisji Europejskiej z dnia 5 maja 1993 r. w sprawie lepszej koordynacji i wzmocnienia polityki informacyjnej i komunikacyjnej na rynku wewnętrznym oraz rozporządzenie (WE) nr 1049/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 maja 2001 r. w spra-wie publicznego dostępu do dokumentów Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji (Dz. Urz. UE L 145 z 31.05.2001, s. 43).

8 Zob. M. Brzozowska, Prawo do informacji na przykładzie reklamy (w:) Stan-dardy wspólnotowe w polskim prawie ochrony konsumenta, red. C. Banasiński, War-szawa 2004, s. 241 i n.

33

Gabriela Rączka

do informacji łączy się z dążeniem do zapewnienia maksymalnej przejrzystości rynku. Oznacza to konieczność jasnego i zrozumia-łego formułowania ofert kierowanych przez przedsiębiorców do usługobiorców, między innymi poprzez precyzowanie właściwości oferowanych towarów czy usług, a także przekazywanie niezbęd-nych informacji na temat samego oferenta9. Obowiązek udzielenia jasnych, zrozumiałych i niewprowadzających w błąd informacji, wy-starczających do prawidłowego i pełnego korzystania ze sprzedanego towaru konsumpcyjnego przewidziano między innymi w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego (Dz. U. Nr 141, poz. 1176 z późn. zm.)10.

Wśród instrumentów prawnych umożliwiających zapewnienie przejrzystości rynku wymienić można: zakaz reklamy nieuczciwej i wprowadzającej w błąd, wymóg jasności i zrozumiałości przeka-zywanych komunikatów, zakaz stosowania niedozwolonych klauzul umownych w umowach z udziałem konsumentów, wprowadzenie ustawowych wymogów co do cech pewnych kategorii produktów oraz ograniczeń co do języka, w jakim przekazywane są informacje11.

Wymóg przekazywania drugiej stronie transakcji stosownych informacji ma swoje źródło w obowiązku lojalnego kontraktowania i stanowi charakterystyczną cechę prawa umów12. Obowiązek infor-macyjny powinien obejmować takie dane o cechach transakcji, jak: jej rodzaj, animus contrahendi, czyli zamiar nawiązania kontaktów handlowych oraz określenie charakteru, w jakim występuje osoba porozumiewająca się z nabywcą13.

9 Ma to szczególne znaczenie zwłaszcza z punktu widzenia obowiązującej w na-szym kraju zasady swobody umów. W tej kwestii zob. P. Machnikowski, Swoboda umów według art. 353(1) KC. Konstrukcja prawna, Warszawa 2005.

10 Podobne wymogi, w odniesieniu do środków spożywczych, przewidziano w art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywie-nia (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz. 914 z późn. zm.).

11 Zob. M. Brzozowska, Prawo…, s. 242.12 Zob. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. 1, Część ogólna, red. W. Cza-

chórski, Ossolineum 1985, s. 550.13 Zob. E. Łętowska, Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004,

s. 138 i n.