Niniejsza darmowa publikacja zawiera jedynie fragmentpełnej wersji całej publikacji.

Aby przeczytać ten tytuł w pełnej wersji kliknij tutaj.

Niniejsza publikacja może być kopiowana, oraz dowolnierozprowadzana tylko i wyłącznie w formie dostarczonej przezNetPress Digital Sp. z o.o., operatora sklepu na którym możnanabyć niniejszy tytuł w pełnej wersji. Zabronione sąjakiekolwiek zmiany w zawartości publikacji bez pisemnej zgodyNetPress oraz wydawcy niniejszej publikacji. Zabrania się jej od-sprzedaży, zgodnie z regulaminem serwisu.

Pełna wersja niniejszej publikacji jest do nabycia w sklepieinternetowym Bookarnia Online.

Warszawa 2012

ZASADA DOMNIEMANIA NIEWINNOŚCI W POLSKIM PROCESIE KARNYM

Anna Tęcza-Paciorek

PRAKTYKI WYKLUCZAJĄCE PRZEDSIĘBIORSTW DOMINUJĄCYCHPRAWIDŁOWOŚĆ I STOSOWALNOŚĆ REGUŁ PRAWA KONKURENCJI

Konrad Kohutek

Praca naukowa fi nansowana ze środków na naukę w latach 2010–2011 jako projekt badawczy.

Stan prawny na 1 maja 2012 r.

RecenzentProf. UW i INP PAN dr hab. Małgorzata Król-Bogomilska

WydawcaGrzegorz Jarecki

Redaktor prowadzący Joanna Cybulska

Opracowanie redakcyjne Studio Diament

Łamanie Wolters Kluwer Polska

Układ typografi czny Marta Baranowska

© Copyright by Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., 2012

ISBN 978-83-264-3897-4ISSN 1897-4392

Wydane przez:Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o.

Redakcja Książek01-231 Warszawa, ul. Płocka 5atel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl

www.wolterskluwer.plKsięgarnia internetowa www.profi nfo.pl

Anetce i Amelce– Moim Najbliższym

Wykaz skrótów / 17Wprowadzenie / 29

Rozdział 1Aksjologia prawa konkurencji regulującego unilateralne praktykiprzedsiębiorstw dominujących / 51

Wielość celów zakazu nadużycia pozycji dominującej; pojęciekonkurencji / 51

1.1.

Szkoła ordoliberalna / 581.2.Cel integracyjny unijnego prawa konkurencji / 641.3.Cele zakazu nadużywania pozycji dominującej w świetleorzecznictwa sądów unijnych / 67

1.4.

Uwagi wprowadzające / 671.4.1.Konkurencja podmiotowa jako wartość sama w sobieoraz jej implikacje w stosowaniu art. 102 TFUE / 68

1.4.2.

Cel „strukturalny” / 681.4.2.1.Formalne podejścia do praktykwykluczających dominantów / 71

1.4.2.2.

Wolność gospodarcza i konkurowania – cele„wolnościowe” / 75

1.4.3.

Dobrobyt konsumenta i efektywność: konkurencjapodmiotowa jako środek do celu? / 78

1.4.4.

Cele zakazu nadużywania pozycji dominującej w polskimorzecznictwie: „prokonsumencka orientacja” dla praktykwykluczających? / 84

1.5.

Cele strukturalno-wolnościowe a cele ekonomiczne: zbieżnośćczy kolizja? / 90

1.6.

Praktyki wykluczające a praktyki eksploatacyjne: relacjeaksjologiczno-analityczne / 96

1.7.

7

Spis treści

Ujednolicenie aksjologii zakazu nadużyciawykluczającego / 109

1.8.

Dobrobyt konsumenta jako właściwy, ultymatywnycel zakazu nadużyć wykluczających / 109

1.8.1.

Jeden cel zakazu nadużycia wykluczającego jakowarunek jego akceptowalnej stosowalności / 111

1.8.2.

Dobrobyt konsumentów jako kryteriumneutralne / 114

1.8.3.

Wolność gospodarcza, wolność konkurowania a zakaznadużycia wykluczającego / 116

1.8.4.

Wybór konsumenta a dobrobyt konsumenta / 1261.8.5.Uwagi podsumowujące / 1321.9.

Rozdział 2Koncepcja generalna nadużycia wykluczającego w orzecznictwiesądowym / 136

Uwagi wprowadzające / 1362.1.Kształtowanie się koncepcji generalnej nadużyciawykluczającego w orzecznictwie instytucji unijnych / 137

2.2.

Uwagi wstępne / 1372.2.1.Formuła Contitnental Can: zastosowanie zakazunadużycia dominacji do praktyk wykluczających / 139

2.2.2.

Orzecznictwo lat 70.: definiowanie podstawowychpojęć / 142

2.2.3.

Formuła Hoffman-La Roche: definicja nadużyciawykluczającego / 145

2.2.4.

Inne próby konceptualizacji nadużyciawykluczającego (szczególna odpowiedzialność,obiektywne uzasadnienie, konkurowaniemerytoryczne) / 147

2.2.5.

Krytyczna ocena unijnych koncepcji nadużyciawykluczającego / 150

2.3.

Uwagi wstępne / 1502.3.1.Niewłaściwe założenia formuły Hoffman-LaRoche / 151

2.3.2.

Ryzyko uprawiania tzw. category shopping / 1542.3.3.Niepewność prawa i ograniczona przewidywalnośćkwalifikacji prawnych przyjmowanych przezinstytucje unijne / 155

2.3.4.

8

Spis treści

„Pustka prawna” doktryny szczególnejodpowiedzialności dominantów / 161

2.3.5.

Koncepcje nadużycia wykluczającego w polskim prawiekonkurencji / 165

2.4.

Uwagi wstępne / 1652.4.1.Zarys orzeczeń odnoszących się do istoty nadużyciapozycji dominującej / 166

2.4.2.

Wyrok w sprawie Marquard Media: definicjanadużycia wykluczającego / 168

2.4.3.

Wytyczne Komisji: charakter prawny oraz definicjaantykonkurencyjnego wykluczenia / 171

2.5.

Uwagi wstępne / 1712.5.1.Specyficzny charakter oraz znaczenie prawnewytycznych / 171

2.5.2.

Antykonkurencyjne wykluczenie z rynku / 1792.5.3.Zarys definicji przyjętej przez Komisję –odesłanie / 179

2.5.3.1.

Antykonkurencyjne wykluczeniea dominacja: czy „bardziej ekonomiczna”wykładnia tych pojęć zaciera ich prawnądystynkcję? / 180

2.5.3.2.

Wnioski i uwagi podsumowujące: dwie przesłankikonstrukcyjne koncepcji nadużycia wykluczającego / 183

2.6.

Rozdział 3Koszty społeczne określonego modelu prawa konkurencjidotyczącego unilateralnych praktyk wykluczających / 186

Wprowadzenie / 1863.1.Teoria decyzji jako narzędzie analityczne / 1873.2.Kategorie kosztów społecznych modelu prawakonkurencji / 191

3.3.

Instrumenty prawa konkurencji: reguła per se a regułarozsądku / 196

3.4.

Metodyka podejścia formalnego a skutkowego / 1963.4.1.Reguły per se lub quasi-per se / 1973.4.2.

Zakaz określonych zachowań; meta-regułazasadności zakazu per se / 197

3.4.2.1.

Legalność określonych zachowań / 2033.4.2.2.

9

Spis treści

Reguły per se i quasi-per se jako podejście„jednoetapowe” / 207

3.4.2.3.

Reguła rozsądku / 2083.4.3.Definicja i zasady stosowania (naprzykładzie prawa antytrustowego) / 208

3.4.3.1.

Prawo unijne / 2113.4.3.2.Normatywna treść reguły rozsądku / 2153.4.3.3.

Specyfika unilateralnych praktyk wykluczających a pożądanymodel reguł prawa konkurencji / 216

3.5.

Społeczne koszty modelu opartego na podejściuformalnym / 219

3.6.

Fałszywe pozytywy / 2203.6.1.Koszty indywidualne i koszty generalne(efekt chłodzenia konkurencji) / 220

3.6.1.1.

Rodzaj i częstotliwość danej praktyki(przykład rabatów) / 224

3.6.1.2.

Praktyki nowatorskie / 2293.6.1.3.Zjawisko chłodzenia konkurencji a prawawłasności intelektualnej / 232

3.6.1.4.

Fałszywe pozytywy a ewolucja prawakonkurencji / 237

3.6.1.5.

Czy fałszywe pozytywy podlegająsamokorekcie rynkowej? / 242

3.6.1.6.

Fałszywe negatywy / 2503.6.2.Uwagi wprowadzające / 2503.6.2.1.Brak asymetryczności kosztów społecznychfałszywych negatywów oraz pozytywów / 252

3.6.2.2.

Category shopping jako zjawisko mogąceprowadzić do fałszywych negatywów / 254

3.6.2.3.

Wieloznaczność konstrukcji prawnych jako źródłogeneralnych kosztów społecznych fałszywychpozytywów i negatywów / 255

3.6.3.

Uwagi podsumowujące i wnioski / 2593.6.4.Społeczne koszty modelu opartego na podejściuskutkowym / 261

3.7.

Założenie prawidłowości rozstrzygnięćantymonopolowych / 261

3.7.1.

Niepewność prawa: efekt chłodzenia konkurencji / 2623.7.2.

10

Spis treści

Ograniczenia informacyjne: wysokie kosztystosowania / 263

3.7.3.

Dyskrecja uznaniowa organów publicznych: wyższapodatność na wpływy grup interesów / 266

3.7.4.

Brak gwarancji prawidłowości rozstrzygnięćantymonopolowych: niejednolitość wyników teoriiekonomicznych / 268

3.7.5.

Uwagi podsumowujące i wnioski / 2713.7.6.Podejście formalne a podejście skutkowe: stosowalność versusprawidłowość reguł prawnych? / 273

3.8.

Stosowalność jako wartość wtórna do warunkuprawidłowości / 273

3.8.1.

Komplementarność warunku stosowalności; kolizjewarunków / 278

3.8.2.

Wyższa częstotliwość i szkodliwość błędów ex anteniż ex post / 280

3.8.3.

Przede wszystkim prawidłowość / 2823.8.4.Relatywizm warunku prawidłowości reguł prawakonkurencji / 283

3.9.

Wpływ szkół ekonomicznych na reguły prawakonkurencji / 288

3.10.

Uwagi wprowadzające / 2883.10.1.Szkoła harwardzka i ordoliberalna / 2893.10.2.Szkoła Chicago / 2913.10.3.

Uwagi wprowadzające / 2913.10.3.1.Podstawowe założenia szkoły Chicago / 2933.10.3.2.Teoria pojedynczego zyskumonopolisty / 294

3.10.3.3.

Reguły prawa konkurencji na gruncie szkołyChicago / 296

3.10.3.4.

Szkoła post-Chicago / 3003.10.4.Niedoskonałości szkoły Chicago / 3003.10.4.1.Post-chicagowski krytycyzm / 3013.10.4.2.Teoria gier oraz teoria zwiększenia kosztówrywala (RRC) / 302

3.10.4.3.

Postulaty post-chicagowskiew rozstrzygnięciach antytrustowych / 306

3.10.4.4.

11

Spis treści

Ocena teorii szkół ekonomicznych w świetle ichprzydatności w konstruowaniu reguł prawnych / 308

3.10.5.

Paradygmat: teoria ekonomiczna –generalna reguła prawna – kosztspołeczny / 308

3.10.5.1.

Szkoła harwardzka, ordoliberalnai chicagowska: dostateczna stosowalność,lecz zbyt niska prawidłowość? / 316

3.10.5.2.

Ograniczona przydatność teoriipost-chicagowskich na potrzeby kreowaniastosowalnych reguł prawnych / 318

3.10.5.3.

Niedostatki teoretyczno-empirycznea praktyki wykluczające na rynkach nowychtechnologii / 321

3.10.5.4.

Uwagi podsumowujące i wnioski; „limity ekonomiii systemu prawnego” / 327

3.10.6.

Fałszywe pozytywy i negatywy: studium przypadków / 3343.11.Uwagi wprowadzające / 3343.11.1.Fałszywe pozytywy w amerykańskim orzecznictwieantytrustowym / 335

3.11.2.

Uwagi wstępne / 3353.11.2.1.Kodak: nadinterpretacja siły rynkowejprzedsiębiorstwa / 337

3.11.2.2.

Aspen: antytrust jako narzędzierozwiązywania sporówcywilnoprawnych / 343

3.11.2.3.

C.R. Bard: hamowanie innowacji na rynkachproduktów pierwotnych lub wtórnych / 347

3.11.2.4.

Fałszywe pozytywy w orzecznictwie unijnym / 3503.11.3.Uwagi wstępne / 3503.11.3.1.France Télécom: zakaz stosowania cenponiżej kosztów przejawemantykonsumenckiej interwencjiantymonopolowej / 351

3.11.3.2.

Microsoft: produkt z poszerzonąfunkcjonalnością: „szkodliwym przymusem”dla konsumenta? / 359

3.11.3.3.

Inne orzeczenia: wzmianka / 3693.11.3.4.

12

Spis treści

Fałszywe negatywy / 3713.11.4.Uwagi wstępne / 3713.11.4.1.American Airlines: akceptacja eliminacjitanich przewoźników / 372

3.11.4.2.

Du Pont: niedoszacowanie siły rynkowejprzedsiębiorstwa („błąd celofanowy”) / 378

3.11.4.3.

Uwagi podsumowujące / 3833.11.5.

Rozdział 4Wykluczenie z rynku: zagadnienia pojęciowe oraz jego zakres / 388

Uwagi wstępne / 3884.1.Problematyka pojęcia wykluczenia z rynku / 3894.2.Klasyfikacja wykluczeń / 3964.3.Wykluczenia „czysto” unilateralne i „quasi-bilateralne” / 4004.4.

Kryterium klasyfikacji / 4004.4.1.Postulat mniej interwencyjnego reżimu prawnegodla wykluczeń „czysto” unilateralnych / 403

4.4.2.

Zakres wykluczenia z rynku / 4064.5.Merytoryczne i orzecznicze uzasadnienie warunkuistotności wykluczenia / 406

4.5.1.

Stosowanie warunku istotności wykluczenia (naprzykładzie praktyk dystrybucyjnych orazlewarujących) / 411

4.5.2.

Znaczenie prawne warunku istotności wykluczenia;postulat konkretyzacji / 421

4.5.3.

Rozdział 5Kryteria różnicujące wykluczenia zgodne z prawem odantykonkurencyjnych / 433

Uwagi wprowadzające / 4335.1.Specyfikacja oraz podstawa prawna kryteriówróżnicujących / 437

5.2.

Kryterium dobrobytu konsumenta / 4425.3.Uwagi ogólne / 4425.3.1.Pojęcie dobrobytu konsumenta / 4455.3.2.Dobrobyt konsumenta a efektywnośćekonomiczna / 448

5.3.3.

CW-Test a perspektywa krótko- lubdługoterminowa / 454

5.3.4.

13

Spis treści

CW-Test a zróżnicowane grupy (kategorie)konsumentów / 462

5.3.5.

Odrzucenie CW-Testu jako zasadniczego kryteriumróżnicującego / 465

5.3.6.

CW-Test na gruncie art. 101 TFUE oraz kontrolikoncentracji: dlaczego w tych przypadkach nie budzitak istotnych zastrzeżeń? / 467

5.3.7.

Kryterium ekonomicznego sensu praktyki (zamiar wykluczeniaz rynku; testy intencyjne) / 471

5.4.

Uwagi ogólne / 4715.4.1.Aksjologiczne uzasadnienie NES-Testu i PS-Testu / 4725.4.2.NES-Test a PS-Test: zagadnienia pojęciowe orazzasady stosowania / 474

5.4.3.

Pojęcie „poświęcenia zysków” / 4755.4.3.1.Pojęcie „braku ekonomicznego sensu” / 4775.4.3.2.Stosowanie NES-Testu / 4795.4.3.3.

Problematyka zamiaru wykluczenia z rynku / 4825.4.4.Uwagi wstępne / 4825.4.4.1.Argumenty za odrzuceniem zamiaruwykluczenia / 483

5.4.4.2.

Argumenty za akceptacją zamiaruwykluczenia / 493

5.4.4.3.

Przesłanka zamiaru wykluczenia w praktyceorzeczniczej i decyzyjnej / 499

5.4.4.4.

Zastosowanie testów intencyjnych w odniesieniu dookreślonych kategorii praktyk wykluczających / 504

5.4.5.

Praktyki o dualnej naturze; funkcja„adaptująca” przesłanki zamiaruwykluczenia / 504

5.4.5.1.

Praktyki mające ekonomiczny sens(„wykluczający”) tylko w razie ichpodejmowania przez dominantów / 515

5.4.5.2.

„Nagie ograniczenia” (nakedrestrictions) / 518

5.4.5.3.

NES-Test a doktryna sprostania konkurencji (meetingcompetition) / 524

5.4.6.

Znaczenie prawne wyników NES-Testu / 5305.4.7.Uwagi ogólne / 5305.4.7.1.

14

Spis treści

Inkorporacja koncepcji obiektywnegouzasadnienia / 531

5.4.7.2.

Kryterium efektywności / 5375.5.Aksjologiczne uzasadnienie AEC-Testu / 5375.5.1.Test cenowo-kosztowy jako instrument pomiaruefektywności produkcyjnej / 540

5.5.2.

Znaczenie prawne wyników AEC-Testu / 5465.5.3.Czy stosowanie AEC-Testu skutkuje liberalizacjąreżimu prawnego wobec praktyk cenowych? / 548

5.5.4.

AEC-Test a presja konkurencyjna przedsiębiorstwo wyższych kosztach / 551

5.5.5.

Zagadnienie wyjątków od AEC-Testu: obniżeniestosowalności oraz problematyka właściwych środkówzaradczych / 553

5.5.6.

Test efektywności według Elhauge / 5595.5.7.Kryterium efektywności w orzecznictwie unijnym:niekonsekwentna ewolucja we właściwymkierunku? / 561

5.5.8.

Kryteria różnicujące a testy specyficzne dla danychpraktyk / 565

5.6.

Uwagi wprowadzające / 5655.6.1.Praktyki cenowe / 5665.6.2.

Test poświęcenia zysków jako klasycznawersja kryterium równie efektywnegokonkurenta / 566

5.6.2.1.

Test efektu zasysania oraz test przypisaniajako zmodyfikowane wersje kryteriumrównie efektywnego konkurenta / 567

5.6.2.2.

Praktyki niecenowe / 5765.6.3.Test odrębności produktów / 5765.6.3.1.Test niezbędności / 5795.6.3.2.

Wnioski i uwagi podsumowujące / 5865.6.4.

Podsumowanie / 589Bibliografia / 603Wykaz orzecznictwa / 633

15

Spis treści

Wykaz skrótów

Akty prawne

Dokument Dyskusyjny KomisjiEuropejskiej z grudnia 2005 r.

dokument dyskusyjny

dotyczący stosowania art. 82TWE do nadużyć o charakterzewykluczającym (www.ec.euro-pa.eu)ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r.– Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16,poz. 93 z późn. zm.)

k.c.

ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r.– Kodeks karny (Dz. U. Nr 88,poz. 553 z późn. zm.)

k.k.

Konstytucja RzeczypospolitejPolskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.

Konstytucja RP

(Dz. U. Nr 78, poz. 483z późn. zm., sprost. Dz. U.z 2001 r. Nr 28, poz. 319)Memorandum Komisji z 1965 r.dotyczące koncentracji (Memo-

memorandum

randum on Concentration); Eu-ropean Economic CommunityComm'n, Memorandum Sur leProbleme de la Concentrationdans le Marché Commun (Dec.1, 1965), przedruk (w:) Revue

17

Trimestrielle de Droit Europeen,s. 655–677 (1966)Obwieszczenie Komisji w sprawieporozumień o mniejszym znacze-

obwieszczenie de minimis

niu, które nie ograniczają odczu-walnie konkurencji na mocyart. 81 ust. 1 Traktatu ustanawia-jącego Wspólnotę Europejską (deminimis) (2001/C 368/07)(Dz. Urz. WE C 368 z 22.12.2001,s. 13)Obwieszczenie Komisji w sprawiedefinicji rynku właściwego do

obwieszczenie w sprawie rynkuwłaściwego

celów wspólnotowego prawakonkurencji (97/C 372/03)(Dz. Urz. WE C 372 z 09.12.1997,s. 5)rozporządzenie Rady (WE)Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia

rozporządzenie nr 1/2003

2002 r. w sprawie wprowadzeniaw życie reguł konkurencji ustano-wionych w art. 81 i 102 Traktatu(Dz. Urz. WE L 1 z 04.01.2003,s. 1 z późn. zm.)rozporządzenie Rady (WE)Nr 139/2004 z dnia 20 stycznia

rozporządzenie nr 139/2004

2004 r. w sprawie kontroli kon-centracji przedsiębiorstw (rozpo-rządzenie WE w sprawie kontroliłączenia przedsiębiorstw)(Dz. Urz. UE L 24 z 29.01.2004,s. 1)rozporządzenie Komisjinr 330/2010 z dnia 20 kwietnia

rozporządzenie nr 330/2010

2010 r. w sprawie stosowaniaart. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjo-nowaniu Unii Europejskiej do

18

Wykaz skrótów

kategorii porozumień wertykal-nych i praktyk uzgodnionych(Dz. Urz. UE L 102 z 23.04.2010,s. 1)rozporządzenie Rady Ministrówz dnia 30 marca 2011 r. w sprawie

rozporządzenie wertykalne

wyłączenia niektórych rodzajówporozumień wertykalnych spodzakazu porozumień ograniczają-cych konkurencję (Dz. U. Nr 81,poz. 441)Traktat ustanawiający EuropejskąWspólnotę Gospodarczą (Dz. U.

TEWG

z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2z późn. zm.), tekst pierwotnyTraktatu o funkcjonowaniu UniiEuropejskiej (Dz. Urz. UE C 306

TFUE

z 17.12.2007, s. 1), wersja skonso-lidowana (Dz. Urz. UE C 83z 30.03.2010, s. 47)Traktat o Unii Europejskiej(Dz. U. z 2004 r. Nr 90,poz. 864/30 z późn. zm.)

TUE

Traktat ustanawiający WspólnotęEuropejską (Dz. U. z 2004 r.Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.)

TWE

ustawa z dnia 16 lutego 2007 r.o ochronie konkurencji i konsu-

u.o.k.k.

mentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331z późn. zm.)ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r.o ochronie konkurencji i konsu-

u.o.k.k. z 2000 r.

mentów (tekst jedn.: Dz. U.z 2005 r. Nr 244, poz. 2080z późn. zm.)

19

Wykaz skrótów

ustawa z dnia 24 lutego 1990 r.o przeciwdziałaniu praktykom

u.p.p.m.

monopolistycznym i ochronieinteresów konsumentów (tekstjedn.: Dz. U. z 1999 r. Nr 52,poz. 547 z późn. zm.)ustawa z dnia 2 lipca 1890 r. (ch.647, 26 Stat. 209, 15 U.S.C. § 1–7)

ustawa Shermana

ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.o zwalczaniu nieuczciwej konku-

u.z.n.k.

rencji (tekst jedn.: Dz. U.z 2003 r. Nr 153, poz. 1503z późn. zm.)Komunikat Komisji – wytycznew sprawie priorytetów, którymi

wytyczne

Komisja będzie się kierować przystosowaniu art. 82 Traktatu WEw odniesieniu do szkodliwychdziałań o charakterze praktykiwykluczającej, podejmowanychprzez przedsiębiorstwa dominu-jące (Dz. Urz. UE C 45z 24.02.2009, s. 7)obwieszczenia Komisji – wytycz-ne w sprawie stosowania art. 81

wytyczne dot. art. 81 ust. 3 TWE

ust. 3 TWE (Dz. Urz. UE C 101z 27.04.2004, s. 97)wytyczne w sprawie oceny hory-zontalnych połączeń przedsię-

wytyczne w sprawie fuzji hory-zontalnych

biorstw na mocy rozporządzeniaRady w sprawie kontroli koncen-tracji przedsiębiorstw (2004/C31/03) (Dz. Urz. UE C 31z 05.02.2004, s. 5)wytyczne w sprawie oceny nieho-ryzontalnych połączeń przedsię-

wytyczne w sprawie fuzji nieho-ryzontalnych

biorstw na mocy rozporządzenia

20

Wykaz skrótów

Rady w sprawie kontroli koncen-tracji (2008/C 265/07) (Dz. Urz.UE C 265 z 18.10.2008, s. 6)wytyczne w sprawie ograniczeńwertykalnych (2010/C 130/01)

wytyczne w sprawie ograniczeńwertykalnych

(Dz. Urz. UE C 130 z 19.05.2010,s. 1)

Czasopisma i wydawnictwa promulgacyjne

American Journal of Economicsand Sociology

AJES

Antitrust Law JournalALJ

American Journal of Comparati-ve Law

Am.J.C.L.

American Business Law JournalAm.Bus.L.J.

American University Law ReviewAm.U.L.Rev.

Antitrust BulletinAntitrust Bull.

Apelacja. Orzecznictwo SąduApelacyjnego w Warszawie

Apel.-W-wa

Berkeley Journal of InternationalLaw

Berkeley J. Int'l L.

Berkeley Technology Law JournalBerkeley Tech. L.J.

Brigham Young University LawReview

B.Y.U. L.Rev.

California Law ReviewCalif.L.Rev.

Case Western Reserve Law Re-view

Case W.Res.L.Rev.

Cato Supreme Court ReviewCato S.C.Rev.

Centre for European Policy Stu-dies

CEPS

Competition Law ReviewCLR

Common Market Law ReviewCML Rev.

21

Wykaz skrótów

Columbian Business Law ReviewColum.Bus.L.Rev.

Columbia Law ReviewColum.L.Rev.

Communications LawComms L.

Competition Policy InternationalLaw

Comp. Pol'y Int'L.

Cornell Journal of Law and Pu-blic Policy

Cornell J.L.&Pub. Pol'y

Competition Policy InternationalCPI

Cambridge Yearbook of Europe-an Legal Studies

CYELS

Duke Law JournalDuke L.J.

Dziennik Urzędowy Unii Euro-pejskiej

Dz. Urz. UE

Dziennik Urzędowy WspólnotyEuropejskiej

Dz. Urz. WE

Dziennik Urzędowy UrzęduOchrony Konkurencji i Konsu-mentów

Dz. Urz. UOKiK

European Business ReviewEBR

European Competition Law Re-view

ECLR

Economic JournalEcon. J.

Economic PolicyEcon. Pol'y

Electronic Journal of Comparati-ve Law

EJCL

European Law ReviewELR

Emory Law JournalEmory L.J.

Europejski Przegląd SądowyEPS

European Competition JournalEur. Competition J.

Fordham International Law Jour-nal

Fordham Int'l L.J.

Georgetown Law JournalGeo. L.J.

Georgia Mason Law ReviewGeo.Mason.L.Rev.

22

Wykaz skrótów

The George Washington LawReview

Geo.Wash.L.Rev.

Global Competition PolicyGlobal Comp. Pol'y

Gdańskie Studia PrawniczePrzegląd Orzecznictwa

GSP PO

Harvard Journal of Law and Pu-blic Policy

Harv.J.L.&Pub.Pol'y

Harvard Law ReviewHarv.L.Rev.

Hastings Business Law JournalHastings Bus.L.J.

International Journal of Indu-strial Organization

Int.J.Indus.Org.

International Company andCommercial Law Review

ICCLR

Journal of Competition Law &Economics

JCLE

Journal of Corporation LawJ.Corp.L.

Journal of Economics Perspecti-ves

J.Econ.Pers.

Journal of Legal StudiesJ.Legal Stud.

Journal of Law and EconomicsJ.L.&Econ.

Journal of Law, Economics andOrganization

J.L.Econ.&Org.

Journal of Law and Public PolicyJ.L.Pub.Pol'y

Limited Liability PartnershipLoy.Consumer L.Rev. – Loyola Con-sumer Law Review

LLP

Loyola University Chicago LawJournal

Loy.U.Chi.L.J.

Marquette Law ReviewMarq.L.Rev.

Michigan Law ReviewMich.L.Rev.

Michigan Telecommunicationsand Technology Law Review

Mich.Telecomm. & Tech.L.Rev.

Notre Dame Law ReviewNDLR

23

Wykaz skrótów

North Carolina Law ReviewN.Car.L.Rev.

Northwestern Journal of Techno-logy and Intellectual Property

Nw J.Tech.&Intell.Prop.

Northwestern University LawReview

NULR

Northwestern University LawReview Colloquy

NULR Coll.

New York University Law ReviewN.Y.U.L.Rev.

Ohio State Law JournalOhio S.L.J.

Oxford Journal of Legal StudiesOJLS

Orzecznictwo Sądu Najwyższego.Izba Cywilna

OSNC

Orzecznictwo Sądu NajwyższegoIzba Pracy, Ubezpieczeń Społecz-nych i Spraw Publicznych

OSNP

Orzecznictwo Trybunału Konsty-tucyjnegoPiP – Państwo i Prawo

OTK

Przegląd Prawa HandlowegoPPH

Przegląd Prawa PublicznegoPPP

Quarterly Journal of EconomicsQ.J.Econ.

Review of Industrial Organiza-tion

Rev.Indus.Org.

Ruch Prawniczy, Ekonomicznyi Socjologiczny

RPEiS

Supreme Court Reporter(Supreme Court of the UnitedStates)

S.Ct.

Studia PrawniczeSP

Studia Prawno-EuropejskieSt. Pr.-Eu.

Stanford Law ReviewStan.L.Rev.

Texas Law ReviewTex.L.Rev.

Tulane Law ReviewTul.L.Rev.

24

Wykaz skrótów

University of California, DavisLaw Review

UCDL Rev.

University of Chicago Law Re-view

U.Chi.L.Rev.

University of Colorado Law Re-view

U.Colo.L. Rev.

University of Iowa Law ReviewU.I.L.Rev.

University of Pennsylvania LawReview

U.Pa.L.Rev.

United StatesU.S.

Virginia Law ReviewVa.L.Rev.

Washington & Lee Law ReviewWash.L.L.Rev.

World CompetitionW. Comp.

Wisconsin Law ReviewWisc.L.Rev.

William & Mary Law ReviewWMLR

Wirtschaft und WettbewerbWuW

Yale Law JournalYale. L.J.

Yale Journal on RegulationYale Jo. On Regulation

Zbiór OrzecznictwaZb. Orz.

Inne skróty

test równie efektywnego konku-renta (As Efficient Competi-tor-Test)

AEC-Test

American AirlinesAMR

średnie koszty zmienne (AverageVariable Costs)

AVC

test dobrobytu konsumenta(Consumer Welfare-Test)

CW-Test

Amerykański DepartamentSprawiedliwości (Departamentof Justice)

DOJ

25

Wykaz skrótów

Ekonomiczna Grupa Doradczads. Polityki Konkurencji (Econo-

EAGCP

mic Advisory Group for Compe-tition Policy)Europejski Trybunał Sprawiedli-wości

ETS

Federalna Komisja Handlu (Fede-ral Trade Commission)

FTC

Międzynarodowa Sieć Konkuren-cji (International CompetitionNetwork)

ICN

Internet ExplorerIE

Komisja EuropejskaKomisja

„obrona przez sprostanie konku-rencji” (Meeting CompetitionDefence)

MCD

test braku ekonomicznego sensu(No Economic Sense-Test)

NES-Test

test poświęcenia zysków (ProfitSacrifice-Test)

PS-Test

Prezes Urzędu Ochrony Konku-rencji i Konsumentów

Prezes UOKiK

teoria zwiększenia kosztów dzia-łalności rywali (Raising RivalsCosts)

RRC

Sąd AntymonopolowySA

The Court (dawny SPI)Sąd

Sąd NajwyższySN

Sąd Ochrony Konkurencjii Konsumentów

SOKiK

Sąd Pierwszej InstancjiSPI

Tilburg Law and EconomicsCenter

TILEC

Trybunał KonstytucyjnyTK

26

Wykaz skrótów

Telekomunikacja PolskaTP S.A.

Windows Media PlayerWMP

27

Wykaz skrótów

Wprowadzenie

I. Uwagi ogólne oraz metoda badawcza

I.1. Zakaz nadużycia pozycji dominującej – podobnie jak inne in-stytucje materialnego prawa antymonopolowego – służyć ma ochroniekonkurencji. Stwierdzenie to jest bezsporne. Kontrowersje budzi przedewszystkim kwestia jak chronić konkurencję przed szkodliwymi prakty-kami przedsiębiorstw posiadających pozycję dominującą na rynku1.Abstrahując w tym miejscu od doniosłego problemu rozumienia samej„konkurencji” (zob. pkt 1.1.2), rozstrzygnięcie tego zagadnienia spro-wadzić należy do skonstruowania możliwie najbardziej efektywnegomodelu prawnego służącego realizacji tej funkcji ochronnej. Modelpożądany to taki, który ustanawia reguły chroniące konkurencjęw sposób gwarantujący realizację celu instytucji nadużycia pozycji do-minującej, a których wdrażanie i przestrzeganie nie będzie zarazem

1 Zwanych w dalszej części pracy także „przedsiębiorstwami dominującymi” lub„dominantami”. Termin „przedsiębiorstwo dominujące” używany będzie zarównow odniesieniu do unijnego zakazu nadużywania pozycji dominującej, jak i zakazu usta-nowionego w polskiej ustawie antymonopolowej (mimo że posługuje się ona pojęciemprzedsiębiorcy dla określania podmiotów podlegających jej reżimowi). Dzięki temuuniknięto potrzeby równoczesnego powoływania obu tych terminów, czyli używaniatakich sformułowań jak np. „przedsiębiorstwo” („przedsiębiorca”) „dominujące” („do-minujący”) we wszystkich tych miejscach pracy, w których dane zagadnienie dotyczyzarówno unijnego, jak i krajowego zakazu (a tak będzie bardzo często). Warto dodać, iżtermin „przedsiębiorstwo dominujące na rynku” jest używany w literaturze w kontekściezarówno unijnego, jak i polskiego zakazu nadużywania pozycji dominującej; zob.np. A. Fornalczyk, Biznes a ochrona konkurencji, Kraków 2007, s. 41, 54, 56. Równieżw niniejszej pracy pojęcie „przedsiębiorstwo” używane jest w znaczeniu „podmiotowym”oraz na potrzeby stosowania reguł konkurencji (a w szczególności wspomnianego zakazu),a nie „przedmiotowym” (takie znaczenie ma definicja tego pojęcia zawarta w art. 551

k.c.). Posługiwanie się terminem „przedsiębiorca” ograniczone zostanie tylko do tychprzypadków, w których dany fragment stanowić będzie cytowaną wypowiedź doktryny,orzeczenia sądu lub przepisu ustawy.

29

rodzić większych trudności praktycznych i nadmiernych kosztów, przyczym kosztów pojmowanych szeroko (tj. jako strat społecznych2). Zesformułowania tego wynikają warunki weryfikujące właściwość regułprawnych składających się na dany model („podejście”3), a którymw niniejszej rozprawie nadano status kryteriów oceniających reguły.Kryteriami tymi są „prawidłowość” oraz „stosowalność”4 .Wyjaśnieniepojęć nastąpi niżej (pkt II). Ponieważ kryteria te nawiązują do kosztówspołecznych obowiązywania danej reguły, mogą być postrzegane jakoemanacja szerszego kryterium badania prawa, jakim jest jego efektyw-ność ekonomiczna5.

Skonstruowanie wspomnianego modelu pożądanego stanowić bę-dzie zasadnicze zadanie badawcze niniejszej pracy. W tym celu bliższej

2 Wynikających z zakazywania lub reglamentowania określonych praktyk unilate-ralnych dominantów lub z braku poddawania tych praktyk zakazowi prawnemu.

3 Terminy „model” oraz „podejście” (wywodzące się z angielskiego „approach”)będą w niniejszej publikacji używane zamiennie (np. podejście formalne lub model for-malny). Pod pojęciem (modelu) podejścia do zakazu nadużycia pozycji dominujące ro-zumieć należy zespół reguł („testów”) prawnych, których zastosowanie służyć ma ustaleniuczy praktyki dominanta są antykonkurencyjne. Warto zaznaczyć, iż w doktrynie prawakonkurencji słowo „model” używane jest także w innym znaczeniu, tj. dla określaniasposobu (trybu) wdrażania reguł materialnych, zatem odnośnie do rozwiązań instytu-cjonalno-proceduralnych; zob. np. T. Skoczny, Instytucjonalne modele wdrażania regułkonkurencji na świecie – wnioski dla Polski, RPEiS 2011, z. 2, s. 77–78; M. Bernatt, Pry-watny model ochrony konkurencji oraz jego realizacja w postępowaniu przed sądem kra-jowym (w:) E. Piontek (red.), Nowe tendencje w prawie konkurencji UE, Warszawa 2008,s. 299.

4 W niniejszej pracy kryteria te będą określane również – synonimicznie – jako:„warunki”, „przesłanki” lub „wartości” (zob. zwłaszcza pkt 3.8). Termin „kryterium”wykorzystywany jest także dla określania instrumentów analitycznych (testów) mającychpozwolić na odróżnienie wykluczeń antykonkurencyjnych od tych, które nie stanowiąograniczenia konkurencji: tzw. „kryteria różnicujące” (np. kryterium ekonomicznegosensu, kryterium efektywności; zob. rozdział 5 pracy). Oczywiście w tym kontekście terminkryterium występuje niejako na „niższym poziomie” metodyczno-analitycznym niżkryteria, o których mowa na wstępie tego przypisu. W obu przypadkach wszakże pojęciekryterium używane jest dla określenia „miernika służącego za podstawę oceny”, a zatemzgodnie z jego literackim rozumieniem (zob. M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego,Warszawa 1978, t. I, s. 1065). Kryteria różnicujące służą ocenie zachowań dominantai ustaleniu, czy są one zgodne lub niezgodne z prawem (poziom „niższy”). Zadaniemkryterium prawidłowości i stosowalności jest zaś ocena samego prawa (poziom „wyższy”).Występowanie wspomnianych „poziomów” ilustruje wykres zamieszczony w końcowejczęści rozprawy (zob. „Podsumowanie”).

5 Zob. np. J. Stelmach, Spór o ekonomiczną analizę prawa (w:) J. Stelmach, M. So-niewicka (red.), Analiza ekonomiczna w zastosowaniach prawniczych, Warszawa 2007,s. 13; R. Cooter, T. Ulen, Ekonomiczna analiza prawa, Warszawa 2009, s. 5.

30

Wprowadzenie

ewaluacji poddane zostanie „tradycyjne” (tzw. formalne), jak i „zmo-dernizowane” (tzw. skutkowe) podejście do zakazu nadużywania pozycjidominującej. Jak zostanie ukazane, żaden z tych modeli6 prawdopodob-nie niej jest zdatny do jednoczesnego spełnienia warunku prawidłowościoraz stosowalności. Rodzi to potrzebę zaproponowania podejściaprzewidującego reguły, które spełniać będą każdy z tych warunków.Monografia koncentruje się na jednej z dwóch zasadniczych kategoriizachowań przedsiębiorstw posiadających pozycję dominującą (zob.pkt 1.7.1), tj. praktykach wykluczających, czyli zamykających konku-rentom (lub utrudniających im) dostęp do rynku7. Zarysowane wyżejramy badawcze (kryteria) są odpowiednie8 w szczególności w odniesie-niu do tego rodzaju praktyk.

I.2. Wyróżnienie kryterium prawidłowości i stosowalności ściślewiąże się z przyjętą w niniejszej pracy metodą badawczą. Opiera sięona na analizie kosztów społecznych, jakie występują (lub jakie możnaantycypować) w związku z funkcjonowaniem określonego modeluprawa konkurencji. Chodzi, po pierwsze, o koszty generowane przezbłędne reguły lub rozstrzygnięcia antymonopolowe (zatem reguły,rozstrzygnięcia nieprawidłowe) oraz, po wtóre, o koszty związanez egzekwowaniem i przestrzeganiem tych reguł9. Wskazana metodapełni rolę wiodąca. W założeniu ma ona pozwolić na sformułowaniedyrektyw w przedmiocie pożądanych reguł prawa konkurencji normu-jących praktyki wykluczające dominantów. Metoda ta nie stanowi wszakjedynej jaka przyjęta została w niniejszej rozprawie. Szczególne znacze-nie odgrywa również metoda dogmatyczna, czyli ta, która tradycyjniewykorzystywana jest w pracach naukowych z zakresu prawa. Należy

6 W tym zwłaszcza jeśli ten drugi postrzegany będzie jako „pełne” podejście skut-kowe (zob. pkt 3.1).

7 Problematyce pojęcia wykluczenia z rynku – z angielskiego: market foreclosure,relewantnego, na potrzeby stosowania zakazu nadużycia pozycji dominującej, poświęconyzostał rozdział 4 pracy.

8 Gdyż odzwierciedlające zasadnicze problemy (tak prawno-systemowe, jak i eko-nomiczno-społeczne), które występują w zasadzie w większości współczesnych porządkówprawa konkurencji na gruncie przepisów dotyczących unilateralnych praktyk wyklucza-jących przedsiębiorstw o znaczącej sile ekonomicznej (zob. pkt 3.2, 3.3 oraz 5.1). Przyczym chodzi zwłaszcza o problemy dotyczące właściwego odróżnienia wykluczeń szko-dliwych dla konkurencji od wykluczeń stanowiących jej przejaw. Druga zasadnicza kate-goria indywidualnych zachowań dominantów – tj. praktyki eksploatacyjne – z zasadynie prowadzi do wykluczenia konkurentów (szerzej o tym zob. pkt 1.7).

9 Szerzej o tej metodzie badawczej oraz jej szczególnej adekwatności do oceny regułprawnych dotyczących praktyk wykluczających dominantów zob. pkt 3.2.

31

Wprowadzenie

wszak podkreślić, iż typowa dla tej metody analiza przepisów prawnychw niniejszej pracy w dużej mierze zastąpiona została interpretacją sto-sownych orzeczeń sądowych. Zakazu nadużycia pozycji dominującejdotyczy w zasadzie10 tylko jeden przepis materialno-prawny11, tj. art. 102TFUE (w prawie unijnym) oraz art. 9 u.o.k.k. (w prawie polskim).Podlegający dogmatycznej analizie materiał „stricte normatywny” jestzatem niezwykle ubogi12, tym bardziej że zawarte w przepisach tych –a zarazem relewantne dla problematyki badawczej pracy – sformułowa-nia są bardzo ogólne; ponadto w większości odnoszą się one do praktykw istocie eksploatacyjnych (zob. pkt 1.7).

Powyższą „lukę” wypełnia orzecznictwo sądowe dotyczące zakazunadużyć wykluczających. Z tego powodu poddane ono zostało obszernejanalizie13, przy czym chodzi także o wyroki sądów amerykańskich14,wydawane na podstawie zakazu monopolizacji przewidzianego w art. 2ustawy Shermana. Zwłaszcza w płaszczyźnie materialno-prawnej orazsystemowej problemy, występujące na gruncie tego przepisu, są bardzozbliżone, a nierzadko wręcz analogiczne jak w przypadku unijnego orazkrajowego zakazu nadużycia wykluczającego (zob. też pkt 5.1). Ponadtoamerykański porządek prawa antytrustowego, przede wszyskim dziękiprzeszło stuletniemu okresowi stosowania, odznacza się bogatym do-świadczeniem, wykorzystując je dla odpowiedniego kształtowania,modyfikowania oraz selekcjonowania (w tym derogowania) regułprawnych, tak aby obowiązywały te, które są najbardziej pożądanespołecznie. Mając to na uwadze, zasadność odwoływania się do prawaantytrustowego nie powinna budzić wątpliwości (co bynajmniej nie

10 Polska ustawa antymonopolowa zawiera definicję legalną pozycji dominującej,która zamieszczona została w innym przepisie niż sam ów zakaz (zob. niżej pkt IV.2).Nie ma wątpliwości, iż interpretacja zakresu zastosowania tego zakazu powinna bazowaćrównież na tej definicji.

11 Na takich zaś zagadnieniach skupia się niniejsza praca. Nie obejmuje ona proble-matyki prawnej stosownych procedur antymonopolowych lub sądowych, w ramachktórych egzekwowany jest zakaz nadużycia pozycji dominującej.

12 Co bynajmniej nie podważa zasadności sięgania także do innych materialnychprzepisów prawa konkurencji (np. zakazu porozumień antykonkurencyjnych) w szcze-gólności w celu „wzmocnienia” argumentacji odnoszącej się już do zakazu nadużyciapozycji dominującej (zob. np. pkt 5.4.4.2 in fine oraz pkt 5.4.4.3 in fine).

13 Przytoczono w niej przeszło 70 wyroków sądów unijnych, tj. ETS oraz SPI,a także 30 orzeczeń sądów krajowych (SN, SA i SOKIK).

14 Odnosi się to do orzeczeń zarówno Amerykańskiego Sądu Najwyższego (SupremeCourt), jak i sądów niższej instancji, zwłaszcza Sądu Apelacyjnego (Court of Appeal);łącznie powołano się na ponad 65 wyroków.

32

Wprowadzenie

oznacza „automatycznego recypowania” przewidzianych w tym prawierozwiązań na grunt unijny lub krajowy; zob. też pkt 4.5.3.2 in fine).Dzięki bazowaniu na rozwiązaniach obowiązujących we wskazanychtrzech porządkach prawnych praca zawiera również elementy kompa-ratystyki prawniczej.

W rozprawie wykorzystana została także metoda teoretyczno-praw-na. Zaprezentowano w niej kilka różnych teorii (szkół) prawa i ekonomiikonkurencji, w szczególności w kontekście zasadności kształtowaniaoraz aksjologicznego uzasadniania reguł prawnych (zob. pkt 1.2 oraz3.10). W nieznacznym zakresie posłużono się również metodą histo-ryczno-prawną, zwłaszcza poprzez ukazanie uprzednio obowiązującychrozwiązań oraz kierunków ich ewolucji (zob. pkt 3.6.1.5).

Zastosowano więc kilka różnych metod badawczych, przy czymrolę kluczową odgrywają metoda odwołująca się do kosztów społecz-nych określonego modelu prawa oraz metoda „dogmatyczno-orzecz-nicza”. Równoczesne – gdyż dokonane na potrzeby realizacji jednegoprojektu badawczego – wykorzystanie kilku takich metod nie pozostajeze sobą w kolizji (a nawet przeciwnie15), sprzyjając uzyskaniu satysfak-cjonujących wyników pracy naukowej.

II. Prawidłowość i stosowalność: wyjaśnienie pojęć

II.1. Znaczenie słownikowe

Problematyka zakazu nadużycia wykluczającego ukazana zostaniez perspektywy dwóch wspomnianych wyżej kryteriów, wedle którychewaluowane będą reguły prawne dotyczące tego zakazu. Kryteriamitymi są prawidłowość i stosowalność. Pojęcia ta nie są powszechnie

15 Zastosowanie niektórych metod wskazuje wręcz na ich wzajemne „krzyżowaniesię”. Przykładowo, analiza poszczególnych szkół prawa konkurencji oraz leżących u ichpodstaw założeń i interpretacji ekonomicznych (metoda teoretyczno-prawna) korespon-duje z metodyką historyczno-prawną. W obu przypadkach analizie poddane są zmienia-jące się z czasem teorie ekonomiczne, oddziałując tym samym na stosowne zmianyw treści reguł prawnych (zob. pkt 3.10 i pkt 3.6.1.5). Z kolei uchylanie lub modyfikowaniedotychczasowych reguł świadczy o ich wadliwości lub nieadekwatności do zmienionychwarunków rynkowych; oznacza to, że dotychczasowe reguły są lub stały się wadliwe(nieprawidłowe), dlatego też ich dalsze obowiązywanie (bez wzmiankowanej korekty)generować będzie zbędne (gdyż możliwe do unikniecia) koszty społeczne. Z tej perspek-tywy uwidacznia się więc związek metodyki opartej na kosztach społecznych do dwóchww. metod badawczych.

33

Wprowadzenie

używane w doktrynie prawniczej, nie będąc z tego powodu rozumianew sposób jednolity. W związku z tym koniecznym staje się ich bliższewyjaśnienie, tym bardziej, iż w niniejszej pracy nadano im sprecyzowa-ne, a zarazem specyficzne znaczenie (zob. niżej pkt II.2–4).

Termin „prawidłowość” został wyszczególniony w słowniku językapolskiego, przy czym zdefiniowanie tego pojęcia nastąpiło przez odwo-łanie się do jego przymiotnikowej odmiany, czyli słowa „prawidłowy”.Oznacza ono: „zgodny z prawidłami, odpowiadający określonymprzepisom, normom, regularny, właściwy, normalny, należyty”16.W słowniku tym wprost nie zamieszczono już pojęcia „stosowalność”,definiując wszak przymiotnik „stosowalny” jako: „dający się zastosować(używać), możliwy do zastosowania”17.

Lingwistyczne definicje powyższych pojęć jedynie w części odpo-wiadają znaczeniom jakie nadane zostały im w rozprawie. Podobieństwawystępują zwłaszcza w odniesieniu do terminu „stosowalny”. Jak bo-wiem zostanie ukazane niżej, możliwość („zdatność”) do zastosowaniaw praktyce, to jeden z elementów znaczeniowych tego terminu równieżna potrzeby badawcze niniejszej pracy. Tymczasem potoczne znaczeniepojęć „prawidłowość”, „prawidłowy” w zasadzie nie odpowiada znacze-niu jakie przypisano im w rozprawie. Według przytoczonej definicjisłownikowej „prawidłowy” to zgodny z prawem; o prawidłowości (np.określonego zachowania, rozstrzygnięcia) decydować ma zatem jegozgodność z określoną regułą prawa (bez względu na to czy reguła tajest – z różnych perspektyw – właściwa, pożądana społecznie, czy teżkontrowersyjna i podlegająca odrzuceniu). Tymczasem w niniejszejpublikacji prawidłowość stanowi kryterium oceny samych regułprawnych, wydawanych na ich podstawie rozstrzygnięć oraz wpływujakie reguły te mają na zachowania przedsiębiorstw. Przykładowo, faktiż na gruncie definicji słownikowej dane rozstrzygnięcie jest prawidłowe(gdyż zgodne z prawem), bynajmniej nie determinuje jego prawidłowo-ści w rozumieniu przyjętym w monografii. Jeśli bowiem – zgodniez tym rozumieniem – reguła prawna podlegać będzie uznaniu za nie-prawidłową, wówczas (zazwyczaj18) nieprawidłowe będzie wydane najej podstawie rozstrzygnięcie. Warto zarazem dodać, iż terminy „stoso-

16 M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, Warszawa 1979, t. II, s. 911.17 M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, Warszawa 1981, t. III, s. 341.18 W niektórych przypadkach nieprawidłowa reguła może wszak (nieco paradoksal-

nie) prowadzić do prawidłowego (w rozumieniu przyjętym w niniejszej pracy) rozstrzy-gnięcia prawnego (wyroku, decyzji antymonopolowej); zob. pkt 3.3.3 oraz pkt 3.8.3.

34

Wprowadzenie

walność” i „stosowalny”, jako odnoszące się do reguł prawnych, etymo-logicznie powiązane są właśnie z doktryną prawniczą – w tymw szczególności – antymonopolową (zwłaszcza anglojęzyczną; zob.niżej pkt II.3).

II.2. Pojęcie prawidłowości reguły

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż na przyjęty w niniejszej pracysposób pojmowania kryterium „prawidłowości” duży wpływ ma specy-fika analizowanej problematyki19. Regułę uznawać należy za prawidłową,jeżeli jej obowiązywanie pozwala na wystąpienie pożądanych skutkówspołeczno-ekonomicznych, tj. takich, które urzeczywistniają cel jejustanowienia; celem tym zazwyczaj jest ochrona pewnych wartości,zjawisk społecznych, określonych podmiotów (np. interesów różnychkategorii uczestników obrotu gospodarczego20). Miarą prawidłowościreguły jest częstotliwość zakazanych na jej podstawie zachowań, którychzaprzestanie przez jednostki, w tym przedsiębiorstwa (w związkuz publicznym egzekwowaniem zakazu), lub brak podejmowania przeznie tych zachowań (w związku ze stosowaniem się do tego zakazu)sprzyja wartościom, których ochrona stanowi cel danej reguły. Prawi-dłowość reguły prawnej jest zatem kryterium stopniowalnym. Z tejperspektywy reguły prawne (przewidujące zakaz lub nakaz określonychzachowań21) można by podzielić na:

(i) reguły „absolutnie prawidłowe”, czyli kiedy zakazywane zacho-wanie zawsze godzi w wartość (interes podmiotu), którą mają chronić22;

19 Czyli zwłaszcza właściwej – oraz – na ile to możliwe – dokonanej na poziomiezgeneralizowanych reguł – identyfikacji skutków rynkowych zachowania objętego danąregułą (zob. też pkt 3.10.5.1).

20 Interesy te mogą być zarówno prawne, jak i ekonomiczne albo jedne i drugie,w tym znaczeniu, iż reguła służyć może równoczesnej ochronie obu wskazanych interesówdanej grupy podmiotów (np. konsumentów albo niektórych przedsiębiorstw).

21 Instytucja prawna stanowiąca zasadniczy przedmiot rozważań rozprawy ma bo-wiem charakter publicznoprawnego zakazu określonych zachowań (tj. takich, które sta-nowią nadużycie pozycji dominującej). Kryterium prawidłowości w rozumieniu jakienadano w niniejszej rozprawie odnosić więc należy przede wszystkim do reguł „interwen-cyjnych”, tj. stanowiących przejaw administracyjnoprawnej reglamentacji określonychzachowań jednostek. Nie oznacza to wszakże, iż kryterium to jest nieprzydatne do ewa-luacji reguł prawa prywatnego.

22 Np. prawnokarny zakaz zabijania (szerzej o tym, zob. pkt 3.8.1).

35

Wprowadzenie

(ii) reguły „wysoce prawidłowe” (w tym reguły o akceptowalnymstopniu prawidłowości), czyli kiedy zakazywane zachowanie zazwyczajnarusza chronioną wartość (interes), przy czym mogą zarazem wystę-pować (jakkolwiek wyjątkowo23) przypadki, w których zakazane będziezachowanie niegodzące w tę wartość (interes24) oraz

(iii) reguły o zbyt niskim, stąd nieakceptowalnym stopniu prawi-dłowości25, w tym (iv) reguł całkowicie (tj. zawsze lub prawie zawszenieprawidłowe).

23 Problematyczne jest oczywiście ustalenie akceptowalnego stopnia częstotliwościwskazanych wyjątków (czyli w istocie „pomyłek systemu prawnego”). W tej kwestiimiarodajnym kryterium powinien być generalny koszt społeczny takich wyjątków,konfrontowany z kosztem społecznym ustanowienia reguły, która miałaby nie dopuszczaćdo takich wyjątków (pomyłek). Wskazanej problematyce – oczywiście głównie w kontek-ście zakazu nadużyć wykluczających – poświęcony został rozdział 3 pracy.

24 Przykładem reguły „wysoce prawidłowej” jest zakaz horyzontalnych karteli ceno-wych. Kartele te w dominującej większości przypadków wywołują niepożądane skutkiz punktu widzenia interesów podmiotów, które zakaz ów ma chronić. Mogą wszak zaist-nieć sytuacje, w których kartel skutków takich nie wywoła. Wspomnianej regule niemożna więc przypisać statusu absolutnie prawidłowej (zob. też pkt 3.4.2.1).

25 Czyli kiedy zakazywane lub nakazywane zachowanie – w zależności od przypadku(okoliczności) – raz narusza chronioną wartość, innym razem jej nie narusza lub wręczjej sprzyja. Posługując się przykładem spoza prawa konkurencji, można powołać przepisprzewidujący nakaz jazdy z włączonymi światłami przez całą dobę (zob. art. 51 ust. 1ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym; tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r.Nr 108, poz. 908 z późn. zm.), który wszedł w życie dnia 17 kwietnia 2007 r. Przepis ówzwiększyć miał bezpieczeństwo drogowe (przez skrócenie czasu reakcji kierowcy)i dzięki temu ograniczyć liczbę wypadków; wartością, którą miał chronić (oraz nadal ma,gdyż wciąż obowiązuje), było i jest zdrowie i życie ludzkie. Nakaz od początku wprowa-dzenia budził zróżnicowane opinie co do jego zasadności („prawidłowości”). Przedewszystkim jednak dane empiryczne potwierdzają jego nieprawidłowość. Już po rokuobowiązywania liczba wypadków drogowych nie tylko nie zmalała, ale wręcz się zwięk-szyła (o ok. 7%). Oczywiście istnieje wiele innych (niż obniżenie czasu reakcji kierowcyw związku z brakiem włączonych świateł) przyczyn wypadków drogowych, które mogłymieć wpływ na taką statystykę; jakkolwiek odnotowano również, iż bezpośrednią przy-czyną wypadku bywały także włączone w dzień światła pojazdu (gdyż oślepiały kierują-cego pojazdem, który jechał z naprzeciwka, utrudniając dostrzeganie obiektów niewypo-sażonych w światła, jak np. pieszych, rowerzystów). Powyższe ukazuje więc, iż wspomnia-ny nakaz w istocie nie sprzyja wartości jaką ma chronić, a w niektórych przypadkachmoże wręcz w nią godzić (fałszywy pozytyw; zob. pkt 3.3). Jest więc nieprawidłowy.Dodatkowo zaś wywołuje inne straty społeczne wynikające z podwyższonych kosztóweksploatacji pojazdów, w tym zwiększenia się zużycia paliwa i – co szczególnie istotne –wzrostu emisji dwutlenku węgla do atmosfery (szerzej na temat innych kosztów społecz-nych wywołanych przez ów przepis, w tym ich wycenie w pieniądzu, zob. www.dadrl.ploraz A. Maciejewski, Włączone światła aut: zero pożytku, Rzeczpospolita z dnia20 kwietnia 2008 r.). Z przyczyn ekologicznych, ale przede wszystkim z powodu znacz-

36

Wprowadzenie

Powyższy podział reguł wedle kryterium „stopnia prawidłowości”jest oczywiście kwestią konwencji. Można by rozróżnić zarówno więcej,jak i mniej tego rodzaju grup i ustanowić podział np. tylko na regułyprawidłowe i nieprawidłowe. Z punktu widzenia potrzeb systemuprawnego praktyczne znaczenie ma bowiem głównie ta ostatnia klasy-fikacja. Reguły prawidłowe to te, których nie należy zmieniać (o ile jużobowiązują) lub te, które należy wprowadzić (o ile takie nie obowiązują),w tym odpowiednio zmodyfikować te obowiązujące (czyli zwłaszczastosownie je zmodernizować, aby uzyskały co najmniej „wysoki stopieńprawidłowości”). Przeciwnie, reguły nieprawidłowe to te, których systemprawny powinien się wystrzegać (tj. nie ustanawiać takich w ogóle lubeliminować te, które obowiązują). W ramach zaproponowanego podzia-łu status reguł prawidłowych mają dwie pierwsze (i–ii). Regułami nie-prawidłowymi są zaś dwie ostatnie (iii–iv). Prawidłowe reguły powinnyminimalizować ryzyko wydawania na ich podstawie błędnych26 rozstrzy-gnięć: fałszywych pozytywów lub negatywów (wyjaśnienie tych pojęćnastąpi w pkt 3.3).

Analogicznie jak klasyfikacja reguł wedle stopnia ich prawidłowości,również dobór samego terminu „prawidłowość” jest kwestią konwen-cji27. W szczególności pojęciu „prawidłowe prawo” (reguły) można bynadawać znaczenie szersze (prawidłowość sensu largo), odnosząc je dotego, które spełnia wszelkie cechy „dobrego prawa”, czyli nie tylkoprawa prawidłowego – w rozumieniu przyjętym w niniejszej pracy(sensu stricto) – ale także stosowalnego (zob. pkt II.4), spójnego we-wnętrznie oraz sprawiedliwego.

nego wzrostu liczby wypadków w latach 2006–2007, z całodobowego obowiązku jazdyna światłach od dnia 1 stycznia 2008 r. wycofała się Austria.

26 W tym zakresie kryterium prawidłowości pojęciowo upodabnia się do jegosłownikowego znaczenia, zgodnie z którym „prawidłowy” określany jest także jako„bezbłędny”; A. Markowski (red.), Wielki słownik poprawnej polszczyzny, Warszawa2004, s. 859.

27 Zamiast niego można by rozważyć używanie innych sformułowań, jak np. reguły„adekwatne”, „akuratne” czy też – jak to określono w literaturze – „trafnie dobrane me-rytorycznie”; Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii prawa, Poznań 2001, s. 209.

37

Wprowadzenie

II.3. Prawidłowość a skuteczność reguły w rozumieniu teoriiprawa

Przyjęte w niniejszej pracy rozumienie prawidłowości (sensu stricto)może prima facie sprawiać wrażenie zbieżności tego pojęcia z terminemskuteczności normy w rozumieniu teorii prawa. W ujęciu tym regułyprawne – jako swego rodzaju środki do celu – są skuteczne, jeśli ichrealizowanie prowadzi do osiągnięcia założonego przez prawodawcęcelu28. Pełne utożsamienie prawidłowości oraz skuteczności nie jestjednak właściwe. Skuteczność prawa (w znaczeniu faktycznym29) jestpojęciem wielopłaszczyznowym. Na potrzeby prezentowanej w tymmiejscu problematyki doniosłe jest rozróżnienie przede wszystkimskuteczności behawioralnej (zwanej też formalną) oraz finistycznej(zwanej też realną)30. Pierwsza przejawia się w podejmowaniu zachowańzgodnych z regułą (cel bezpośredni jej ustanowienia), druga – w osią-ganiu celu pośredniego, tj. stanu rzeczy będącego pożądanym następ-stwem realizacji celu bezpośredniego31.

Istnieje relatywnie sporo przypadków, w których reguły nie będąskuteczne, mimo że są prawidłowe32, oraz przeciwnie – sytuacji,w których skuteczność może być stwierdzana także w odniesieniu doreguł nieprawidłowych. Uwidacznia się to zwłaszcza w przypadkuskuteczności behawioralnej. Zależy ona bowiem od tego, czy reguła

28 Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii..., s. 209; J. Stelmach, B. Brożek,W. Załuski, Dziesięć wykładów o ekonomii prawa, Warszawa 2007, s. 25, 26.

29 Należy ją odróżnić od pojęcia skuteczności prawnej polegającej na tym, iż okre-ślonemu stanowi rzeczy przypisuje się określone, normatywne następstwa (jak zwłaszczaskuteczność czynności prawnej lub wyroku sądu); W. Lang (w:) W. Lang, J. Wróblewski,S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, Warszawa 1986, s. 494. Z perspektywy analizowa-nych w niniejszej pracy zagadnień relewanata jest tylko skuteczność faktyczna prawa.

30 W. Lang (w:) W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria..., s. 493–496;Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii..., s. 209, 210; J. Wróblewski, Skutecznośćprawa i problemy jej badania, SP 1980 nr 1–2, s. 10–13. W cytowanych publikacjachwyróżnia się także skuteczność społeczno-wychowawczą (zwaną także motywacyjną)oraz skuteczność psychologiczną prawa.

31 J. Wróblewski, Skuteczność prawa..., s. 9–12; W. Gromski, Law nad Economicsjako teoria polityki prawa (w:) J. Stelmach, M. Soniewicka (red.), Analiza ekonomicznaw zastosowaniach prawniczych, Warszawa 2007, s. 62.

32 Nawet reguły „absolutnie prawidłowe” (zob. pkt II.2) są nieskuteczne, jeśli adre-saci nie będą się do nich stosować (a przynajmniej tak będą się zachowywać w większościprzypadków). Odnosząc tę problematykę do norm prawa karnego przyjmuje się, że sąone skuteczne, jeżeli adresaci dostatecznie często będą realizować obowiązki przez niewyznaczone; Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii..., s. 211.

38

Wprowadzenie

jest przestrzegana, a nie czy jest prawidłowa. Jest to zasadniczy powód,dla którego skuteczności reguły nie należy utożsamiać z jej prawidło-wością. Tytułem przykładu można przytoczyć zakaz horyzontalnychkarteli cenowych. Ponieważ reguła ta prawie zawsze pozwala na właści-wą identyfikację skutków zakazywanej praktyki, traktować należy ją zaprawidłową (i to w wysokim stopniu33). Mimo to nie gwarantuje onabardzo wysokiej – a z całą pewnością – absolutnej skuteczności (takw ujęciu behawioralnym, jak i finistycznym); nie wszystkie bowiemprzedsiębiorstwa jej przestrzegają (mimo wysokich kar finansowych34).

Instrumentalne podejście do prawa (a takie uznano za właściwe35)nakazuje przymiot „teoretyczno-prawnej efektywności”36 przypisywaćprzede wszystkim regułom skutecznym finistycznie37. Dla stwierdzeniatej skuteczności konieczne jest, aby, po pierwsze, reguła była przestrze-gana38 oraz, po drugie, aby była prawidłowa. Prawidłowość należy zatempostrzegać jako warunek wspomnianej skuteczności39. Dla ilustracji

33 Zob. pkt II.2; 3.4.2.1 oraz pkt 5.4.4.3 (lit. c).34 Zob. np. decyzję Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r. nr DOK-7/09

(www.uokik.gov.pl), w której łączna wysokość kar nałożonych na uczestników kartelu– porozumienia polegającego (m.in.) na ustalaniu cen i innych warunków sprzedażycementu szarego oraz podziale rynku tego produktu – przekroczyła 411.500.000 zł.

35 Prawo ma obowiązywać po to, aby realizować określony cel społeczny, ekono-miczny, obyczajowy, itp., stanowiąc – z tej perspektywy – środek (instrument) realizacjitego celu. Również w literaturze skuteczność prawa uznawana jest za „niewątpliwiegłówną wartość prawa pojmowanego instrumentalnie”; W. Gromski, Law nad Economicsjako teoria..., s. 63.

36 W teorii prawa termin „efektywność” normy (reguły) bywa synonimicznie uży-wany z pojęciem jej „skuteczności”; zob. np. J. Stelmach, B. Brożek, W. Załuski, Dziesięćwykładów..., s. 25, 26; Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii..., s. 209; W. Gromski,Law nad Economics jako teoria..., s. 59. Należy odróżnić ten rodzaj („teoretyczno-praw-nej”) efektywności prawa od jego efektywności ekonomicznej, czyli realizacji celów prawaprzy możliwie najmniejszym koszcie.

37 W przeciwnym razie prawo nie realizowałoby swej społecznej funkcji polegającejna wywołaniu w danej społeczności pożądanych skutków; Z. Ziembiński, S. Wronkowska,Zarys teorii..., s. 233.

38 Zatem skuteczna behawioralnie. Skuteczność ta jest więc warunkiem koniecznym(lecz niewystarczającym) skuteczności finistycznej; W. Lang (w:) W. Lang, J. Wróblewski,S. Zawadzki, Teoria..., s. 495.

39 Zob. też Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii..., s. 210. Autorzy ci zwracająuwagę, iż skuteczność prawa („osiąganie zamierzonych przez prawodawcę stanów rzeczyprzez realizowanie norm”) możliwa jest tylko wówczas, gdy normy te „nie są normamimerytorycznie chybionymi”. Następnie słusznie konstatują, iż skuteczność reguł (norm)prawnych zależy od „trafnego rozpoznania przez prawodawcę związku między zachowa-niami wyznaczanymi przez te normy a rezultatami tych zachowań”. Spełnienie tego wa-

39

Wprowadzenie

tego zagadnienia, nawiązując zarazem do przytoczonego wyżej przykła-du zakazu karteli, można powołać instytucję obowiązkowego łagodzeniakar (leniency) za ujawnienie organowi antymonopolowemu faktu jegozawarcia40. Instytucja ta – mimo że nie zwiększa prawidłowości („me-rytorycznej jakości (trafności)”) reguły przewidującej ów zakaz – do-prowadziła wszak do zwiększenia jej skuteczności (tak behawioralnej,jak i finistycznej41). Powołany przypadek potwierdza zatem swego ro-dzaju „niezależność” – w szczególności behawioralnej – skutecznościprawa od jego prawidłowości.

II.4. Pojęcie stosowalności reguły

Regułę prawną uznać należy za stosowalną, jeżeli jest łatwa, zrozu-miała oraz relatywnie mało kosztowana w zastosowaniu – zarówno dlaorganów egzekwujących zgodność zachowań z tą regułą, jak i jednostekzobowiązanych reguły tej przestrzegać. Oba wskazane czynniki weryfi-kujące kryterium stosowalności reguły prawnej (tj. prostota oraz niskikoszt) są ze sobą funkcjonalnie powiązane. Reguła jest łatwa w zasto-sowaniu, jeżeli jednoznacznie – a co najmniej bez większych trudności– można na jej podstawie wskazać zakres przedmiotowy zakazanegozachowania. Reguła stosowalna to zatem reguła zapewniająca przewi-dywalność kwalifikacji prawnych (pewność prawną). Tak jestw przypadku wyłączenia lub istotnego zawężenia zakresu uznaniapodmiotu, który ją stosuje (interpretuje), w tym zwłaszcza organu pu-blicznego mającego egzekwować od jednostek zgodność ich zachowańz daną regułą.

Reguła, do której stosowanie się relatywie ławo pozwala przewidziećocenę prawną zachowania, zazwyczaj (choć nie zawsze42) nie generujerunku oznacza, że reguła jest „prawidłowa” (w rozumieniu przyjętym w tej rozprawie)lub też – jak to określono w cytowanej publikacji – „trafnie dobrana merytorycznie”.

40 Obowiązującą w Polsce podstawą prawną tej instytucji jest art. 109 u.o.k.k.41 Zob. np. K. Arquit, J. Buhart, O. Antoine (red.), Leniency Regimes, London 2007,

s. V.42 Można sobie wyobrazić reguły precyzyjne z punktu widzenia ich konstrukcji oraz

możliwości ustalenia jakie zachowania są dozwolone, a jakie zakazane (np. bezwzględnyzakaz stosowania cen poniżej kosztów; zob. pkt 5.4.5.1). Mimo to, także w takim przy-padku mogą powstawać trudności w ustaleniu, czy dane zachowanie podlega pod ówzakaz (np. z racji trudności związanych z kalkulacją relewantnego poziomu kosztów orazprzypisania do danej kategorii takich a nie innych kosztów jakie przedsiębiorstwo fak-tycznie poniosło).

40

Wprowadzenie

znaczących kosztów jej egzekwowania oraz przestrzegania. Reguływysoce stosowalne to zazwyczaj reguły precyzyjne, niedopuszczającemożliwości ich zróżnicowanej wykładni43 oraz przewidujące małą ilośćwyjątków44. Do tej kategorii zaliczyć należy także te, których zastosowa-nie nie wymaga odwołania się do sporej ilości danych, informacji, kal-kulacji, itp. Zbieranie informacji (zwłaszcza rynkowych45) jest –a z pewnością może być – kosztowne. Im więcej informacji niezbędnychjest do zastosowania reguły, tym niższa jest jej stosowalność46.

Z powyższego wynika, iż stosowalność – podobnie jak prawidło-wość – to kryterium stopniowalne. Należy jednak podkreślić, iż na po-trzeby badawcze niniejszej pracy w pełni wystarczające jest wyróżnieniereguł, które są niestosowalne lub odznaczają się zbyt limitowaną stoso-walnością – z jednej strony oraz reguł, które cechują się wysokimstopniem stosowalności – z drugiej. Ta pierwsza kategoria podlegaodrzuceniu w świetle podejścia opartego na kosztach społecznych.

Ważnym elementem kryterium stosowalności jest pewność prawna.Jak to zostanie wykazane w rozprawie (zob. zwłaszcza pkt 3.6.3, 3.7.2),występujący na gruncie przepisów dotyczących praktyk wykluczającychdominantów, brak takiej pewności może generować wysokie kosztyspołeczne. Stosowalność reguły to wszak kryterium szersze od mającejcechować dobrą regułę przewidywalności dokonywanych na jej podsta-wie kwalifikacji. Specyfika rozważanych w niniejszej pracy problemów(np. w kontekście oceny „pełnego” podejścia skutkowego; zob. pkt 3.1i 3.7.6) przemawia za nadaniem kryterium oceny badanych reguł wła-śnie takiego – szerszego – znaczenia (co znajduje także funkcjonalneuzasadnienie; zob. wyżej). Warto zresztą zauważyć, iż kryterium stoso-walności, w podobny sposób jak to ma miejsce w niniejszej pracy, bywa

43 Skutkującą odmiennymi kwalifikacjami prawnymi tego samego zachowania (tj.albo jako zgodnymi z daną regułą, albo ją naruszającymi).

44 Jakkolwiek sam fakt ustanowienia wyjątku od reguły nie oznacza zredukowaniajej stosowalności. Stosowalność ta może nadal być utrzymywana na satysfakcjonującympoziomie, jeżeli prawo wystarczająco precyzyjnie określać będzie warunki stosowaniatych wyjątków.

45 Takie zaś informacje mogą – i często są – konieczne dla antymonopolowej ocenydanej praktyki, w tym zwłaszcza na gruncie zakazu nadużycia wykluczającego (zob. teżpkt 3.3, 3.7.3, 5.3.6).

46 Tym bardziej jeżeli chodzi o informacje, które nie są ogólnie lub relatywnie łatwodostępne, lecz o takie, których „wygenerowanie” konieczne jest na potrzeby zastosowaniareguły do danej sprawy (np. przeprowadzenia stosownych analiz ekonomicznych).

41

Wprowadzenie

określane w anglojęzycznej (choć nie tylko47) literaturze unijnej48 orazamerykańskiej49, a także w publikacjach międzynarodowych organizacjigospodarczych50.

47 Zob. np. A. Schmidt, M. Wolgemuth, Das Wettbewerbsparadigma aus Sicht derWirtschaftswissenschaften. Wie ökonomisch ist der „more economic approach”? (w:) H.J.Blanke, A. Scherzberg, G. Wegner, Dimensionen des Wettbewerbs. Europäische Integrationzwischen Eigendynamik und politischer Gestaltung, Tübingen 2010, s. 75. Autorzy ci do-strzegają potrzebę przetłumaczenia teorii ekonomicznych w „stosowalne reguły” (in ju-stitiable Regeln).

48 C.A. Ahlborn, A.J. Padilla, From Fairness to Welfare Implications for the Asses-sment of Unilateral Conduct under EC Competition Law (w:) C.-D. Ehlermann, M. Ma-rquis (red.), European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach to Article82 EC, Oxford, Portland 2008, s. 77, rozumiejący pod pojęciem „stosowalności” (admi-nistrability) reguł prawnych pewność prawa oraz łatwość w ich stosowaniu dla sądów;R. Whish, National competition law goals and the Commission's Guidance on Article 82EC: the UK experience (w:) F. Pace (red.), European Competition Law: The Impact of theCommission's Guidance on Article 102, Cheltenham, Northampton 2011, s. 154. Stawiaon pytanie: „jak zasady podejścia skutkowego mogą zostać konwertowane w stosowalnereguły?” (how could the principle of an effects-based approach be converted into admini-strable rules?).

49 Zob. np. O. Williamson, Delimiting Antitrust, 76 Geo. L.J. December 1987, s. 280,którego zdaniem reguły antymonopolowe powinny „spełniać test stosowalności” (passan administrability test); G.J. Werden, Identifying single-firm exclusionary conduct: fromvague concepts to administrable rules (w:) B. Hawk (red.), 2006 Fordham CompetitionLaw Institute, New York 2007. s. 538, twierdzący, iż test dobrobytu konsumenta (zob.pkt 5.3) „nie jest wystarczająco stosowalny” (is not sufficiently administrable); T.C. Arthur,A Workable Rule of Reason: A Less Ambitious Antitrust Role for the Federal Courts, ALJ2000, t. 68, s. 371, zwracający uwagę na „problemy stosowalności” (administrability issues)wiążące się z opieraniem się na pełnej regule rozsądku (zob. też pkt 3.4.3); A.D. Melamed,Exclusionary Conduct Under Antitrust Laws: Balancing, Sacrifice, and Refusals to Deal,Berkeley Tech. L.J. 2005, t. 20, s. 1252, którego zdaniem właściwa selekcja reguł antymo-nopolowych jest „ściśle uzależniona od ich stosowalności” (depends critically on theiradministrability), czy wreszcie H. Hovenkamp, Post-Chicago Antitrust: A Review andCritique, Colum.Bus.L.Rev. 2001, s. 271, zwracający uwagę na doniosłość oraz aktualność„problemu stosowalności” (problem of administrability) reguł antytrustu.

50 Competition on the Merits 2005, OECD Policy Roundtables (www.oecd.org) s. 23.W cytowanej publikacji stosowalność (administrability) wprost wyróżniona została jakojedna z cech pożądanej reguły – „testu idealnego” (ideal test) – dla identyfikacji wykluczeństanowiących przejaw tzw. konkurencji merytorycznej. Stosowalność (reguły, testu) ro-zumiana tu jest jako „relatywna łatwość w zastosowaniu”. Jest to zatem tylko jedenz elementów definicji stosowalności przyjętych w niniejszej pracy. W powołanej publikacjiwymieniono również kilka innych cech pożądanej reguły, które zarazem objęte są zakre-sem znaczeniowym wspomnianej definicji, jak np. „konsekwencja” (consistency) –określona jako przewidywalność kwalifikacji prawnych; „obiektywizm” (objectivity),czyli ograniczenie subiektywnych ocen decydenta, czy wreszcie transparencja (transpa-rency), postrzegana jako „zrozumiałość” reguły oraz celów jakim ma służyć.

42

Wprowadzenie

Wnioskując z samej treści podtytułu rozprawy, można twierdzić,iż kryteria prawidłowości i stosowalności zostały usytuowane niejakona tym samym poziomie doniosłości. Z perspektywy kosztów społecz-nych, jakie generować mogą reguły nieprawidłowe oraz niestosowalne,a także mając na uwadze wysoką komplementarność tego drugiegowarunku w stosunku do tego pierwszego (zob. pkt 3.8.2), jest to kon-strukcja poprawna. Zasadniczo wszak to kryterium prawidłowości na-leży – w szczególności dlatego, iż odnosi się do kwestii merytorycznych(treści samych reguł) – przypisywać wyższą doniosłość społeczno-praw-ną (zob. pkt 3.8).

III. Syntetyczny zarys treści poszczególnychrozdziałów pracy

Rozprawa składa się z pięciu rozdziałów, których kolejność w dużejmierze wynika z zastosowanej metody, jak i jej głównego zamierzeniabadawczego.

Z przyjętej wyżej „definicji” prawidłowości reguły prawnej wynika,iż możliwość jej oceny w świetle tego kryterium bezpośrednio uzależ-niona jest od zdeterminowania celu ustanowienia danej reguły lubszerzej – celu całej dziedziny prawa, do jakiej badana reguła należy.Z tego powodu pierwszy rozdział poświęcony został problematycecelów zakazu nadużycia pozycji dominującej. W szczególności nagruncie prawa UE zakazowi temu przypisywane jest kilka różnych ce-lów, których równoczesna realizacja może ze sobą kolidować (zob.pkt 1.1 oraz 1.6). W takim przypadku ocena czy dana reguła jest prawi-dłowa może być utrudniona lub wręcz niemożliwa. Ujednolicenie ak-sjologii tego zakazu staje się więc warunkiem wstępnym weryfikacjireguł antymonopolowych z perspektywy ich prawidłowości.

W rozdziale drugim przedstawione zostały wypracowane w sądow-nictwie koncepcje generalne („definicje”) nadużycia pozycji dominującejo charakterze praktyk wykluczających (w tej materii orzecznictwounijne jest znacznie bogatsze od krajowego). Rozdział zawiera nie tylkobliższą prezentację tych koncepcji, ale także ich (głównie krytyczną)ocenę. Ukazano w nim również stanowisko Komisji, jakie zajęła onaw ramach nowego („bardziej ekonomicznego”) podejścia do zakazunadużyć wykluczających. Rozdział kończą konkluzje, które w przedmio-cie ram konstrukcyjnych tego zakazu można wydedukować z definicji

43

Wprowadzenie

orzeczniczych oraz zaproponowanej przez Komisję koncepcji antykon-kurencyjnego wykluczenia.

Rozdział trzeci zawiera najwięcej rozważań o charakterze teore-tyczno-prawnym, systemowym oraz nawiązującym do przyjętejw rozprawie metodyki badawczej. Poświęcony został analizie kosztówspołecznych określonego modelu prawa konkurencji, dotyczącegopraktyk wykluczających dominantów. Skonfrontowane zostały w nimdwa (w pewnym sensie „skrajne”) modele, tj. podejście formalno-struk-turalne (przeważające obecnie w orzecznictwie unijnym) oraz podejścieskutkowe, niejako „konsumencko zorientowane”; w kierunku takiegopodejścia zmierzać ma deklarowana przez Komisję polityka wdrażaniaart. 102 TFUE odnośnie do nadużyć wykluczających (exclusionaryabuses). Bliższej analizie poddane zostały dwa typy błędów antymono-polowych, tj. fałszywe pozytywy oraz fałszywe negatywy, w szczególnościw kontekście kosztów społecznych jakie mogą one generować. Rozdziałprzedstawia relacje zachodzące pomiędzy kryteriami prawidłowościi stosowalności, które to relacje – w pewnym sensie – „problemowokorespondują” z podziałem na podejście formalne oraz strukturalne(zob. pkt 3.8 oraz 3.10.5.2). Uwypuklono w nim także istotne zagadnie-nie relatywizmu prawidłowości reguł prawa konkurencji, uwidacznia-jące się na tle różnorodnych założeń i teorii postulowanych przez po-szczególne szkoły antymonopolu. W końcowej części rozdziału trzeciegozaprezentowano kilka wybranych – zdaniem autora nieprawidłowych– rozstrzygnięć antymonopolowych w kontekście możliwych kosztówspołecznych, jakie mogą być ich następstwem.

Rozdziały czwarty i piąty składają się na (literalnie niewyodręb-nioną) drugą część pracy. Od poprzedzających rozdziałów różnią siętym, iż zawierają połączenie prezentacji obowiązujących rozwiązańprawnych (czyli głównie orzeczniczych) z koncepcjami, które można(de lege ferenda) rozważyć lub postulować (z przewagą tych drugich51).Postulaty te są zaś kształtowane w oparciu przede wszystkim o konklu-zje, jakie wynikają z trzech pierwszych rozdziałów pracy, w tym

51 Nie oznacza to bynajmniej, iż rozdziały 1–3 ograniczają się do „odtworzenia”oraz oceny obowiązujących rozwiązań prawnych. W szczególności rozdział pierwszyw swej końcowej części zawiera postulat ujednolicenia aksjologii zakazu nadużycia wy-kluczającego (w sposób, który odbiega od stanowiska, jakie obecnie prezentowane jestw orzecznictwie – zwłaszcza unijnym), dostarczając zarazem odpowiednich argumentówprzemawiających za takim rozwiązaniem (zob. zwłaszcza pkt 1.8, ale także pkt 1.7).

44

Wprowadzenie

zwłaszcza z tego, który w sposób najbardziej szczegółowy zajmuje sięproblematyką kosztów społecznych (rozdział 3).

Zagadnienie wykluczenia z rynku52, które należy traktować za rele-wantne w świetle art. 102 TFUE i art. 9 u.o.k.k., stanowi przedmiotrozdziału czwartego. Obok kwestii definicyjnych samego pojęcia wy-kluczenia, zawarto w nim także klasyfikację wykluczeń dokonaną napodstawie zróżnicowanych kryteriów (np. wedle rynku na jaki oddzia-łuje praktyka). Zostanie w nim ukazane, iż w niektórych przypadkachprzynależność do określonej kategorii wykluczenia powinna mieć wpływna stopień restrykcji rygorów prawnych, mających do niego zastosowa-nie. Rozdział analizuje także problematykę zakresu wykluczenia z rynkukonkurentów, stanowiącą podstawę do wyróżnienia przesłanki istotno-ści takiego wykluczenia; zaproponowano także sposób konkretyzacjitej przesłanki, której stosowanie może – jak się wydaje w sposób prawi-dłowy – zawęzić zakres przedmiotowy wykluczeń antykonkurencyjnychi stąd podlegających dalszej ewaluacji „jakościowej” (zob. pkt 2.6 oraz5.1).

Wspomniana wyżej ewaluacja następuje w oparciu o tzw. kryteriaróżnicujące wykluczenia antykonkurencyjne (nadużycia) od wykluczeń,których nie należy uznawać za naruszające art. 102 TFUE (art. 9u.o.k.k.). Kryteriom tym – mającym pełnić funkcję swego rodzaju ge-neralnej koncepcji nadużycia wykluczającego, a która zarazem odpo-wiadać będzie wymogom prawidłowości i stosowalności – poświęconoostatni, piąty rozdział rozprawy. Szczegółowo zbadane zostały w nimtrzy takie kryteria: dobrobytu konsumentów, ekonomicznego sensuoraz efektywności. Kryteria te różnią się od siebie metodą analizypraktyki wykluczającej. Każde z nich, przynajmniej w założeniu, mapozwalać na identyfikację tych wykluczeń, które są szkodliwe z punktuwidzenia ekonomicznych interesów konsumentów. Rozdział ukazujetakże relacje zachodzące między wskazanymi kryteriami (zwłaszcza

52 Ze względów wskazanych wyżej, czyli niejako „sekwencji kreowania stosownychkonkluzji badawczych”, oraz charakteru treści rozdziału 4 (jak i 5), tj. zamieszczeniaw nim rekomendacji określonych rozwiązań prawnych, samo pojęcie wykluczenia (zatemzagadnienie – choćby ze względów definicyjnych – kluczowe dla problematyki instytucjiprawnej badanej w niniejszej pracy) zaprezentowane zostało dopiero w jej drugiej części.Należy jednak dodać, iż wynikające z orzecznictwa kwestie definicyjne dotyczące zakazunadużycia wykluczającego zawarte zostały już w pierwszej części rozprawy, tj. w rozdzialedrugim (zatem bezpośrednio po analizie problematyki aksjologii tego zakazu).

45

Wprowadzenie

dwoma ostatnimi) – z jednej strony, a wynikami testów specyficznychdla określonej formy praktyki – z drugiej53.

IV. Ogólne warunki stosowania art. 102 TFUE orazart. 9 u.o.k.k.

IV.1. Od początku ustanowienia w prawie unijnym instytucji zaka-zu nadużycia pozycji dominującej – czyli od daty uchwalenia traktaturzymskiego – brzmienie przewidującego ją przepisu nie uległo zmianie.Modyfikowana była jedynie jego numeracja, jak i nazwa traktatu54.Z treści art. 102 TFUE wynika, iż do jego naruszenia konieczne jestłączne spełnienie pięciu warunków.

Po pierwsze, dany podmiot – potencjalny naruszyciel – musi posia-dać status przedsiębiorstwa na gruncie reguł konkurencji UE. Regułyte mają zastosowanie wyłącznie do tego rodzaju podmiotów. Regulacjetraktatowe nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”. Pojęcie zostałosprecyzowane w orzecznictwie, w którym za przedsiębiorstwo uznanazostała „każda jednostka zaangażowana w działalność gospodarczą bezwzględu na jej formę organizacyjno-prawną oraz sposób finansowa-nia”55. Terminowi „przedsiębiorstwo” nadano zatem szerokie znaczeniena gruncie prawa konkurencji UE; skutkuje to zarazem relatywnieszerokim zakresem podmiotowym zastosowania tych reguł. W odnie-sieniu do art. 102 TFUE zakres ów ulega istotnemu ograniczeniu (zob.drugi warunek).

Po drugie, przedsiębiorstwo musi dysponować pozycją dominu-jącą na rynku. Pozycja taka może być posiadana indywidualnie (przezjedno przedsiębiorstwo), jak i kolektywnie (przez dwa lub więcejprzedsiębiorstw). Artykułu 102 TFUE nie stosuje się do przedsiębiorstwniemających pozycji dominującej. Ponieważ o istnieniu (nieistnieniu)

53 Wyjaśnienie pojęcia „testu specyficznego” nastąpi w punkcie 5.6.1.54 Pierwotnie był to art. 86 EWG, a następnie art. 82 TWE. Aktualnie – od wejścia

w życie Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustana-wiający Wspólnotę Europejską Dz. Urz. UE C 306 z 02.12.2009, s. 1) – obowiązuje art. 102TFUE. Zasadnicza większość powoływanych w niniejszej pracy orzeczeń wydana zostałana gruncie albo art. 86 EWG, albo art. 82 TWE. Dla zachowania jednolitości numeracyjnejoraz terminologicznej, również w komentarzach do tych orzeczeń (a nawet cytowanychw nich sformułowaniach), powoływany będzie już art. 102 TFUE.

55 Pkt 21 wyroku ETS z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie 41/90 Höfner and Elserv. Macotron GmbH, Zb. Orz. 1990, s. I-1979.

46

Wprowadzenie

pozycji dominującej zawsze można mówić jedynie na określonymrynku – rynku relewantnym (relevant market) – stwierdzenie spełnieniasię „warunku dominacji” wymaga uprzedniego wyznaczenia takiegorynku56; co więcej – prawidłowe ustalenie granic rynku relewantnegodeterminuje zarazem dokonanie właściwej kwalifikacji danego przed-siębiorstwa jako dominującego na danym rynku (zob. też pkt 3.11.4.3).

Po trzecie, przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą musijej nadużyć. Samo posiadanie takiej pozycji (w tym monopolistycznej)nie jest zabronione. Zakazem ustanowionym w art. 102 TFUE objętejest bowiem określone zachowanie (tak działanie, jak i zaniechanie),a nie samo dysponowanie znaczącą siłą rynkową.

Po czwarte, nadużycie musi wystąpić na co najmniej znacznejczęści rynku wewnętrznego. Z praktyki orzeczniczej instytucji unijnychwynika, iż status znacznej części rynku wewnętrznego przypisywanybył relatywnie niewielkim obszarom państw członkowskich, w tymoczywiście także terytorium obejmującym obszar jednego (równieżniedużego) państwa57; przypisywano go wszakże i obszarom mniejszymniż powierzchnia jednego kraju (np. określonym regionom58). Faktycz-nie zatem warunek ów nie stanowi istotnego terytorialnego ograniczeniazastosowania art. 102 TFUE (jakkolwiek wyklucza z zakresu tegoprzepisu te nadużycia pozycji dominującej, które mają wyłącznie lokalneznacznie, nie mogąc tym samym oddziaływać na funkcjonowanie rynkuwewnętrznego59).

56 Zob. też pkt 248 wyroku ETS z dnia 17 grudnia 2009 r. T-57/01 w sprawie SolvaySA v. Komisja, Zb. Orz. 2009, s. II-04621 (dalej: „wyrok w sprawie Solvay”), w którymsąd zauważył, iż „wyznaczenie rynku relewantnego może być traktowane jako kolejnywarunek stosowania art. 102 TFUE”.

57 Jak np. Belgia czy Luksemburg (zob. pkt 370, 371 wyroku ETS z dnia 16 grudnia1975 r. – w sprawach połączonych 40–48, 50, 54–56, 111, 113 oraz 114–73 CoöperatieveVereniging „Suiker Unie” UA i inni v. Komisja, Zb. Orz. 1975, s. 1663 (dalej: „wyrokw sprawie Suiker Unie”); zob. też pkt 99 wyroku SPI z dnia 7 października 1999 r.w sprawie T-228/97 Irish Sugar v. Komisja, Zb. Orz. 1999, s. II-2969 (dalej: „wyrokw sprawie Irish Sugar”).

58 Jak np. znajdujący się w Niemczech region Rheinland-Pfalz; zob. pkt 38 wyrokuETS z dnia 25 października 2001 r. w sprawie C-475/99 Ambulanz Glöckner v. LandkreisSüdwestpfalz (Zb. Orz. 2001, s. I-8089).

59 Inna sprawa, że – właśnie z racji swego rodzaju „bagatelności” danego przypadkunadużycia (w kontekście rynku wewnętrznego) – dane zachowanie dominanta zazwyczajnie będzie również w stanie wywierać wpływu na handel między państwami członkow-skimi (co stanowi kolejny – piąty – warunek stosowania art. 102 TFUE). Z uwagi na ist-nienie tak czwartego, jak i piątego warunku, zakresem tego przepisu nie są objęte wszelkiete przypadki nielegalnego wykorzystywania znaczącej siły rynkowej przez przedsiębior-

47

Wprowadzenie

Po piąte wreszcie, nadużycie pozycji dominującej musi odznaczaćsię możliwością wpływu na handel między państwami członkowskimi.Przesłanka wpływu na handel zdefiniowana zostało w sposób szeroki.Jej prezentacja wykracza poza ramy tematyczne niniejszej pracy. Wy-starczające jest odesłanie w tej materii do stosownego orzecznictwa60,wytycznych Komisji61 oraz literatury62. Przesłanka wyznacza granicęstosowania unijnych oraz krajowych reguł prawa konkurencji63.

IV.2. Podobne warunki stosowania zakazu nadużycia pozycji do-minującej obowiązują na gruncie polskiej ustawy antymonopolowej.Zasadnicza różnica przejawia się przede wszystkim w tym, iż art. 9u.o.k.k. przewiduje tylko trzy z ww. warunków64; warunki te zaś są –przynajmniej od strony literalnej – wręcz analogiczne do tych wynika-jących z art. 102 TFUE. Do naruszenia art. 9 u.o.k.k. również koniecznejest stwierdzenie, iż dany podmiot, po pierwsze, posiada status„przedsiębiorcy” (w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k.k.65), po drugie,dysponuje pozycją dominującą na rynku właściwym oraz, po trzecie,

stwo, które naruszają (lub mogą naruszać) konkurencję wyłącznie na rynku krajowym(w tym regionalnym lub lokalnym); ingerowanie w tego rodzaju zachowania leży jużw kompetencji krajowych organów antymonopolowych, działających na podstawieprzepisów prawa ochrony konkurencji danego państwa członkowskiego.

60 Zob. np. pkt 16 wyroku ETS z dnia 28 kwietnia 1998 r. w sprawie C-306/96 JavicoInternational and Javico AG v. Yves Saint Laurent Parfums SA (Zb. Orz. 1998, s. I-01983).

61 Zob. wytyczne dotyczące pojęcia „wpływu na handel między Państwami Człon-kowskimi”, o którym mowa w art. 81 i 82 TWE (Dz. Urz. WE C 101 z 27.04.2004, s. 81).

62 Zob. np. R. O'Donoghue, A.J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC,Oxford, Portland 2006, s. 659–675 oraz K. Kowalik-Bańczyk, Pojęcie wpływu na handelw decyzjach Prezesa UOKiK, EPS 2010, nr 5, s. 36–40.

63 Pkt 341 wyroku ETS z dnia 13 lipca 1966 r. w sprawach połączonych 56/64 i 58/64Costen i Grundig v. Komisja (Zb. Orz. 1966, s. 496).

64 Należy jednak dodać, iż generalnym warunkiem zastosowania art. 9 u.o.k.k.w trybie publicznoprawnym jest – podobnie jak w przypadku innych materialnych regułkonkurencji – naruszenie przez praktykę interesu publicznego, do którego wprost odwo-łuje się art. 1 ust. 1 u.o.k.k. Jakkolwiek w praktyce ma to znaczenie zwłaszcza w odniesieniudo zachowań eksploatacyjnych; szerzej o tym K. Kohutek, Naruszenie interesu publicznegoa naruszenie konkurencji (na tle praktyk rynkowych dominantów, PiP 2010, z. 7, s. 51–53.

65 Pojęcie „przedsiębiorcy” na gruncie polskiego prawa antymonopolowego ma –podobnie jak termin „przedsiębiorstwo” w prawie konkurencji UE – szeroki zakrespodmiotowy (zob. art. 4 pkt 1 u.o.k.k.); decydująca jest nie tyle sama forma organizacyj-no-prawna danego podmiotu, lecz przed wszystkim funkcja, jaką spełnia on na rynku(relewantne jest zatem ujęcie funkcjonalne, a nie instytucjonalne). Na temat pojęciaprzedsiębiorcy na gruncie polskiego (ale także unijnego) prawa konkurencji, zob.G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji,Warszawa 2009, s. 44–162.

48

Wprowadzenie

nadużywa tej pozycji. Co prawda – w odróżnieniu od art. 102 TFUE –regulacje polskiej ustawy zawierają legalną definicję takich pojęć jak„rynek właściwy” (zob. art. 4 pkt 9 u.o.k.k.) oraz „pozycja dominująca”(art. 4 pkt 10 u.o.k.k.). Definicje te jednak (z zastrzeżeniem odmiennegoprogu domniemania dominacji; zob. pkt 3.10.6) opierają się na rozwią-zaniach obowiązujących w prawie UE.

IV.3. Wspomniane wyżej warunki wynikają wprost z treści art. 102TFUE (art. 9 u.o.k.k.). Zachowują aktualność bez względu na to, wedlejakiego podejścia oceniana będzie praktyka (tj. zwłaszcza formalnegoczy też skutkowego; zob. pkt 3.4.1). Nie powinno to dziwić. Nowe, tj.zorientowane na skutki praktyk dla konsumentów (zob. pkt 2.5) podej-ście, nie doprowadziło do zmiany brzmienia ww. przepisów, modyfiku-jąc wszakże zasady ich stosowania. Modyfikacja ta jest jednak znacząca,oddziałując na sposób rozumienia i tym samym oceny przede wszystkimtrzeciego z ww. warunków (nadużycie), ale również – jakkolwiekw nieco węższym zakresie – drugiego z nich (dominacja).

***Przedstawione w niniejszej monografii zagadnienia były przedmio-

tem dyskusji z profesorami z kraju i z zagranicy. Za wszelkie przekazanemi uwagi oraz wskazówki chciałem złożyć serdeczne podziękowanie,które kieruję do: prof. dr hab. Anny Walaszek-Pyzioł (Katedra Publicz-nego Prawa Gospodarczego UJ), prof. UW i INP dr hab. MałgorzatyKról-Bogomilskiej (Instytut Prawa Karnego Wydziału Prawa i Admi-nistracji UW, Zakład Prawa Konkurencji INP PAN), prof. UW dr hab.Tadeusza Skocznego (Samodzielny Zakład Europejskiego Prawa Go-spodarczego Wydziału Zarządzania UW), prof. dr hab. FryderykaZolla (Katedra Prawa Cywilnego UJ), prof. UJ dr hab. Bartosza Brożka(Katedra Filozofii Prawa i Etyki Prawniczej UJ), Prof. Dr. Dres. h.c.Petera-Christiana Müller-Graffa (Ruprecht-Karls-Universität Heidel-berg), prof. Davida Gerbera (Chicago-Kent College of Law) orazprof. Richarda Whisha (King's College London). Jestem również bardzowdzięczny mgr Tomaszowi Krzywickiemu za pomoc w zbieraniu ma-teriałów naukowych wykorzystanych w rozprawie.

Napisanie niniejszej pracy możliwe było dzięki stypendium Funda-cji im. Alexandra von Humboldta realizowanego na uniwersytecieRuprechta-Karola w Heidelbergu (Institut für deutsches und europäi-sches Gesellschaftsrecht- und Wirtschaftsrecht) oraz grantowi Minister-stwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego (N N110 212738), za co bardzodziękuję wskazanym instytucjom.

49

Wprowadzenie

Aksjologia prawa konkurencji regulującego

unilateralne praktyki przedsiębiorstw

dominujących

1.1. Wielość celów zakazu nadużycia pozycjidominującej; pojęcie konkurencji

1.1.1. Założenie, na jakim opiera się unijny i polski zakaz nadużyciapozycji dominującej, nie jest skomplikowane. Stosownie do niego,niektóre przedsiębiorstwa posiadają znaczący stopień siły rynkowej,aby ograniczyć i w konsekwencji negatywnie oddziaływać na konkuren-cję. Zakaz ów stanowi więc narzędzie służące zapobieganiu oraz zwal-czaniu szkodliwych dla konkurencji praktyk unilateralnych, przy czymźródło posiadania wspomnianej siły jest generalnie irrelewantne1.Z powyższego można dedukować oczywisty, lecz zarazem bardzoogólnie określony cel art. 102 TFUE (art. 9 u.o.k.k.), jakim jest kontrolasiły rynkowej przedsiębiorstw2. Takie stwierdzenie, choć prawdziwe,nie jest satysfakcjonujące. Zarówno bowiem w kontekście precyzowaniaaksjologii instytucji nadużycia dominacji, jak i z perspektywy praktycz-nego jej stosowania, znaczenie kluczowe ma przede wszystkim określe-nie kryteriów, wedle których kontrola ta jest lub powinna być sprawo-

1 D.J. Gerber, The Future of Article 82: Dissecting the Conflict (w:) C.-D. Ehlermann,M. Marquis (red.), European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach toArticle 82 EC, Oxford, Portland 2008, s. 39.

2 B. Sher, The Last of the Steam-Powered Trains: Modernising Article 102, ECLR2004, t. 25, nr 5, s. 244; T. Skoczny, W sprawie modernizacji stosowania zakazu nadużyciapozycji dominującej (w:) C. Banasiński (red.), Ochrona konkurencji i konsumentów Polscei Unii Europejskiej, Bydgoszcz 2005, s. 112.

51

Rozdział 1

wana. Implikuje to konieczność konkretyzacji wyżej zakreślonego celu3.Jest to niezbędne dla przeprowadzenia ewaluacji prawidłowości regułprawa, które wynikają z ww. przepisów. Jak wskazano, miarą prawidło-wości danej reguły jest częstotliwość podejmowania przez jednostki(zwłaszcza przedsiębiorstwa) społecznie pożądanych zachowań (w tymzaniechań), w czym urzeczywistniane są wartości, których ochronastanowi cel ustanowienia danej reguły (zob. pkt II.2). Zdeterminowanietego celu warunkuje zatem możliwość przeprowadzenia wspomnianejewaluacji4, stanowiąc zarazem punkt wyjścia dla realizowanych badań(zob. też diagram zawarty w podsumowaniu niniejszej pracy).

O ile w przypadku publicznoprawnych zakazów sprecyzowaniecelów dla jakich zostały wprowadzone zazwyczaj nie rodzi większychtrudności, o tyle w przypadku zakazu nadużycia pozycji dominującejkwestia ta jest dość problematyczna. W zasadzie od początku stosowaniatego zakazu przypisywano mu większą ilość celów5, które zarazemniekoniecznie mogły być równocześnie realizowane w sposób efektywny(zob. pkt 1.6). Dotyczy to przede wszystkim unijnych reguł konkurencji,jakkolwiek również na gruncie polskiej ustawy antymonopolowej nie-uprawnionym byłoby mówienie o w pełni spójnej i uporządkowanejpłaszczyźnie aksjologicznej (zob. pkt 1.5). Z uwagi na fakt, iż omawianyzakaz jest instytucją prawa konkurencji, nasuwa się logiczna konstatacja,

3 Trafnie zauważa się, iż cele prawa konkurencji tłumaczą, dlaczego konkurencjapodlega ochronie i tym samym dlaczego określone praktyki kwalifikuje się za pro- lubantykonkurencyjne; D. Miąsik, Controlled Chaos with Consumer Welfare as the Winner– a Study of the Goals of Polish Antitrust Law (w:) Yearbook of Antitrust and RegulatoryStudies, Vol. 2008, 1(1). Center of Antitrust and Regulatory Studies. University of Warsaw,s. 36.

4 W tym kontekście znamienne są słowa R. Borka, zwracającego uwagę, iż „politykakonkurencji nie może być racjonalna” (antitrust policy cannot be made rational), jeżeliuprzednio nie ustali się tego, jakie są jej cele; R. Bork, The Antitrust Paradox. A Policyat War with Itself, New York 1978, s. 50; podobnie także L. Kaplow, On the choice ofwelfare standards in competition law (w:) D. Zimmer (red.), The Goals of CompetitionLaw, Cheltenham, Northampton, 2012, s. 3.

5 Stan ów bywa określany jako „unijne podejście wielocelowe” (multipurpose EUapproach); tak P. Jebsen, R. Stevens, Assumptions, Goals and Dominant Undertakings:The Regulation of Competition Under Article 86 of the European Union, ALJ 1996, t. 64,s. 447–449 lub jako „mieszanka celów” (mixture of goals); tak D.J. Gerber, Global Com-petition. Law, Markets and Globalization, Oxford 2010, s. 185, bądź też jako „europejskawielowartościowa filozofia antymonopolu” (European multi-valued antitrust philosophy);tak A. Sullivan, W. Fikentscher, On the Growth of the Antitrust Idea, Berkeley J. Int'lL. 1998, s. 230.

52

Rozdział 1. Aksjologia prawa konkurencji...

iż jej wyłączny – lub co najmniej priorytetowy – cel, powinna stanowićochrona konkurencji. Uwaga ta jest słuszna (w szczególności w odnie-sieniu do prawa krajowego6).

1.1.2. Konkurencja jest wszakże pojęciem prawnie niezdefiniowa-nym, które nie jest jednolicie rozumiane7. Choć w literaturze możnaspotkać się z poglądami wyszczególniającymi co najmniej kilka różnych„definicji” konkurencji8, najbardziej powszechne wydaje się wyróżnieniedwóch sposobów9 jej pojmowania (a które zarazem jest wystarczającena potrzeby niniejszej pracy).

Zgodnie z pierwszym z nich, konkurencję stanowi proces rywaliza-cji (walki) rynkowej samodzielnych przedsiębiorstw10 w celu zdobycia

6 W przypadku prawa unijnego reguły konkurencji wpisują się bowiem w całokształtidei oraz celów, dla których stworzona została UE. Celem takim jest również integracjarynku wewnętrznego, która niekoniecznie zawsze koresponduje z ochroną właściwiepojmowanej konkurencji (szerzej o tym zob. pkt 1.3, 1.6). Prawa antymonopolowe państwczłonkowskich (w tym polska ustawa) celu takiego nie realizują.

7 Zob. też R. Bork, The Antitrust Paradox..., s. 58, który słusznie zauważa, iż – wy-stępujące także na gruncie prawa amerykańskiego – komplikacje z ustaleniem celówprawa konkurencji po części wynikają z „wieloznaczności słowa konkurencja” (ambiguityof the word „competition”).

8 R. Bork, The Antitrust Paradox..., s. 59–61. Wymienia aż pięć możliwości pojmo-wania istoty konkurencji. Odrzucając jej identyfikowanie z „rywalizacją”, które uznajeza „łatwe, lecz zarazem analitycznie katastroficzne” (easy and analytically disastrous),ostatecznie opowiada się za postrzeganiem konkurencji jako „stanu, w którym dobrobytkonsumentów nie może być zwiększony poprzez (...) ingerencję sądu”. W nowszej litera-turze zwraca się jednak uwagę, iż jak dotąd nie została skonstruowana satysfakcjonującadefinicja konkurencji; M.E. Stucke, What is competition? (w:) D. Zimmer (red.), TheGoals of Competition Law, Cheltenham, Northampton 2012, s. 28, 29; zob. też D. Miąsik,Stosunek prawa ochrony konkurencji do prawa własności intelektualnej, Warszawa 2012,s. 79–104, który bliżej przedstawia problematykę definiowania konkurencji oraz jej ro-dzajów.

9 Jakkolwiek nie zawsze możliwe jest jednoznaczne „przypisanie” określonegosposobu pojmowania konkurencji do jednego z niżej zaprezentowanych stanowisk,czyli np. postrzegania jej jako „podstawowego mechanizmu koordynacji (orientacji)postępowania uczestników gospodarki rynkowej”; tak K. Strzyczkowski, Prawo gospodar-cze publiczne, Warszawa 2011, s. 382. Literalne zinterpretowanie przytoczonej definicjiwydaje się wszak zbliżać ją do przedmiotowego pojmowania konkurencji.

10 Zob. np. K. Czapacka, Aksjologia unijnego prawa konkurencji i pytania o priory-tety (w:) A. Nowak-Far (red.), Konstytucja gospodarcza Unii Europejskiej. Aksjologia,Warszawa 2010, s. 124; A. Brzezińksa-Rawa, Wprowadzenie do prawa antymonopolowego,Toruń 2009, s. 11–12; Prawo konkurencji. Podstawowe pojęcia, publikacja UOKiK,Warszawa 2007, s. 6; M. Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwejkonkurencji, RPEiS 1994, z. 2, s. 2 (wskazujący, iż ustawa antymonopolowa ma na celuzachowanie swobody konkurencji, czyli „zabezpieczenia istnienia rywalizacji na rynku”).

53

1.1. Wielość celów zakazu nadużycia pozycji...

jak najwiekszej ilości klientów i wzmocnienia swej pozycji na rynku11.Po-dejście to uzależnia istnienie konkurencji od występowania określonych– co najmniej dwóch12 – podmiotów gospodarczych, które współzawod-niczą ze sobą, przy czym im ich jest więcej, tym zazwyczaj większa(bardziej intensywna) będzie sama konkurencja. Podmioty te tworząstrukturę rynku, na jakim rywalizują. Podejście to bywa więc określanejako podmiotowe lub strukturalne rozumienie konkurencji. Możnaje także postrzegać jako tradycyjne. Słownikowa definicja konkurencjiutożsamia ją właśnie z rywalizacją13. W taki spsób pojęcie to najczęściejjest także rozumiane w życiu codziennym14. Wreszcie również i samaetymologia tego słowa nawiązuje do aspektów podmiotowych15.

Konkurencja bywa pojmowana także jako mechanizm, który regu-luje zachowania rynkowe przedsiębiorstw, pozwalając na osiąganiemożliwie najwyższej efektywności rynku, przejawiającej się w niskichcenach (bliskich lub równych kosztom marginalnym) oraz niskichkosztach (uzyskiwanych dzięki wewnętrznej efektywności16). Zgodniez tym podejściem, konkurencję postrzegać należy przez pryzmat okre-ślonych skutków rynkowych procesu rywalizacji przedsiębiorstw (niezaś jako sam ów proces17), przy czym relewantne mają być „skutki dla

11 A. Fornalczyk, Biznes..., s. 13 i cyt. tam literatura; J. Witecka (red.), Biznes, 9 Tom– Słownik pojęć ekonomicznych A–O, Warszawa 2007, s. 148.

12 Zob. np. S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe. Zarys wykładu, Warszawa1998, s. 37. Stwierdza on, iż „warunkiem powstania konkurencji jest istnienie co najmniejdwóch samodzielnych przedsiębiorców reprezentujących podaż lub popyt”. Konkurencjęutożsamia z „rywalizacją przedsiębiorstw”.

13 A ściślej „współzawodnictwem między poszczególnymi osobami lub grupamizainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu”; M. Szymczak (red.), Słownik..., t. II,Warszawa 1979, s. 991.

14 W tym jako konkurencja sportowa, o miejsca pracy, o miejsca na uczelniachwyższych, o względy wyborców.

15 Słowo konkurencja wywodzi z łacińskiego concurro, co oznacza zbiegać się,nadbiegać, gromadzić się; M. Plezi (red.), Słownik łacińsko-polski, t. I, Warszawa 2007,s. 659.

16 W. Kolasky, What is competition? A comparison of U.S. and European perspectives,Antitrust Bull. 2004, nr 32, s. 31.

17 D.J. Gerber, The Future of Article 82..., s. 50; zob. też R. Molski, Prawo antymo-nopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz 2008, s. 125, zwracającyuwagę, iż aktualnie konkurencję często postrzega się „nie w kategoriach rywalizacji perse ale w kategoriach funkcjonowania rynku”.

54

Rozdział 1. Aksjologia prawa konkurencji...

konsumentów”18. Decydujące znacznie ma zatem aspekt „przedmioto-wy”, a nie „podmiotowy”19. Wobec powyższego podejście to określasię jako przedmiotowe lub skutkowe20 pojmowanie istoty konkurencji.Mimo że taki sposób jej określania wynika z publikacji prawniczych,to jednak przedmiotowe pojmowanie konkurencji ma „ekonomicznyrodowód” (tj. wywodzący się z rozumienia konkurencji wedle naukekonomicznych21). Ograniczenie konkurencji (skutkowej) zachodziwięc w razie wystąpienia negatywnych następstw rynkowych, jakw szczególności podwyżki cen oraz ograniczenia podaży22 (na skutekpraktyk mających stanowić przedmiot ewaluacji w świetle prawa anty-monopolowego); samo naruszenie struktury rynku (w tym zagrożenietakiego naruszenia) nie będzie więc uzasadniać stwierdzenia wspomnia-nego ograniczenia, mimo że byłoby ono legitymowane na grunciepodmiotowego postrzegania konkurencji. Jako przejaw skutkowegopojmowania konkurencji należy postrzegać również utożsamianie jejz „przedsiębiorczym procesem, w toku którego firmy odkrywają fak-tyczne preferencje konsumentów oraz zdobywają orientacje jakietechnologie i strategie wykorzystywać, aby jak najlepiej dystrybuować

18 (outcomes for consumers); S. Bishop, M. Walker, The Economics of EC CompetitionLaw. Concepts, Application and Measurements, London 2010, s. 20, 21, 28. Autorzy cinegatywnie odnoszą się do podmiotowego pojmowania konkurencji (choćby z tej przy-czyny, iż nie jest wiadome ile rywalizacji potrzebne jest dla zapewnienia efektywnejkonkurencji); zob. też pkt 4.5.1.1.

19 Nie zachodzi więc bezpośredni związek między strukturą podmiotową rynkua stopniem jego konkurencyjności (efektywności). Wskazuje się, że jeżeli wejście na danyrynek jest niekosztowne, wówczas może on być wysoce konkurencyjny nawet wówczas,gdy działa na nim tylko jedno przedsiębiorstwo, które „obsługuje” cały rynek; W. Kolasky,What is competition..., s. 31.

20 D. Miąsik, T. Skoczny (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencjii konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 40, 41; K. Kohutek, Naruszenie interesupublicznego..., s. 47, 48.

21 Jeżeli funkcjonowanie rynku kreuje efektywność (efficiency), wówczas brak jestograniczenia konkurencji w rozumieniu ekonomicznym; M. Monti, EC CompetitionLaw: The Dominance of Economic Analysis? (w:) R. Zäch, A. Heinemann, A. Kellerhals,The Development of Competition Law. Global Perpsectives, Cheltenham, Northampton2010, s. 13; zob. też P. Podrecki, Porozumienia monopolistyczne i ich cywilnoprawneskutki, Kraków 2000, s. 29, który słusznie zauważa, iż konkurencja „jest przede wszystkimterminem ekonomicznym”.

22 Zob. np. T. Krattenmaker, S. Salop, Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals'Costs to Achieve Power Over Prices, Yale L.J. 1986, t. 96, s. 219, 223, 224.

55

1.1. Wielość celów zakazu nadużycia pozycji...

produkty”23. Takie stanowisko (mimo że literalnie nawiązuje do „pro-cesu”) abstrahuje od samej rywalizacji między podmiotami gospodar-czymi, skupiając się na relacjach zachodzących nie tyle między tymipodmiotami, lecz między nimi a konsumentami (ich klientami).

1.1.3. Odmienne pojmowanie istoty konkurencji wyklucza więc –a z pewnością utrudnia – jednoznaczne identyfikowanie zachowań,które traktować należy jako jej zakłócenie24. Dodatkowo nie ma zgodyco do tego, czy jej ochrona stanowić ma cel sam w sobie, czy też jedynieśrodek do realizacji innych celów25. Już choćby z tego powodu niejakosam porządek normatywny dopuszcza możliwość współistnieniawiększej ilości mniej lub bardziej skonkretyzowanych wartości, zjawiskrynkowych czy też kategorii podmiotów, których ochrona może stano-wić cel (a ściślej jeden z celów) prawa konkurencji, w tym zakazu nad-użycia pozycji dominującej. Wśród celów tych zazwyczaj wymienia sięstrukturę konkurencji, integrację rynku wewnętrznego, wolność kon-kurowania, wolność gospodarczą, uczciwość, ochronę małych przedsię-biorstw, efektywność ekonomiczną oraz dobrobyt konsumentów26.

Istnieje kilka powodów takiej „aksjologicznej niekoherencji” zakazunadużycia pozycji dominującej. Na pierwszy z nich (brak jednoznacz-

23 Tak D.T. Armentano, Antitrust: The Case for Repeal, Washington 2001 (w tłuma-czeniu M. Barczentewicza, Polityka antymonopolowa. Ochrona konkurencji?, Lublin2007, s. 82). W jego opinii ci, którzy uznają, że chronią konkurencję poprzez ochronęokreślonych firm (w tym przez subsydiowanie nowych przedsiębiorców w celu ułatwieniaim wejścia na rynek), „faktycznie nie rozumieją natury rynkowego procesu konkurencji”.

24 J. Vickers, Abuse of Market Power (2005), Econ J. nr 115, s. 254.25 Zob. np. L. Lovdahl Gormsen, A Principled Approach to Abuse of Dominance in

European Competition Law, Cambridge 2010, s. 87–94; O. Andriychuk, Can We ProtectCompetition Without Protecting Consumers?, CLR 2010, t. 6 nr 1, s. 77–80 i cyt. tam lite-raturę; zob. też R. Molski, Prawo antymonopolowe..., s. 82, 83, przypisujący konkurencjirolę instrumentu („celu pośredniego”) mającego służyć realizacji „celu ostatecznego”,tj. zapewnieniu ogólnego dobrobytu społeczno-gospodarczego. Należy zarazem podkreślić,iż rozstrzygnięcie czy konkurencję traktować jedynie instrumentalnie, czy też jako wartośćsamą w sobie, w dużej mierze uzależnione jest właśnie od tego jak definiować będzie siękonkurencję (zob. też pkt 1.4.2).

26 Takie cele unijnego zakazu nadużycia pozycji dominującej najczęściej przytaczanesą w doktrynie; zob. np. B. Sher, The Last of the Steam-Powered Trains..., s. 244; C.A.Ahlborn, A.J. Padilla, From Fairness to Welfare..., s. 58–61; R. Whish, Competition Law,Oxford 2009, s. 58; L. Lovdahl Gormsen, A Principled Approach to Abuse..., s. 60–81;S. Bishop, M. Walker, The Economics of EC Competition Law..., s. 5–7; L. Parret, Themultiple personalities of EU competition law: time for a comprehensive debate on its objec-tives (w:) D. Zimmer (red.), The Goals of Competition Law, Cheltenham, Northampton2012, s. 65–74.

56

Rozdział 1. Aksjologia prawa konkurencji...

ności w pojmowaniu konkurencji) zwrócono już uwagę wyżej. Drugiwiąże się z tym, iż unijne prawo konkurencji jest częścią szerszego po-rządku normatywnego, tj. prawa UE, stanowiąc tym samym istotnyinstrument prawny realizacji celów traktatowych (zob. pkt 1.3). Trzeciwynika stąd, iż instytucja tego zakazu reglamentuje dwie odmiennekategorie zachowań rynkowych dominanta, tj. praktyki wykluczająceoraz eksploatacyjne; ponieważ ingerowanie w te praktyki chronić madwie różne grupy podmiotów (konkurentów oraz klientów), utrudnio-nym staje się funkcjonalnie spójne stosowanie tego zakazu (zob. 1.8).Wreszcie czwarty powód braku aksjologicznej jednolitości (przedewszystkim) art. 102 TFUE27 związany jest z istotnym wpływem na treśćoraz sposób interpretacji tego przepisu przez ordoliberalną szkołęprawa i ekonomii28. Założenia tej szkoły odwołują się głównie do war-tości pozaekonomicznych. Dlatego też nierzadko kolidują z argumen-tami postulowanymi na gruncie „bardziej ekonomicznego” podejściado instytucji zakazu nadużycia pozycji dominującej, które wyznaczaramy dyskutowanej od co najmniej kilkunastu już lat modernizacji tejinstytucji29. Wydaje się, że to przede wszystkim ten ostatni ze wskaza-nych powodów w największym stopniu sprawia, iż zakaz ów funkcjo-nuje w niejednolitych i nieprzejrzystych ramach aksjologicznych.Z tego względu wśród czynników, które spowodowały współistnieniewiększej liczby celów instytucji tego zakazu, w pierwszej kolejnościprzedstawione zostaną założenia leżące u podstaw ideologii ordolibe-ralnej.

27 Bliżej na temat celów jakie w polskim prawie przypisywane są zakazowi nadużyciapozycji dominującej zob. pkt 1.5.

28 D.J. Gerber, Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism, Competi-tion Law and the „New” Europe Am.J.C.L 1994, t. 42, s. 31–32; G. Niels, H. Jenkins, Reformof Article 82 EC: Where the Link between Dominance and Effects Breaks Down, ECLR2005, t. 26, nr 11, s. 605; C.A. Ahlborn, A.J. Padilla, From Fairness to Welfare..., s. 72;O. Dayagi-Epstein, The Evolution of the Notion of Consumer Interest in Light of the Mo-dernisation of Article 82 EC (w:) A. Ezrachi (red.), Article 82 Reflections on its RecentEvolution, Oxford, Portland 2009, s. 69.

29 Szerzej o tym zob. pkt 2.5.

57

1.1. Wielość celów zakazu nadużycia pozycji...

1.2. Szkoła ordoliberalna

Ordoliberalna szkoła prawa i ekonomii (zwana także szkołą fre-iburdzką) wykształciła się w Niemczech w latach 30. i 40. XIX wieku.Jej rozwój był w dużej mierze następstwem zdyskredytowania dwóch(w pewnym sensie skrajnych) ustrojów gospodarczych, tj. gospodarkicentralnie planowanej oraz gospodarki w pełni liberalnej, nieregulowa-nej30 (laisses-faire)31. Z tego powodu poglądy ordoliberałów możnabyło traktować jako swego rodzaju „trzecią drogę”, łączącą w sobie za-łożenia klasycznego liberalizmu z koncepcją daleko idącego interwen-cjonizmu państwowego w gospodarkę (socjalizmu). Ich ukształtowaniemiało więc przede wszystkim podłoże historyczno-polityczne, będącpod znacznym wpływem przyczyn oraz następstw jednego z najwięk-szych dramatów w dziejach ludzkości, jakim była II wojna światowa.Rozwój ustroju totalitarnego w Niemczech w dużej mierze możliwybył dzięki wykorzystaniu siły ekonomicznej przedsiębiorstw (głównieze skartelizowanego lub zmonopolizowanego sektora przemysłu cięż-kiego32) oraz jej transformacji w siłę polityczną. Kumulacja władzyekonomicznej i politycznej umożliwiła relatywnie łatwe zarzuceniezasad demokracji33. Ówczesny porządek prawny (w tym brak stosow-nych instrumentów prawa konkurencji) nie był w stanie skuteczniezapobiec tym niekorzystnym zjawiskom34. Tego rodzaju mankamentówpozbawiony miał być system kreowany w oparciu o myśli ordoliberałów.Filarem nowego ustroju stała się społeczna gospodarka rynkowa35 (So-ziale Marktwirtschaft), państwo miało zaś kreować ramy porządku

30 Zarówno socjalizm jak i leseferyzm zostały odrzucone zwłaszcza z powodu nega-tywnych wydarzeń doświadczonych w okresie Republiki Weimarskiej (zwłaszcza WielkiKryzys z 1933 r. oraz wzrost totalitaryzmu).

31 C. Ahlborn, C. Grave, Walter Eucken and Ordoliberalism: An Introduction froma Consumer Welfare Perspective, CPI 2006, t. 2, nr 2, s. 198.

32 W szczególności węglowego i stalowego; zob. też T. Skoczny, Ustawodawstwoantymonopolowe na świecie w latach 1890–1989, Warszawa 1990, s. 24–25.

33 W. Röpke, German Commercial Policy, London 1934, s. 24–27.34 D.J. Gerber, Constitutionalizing the Economy..., s. 42–43.35 Zob. też A. Admaczyk, Definicja i istota społecznej gospodarki rynkowej (w:)

R.W. Włodarczyk, Społeczna gospodarka rynkowa, Warszawa 2010, s. 15.

58

Rozdział 1. Aksjologia prawa konkurencji...

Niniejsza darmowa publikacja zawiera jedynie fragmentpełnej wersji całej publikacji.

Aby przeczytać ten tytuł w pełnej wersji kliknij tutaj.

Niniejsza publikacja może być kopiowana, oraz dowolnierozprowadzana tylko i wyłącznie w formie dostarczonej przezNetPress Digital Sp. z o.o., operatora sklepu na którym możnanabyć niniejszy tytuł w pełnej wersji. Zabronione sąjakiekolwiek zmiany w zawartości publikacji bez pisemnej zgodyNetPress oraz wydawcy niniejszej publikacji. Zabrania się jej od-sprzedaży, zgodnie z regulaminem serwisu.

Pełna wersja niniejszej publikacji jest do nabycia w sklepieinternetowym Bookarnia Online.