P i s m o A d w o k a t u r y P o l s k i e jczasopismo.palestra.pl/upload/14/25/46/1425464000_.pdf3...

wrzesieƒ-paêdziernik 9–10/2006

�

wrzesień–październik

P i s m o A d w o k a t u r y P o l s k i e j

9–�0/ 2006

Rok LI nr 585–586

Naczelna Rada Adwokacka

PALESTRAPALESTRA

2

Redaktor Naczelny: Stanisław Mikke

Kolegium:Zbigniew Banaszczyk

Lech GardockiAndrzej MarcinkowskiMarek Antoni Nowicki

Lech K. PaprzyckiKrzysztof PiesiewiczStanisław Rymar

Krzysztof PietrzykowskiAndrzej Tomaszek

Andrzej WarfołomiejewWitold WołodkiewiczJózef WójcikiewiczStanisław Zabłocki

Redaktor techniczny: Hanna Orłowska-Bernaszuk

Na okładce: Witraż z herbem Lwowaznajdujący się w gmachu

Galicyjskiej Kasy Oszczędności(�89� – arch. J. Zachariewicz), obecnie Muzeum Etnografii

i Przemysłu Artystycznego we LwowieFot. Jan Wilczewski

WydajeNaczelna Rada AdwokackaWarszawa

Adres Redakcji:00-202 Warszawa, ul. Świętojerska �6tel./fax 022 83�2778, 022 5052534, 022 5052535e-mail: [email protected]: www.palestra.pl

Opracowanie graficzne, fotoskład i druk:Agencja Wydawnicza MakPrintWarszawa, ul. Dyliżansowa �tel./fax: 022 8�4 39 25Ark. wyd.: 26,8. Papier: III Offset, 80 gr.Nakład: 6550 egz.

ISSN 003�-0344indeks 3685�

3

SpiS treŚci

Zbigniew Banaszczyk, dr, UW, adwokat, (Warszawa)Odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną niewydaniem orzeczenia sądowe-go we właściwym czasie (art. 4�7� § 3 k.c.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Hieronim Krzysztof Ostrowski, doktorant UW (Warszawa)Roszczenia zwrotne sprzedawcy wynikające z zaspokojenia roszczeń kupują-cego z tytułu niezgodności towaru z umową . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �9

Tadeusz Zembrzuski, doktorant UW (Warszawa)Niezaskarżalność orzeczeń w przedmiocie skargi na naruszenie prawa strony dorozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki 27

Marcin Białecki, asystent, UKSW, aplikant adwokacki ORA w Łodzi (Łódź)Praktyczne aspekty mediacji jako alternatywnej formy rozstrzygania sporóww sprawach rodzinnych – analiza prawnoporównawcza. . . . . . . . . . . . . . . . 38

Hanna Kuczyńska, asystent INP PAN, apl. prok. (Warszawa)Wybrane problemy przekazywania skazanych na tle orzecznictwa Sądu Naj-wyższego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Bogumił Zygmont, aplikant adwokacki, doktorant UW (Warszawa)Zasada swobodnej oceny dowodów w postępowaniu lustracyjnym. . . . . . . 68

Jerzy Kulesza, dr, prokurator IPN (Warszawa)Fukcjonariusz państwa komunistycznego jako podmiot zbrodni komunistycznych 84

pUNKtY WiDZeNiAPrawa udziałowe w spółkach kapitałowych a majątek wspólny małżonków – wybrane zagadnieniaKatarzyna Bilewska, adwokat, dr, adiunkt UW (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . 96

Prawo udziałowe w spółce kapitałowej jako przedmiot majątku wspólnego małżonkówPaweł Zdanikowski, asesor sądowy, asystent KUL (Lublin) . . . . . . . . . . . . . . �03

KrYMiNALiStYKA i DYScYpLiNY pOKreWNeLech Skuza, doktorant UJ (Kraków)Czy to zmierzch złotej ery DNA?, cz. I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �08

ADWOKAtUrA DZiŚ i jUtrOAndrzej Michałowski, adwokat (Warszawa)

4

Spis treści

O kilku wyjściach z sytuacji bez wyjścia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��8Andrzej Zwara, adwokat (Gdańsk)Najbliższe decyzje polskiej adwokatury . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �2�

BeZ tOGiStanisław Mikke, adwokat (Warszawa)Instytucjonalni psychopaci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �26

cO piSZcZY W prAWieMarian Filar, prof. dr hab., UMK (Toruń)Twórczy wkład . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �3�

pO LeKtUrZeAndrzej Bąkowski, adwokat (Warszawa)Armia Konna Budionnego w Polsce w �920 r. w „Dzienniku” Izaaka Babla. . . �34

U ŹrÓDeŁ prAWA eUrOpYWitold Wołodkiewicz, adwokat, prof. dr hab., UW (Warszawa) Uwagi na marginesie ustawy uchwalonej przez Sejm w dniu 2� lipca 2006roku (tzw. ustawy lustracyjnej). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �38

prOceSY ArtYStYcZNeMarek Sołtysik, (Kraków)Poruszone zdjęcie Przybyszewskiego (2). Łańcuch samobójstw. . . . . . . . . . . �45

LWOWSKie rOcZNiceKazimierz Karolczak, dr hab., prof. Akademii Pedagogicznej im. KEN w Krako-wie (Kraków)Polska pamięć o Lwowie... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �5�

Adam Redzik, dr (Warszawa)Z dziejów adwokatury lwowskiej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �57

Marian Mudryj, dr, doc., Lwowski Narodowy Uniwersytet im. Iwana Franki (Lwów), przekład: Adam Redzik, dr (Warszawa)Historie Lwowa, czyli miasto w cieniu granic . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �66

WcZOrAj i DZiŚPiotr Wiatrowski, dr, adiunkt, Akademia Ekonomiczna w Krakowie (Kraków)Zjawisko korupcji i jego penalizacja w ujęciu historycznym, cz. II . . . . . . . . �75

HiStOriA cZASOpiŚMieNNictWA prAWNicZeGOStanisław Milewski, (Warszawa)Pokłosie Szkoły Głównej (2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �84

„pALeStrA” prZeD LAtYRok �964, nr 9 i �0. Wspomnienia pośmiertne, dr Zygmunt Fenichel; Przegląd

5

Spis treści

ustawodawstwa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �87ADWOKAtUrA ZA GrANicĄ

Uchwała o charakterze normatywnym nr 2005-003 ustanawiająca ogólnokrajowe zasady wykonywania zawodu adwokata we Francjiprzekład: Agnieszka Czachowska, apl. adw. (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . �90

Ukraińska ustawa o adwokaturzeoprac. i przekład: Anna Lewandowska, doktorant UMCS (Lublin) . . . . . . . . 222

prAWO ZA GrANicĄ Jacek Czabański, doktorant, Uniwersytet w Turynie (Turyn), asystent Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości (Warszawa)Kalifornijskie prawo three strikes and you`re out: Próba oceny, cz. II. . . . . . . 230

prAWA cZŁOWieKAMarek Antoni Nowicki, adwokat (Warszawa), prezes Helsińskiej Fundacji Praw CzłowiekaEuropejski Trybunał Praw Człowieka – przegląd orzecznictwa (kwiecień – czer-wiec 2006 r.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

Z WOKANDY LUKSeMBUrGATomasz Tadeusz Koncewicz, adwokat, dr, adiunkt Centrum Prawa Europejskiego Uniwersytetu Gdańskiego (Wrocław-Gdańsk)Jurysdykcja Trybunału Sprawiedliwości: Nietypowa międzynarodowa, czyszczególna wspólnotowa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

receNZjeKrzysztof. J. Stanik, Krzysztof Winiarski, Problematyka cen transferowych. Ko-mentarz.oprac. Marek J. Lubelski, adwokat, dr hab., prof. Krakowskiej Szkoły Wyższejim. A. Frycza Modrzewskiego (Kraków) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

SYMpOZjA, KONFereNcjeLwów: miasto – społeczeństwo – kultura. VIII Międzynarodowa Konferencja Naukowa poświęcona historii Lwowa, Lwów �8–20 maja 2006 r. oprac. Adam Redzik, dr (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

prAKtYcZNe ZAGADNieNiA prAWNePRAWO CYWILNEOdrzucenie zażalenia wniesionego przez adwokata, radcę prawnego lub rzecz-nika patentowego bez wzywania do usunięcia braków formalnychoprac. Karol Weitz, dr, adiunkt UW, Biuro Studiów i Analiz Sądu Najwyższe-go (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Spółka kapitałowa jako organizacja pożytku publicznegooprac. Roman Trzaskowski, dr, adiunkt UKSW, Biuro Studiów i Analiz Sądu

6

Spis treści

Najwyższego (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264PRAWO HANDLOWEPrzesłanki automatycznego umorzenia udziałów w spółce z o.o.oprac. Katarzyna Bilewska, adwokat, dr, adiunkt UW (Warszawa) . . . . . . . . 268

PRAWO PRACY I UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCHPierwsze wypowiedzi Sądu Najwyższego na temat mobbinguoprac. Teresa Flemming-Kulesza, sędzia SN (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . 272

pYtANiA i ODpOWieDZi prAWNeCzy sąd ma obowiązek z urzędu brać pod uwagę nieważność czynności prawnej w każdym stanie sprawy i niezależnie od dotrzymania przez strony procedu-ralnych rygorów zgłaszania dowodów na tę okoliczność? oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

NAjNOWSZe OrZecZNictWOZbigniew Strus, sędzia SN (Warszawa)Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Cywilna . . . . . . . . . . . . . . 277

Zbigniew Szonert, dr, sędzia NSA w st. spocz. (Warszawa)Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. . . . . . . . . . . . . 283

GLOSYGlosa do wyroku SN z 7 listopada 2005 r. V KK 59/05oprac. Dobrosława Szumiło-Kulczycka, adwokat, dr, adiunkt UJ (Kraków) . 288

Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 20 lipca 2005 r. I KZP �8/05oprac. Antoni Bojańczyk, dr, adiunkt UKSW (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . 292

Glosa do wyroku SN z 6 stycznia 2005 r., III CK �29/04oprac. Anna Zbiegień, doktorantka UW (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

Glosa do wyroku SA w Gdańsku z 23 września 2005 r. I ACa 554/05oprac. Marek Kowalski, adwokat (Gdańsk) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

Glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 czerwca 2005 r. I OPS 2/05oprac. Anna Młynarska-Sobaczewska, adwokat, dr, adiunkt UŁ (Łódź) i Marle-na Sakowska-Baryła, dr, aplikant radcowski (Łódź) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3�6

KrONiKA ADWOKAtUrYZ prac Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325List Prezesa NRA adw. Stanisława Rymara do Przewodniczącego KRS . . . . . . . . 327

VAriAXXVIII Mistrzostwa Polski Adwokatów w Tenisie Ziemnym, Ostróda 2006oprac. Andrzej Szydziński, adwokat (Olsztyn), Urszula Kopeć, apl. adw.(Olsztyn) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

XX Mistrzostwa Polski Prawników w Tenisie Ziemnym

7

Spis treści

oprac. Ryszard Kurnik, dyrektor SA w Katowicach (Katowice) . . . . . . . . . . . 33�System elektronicznej wokandy w Sądzie Okręgowym we Wrocławiu . . . . . . . 333Uroczystości w Piotrkowie Trybunalskimoprac. ks. Aleksander Jacyniak SJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

Kres przygody z Wiechertemoprac. Jacek Trawczyński, adwokat, dr (Gdańsk) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

MiejSce W HiStOriiMarek Sołtysik, (Kraków)Niewygodny Ostap Ortwin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

SZpALtY pAMiĘciAdwokat Bohdan Oziemski (�925–2006)oprac. Andrzej Bąkowski, adwokat (Warszawa). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

Adwokat Tadeusz Brodniewicz (�9�8–2006)oprac. Ryszard Kenner, adwokat (Łódź) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

Adwokat Józef Dambek (�9�6–200�)oprac. Henryk Kotoński, adwokat (Krotoszyn); Włodzimierz Rose, adwokat(Krotoszyn). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

LiStY DO reDAKcjiKrótko o nadużyciu

Aleksander Stępkowski, dr, adiunkt UW (Warszawa). . . . . . . . . . . . . . . . . . 349O nadużyciu raz jeszcze

Adam Redzik, dr (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352Świadectwo IPN

Zbigniew Womaczka, adw. dr (Warszawa). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

Table of contents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355Table of matieres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

�

�–10/2006

Zbigniew Banaszczyk

ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA SZKODĘ WYRZĄDZONĄ NIEWYDANIEM ORZECZENIA SĄDOWEGO WE WŁAŚCIWYM CZASIE (ART. 4171 § 3 K.C.)

1. Dyskusja na temat przewlekłości postępowania sądowego i związanej z nim odpowiedzialności Skarbu Państwa rozgorzała w doktrynie po ratyfikowaniu przez Polskę w dniu 1� stycznia 1��3 r. Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Czło-wieka i Podstawowych Wolności (zwanej dalej Konwencją), a to na skutek wno-szonych na jej podstawie przez poszkodowanych licznych skarg do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu (zwanego dalej ETPCz).

2. Problematyka przewlekłości postępowania wiąże się z szerszym zagadnie-niem tzw. „prawa do sądu”, które w proceduralnym aspekcie obejmuje trzy warun-ki rozpatrzenia sprawy: jawności, sprawiedliwości i braku nieuzasadnionej zwłoki. Warunki te wynikają nie tylko z Konstytucji RP, ale znajdują także potwierdzenie w art. 6 Konwencji, zgodnie z którym każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicz-nego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez ustanowiony ustawą niezawisły i bezstronny sąd1.

Po wydaniu przez Trybunał w Strasburgu wyroku w sprawie Kudła przeciwko Polsce2, w którym powołując się na art. 13 Konwencji Trybunał stanął na stano-wisku, że właściwa interpretacja art. 13 polega na uznaniu, iż gwarantuje on sku-teczny krajowy środek odwoławczy od zarzutu naruszenia prawa do rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie, konieczne stało się stworzenie w ramach polskiego systemu prawnego instytucji umożliwiającej stronom postępowań sądowych wno-szenie skarg w związku z ich przewlekłością. Stąd też, jak należy sądzić, ustawą z 17 czerwca 2004 r. o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki (Dz.U. Nr 17�, poz. 1843) – zwaną dalej ustawą, uregulowano zasady i tryb wnoszenia oraz rozpoznawania

1 J. Przybylska, Odpowiedzialność państwa za przewlekłość postępowania sądowego w sprawach cywilnych, „Rejent” 2004, nr �, s. 66.

2 Zob. obszernie, M. Sykulska, Prawo do skutecznego środka odwoławczego na przewlekłość po-stępowania – skutki wyroku Kudła przeciwko Polsce dla polskiego prawa i praktyki, GSP 2005, t. 13, s. 3�0 i n. Por. E. Bagińska, Odpowiedzialność odszkodowawcza za wykonywanie władzy publicznej, Warszawa 2006, s. 371–372.

10

Zbigniew Banaszczyk PALESTRA

skargi strony, której prawo do rozpoznania sprawy w rozsądnym czasie zostało na-ruszone na skutek działania lub bezczynności sądu (art. 1 ust. 1 ustawy)3.

3. Ustawa regulująca obszar skarg na przewlekłość postępowania sądowego ma zastosowanie do tych przypadków przewlekłości postępowania, które mają miej-sce po dniu wejścia jej w życie. Jej przepisy nie mogą więc zostać zastosowane do postępowań, w których opóźnienia usunięto przed dniem wejścia w życie ustawy, ani po wydaniu orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie4. Jednakże, jeżeli opóźnienia w rozpoznawaniu sprawy istniały już w dacie wejścia w życie ustawy, to jej przepisy mają do nich zastosowanie5.

4. Przesłanką uprawniającą do wniesienia skargi jest naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, czyli innymi słowy przewlekłość postępowania.

Zgodnie z art. 2 ustawy przewlekłość postępowania ma miejsce, jeżeli postępo-wanie w tej sprawie trwa dłużej, niż jest to konieczne dla wyjaśnienia tych okolicz-ności faktycznych i prawnych, które są istotne dla rozstrzygnięcia danej sprawy6.

Ustawodawca wskazał również kryteria pozwalające ustalić, czy w konkretnej sprawie nastąpiła przewlekłość postępowania. Stosownie bowiem do art. 2 ust. 2 ustawy, dla stwierdzenia, czy w sprawie doszło do przewlekłości postępowania, należy w szczególności ocenić terminowość i prawidłowość czynności podjętych przez sąd w celu wydania w sprawie rozstrzygnięcia co do istoty lub czynności podjętych przez sąd lub komornika sądowego w celu przeprowadzenia i zakoń-czenia sprawy egzekucyjnej albo innej sprawy dotyczącej wykonania orzeczenia sądowego, uwzględniając: charakter sprawy, stopień faktycznej i prawnej jej zawi-łości, znaczenie dla strony, która wniosła skargę, rozstrzygniętych w niej zagadnień oraz zachowanie się stron, a w szczególności strony, która zarzuciła przewlekłość postępowania.

Zgodnie z orzecznictwem SN, „ocena dokonywana przez sąd właściwy dla roz-poznania skargi na przewlekłość postępowania nie odnosi się do wcześniejszych

3 Zgodnie z art. 1 ust. 2 przepisy ustawy stosuje się odpowiednio, gdy na skutek działania lub bez-czynności sądu albo komornika sądowego doszło do naruszenia prawa strony do przeprowadzenia i zakończenia bez nieuzasadnionej zwłoki sprawy egzekucyjnej lub innej sprawy dotyczącej wykonania orzeczenia sądowego. W zakresie dotyczącym przewlekłości tego postępowania por. M. Krakowiak, Skarga o stwierdzenie przewlekłości postępowania egzekucyjnego, PPE 2005, nr 1–6, s. 22 i n. oraz cytowana tam literatura.

4 Zasadnicze podłoże i uwarunkowanie prawne rozważania aspektów intertemporalnego oddzia-ływania przepisów ustawy o skardze na przewlekłość postępowania stanowi uniwersalna zasada nie-retroakcji przepisów prawa; zob. uchwała SN z 1� stycznia 2005 r., III SPP 115/04, OSNP 2005, nr �, poz. 135.

5 Uchwała SN z 18 stycznia 2005 r., III SPP 113/04, MoP 2005/3/130.6 Pojęcie danej sprawy obejmuje – jak to wynika z art. 1 ust. 2 i art. 2 ust.1 ustawy – tak sprawę w

postępowaniu rozpoznawczym, jak i sprawę egzekucyjną lub inną dotyczącą wykonania orzeczenia sądowego.

11

Odpowiedzialność za szkodę...�–10/2006

etapów postępowania w sprawie, które zostały już zakończone (zamknięte) w wy-niku wydania stosownych orzeczeń, lecz jedynie do etapu postępowania przed tym sądem, przed którym postępowanie to nadal się toczy”. Należy jednakże zaznaczyć, iż „ocena terminowości i prawidłowości czynności podejmowanych przez sąd na tym (aktualnym) etapie postępowania powinna być dokonywana przy uwzględnieniu przebiegu i wyników także wszystkich wcześniejszych etapów po-stępowania w tej sprawie (art. 12 ust. 2 i ust. 3 ustawy) skoro postępowanie ze skargi na przewlekłość postępowania ma w istocie służyć dyscyplinowaniu czyn-ności podejmowanych na etapie toczącego się jeszcze postępowania w określonej sprawie i nie może być dodatkową przyczyną powodującą przedłużenie czasu jego trwania”7.

W świetle art. 2 ustawy brak jest również podstaw do przyjęcia, że „pojęcie nie-uzasadnionej zwłoki w postępowaniu”, którego dotyczy skarga, może obejmować także zwłokę, która jeszcze nie wystąpiła, a jedynie może wystąpić w przyszłości. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w art. 12 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym, uwzględniając skargę, sąd stwierdza, że w postępowaniu, którego ona dotyczy, nastąpiła przewlekłość postępowania. Do wniosku takiego prowadzi nie tylko wy-kładnia gramatyczna, ale także logiczna. W kategoriach logicznych nie jest bowiem możliwe odnoszenie przewlekłości lub zwłoki do czasu przyszłego. „Nie oznacza to jednak, że realna perspektywa wystąpienia nieuzasadnionej zwłoki w przyszłości nie ma znaczenia dla treści orzeczenia w sprawie o przewlekłość postępowania. Może ona stanowić jeden z elementów, który powinien być uwzględniany przez sąd przy orzekaniu o zastosowaniu środków przewidzianych w art. 12 ust. 3 i 4 ustawy. Dotyczy to jednak, zgodnie z art. 12 ust. 2 ustawy, wyłącznie sytuacji, w której sąd stwierdził już przewlekłość postępowania. Tylko bowiem w takiej sytua-cji może on orzec o zastosowaniu tych środków”8.

5. Centralnym zagadnieniem dotyczącym odpowiedzialności władzy publicznej za przewlekłość postępowania jest ocena czasu jego trwania. Z uwagi na szczegól-nie cenne w tym względzie wywody J. Przybylskiej�, w tym miejscu ograniczę się do przytoczenia zasadniczego jej stanowiska.

Ocena czasu trwania postępowania może być dokonana w dwojaki sposób i zostać uzyskana poprzez odpowiedź na jedno z dwóch pytań: albo (1) ile czasu efektywnie zużywa się na rozprawę bądź łącznie na wszystkie posiedzenia (tzw. czas wydatkowany), albo też (2) jak długo trwa oceniany rodzaj postępowania od momentu wpłynięcia pozwu lub wniosku o wszczęcie postępowania do sądu do momentu jego zakończenia?

7 Tak SN w orz. z 18 lutego 2005 r., III SPP 1�/05, OSNP 2005, nr 17, poz. 277; por. także orz. SN z 12 maja 2005 r., III SPP 76/05, OSNP 2005, nr 21, poz. 345.

8 Zob. orz. SN z 17 listopada 2004 r., III SPP 21/04, OSNP 2005, nr 5, poz. 74 oraz orz. SN z 5 grudnia 2005 r., III SPP 78/05, OSNP 2005, nr 21, poz. 347.

� J. Przybylska, Odpowiedzialność..., s. 68–72.

12


ETPCz opowiedział się stanowczo za drugim z przedstawionych rozwiązań, wiążąc przesłankę naruszenia rozsądnego terminu z łącznym czasem, jaki jest niezbędny do rozstrzygnięcia sprawy. Tym samym dla możliwości wykazania tej przesłanki odpowiedzialności istotne jest więc wskazanie terminu początkowego i końcowego ocenianego postępowania.

Najczęściej początek dochodzenia roszczeń w sprawach cywilnych wiązany jest z wniesieniem pozwu lub wniosku o wszczęcie postępowania. Należy jednakże zwrócić uwagę, iż ETPCz, dokonując szerokiej wykładni terminu początkowego, upatruje go w pierwszym zgłoszeniu roszczenia przed właściwym podmiotem po-wołanym lub upoważnionym, w myśl przepisów prawa, do „rozpatrzenia” danej sprawy, wiążąc moment wszczęcia postępowania z chwilą rozpoczęcia tzw. po-stępowania przedsądowego (prejurysdykcyjnego). W odniesieniu natomiast do końcowego terminu przyjmuje się, że następuje on wraz z wydaniem „ostatniego orzeczenia w sprawie”, przy czym, jeżeli orzeczenie to jest zaskarżalne, termin końcowy następuje z chwilą bezskutecznego upływu terminu przewidzianego dla zaskarżenia orzeczenia (wyroku lub postanowienia). Należy jednak zwrócić uwa-gę, iż w odniesieniu do ustalenia terminu końcowego ETPCz w jednym z wyroków stwierdził, że rozstrzygający jest tu moment, w którym dochodzone przez skarżą-cego roszczenie stało się rzeczywiście skuteczne, więc kiedy zostało ostatecznie zaspokojone. W powyższym ujęciu przy ustalaniu rozsądnego czasu trwania postę-powania w danej sprawie będzie zatem brana pod uwagę także długość postępo-wania egzekucyjnego10, w sytuacji gdy zaspokojenie dochodzonego żądania może być zrealizowane dopiero w tej fazie.

Oceniając długotrwałość postępowania, należy uwzględniać także wszelkie wydarzenia procesowe zachodzące pomiędzy terminem początkowym a końco-wym, a zatem wszelkie stadia odwoławcze, a także – w ograniczonym zakresie, tj. jedynie w przypadku postępowania incydentalnego lub postępowania w kwestii wstępnej – postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym.

Ustalone w powyższy sposób granice trwania postępowania podlegają następ-nie ocenie z punktu widzenia jego zgodności z zagwarantowanym skarżącemu prawem do sądu. Ustalone w praktyce orzeczniczej granice trwania postępowania nie powinny być zatem kojarzone jedynie z samym tylko czasem, pojmowanym jako dający się określić (miesiące, lata) przedział jego trwania. Ostatecznie bowiem ocenie podlega to, czy w ustalonych granicach czasu trwania konkretnej sprawy doszło do uchybień powodujących nadmierną zwłokę w rozstrzyganiu żądań skar-żącego.

6. W odniesieniu do przyczyn przewlekłości postępowania można stworzyć

10 Zatem gdy strona postępowania cywilnego musi wszcząć postępowanie egzekucyjne dla uzy-skania zasądzonego świadczenia, należy je uznać za „drugie stadium postępowania co do meritum sprawy”, a więc będzie także oceniane w świetle art. 6 ust. 1 Konwencji. Tak M. Krakowiak, Skarga..., PPE 2005, nr 1–6, s. 21.

13


pewne, dające się usystematyzować grupy tych zdarzeń, podzielonych ze względu na ich źródła.

Najczęściej wyróżnianą grupę stanowią przypadki związane z brakami orga-nizacyjnymi w funkcjonowaniu wymiaru sprawiedliwości. Należy podkreślić, iż Konwencja nakłada na państwa obowiązek zorganizowania systemów prawnych w sposób umożliwiający sądom spełnienie wszystkich wynikających z niego wa-runków, łącznie z obowiązkiem rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie. Nie można zatem bronić się przed zarzutem przewlekłości postępowania sądowego, wskazując na trudne, z przyczyn ekonomicznych, organizacyjnych lub kadrowych, warunki wymiaru sprawiedliwości. W orzecznictwie zarysował się jednak pogląd, zgodnie z którym „nie można jednak wyrokować o zachowaniu lub niezachowaniu rozsądnego terminu rozpatrzenia konkretnej sprawy, ograniczając się wyłącznie do badania okoliczności towarzyszących tej tylko sprawie. Obowiązek bowiem roz-poznania przez sąd sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki (w rozsądnym terminie) dotyczy wszystkich spraw wpływających do sądu. Wszystkie te sprawy powinny być rozpatrywane, co do zasady, według kolejności wpłynięcia (§ 25 ust. 2 i § 31 ust. 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 18 września 2003 r. – Regulamin wewnętrznego urzędowania wojewódzkich sądów administracyjnych, Dz.U. Nr 16�, poz. 1646). Prowadzi to do wniosku, że ocena zarzutu przekrocze-nia przez sąd rozsądnego terminu rozpatrzenia sprawy nie może nie uwzględniać przeciętnego czasu oczekiwania na rozpatrzenie sprawy w prawidłowo funkcjo-nującym sądzie”11.

Kolejną grupę przyczyn przewlekłości stanowią te, które mają swoje źródło w strukturze samego postępowania, albowiem „zasady procesowe, jak i poszczegól-ne przepisy dotyczące procedury, mają istotny wpływ na jej dynamikę”, a co za tym idzie na możliwość powstania przewlekłości12.

Wreszcie ostatnią grupą przypadków stanowiących źródło przewlekłości są działania bądź zaniechania samych podmiotów postępowań. Dotyczy to wszakże takich przypadków, w których organ prowadzący postępowanie nie miał wpływu na zachowanie się jego uczestników13. Podkreśla się, że korzystanie przez uczestni-ków postępowania z prawa do rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie oznacza nie tylko obowiązek powstrzymania się od czynności mających na celu wyłącz-nie przedłużenie sprawy14, ale i podjęcia niezbędnych kroków umożliwiających

11 Tak orz. NSA z 26 listopada 2004 r., GPP 1/04, ONSAiWSA 2005, nr 5, poz. �7.12 Zob. orz. SN z 8 marca 2005 r., III SPP 34/05, OSNP 2005, nr 20, poz. 327, w którym SN podkre-

ślił, iż „Rzeczpospolita Polska ma, wypływający z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz z art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1�50 r. (Dz.U. z 1��3 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.), obowiązek takiego organizowania systemu jurysdykcyjnego, aby właściwe sądy mogły podołać rozstrzyganiu spraw sądowych w rozsądnych terminach”.

13 Tak np. orz. SA w Katowicach z 17 listopada 2004 r., II S 8/04, KZS 2005, nr 6, poz. 103.14 „Nie można zasadnie postawić sądowi zarzutu dopuszczenia do przewlekłości postępowania w

sytuacji, gdy przyczyną wydłużenia czasu trwania tego postępowania jest fakt, że uczestnik postępo-

14


sprawny przebieg postępowania. Niektórzy uznają wręcz, że brak dbałości strony o sprawny przebieg postępowania należy traktować jako jej przyczynienie się do powstania przewlekłości, które może prowadzić nawet do skutku w postaci odmo-wy udzielenia ochrony w ramach omawianej skargi15.

7. Zgodnie z art. 5 ustawy skargę na przewlekłość postępowania wnosi się w toku postępowania w sprawie do sądu, przed którym toczy się postępowanie. Na-leży podkreślić, iż uprawniony może wnieść skargę tylko na przewlekłość takiego postępowania16, które toczy się z jego udziałem i które wymienione jest w art. 3 ustawy17.

8. Sądem właściwym do rozpoznania sprawy ze skargi o przewlekłość postępo-wania jest sąd przełożony nad sądem, przed którym toczy się postępowanie (art. 4 ust. 1 ustawy)18, z wyjątkiem skargi o ewentualną przewlekłość postępowania przed Sądem Najwyższym lub Naczelnym Sądem Administracyjnym. W tych ostatnich bowiem przypadkach skargę rozpatrywać będzie odpowiednio Sąd Najwyższy lub Naczelny Sąd Administracyjny (art. 4 ust. 2 ustawy)1�.

�. W sprawie skargi o przewlekłość postępowania sąd wydaje orzeczenie w terminie dwóch miesięcy, licząc od daty złożenia skargi (art. 11 ustawy), przy czym – co wynika z istoty tego postępowania – może skargę uwzględnić lub oddalić (art. 12 ustawy).

Podstawowym efektem uwzględnienia skargi jest – zgodnie z art. 12 ust. 2 usta-

wania czyni użytek z przysługujących mu w tym postępowaniu uprawnień procesowych, w tym mię-dzy innymi takich, jak zgłaszanie wniosków o wyłączenie sądu lub sędziego, o zwolnienie z kosztów sądowych, o przeprowadzenie kolejnych dowodów, które mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie, wnoszenie zażaleń lub innych środków odwoławczych” – orz. SN z 18 lutego 2005 r., III SPP 1�/05, OSNP 2005, nr 17, poz. 277.

15 Zob. J. Przybylska, Odpowiedzialność..., s. 73 i cytowana tam literatura.16 Ustawodawca wyłączył postępowanie egzekucyjne w administracji z zakresu stosowania insty-

tucji skargi o stwierdzenie przewlekłości postępowania. Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 54 ustawy z 17 czerwca 1�66 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz.U. z 2002 r. Nr 110, poz. �68) zobowiązanemu przysługuje skarga na przewlekłość postępowania egzekucyjnego. Na przewlekłość postępowania egzekucyjnego skarga przysługuje również wierzycielowi niebędącemu jednocześnie organem egzekucyjnym, a także podmiotowi, którego interes prawny lub faktyczny zo-stał naruszony w wyniku niewykonania obowiązku oraz organowi zainteresowanemu w wykonaniu obowiązku. W orzecznictwie podkreślono autonomiczny charakter skargi na przewlekłość zawartej w art. 54 u.p.e.a. w stosunku do skargi w rozumieniu art. 227 k.p.a. Tak M. Krakowiak, Skarga..., PPE 2005, nr 1–6, s. 24.

17 Skarga na przewlekłość postępowania nie przysługuje zatem na przewlekłość postępowania dyscyplinarnego prowadzonego np. przez organy adwokatury. Tak orz. SN z 16 czerwca 2005 r., KSP 3/05, OSNKW 2005, nr �, poz. 87.

18 Zob. E. Bagińska, Odpowiedzialność..., s. 374.1� Zob. orz. SN z 18 lutego 2005 r., III SPP 14/05, OSNP 2005, nr 16, poz. 261, w którym SN

stwierdził, iż nie jest on właściwy do rozpoznania skargi na przewlekłość postępowania toczącego się przed sądem okręgowym, choćby obejmowała ona także uprzednie postępowanie przed sądem apelacyjnym.

15


wy – stwierdzenie, że w postępowaniu, którego skarga dotyczy, nastąpiła przewle-kłość postępowania. Na zawarte w skardze żądanie skarżącego sąd może także zlecić podjęcie w wyznaczonym terminie odpowiednich czynności przez sąd roz-poznający sprawę co do istoty20, jednakże zalecenia te nie mogą wkraczać w zakres oceny faktycznej i prawnej sprawy (art. 12 ust. 3 ustawy). Również na żądanie skar-żącego sąd przy uwzględnieniu skargi może przyznać – na podstawie art. 12 ust. 4 ustawy – od Skarbu Państwa, a w przypadku skargi na przewlekłość postępowania prowadzonego przez komornika – od komornika21, „odpowiednią sumę pienięż-ną” w wysokości nieprzekraczającej 10 000 zł. Kwota ta stanowi górną granicę sumy pieniężnej, jaka może zostać przyznana w razie stwierdzenia przewlekłości postępowania.

10. W zakresie oceny charakteru prawnego przewidzianej w art. 12 ust. 4 usta-wy „odpowiedniej sumy pieniężnej” należy stwierdzić, że zastosowana w ustawie redakcja odpowiednich przepisów stosunkowo wyraźnie wskazuje na to, iż usta-wa nie reguluje w żadnym zakresie sposobu naprawienia ewentualnej szkody lub krzywdy wyrządzonej stronie poprzez przewlekłość prowadzonego postępowania. Po pierwsze, dla jej określenia ustawodawca nie posługuje się łatwym do zastoso-wania terminem odszkodowania lub zadośćuczynienia, mimo iż – wobec braku ustawowych kryteriów wyznaczających wysokość tej kwoty – stopień dolegliwości zarzuconej przewlekłości dla skarżącego może odgrywać tu niepoślednią rolę. Po drugie, należy wyeksponować fakt odpowiedniej redakcji art. 15 ustawy. Stosow-nie do tego przepisu strona, której skargę uwzględniono, może w odrębnym postę-powaniu dochodzić naprawienia szkody wynikłej ze stwierdzonej przewlekłości od Skarbu Państwa albo solidarnie od Skarbu Państwa i komornika. Ze sformuło-wania tego przepisu wynika zatem, że ustawodawca nie traktował „odpowiedniej sumy pieniężnej” jako kwoty zaliczanej na poczet ewentualnego odszkodowa-nia, a więc pełniącej funkcję kompensacyjną22. Jedyna relacja pomiędzy kwotą

20 „W ramach uprawnień z art. 6 ust. 3 (ustawy o skardze na naruszenie prawa strony do rozpozna-nia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki) sąd rozpoznający skargę na przewlekłość postępowania nie może kierować bezpośrednio do komornika zalecenia podjęcia w wyznaczonym terminie odpowied-nich czynności. Natomiast może zobowiązać w trybie art. 6 ust. 3 dany sąd rejonowy do uskutecznie-nia nadzoru nad komornikiem w ramach art. 75� § 2 k.p.c.” – M. Krakowiak, Skarga..., s. 2�.

21 Jak wskazuje M. Krakowiak, Skarga..., s. 32: „Nie ma bowiem znaczenia fakt, iż na podstawie art. 24 ust. 1 in principio ustawy o komornikach sądowych i egzekucji, ten organ egzekucyjny ma obowiązek zawrzeć umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody, które mogą zostać wyrządzone w związku z jego działalnością egzekucyjną, a ubezpieczenie to obejmuje m.in. odpowie-dzialność cywilną za szkody wyrządzone w następstwie działania lub zaniechania ubezpieczonego (§ 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 24 grudnia 2003 r. w sprawie obowiązkowego ubezpiecze-nia odpowiedzialności cywilnej komorników sądowych – Dz.U. Nr 232, poz. 2326). Kwota pieniężna, którą sąd fakultatywnie może zasądzić w przypadku uwzględnienia skargi na przewlekłość postępowa-nia, i tylko na wyraźne żądanie skarżącego zawarte w treści skargi, nie ma charakteru odszkodowania za szkody, jakie ewentualnie podmiot poniósł w związku z przewlekłością postępowania”.

22 Por. podobnie M. Zbrojewska, Skarga na przewlekłość postępowania karnego, „Palestra” 2004,

16


przyznaną skarżącemu w ramach postępowania uregulowanego ustawą z kwotą odszkodowania zasądzoną na jego rzecz na podstawie art. 417 1 § 3 k.c. wynika – o czym poniżej – z zastosowania w procesie odszkodowawczym zasady compensatio lucri cum damno. Dlatego też należy przychylić się do przedstawionego w doktry-nie poglądu, iż „odpowiednia suma pieniężna” jest pojęciem różnym od znanych polskiemu kodeksowi cywilnemu pojęć „odszkodowania” czy „zadośćuczynienia” i stanowi instytucję znaną wyłącznie omawianej ustawie23.

11. Choć ustawodawca nie ustalił kryteriów oceny zasadności żądania przez skarżącego „odpowiedniej sumy pieniężnej”, to – mimo iż nie ma ona charakteru odszkodowawczego – w doktrynie podnosi się, iż przy jej zasądzeniu sąd winien brać pod uwagę, czy na skutek przewlekłości postępowania strona doznała jakiejś dolegliwości mającej wymiar majątkowy lub niemajątkowy, a w razie odpowiedzi pozytywnej skarżący winien ten fakt udowodnić. Nie można podzielić jednak po-glądu, iż wysokość zasądzonej „odpowiedniej sumy pieniężnej” zależy od wyra-żonego w pieniądzu rozmiaru doznanej dolegliwości, który musi być dodatkowo przez skarżącego udowodniony24.

Wydaje się, że dla ustalenia zasadności żądania przez skarżącego przyznania mu „odpowiedniej sumy pieniężnej” i określenia jej wysokości należy – poza kryterium dolegliwości ustalonej przewlekłości postępowania dla strony – brać także pod uwagę wpływ sądu na powstanie tej przewlekłości, a w szczególności to, czy przy-czyną jej powstania są okoliczności „zależne” od sądu prowadzącego oceniane postępowanie, czy też od niego niezależne. Przy takim ujęciu kryteriów uzasadnia-jących przyznanie skarżącemu „odpowiedniej sumy pieniężnej”, w tym ustalenia jej wysokości, przewidziana ustawą kwota zasądzana od sądu na rzecz skarżącego jest swoistego rodzaju sankcją nakładaną na sąd przewlekle rozpoznający sprawę.

12. Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy, postanowienie uwzględniające skargę na przewlekłość postępowania wiąże sąd w postępowaniu cywilnym o odszkodowa-nie lub zadośćuczynienie, co do faktu stwierdzenia tej przewlekłości. Ustawodaw-ca nie przesądził jednak, czy w postępowaniu o odszkodowanie sąd, uwzględnia-jąc roszczenie powoda, winien – i ewentualnie na jakiej podstawie – wziąć pod uwagę wcześniejsze zasądzenie odpowiedniej sumy pieniężnej, przyznanej w po-

Nr 11–12, s. 2�. Zdaniem autorki, „suma pieniężna przyznana od Skarbu Państwa stanowi jedynie rekompensatę za naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nie-uzasadnionej zwłoki i nie stanowi naprawienia szkody”. Zob. także E. Bagińska, Odpowiedzialność..., s. 373–374.

23 Tak A. Góra-Błaszczykowska, Skarga na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, MoP 2005, nr 11, s. 538, odmiennie, jak na-leży sądzić, choć w odniesieniu do projektu ustawy, J. Przybylska, Odpowiedzialność..., s. 83 oraz E. Bagińska, Odpowiedzialność..., s. 373, która „odpowiednią sumę pieniężną” traktuje jako „swoiste zadośćuczynienie”, które jednak poza satysfakcją majątkową dla poszkodowanego zawiera element prewencyjno-dyscyplinujący organ, który dopuścił się przewlekłości.

24 Jak przyjmuje A. Góra-Błaszczykowska, Skarga..., s. 538.

17


stępowaniu ze skargi na przewlekłość, i pomniejszyć żądane odszkodowanie o tę kwotę25. Ze względu na powszechne stosowanie w sprawach odszkodowawczych zasady compensatio lucri cum damno, wyrażającej metodę pomniejszania odszko-dowania o korzyści uzyskane w wyniku wyrządzenia szkody, wydaje się, iż sąd w procesie odszkodowawczym winien, uwzględniając roszczenie, wziąć pod uwagę wcześniejsze zasądzenie kwoty uzyskanej w postępowaniu ze skargi na przewle-kłość26. W powyższym ujęciu „odpowiednia suma pieniężna” pozostaje bowiem w adekwatnym związku przyczynowym ze zdarzeniem powodującym szkodę, jakim jest przewlekłość postępowania. Kwota ta, nie pełniąc funkcji odszkodowawczej, stanowi zatem korzystne następstwo wynikłe z powstałej przewlekłości, które w procesie odszkodowawczym musi zostać uwzględnione poprzez odpowiednie po-mniejszenie zasądzanej kwoty odszkodowania.

13. Mimo że skarga o przewlekłość wnoszona jest w toku postępowania w sprawie i dotyczy postępowania, które nie zostało jeszcze zakończone w danej instancji, albowiem omawiana instytucja ma na celu przyspieszenie tego postę-powania27, to jednak, zgodnie z art. 16 ustawy, strona, która nie wniosła tej skargi, może dochodzić naprawienia szkody wynikłej z przewlekłości po prawomocnym zakończeniu postępowania co do istoty sprawy. Wskazana zależność potwierdza tezę o odrębności instytucji skargi na przewlekłość – w ramach której możliwe jest zasądzenie na rzecz skarżącego odpowiedniej sumy pieniężnej – od ochrony odszkodowawczej, realizowanej w oparciu o art. 16 ustawy na podstawie art. 417 k.c. albo w oparciu o art. 15 ustawy na podstawie art. 4171 § 3 k.c. 28.

W przypadku dochodzenia odszkodowania przez stronę, która nie wniosła skar-gi na przewlekłość postępowania, a więc w trybie art. 16 ustawy, przewlekłość ta będzie oceniana w ramach przesłanki niezgodnego z prawem działania lub zanie-chania organu władzy publicznej (sądowniczej). Będzie ona kwalifikowana raczej jako działanie, chociażby z tego powodu, iż ze względu na ostateczne zakończenie postępowania co do istoty, każde jego opóźnienie może być odniesione wyłącznie do działania, a nie zaniechania. W powyższym aspekcie przewlekłość postępowa-nia sądowego może być rozumiana zgodnie z określeniem zawartym w art. 2 ust. 1 ustawy. Za przewlekłe uznamy więc takie postępowanie, w którym rozpoznanie sprawy trwa dłużej niż to jest konieczne dla wyjaśnienia okoliczności faktycznych i prawnych istotnych dla jej rozstrzygnięcia. Truizmem jest twierdzenie, iż każde przewlekłe postępowanie sądowe jest niezgodne z prawem. Niezgodność z pra-

25 Zob. obszernie A. Góra-Błaszczykowska, Skarga..., s. 538.26 Odmiennie E. Bagińska, Odpowiedzialność..., s. 373–374.27 Zob. M. Zbrojewska, Skarga..., s. 24.28 Należy także wskazać, że regulacja zawarta w art. 16 ustawy wywołuje taki skutek, że każdy, kto

będzie chciał złożyć skargę do ETPCz, będzie musiał uprzednio – dla spełnienia wymogu przewidzia-nego w art. 35 ust. 1 Konwencji, jakim jest wykorzystanie środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym państwa, przeciwko któremu skarga jest kierowana – wytoczyć powództwo w oparciu o art. 417 k.c.; tak M. Zbrojewska, Skarga..., s. 30.

18


wem badanego zachowania się organu władzy sądowniczej winna być zatem usta-lana wedle takich samych kryteriów, jakie znalazłyby zastosowanie w świetle art. 2 ust. 2 ustawy, przy uwzględnieniu (zgodnie z zasadą prymatu postanowień umów międzynarodowych nad prawem krajowym) postanowień Konwencji.

14. W doktrynie pojawiają się głosy2�, iż kontrola szybkości załatwiania spraw sądowych, i tym samym wpływanie na realizację zasady sprawności postępowania sądowego, była i jest możliwa do uzyskania bez sięgania do instytucji skargi na przewlekłość postępowania. Wskazuje się w tym przypadku na istniejące od dawna w polskim porządku prawnym przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 25 października 2002 r. w sprawie trybu sprawowania nadzoru nad działalnością administracyjną sądów (Dz.U. Nr 187, poz. 1564), a zwłaszcza jego:

– § 7, statuujący zadania prezesa sądu w postaci analizy materiałów statystycz-nych dotyczących pracy nadzorowanych sądów, stanu zaległości i sprawności po-stępowania, efektywności pracy sędziów, asesorów i referendarzy, a także w posta-ci bieżącej lub okresowej kontroli toku postępowania w sprawach indywidualnych, w przypadku ujawnienia okoliczności wskazujących, że są one prowadzone nie-sprawnie lub z naruszeniem prawa, oraz

– § 8, zgodnie z którym przewodniczący wydziału powinien kontrolować wy-konywanie obowiązków przez sędziów poprzez ocenę sprawności postępowania zwłaszcza w sprawach, w których postępowanie toczy się przewlekle,

a także § 38 punkt � Regulaminu wewnętrznego urzędowania sądów powszech-nych (rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 1� listopada 1�87 r., Dz.U. Nr 38, poz. 218), stosownie do którego prezes sądu ma obowiązek rozpatrywania skarg, wniosków i listów obywateli dotyczących pracy sądu.

Z uwagi na powyższe przepisy, podkreślano, iż wprowadzenie niniejszej ustawy nie było absolutnie konieczne, zwłaszcza w świetle wyraźnego brzmienia art. 77 ust. 1 Konstytucji w zw. z dawnym art. 417 k.c., a także – dodajmy – treścią obec-nego art. 417 k.c.

15. Wydaje się ostatecznie, na co zwrócono już uwagę w doktrynie30, że przy-jęte przez ustawodawcę rozwiązanie, którego celem było przeciwdziałanie prze-wlekłości postępowań sądowych, prowadzi jedynie pozornie do skrócenia proce-su reakcji porządku prawnego na patologię przewlekłości postępowań sądowych. Zamierzony przez ustawodawcę efekt byłby możliwy bowiem do osiągnięcia w dłuższym okresie czasu, także wyłącznie przez zastosowanie instytucji odpowie-dzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przewlekłoś-cią w wykonywaniu tego obszaru władzy publicznej.

2� Tak A. Góra-Błaszczykowska, Skarga..., s. 535; zob. także J. Przybylska, Odpowiedzialność..., s. 84–85.

30 J. Przybylska, Odpowiedzialność..., s. 84.

1�


Hieronim Krzysztof Ostrowski

ROSZCZENIA ZWROTNE SPRZEDAWCY WYNIKAJĄCE Z ZASPOKOJENIA ROSZCZEń KUPUJĄCEGO

Z TYTUŁU NIEZGODNOŚCI TOWARU Z UMOWĄ

Ustawa z 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego1 stanowi implementację dyrektywy ��/44/EC Parlamentu Europejskiego oraz Rady z 25 maja 1�� r. w sprawie niektórych aspek-tów sprzedaży towarów konsumpcyjnych oraz związanych z tym gwarancji2. Para-dygmatem do uchwalenia dyrektywy przez ustawodawcę unijnego były postano-wienia Konwencji Wiedeńskiej o międzynarodowej sprzedaży towarów3, która ma zastosowanie do stosunków prawnych obustronnie profesjonalnych. Wynikało to z potrzeby zsynchronizowania unormowań sprzedaży pomiędzy profesjonalistami i stosunku sprzedaży konsumenckiej, a umowa sprzedaży ma szczególne znacze-nie dla swobodnego obrotu gospodarczego, swobody przepływu towarów i prze-mieszczania się ludzi, a także dla prawidłowego rozwoju konkurencji4. Przedmiot aktu unijnego jest węższy niż Konwencji Wiedeńskiej. Dotyczy tylko niektórych aspektów sprzedaży, ściślej odpowiedzialności sprzedawcy za sprzedaż towaru, który jest niezgodny z umową. Pomija kwestie praw i obowiązków stron umowy5. Odpowiedzialność za niezgodność towaru z umową występuje w systemie com-mon law, jako instytucja breach of contract�. Przedmiotowy akt unijny ma stać się fundamentem rozwoju przyszłego ujednoliconego europejskiego prawa umów.

Ustawa wprowadza do stosunków prawnych z udziałem konsumentów nowy reżim odpowiedzialności sprzedawcy, tj. odpowiedzialność za niezgodność towa-ru konsumpcyjnego z umową, w miejsce obowiązującej do czasu wejścia w życie

1 Dz.U. z 2002 r. Nr 141, poz. 1176 ze zm. – dalej ustawa. 2 Dz. Urz. WE Nr L171 z 7 lipca 1�� r. – dalej dyrektywa.3 Konwencja Narodów Zjednoczonych z 11 kwietnia 1�80 r. o międzynarodowej sprzedaży towa-

rów, ratyfikowana przez Polskę 13 marca 1��5 r. (Dz.U. z 1��7 r. Nr 45, poz. 286 i 287), wprowadzo-na w życie 1 czerwca 1��6 r.

4 Zob. uzasadnienie do projektu ustawy. 5 Zob. Marlena Pecyna, Ustawa o sprzedaży konsumenckiej – komentarz, Zakamycze, Kraków

2004, s. 13.6 Ibidem, s. 18.

20

PALESTRA

ustawy, tj. do 1 stycznia 2003 r., rękojmi za wady rzeczy sprzedanej7. Zakres poję-cia niezgodności towaru z umową jest szerszy niż pojęcie wady występującej przy rękojmi. W jej skład wchodzą zapewnienia o odpowiednich cechach oraz właś-ciwościach towaru zawarte w reklamie pochodzącej od sprzedawcy, producenta (jego przedstawiciela), osoby wprowadzającej towar do obrotu krajowego (impor-tera), a także podmiotu, który umieszcza swoje logo na towarze. Powyższe ma słu-żyć kształtowaniu wiarygodności reklamy i przeciwdziałać reklamie oszukańczej. Włączenie zapewnień reklamowych do kryteriów, które decydują o zgodności to-waru z umową, jest nowatorskie i ważne z dwóch powodów. Po pierwsze, oznacza przełamanie zasady, że na treść umowy mają wpływ tylko oświadczenia jej stron. Po drugie, wprowadza rozszerzoną relewantność oświadczeń reklamowych, co jak wspomniano, ma oddziaływać na rzetelność i rzeczowość reklamy8.

Z momentem obowiązywania ustawy odpowiedzialność sprzedawcy za sprze-daż rzeczy wadliwej (niezgodnej z umową) będzie opierała się na następujących przepisach. Do sprzedaży profesjonalnej, gdzie po obu stronach transakcji wy-stępują przedsiębiorcy�, oraz do sprzedaży w obrocie powszechnym, pomiędzy osobami fizycznymi działającymi w celach niekomercyjnych, zastosowanie znaj-dą przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące rękojmi za wady. Z kolei do sprzeda-ży konsumenckiej, gdzie po jednej stronie kontraktu występuje osoba fizyczna nabywająca rzecz ruchomą w celu niezwiązanym z działalnością zawodową lub gospodarczą, a po drugiej sprzedawca działający w zakresie swojego przedsiębior-stwa10, stosuje się przepisy ustawy określające odpowiedzialność za niezgodność towaru z umową.

Dyrektywa używa pojęcia sprzedaż bardziej w ujęciu ekonomicznym niż ju-rydycznym. Dla jej celów jako sprzedaż traktowane są również umowy na dosta-wę towarów konsumpcyjnych, które mają być wytworzone lub wyprodukowane (sprzedaż sensu largo). Według polskiej systematyki, do umowy sprzedaży kon-sumenckiej będą wchodziły także: umowa o dzieło, dostawy, kontraktację oraz o sprzedaż komisową11. Mając to na uwadze ustawodawca polski, mocą ustawy, dokonał nowelizacji Kodeksu cywilnego i rozciągnął stosowanie jej przepisów wprost do umowy dostawy i sprzedaży komisowej oraz odpowiednio do umowy o dzieło, ze względu na swoisty charakter niektórych unormowań tego kontraktu, co wymaga odpowiedniego modyfikowania norm12 (art. 6051, art. 627 1, art. 7701

7 Zgodnie z ust. 4 art. 1 ustawy do sprzedaży konsumenckiej nie stosuje się przepisów art. 556–581 k.c.

8 Zob. E. Łętowska, Europejskie prawo umów konsumenckich, C.H. Beck, Warszawa 2004, s. 287–288.

� Legalna definicja przedsiębiorcy znajduje się w art. 431 k.c.10 Zob. art. 1 ustawy. 11 Zob. E. Łętowska, Europejskie prawo (...), op. cit., s. 280.12 Zob. uzasadnienie do projektu ustawy.


21

�–10/2006

k.c.). Conditio sine qua non stosowania przepisów o sprzedaży konsumenckiej do powyższych kontraktów jest ich konsumencki charakter.

Sprzedawca towaru konsumpcyjnego, który jest niezgodny z umową, będzie odpowiadał wobec konsumenta. Odpowiedzialność ta nie zależy od winy, a także wiedzy sprzedawcy o niezgodności – opiera się na zasadzie ryzyka. Nie jest jednak odpowiedzialnością absolutną. Sprzedawca w myśl art. 7 ustawy może uchronić się od odpowiedzialności, wykazując, że kupujący o niezgodności wiedział, lub oce-niając rozsądnie powinien był wiedzieć, a także gdy niezgodność tkwiła w materia-le dostarczonym przez konsumenta. Nie oznacza to jednak, że zawierając umowę konsument musi badać zakupioną rzecz. Podpisanie przez niego oświadczenia, że wie on o wszelkich niezgodnościach towaru, nie będzie wywoływało skutków prawnych, jako sprzeczne z art. 11 ustawy. Jednocześnie, w związku z włączeniem zapewnień reklamowych do oceny zgodności towaru z umową, sprzedawca bę-dzie mógł uwolnić się od odpowiedzialności za oświadczenia zawarte w reklamie, jeżeli wykaże, przeprowadzenie dowodu w tym zakresie należy do sprzedawcy, że oświadczenia tego nie znał, ani oceniając rozsądnie znać nie mógł, nie miało to wpływu na decyzję kupującego o zawarciu umowy, albo że treść oświadczenia została sprostowana przed zawarciem umowy (art. 5 ustawy).

Obok odpowiedzialności za niezgodność towaru z umową ustawa wprowadza instytucję roszczeń zwrotnych sprzedawcy. Sprzedawca, który zaspokoił roszczenia kupującego wynikające z niezgodności towaru z umową, będzie mógł domagać się odszkodowania od któregokolwiek z poprzednich sprzedawców występują-cych w tym samym „łańcuchu umów”, jeżeli niezgodność wynikła z działania lub zaniechania tych osób. Zgodnie z pkt � preambuły oraz art. 4 dyrektywy, państwa członkowskie powinny zapewnić w swoich przepisach wewnętrznych możliwość występowania sprzedawcy, który uwzględnił roszczenia konsumenta wynikające z niezgodności towaru z umową, o odszkodowanie przeciwko producentowi, po-przedniemu sprzedawcy w tym samym łańcuchu umów, lub innemu pośredniko-wi. W piśmiennictwie zagranicznym określa się tę konstrukcję prawną jako „od-powiedzialność działającą na kształt sieci”13. Dyrektywa wskazuje na możliwość zrzeczenia się praw do roszczenia zwrotnego przez sprzedawcę w drodze umowy, co by świadczyło o tym, że regulacje te mają mieć charakter dyspozytywny. Strony w drodze swobody zawierania umów mogłyby odpowiedzialność tę wyłączyć lub ograniczyć. Zdaniem Ewy Łętowskiej wprowadzenie możliwości wyłączenia lub ograniczenia roszczenia zwrotnego sprzedawcy może doprowadzić do sytuacji, gdy ostatni dystrybutor musiałby ponosić pełne ryzyko niezgodności towaru z umo-wą, nawet spowodowanej przez innych uczestników łańcucha sprzedaży, jeżeli nie będzie miał równej im siły negocjacyjnej14.

13 Zob. Czesława Żuławska, Uwagi o „europeizacji” prawa umów, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2001, z. 2, s. 237 i przywołana tam literatura.

14 Zob. Ewa Łętowska, Prawo europejskie inspiracją dla dogmatyki prawa, Studia Cywilistyczne, s. 208.

Roszczenia zwrotne sprzedawcy...

22

PALESTRA

Wprowadzenie możliwości dochodzenia odszkodowania przez przedsiębior-cę od któregokolwiek z poprzednich sprzedawców występujących w łańcuchu sprzedaży przełamuje klasyczną, wywodzącą się od prawa rzymskiego zasadę, że umowa wywołuje skutki tylko między stronami. W literaturze określa się, że dy-rektywa przełamuje zasadę obowiązywania umowy inter partes w następujących aspektach15:

• na umowie sprzedaży konsumenckiej opiera się odpowiedzialność producen-ta w trybie regresu, choć ten nie jest z reguły umową sprzedaży,

• odpowiedzialność sprzedawcy jest ukształtowana w sposób wiążący ją z dzia-łaniami osób trzecich, które w rozumieniu art. 474 k.c. nie są jego pomocnikami ani wyręczycielami (dotyczy to odpowiedzialności sprzedawcy za publiczne za-pewnienia reklamowe producenta i jego przedstawiciela),

• odpowiedzialność sprzedawcy wobec konsumenta kształtuje się w sposób uzależniony od samozobowiązania się producenta gwaranta przy gwarancji han-dlowej, oświadczenie gwarancyjne może być zawarte w dokumencie gwarancyj-nym lub reklamie,

• dyrektywa otwiera perspektywę wprowadzenia odpowiedzialności producen-ta wobec konsumenta za zgodność towaru z umową sprzedaży, w której producent nie uczestniczy.

Ustawodawca polski, wdrażając do ustawy wymóg zawarty w dyrektywie, kiero-wał się intencją zapewnienia finalnemu sprzedawcy (detaliście) odszkodowania w pełnym zakresie, potrzebą uzasadnionego gospodarczo i „technicznie” poszerze-nia grona osób potencjalnie odpowiedzialnych, do którego zaliczy się producenta i każdego kolejnego odsprzedawcę, oraz chęcią uniknięcia nowych zasad odpo-wiedzialności16.

Według art. 12 ustawy w przypadku zaspokojenia roszczeń wynikających z niezgodności towaru z umową sprzedawca może dochodzić odszkodowania od któregokolwiek z poprzednich sprzedawców, jeżeli wskutek jego działania lub zaniechania towar był niezgodny z umową sprzedaży konsumenckiej. Do odpo-wiedzialności odszkodowawczej stosuje się wprost przepisy Kodeksu cywilnego o skutkach niewykonania zobowiązania. Sprzedawca, który uwzględnił roszczenia konsumenta, będzie mógł uzyskać odszkodowanie od poprzednich sprzedawców w „łańcuchu sprzedaży”. Nie można zgodzić się z poglądem, że ustawodawca pol-ski pominął producenta, jako podmiot, od którego sprzedawca może dochodzić odszkodowania, gdyż użyty w art. 12 ustawy zwrot „poprzedni sprzedawcy” nie dotyczy producentów17. Dokonując inkorporacji art. 4 ustawy, ustawodawca polski

15 Ibidem, s. 207, Czesława Żuławska, Uwagi (...), op. cit., s. 235. 16 Zob. uzasadnienie do projektu ustawy.17 Justyna Maliszewska-Nienarowicz, Sprzedaż konsumencka – wybrane problemy prawne, Glosa,

grudzień 2002, s. 14.


23

�–10/2006

miał na celu umożliwienie sprzedawcom możliwości zaspokojenia się w drodze regresu od któregokolwiek ze sprzedawców w łańcuchu umów, podobnie jak to czyni dyrektywa. W wielostopniowym układzie łańcucha umów (producent – im-porter – hurtownik – sprzedawca detaliczny – konsument) sprzedawca detaliczny uzyskuje samodzielną podstawę roszenia zwrotnego wobec każdego z poprzedni-ków, w tym również producenta18.

W literaturze przedmiotu podnosi się, że użycie przez ustawodawcę terminu „roszczenia zwrotne” na określenie uprawnienia sprzedawcy do żądania odszko-dowania m.in. od podmiotu, który nie jest z nim związany węzłem obligacyjnym, nie jest precyzyjne, gdyż w tym przypadku nie mamy do czynienia z roszczeniami regresowymi1�.

W ust. 1 art. 12 ustawy ustawodawca określił, że sprzedawca może dochodzić odszkodowania od poprzednich sprzedawców po zaspokojeniu roszczeń wynika-jących z niezgodności towaru z umową. Kupującemu w przypadku nabycia towaru niezgodnego z umową przysługują trzy roszczenia w stosunku do sprzedawcy, tj. roszczenie o wymianę towaru na wolny od niezgodności, roszczenie o naprawę towaru oraz roszczenie o obniżenie ceny. Jednocześnie, po spełnieniu przesłanek określonych w art. 8 ust. 4 ustawy, nabywcy towaru niezgodnego z umową będzie przysługiwało uprawnienie prawokształtujące do odstąpienia od umowy mocą oświadczenia woli skierowane do sprzedawcy. Wykładnia literalna art. 12 pro-wadziłaby do wniosku, że jeżeli sprzedawca zwróci kupującemu cenę towaru ze względu na skutki odstąpienia od umowy, to nie może domagać się odszkodowa-nia od poprzedniego sprzedawcy, który ponosi odpowiedzialność za niezgodność w towarze. Jednak w tym przypadku należy kierować się wykładnią celowościową oraz koniecznością wykładni przepisów w zgodzie z dyrektywą. Celem uchwalenia art. 12 była jak najszersza ochrona sprzedawców, którzy ponoszą surową odpowie-dzialność za sprzedany towar, nawet gdy nie ponoszą winy za jego niezgodność z umową. W związku z tym sprzedawca będzie mógł domagać się odszkodowania również, gdy zwróci kupującemu cenę za towar, jeżeli wskutek działania lub zanie-chania poprzedniego sprzedawcy towar był niezgodny z umową20.

Odpowiedzialność zwrotna sprzedawcy jest to pełna odpowiedzialność kontrak-towa i obejmuje straty, które sprzedawca poniósł (damnum emergens), np.: koszt dokonania naprawy towaru lub jego wymiany na zgodny z umową, koszt zwrotu części ceny za towar w związku z jej obniżeniem oraz korzyści, które mógłby osiąg-nąć, gdyby szkody mu nie wyrządzono (lucrum cessans)21. Osoba odpowiedzialna będzie odpowiadała za normalne następstwa działania i zaniechania, z którego szkoda wynikła. Przy ustaleniu odpowiedzialności poprzedniego sprzedawcy, jako

18 Zob. uzasadnienie do projektu ustawy.1� Zob. Marlena Pecyna, Ustawa (...), op. cit., s. 187.20 Tak, ibidem, s. 184.21 Por. art. 361 k.c.


24

PALESTRA

mającej związek z działalnością gospodarczą, należy brać pod uwagę zawodowy charakter prowadzenia tej działalności przez osobę odpowiedzialną (art. 361 § 1, art. 355 § 2 k.c.). W doktrynie22 słusznie podnosi się możliwość zbiegu odpowie-dzialności deliktowej (art. 415 i n. k.c.) i wynikającej z art. 12 ustawy odpowie-dzialności zwrotnej sprzedawcy. Odpowiedzialność z art. 12 nie będzie wyłącza-ła możliwości dochodzenia odszkodowania od poprzedniego sprzedawcy, jeżeli popełni on delikt prawa cywilnego. Podkreśla się trudności w określeniu stosunku odpowiedzialności z tytułu roszczenia zwrotnego sprzedawcy do odpowiedzialno-ści kontraktowej dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego zobowiązania (art. 471 i n. k.c.). Występuje to w przypadku dochodzenia odszkodowania przez sprzedawcę finalnego, który zaspokoił roszczenia konsumenta, od swojego bez-pośredniego dostawcy. Postuluje się nawet konieczność przyjęcia uniezależnienia odpowiedzialności poprzednich sprzedawców względem sprzedawcy finalnego od ich winy23.

Przyznanie sprzedawcy możliwości dochodzenia uprawnień odszkodowaw-czych od poprzednich sprzedawców jest korzystne dla niego z następujących po-wodów. Po pierwsze sprzedawca będzie mógł domagać się naprawienia szkody nawet od tych podmiotów, z którymi nie wiąże go żadna więź kontraktowa. Po drugie daje możliwość uzyskania odszkodowania niezależnie od uprawnień z ty-tułu rękojmi, która obowiązuje pomiędzy sprzedawcą a jego dostawcą. Zgodnie z judykaturą sprzedawca, przeciwko któremu kupujący dochodzi swych roszczeń z tytułu rękojmi za wady fizyczne lub prawne przedmiotu sprzedaży, może ze swej strony na tych samych zasadach realizować w drodze regresu swoje uprawnienia w stosunku do swojego sprzedawcy, a ten z kolei do swojego dostawcy24. Strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi ograniczyć lub nawet wyłączyć. Wyłączenie lub ograniczenie roszczenia zwrotnego sprzedawcy nie jest możliwe, gdyż przepis usta-wy normujący tę instytucję – jak wspomniano wyżej – ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Producent lub hurtownik, który dostarcza towar sprzedawcy final-nemu, nie będzie mógł np.: w drodze umowy wyłączyć możliwości dochodzenia przez niego wyrównania szkody, jaką ten poniesie wskutek uwzględnienia roszczeń konsumentów z tytułu niezgodności towaru z umową. Mimo że dyrektywa „suge-ruje”25, aby przepisy regulujące roszczenie zwrotne sprzedawców miały charakter dyspozytywny, to ustawodawca polski, ustanawiając status tych przepisów jako bezwzględnie obowiązujący, nie naruszył dyrektywy. Przez ten zabieg polepszył sytuację sprzedawców uwzględniających roszczenia konsumentów, a przez to

22 Zob. Jerzy Pisuliński, System Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań – część szczegółowa pod red. J. Rajskiego, t. 7, Warszawa 2004, s. 206.

23 Ibidem, s. 207.24 Zob. wyrok SN z 15 stycznia 1��7 r., III CKN 2�/�6, OSP 1��7, nr 7–8, poz. 144 z glosą Woj-

ciecha J. Katnera. 25 Zob. pkt � preambuły dyrektywy.


25

�–10/2006

podniósł uregulowany w dyrektywie poziom ochrony nabywców towarów nie-zgodnych umową, co jest dozwolone na mocy art. 8 ust. 2 dyrektywy. Minimalny, dający możliwość polepszenia sytuacji konsumentów, charakter ustawodawstwa unijnego w zakresie ochrony konsumentów jest jedną z jego cech charakterystycz-nych26. W literaturze przedmiotu podnosi się, że wbrew stwierdzeniu zawartemu w uzasadnieniu do projektu ustawy przepis art. 12 ustawy ma charakter względnie obowiązujący. Wynika to z faktu, że art. 12 ust. 1 ustawy odsyła do przepisów k.c. o odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania, zaś art. 473 § 2 k.c. dopusz-cza ograniczenie odpowiedzialności odszkodowawczej27. Możliwość dochodzenia przez sprzedawcę roszczenia regresowego nie jest ograniczona żadnym terminem. Wydłuża się zatem okres, w ciągu którego poprzedni sprzedawcy odpowiadaliby za wywołaną ich działaniem lub zaniechaniem niezgodność towaru z umową wo-bec sprzedawcy finalnego. Na podstawie art. 568 k.c. termin odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy wynosi 1 rok od dnia wydania rzeczy kupującemu. Termin przedawnienia roszczeń sprzedawcy wynikających z art. 12 ustawy wynosi 6 miesięcy od dnia zaspokojenia roszczeń kupującego, nie później jednak, gdy sprzedawca obowiązany był to uczynić. Jeżeli kupujący, którego rekla-mację odrzucił sprzedawca, wystąpił na drogę sądową i uzyskał korzystny wyrok nakazujący dokonanie wymiany towaru, jego naprawę bądź zwrot ceny, rozpo-częcie biegu terminu przedawnienia rozpocznie się z chwilą uprawomocnienia się wyroku28. W przypadku wydania wyroku uwzględniającego roszczenia kupującego wynikające z niezgodności towaru z umową przez sąd polubowny lub zawarcia ugody przed takim sądem, bieg terminu przedawnienia roszczenia regresowego będzie rozpoczynać się od doręczenia wyroku stronom2� lub momentu wykonania ugody, w ramach której sprzedawca zgadza się na uwzględnienie roszczeń kupu-jącego. Termin wykonania ugody zawartej przed sądem polubownym z reguły jest określony w jej treści.

Regulacje w zakresie roszczenia zwrotnego są korzystne również z punktu wi-dzenia finalnych odbiorców dóbr i usług – konsumentów. Wzmocnienie pozycji sprzedawców, jak się wydaje, sprawi, że częściej będą oni uwzględniali upraw-nienia konsumentów z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową, mając możliwość przerzucenia odpowiedzialności na inną osobę. Przykładowo sprzedawca, który posiłkując się opinią rzeczoznawcy stwierdzającego, że buty mają usterkę technologiczną powstałą na etapie produkcji, uwzględni roszczenia

26 Zob. E. Łętowska, Europejskie prawo (...), op. cit., s. 13–14.27 Zob. Jerzy Pisuliński, System (…), op. cit., s. 20�.28 Ibidem, s. 208.2� Wyrok sądu polubownego staje się prawomocny z momentem jego doręczenia stronom. Nie

przysługuje od niego zwykły i nadzwyczajny środek zaskarżenia do sądu państwowego, poza skargą o uchylenie wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1205 Kodeksu postępowania cywilnego – zob. Sławomir Dalka, Komentarz do Kodeksu postępowania cywilnego, pod. red. K. Piseckiego, Wydawni-ctwo C.H. Beck, Warszawa 1��7, t. II, s. 553.


26

PALESTRA

konsumenta i wymieni towar na pełnowartościowy, będzie mógł, opierając się na tej samej opinii, skierować roszczenie o wyrównanie szkody do producenta, który odpowiada za usterki technologiczne butów. Producent będzie mógł zwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że za powstałą szkodę nie ponosi odpowiedzial-ności, gdyż np.: zapewnił odpowiedni odbiór jakościowy partii towarów, z której pochodzi towar niezgodny z umową (art. 471 k.c.). Wartym podkreślenia faktem, działającym na korzyść konsumentów, jest to, że roszczenia zwrotne sprzedawców stają się wymagalne dopiero po zaspokojeniu roszczeń kupującego lub powinności ich zaspokojenia. Rozwiązanie to ma mobilizować sprzedawcę do terminowego zaspokajania roszczeń konsumentów, gdyż w przeciwnym razie musi się on liczyć z możliwością upływu krótkiego terminu przedawnienia roszczenia regresowego30.

30 Por. J. Pisuliński, System (…), op. cit., s. 208.


27

�–10/2006

Tadeusz Zembrzuski

NIEZASKARŻALNOŚĆ ORZECZEń W PRZEDMIOCIE SKARGI NA NARUSZENIE PRAWA STRONY

DO ROZPOZNANIA SPRAWY W POSTĘPOWANIU SĄDOWYM BEZ NIEUZASADNIONEJ ZWŁOKI1

Skarga na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu są-dowym bez nieuzasadnionej zwłoki wprowadzona ustawą z 17 czerwca 2004 r.2 ma na celu usprawnienie postępowania sądowego3, jak również zagwaran-towanie obywatelom prawa do uzyskania rozstrzygnięcia swej sprawy w roz-sądnym terminie, co wynika zarówno z przepisów Konstytucji, jak również z norm prawa międzynarodowego4. Zapewnienie skuteczności ochrony sądowej wiąże się nierozerwalnie ze sprawnością i szybkością postępowania, które na-leży uznać za jeden z elementów prawa do sądu5. Wszelkie opóźnienia postę-powania sądowego prowadzą bowiem do osłabienia roli i zaufania do sądów oraz skutkować mogą w społeczeństwie utratą wiary w możliwość skuteczne-go dochodzenia przysługujących obywatelom praw przed organami wymiaru sprawiedliwości.

Zjawisko przewlekłości postępowania od lat dziewięćdziesiątych poprzedniego stulecia stało się palącym problemem. Ogromny wzrost liczby spraw w sprawach cywilnych w sposób widoczny wydłużył czas ich rozpoznawania, co stało się od-

1 Po złożeniu niniejszej publikacji do druku Sąd Najwyższy w uchwale z 23 marca 2006 r., III SPZP 3/05, LEX nr 175152, stwierdził, że na postanowienie w przedmiocie przewlekłości postępowania cy-wilnego zażalenie nie przysługuje. Uchwale tej nadano moc zasady prawnej. Wyrażone w niej poglądy są zgodne ze stanowiskiem prezentowanym przez Autora.

2 Dz.U. Nr 17�, poz. 1843, zwana dalej „ustawą”.3 Ustawa odnosi się zarówno do postępowania cywilnego, karnego jak i administracyjnego. Niniej-

sze rozważania ograniczają się do zagadnień procedury cywilnej.4 Zgodnie z art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności każdy ma pra-

wo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przy rozstrzyganiu o jego prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej.

5 Szerzej zob. P. Pogonowski, Realizacja prawa do sądu w postępowaniu cywilnym, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005; J. Przybylska, Odpowiedzialność państwa za przewlekłość postępowania sądowego w sprawach cywilnych, „Rejent” 2004, nr �, s. 66 i n.

28

PALESTRATadeusz Zembrzuski

czuwalne zwłaszcza w dużych aglomeracjach miejskich6. Wprowadzenie do kra-jowego porządku prawnego przedmiotowej skargi wiąże się również z doświad-czeniami wynikającymi z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Orzeczenie w sprawie Kudła przeciwko Polsce (sygn. 3021/�6)7 stało się bezpośrednim bodźcem do podjęcia prac legislacyjnych8. Trybunał stwierdził bo-wiem, że nieoddanie do dyspozycji obywatela jakiejkolwiek drogi sądowej pozwa-lającej skarżyć przewlekłość postępowania należy uznać za naruszenie Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1�50 r.�.

Przyjęte rozwiązania ustawowe w znacznym stopniu odwołują się do kryteriów wypracowanych przez orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Przy ocenie wystąpienia przewlekłości należy mieć na względzie charakter kon-kretnej sprawy, stopień faktycznej i prawnej zawiłości, znaczenie sprawy dla strony, jak również zachowanie się stron w trakcie postępowania, a w szczególności strony, która zarzuciła przewlekłość postępowania.

Skarga o stwierdzenie naruszenia prawa strony do rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki stanowi novum w polskim prawie. Problematyka nowej ustawy spotkała się z żywym zainteresowaniem doktryny10. Nowe rozwiązania za-pewnić mają ochronę w przypadku wystąpienia nieuzasadnionej zwłoki, będącej wynikiem zarówno działania, jak i bezczynności właściwego organu. Skarga jest rozpoznawana przez sąd bezpośrednio przełożony nad sądem, którego ona doty-czy, natomiast w przypadku skargi dotyczącej przewlekłości dotyczącej postępo-wania egzekucyjnego lub innego postępowania dotyczącego wykonania orzecze-nia właściwy jest sąd okręgowy, w okręgu którego prowadzona jest egzekucja lub wykonywane są inne czynności, a gdy egzekucja lub inne postępowanie dotyczące wykonania orzeczenia sądowego prowadzone jest w dwóch lub więcej okręgach – sąd, w okręgu którego dokonano pierwszej czynności.

6 Zob. T. Ereciński, K. Weitz, Efektywność ochrony prawnej udzielanej przez sądy w Polsce, „Prze-gląd Sądowy” 2005, nr 10, s. 33.

7 Zob. M. A. Nowicki, Nowy Europejski Trybunał Praw Człowieka. Wybór orzeczeń 1999–2004 r., wyd. Zakamycze, Kraków 2005, s. 1286 i n., omówienie B. Gronowska, Sprawa Kudli przeciwko Pol-sce, „Prokuratura i Prawo” 2001, nr 1, s. 11�.

8 Również inne państwa przyjęły analogiczne rozwiązania, szerzej. zob. M. A. Nowicki, Środki słu-żące pokrzywdzonym w związku z przewlekłością spraw sądowych (Krótki przegląd sytuacji w Europie), „Jurysta” 1��, nr 1, s. 23 i n.

� Dz.U. z 1��3 r. Nr 61, poz. 284.10 Szerzej zob. M. Babiak, Skarga na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępo-

waniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, „Radca Prawny” 2005, nr 3, s. 38 i n.; B. Draniewicz, O pojęciu nieuzasadnionej zwłoki w ustawie o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, „Radca Prawny” 2005, nr 3, s. 45 i n.; A. Góra- -Błaszczykowska, Skarga na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, „Monitor Prawniczy” 2005, nr 11, s. 534 i n.; J. Przybylska, Odpowiedzial-ność państwa..., s. 65 i n.; M. Zbrojewska, Skarga na przewlekłość postępowania karnego, „Palestra” 2004, nr 11–12, s. 21 i n.

2�

�–10/2006 Niezaskarżalność orzeczeń w przedmiocie...

Pojawia się pytanie o możliwość kontroli rozstrzygnięć wydawanych w przed-miocie oceny przewlekłości postępowania. Zawsze bowiem istnieje możliwość popełnienia błędów, prawdopodobieństwo wystąpienia pomyłek oraz różnego rodzaju wad w wydawanych przez sądy orzeczeniach. Błędów będących konse-kwencją ludzkiej ułomności nigdy nie da się uniknąć i wyeliminować, nawet przy bardzo sumiennym i skrupulatnym analizowaniu spraw przez sędziów.

W celu udzielenia odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości weryfikowania orzeczeń wydawanych w wyniku rozpoznania skargi na przewlekłość postępowa-nia i ustalenia ewentualnego katalogu środków prawnych przysługujących prze-ciwko skardze, należy przyjrzeć się celowi i funkcji przyjętej instytucji, jak również dokonać oceny charakteru tego postępowania.

Wydaje się, że postępowanie w przedmiocie skargi na przewlekłość ma charakter wpadkowy, incydentalny11. Bez wątpienia kwestia przewlekłości postępowania ma jedynie charakter wtórny wobec postępowania zasadniczego toczonego w konkret-nym sporze. Uzyskanie orzeczenia sądu ma na celu zalecenie organowi, którego dotyczy przewlekłość, podjęcia odpowiednich czynności w wyznaczonym terminie, a zatem nadanie właściwego i sprawnego biegu postępowania, co do którego toczy się spór. Za podstawowy cel należy uznać umożliwienie obywatelowi „wymuszenia” rozpoznania przez sąd jego sprawy w rozsądnym terminie12. Odmiennym zagadnie-niem jest możliwość uzyskania zasądzenia kwoty do 10 000 zł13, jak również docho-dzenia od Skarbu Państwa w odrębnym postępowaniu naprawienia szkody wynikłej ze stwierdzonej przewlekłości14. To ostatnie uregulowanie pozostaje w ścisłym związ-ku z odpowiedzialnością Skarbu Państwa za szkody wyrządzone przez niezgodne z prawem działania lub zaniechania przy wykonywaniu władzy publicznej15.

Pewne wątpliwości co do oceny charakteru postępowania w przedmiocie prze-wlekłości, jako postępowania wpadkowego, budzi jednak fakt, że uzyskane orze-czenie nie wywiera żadnego wpływu na rozstrzygnięcie merytoryczne w sprawie głównej. Sąd nie odnosi się do zagadnień wynikających z prawa materialnego, jak również nie odnosi się do żądań ani twierdzeń stron postępowania. Zajmuje się

11 Zob. np. M. Babiak, Skarga..., s. 44; T. Ereciński, K. Weitz, Efektywność..., s. 34; B. Draniewicz, O pojęciu..., s. 45; J. Przybylska, Odpowiedzialność państwa..., s. 87; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białym-stoku z 5 stycznia 2005 r., I Acz 1182/04, opubl. Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych 2005, nr 1, s. 34.

12 Zob. uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, cyt. za B. Draniewicz, O pojęciu..., s. 45.

13 Wypłata realizowana jest ze środków finansowych sądu lub komornika, co wpływać ma mo-bilizująco na podejmowanie czynności przez te organy w celu niedoprowadzenia do przewlekłości postępowania.

14 Orzeczenie wydane w przedmiocie skargi jest wiążące w sprawie o odszkodowanie odnośnie do faktu wystąpienia przewlekłości w postępowaniu.

15 Por. H. Pietrzkowski, Prawo do rzetelnego procesu w świetle zmienionej procedury cywilnej, „Przegląd Sądowy” 2005, nr 10, s. 54.

30

PALESTRA

wyłącznie oceną samego postępowania, jednak nie bada wystąpienia ewentual-nych naruszeń przepisów procesowych. Analiza dokonywana przez sąd ograni-cza się wyłącznie do aspektu samej szybkości, a zatem sprawności podejmowania konkretnych czynności procesowych. Należy dodatkowo podkreślić, że zalece-nia podjęcia odpowiednich czynności w wyznaczonym terminie skierowane do sądu rozpoznającego merytorycznie sprawę nie mogą dotyczyć oceny faktycznej i prawnej sprawy, choćby występujące błędy były rażące, oczywiste i widoczne na pierwszy rzut oka. Do dokonania tej oceny wyłącznie właściwy jest sąd rozpozna-jący sprawę in merito.

Dodatkowo wydawać się może, że z procesowego punktu widzenia postępo-wanie w przedmiocie przewlekłości postępowania jest niezależne, co więcej toczy się ono między innymi podmiotami. Jakkolwiek samo rozstrzygnięcie może mieć znaczenie dla przeciwnika strony wnoszącej skargę na przewlekłość postępowania jedynie w takim znaczeniu, iż zobowiązanie do podjęcia konkretnych czynności w sprawie skutkować będzie szybszym rozstrzygnięciem sporu, co ze względu na perspektywę przegrania sprawy będzie dla niego niekorzystne. Sam podmiot nie jest stroną postępowania, nie jest zaangażowany w toczące się postępowanie co do przewlekłości, które nie dotyczy jego praw i obowiązków zarówno materialno-prawnych, jak i procesowych. Ustawa nie przewiduje jakichkolwiek możliwości za-stosowania wobec niego sankcji, nawet w sytuacji, w której okaże się, że przewle-kłość w sprawie wynika z jego oczywiście nagannego zachowania i postępowania16. Art. 12 ustawy przewiduje możliwość zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej wyłącznie od Skarbu Państwa bądź od komornika sądowego, czyli organów, przed którymi toczy się postępowanie w sprawie głównej.

Zależność między postępowaniami jest jednak niepodważalna. Choćby z przy-czyn technicznych postępowanie główne, mimo swego niezależnego bytu, nie może biec samodzielnie ze względu na konieczność przekazania akt sprawy są-dowi rozpoznającemu skargę na przewlekłość postępowania. Należy również za-uważyć, że za incydentalnym charakterem postępowania ze skargi na przewlekłość przemawia odpowiednie stosowanie przepisów o postępowaniu zażaleniowym. Kluczowe znaczenie ma przepis art. 8 ust. 2, iż w sprawach nieuregulowanych w ustawie do postępowania toczącego się na skutek skargi sąd stosuje odpowiednio przepisy o postępowaniu zażaleniowym obowiązujące w postępowaniu, którego skarga dotyczy. Ustawodawca w ten sposób podkreśla kontrolną funkcję postępo-wania, jego podrzędność wobec postępowania głównego.

Przepisy dotyczące skargi uregulowane zostały niezależnie, w odrębnej ustawie. Należy jednak zauważyć, iż sposób kodyfikacji wynika z konieczności i woli usta-wodawcy stosowania regulacji do wielu rodzajów postępowania, jak chociażby w postępowaniu karnym, sądowoadministracyjnym, czy w sprawach o przestępstwa

16 Pomijam problematykę orzekania o kosztach postępowania głównego.

Tadeusz Zembrzuski

31

�–10/2006

skarbowe i wykroczenia skarbowe, co uniemożliwia zamieszczenie stosownych przepisów w Kodeksie postępowania cywilnego. Powstaje jednak wątpliwość od-nośnie do zasygnalizowanego wcześniej problemu braku tożsamości przedmiotu postępowania. Wydaje się jednak, że wbrew zawartemu w art. 1 ustawy sformu-łowaniu, że „ustawa reguluje zasady i tryb wnoszenia i rozpoznawania skargi”, postępowanie nie jest regulacją całościową, postępowanie nie toczy się w próż-ni. Odnosi się do konkretnego postępowania, które wskazuje przedmiot sprawy, będący niejako „wycinkiem” postępowania głównego. Sąd rozpoznający sprawę ocenia przebieg konkretnego postępowania. Jakkolwiek nie można mówić o tożsa-mości przedmiotu obu postępowań, tak niezasadne wydaje się również negowanie ścisłego związku między nimi.

O silnej zależności między postępowaniem głównym a postępowaniem ze skar-gi na przewlekłość świadczy dodatkowo fakt, że ustawa ma jedynie zastosowanie do postępowań będących w toku, tzn. takich, które nie zostały jeszcze zakończone prawomocnym orzeczeniem. Postępowanie nie może się toczyć już po zakończe-niu postępowania głównego. Jego byt uwarunkowany jest trwaniem postępowania głównego, które zostało wcześniej wszczęte i nie uległo zakończeniu. Przeciwne rozwiązanie mijałoby się z podstawowym celem tej instytucji, jakim jest dążenie do podjęcia odpowiednich czynności w celu nadania sprawie biegu. Ustawa wyklucza możliwość toczenia się niezależnej sprawy, niezależnego postępowania, któremu należałoby w takiej sytuacji nadać autonomiczny byt i związane z tym prawo wery-fikowania wydawanego rozstrzygnięcia. Taki charakter należy natomiast przyznać postępowaniu o odszkodowanie na podstawie art. 417 k.c. o naprawienie szkody wynikłej z przewlekłości w sprawie wszczętej już po zakończeniu postępowania co do istoty sprawy.

Podsumowując, należy zauważyć, że postępowanie w przedmiocie skargi nie jest klasycznym postępowaniem incydentalnym (wpadkowym), jako postępowa-nie nierozstrzygające kwestii proceduralnej, która w pewien sposób warunkuje, ma wpływ na postępowanie główne. Brak tej cechy każe spojrzeć na nie jako na postępowanie uboczne17, które dotyczy wprawdzie kwestii proceduralnej zwią-zanej z postępowaniem głównym, ale niepozostające w ścisłym związku, który by warunkował możność przeprowadzenia postępowania in merito. Na charakter tej instytucji nie możemy ponadto patrzeć w oderwaniu od jej istoty i celu polegające-go na zapewnieniu sprawności postępowania sądowego.

Rozważania dotyczące charakteru tej instytucji przenoszą się na kwestię do-puszczalności kontroli i weryfikowania rozstrzygnięcia sądu w przedmiocie skargi na przewlekłość. Możliwość wniesienia zażalenia na to postanowienie wywołała już pewne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie18. Za dopuszczalnością tego

17 Por. W. Broniewicz, Postępowanie cywilne w zarysie, wyd. LexisNexis, Warszawa 2005, s. 13.18 Por. uchwała SN z 28 czerwca 2005 r., III SPZP 1/05, OSNP 2005, nr 1�, poz. 312, oraz posta-

nowienie SN z 17 sierpnia 2005 r., I CNP 3/05, OSNC 2006, nr 2, poz. 3�.

Niezaskarżalność orzeczeń w przedmiocie...

32

PALESTRA

środka odwoławczego podniesiono argumenty1� związane z odrębnością charakte-ru postępowania w przedmiocie przewlekłości postępowania względem postępo-wania głównego, którego ono dotyczy. Podkreślono odmienność przedmiotu i celu tych postępowań, występowanie innych stron i innych sądów, przed którymi toczy się sprawa. Podkreślono fakt, że postępowanie w przedmiocie przewlekłości toczy się „od początku do końca” przed sądami, co świadczyć ma o odrębnym bycie i niezależności tego postępowania. To z kolei wiąże się z koniecznością zapewnienia kontroli wydanego rozstrzygnięcia. Za przyjęciem niezaskarżalności postanowienia podniesiono natomiast20, że skarga jest już quasi-zażaleniem, zaś sąd rozpoznający skargę, jako sąd przełożony, rozstrzyga środek zaskarżenia, a zatem działa jako sąd odwoławczy. SN zauważył ponadto, że zażalenie przysługuje na postanowie-nie kończące postępowanie w sprawie, tj. zamykające drogę do wydania wyroku. W orzecznictwie przyjęte jest, że postanowieniami kończącymi postępowanie w sprawie są postanowienia zamykające drogę do wydania orzeczenia sądu danej in-stancji, rozstrzygającego istotę sprawy w procesie (wyrokiem) lub w postępowaniu nieprocesowym (postanowieniem), a ponadto postanowienia, które kończą spra-wę jako pewną całość poddaną pod osąd21. Należy się odnieść również do terminu „sprawa” używanego przez ustawodawcę. SN trafnie zauważa, że pojęcie to należy rozumieć jako całość sporu, tj. w znaczeniu materialnoprawnym.

Wydaje się, że na aprobatę zasługuje drugie stanowisko. Nie ulega wątpliwości, że postanowienie w przedmiocie przewlekłości nie kończy postępowania w sprawie, nie jest ostatnim orzeczeniem wydanym w sprawie. Przeciwnie, dopiero zawarte w nim rozstrzygnięcie jest bodźcem do podjęcia konkretnych czynności w postępo-waniu w sprawie głównej, która odnosi się do rzeczywistego sporu między stronami postępowania. Postanowienie w przedmiocie skargi nie zamyka sprawy, ale nadaje jej właściwy bieg, którego zakłócenie było przedmiotem postępowania ubocznego.

Ustawa milczy odnośnie do możliwości poddania weryfikacji orzeczenia rozstrzy-gającego kwestię wystąpienia przewlekłości w sprawie w drodze apelacji. Ustawo-dawca nie przewidział kontroli instancyjnej w drodze tego środka odwoławczego. Wprawdzie Konstytucja RP w art. 176 ust. 1 stanowi, że postępowanie sądowe jest co najmniej dwuinstancyjne, ale obecnie nie ulega wątpliwości, że prawo to nie jest absolutne. Konstytucyjne prawo odnosi się do orzeczeń merytorycznych, rozstrzyga-jących sprawę co do istoty. Jakkolwiek można bronić zdania, że istotą postępowania było stwierdzenie przewlekłości. W świetle powyżej poczynionych rozważań nale-ży stwierdzić, że postanowienie nie ma takiego charakteru, ze względu na szersze spojrzenie na problem i wpływ postępowania ubocznego na przebieg postępowania głównego. Choć pozostaje w związku z postępowaniem głównym, to nie rozstrzyga w żaden sposób o żądaniach stron ani co do przedmiotu procesu, ani co do kosztów

1� Zob. uchwała SN z 28 czerwca 2005 r., III SPZP 1/05, OSNP 2005, nr 1�, poz. 312.20 Zob. postanowienie SN z 17 sierpnia 2005 r., I CNP 3/05, OSNC 2006, nr 2, poz. 3�.21 Zob. uchwała SN z 24 listopada 1��8, III CZP 44/�8, OSNC 1��, nr 5, poz. 87.

Tadeusz Zembrzuski

33

�–10/2006

postępowania. Odnosi się ono, o czym była mowa, wyłącznie do oceny sprawności przebiegu postępowania. Można zatem bronić stanowiska, że rozstrzygnięciem co do istoty będzie dopiero rozstrzygnięcie sporu głównego, który to stał się przyczyną postępowania sądowego. Brak możliwości wniesienia środka zaskarżenia uznać na-leży za dopuszczalny wyjątek od konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności. Sprawa ta nie wywołała dotychczas wątpliwości w orzecznictwie, o czym świadczyć mogą choćby przypadki odmowy zwracania się przez sądy do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności przyjętej regulacji22.

Wobec powyższego wniesienie ewentualnego środka zaskarżenia winno skut-kować odrzuceniem ze względu na jego niedopuszczalność. Na marginesie można zaznaczyć, że pojawiają się wprawdzie głosy przemawiające za koncepcją pozosta-wienia go w aktach sprawy bez rozpoznania23, wydaje się jednak, że rozwiązanie to należy odrzucić ze względu na brak wyraźnej podstawy prawnej do przyjęcia takiego rozwiązania.

Poza sporem jest niedopuszczalność skargi kasacyjnej, która wynika pośrednio z niedopuszczalności apelacji, jak również ze względu na samą treść art. 3�81 k.p.c., iż skarga ta przysługuje od wydanego przez sąd drugiej instancji prawomocnego wyroku lub postanowienia w przedmiocie odrzucenia pozwu albo umorzenia po-stępowania kończących postępowanie. Postanowienie w przedmiocie skargi na przewlekłość nie mieści się w powyższym katalogu.

Analizy wymaga natomiast możliwość zastosowania wznowienia postępowania zakończonego prawomocnym postanowieniem w przedmiocie skargi na narusze-nie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nieuza-sadnionej zwłoki. Wznowienie postępowania jest instytucją pozwalającą na po-nowne rozpoznanie sprawy, w której zapadło prawomocne orzeczenie kończące postępowanie w sprawie. Umożliwia usunięcie z obrotu prawnego orzeczeń wy-danych z pogwałceniem podstawowych wartości chronionych przez prawo, ale z drugiej strony powinna chronić słuszne prawa podmiotów co do pewności prawa. Zgodnie ze znowelizowanym art. 3�� k.p.c. skarga o wznowienie postępowania jest dopuszczalna w razie zakończenia postępowania prawomocnym wyrokiem, jak również postanowieniem, gdy zostało ono wydane na podstawie aktu nor-matywnego, co do którego Trybunał Konstytucyjny orzekł o jego niezgodności z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą.

Niedopuszczalność wznowienia postępowania ze skargi na przewlekłość roz-strzygnął jednoznacznie Sąd Najwyższy24. Stanął on na stanowisku, że skoro sąd rozstrzyga kwestię przewlekłości orzeczeniem w formie postanowienia, to wy-klucza to możliwość wznowienia postępowania ze względu na odpowiednie sto-

22 Zob. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 30 marca 2005 r., II Akz �2/05, KZS 2005, nr 4, s. 2�.

23 Zob. postanowienie SN z 1 kwietnia 2004 r., SPK 1�/05, opubl. OSNKW 2005, z. 7–8, poz. 67.24 Zob. uchwała SN z 28 czerwca 2005 r., III SPZP 1/05, OSNP 2005, nr 1�, poz. 312.


34

PALESTRA

sowanie przepisów o postępowaniu zażaleniowym – art. 3�� § 2 w związku z art. 4011 k.p.c. – a contrario. Kierując się powyższym rozumowaniem można dojść do wniosku, że w razie spełnienia okoliczności przewidzianej w § 2 art. 3�� k.p.c. wznowienie postępowania byłoby jednak możliwe. Można natomiast zauważyć, że niemożliwość wznawiania postępowania wynika z faktu, iż rozstrzygnięcie w kwestii przewlekłości nie kończy postępowania „w sprawie”, lecz rozstrzyga jedy-nie kwestię uboczną, zaś możliwość wznowienia postępowania może mieć miej-sce w przypadku definitywnego, ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy. Taka inter-pretacja wyklucza wszelkie przypadki możliwości wznowienia postępowania ze skargi na przewlekłość. Przyjęcie bowiem innej możliwości mogłoby powodować wznowienia postępowania nawet po kilku latach od wydania rozstrzygnięcia, co pozostawałoby w sprzeczności z funkcją i celem omawianej instytucji.

Z przedstawionych powyżej rozważań wynika ponadto niedopuszczalność za-skarżenia postanowienia w przedmiocie przewlekłości postępowania w drodze skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia. Samo przyjęcie, że postanowienie to nie jest postanowieniem kończącym postępowanie w sprawie, przekreśla możliwość rozpoznania takiej skargi w świetle art. 4241 k.p.c. Próba skorzystania z tego środka prawnego skutkować będzie odrzuceniem przez Sąd Najwyższy na podstawie art. 4248 k.p.c.

Powstaje pytanie, czy wobec niezaskarżalności samego postanowienia w przed-miocie przewlekłości możliwe jest skuteczne podnoszenie ewentualnych uchybień w postępowaniu apelacyjnym lub kasacyjnym toczącym się w sprawie głównej25. W obu przypadkach odpowiedź wydaje się negatywna. Kontroli instancyjnej podlega bowiem rozstrzygnięcie merytoryczne postępowania głównego, zarówno co do na-ruszeń przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania oraz innych czynników mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Nie ulega wątpliwości, że nie występuje związek między treścią rozstrzygnięcia o żądaniach stron a postę-powaniem co do przewlekłości postępowania, który sprowadza się jedynie do oceny sprawności i szybkości postępowania. Wnoszący apelację nie może kierować zarzu-tów wykraczających poza granicę zaskarżenia. Nie można stwierdzić, by przeciwnik strony, na wniosek której stwierdzono wcześniej przewlekłość postępowania, poniósł jakikolwiek uszczerbek w sferze swych praw, tak materialnych, jak i procesowych.

Za jednoinstancyjnością omawianego postępowania przemawiają również inne unormowania przyjęte przez ustawodawcę, zmierzające do maksymalnego skró-cenia postępowania. Świadczy o tym chociażby art. 11 ustawy, zawierający ter-min dla rozpoznania skargi. Sąd wydaje orzeczenie w terminie dwóch miesięcy, licząc od dnia złożenia skargi. Należy pamiętać, że przez samo wniesienie skargi na przewlekłość postępowania w sposób samoistny wydłuża postępowanie w spra-wie26. Wprawdzie ustawa przewiduje dwumiesięczny termin na rozstrzygnięcie

25 W zależności od etapu postępowania, co do którego oceniana była jego przewlekłość.26 Por. A. Góra-Błaszczykowska, Skarga..., s. 536.

Tadeusz Zembrzuski

35

�–10/2006

skargi, ale jest to termin instrukcyjny, którego uchybienie pozostaje bez wpływu na przebieg postępowania. Dodatkowo samo postępowanie międzyinstancyjne, jak też wszelkie niezbędne doręczenia pochłaniają cenny czas i mogą prowadzić do wypaczenia celu tego środka. Dopuszczenie możliwości dalszego podważania rozstrzygnięcia sądu w sposób oczywisty wydłużyłoby postępowanie i odsunęło w czasie rozstrzygnięcie sprawy zasadniczej. W pewnych przypadkach mogłoby do-prowadzić nawet do swoistej przewlekłości postępowania dotyczącego właśnie tej kwestii. Poza tym strona, której zależy na zyskaniu czasu i przedłużeniu postępo-wania choćby ze względu na brak merytorycznych argumentów odnoszących się do prowadzonego sporu, zyskałaby kolejny instrument, choćby w formie zażalenia, pozwalający jej na paraliżowanie postępowania.

O woli ustawodawcy w sposób jednoznaczny świadczą poza tym mechanizmy służące usprawnieniu samego postępowania i ograniczeniu jego trwania do mini-mum27. Sąd bez wzywania do uzupełnienia braków odrzuca skargę niezawierają-cą żądania stwierdzenia przewlekłości postępowania w sprawie, niezawierającą przytoczenia okoliczności uzasadniających to żądanie lub wniesioną przez osobę nieuprawnioną28. Dodać można, że odrzuceniu podlega skarga wniesiona ponow-nie przed upływem dwunastu lub sześciu2� miesięcy od wniesienia poprzedniej skargi. Przyjęcie wysokich wymagań i oczekiwanie profesjonalnego przygotowania wniosku, występujące również w postępowaniu zabezpieczającym30, w rzeczy-wistości ma służyć szybkości i sprawności postępowania, które mają tu znaczenie kluczowe. Wątpliwości może jednak budzić automatyczne odrzucanie skargi nie-opłaconej31, która podlega opłacie stałej w wysokości 100 zł. W sytuacji gdy nie jest ona wnoszona przez profesjonalnego pełnomocnika, wydaje się, że niezbędne jest wezwanie32 skarżącego do usunięcia braku fiskalnego33. Jakkolwiek rozwiązanie takie wydaje się de lege lata słuszne, to jest ono swoistą niekonsekwencją w stoso-waniu zasady formalizmu procesowego do tego postępowania.

Powstaje wreszcie problem efektywności środka prawnego przysługującego stro-nie w związku z przewlekłością postępowania. Na pojęcie to wpływ ma nie tylko sposób uregulowania postępowania w przedmiocie skargi, sprecyzowanie zakresu

27 Por. A. Góra-Błaszczykowska, Skarga..., s. 535.28 W postępowaniu ze skargi na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu

sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki przed Sądem Najwyższym, zgodnie z art. 871 k.p.c., obowiązuje przymus adwokacko-radcowski.

2� W sprawie egzekucyjnej.30 Wniosek o udzielenie zabezpieczenia niespełniający wymagań formalnych również podlega

odrzuceniu bez wzywania wnioskodawcy do jego uzupełnienia (art. 738 k.p.c.).31 Tak A. Góra-Błaszczykowska, Skarga..., s. 535.32 Za takim rozwiązaniem opowiedział się SN w postanowieniu z 31 marca 2005 r., IV KZ �/05,

OSNKW 2005, z. 4, poz. 38.33 Również w razie niespełnienia wymagań przewidzianych dla pisma sąd wzywa do ich usunię-

cia.


36

PALESTRA

sytuacji umożliwiających wywieranie presji na organy postępowania sądowego, przyznanie możliwości zasądzenia swoistego zadośćuczynienia dla strony, ale rów-nież szybkość ostatecznego rozstrzygnięcia. Dopuszczenie możliwości weryfiko-wania, skarżenia rozstrzygnięcia w przedmiocie przewlekłości i związane z tym wydłużenie trwania postępowania stawiałoby pod znakiem zapytania efektywność tego środka również w kontekście art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności statuującego prawo do skutecznego środka odwoławcze-go, z którego skorzystanie warunkuje późniejsze zwrócenie się do Trybunału. Jeżeli postępowanie w przedmiocie przewlekłości postępowania ma być efektywne, to nie może ono dodatkowo w sposób zbędny generować opóźnienia i przyczyniać się do wydłużania postępowania sądowego.

Należy również patrzeć na omawianą instytucję w kontekście innych rozwią-zań przyjętych w postępowaniu cywilnym. Ograniczenie możliwości zaskarżania wszystkich rozstrzygnięć sądu należy wpisać w szereg innych zasad tworzących obraz postępowania i wyrażających dążenia ustawodawcy do usprawnienia i przy-śpieszenia postępowania, jak choćby przez instytucje wynikające z zasady forma-lizmu postępowania czy koncentracji materiału procesowego wyrażonej w art. 6 k.p.c., nakazującym sądowi przeciwdziałanie przewlekaniu postępowania i dąże-nie do tego, aby rozstrzygnięcie nastąpiło na pierwszym posiedzeniu, jeżeli jest to możliwe bez szkody dla wyjaśnienia sprawy.

Należy ponadto zwrócić uwagę na zalecenia Komitetu Ministrów Rady Europy34, które odzwierciedlają występującą w Europie tendencję do przeciwdziałania nie-uzasadnionym odwołaniom. Nie są one wprawdzie wiążące wprost, jednakże Polska jako członek Rady Europy obowiązana jest uwzględniać te rekomendacje przy kształ-towaniu swego systemu prawnego. Kluczowe znaczenie należy przypisać zaleceniu nr R(�5)5 dotyczącemu wprowadzenia systemów i procedur odwoławczych w spra-wach cywilnych i handlowych oraz usprawnienia ich działania35. W rekomendacji tej zasługuje na podkreślenie, że nie przyznaje się bezwzględnego prawa do kontroli orzeczeń przez sąd wyższej instancji. Ponowne rozpatrywanie sprawy nie zawsze jest potrzebne ani pożądane. Dopuszcza się nawet możliwość wyłączenia prawa do odwołania się od orzeczeń sądów pierwszej instancji w pewnych kategoriach spraw oraz możliwość wprowadzenia systemu zezwoleń na wniesienie odwołania.

Reasumując, wydaje się, że postępowanie w przedmiocie stwierdzenia naru-szenia prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nie-uzasadnionej zwłoki zostało uregulowane jako postępowanie uboczne oparte na modelu postępowania jednoinstancyjnego. Twierdzenie o autonomicznym i nieza-leżnym jego charakterze, choć niepozbawione argumentów, prowadzić musiałoby

34 Zob. Standardy Prawne Rady Europy. Zalecenia. Tom IV. Sądownictwo, Organizacja – Postępowa-nie – Orzekanie, wybór i tłumaczenie J. Jasiński, Oficyna Naukowa, Warszawa 1��8.

35 Przyjęte przez Komitet Ministrów w dniu 7 lutego 1��5 r. na 528. posiedzeniu zastępców mi-nistrów.

Tadeusz Zembrzuski

37

�–10/2006

do jego wydłużenia i zaprzeczenia sensu samej instytucji. Co więcej, nie znajduje ono silnego oparcia w obowiązujących przepisach.

De lege ferenda można oczywiście się zastanawiać nad celowością wprowadze-nia możliwości weryfikowania konkretnych rozwiązań w drodze zażalenia. Pewnym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie zażalenia co do wysokości sumy pieniężnej przyznawanej od Skarbu Państwa lub od komornika. Z punktu widzenia skarżących ma to duże znaczenie, jako swoiste „odszkodowanie” za utracony czas. Postępowa-nie takie nie tamowałoby biegu postępowania głównego, mogłoby z drugiej strony w sposób dodatkowy prowadzić do obciążenia wymiaru sprawiedliwości.

W celu korygowania wadliwych orzeczeń ustawodawstwo dopuszcza system środków prawnych, który stanowi jedną z najważniejszych instytucji procesowych sądownictwa państwowego. Stronie przysługuje prawo do domagania się usunię-cia błędów, do uzyskania odmiennego rozstrzygnięcia. Prawo to jednak nie ma charakteru absolutnego. Przy ocenie możliwości weryfikowania konkretnego ro-dzaju orzeczeń należy brać pod uwagę ich cel i znaczenie konkretnych instytucji. Wydaje się, że ratio legis skargi o stwierdzenie naruszenia prawa strony do rozpo-znania sprawy w postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, jak również unormowania przyjęte przez ustawodawcę, nie pozwalają przyjąć jakiejkolwiek możliwości weryfikowania rozstrzygnięć sądów odnośnie do omawianej materii. Na pierwszym miejscu stawia się sprawność i skuteczność tego środka prawnego. Celem nadrzędnym jest możliwość wywołania szybkiej reakcji sądu na zarzut, że toczące się postępowanie dotknięte jest przewlekłością. Należy bowiem mieć na względzie fakt, że prawo do sądu i rzetelnego procesu staje się fikcją, jeśli postępo-wanie sądowe, w ramach którego poszukiwana jest ochrona praw obywatela, jest długotrwałe, czy wręcz dotknięte przewlekłością36.

Wydaje się, że na instytucję skargi o naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, mimo że dotyczy ona opóźnień występujących w konkretnych sprawach, należy spojrzeć jako na instytucję o charakterze publicznym, mającą wpływać na obraz i funkcjonowanie całego wymiaru sprawiedliwości, którego sprawne działanie rzutuje na ocenę ca-łego aparatu państwowego. Ze względu na swój zakres odnoszący się do różnych postępowań instytucja ta ma znaczenie dla ogólnej teorii postępowania. Spełnia ona zarówno funkcję prewencyjną, umożliwiając dochodzenie roszczeń na drodze sądowej, jak również istotną rolę represyjną wobec organów dopuszczających się przewlekłości, jednocześnie stymulując sprawniejsze podejmowanie konkretnych czynności. Nie stanowi ona z pewnością remedium na wszystkie problemy wy-miaru sprawiedliwości, łagodząc tylko pewne skutki przewlekłości, ale nawet w obecnym kształcie wywiera znaczący wpływ na obraz i sprawność wymiaru spra-wiedliwości.

36 Por. H. Pietrzkowski, Prawo do rzetelnego procesu w świetle zmienionej procedury cywilnej, „Przegląd Sądowy” 2005, nr 10, s. 53.


38

PALESTRA

Marcin Białecki

PRAKTYCZNE ASPEKTY MEDIACJI JAKO ALTERNATYWNEJ FORMY ROZSTRZYGANIA

SPORóW W SPRAWACH RODZINNYCH – ANALIZA PRAWNOPORóWNAWCZA1

Mediacja w sprawach rodzinnych2 to alternatywna dla postępowania sądowego metoda rozwiązywania sporów3 pojawiających się zarówno w trakcie trwania mał-żeństwa, jak również po orzeczeniu rozwodu czy separacji. Celem wprowadzenia tej instytucji do prawa polskiego jest m.in. zapewnienie prostego i skutecznego sposobu dochodzenia roszczeń4. Najogólniej rzecz ujmując, stronom towarzy-szy profesjonalny i neutralny mediator, analizuje ich sytuację, rodzaj konfliktu, wysłuchuje stanowisk spornych i próbuje nakłonić je do zawarcia ugody, która w wielu systemach prawnych wymaga zatwierdzenia przez sąd.

Mediacja w europejskich i angloamerykańskich systemach prawa ma bardzo po-dobne korzenie. Została ona stworzona przez psychologów zajmujących się konflik-tami rodzinnymi, którzy w szybkim czasie założyli organizacje zrzeszające mediato-rów i promujące mediację w praktyce. Instytucja ta stała się dość szybko użytecznym mechanizmem w rozwiązywaniu konfliktów pojawiających się w trakcie procesów o separację czy rozwód. Wielu ustawodawców podjęło decyzję o wprowadzeniu mediacji do swoich systemów prawa, a mediatorzy stali się doradcami sędziów w tego typu postępowaniach5. Co ciekawe, prawnoporównawcza analiza mediacji w sprawach rodzinnych pokazuje, że instytucja ta uregulowana jest bardziej szczegóło-wo, niż mediacja w sprawach cywilnych czy gospodarczych. Podstawowymi cechami mediacji są: fakultatywność, poufność i brak formalizmu6.

1 Artykuł obejmuje zmiany wprowadzone przez przepisy ustawy z 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2005 r. Nr 172, poz. 1438); szerzej na temat mediacji w sprawach cywilnych m.in.: P. Sobolewski, Mediacja w spra-wach cywilnych, PPH, luty 2005.

2 Ang. family mediation oraz divorce mediation.3 Tzw. ADR – Alternative Dispute Resolution.4 Uzasadnienie rządowego projektu nowelizacji, vide: www.ms.gov.pl/kkpc/kkpc.shtml.5 Tak m.in. w Niemczech, Francji, Wielkiej Brytanii, Belgii, Austrii, Stanach Zjednoczonych i od 10

grudnia 2005 r. również w Polsce.6 Szerzej: P. Sobolewski, Mediacja w sprawach cywilnych, PPH luty 2005.

3�

�–10/2006

W literaturze z zakresu prawa rodzinnego7 wyodrębnia się dwie formy media-cji: divorce mediation i family mediation. Pierwsze pojęcie oznacza tzw. mediację rozwodową i ogranicza się do rozwiązywania konfliktów małżonków w trakcie pro-cesu o rozwód lub separację, drugie natomiast oznacza tzw. mediację w sprawach rodzinnych i jest pojęciem szerszym w stosunku do mediacji rozwodowej, gdyż dotyczy kwestii spornych między członkami danej rodziny, takich jak na przykład: wzajemne relacje między małżonkami a dziećmi, miejsce zamieszkania małolet-niego dziecka czy utrzymanie kontaktów małoletnich dzieci z dziadkami.

Niezależnie od przyjętego modelu mediacji niezbędne jest obiektywne spojrze-nie na rolę osoby mediatora. Sami mediatorzy mają poważne problemy z udziele-niem odpowiedzi na pytanie o ich rolę w sprawach rodzinnych. Niektórzy uważają, że mediator musi pomóc stronom lepiej wyartykułować ich potrzeby i obawy, co w konsekwencji ma prowadzić do właściwej komunikacji między nimi. Inni pod-kreślają, iż mediator musi umieć wyjaśnić stronom ich wzajemne interesy i w miarę możliwości przewidzieć dla nich wszystkie scenariusze w razie nieosiągnięcia kom-promisu. Wreszcie, są mediatorzy, którzy skupiają się na zmianie negatywnego na-stawienia stron konfliktu w konstruktywną interakcję – co ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy strony posiadają dzieci – rozwiązanie ich małżeństwa nie prowadzi bowiem do zakończenia ich wzajemnych relacji jako rodziców. Mając na uwadze dobro dziecka, należy pamiętać, że osiągnięcie jak najlepszych wyników mediacji będzie mogło mieć pozytywny wpływ na życie wspólnych małoletnich dzieci stron8 i z tego punktu widzenia problem wprowadzenia mediacji do polskiego systemu prawa nie może pozostać obojętny.

Polska

Od 10 grudnia 2005 roku – w związku z wejściem w życie ustawy z 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2005 r. Nr 172, poz. 1438)� sąd może skierować strony do mediacji w każdym stanie sprawy o rozwód lub separację w celu ugodowego załatwienia kwestii spornych dotyczących zaspokojenia potrzeb rodziny, alimentów, sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej, kontaktów z dziećmi oraz spraw majątkowych podlegających rozstrzygnięciu w wyroku orzekającym rozwód lub separację10.

Odpowiednie zastosowanie mają w takiej sytuacji przepisy art. 436 § 3 i 4 k.p.c. – mediatorami mogą być również kuratorzy sądowi oraz osoby wskazane przez

7 L. Parkinson, Family Mediation, Sweet and Maxwell, 1��7.8 W Stanach Zjednoczonych działają specjalne agencje zajmujące się mediacją w sprawach ro-

dzinnych.� Zwanej dalej ustawą.10 Art. 4452 powoływanej ustawy.

Praktyczne aspekty mediacji...

40

PALESTRA

rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne11. W sytuacji gdy strony nie uzgod-nią osoby mediatora, sąd kieruje je do mediacji prowadzonej przez mediatora, o którym mowa w § 3 art. 436 k.p.c., albo do stałego mediatora posiadającego umiejętności praktyczne i wiedzę teoretyczną w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach rodzinnych12.

Koszty prowadzonej mediacji na skutek skierowania przez sąd zalicza się do niezbędnych kosztów procesu. Jeżeli postępowanie cywilne zostało wszczęte w ciągu trzech miesięcy od dnia zakończenia mediacji, która nie została zakończona ugodą albo zawarta ugoda nie została zatwierdzona przez sąd, do niezbędnych kosztów procesu zalicza się także koszty mediacji w wysokości nieprzekraczającej czwartej części wpisu. Zgodnie z art. 1041 k.p.c. koszty mediacji prowadzonej na skutek skierowania przez sąd i zakończonej ugodą znoszą się wzajemnie, chyba że strony postanowią inaczej.

Na marginesie podkreślić należy ponadto, iż zgodnie z art. 10 k.p.c.13 we wszyst-kich sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, sąd powinien w każ-dym stanie postępowania dążyć do ich ugodowego załatwienia. W tych sprawach strony mogą także zawrzeć ugodę przed mediatorem, a ugoda taka będzie wów-czas stanowiła tytuł egzekucyjny14.

Wspomniana ustawa wprowadziła do Kodeksu postępowania cywilnego przepi-sy dotyczące mediacji15; są to przepisy ogólne. Zgodnie z art. 1831 ustawy mediacja jest dobrowolna i można ją prowadzić na podstawie umowy o mediację albo po-stanowienia sądu kierującego strony do mediacji16. Umowa taka może być zawarta także poprzez wyrażenie przez stronę zgody na mediację, gdy druga strona złożyła wniosek, o którym mowa w art. 1836 § 1 ustawy17. Mimo doręczenia tego wniosku, mediacja nie zostaje wszczęta, jeżeli:

1) stały mediator, w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu wniosku o prze-prowadzenie mediacji, odmówił przeprowadzenia mediacji,

2) strony zawarły umowę o mediację, w której wskazano jako mediatora osobę niebędącą stałym mediatorem, a osoba ta, w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej wniosku o przeprowadzenie mediacji, odmówiła przeprowadzenia mediacji,

3) strony zawarły umowę o mediację bez wskazania mediatora i osoba, do któ-

11 W skrócie RODK.12 Wydaje się, że w pierwszym okresie obowiązywania przepisów powoływanej ustawy sąd będzie

kierował strony do mediacji prowadzonej przez RODK.13 Po dokonanej zmianie.14 Art. 777 § 1 pkt 21 k.p.c.15 Art. 1831 i n. Dział II. Postępowanie przed sądami pierwszej instancji – Rozdział I – Mediacja i

postępowania pojednawcze; są to przepisy ogólne, które mają zastosowanie przed sądami I instancji.16 Wydaje się, że ta druga forma będzie częściej stosowana w praktyce.17 Wszczęcie mediacji przez stronę następuje z chwilą doręczenia mediatorowi wniosku o prze-

prowadzenie mediacji – co bardzo ważne w praktyce – wraz z dołączonym dowodem doręczenia jego odpisu drugiej stronie.

Marcin Białecki

41

�–10/2006

rej strona zwróciła się o przeprowadzenie mediacji, w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej wniosku o przeprowadzenie mediacji, nie wyraziła zgody na prze-prowadzenie mediacji albo druga strona w terminie tygodnia nie wyraziła zgody na osobę mediatora,

4) strony nie zawarły umowy o mediację, a druga strona nie wyraziła zgody na mediację18.

Wniosek o przeprowadzenie mediacji powinien zawierać: oznaczenie stron, dokładne określenie żądania, przytoczenie okoliczności uzasadniających żądanie, podpis strony oraz załączniki. Jeżeli strony zawarły umowę o mediację na piśmie, do wniosku dołącza się odpis tej umowy.

W umowie o mediację strony określają w szczególności przedmiot mediacji, osobę mediatora albo sposób wyboru mediatora. Mediację prowadzi się przed wszczęciem postępowania, ale również możliwe jest prowadzenie mediacji także w toku sprawy – za zgodą stron.

Zgodnie z przyjętym modelem w prawie polskim, mediatorem może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, korzystająca w pełni z praw publicznych. Mediatorem nie może być sędzia, co nie dotyczy sędziów w stanie spoczynku. Mediator powinien zachować bezstronność przy prowadzeniu mediacji, a zatem niemożliwa z tego punktu widzenia będzie sytuacja prowadze-nia mediacji przez pełnomocnika jednej ze stron postępowania, chociażby z uwagi na konieczność zachowania w tajemnicy faktów, o których mediator dowiedział się w trakcie mediacji. W praktyce pojawić się mogą sytuacje, w których w postępo-waniu mediacyjnym strona będzie reprezentowana przez pełnomocnika i nie musi być to pełnomocnik procesowy, o którym mowa w art. 86 k.p.c.

Postępowanie mediacyjne nie jest jawne, a mediator jest zobowiązany zacho-wać w tajemnicy fakty, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem me-diacji, chyba że strony zwolnią go z tego obowiązku1�. Bezskuteczne jest powoły-wanie się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym na propozy-cje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym.

Mediator ma prawo do wynagrodzenia i zwrotu wydatków związanych z prze-prowadzeniem mediacji, chociaż przepisy wprowadziły możliwość prowadzenia mediacji bez wynagrodzenia. Wynagrodzenie i zwrot wydatków obciążają strony.

Sąd może skierować strony do mediacji aż do zamknięcia pierwszego posie-dzenia wyznaczonego na rozprawę. Po zamknięciu tego posiedzenia sąd może skierować strony do mediacji tylko na zgodny wniosek stron20. Sąd może skierować strony do mediacji tylko raz w toku postępowania, co ma zasadnicze znaczenie

18 Przepis 1836 § 2 może powodować w praktyce wiele trudności interpretacyjnych.1� Art. 25�1 powoływanej ustawy.20 Nie dotyczy to spraw rozpoznawanych w postępowaniu nakazowym, upominawczym i uprosz-

czonym.


42

PALESTRA

z punktu widzenia szybkości postępowania. Postanowienie sądu w tym zakresie może być wydane na posiedzeniu niejawnym.

Kierując strony do mediacji, sąd wyznacza mediatora, chociaż nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony wybrały innego mediatora. Na zgodny wniosek stron sąd może upoważnić mediatora do zapoznania się z aktami sprawy. Kierując strony do mediacji, sąd wyznacza czas jej trwania. Co do zasady czas ten nie może przekro-czyć jednego miesiąca – chyba że strony zgodnie wniosły o wyznaczenie dłuższego terminu na przeprowadzenie mediacji. Również w trakcie mediacji termin na jej przeprowadzenie może być przedłużony na zgodny wniosek stron. Przewodniczą-cy wyznacza rozprawę po upływie tego terminu, ewentualnie przed jego upływem, jeżeli chociaż jedna ze stron oświadczy, że nie wyraża zgody na mediację.

Rolą mediatora jest niezwłoczne ustalenie terminu i miejsca posiedzenia media-cyjnego. Wyznaczenie posiedzenia mediacyjnego nie jest wymagane, jeżeli strony zgodzą się na przeprowadzenie mediacji bez posiedzenia mediacyjnego. Z przebie-gu mediacji sporządza się protokół, w którym oznacza się miejsce i czas przeprowa-dzenia mediacji, a także imię, nazwisko (nazwę) i adresy stron, imię i nazwisko oraz adres mediatora, a ponadto wynik mediacji. Protokół podpisuje mediator. W razie zawarcia ugody przed mediatorem ugodę zamieszcza się w protokole albo załącza się do protokołu. Ugodę podpisują strony. Niemożność podpisania ugody mediator stwierdza w protokole. Odpis protokołu mediator doręcza stronom.

Po zawarciu ugody mediator niezwłocznie składa protokół w sądzie, który byłby właściwy do rozpoznania sprawy według właściwości ogólnej lub wyłącznej. W sytuacji skierowania przez sąd sprawy do mediacji mediator składa protokół w sądzie rozpoznającym sprawę. Jeżeli zawarto ugodę przed mediatorem, sąd, o którym mowa w art. 18313 ustawy, na wniosek strony niezwłocznie przeprowadza postępowanie zatwierdzające ugodę zawartą przed mediatorem.

Jeżeli ugoda podlega wykonaniu w drodze egzekucji, sąd zatwierdza ją przez nadanie jej klauzuli wykonalności, jeżeli nie podlega ona wykonaniu w drodze egzekucji, sąd zatwierdza ugodę postanowieniem na posiedzeniu niejawnym.

Sąd może odmówić nadania klauzuli wykonalności albo zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem, w całości lub części, jeżeli ugoda jest sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa – a także gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności.

Ugoda zawarta przed mediatorem ma moc prawną ugody zawartej przed sądem po jej zatwierdzeniu przez sąd. Zawarcie przez strony ugody przed mediatorem21 na etapie postępowania sądowego skutkuje umorzeniem postępowania – zgodnie z art. 355 § 2 k.p.c. postanowienie w tym zakresie może zapaść na posiedzeniu niejawnym. Na postanowienie, którego przedmiotem jest zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem, przysługuje zażalenie do sądu drugiej instancji.

21 Chodzi o ugodę zatwierdzoną przez sąd.

Marcin Białecki

43

�–10/2006

Istotnego znaczenia w praktyce nabierze przepis art. 2021 k.p.c. dodany na mocy powoływanej ustawy, zgodnie z którym, jeżeli strony zawarły umowę o me-diację przed wszczęciem postępowania sądowego, sąd kieruje strony do mediacji na zarzut pozwanego zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy.

Do 10 grudnia 2005 roku sprawy o rozwód i separację poprzedzone były tzw. posiedzeniem pojednawczym, które miało niesformalizowany charakter i w prak-tyce ograniczało się do odebrania od stron stanowisk procesowych. W sytuacji gdy do pojednania nie doszło albo go nie wyznaczono z uwagi na trudne do przezwy-ciężenia przeszkody, przewodniczący wyznaczał rozprawę i wręczał odpis pozwu pozwanemu, wyznaczając mu termin do złożenia odpowiedzi na pozew. Aktualnie postępowanie pojednawcze w sprawach o rozwód i separację nie jest prowadzo-ne. Zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem art. 436 k.p.c. sąd może skierować strony do mediacji, jeżeli istnieją widoki na utrzymanie małżeństwa. Skierowanie do mediacji jest możliwe także wtedy, gdy postępowanie zostało zawieszone. Prze-pisy o mediacji stosuje się odpowiednio w sprawach o rozwód i separację, z tym że przedmiotem mediacji może być – oprócz kwestii wskazanych a art. 4452 k.p.c. – także pojednanie małżonków.

W przepisach dotyczących spraw z zakresu prawa rodzinnego, opiekuńczego i kurateli22 wprowadzono możliwość skierowania uczestników do mediacji – chodzi tylko o sprawy, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne23. Zgodnie z art. 5702 k.p.c. w sprawie, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, sąd może skierować uczestników do mediacji. Przedmiotem mediacji może być także określenie sposo-bu wykonywania władzy rodzicielskiej. Jeżeli uczestnicy postępowania nie uzgod-nili osoby mediatora, sąd kieruje ich do mediacji prowadzonej przez mediatora, o którym mowa w art. 436 § 3 k.p.c., albo do stałego mediatora posiadającego wiedzę teoretyczną i umiejętności praktyczne w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach rodzinnych.

Austria

Mediacja w sprawach rodzinnych w Austrii prowadzona jest przez dwóch me-diatorów – jeden z nich posiada wiedzę z zakresu psychologii – drugi musi po-siadać niezbędną wiedzę z zakresu prawa rodzinnego24. Zgodnie z rządowymi wytycznymi dotyczącymi prowadzenia mediacji z 2004 roku, mediacja w miarę możliwości powinna być prowadzona przez mieszany zespół mediatorów. Po raz

22 Art. 568 i n. k.p.c.23 Na przykład: sprawy dotyczące wniosków o ustalenie lub zmianę kontaktów rodzica z małolet-

nim dzieckiem.24 Mediatorzy, oprócz posiadania wiedzy podstawowej, muszą ukończyć specjalistyczny kurs me-

diacji rodzinnej.


44

PALESTRA

pierwszy instytucja mediacji pojawiła się w Austrii w 1�� roku. W marcu 2004 roku wszedł w życie Federalny Akt dotyczący mediacji w sprawach cywilnych, który wprowadził definicję mediacji i generalne zasady jej prowadzenia w pra-wie prywatnym. Aktem tym powołano specjalną Radę ds. Mediacji – jej człon-kowie wybierani są przez Ministerstwo Sprawiedliwości na okres 5 lat; zadaniem Rady jest przygotowywanie wspólnych zasad i programów szkolenia mediatorów, certyfikowanie instytucji szkolących kandydatów na mediatorów, certyfikowanie mediatorów, a także prowadzenie ogólnokrajowej listy mediatorów25. Mediator musi mieć ukończone 28 lat, posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie może być karany i musi posiadać ubezpieczenie na kwotę 400 000 euro. Bardzo duży na-cisk w Austrii kładzie się na kwalifikacje mediatorów, którzy oprócz ogólnej wie-dzy z zakresu psychologii, socjologii czy prawa powinni ukończyć specjalistyczny kurs prowadzony przez instytucje posiadające odpowiedni certyfikat. Dodatkowo, każdy mediator musi raz na 5 lat odbyć co najmniej 50 godzin szkoleń podnoszą-cych posiadane kwalifikacje zawodowe. Podobnie jak w Belgii, również w prawie austriackim mediator ma obowiązek wytłumaczyć stronom, na czym ma polegać mediacja, a informacje uzyskane w toku mediacji zachować w tajemnicy. Przebieg mediacji jest zapisywany w formie protokołu. W razie konfliktu z jedną ze stron mediator ma obowiązek wycofania się z prowadzonej mediacji. Skierowanie spra-wy rodzinnej do mediacji oznacza nie tylko zawieszenie samego postępowania do czasu jej zakończenia stwierdzonego protokołem ukończenia mediacji, ale także zawieszenie biegu terminów przedawnienia.

Wielka Brytania

W Wielkiej Brytanii mediacja pojawiła się już w latach 70., jako przedsądowa metoda rozwiązywania sporów w sprawach rodzinnych26, i w szybkim tempie zdo-była ogromną popularność. Pod koniec lat 70. stworzono nawet specjalne pilota-żowe centrum koncyliacji nastawione na pomoc małżonkom żyjącym w separacji lub decydującym się na rozwód27 – projekt, który stanowić miał alternatywę dla bezpośredniego kierowania spraw na drogę sądową. Centrum stało się właściwie pierwowzorem dla innych podobnych instytucji nastawionych na prowadzenie mediacji (koncyliacji) zarówno na etapie przedsądowym, jak i na etapie postę-powania sądowego28. Wydaje się, że podejście do instytucji mediacji w prawie

25 W jej skład wchodzą przedstawiciele organizacji mediatorów, pracownicy różnych ministerstw, prawnicy czy przedstawiciele nauki zajmujący się w swojej praktyce mediacją.

26 Głównie w sprawach o separację i rozwód.27 Bristol Courts Family Conciliation Service (BCFCS).28 M.in. National Family Conciliation Council, The Solicitors Family Law Association, Family Me-

diators Association.

Marcin Białecki

45

�–10/2006

brytyjskim jest najbardziej profesjonalne w krajach europejskich – w 1��6 roku powołany został specjalny college dla mediatorów rodzinnych, którego zadaniem jest opracowywanie krajowych standardów selekcji mediatorów, ich szkolenie, tzw. akredytacja oraz prowadzenie spisu mediatorów. Przez wiele lat brakowało środków na finansowanie mediacji rodzinnej z budżetu państwa, co zasadniczo zmieniło się w latach �0., kiedy to rząd brytyjski doszedł do wniosku, że prawid-łowo i profesjonalnie prowadzona mediacja może mieć duży wpływ na kształt porozumień zawieranych przez strony w sprawach rodzinnych z udziałem pełno-mocników procesowych – prawników i neutralnego mediatora.

Kluczową rolę w reformie prawa rodzinnego w 1��6 roku odegrała instytu-cja mediacji2� – ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie kilku zasad dotyczących prowadzenia rozwodu. Po pierwsze, postępowanie rozwodowe powinno być prowadzone w miarę możliwości bezstresowo dla stron i ich wspólnych małoletnich dzieci. Po drugie, prowadzący postępowanie musi dą-żyć do tego, by po orzeczeniu rozwodu relacje między stronami były dobre i nie wpływały negatywnie na sytuację wspólnych małoletnich dzieci. Po trzecie, koszty postępowania powinny być ograniczone do minimum. Family Act 1��6 wprowadził ponadto możliwość prowadzenia mediacji już na etapie przed-sądowym. Dla stron wnioskujących o udzielenie pomocy prawnej z urzędu istnieje obowiązek skierowania do mediatora rodzinnego (zarejestrowanego w krajowym spisie mediatorów) w celu przeprowadzenia mediacji będącej w tym przypadku alternatywą dla postępowania przed sądem – choć nie zawsze udaje się doprowadzić do pojednania małżonków i konieczne staje się przeprowa-dzenie postępowania sądowego.

W systemie brytyjskim mediacja uważana jest za lepszą i tańszą formę rozwią-zywania sporów rodzinnych – mimo reformy z 1��6 roku jej prowadzenie nie jest obowiązkowe – krytykowane jest to, że jeśli jedna strona zgłosi się do mediatora, a druga tego nie uczyni, nie jest możliwe jej właściwe przeprowadzenie – chociaż doświadczenie brytyjskie wskazuje, że informacje uzyskane od mediatora w toku mediacji, w której uczestniczy tylko jedna strona, są później akceptowane przez obie strony30.

Aktualnie mediatorzy są lepiej wykształceni w porównaniu z początkową fazą reformy, co ma zasadniczy wpływ na jakość prowadzonej mediacji i doskonale-nie technik mediacyjnych i z tego punktu widzenia podnoszone są argumenty, by mediacja była wspierana i współfinansowana przez państwo, jako odrębna od sądowego instytucja rozwiązująca spory.

2� Family Act 1��6.30 Monitoring Publicly Funded Family Mediation: Report to the Legal Services Commission, London,

Legal Services Commission, 2000, Gwynn Davis.


46

PALESTRA

Belgia

Zmiana belgijskiego kodeksu cywilnego31 z 1� lutego 2001 r. wprowadziła w art. 734 i n. instytucję mediacji32. Zgodnie z tymi postanowieniami sędzia może wyznaczyć mediatora w sprawach z zakresu prawa rodzinnego, w szczególności w sprawach dotyczących konsekwencji rozwodu czy sposobu sprawowania wła-dzy rodzicielskiej – za zgodą stron. Sprawa może zostać skierowana do mediacji również na wniosek stron. Na czas trwania mediacji postępowanie sądowe ulega zawieszeniu ex lege z chwilą, gdy strony zgodnie oświadczą, że poddają spór do mediacji.

W lutym 2005 r. parlament belgijski uchwalił nowelizację kodeksu cywilnego w zakresie mediacji, rozszerzając jej stosowanie na wszystkie sprawy cywilne i go-spodarcze. Nowelizacja wprowadza jednocześnie Federalną Komisję ds. Mediacji, składającą się trzech komisji ds. rodzinnych, cywilnych i gospodarczych. Federalna Komisja ds. Mediacji ma w swoim składzie sześciu członków (dwóch notariuszy, dwóch prawników oraz dwóch mediatorów, którzy nie są prawnikami). Jak widać, 2/3 składu Komisji stanowią zawodowi prawnicy, co było krytykowane w trakcie prac nad nowelizacją ustawy. Zadaniem Komisji ekspertów ds. mediacji jest ustala-nie standardów certyfikowania mediatorów w zależności od rodzaju prowadzonej mediacji, nadawanie im certyfikatów, a także nakładanie sankcji dyscyplinarnych, w tym wykluczenia z listy mediatorów33.

Nowelizacja wprowadza kilka generalnych zasad, które mogą być wykorzystane w praktyce. Po pierwsze – mediator musi uczęszczać na specjalistyczny kurs, co ma zagwarantować jego profesjonalne przygotowanie do pełnionej roli, podobnie jak w prawie polskim – jest niezależny i nie związany z żadną ze stron. Po drugie, ustawodawca belgijski zagwarantował, by informacje zgromadzone w toku me-diacji były objęte tajemnicą w każdym jej stadium. Po trzecie, nic nie stoi na prze-szkodzie, by porozumienie osiągnięte na skutek mediacji zostało transformowane przed sądem – wymagane jest tutaj zatwierdzenie przez sędziego34.

31 Code judiciare.32 Art. 734 bis 0 734 sexies CJ.33 Komisja tworzy ponadto listy mediatorów i wpływa na ich „cyrkulację”; dodatkowo zajmuje się

kreowaniem tzw. „code of practice” – czyli pisanych zasad określających pracę mediatorów. 34 Zwane „ratyfikacją” lub w prawie francuskim „homologacją”; co ciekawe, możliwość niezatwier-

dzenia została w zasadzie wyłączona, jeśli tylko porozumienie nie jest sprzeczne z prawem, a w prawie rodzinnym, o ile nie narusza interesów małoletniego dziecka.

Marcin Białecki

47

�–10/2006

Hanna Kuczyńska

WYBRANE PROBLEMY PRZEKAZYWANIA SKAZANYCH NA TLE ORZECZNICTWA SĄDU NAJWYŻSZEGO

1. Wprowadzenie

Wykonywanie orzeczeń zagranicznych należy do najbardziej zaawansowanych form współpracy międzynarodowej w dziedzinie postępowania karnego. Stanowi przekazanie przez państwo wydające wyrok ostatniego etapu postępowania kar-nego – jego realizacji – do wykonania na terytorium innego państwa. Przy tej okazji może też – ale nie musi – dojść do przekazania skazanego. Jest to uzależnione od rodzaju orzeczonej sankcji oraz od miejsca zamieszkania i pobytu skazanego. Naturalnie, może to nastąpić wyłącznie wtedy, gdy skazany jest fizycznie obecny w państwie skazania i wymierzony mu wyrok jest związany z karą pozbawienia wolności. Przekazywanie skazanych, podobnie jak przekazywanie postępowania karnego, jest określane jako instrumenty współpracy nowego typu, nazywane „in-strumentami współpracy w sprawach karnych drugiej generacji”1, jako że opierają się na wspólnym dla wszystkich zaangażowanych państw dążeniu do humanitarne-go i efektywnego wymierzania sprawiedliwości między państwami.

Przekazywanie orzeczeń państw obcych do wykonania może być regulowane za pomocą instrumentów zarówno prawa międzynarodowego, jak i prawa we-wnętrznego. W Europie instrumentami o największym znaczeniu praktycznym są: Konwencja o przekazywaniu osób skazanych na karę pozbawienia wolności w celu odbycia kary w państwie, którego są obywatelami, sporządzona w Berlinie 1� maja 1�78 r.2 (dalej: Konwencja berlińska) oraz Konwencja Rady Europy o prze-kazywaniu skazanych z 21 marca 1�83 roku, sporządzona w Strasburgu3 (dalej: Konwencja strasburska). Ta pierwsza zawiera uregulowanie problematyki przeka-

1 L. Gardocki, Transfer of Proceedings and Transfer of Prisoners as New Forms of International Co- operation, (w:) Principles and Procedures for a New Transnational Criminal Law, A. Eser, O. Lagodny (red.) Freiburg 1��2, s. 322.

2 Dz.U. z 1�80 r. Nr 8, poz. 21 i 22. Stronami Konwencji berlińskiej, oprócz Polski, są: Bułgaria, Czechy, Koreańska Republika Ludowo-Demokratyczna, Kuba, Mongolia, Mozambik, Rosja, Słowacja i Węgry.

3 Konwencja o przekazywaniu osób skazanych sporządzona w Strasburgu 21 marca 1�83 roku (Dz.U. z 1��5 r. Nr 51, poz. 27�).

48

PALESTRA

zywania skazanych między państwami byłego bloku socjalistycznego. Pomimo jej ograniczonego zakresu oddziaływania, odgrywa ona jeszcze pewną rolę w prakty-ce obrotu prawnego między państwami4. Państwa członkowskie Unii Europejskiej nie opracowały odrębnego instrumentu prawnego normującego przekazywanie skazanych. Podpisały jednak w 1�87 roku Porozumienie w sprawie stosowania między nimi Konwencji strasburskiej Rady Europy z 1�83 roku5. Porozumienie ma służyć nie tylko stosowaniu Konwencji strasburskiej między państwami człon-kowskimi, ale i rozszerzeniu jej postanowień. Poza pośrednio przyjętą Konwencją Rady Europy oraz wprowadzającym ją Porozumieniem głównym źródłem unor-mowań w dziedzinie przekazywania skazanych między państwami członkowskimi jest Konwencja z Schengen6. Stworzona została także Konwencja o wykonywaniu zagranicznych orzeczeń karnych z 13 listopada 1��1 roku7. Miał to być rewolucyj-ny krok w stronę szerszej współpracy na terytorium Unii prowadzący do stworzenia wspólnego obszaru sądowego. Konwencja nie weszła jednak w życie. Podpisana została przez dziesięć państw członkowskich, a ratyfikowana zaledwie przez trzy. Dlatego wykonywanie zagranicznych wyroków w sprawach karnych między pań-stwami członkowskimi opiera się nadal na Konwencji strasburskiej Rady Europy8.

4 Takimi jak np. Rosja. Przytaczając słowa L. Paprzyckiego, nawet bardzo krytyczna ocena Konwen-cji berlińskiej nie może powodować jej wypowiedzenia, gdyż byłoby to działanie wbrew interesom polskich obywateli skazywanych w byłych państwach bloku socjalistycznego, z racji braku innych uregulowań tej materii i braku perspektyw wynegocjowania kolejnych instrumentów. Por. Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 20 czerwca 1991 r., I KZP 11/91, „Palestra” 1��2, Nr 5–6, s. 125.

5 Agreement on the Application Between European Communities of the Council of the Europe Con-vention on the Transfer of Sentenced Persons z 25 maja 1�87 r., Bulletin of the European Communities 1�87 nr 5, s. 113. Porozumienie to umożliwia stosowanie postanowień zawartych w Konwencji także między państwami członkowskimi niebędącymi jej stroną. Jego przepisy mają charakter uzupełnia-jący w stosunku do Konwencji. Zawierają pewne odmienne uregulowania. Dla celów Porozumienia inaczej rozumiany jest m.in. warunek obywatelstwa. Zgodnie z art. 3(1) każde państwo członkowskie zobowiązało się uważać za własnego obywatela także mieszkańca innego państwa członkowskiego, którego przekazanie jest uzasadnione i leży w interesie tej osoby, biorąc pod uwagę stałe i legalne miejsce pobytu. Sygnatariusze Porozumienia ustalili, że deklaracje złożone na podstawie Konwencji z 1�83 r. nie są wiążące w stosunkach między państwami członkowskimi (art. 3 Porozumienia). Każde państwo może odnowić, zmienić albo złożyć deklarację przewidzianą w Konwencji w odniesieniu do innych sygnatariuszy. Porozumienie to nie weszło jednak jeszcze w życie, do roku 2003 ratyfikacji dokonało jedynie sześć państw członkowskich.

6 Pełna nazwa tej Konwencji brzmi: Konwencja wykonawcza Porozumienia z 14 czerwca 1985 między Rządami Państw Unii Ekonomicznej, Federalnej Republiki Niemiec i Francji, w sprawie systematycznego zno-szenia kontroli na ich wspólnych granicach (Dz.U. WE L poz. 30�, � grudnia 2000). Zawiera ona w Rozdziale V postanowienia dotyczące wykonania kary. W tym zakresie stanowi uzupełnienie porozumienia z 1�87 roku. O uzupełniającym charakterze postanowień Konwencji stanowi między innymi art. 67 mówiący, iż przepisy stosuje się do państw członkowskich, które są równocześnie stronami Konwencji z 1�83 roku.

7 Konwencja między państwami członkowskimi Wspólnot Europejskich w sprawie wykonywania zagranicznych postanowień w sprawach karnych z 13 listopada 1��1 roku (WSiSW 10175, niepubl. w Dz.U. WE).

8 Komisja rozpoczęła w kwietniu 2004 r. konsultacje w sprawie zbliżenia, wzajemnego uznawania i

Hanna Kuczyńska

4�

�–10/2006

Instrumenty międzynarodowego prawa karnego nie są jedynymi narzędziami przekazywania orzeczeń do wykonania. Jak dowodzi się w doktrynie�, przeprowa-dzanie tej procedury jest możliwe zarówno na podstawie umowy lub konwencji międzynarodowej, jak i – w ich braku, lub gdy nie regulują one całokształtu prob-lematyki – na podstawie instrumentów prawa wewnętrznego. Procedura przeka-zania i przejęcia orzeczenia do wykonania uregulowana została także w polskim Kodeksie postępowania karnego. Jeśli jednak zawarta została konwencja lub umo-wa międzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stroną i której zakres wy-czerpuje problemy związane z przejmowaniem orzeczeń do wykonania, w miejsce uregulowań kodeksowych wchodzą odpowiednie przepisy obowiązującej między stronami umowy międzynarodowej10.

2. Podstawy prawne przekazywania skazanychw prawie międzynarodowym

Obecnie najbardziej istotnym instrumentem prawnym służącym przekazywa-niu skazanych jest Konwencja o przekazywaniu skazanych z 21 marca 1�83 roku sporządzona w Strasburgu11.

Przedmiotem Konwencji strasburskiej jest przekazywanie cudzoziemców ska-zanych na karę polegającą na pozbawieniu wolności do państwa ich narodowości,

wykonywania sankcji karnych na podstawie Zielonej Księgi [(COM/2004) 334 final]. .Księga ma na celu zapewnienie, by wyrok skazujący wydany w jednym z Państw Członkowskich mógł zostać wykonany na terytorium Unii. Austria, Szwecja i Finlandia przedłożyły inicjatywę, która ma na celu umożliwienie wykonania wyroku pozbawienia wolności wydanego w jednym z Państw Członkowskich w Państwie Członkowskim, z którego skazany pochodzi lub w którym mieszka. Dokument nie porusza jednak ani zagadnienia wykonania środków niepolegających na pozbawieniu wolności, ani zawieszenia wyko-nania kary lub ewentualnych warunków jego cofnięcia z powodu orzeczenia kary w innym Państwie Członkowskim. Te kwestie będą stanowić przedmiot wniosków legislacyjnych Komisji w 2007 r. Por. Komunikat Komisji do Rady i Parlamentu Europejskiego w sprawie wzajemnego uznawania orzeczeń sądów w sprawach karnych oraz wzmacniania wzajemnego zaufania między Państwami Członkow-skimi; COM(2005) 1�5 final, pkt. 2.2.4.

� M. Płachta, Przekazywanie skazanych między państwami, Kraków 2003, s. 14�; podobnie: J. Shutte, Transfer of Criminal Proceedings, s. 322.

10 Jest to zgodne z brzmieniem art. �1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Pogląd ten również znalazł odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (postanowienie SN z 14 stycznia 2004 r., V KK 31�/03, OSNKW 2004, z. 3, poz. 27). Rozstrzygając kwestie związane z niedopuszczalnością przejęcia wyroku w przypadku, gdy skazany nie wyraził zgody na przejęcie, Sąd Najwyższy stwierdził, że ponieważ Protokół dodatkowy do Konwencji strasburskiej z 18 grudnia 1��7 r. dopuszcza możli-wość orzekania o przejęciu mimo braku takiej zgody, to sądy obowiązane są uwzględniać przepisy tej umowy międzynarodowej, a nie tylko normy rozdziału 66 Kodeksu postępowania karnego o przejmo-waniu i przekazywaniu orzeczeń do wykonania.

11 Konwencja o przekazywaniu osób skazanych sporządzona w Strasburgu 21 marca 1�83 r. (Dz.U. z 1��5 r., Nr 51, poz. 27�).

Wybrane problemy przekazywania...

50

PALESTRA

obywatelstwa lub stałego pobytu. Tym samym zakres stosowania Konwencji zo-stał ograniczony wyłącznie do kary pozbawienia wolności. Tak ograniczony za-sięg oddziaływania ma związek z celem, jaki przyświecał twórcom konwencji, a którym było umożliwienie takim osobom przekazywanym „odbywania kary w ich własnych społeczeństwach”. Stwarza to więc wątpliwości co do podstawy praw-nej przekazywania między państwami innych kar, niż kara pozbawienia wolności, orzeczonych zarówno jako kary samoistne, jak i obok kary pozbawienia wolności12. Miało to przyczynić się do skuteczniejszej resocjalizacji sprawców przestępstw. Upatruje się w tym także motywów humanitarnych, gdyż wykonywanie kary w państwie ojczystym zazwyczaj umożliwia skazanemu kontakty z jego bliskimi13. Stwarza także większą szansę na resocjalizację oraz powrót do społeczeństwa. Decyzja o przekazaniu nie leży jednak w rękach skazanego. Może on wyrazić ta-kie życzenie, nie zobowiązuje ono jednak państwa do dokonania przekazania. Z wnioskiem o przekazanie może się zwrócić zarówno państwo skazania, jak i pań-stwo wykonania. Przekazanie ma się więc odbywać na mocy swoistego rodzaju porozumienia między państwami14. Generalnie wymagana jest zgoda skazanego na przekazanie15. Wraz z przekazaniem orzeczenia do wykonania państwo ska-zania zrzeka się jurysdykcji w tej sprawie i wpływu na sposób wykonania kary. Wykonanie kary podlega wyłącznie prawu państwa wykonującego i tylko ono jest właściwe w sprawie określania sposobu wykonania16. Państwo przekazujące musi też zrezygnować z wykonania kary na swoim terytorium oraz ze ścigania tego sa-mego sprawcy w związku z popełnieniem tego samego czynu, zgodnie z zasadą

12 Podobnie – Protokół dodatkowy do Konwencji o przekazywaniu osób skazanych sporządzony w Strasburgu dnia 18 grudnia 1��7 r. (ETS: 167), dostępny na stronach Rady Europy: www.coe.int; gdzie pojęcia i wyrażenia używane być powinny zgodnie z ich znaczeniem używanym w Konwencji. M. Płachta wskazuje, że stało się to powodem poważnych trudności w przekazywaniu skazanych między państwami, jak np. Francja i Hiszpania. Orzekane we Francji obok kary pozbawienia wolności wysokie kary grzywny, których przekazanie do Hiszpanii nie było możliwe na podstawie Konwencji strasburskiej, doprowadziły do sytuacji, gdy z 77 skazanych narodowości hiszpańskiej we Francji, oczekujących na przekazanie do Hiszpanii, przekazanych zostało tylko trzech.

13 J. Ciszewski, Obrót prawny z zagranicą, w sprawach cywilnych i karnych, Warszawa 2002, s. 488; podobnie L. Gardocki, Zagadnienia internacjonalizacji odpowiedzialności karnej za przestępstwa po-pełnione za granicą, Warszawa 1�7�, s. �5–�6; także M. Płachta, Przekazywanie skazanych pomiędzy państwami, Kraków 2003, s. 1�5–202.

14 M. Płachta, Przekazywanie skazanych między państwami, Kraków 2003, s.1�8; także: J. Pradel, G. Corstens, Droit pénal européen, Paris 1��, s. �2.

15 Art. 3 ust. 1 lit. d zezwala również na przekazanie w braku zgody skazanego, jednak tylko jeśli jedno z państw uzna to za konieczne ze względu na jego wiek lub stan fizyczny i psychiczny. Zgody skazanego na przekazanie nie wymagają Konwencja berlińska i Konwencja z Schengen. Ta ostatnia ze-zwala na przekazanie skazanego bez jego zgody, gdy uniknął on wykonania na nim wyroku, uciekając do państwa swojego obywatelstwa. Wiąże się to z domniemaniem, że uciekając do własnego państwa, wyraził tym samym chęć odbycia tam kary pozbawienia wolności.

16 Wyjątek od tej zasady związany jest z możliwością zastosowania amnestii i ułaskawienia (art. 13 ust. 1).

Hanna Kuczyńska

51

�–10/2006

ne bis in idem17. Tylko w przypadku, gdy kara nie została wykonana, lub w razie ucieczki skazanego, może ono podjąć odpowiednie kroki, np. poprzez sformuło-wanie wniosku o ekstradycję.

Przejęcie kary do wykonania regulują art. � oraz art. 10 i art. 11 Konwencji stras-burskiej. Zgodnie z art. � możliwe są dwa tryby przekazania wyroku do wykonania. Pierwszy tryb polega na wykonywaniu kary orzeczonej w państwie obcym w dal-szym ciągu, na warunkach określonych w art. 10 Konwencji (określany często jako „proste przekazanie”). Drugi pozwala na to, by w drodze postępowania sądowe-go albo administracyjnego przekształcić wyrok w orzeczenie państwa wykonania, przez zastąpienie kary wymierzonej w państwie skazania karą przewidzianą przez państwo wykonania za takie samo przestępstwo, na warunkach określonych w art. 11 Konwencji (znany jako procedura exequatur, przekształcania lub konwersji kary).

W pierwszym przypadku państwo wykonania jest związane rodzajem i wymia-rem kary wymierzonej w orzeczeniu skazującym. Jeśli jednak rodzaj lub wymiar kary są niezgodne z ustawodawstwem państwa wykonania, lub jeśli jego ustawo-dawstwo tego wymaga, może ono w drodze orzeczenia sądowego lub administra-cyjnego dostosować karę do kary lub środka przewidzianego przez jego prawo za przestępstwo tego samego rodzaju. W takiej sytuacji kara lub środek prawny powinny „możliwie najbardziej” odpowiadać swoim rodzajem karze wymierzonej w orzeczeniu podlegającym wykonaniu. Państwo przejmujące nie może zaostrzyć kary wymierzonej przez państwo skazania ani co do rodzaju, ani co do wymiaru. Co najważniejsze, nie może również przekroczyć górnej granicy zagrożenia prze-widzianej przez prawo państwa wykonania. Wykonywanie kary w dalszym ciągu nie zmierza bowiem do polepszenia czy pogorszenia sytuacji skazanego, ale do jak najpełniejszego oddania wymiaru kary orzeczonej przez sąd państwa wydają-cego.

Drugi tryb przekazania pozwala na zastąpienie kary orzeczonej w jednym pań-stwie karą najbardziej odpowiednią zgodnie z prawem wewnętrznym państwa wykonania, w wysokości odpowiadającej rodzajowi przestępstwa i okolicznościom popełnienia czynu. Pozwala również na wzięcie pod uwagę konieczności resocja-lizacji sprawcy i jego powrotu do społeczeństwa. W istocie, swoboda sądu w orze-kaniu o wysokości kary jest ograniczona jedynie przepisami prawa wewnętrznego. Procedura musi także być zgodna z warunkami określonymi w art. 11 Konwencji strasburskiej: przy przekształcaniu kary właściwe organy państwa wykonania są bowiem związane ustaleniami stanu faktycznego wynikającymi z orzeczenia wy-danego w państwie skazania, nie mogą przekształcić kary pozbawienia wolności w

17 Dodatkowy Protokół do Konwencji Rady Europy o przekazywaniu osób skazanych z 1�83 r. (ETS: 167), odnosi się też do warunków przekazywania osób skazanych, które uciekły z państwa wyda-jącego wyrok, a także do osób, które musiały opuścić jego terytorium w wyniku deportacji i orzeczenia o ich wydaleniu w wyroku karnym.


52

PALESTRA

karę o charakterze majątkowym, muszą uwzględnić okres pozbawienia wolności odbyty przez skazanego oraz nie mogą pogarszać jego sytuacji. Nie są przy tym związane dolną granicą wymiaru kary przewidzianej przez prawo państwa wyko-nania za popełnione przestępstwo.

Tryb wykonywania kary w dalszym ciągu (art. � ust. 1 lit. a) różni się tym od trybu „przekształcania kary” (art. � ust. 1 lit. b), że w jego toku sąd nie wymierza ponownie kary, a bada jedynie jej rodzaj i wymiar w orzeczeniu państwa obcego pod kątem „maksimum”. Przejmowanie skazania w trybie art. � ust. 1 lit. a w zw. z art. 10 Konwencji jest bowiem wykonaniem wyroku państwa obcego, który sta-nowi właściwe i podstawowe orzeczenie co do winy i kary takiego skazanego, i tylko w nadzwyczajnych okolicznościach powinno dopuszczać się modyfikację takiego orzeczenia18. Zatem, owo dostosowanie kary (jej zaadaptowanie) powinno ograniczać się do minimum (zbadania możliwości wykonania sankcji orzeczonej w państwie obcym co do rodzaju i długości).

Postanowienia art. � Konwencji strasburskiej pozostawiają jej stronom wybór między dwoma trybami przejęcia zagranicznego wyroku do wykonania. W art. 3 ust. 3 Konwencji pozostawiono stronom możliwość złożenia oświadczenia skie-rowanego do Sekretarza Generalnego Rady Europy, zastrzegającego stosowanie jednej z procedur przekazania określonych w art. � ust. 1 lit. a lub lit. b1�. Możliwe jest również stosowanie obu procedur na bazie doraźnych uzgodnień między właś-ciwymi organami sądowymi zainteresowanych państw. Państwo może wykorzystać tę możliwość np. w celu wykluczenia możliwości przekształcenia kary przekaza-nej do wykonania w innym państwie. Dualistyczna procedura podyktowana jest względami praktycznymi. Nawet w ramach Unii Europejskiej nie było możliwe wypracowanie rozwiązania, które mogłoby być przyjęte przez wszystkie państwa członkowskie. Przepisy wewnętrzne niektórych państw nie dopuszczają bowiem możliwości zmiany wyroku wydanego przez ich sąd, podczas gdy inne nie godzą się na wykonywanie na swoim terytorium zagranicznego wyroku bez możliwości jego dostosowania do wewnętrznych przepisów20.

18 M. Płachta określa również tę procedurę jako ograniczoną „tylko do technicznych aspektów” i wyklucza zdecydowanie możliwość wydania „nowego orzeczenia co do meritum”; M. Płachta, Prze-kazywanie..., op. cit., s. 260.

1� Zalecenia skierowane do rządów państw, które podejmują decyzję w zakresie stosowanie jednej z procedur zawiera Zalecenie R(88)13 w sprawie praktycznego stosowania konwencji o przekazy-waniu skazanych przyjęte przez Komitet Ministrów Rady Europy z 1�88 r., na stronach Rady Europy: www.ceo.int.

20 Por. M. Płachta, Przekazywanie..., op. cit., s. 25�; taki dualizm widoczny jest także w Konwencji z 1��1 r. stworzonej przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Opierając się na rozwiązaniu przyjętym przez Konwencję Rady Europy z 1�83 r., przyjęto dwie metody przejęcia wyroku do wy-konania. Po pierwsze, można wykonać karę orzeczoną przez sąd państwa przekazującego w sposób bezpośredni, czyli bez potrzeby konwersji kary za pomocą procedury exequatur. Karę wykonuje się wówczas od razu, lub po wydaniu decyzji w sprawie jej wykonania. Jest to z założenia kara orzeczona

Hanna Kuczyńska

53

�–10/2006

2.1. PODSTAWY PRAWNE PRZEKAZYWANIA SKAZANYCHW KODEKSIE POSTĘPOWANIA KARNEGOKodeks postępowania karnego reguluje instytucję przejęcia wyroku do wyko-

nania w Rozdziale 66 – w art. 608, art. 60� oraz art. 611c k.p.k.21. Możliwe jest przejęcie obywatela polskiego skazanego przez sąd państwa obcego na karę po-zbawienia wolności podlegającą wykonaniu, albo prawomocne orzeczenie wobec obywatela polskiego środka polegającego na pozbawieniu wolności (art. 608 § 1 k.p.k.). Natomiast zgodnie z art. 608 § 2 k.p.k. przejęciu do wykonania podlegają także kary grzywny oraz orzeczenia dotyczące zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej dzia-łalności gospodarczej, zakaz prowadzenia pojazdów, przepadek albo środek za-bezpieczający niepolegający na pozbawieniu wolności orzeczone wobec osoby mającej miejsce stałego pobytu, posiadającej mienie lub prowadzącej działalność zawodową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Procedura przejęcia orzeczenia składa się z dwóch etapów22. Rozpoczyna ją Minister Sprawiedliwości, który zwraca się do właściwego sądu z wnioskiem o wydanie postanowienia w przedmiocie dopuszczalności przejęcia orzeczenia do

w państwie przekazującym. Drugą metodą jest konwersja, opierająca się na procedurze exequatur – adaptacji kary. Procedura exequatur służy przełożeniu orzeczenia obcego sądu na orzeczenie sądu państwa przejmującego, za pomocą procedury sądowej. Zastępuje się tym samym wyrok wydany w państwie przekazującym orzeczeniem sądu własnego zgodnie z jego prawem i katalogiem kar prze-widzianych za podobny czyn w prawie państwa przejmującego. Był to zabieg konieczny ze względu na różnice w systemach przekazywania skazanych w państwach członkowskich. Np. w Holandii wy-znaje się zasadę przekształcania kary, po czym następuje wymierzenie kary za podobne przestępstwo zgodnie z prawem holenderskim. Natomiast bezpośrednio, bez konieczności poddawania procedurze exequatur wykonywane są m.in. kary grzywny. Por. D. Paridaens, Transfer of Enforcement of Criminal Judgments, (w:) International Criminal Law in the Netherlands, B. Swarts, A. Klip (red.), Freiburg im Breisgau, Edition Iuscrim, 1��7, s. 202. Tymczasem Wielka Brytania nie uznaje możliwości poddawa-nia kar orzekanych przez jej sądy jakimkolwiek modyfikacjom.

21 Ustawa z � września 2000 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania kar-nego, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o zamówieniach publicznych oraz ustawy – Prawo bankowe (Dz.U. Nr �3, poz. �3, weszła w życie 4 lutego 2001 r.) gruntownie przebudowała cały Rozdział 66 Kodeksu postępowania karnego. Ustala, że procedura exequatur odbywa się na posiedzeniu i ma w niej prawo wziąć udział skazany i jego obrońca. Określa też zasady przeliczenia kary grzywny. Na postanowienie sądu w tej sprawie przysługuje zażalenie, istnieje też możliwość orzeczenia środka zapobiegawczego. Określono też, kiedy przejęcie lub przekazanie orzeczenia do wykonania jest nie-dopuszczalne. Powstaje pytanie, czy wykorzystanie procedury exequatur jest konieczne, w sytuacji gdy aquis communautaire wymaga, by orzeczenia sądów w sprawach karnych były stosowane bezpośrednio. W przeciwieństwie jednak do wyroków cywilnych, w przypadku orzeczeń sądów karnych panuje prze-konanie, że konieczne jest przyjęcie jakiejś procedury exequatur. Podejście takie uznaje proste wykona-nie wyroku sądu państwa obcego za niewystarczające. Por. E. Zielińska, Polskie prawo karne a ochrona interesów ekonomicznych Wspólnot Europejskich, „Państwo i Prawo” 2001, nr 1, s. 44.

22 Podobnie, jak ma to miejsce m.in. w Holandii: por. D. Paridaens, Transfer of Enforcement of Crim-inal Judgments, (w:) International Criminal Law in the Netherlands, B. Swarts, A. Klip (red.), Freiburg im Breisgau, 1��7, s. 200.


54

PALESTRA

wykonania w Polsce. Właściwym jest tu sąd okręgowy, w którego okręgu skazany ostatnio stale mieszkał lub czasowo przebywał. Sąd rozpoznaje sprawę dopusz-czalności przejęcia orzeczenia do wykonania na posiedzeniu, w którym ma prawo wziąć udział prokurator, skazany, jeśli przebywa na terytorium RP, oraz obrońca skazanego. Na postanowienie sądu w przedmiocie przejęcia orzeczenia do wyko-nania przysługuje zażalenie23. Przejęcie orzeczenia do wykonania jest niedopusz-czalne, m.in. jeżeli orzeczenie nie jest prawomocne albo nie podlega wykonaniu, jego wykonanie mogłoby naruszyć suwerenność, bezpieczeństwo lub porządek prawny Rzeczypospolitej Polskiej, skazany nie wyraża na nie zgody lub nie posiada on na terytorium polskim mienia, wobec którego orzeczono przepadek. Nie jest to także możliwe, gdy nie jest spełniony warunek podwójnej karalności, czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego, nastąpiło przedawnienie lub wykonanie wyroku byłoby sprzeczne z prawem polskim. Przesłanki te uregulowane zostały w art. 611b § 1 k.p.k.

Dopiero gdy sąd rozstrzygnie o prawnej dopuszczalności przejęcia wyroku do wykonania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Minister Sprawiedliwości wy-stępuje do właściwego organu państwa skazania z wnioskiem o przekazanie kary do wykonania. Po wyrażeniu zgody przez ten organ możliwe jest przejście do dru-giego etapu procedury, w którym sąd, zgodnie z art. 611c k.p.k., określa kwalifika-cję prawną czynu oraz podlegającą wykonaniu karę lub inny środek podlegający wykonaniu. Przesłanki określania kwalifikacji zawiera art. 114 § 4 k.k. Stanowi on, że podstawę określenia kary lub środka podlegającego wykonaniu stanowi wyrok wydany przez sąd państwa obcego, kara grożąca za taki czyn w polskim prawie, okres rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą oraz wykonana tam kara lub inny środek, z uwzględnieniem różnic na korzyść skazanego.

Przepisy prawa polskiego pełnią funkcję uzupełniającą w stosunku do procedur przewidzianych w Konwencji strasburskiej, określając procedurę przejęcia orze-czeń do wykonania na gruncie prawa wewnętrznego. Art. 611c k.p.k. znajdzie więc zastosowanie zarówno w przypadku „prostego” przekazania, jak i na gruncie stosowania procedury exequatur.

Właśnie na gruncie zastosowania tych przepisów w praktyce powstaje najwię-cej wątpliwości, z którymi mają do czynienia sądy, określając kwalifikację prawną wyroku przekazanego do wykonania24.

23 Por. art. 611a § 5 k.p.k.24 Co więcej, wątpliwości może budzić kwestia właściwości rzeczowej i miejscowej sądu. O ile

w przypadku wydawania postanowienia o dopuszczalności wykonania kary kwestia jest prosta, to przepisy Kodeksu postępowania karnego, normując właściwość sądu w sprawach związanych z prze-kazaniem skazanego, nie wspominają art. 611c k.p.k., w którym regulowana jest procedura określania kwalifikacji prawnej. Regulujący tę dziedzinę art. 611 k.p.k. odnosi się do artykułów 60� § 1, 60� § 3, 60� § 2, 610 § 5, 610 § 1, 610 § 2 i 3 k.p.k., brakuje w nim jednak przypisania właściwości sądu właś-ciwego do określenia kwalifikacji prawnej czynu. Art. 611c k.p.k. wskazuje, że organem właściwym do dokonania kwalifikacji prawnej jest „sąd”. Jak wskazuje M. Hudzik, w takim przypadku należy

Hanna Kuczyńska

55

�–10/2006

3. Problematyka przekazywania skazanych w orzecznictwie Sądu Najwyższego

Na tle coraz bardziej ożywionych stosunków międzynarodowych przekazywa-nie skazanych między państwami staje się zagadnieniem aktualnym, które znajdu-je odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Problematyka przejęcia wyroku do wykonania stała się przedmiotem postanowień wydanych przez Sąd Najwyższy dnia 11 lutego (III KK 304/04)25, 25 lutego (II KK 3�1/03)26, 26 maja (V KK 67/04)27 i 8 grudnia (V KK 344/04)28 2004 roku, a następnie 14 lutego (II KK 486/04) i 27 kwietnia (IV KK 8�/05)2� 2005 r.

W każdej z powyższych spraw Sąd Najwyższy rozpatrywał kwestie związane z inter-pretacją postanowień Konwencji strasburskiej oraz Konwencji berlińskiej, na których opiera się procedura przekazywania wyroków do wykonania na terytorium Rzeczy-pospolitej Polskiej. Przy okazji rozstrzyganych spraw wyłoniło się między innymi py-tanie, czy sąd państwa przejmującego jest związany wyłącznie granicami ustawowe-go zagrożenia za dany czyn przewidzianymi w sankcji przepisu części szczególnej Kodeksu karnego albo innej normy (m.in. Kodeksu karnego skarbowego), przewidu-jącego penalizację określonej kategorii zachowań, czy również dyrektywami wyni-kającymi z przepisów części ogólnej Kodeksu karnego lub innej ustawy. Rozważane były także zagadnienia wykonywania obok kary pozbawienia wolności kar pienięż-nych. Wszystkie trzy tryby przekazywania wyroków do wykonania (procedura okre-ślona w art. � ust. 1 lit. a, w art. � ust. 1 lit. b Konwencji strasburskiej oraz w art. 10 Konwencji berlińskiej), proste z założenia, okazały się kryć w sobie niejasności interpreta-cyjne, które mogą znacząco wpływać na sytuację skazanych i wysokość wymiaru kary.

3.1. PROCEDURA ExEqUATUR JAKO ŚRODEK REALIZACJIPOLITYKI KARNEJ PAńSTWASąd Najwyższy przyjął na gruncie Konwencji berlińskiej określone założenia

interpretacyjne dotyczące problemu przekazywania skazanych. Przedstawione

stosować przepisy normujące ogólną właściwość sądów, czyli art. 24 § 1 i art. 25 § 1 k.p.k. Co do właś-ciwości miejscowej, to ponieważ nie jest możliwe w procedurze przekazania skazanego wskazanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej „miejsca popełnienia przestępstwa” (art. 31 § 1 k.p.k.), ani miejsca ujawnienia przestępstwa, ujęcia oskarżonego, jego miejsca tymczasowego pobytu (art. 32 § 1 k.p.k.) – powinno się przyjąć właściwość miejscową sądu właściwego dla dzielnicy Śródmieście miasta stołecznego Warszawy (art. 32 § 3 k.p.k.). M. Hudzik, Glosa do postanowienia SN z 14 lutego 2005 r., II KK 48�/04, „Palestra” 2005, Nr 7–8, s. 306–307.

25 Publ. R–OSNK 2004, poz. 2�8 [Rocznik. Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych (dalej: R–OSNK)].

26 Publ. OSP 2005, z. 2, poz. 26, tamże M. Płachta, glosa do tego postanowienia. 27 Publ. R–OSNK 2004, poz. �40.28 Publ. R–OSNK 2004, poz. 231�.2� Publ. R–OSNK 2005, poz. 863.


56

PALESTRA

zostały w uchwale z 20 czerwca 1��1 r. (I KZP 11/ �1)30, w której dokonano wy-kładni art. 4 i art. 10 konwencji. Sąd Najwyższy stwierdził w tej uchwale, że „jeżeli ustawodawstwo państwa przejmującego przewiduje za dany czyn maksymalny wymiar kary pozbawienia wolności niższy od wymienionego w wyroku, powinna ona być w procedurze exequatur złagodzona do wysokości tego maksimum”31. Wyraził również pogląd, że orzekając w przedmiocie przekazywania do odbycia w kraju kary pozbawienia wolności wymierzonej obywatelowi polskiemu przez sąd państwa obcego, sąd polski związany jest tylko granicami ustawowego zagrożenia, natomiast modyfikacjami tego zagrożenia wynikającymi z zastosowania instytucji ogólnych prawa karnego – wyłącznie wówczas, gdy zastosowanie danej instytucji stanowi w konkretnym przypadku obowiązek sądu orzekającego. Modyfikowanie granic ustawowego zagrożenia nie odnosi się natomiast do sytuacji, w których ich zastosowanie ma jedynie charakter fakultatywny. Skorzystanie z możliwości mody-fikacji ram ustawowych jest bowiem wynikiem oceny i swobodnego uznania sądu, będącego często wyrazem aktualnej polityki karnej państwa wykonania. Nie temu celowi ma służyć zaś procedura exequatur.

Powyższa uchwała była przedmiotem dwóch glos32. Na jej gruncie L. Paprzycki poczynił zasadnicze uwagi na temat przejmowania do wykonania kar orzeczonych w związku z popełnieniem przestępstw skarbowych. Stwierdził, że przejęcie skaza-nego powinno nastąpić w każdym przypadku skazania obywatela polskiego przez sąd zagraniczny, ugruntowując jednocześnie pogląd, że powinno to nastąpić rów-nież wtedy, gdy przestępstwo skarbowe, za które nastąpiło skazanie, stanowiłoby przestępstwo w myśl prawa polskiego, gdyby zostało popełnione na szkodę inte-resu polskiego Skarbu Państwa. Nieprzekraczalną granicą wykonania orzeczonej przez ten sąd kary są warunki określone w umowie międzynarodowej stanowiącej podstawę przekazania, a także sprzeczność tego wyroku z podstawowymi zasa-dami porządku prawnego w państwie przejmującym33. Do wykładni art. 10 Kon-wencji berlińskiej dokonanej w uchwale z 20 czerwca 1��1 r. odnoszą się apro-bujące uwagi L. Gardockiego34. Przychyla się on do poglądu, że adaptacja kary nie może służyć przystosowaniu do polityki karnej państwa wykonania35. Stanowiłoby to orzekanie o karze na nowo, wobec czego celowość uprzedniego wymierzania kary w państwie przekazującym byłaby wątpliwa. Doprowadziłoby to do sytuacji,

30 Publ. OSNKW 1��1, z. 10–12, poz. 48.31 Z uzasadnienia uchwały SN z 20 czerwca 1��1 r.32 Por. L. Gardocki, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 20 czerwca 1991 r., I KZP 11/�1, „Prze-

gląd Sądowy” 1��2, nr 5–6, s. 137–14�; L. Paprzycki, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 20 czerwca 1991 r., I KZP 11/91, „Palestra” 1��2, Nr 5–6, s. 125–12�.

33 Por. L. Paprzycki, Glosa..., op. cit., s. 126–128.34 Por. L. Gardocki, Glosa…, op. cit., s. 137–14�.35 Podobną opinię wyrażają J. Pradel, G. Corstens, Droit..., op. cit., s. ��. Z drugiej strony jednak

stwierdza, że kara powinna odpowiadać karze, która orzeczona by była w takim samym przypadku według prawa krajowego państwa wykonania.

Hanna Kuczyńska

57

�–10/2006

w której państwo skazujące orzekałoby o winie, podczas gdy państwo wykonujące byłoby odpowiedzialne za wymierzanie kary36. Autor uważa, że branie pod uwagę okoliczności uznawanych w państwie wykonania wyroku za łagodzące – i w rezul-tacie dochodzenie do takiego wymiaru kary, jaki zapadłby, gdyby wyrok skazujący zapadł w państwie obywatelstwa skazanego – jest to cel „maksymalistyczny”. Wy-daje się jednak, że właśnie taka operacja ma prowadzić do ramowego dostosowa-nia wykonywanego wyroku do własnego ustawodawstwa.

Przyjęta przez Sąd Najwyższy linia orzecznicza znalazła odzwierciedlenie w ko-lejnych orzeczeniach dotyczących tej problematyki37. W postanowieniu z 14 lute-go 2005 r.38 Sąd Najwyższy bezpośrednio powołał się na stanowisko wyrażone w uchwale z 1��1 r., przyjmując, iż „procedura exequatur i adaptacja kary nie mogą służyć przystosowaniu orzeczonej kary do polityki karnej państwa przyjmującego wtedy, gdy kara mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, uwzględniając ca-łokształt unormowań materialnoprawnych państwa przyjmującego”3�. Tym samym podzielił pogląd, że górnej granicy zagrożenia nie może wyznaczać nadzwyczajne uprawnienie sądu państwa wykonania do zaostrzenia kary ponad zagrożenie karą określone w przepisie typizującym przestępstwo. Ewentualne zmodyfikowanie ustawowej granicy zagrożenia może nastąpić tylko w przypadku, gdy przepisy pra-

36 Por. L. Gardocki, Zagadnienia internacjonalizacji odpowiedzialności karnej za przestępstwa po-pełnione za granicą, Warszawa 1�80, s. 10�–110. Jest to jednak w istocie model przewidziany przez twórców Konwencji strasburskiej, gdzie art. � ust. 1 lit. b w zw. z art. 11 dopuszcza – a wręcz nakazuje – wymierzyć karę na nowo, zastępując karę orzeczoną w państwie skazania karą przewidzianą przez prawo państwa wykonania za takie samo przestępstwo.

37 Por. postanowienie z 14 lutego 2005 r., II KK 486/04; postanowienie SN z 11 lutego 2004 r., III KK 304/04; postanowienie SN z 26 maja 2004 r., V KK 67/04; postanowienie SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 344/04; postanowienie Sądu Najwyższego z 25 lutego 2004 r., sygn. akt II KK 3�1/03; podobnie M. Płachta, glosa do tego postanowienia, OSP 2005, z. 2, poz. 26; postanowienie Sądu Najwyższego z 27 kwietnia 2005 r.

38 Postanowienie z 14 lutego 2005 r., II KK 486/04; Na marginesie warto odnieść się również do kwestii, która z racji niepodniesienia jej w kasacji Rzecznika Praw Obywatelskich nie stała się przed-miotem rozważań Sądu Najwyższego. Mianowicie sąd okręgowy w niniejszej sprawie wydał błędną decyzję w przedmiocie prawnej dopuszczalności przejęcia skazanego do odbycia kary pozbawienia wolności w Polsce. Nie jest możliwe przekazanie skazanego, jeżeli według ustawodawstwa państwa, którego skazany jest obywatelem, czyn, w związku z którym jest wydany, nie stanowi przestępstwa (art. 4 lit. a Konwencji berlińskiej). Natomiast czyn przypisany skazanemu w świetle ustawodawstwa polskiego wyczerpuje znamiona wykroczenia z uwagi na wartość przedmiotu zaboru. Por. Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 25 lutego 2004 r., II KK 486/04, s. �–10. Autor zwraca uwagę, że państwo nie może dopuścić do sytuacji, w której wykonuje wobec obywatela karę z naruszeniem własnego prawa (a również przepisów Konwencji berlińskiej); Por. również uchwała SN z 20 czerwca 1��1 r., op. cit., gdzie Sąd Najwyższy przyjmuje na gruncie art. 4 lit. a Konwencji berlińskiej, że jeżeli czyn przypisany wyrokiem sądu zagranicznego nie wypełnia jednocześnie znamion przestępstwa w państwie przejmującym, choćby tylko z uwagi na różnice w przedmiocie ochrony, to nie może nastą-pić przejęcie takiego skazanego w celu odbycia kary pozbawienia wolności.

3� Postanowienie z 14 lutego 2005 r., II KK 486/04; uchwała SN z 20 czerwca 1��1 r., I KZP Nr 11, poz. �1, OSNKW 1��1, z. 10–12, poz. 48.


58

PALESTRA

wa przewidują obligatoryjne obostrzenie albo nadzwyczajne złagodzenie kary, a fakultatywne zaostrzenie kary pozbawienia wolności poprzez zwiększenie o poło-wę górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w typie podstawowym narusza art. 10 Konwencji berlińskiej.

Postanowienie z 14 lutego 2005 r. (II KK 486/04) zostało poddane krytyce w glosie M. Hudzika40. W krytycznej glosie problematyka przekazywania skazanych została przedstawiona w innym świetle niż w przyjętej linii orzeczniczej Sądu Najwyższego, na gruncie zastosowania odmiennych zasad interpretacji traktatów międzynarodowych. Autor zwraca mianowicie uwagę na istnienie odmiennych systemów zasad interpretacyjnych odnoszących się do prawa krajowego i do prawa międzynarodowego. I tak, do procesu interpretacji umów międzynarodo-wych powinny znaleźć zastosowanie odmienne zasady wykładni41. W rezultacie, w procesie interpretacji pojęć konwencyjnych należy za jego podstawę przyjąć reguły wykładni umów międzynarodowych, określone w Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, a zwłaszcza w jej art. 31 ust. 1. Przyjęcie tego założenia prowadzi w konsekwencji do uznania, że w polskim porządku prawnym mogą występować dwa tak samo brzmiące pojęcia o odmiennym znaczeniu – w zależ-ności od tego, czy odnoszą się do prawa wewnętrznego, czy międzynarodowego. „Maksymalny wymiar kary” o którym mowa w art. 10 Konwencji berlińskiej, jest to więc „granica sankcji, jaką należy ustalić na podstawie wszystkich przepisów prawa karnego, w tym i przewidujących możliwość zaostrzenia kary albo jej nad-zwyczajnego złagodzenia”. W procedurze exequatur, w kontekście Konwencji berlińskiej, zasadnicze jest wykonanie kary orzeczonej w państwie skazania. Jej modyfikacja przez sąd państwa wykonania jest możliwa jedynie w celu przysto-sowania do przepisów wewnętrznych, tak aby nie była z nimi sprzeczna. Nie jest zatem celem tej procedury badanie, czy możliwe jest zaostrzenie, czy zła-godzenie kary przewidzianej w systemie prawa polskiego, wskazuje autor glosy, ale orzeczenie, czy możliwe jest wykonanie kary orzeczonej przez państwo ska-zania, czyli, „czy sankcja taka (w określonej wysokości) może funkcjonować w polskim porządku (obrocie) prawnym”.

Przedstawione powyżej poglądy Sądu Najwyższego – i przyjęta linia orzecznicza – znajdują bezpośrednie odniesienie także do realiów spraw rozstrzyganych na gruncie Konwencji strasburskiej.

40 M. Hudzik, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 14 lutego 2005 r., II KK 48�/04, op. cit.

41 Chociaż trudno przyjąć, że wszystkie umowy dotyczące konkretnej problematyki obowiązujące dane państwo tworzą „system prawa”, w takim znaczeniu, w jakim mówimy o systemie prawa karnego czy cywilnego, por. L. Paprzycki, Glosa..., op. cit., s. 128, to z drugiej strony nie można umowy między-narodowej uważać za „odrębną regulację”, która stanowi sama w sobie „system”, w ramach którego należy dokonywać wykładni. Nie jest przy tym wystarczająca analiza takich umów w odniesieniu jedynie do „modelowych rozwiązań preferowanych w praktyce traktatowej tego państwa”.

Hanna Kuczyńska

5�

�–10/2006

3.2. „GóRNA GRANICA ZAGROŻENIA” – PROBLEM FAKULTATYWNEGOZAOSTRZENIA KARY PRZEZ SĄD PAńSTWA WYKONANIADruga grupa orzeczeń Sądu Najwyższego dotyczyła procedury wykonywania kary

w dalszym ciągu. Wyłoniła się w nich konieczność dokonania interpretacji art. 10 ust. 2 in fine Konwencji strasburskiej, który stwierdza, że państwo wykonania nie może „zaostrzać kary wymierzonej w państwie skazania, ze względu na rodzaj lub wymiar, ani przekraczać górnej granicy zagrożenia przewidzianej przez pra-wo państwa wykonania”. Przedmiotem rozważań stało się sformułowanie „górna granica zagrożenia”. Konieczne stało się w szczególności udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy za sformułowaniem „górna granica zagrożenia” kryje się możli-wość fakultatywnego obostrzenia lub złagodzenia kary. Problem ten wyłonił się na gruncie przejęcia do wykonania w Rzeczypospolitej Polskiej kar pozbawienia wolności trzech obywateli polskich: Marka L., Roberta B. i Marcina P. Zostali oni skazani przez Sąd Rejonowy w L. za ciężkie przestępstwo przeciwko szwedzkim przepisom celnym (określone w § 10 ustawy z 2000 r. o karze za przemyt towa-rów) odpowiednio na kary 3, 4 i 4 lat pozbawienia wolności. Po orzeczeniu praw-nej dopuszczalności przejęcia do wykonania tych kar, polskie sądy określiły typ przestępstwa w polskim prawie, którego znamiona wyczerpywał czyn przypisany skazanym. Przyjęły, że jest to czyn określony w art. 86 § 1 k.k.s. (przestępstwo przemytu celnego zagrożone karą dwóch lat pozbawienia wolności), a z racji tego, że sąd szwedzki orzekł popełnienie „ciężkiego przestępstwa przeciwko przepisom celnym” – zastosowanie będzie miał również art. 37 § 1 pkt 1 k.k.s. oraz art. 38 § 2 k.k.s. Przepisy te pozwalają sądowi na zastosowanie nadzwyczajnego obostrzenia kary w związku z popełnieniem umyślnego przestępstwa skarbowego powodu-jącego uszczuplenie należności publicznoskarbowej dużej wartości oraz na wy-mierzenie kary pozbawienia wolności do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego podwójnie. Na podstawie art. 86 § 1, art. 37 § 1 pkt 1 oraz art. 38 § 2 k.k.s. sądy okręgowe orzekły, że kary 3, 4 i 4 lat pozbawienia wolności należy wy-konać w całości (poprzez zwiększenie ustawowego zagrożenia 2 lat pozbawienia wolności określonego w art. 86 § 1 k.k.s. podwójnie).

W wyniku wniesienia przez Rzecznika Praw Obywatelskich kasacji Sąd Naj-wyższy rozważył zasadność przyjęcia takiego rozumowania. We wspomnianych trzech przypadkach stwierdził, że przewidziana przez prawo polskie możliwość fakultatywnego wymierzania kary przekraczającej granicę zagrożenia w przepisie typizującym dane przestępstwo nie ma wpływu na określenie „górnej granicy za-grożenia”. Sąd Najwyższy podkreślił, że w polskim prawie karnym sformułowanie „maksymalne zagrożenie” odpowiada używanemu na gruncie prawa krajowego sformułowaniu „ustawowe zagrożenie”. Należy je pojmować jako zagrożenie karą wynikające z przepisów części szczególnej Kodeksu karnego lub innej ustawy kar-nej, statuujących typ przestępstwa. Nie mają na nie wpływu natomiast możliwo-ści modyfikowania kary (łagodzenia albo obostrzenia) przewidziane w przepisach części ogólnej Kodeksu karnego albo innych ustaw (np. wynikające z ustawy o


60

PALESTRA

amnestii) 42. W rezultacie dokonania wykładni pojęcia „górna granica zagrożenia przewidzianego przez państwo wykonania” Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, że nie może tej granicy wyznaczać nadzwyczajne uprawnienie sądu państwa wyko-nania do zaostrzenia kary ponad limit określony w przepisie typizującym czyn za-broniony. W ten sposób górna granica zagrożenia przyjęta w przepisie statuującym dany typ przestępstwa ogranicza wymiar kary w wypadku przejęcia do wykonania orzeczenia w kraju, nawet wtedy, gdyby hipotetycznie uznać, że w razie rozpo-znania sprawy przez sąd polski zastosowano by nadzwyczajne obostrzenie kary na podstawie istniejących w systemie prawa polskiego przepisów.

Stanowisko takie znalazło też uznanie w doktrynie prawa karnego43, w któ-rej sporadycznie tylko pojawiały się poglądy odmienne44. Sąd polski, orzekając w przedmiocie przekazywania do odbycia w kraju kary pozbawienia wolności wymierzonej obywatelowi polskiemu przez sąd państwa obcego, jest związany tylko granicami ustawowego zagrożenia, a modyfikacjami tego zagrożenia, wyni-kającymi z zastosowania instytucji ogólnych prawa karnego – tylko wówczas, gdy zastosowanie danej instytucji stanowi w konkretnym przypadku obowiązek sądu orzekającego.

Kwestie fakultatywnego zaostrzenia lub złagodzenia kary stanowiły podstawę do szerszego wykładu dotyczącego samej istoty przejęcia skazania do wykonania. Punktem wyjścia dla rozważania prawidłowości procedury przekazania skazanych, rozstrzyganej w postanowieniach z 11 lutego (III KK 304/04), 26 maja (V KK 67/04) i 8 grudnia (V KK 344/04) 2004 r. jest fakt, że przejęcie do wykonania wyroku są-dowego wydanego w Królestwie Szwecji nastąpiło w trybie art. � ust. 1 lit. a w zw. z art. 10 Konwencji strasburskiej, tj. przez wykonywanie orzeczonej kary w dalszym ciągu. Przejmując karę do wykonania w Polsce, sądy nie orzekały wymiaru kary na nowo, a jedynie kontynuowały wykonywanie kary orzeczonej za granicą. Zastoso-wanie tego trybu jako podstawy przejęcia kary skutkuje w związaniu państwa wy-konania rodzajem i wymiarem kary określonym w orzeczeniu skazującym (art. 10 ust. 1 Konwencji)45. Wyjątek stanowi jedynie konieczność dostosowania kary w drodze orzeczenia sądowego z powodu jej niezgodności z ustawodawstwem państwa wykonania (art. 10 ust. 2 Konwencji). Wykładnia przyjęta przez Sąd Naj-wyższy prowadzi zaś do wniosku, że „niezgodność taka zachodzi między innymi

42 Por. postanowienie SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 344/04.43 Zob. np. R. A. Stefański, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 19 listopada 199� roku,

sygn. akt IV KZ 119/9�, OSP 1��7, nr 4, s. 177; A. Zoll, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 22 wrześ-nia 1999 roku, sygn. akt III KKN 195/99, OSP 5/2000, poz. 75.

44 Zob. J. Rybak, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 20 maja 1992 roku, sygn. akt I KZP 1�/92, OSP 1��3, nr �, s. 3�8.

45 Taką opinię wyraża również D. Paridaens, (w:) Transfer of Enforcement of Criminal Judgments, (w:) International Criminal Law in the Netherlands, B. Swarts, A. Klip (red.), Freiburg im Breisgau, Edition Iuscrim, 1��7, s. 202. Przyjmuje ona, że gdy państwo zdecyduje się nie stosować procedury exequatur, związane jest ono długością orzeczonej w państwie skazania kary.

Hanna Kuczyńska

61

�–10/2006

wtedy, gdy wymiar kary orzeczonej w wyroku skazującym przekracza górną gra-nicę zagrożenia przewidzianego przez prawo państwa wykonania”46. W drodze orzeczenia sądowego lub administracyjnego państwo wykonania może wówczas dostosować karę do kary lub środka przewidzianego przez jego prawo za przestęp-stwo tego samego rodzaju.

W glosie do powyższych orzeczeń Sądu Najwyższego poddano krytyce przyjętą wykładnię Konwencji strasburskiej47. Autorzy glosy powołali się na konieczność za-stosowania odmiennej metody interpretacji w odniesieniu do zwrotów używanych w prawie krajowym i prawie międzynarodowym. Przyjęli, że o ile interpretacja zwrotu „górna granica zagrożenia” przyjęta w orzecznictwie Sądu Najwyższego i w doktrynie ma zastosowanie na gruncie prawa krajowego, to nie obejmuje ona trak-tatów międzynarodowych. Ze względu na ich szczególny charakter powinny one podlegać interpretacji za pomocą reguł interpretacyjnych prawa międzynarodo-wego. Źródłem takich reguł są przepisy Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów przyjętej w Wiedniu w dniu 23 maja 1�6� r.48. Jej art. 1 lit. a wskazuje, że powinna ona znaleźć zastosowanie do każdego międzynarodowego porozumienia między państwami, zawartego w formie pisemnej i regulowanego przez prawo międzyna-rodowe, nawet jeśli traktat taki powstał w ramach organizacji międzynarodowej (art. 5 Konwencji) – a więc także do Konwencji strasburskiej. Zgodnie z regułami wskazanymi przez Konwencję wiedeńską w celu rozstrzygnięcia wątpliwości wią-żących się z interpretacją należy odwołać się do tekstu (tekstów) autentycznego podawanego pod rozwagę dokumentu prawa międzynarodowego4�. Wyłącznie na gruncie tekstu autentycznego powinny być rozstrzygane również wszelkie od-mienności w interpretacji. W konsekwencji przyjęcia takiego założenia należy za-uważyć, że dla celów wykładni wersja Konwencji strasburskiej w języku polskim nie jest miarodajna. Przepis art. 10 ust. 2 w zdaniu trzecim in fine stanowi, że kara zaadaptowana (dostosowana, przystosowana) do krajowego porządku prawne-go państwa wykonania kary nie może przekraczać „maksimum” ustanowionego (określonego, przewidzianego) w prawie tego państwa. W tekstach autentycznych używa się określenia: „maximum prescribed by the law”, „le maximum prévu par la loi”. Jednak Konwencja nie operuje znanym na gruncie prawa polskiego zwrotem „ustawowe zagrożenie karą”, lecz przyjmuje indywidualne rozumienie tego poję-cia. Zwrot ten może być interpretowany dwojako. Po pierwsze, tak jak to zosta-ło zapisane w polskim przekładzie Konwencji, może on oznaczać „górną granicę zagrożenia”, rozumianą jako najwyższa kara, jaka jest przewidziana za określone

46 Postanowienie SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 344/04.47 M. Hudzik, H. Kuczyńska, Glosa do postanowień Sądu Najwyższego: 1) z 11 lutego 2004 r. (III

KK 304/03), 2) z 2� maja 2004 r. (V KK �7/04), 3) z 8 grudnia 2004 r. (V KK 344/04), „Przegląd Sądowy” 2005, nr 3, s. 105–118.

48 Dz.U. z 1��0 r. Nr 74, poz. 440.4� M. Hudzik, H. Kuczyńska, Glosa..., op. cit., s. 10�, z przypisami.


62

PALESTRA

przestępstwo w przepisach części szczególnej. Równie uprawniona interpretacja tego zwrotu prowadzi jednak do uznania, że dotyczy on maksymalnej, najwyższej sankcji, jaka może być wymierzona na podstawie wszystkich przepisów ustawy karnej (jaka jest przewidziana w tejże ustawie)50 i na słuszność takiej wykładni po-wołuje się glosa.

W rezultacie, z przyjęcia autonomicznego charakteru wykładni traktatów mię-dzynarodowych wynika, że powinno się uwzględniać wszelkie przepisy dotyczące wymiaru kary, a nie tylko zagrożenie określone w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego. Jeśli bowiem przyjąć, że sąd polski może zastosować fakulta-tywne złagodzenie lub obostrzenie kary w sytuacji, gdy nie jest ono obowiązkowe, oznacza to również, że może zastosować także inne przepisy systemu prawa pol-skiego, a w konsekwencji – cały corpus przepisów dotyczących danego przypad-ku, stosowanych zwykle w analogicznych sytuacjach rozstrzyganych od samego początku na gruncie prawa polskiego. Interpretując postanowienia Konwencji o przekazywaniu osób skazanych, należy czynić to z pominięciem specyfiki języka polskiego oraz znaczenia, jakie zwrotowi „górna granica zagrożenia” („maksimum określone w prawie”) nadaje się w krajowym prawie karnym. Tylko autonomiczna interpretacja tej formuły umożliwi najpełniejsze odczytanie norm wyrażonych w Konwencji strasburskiej i pozwoli na osiągnięcie celów, które legły u podstaw jej zawarcia. Jak wynika z omawianych orzeczeń – w dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego nie przyjęto takiego założenia.

3.3. ZAKREŚLANIE GRANIC KARY PRZEKAZYWANEJ DO WYKONANIA Problematykę przejęcia wyroku do wykonania można rozważać nie tylko w

odniesieniu do określania wysokości kary pozbawienia wolności, ale również w aspekcie orzekania obok kary pozbawienia wolności innych kar i środków karnych. Problem ten pojawił się w dwóch rozstrzyganych przez Sąd Najwyższy sprawach: Jarosława B.51 i Stanisława C.52. Obaj obywatele polscy zostali skazani przez, od-powiednio – sąd belgijski i rumuński – na kary pozbawienia wolności. W obu spra-wach sądy okręgowe orzekły w przedmiocie dopuszczalności przejęcia kary do wykonania w trybie Konwencji o przekazywaniu osób skazanych sporządzonej w Strasburgu 21 marca 1�83 r. (w sprawie Jarosława B. w trybie art. � ust. 1 lit. a, zaś w przypadku Stanisława C. – art. � ust. 1 lit. b, czyli przekształcając karę zgodnie z art. 11 Konwencji). Następnie – stosownie do art. 114 § 4 k.k. i art. 611c k.p.k. – określiły kwalifikację prawną czynów przypisanych skazanym według prawa pol-skiego. W obu przypadkach przyjęły, że było to przestępstwo z art. 42 ust. 3 ustawy

50 Cyt. za.: M. Hudzik, H. Kuczyńska, Glosa..., op. cit., s. 112, z przypisami.51 Postanowienie Sądu Najwyższego z 25 lutego 2004 r., sygn. akt II KK 3�1/03.52 Postanowienie Sądu Najwyższego z 27 kwietnia 2005 r., sygn. akt IV KK 8�/05; zob. też M. Hu-

dzik, Glosa do tego postanowienia, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2005, nr 3, s. 152–162.

Hanna Kuczyńska

63

�–10/2006

z 24 kwietnia 1��7 r. o przeciwdziałaniu narkomanii53. W przypadku Jarosława B. określono karę podlegającą wykonaniu w Polsce na 6 lat pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości �0 stawek dziennych po 216 zł każda oraz nawiązkę na rzecz stowarzyszenia „Monar” w kwocie 200 zł. Natomiast Stanisławowi C. wy-mierzono karę 6 lat pozbawienia wolności i 200 stawek dziennych, przyjmując, że stawka dzienna wynosi 10 zł. Obok dopuszczonej do wykonania w Polsce kary pozbawienia wolności sądy orzekły więc również o wykonaniu kary grzywny (oraz – w przypadku Jarosława B. – nawiązki). Zasadnicza różnica między omawiany-mi postanowieniami polegała na rodzaju kary orzeczonej w państwie skazania. Podczas gdy w pierwszym przypadku sąd belgijski skazał Jarosława B. obok kary pozbawienia wolności na karę grzywny, to w sprawie Stanisława C. sąd rumuński wymierzył jedynie karę pozbawienia wolności. Orzeczenia zapadły w innym stanie faktycznym, jednak w analogiczny sposób ich rozstrzygnięcie sprowadziło się do odpowiedzi na pytanie, czy sąd orzekający o kwalifikacji prawnej kary może wyjść poza granice kar, których dotyczyło postanowienie o przejęciu skazania.

W obu sprawach Rzecznik Praw Obywatelskich wywiódł kasacje, zarzucając rażącą obrazę przepisów art. 611c § 1 k.p.k. w zw. z art. 60� § 1 k.p.k., polegającą na wymierzeniu w orzeczeniu przekształcającym wyrok, obok kary pozbawienia wolności także kary grzywny (i świadczenia pieniężnego – w przypadku Jarosława B.). Sąd Najwyższy przychylił się do wniosków Rzecznika, orzekając, że nastąpiła rażąca obraza ww. przepisów prawa, a uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na treść wydanych postanowień. Wyraził pogląd, że po przejęciu orzeczenia do wykonania, orzekając w trybie art. 611c § 1 k.p.k. o określeniu kary lub środka podlegających wykonaniu w Polsce, sąd polski może rozstrzygać wyłącznie o takich karach i środkach karnych, których dotyczyło uprzednie postanowienie dopusz-czające przejęcie orzeczenia sądu państwa obcego do wykonania w Polsce. Posta-nowienie wydane na podstawie art. 60� § 1 k.p.k. określa więc zakres rzeczowy postanowienia określonego w art. 611c k.p.k. o kwalifikacji prawnej danego czynu. Sąd Najwyższy stwierdził, że zarówno z odpowiednich przepisów Konwencji stras-burskiej, jak i z przepisów prawa polskiego wynika niemożność orzeczenia kary grzywny obok kary pozbawienia wolności. Nie tylko bowiem Konwencja strasbur-ska nie stanowi podstawy do przejmowania kar innych niż pozbawienia wolności (por. art. 1 lit. a, gdzie „skazanie” tłumaczy się jako „jakąkolwiek karę lub środek karny polegający na pozbawieniu wolności, orzeczone przez sąd na czas okre-ślony lub nieokreślony, za popełnienie przestępstwa”), ale również w procedurze exequatur sądy okręgowe za podstawę przyjęły art. 60� § 1 k.p.k., który odnosi się wyłącznie do przejmowania do wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej za granicą wobec obywatela polskiego (podczas gdy przejmowanie orzeczenia w zakresie innych kar i środków karnych unormowane jest w art. 60� § 2 k.p.k.).

53 Dz.U. z 2003 r. Nr 24, poz. 1�8, tekst ostat. ze zm., Dz.U. z 2004 r. Nr 238, poz. 23�0.


64

PALESTRA

Przyjęcie takiej, a nie innej procedury potwierdza, według Sądu Najwyższego, fakt, że przejęciu do wykonania podlegała wyłącznie kara pozbawienia wolności. Również M. Płachta przyjmuje ten tok rozumowania, podkreślając, że Konwencja strasburska „w sposób niebudzący żadnych wątpliwości ma zakres przedmiotowy ograniczony do kary pozbawienia wolności”54. W konsekwencji – sądy okręgowe nie były uprawnione do orzeczenia kary grzywny i nawiązki jako podlegających wykonaniu. Co więcej, również skazany wyraził zgodę na przejęcie tylko w zakre-sie dopuszczonej do wykonania kary pozbawienia wolności. Nie można stawiać zaś go w sytuacji, w której będzie on musiał wyrazić zgodę na przekazanie, nie wiedząc, jaka kara zostanie mu wymierzona. Z wyżej wymienionych względów Sąd Najwyższy uchylił zaskarżone orzeczenia w części dotyczącej określenia w nich kary grzywny.

Poruszone zagadnienia wiążą się – tak samo jak w poprzednich omawianych przypadkach – z szerszą kwestią granic orzekania przez sądy na podstawie art. � ust. 1 lit. a w zw. z art. 10 Konwencji strasburskiej i na podstawie art. � ust. 1 lit. b w zw. z art. 11 Konwencji strasburskiej. Podczas gdy pierwszy tryb przekazania dotyczy wykonywania kary w dalszym ciągu (i w taki sposób nastąpiło przejęcie kary orzeczonej przez sąd belgijski), to drugi stanowi podstawę do przekształcenia skazania w orzeczenie państwa wykonania (co miało miejsce w przypadku przeka-zania wyroku przez sąd rumuński) – czyli w istocie – do orzeczenia jej „na nowo”.

Na gruncie prawa polskiego pojawia się również potrzeba odpowiedzi na py-tanie: czy możliwe jest przekształcenie kary pozbawienia wolności orzeczonej w państwie skazania w karę grzywny w przypadku, gdy taka kara jest obligatoryjnie przewidziana za dane przestępstwo w przepisach karnych państwa wykonującego? Ma to miejsce w art. 42 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Sąd Naj-wyższy stanął na stanowisku, że jest to możliwe wyłącznie wtedy, gdy tylko taką karę przewiduje prawo polskie. Powinno to prowadzić do wniosku, że podobnie powinno się stać w innych przypadkach, kiedy ustawa nakazuje obligatoryjne wy-mierzenie kary grzywny. Sąd Najwyższy jednak stwierdził, że w takim przypadku

54 Por. M. Płachta, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 25 lutego 2004 r., sygn. akt II KK 391/03, OSP 2005, nr 2; także: M. Płachta, Przekazywanie skazanych..., op. cit., s. 285; Problematyka przekazywania innych, obok kary pozbawienia wolności, kar została również omówiona na gruncie Konwencji berlińskiej. Podobnie jak w przypadku konwencji strasburskiej, nie znajduje ona zastoso-wania w razie skazania na samoistną karę grzywny. M. Płachta stwierdza, że zawężenie pola stosowa-nia konwencji „oznacza drastyczne i nieuzasadnione merytorycznymi argumentami ograniczenia”. Wyraża on jednak pogląd, że w trybie przewidzianym w konwencji „może także być przekazana do wykonania kara dodatkowa (kary dodatkowe), orzeczona obok pozbawienia wolności za to samo przestępstwo, za które skazanie na karę zasadniczą stanowi podstawę przekazania”, która nie została jeszcze do chwili przekazania wykonana. Co więcej, dzięki użyciu przez konwencję sformułowania „sąd wymierza” można przyjąć, że wykonanie takiej dodatkowej kary jest obligatoryjne. Konwencja przewiduje jednak warunek podwójnej karalności: kara dodatkowa musi być również przewidziana w ustawodawstwie państwa wykonania.

Hanna Kuczyńska

65

�–10/2006

za nadrzędną należy uznać podstawową zasadę, że wykonaniu podlega kara do-puszczona do wykonania orzeczeniem sądu. Odpowiadając na pytanie, jak daleko ma sięgać ingerencja państwa wykonania w orzeczony w państwie skazania wyrok, Sąd Najwyższy wywodzi, że wprawdzie Konwencja strasburska pozwala „zastąpić” karę wymierzoną w państwie skazania karą przewidzianą przez prawo państwa wy-konania za takie samo przestępstwo, ale procedura ta dotyczy tylko przekształcenia tej kary, a nie wymierzenia jej na nowo. W rezultacie uznał, że mimo iż na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii obligatoryjne jest wymierzenie kary grzyw-ny, to ani Konwencja strasburska (art. � ust. 1 lit. a i b, w zw. z art. 10 i 11), ani art. 611c w zw. z art. 60� § 1 k.p.k. nie zezwalają na jej orzeczenie przez sąd polski.

Omawiana problematyka dotyczy kwestii, czy przekształcenie skazania w orze-czenie państwa wykonania może skutkować orzeczeniem kar (środków karnych) niewymierzonych w państwie skazania, lub nieobjętych zakresem postanowienia o przejęciu wyroku. Na gruncie przedstawionych powyżej postanowień Sądu Naj-wyższego wyłaniają się tu dwa problemy: pierwszy dotyczy możliwości przekaza-nia na gruncie Konwencji strasburskiej do wykonania obok kary pozbawienia wol-ności także kary grzywny, drugi natomiast odnosi się do orzekania przez sąd kary nieobjętej postanowieniem o dopuszczalności wykonania. Pierwszy rozstrzygany być powinien na gruncie prawa międzynarodowego i traktatów określających swo-je pole działania. Na podstawie Konwencji strasburskiej może zostać przekazana tylko kara pozbawienia wolności. Należy także pamiętać o zakazie przekształcania kary pozbawienia wolności w grzywnę, wyrażonym w art. 11 Konwencji strasbur-skiej, jako jednej z zasad rządzących procedurą konwersji kary55. Wydaje się jed-nak, że w zamyśle twórców Konwencji chodziło o zastąpienie kary pozbawienia wolności wyłącznie karą grzywny, a nie o zastosowanie kary majątkowej obok kary pozbawienia wolności56. W wyniku przekazania „prostego” należy wykonać karę orzeczoną w państwie skazania. Ponieważ sąd belgijski mógł przekazać do wy-konania tylko karę pozbawienia wolności, wydaje się, że tylko taka kara mogła podlegać wykonaniu w Polsce. Jednak warunkiem określonym w art. 10 ust. 2

55 J. Pradel, G. Corstens, Droit…, op. cit., s. 100.56 M. Płachta, Przekazywanie skazanych..., op. cit., s. 258; Zarówno Konwencja berlińska, jak i

Konwencja brukselska z 13 listopada 1��1 roku o międzynarodowej ważności wyroków karnych re-gulują tę materię odmiennie, bezpośrednio obejmując zakresem wykonywanie kary grzywny – obok lub samoistnie – kary pozbawienia wolności. Zgodnie z Konwencją brukselską państwo, w którym wydano wyrok, może się zwrócić do państwa partnerskiego o wykonanie kary pozbawienia wolności, grzywny orzeczonej przez sąd, ale także sankcji pieniężnej nałożonej przez organ administracyjny, pod warunkiem jednak, że „istnieje możliwość wniesienia przez zainteresowanego sprawy do trybu-nału karnego”. Co więcej, dopuszcza ona nawet możliwość przekształcenia wyroku sześciu miesięcy pozbawienie wolności na karę grzywny [Art. 6 (5b) Konwencji]. Państwa mogą składać deklaracje o dopuszczeniu możliwości takiej zamiany. To rozwiązanie łączy się z zasadą, że sąd państwa wy-konującego nie jest związany dolną granicą wymiaru kary przewidzianej w swoim prawie za dane przestępstwo.


66

PALESTRA

Konwencji strasburskiej jest, by rodzaj kary (i wymiar) były zgodne z ustawodaw-stwem państwa wykonania. Dlatego też możliwe było orzeczenie grzywny, gdyż takiego rodzaju kary wymaga zastosowanie art. 42 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Natomiast na gruncie procedury exequatur i konieczności przekształ-cenia kary podlegającej wykonaniu, w wyniku orzeczenia kary „na nowo” nie jest konieczne wymierzenie jednakowej rodzajowo kary. Mimo więc iż sąd rumuński nie wymierzył grzywny, na gruncie prawa polskiego konieczne było zastosowanie ustawodawstwa krajowego, obligującego sąd polski do wymierzenia kary grzywny w przypadku skazania za czyn określony w art. 42 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Drugi problem dotyczy procedury przekazania wyroku przewidzianej przez prawo krajowe. Należy się tu zgodzić z poglądem wyrażonym w orzeczeniach Sądu Najwyższego, że sąd orzekający o kwalifikacji prawnej kary nie może wyjść poza granice kar, których dotyczyło postanowienie o przejęciu skazania. Nie jest to jednak reguła nieznająca wyjątków. M. Płachta wskazuje nawet na konieczność pozostawienia pewnego marginesu swobody dla sądu określającego kwalifikację prawną czynu na podstawie postanowienia o dopuszczeniu zagranicznego wyro-ku do wykonania w Polsce. Rygorystyczne trzymanie się przez sąd orzekający o kwalifikacji prawnej czynu zakresu określonego w postanowieniu o dopuszczalno-ści przekazania skazanego może bowiem rodzić niekorzystne następstwa: należy pamiętać o możliwości nastąpienia niezgodnego ze stanem faktycznym lub praw-nym przejęcia do wykonania w Polsce określonej kary lub środka, kiedy ta decyzja już się uprawomocniła. Wówczas konieczne wydaje się dopuszczenie pewnych możliwości korygowania nietrafnych ustaleń poczynionych przez sąd orzekający o dopuszczalności przejęcia. Taka sytuacja miała miejsce w sprawie z 14 lutego 2005 r. (II KK 486/04), gdzie sąd okręgowy dopuścił do wykonania w Polsce karę wymie-rzoną za czyn stanowiący według prawa polskiego wykroczenie, mimo iż Konwen-cja berlińska (stanowiąca tu podstawę przekazania skazania) wymaga tu spełnienia warunku podwójnej karalności. Na takiej błędnej podstawie nie powinien orzekać sąd orzekający o kwalifikacji prawnej na gruncie prawa polskiego, gdyż nie jest on w stanie prawidłowo określić podstawy odpowiedzialności, opierając się na błęd-nym dopuszczeniu kary do wykonania.

4. Podsumowanie

Analizując przedstawioną w opisanych wyżej orzeczeniach Sądu Najwyższego linię interpretacyjną postanowień konwencji międzynarodowych, w szczególno-ści przepisów art. 10 Konwencji berlińskiej oraz art. �, art. 10 i art. 11 Konwencji strasburskiej, można zauważyć, że rysuje się potrzeba położenia większego nacisku na wykładnię promiędzynarodową i prokonwencyjną tych przepisów w procesie przekazywania skazanych. Wydaje się bowiem, że tylko taka wykładnia uczyni

Hanna Kuczyńska

67

�–10/2006

zadość wymaganiom obrotu międzynarodowego w sprawach karnych57. W obliczu rosnącego znaczenia międzynarodowej współpracy w tej dziedzinie funkcjonowa-nie postępowania karnego, którego poszczególne etapy rozgrywają się w różnych państwach, powinno opierać się na jednolitej interpretacji regulujących je przepi-sów – zgodnej z wykładnią prawa międzynarodowego.

57 Explanatory Report to the Convention on the Transfer of Sentenced Persons (ETS No. 112), teza 44 i 46. Podobnie: Zalecenia Komitetu Ministrów Rady Europy nr R (84) 11 z 21 czerwca 1�84 r.; także M. Hudzik, Glosa do postanowienia z 27 kwietnia 2005 r., „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2005, nr 3, s. 152–162.


68

PALESTRA

Bogumił Zygmont

ZASADA SWOBODNEJ OCENY DOWODóW W POSTĘPOWANIU LUSTRACYJNYM

Zasada swobodnej oceny dowodów odgrywa w postępowaniu lustracyjnym1 szczególnie ważną rolę. Jest to ściśle związane ze specyfiką spraw lustracyjnych, w których płaszczyzna aktywności dowodowej jest dwurodzajowa i zmierza do ustalenia:

a) historycznej (obiektywnej) zgodności z prawdą oświadczenia lustracyjnego oraz

b) prezentystycznej (subiektywnej) zgodności z prawdą oświadczenia lustracyj-nego2.

W szczególności gdy przedmiotem analizy są metody i formy pracy operacyjnej organów bezpieczeństwa PRL, priorytetowe znaczenie ma ocena wytworzonych w jej trakcie dokumentów oraz ewidencji operacyjnej. Kontrola wiarygodności i wartości procesowej tego rodzaju materiału dowodowego nadal powoduje trud-ności, albowiem często znaczenie poszczególnych zapisów w dokumentach archi-walnych nie zostało zdefiniowane lub jest niejednoznaczne. Dzięki prowadzonym pracom badawczo-naukowym wiedza na temat materiałów wytworzonych przez organy bezpieczeństwa państwa jest już praktycznie ugruntowana i rozpowszech-niona (co nie znaczy, że pełna3), lecz w pierwszych latach obowiązywania ustawy lustracyjnej dysponował nią wąski krąg osób, przede wszystkim wytwórcy ocenia-nych dokumentów, a więc byli funkcjonariusze organów bezpieczeństwa PRL. Mia-rodajność ich opinii i zeznań wywoływała ogromne emocje od samego początku

1 Postępowanie lustracyjne regulują przepisy ustawy z 11 kwietnia 1��7 r. o ujawnieniu pracy lub służby w organach bezpieczeństwa państwa lub współpracy z nimi w latach 1�44–1��0 osób pełniących funkcje publiczne (tekst jedn. Dz.U. z 1�� r. Nr 42, poz. 428 z późn. zm. – dalej: ustawa lustracyjna albo ustawa z 11 kwietnia 1��7 r.).

2 Przedstawione rozróżnienie nawiązuje do kryteriów sformułowanych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego – zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 listopada 1��8 r., sygn. K 3�/�7, OTK ZU 1��/6/��.

3 Na przykład dopiero w kwietniu 2006 r., w trakcie jednego z procesów lustracyjnych, wyszło na jaw istnienie Instrukcji 0018 Ministra Spraw Wewnętrznych zaostrzającej zasady konspirowania środków techniki operacyjnej, stosowanych przez Służbę Bezpieczeństwa – zob. A. Kublik, W. Czuch-nowski, 0018 – instrukcja generała Czesława Kiszczaka, „Gazeta Wyborcza” z 5 kwietnia 2006 r.

6�

�–10/2006

dyskusji na temat lustracji i pozostaje główną osią sporu środowisk pro- i antylustra-cyjnych. Jest to zupełnie zrozumiałe, gdyż w prawie każdym procesie lustracyjnym przeprowadzenie dowodu z takiego źródła osobowego jest niezbędne, a uzyskany środek dowodowy i prawidłowa ocena jego wiarygodności mają istotny wpływ na ustalenia faktyczne sprawy. Prawny wymiar tego problemu – o skomplikowanym podłożu etycznym i społecznym – trafnie przedstawia w swoim orzecznictwie Sąd Najwyższy, stwierdzając: „Przepisy k.p.k. nie zawierają hierarchii i wartościowania poszczególnych dowodów. Przeprowadzone dowody podlegają indywidualnej ocenie. Negatywne cechy moralne świadka w każdej sprawie prowadzonej przed sądem nie mogą powodować, że zeznania takiego świadka należy a priori odrzucić jako niewiarygodne. Należy natomiast ocenić je i analizować w sposób szczególnie wnikliwy”4.

W doktrynie prawa karnego procesowego przyjmuje się, że zasada swobodnej oceny dowodów to dyrektywa, zgodnie z którą organy procesowe w ocenie do-wodów kierują się swoim przekonaniem nieskrępowanym ustawowymi regułami oceny, ukształtowanym natomiast pod wpływem wskazań wiedzy, doświadcze-nia życiowego i zasad logicznego rozumowania5. Jest to zasada skodyfikowana, a unormowanie art. 7 k.p.k. konsekwentnie formułuje zasadę swobodnej, ale kon-trolowanej oceny dowodów, co wyklucza jej dowolność6. Przeciwstawną wobec niej jest zasada legalnej oceny dowodów, która – jak wskazuje S. Śliwiński – polega na tym, że: „ustawa już z góry w formie pewnych reguł określa, kiedy i w jakich okolicznościach należy uznać tezę dowodową za udowodnioną, względnie kiedy tego uznać nie wolno, wprowadza też czasem ograniczenia w dziedzinie dopusz-czalnych środków dowodowych”.

Chociaż mogłoby się wydawać, że zasada ustawowej oceny dowodów stanowi zamierzchłą przeszłość, to właśnie do elementów typowych dla jej treści odwołał się ustawodawca w pierwotnej wersji ustawy lustracyjnej. Zgodnie z uchylonym przepisem art. 5 ustawy z 11 kwietnia 1��7 r. za dowód pracy lub służby w orga-nach bezpieczeństwa państwa mógł być uznany akt nominacji, umowa o pracę lub inny wiarygodny dokument, także stwierdzający pobieranie emerytury lub ren-ty z tytułu takiego zatrudnienia7. Dyrektywy normatywne oceny dowodów z po-

4 Tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z 7 września 2004 r., sygn. II KK 88/04, opublikowanym w OSNwSK 2004, z. 1, poz. 1507.

5 M. Cieślak, Polska procedura karna, Warszawa 1�84, s. 360; S. Waltoś, Naczelne zasady procesu karnego, Warszawa 1��, s. 61; Z. Świda, Zasada swobodnej oceny dowodów w polskim procesie karnym, Warszawa 1�83, s. 73; A. Murzynowski, Istota i zasady procesu karnego, Warszawa 1��4, s. 286.

6 L. Paprzycki, Zasada swobodnej oceny dowodów a związanie organu procesowego opinią bie-głego. Sposób normatywnego ujęcia istoty zasady swobodnej oceny dowodów w art. 7 k.p.k. z 1��7 r. nawiązuje do modelu ukształtowanego w art. k.p.k. z 1�28 r., który został powielony w art. 4 § 1 k.p.k. z 1�6� r.

7 Zob. np. art. 13 ust. 1 ustawy z 18 lutego 1��4 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy

Zasada swobodnej oceny dowodów...

70

PALESTRA

wyższych dokumentów nie miały charakteru absolutnego i pozostawiały organom procesowym pewien margines swobody. Organ procesowy nie był obligatoryjnie związany treścią dokumentu stwierdzającego pracę lub służbę w organie bezpie-czeństwa państwa lub potwierdzającego pobieranie z tego tytułu emerytury albo renty, ale mógł uznać ją za wiarygodną, co w ówcześnie obowiązującym stanie prawnym pozwalało na daleko idące przyspieszenie postępowania lustracyjnego. Ponadto, związanie organu procesowego formalną oceną dowodów zostało ograniczone do dwóch form powiązań ustawowych, tj. pracy lub służby w orga-nach bezpieczeństwa PRL, natomiast nie zdecydowano się na formalne wyliczenie rodzaju dowodów z dokumentów świadczących o tajnej i świadomej współ-pracy.

Warto zaznaczyć, że nawet uchylenie przepisu art. 5 ustawy lustracyjnej nie podważa procesowego znaczenia dokumentów kreujących stosunek prawny pracy lub służby lustrowanego z organem bezpieczeństwa państwa. Akta osobowe pra-cownika lub żołnierza stanowią w zasadzie niepodważalny dowód powiązań usta-wowych lustrowanego i trudno deprecjonować ich doniosłość w praktyce spraw lustracyjnych.

Zgodnie z poglądami wyrażanymi w literaturze przedmiotu oraz w orzecz-nictwie Sądu Najwyższego zasada swobodnej oceny dowodów znajduje swoje odpowiednie zastosowanie na gruncie postępowania lustracyjnego8. Jej zakres działania obejmuje stadium postępowania wyjaśniającego i jurysdykcyjnego, tym samym dyrektywy postępowania wynikające z zasady swobodnej oceny dowodów są wiążące tak dla Rzecznika Interesu Publicznego, jak i dla sądu, co jest oczywiste w świetle dyspozycji przepisu art. 7 k.p.k.

W postępowaniu lustracyjnym inicjatywa dowodowa organów procesowych powinna być możliwie szeroka. W szczególności Rzecznik powinien potraktować jako przykładowe wyliczenie możliwości dowodowych, wymienionych w rozdziale III ustawy lustracyjnej, zgodnie z którym – w toku zbierania informacji niezbędnych do prawidłowej oceny oświadczeń lustracyjnych – Rzecznik może żądać nade-słania lub przedstawienia akt oraz dokumentów i pisemnych wyjaśnień, a w razie potrzeby przesłuchiwać świadków, zasięgać opinii biegłych oraz dokonywać prze-szukań (art. 17d ust. 2 ustawy lustracyjnej). Powyższa teza odzwierciedla ciągle aktualne poglądy przedstawicieli nauki prawa karnego procesowego, w których podkreśla się, że „dokonywanie ustaleń faktycznych powinno odbywać się na pod-

Policji, Urzędu Ochrony Państwa, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin, Dz.U. z 1��4 r. Nr 53, poz. 214.

8 Zob. uchwała Sądu Najwyższego z 8 lutego 2000 r., sygn. I KZP 51/��, OSNKW 2000, z. 3–4, poz. 30; A. Murzynowski, Zasada legalizmu w postępowaniu lustracyjnym (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga ku czci profesora Stanisława Waltosia, Wydawnictwo Prawni-cze PWN, Warszawa 2000, s. 511; L. Gardocki, Spory o procedurę lustracyjną, „Rzeczpospolita” z 1� lutego 2001 r.

Bogumił Zygmont

71

�–10/2006

stawie różnych dowodów, nie zaś na podstawie ściśle przewidzianych co do liczby i charakteru”�.

Należy jednak obiektywnie stwierdzić, że ze względu na specyfikę przedmiotu postępowania lustracyjnego w jego toku praktyczne znaczenie odgrywają cztery środki dowodowe:

1) dokumenty;2) wyjaśnienia lustrowanego;3) zeznania świadków;4) opinie biegłych.Podana kolejność nie jest przypadkowa i właściwie oddaje relewantność wymie-

nionych dowodów w czasie rozstrzygania kwestii zgodności z prawdą oświadcze-nia lustracyjnego. W takim porządku dowody te zostaną omówione w niniejszym opracowaniu.

Dokumenty

Dowody z dokumentów mają podstawowe znaczenie dla płaszczyzny obiek-tywnej (historycznej) oceny zgodności z prawdą oświadczenia lustracyjnego.

W postępowaniu lustracyjnym najczęściej występują dwie grupy dokumen-tów:

a) instrukcje pracy operacyjnej lub podobne akty normatywne, regulujące meto-dy i techniki pracy operacyjnej funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa z osobowymi źródłami informacji, a więc dokumenty stanowiące sui generis źródła prawa regulujące działanie poszczególnych organów;

b) dokumenty wytworzone przez funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa, tj. akta osobowe żołnierzy lub pracowników, teczki personalne, teczki pracy, teczki obiektowe, teczki spraw operacyjnych, ewidencje operacyjne, kar-toteki, rejestry itp.

Skala zniszczeń materiałów archiwalnych stała się jednym z kluczowych argu-mentów przeciwników lustracji. W trakcie prac legislacyjnych nad ustawą lustracyj-ną podnoszono, że: „tylko 10 procent dokumentów zgromadzonych w UOP jest na tyle kompletnych, by stanowić podstawę do oskarżenia kogoś o współpracę ze Służbą Bezpieczeństwa”10. Zaznaczano, że pozostałe dokumenty są zdekompleto-wane i rozproszone11. Podkreślano, że aby zebrać informacje na temat jednej oso-

� E. Krzymuski, Wykład procesu karnego austriackiego, Kraków 1�10, s. 5. 10 Tak: A. Zieliński (w:) Lustracja bez postępów, „Rzeczpospolita” z 26 września 1��6 r.11 Zdaniem H. Majewskiego: „w większych ośrodkach dawnej opozycji zbiory zostały dokład-

nie, nierzadko w �5% procentach «wyczyszczone», to znaczy zniszczone, w niektórych przypadkach być może wyniesione” – H. Majewski, Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w rządzie Jana Krzysztofa Bieleckiego w wywiadzie z Z. Lentowiczem, Teczki są puste.


72

PALESTRA

by, trzeba przeszukać dziesiątki różnych akt12. Do kategorii notorium należy przy tym fakt, że organy bezpieczeństwa państwa wszystkich krajów postkomunistycz-nych, wykorzystując w pierwszych miesiącach transformacji demokratycznej dłuż-szy lub krótszy okres faktycznego braku nadzoru, wynikający z wynegocjowanych ograniczeń środków kontroli oraz nieprzezornej euforii związanej z odzyskaniem wolności, niszczyły wytworzone przez siebie dokumenty.

Dlatego też podstawowe zastrzeżenia dotyczące prawidłowości oceny dowo-dów mogą dotyczyć kompletności i wiarygodności zachowanych dokumentów komunistycznych służb specjalnych. Zgodnie z ostatnimi obliczeniami szacuje się, że w Polsce zniszczono około 50–60% teczek personalnych, a w niektórych by-łych województwach, np. w gdańskim, nawet 80%13. Wskazuje na tę okoliczność również Sąd Najwyższy, gdy podkreśla: „stwierdzić trzeba, że notoryjność takie-go faktu (niszczenia dokumentów przez Służbę Bezpieczeństwa – dop. B. Z.) jest wręcz oczywista, jeśli uwzględnić liczne informacje na ten temat w prasie, a także toczące się procesy karne funkcjonariuszy SB, którzy akta niszczyli”14. Jednakże z drugiej strony, dokumenty wytwarzane przez komunistyczne służby specjalne były powielane, dołączane do różnego rodzaju teczek oraz spraw i w ten sposób ślady powiązań konfidencjonalnych zachowały się do dzisiaj15. Przykładowo, w przypadku tajnych współpracowników, jeżeli została zniszczona teczka personalna danego informatora lub pomocnika, to mogły zachować się karty ewidencyjne, ad-notacje w funduszu operacyjnym, wpisy spotkań konspiracyjnych w teczce lokalu kontaktowego.

INSTRUKCJE PRACY OPERACYJNEJ Dokumentacja źródłowa o charakterze normatywnym, regulująca metody i for-

my pracy operacyjnej organów bezpieczeństwa państwa, zachowała się niemal w

12 Wiceminister Spraw Wewnętrznych J. Zimowski (w:) Lustracja bez postępów, „Rzeczpospolita” z 26 września 1��6 r.

13 Paweł Machcewicz w debacie na temat IPN, Jawność musi boleć, „Gazeta Wyborcza” z 5–6 lutego 2005 r.

14 Postanowienie Sądu Najwyższego z � grudnia 2004 r., sygn. II KK 342/03, LEX nr 146310, OSNwSK 2004, z. 1, poz. 2322; por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2000 r., sygn. II KKN 271/00, OSNKW 2001, z. 1–2, poz. 15.

15 W oświadczeniu z listopada 1��8 r. byli wysocy funkcjonariusze Urzędu Ochrony Państwa stwierdzali: „od początku 1��0 r. trwa proces odtwarzania zniszczonych dokumentów. Powstała kar-toteka odtworzeniowa i dzięki niej ogromna część zniszczeń została już naprawiona. Trzeba też jasno stwierdzić, że wielotorowość zapisów w archiwach SB w znacznym stopniu uniemożliwiała całkowite usunięcie wszystkich dotyczących sprawy czy osoby dokumentów – fragment listu P. Niemczyka, dy-rektora Biura Analiz i Informacji UOP w latach 1��0–1��3; zastępcy Dyrektora Zarządu Wywiadu UOP w latach 1��3–1��4, Konstantego Miodowicza, Dyrektora Zarządu Kontrwywiadu UOP w latach 1��0–1��6 oraz Bartłomieja Sienkiewicza, Dyrektora Biura Koordynacji UOP w latach 1��0–1��1, głównego specjalisty Zarządu Wywiadu UOP w latach 1��3–1��5 opublikowany w „Gazecie Wybor-czej nr 273 z 21–22 listopada 1��8 r.

Bogumił Zygmont

73

�–10/2006

całości. Były to akty o fundamentalnym znaczeniu dla wykonywania wynikających z nich obowiązków, opatrzone najwyższym gryfem tajności16. Zdaniem eksper-tów instrukcje pracy operacyjnej, chociaż opisywały szerokie spektrum zagadnień związanych z codzienną pracą operacyjną, to nigdy nie opisywały ich w sposób wyczerpujący, a wiele zagadnień szerzej omawiano w rozlicznych – obszernych – opracowaniach, tzw. broszurach szkoleniowych17. W związku z tym pole oceny treści instrukcji, aktualnych dla danego okresu, powinno również – w niezbędnym zakresie – uwzględniać relewantne materiały pomocnicze. Przy ocenie dowodów z dokumentów normatywnych należy również mieć na uwadze potwierdzony fakt, że treść często zmieniających się instrukcji niejednokrotnie nie była znana pracow-nikom lub żołnierzom organów bezpieczeństwa, dlatego w trakcie pracy opera-cyjnej polegali oni na zdobytym doświadczeniu i zdrowym rozsądku18. Dowody z dokumentów normatywnych pozwalają przede wszystkim na ustalenie znaczenia i roli danej osoby z perspektywy zadań organów bezpieczeństwa PRL.

DOKUMENTY DOTYCZĄCE OSOBY LUSTROWANEJW orzecznictwie sądów w sprawach lustracyjnych wypracowano szczególną

metodykę kolejności oceny dowodów dotyczących osoby lustrowanej. Wskazuje się, że: „sąd orzekający czyniąc ustalenia faktyczne w pierwszym rzędzie opiera się na materiałach archiwalnych, a zwłaszcza wówczas, gdy zachowały się one w komplecie (...). Należy jednak w tym miejscu podkreślić, że nie może być w tym zakresie żadnego automatyzmu, bowiem zachowane materiały archiwalne podle-gają takim samym kryteriom oceny jak każdy inny dowód w sprawie. Aby zatem uznać, że zgromadzone w teczce personalnej i teczce pracy dokumenty stanowią pełnowartościowy materiał dowodowy, będący w danej sprawie podstawą czynio-nych ustaleń faktycznych, należy najpierw ustalić, że owe materiały zostały spo-rządzone w sposób rzetelny i odzwierciedlają rzeczywisty stan rzeczy odnośnie do kontaktów osoby lustrowanej z określonym organem bezpieczeństwa państwa. W dalszej kolejności należy ustalić i ocenić, czy owe kontakty miały charakter tajnej i świadomej współpracy. Jest również kwestią nader oczywistą, że dla oceny wia-rygodności zachowanych materiałów archiwalnych istotne znaczenie mają zezna-nia osób, które wytworzyły oceniane dokumenty, bądź miały z nimi bezpośrednią styczność z racji wykonywanych obowiązków służbowych”1�.

Można chyba postawić tezę, że w sytuacji gdy przedmiotem osądu jest oświad-

16 Zob. T. Ruzikowski (oprac.), Instrukcje pracy operacyjnej aparatu bezpieczeństwa 1945–1989, Warszawa 2004.

17 T. Ruzikowski, jw.; F. Musiał, Problemy z historią najnowszą, czyli o spuściźnie po komunistycznej bezpiece, „Nowe Państwo” 3/2006.

18 T. Ruzikowski, jw.1� Tak: orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Warszawie V Wydział Lustracyjny, sygn. V AL. 11/03/II

inst., niepubl.


74

PALESTRA

czenie lustracyjne pracownika lub żołnierza organu bezpieczeństwa państwa, w takiej sprawie zakres i ocena zgromadzonych dowodów ograniczy się do akt osobowych osoby lustrowanej, ewentualnie dokumentów potwierdzających więź prawną lustrowanego z danym organem, oraz wyjaśnień lustrowanego. W orzecz-nictwie co do zasady trafnie wskazuje się, że w przypadku pracy lub służby w or-ganach bezpieczeństwa państwa „mamy do czynienia z odwołaniem się do termi-nologii powszechnie stosowanej w regulacjach prawnych dla określenia prawnego typu związków formalnych łączących dany krąg osób z jakąś instytucją poprzez stosunek pracy lub stosunek służby” (podkr. B. Z.)20. Jest oczywiste, że sformalizo-wanie stosunku pracy lub służby implikowało jego udokumentowanie.

Natomiast zdecydowanie trudniejsze i bardziej skomplikowane pod względem dowodowym są sprawy, w których dokonuje się oceny oświadczenia lustracyjnego pod kątem jego zgodności z prawdą ze względu na tajną i świadomą współpracę z organem bezpieczeństwa PRL. Na kanwie takich spraw wskazówki dotyczące metodologii oceny dowodów nabierają doniosłego znaczenia. Wśród spraw tego rodzaju należy wyróżnić dwie kategorie:

a) sprawy, w których zachowały się dokumenty archiwalne standardowo ewi-dencjonujące formę, przebieg oraz efekty tajnej i świadomej współpracy;

b) sprawy, w których dokumenty, o których mowa w pkt a, nie zachowały się21.

AD A.Jak zasygnalizowano to powyżej, w praktyce postępowań lustracyjnych organy

procesowe rzadko dysponują kompletem materiałów archiwalnych dotyczących lustrowanego, tj. teczką personalną i teczką pracy, ewidencjonujących kontakty osoby poddanej lustracji z organami bezpieczeństwa państwa. W tych sprawach, w których zachowała się co najmniej jedna teczka (ew. nie została założona teczka pracy) orzekające sądy powinny uwzględniać dyrektywy oceny dowodów sformu-łowane w orzecznictwie na kanwie spraw lustracyjnych (zob. wyżej), a w szcze-gólności przestrzegać zakazu absolutyzowania wartości dowodowej zawartości teczki, tzn. zgromadzonych w niej notatek i ich załączników w postaci np. dekla-racji współpracy, pokwitowania pobrania wynagrodzenia, raportu o rozliczeniu wydatku z pieniędzy operacyjnych itp. Podlegają one tym samym regułom oceny dowodów, co pozostałe środki dowodowe.

W tym miejscu należy rozważyć wartość dowodową notatek służbowych spo-rządzanych przez funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa PRL w ramach pracy operacyjnej. Należy podkreślić, co jest niejednokrotnie pomijane w trakcie analizy dowodów w orzeczeniach lustracyjnych, że notatki służbowe były sporządzane z

20 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 5 marca 2003 r., sygn. K 7/01, OTK-A 2003/3/1�.21 Jak zauważa Sąd Najwyższy: „brak materialnych dowodów współpracy nie wyklucza możliwo-

ści istnienia współpracy” – postanowienie Sądu Najwyższego z 7 września 2004 r., sygn. II KK 88/04, opublikowane w: OSNwSK 2004, z. 1, poz. 1507.

Bogumił Zygmont

75

�–10/2006

pominięciem formy procesowej, a więc „pozaprotokolarnie”22. W żadnym razie nie oznacza to, że są one a priori niewiarygodne, sporządzano je przecież na po-trzeby i cele funkcjonowania rozbudowanej machiny aparatu bezpieczeństwa, nie zaś na użytek lustracji. Jednak w toku oceny notatek służbowych – co trafnie do-strzega się w orzecznictwie – należy mieć na uwadze, że zawarte w nich informacje „nie musiały być prawdziwe, mogły pochodzić od innego źródła albo dla celów statystycznych być dzielone na kilka osób, mogły w końcu wyprzedzać niejako stan rzeczywisty i zawierać efekty dopiero prognozowane”23. Te wszystkie szczegóły i niuanse patologii w pracy operacyjnej komunistycznych służb specjalnych, razem i osobno, muszą być uwzględniane przy ocenie materiałów archiwalnych stanowią-cych bazę dowodową w sprawach lustracyjnych.

W praktyce postępowania lustracyjnego co najmniej kilkukrotnie próbowano pod-ważyć wartość dowodową notatek służbowych zamieszczonych w materiałach archi-walnych (przede wszystkim teczkach personalnych) dotyczących osób lustrowanych. Podnoszono przede wszystkim, że dokonywanie ustaleń faktycznych sprawy na ich podstawie następuje z obrazą przepisu art. 174 k.p.k., który statuuje bezwzględny zakaz dowodowy zastępowania dowodu z wyjaśnień lub zeznań treścią pism, zapi-sków lub notatek urzędowych. Rozpoznając tak sformułowany zarzut Sąd Najwyższy stwierdził: „Zastąpić można tylko taki dowód, który istnieje. Poza tym przepis art. 174 k.p.k. należy łączyć z treścią art. 3�3 § 1 k.p.k. Przepis ten zezwala na odczytanie wszelkich dokumentów urzędowych, natomiast w zdaniu drugim przewiduje zakaz odczytywania notatek urzędowych, ale dotyczących tylko tych czynności, z których wymagane jest spisanie protokołu. Jakie zaś czynności muszą być udokumentowane w formie protokołu, określa wyczerpująco przepis § 1 art. 143 k.p.k., a oczywiste jest przecież, że przebieg spotkania oficera prowadzącego z osobą współpracującą nie wymaga sporządzenia protokołu. Zatem sąd lustracyjny nie popełnił jakiegokolwiek uchybienia, zaliczając do materiału dowodowego notatki urzędowe sporządzone przez oficera prowadzącego. Odrębną sprawą jest kwestia wartości dowodowej tego rodzaju notatek, a zwłaszcza ich wiarygodność”24.

Rozstrzygnięcie podniesionego zarzutu w wyroku Sądu Najwyższego budzi pewne zastrzeżenia w warstwie argumentacyjnej. Na wstępie należy zgodzić się z

22 Osoby nieformalnie (pozaprocesowo) indagowane przez funkcjonariuszy komunistycznych służb specjalnych często nie były świadome przysługujących im praw i obowiązków, a w szczególności prawa odmowy spotkania i rozmowy (udzielania jakichkolwiek informacji). Dopiero w latach 70. XX w. w kręgach opozycji demokratycznej wykształcił się wzorzec postępowania stworzony na potrzeby takich spotkań, popularyzowany w kolportowanym w tzw. drugim obiegu poradniku: Obywatel i Służ-ba Bezpieczeństwa. O wezwaniach, zatrzymaniach przeszukaniach i przesłuchaniach, Wyd. Niezależna Oficyna Wydawnicza NOWA 1�78 r. – zob. J. Żakowski, Defilada połamanych szkieletów, „Polityka” nr 3 z 22 stycznia 2005 r.

23 Zdanie odrębne od orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Warszawie V Wydział lustracyjny, sygn. V AL. 27/01/II inst., niepubl.

24 Wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2000 r., sygn. II KKN 332/00, LEX nr 50�08.


76

PALESTRA

Sądem Najwyższym, że notatki służbowe (notatki ze spotkania itp.) są notatkami urzędowymi, a co najmniej rodzajem pism, relacjonujących przebieg spotkania z osobowym źródłem informacji25. Sąd Najwyższy w sposób tautologiczny wyciąga z tej konstatacji wniosek, że przedmiotowa czynność zmierzająca do operacyjne-go zdobywania informacji nie jest wymieniona w katalogu zawartym w przepisie art. 143 § 1 k.p.k. i nie wymaga utrwalenia w formie protokołu. W judykacie tym zupełnie deprecjonuje się fakt, że w postępowaniu lustracyjnym ocenie podle-ga obiektywna (historyczna) zgodność z prawdą oświadczenia lustracyjnego, a tej kwestii dotyczą zarówno notatki służbowe, jak i wyjaśnienia osoby poddanej lu-stracji. W związku z tym oba środki dowodowe dotyczą tych samych okoliczności, a skoro tak, to bezwzględny zakaz zastępowania wyjaśnień lustrowanego treścią pism, zapisków oraz notatek urzędowych musi również wiązać sąd w postępo-waniu lustracyjnym. Taki sposób rozstrzygnięcia tego zagadnienia uzasadnia treść art. 20 ustawy lustracyjnej, który nakazuje stosować wprost do osoby lustrowanej przepisy dotyczące oskarżonego.

Zupełnie inaczej wygląda możliwość równoczesnego dokonywania ustaleń fak-tycznych sprawy na podstawie notatek służbowych oraz zeznań świadków. Podsta-wowa różnica – względem wyjaśnień lustrowanego – wynika z faktu, że na gruncie ustawy lustracyjnej oba środki dowodowe, tj. materiały archiwalne (w tym notatki) i zeznania świadków są równowartościowe, a ich równoprawny status pod- kreśla sama ustawa w art. 17d ust. 2. W związku z tym zarówno notatka służbowa, jak i zeznania świadka podlegają w postępowaniu identycznej ocenie, zgodnie z regułami określonymi w art. 7 k.p.k. Tym samym w postępowaniu lustracyjnym nie obowiązuje zakaz zastępowania zeznań świadków treścią zachowanych notatek urzędowych, pism czy zapisków. Dlatego też notatki urzędowe, pisma i zapiski znajdujące się materiałach archiwalnych powinny bezwzględnie podle- gać ujawnieniu na rozprawie i stanowić podstawę wyrokowania dla orzekającego sądu. Tylko wtedy powstaje możliwość konfrontowania ich prawdziwości i auten-tyczności np. w drodze przesłuchiwania świadków – wytwórców danego doku-mentu.

Natomiast wydaje się, że w każdym przypadku, gdy istnieją chociażby przy-puszczenia, iż zgromadzone materiały archiwalne nie są prawdziwe, a w szcze-gólności wtedy gdy wskazuje na taką możliwość sam lustrowany, wówczas organy procesowe są zobligowanie do zweryfikowania ich autentyczności. Inną kwestią jest zastosowanie właściwego środka do osiągnięcia tego celu, a więc możliwość ustalenia wiarygodności materiałów archiwalnych na podstawie zeznań ich wy-twórców (szerzej na ten temat poniżej). O braku wiarygodności notatek służbo-wych sporządzanych przez funkcjonariuszy służb specjalnych PRL może świadczyć na przykład następujący fakt przywołany w orzecznictwie: „Doświadczenie nabyte

25 Por. T. Nowak, Dowód z dokumentu w polskim procesie karnym, Warszawa 1�82, s. 102.

Bogumił Zygmont

77

�–10/2006

podczas rozpoznawania innych spraw lustracyjnych pozwala na stwierdzenie, że tego typu sytuacje, kiedy podwładny nie wykonuje pisemnego polecenia służbo-wego wydanego przez przełożonego, a nadto nie podaje na piśmie powodów, takie zachowania nie jest normalne i typowe”26. Tym samym na wysnucie okre-ślonych wniosków co do wiarygodności zgromadzonych materiałów pozwala już sama lektura dokumentów archiwalnych.

AD B.W postępowaniu lustracyjnym organy procesowe często nie dysponują doku-

mentami dotyczącymi bezpośrednio osoby lustrowanej27. W takim przypadku ko-nieczne jest poszukiwanie innych materiałów archiwalnych mogących wskazywać na powiązania konfidencjonalne osoby poddanej lustracji. W następujący sposób szerokie w tym zakresie możliwości dowodowe przedstawia były Rzecznik Interesu Publicznego Bogusław Nizieński: „Na przykład są dowody w postaci zapisów w dziennikach rejestracyjnych byłych organów bezpieczeństwa państwa PRL. Istnieją również zapisy kartoteczne, ponieważ osobowym źródłom informacji organów bezpieczeństwa państwa zakładano karty «tajnych współpracowników». Wyko-rzystuje się również takie dowody jak np. wydruki z Zintegrowanego Systemu Kartotek Operacyjnych. W końcu są również dowody osobowe, do których dociera się poprzez analizę zapisów w kartotekach tajnych współpracowników. W tych kartotekach znajdują się właśnie zapisy dotyczące tego, kto pozyskał da- ną osobę do tajnej współpracy, do jakiej sprawy została ona pozyskana, kto ją pro-wadził”28.

Oczywiście, co należy z całą stanowczością podkreślić, sam fakt rejestracji osoby lustrowanej w ewidencji operacyjnej organu bezpieczeństwa państwa – w charak-terze tajnego współpracownika lub równorzędnym – nie stanowi podstawy pozwa-lającej na ustalenie, iż lustrowany współpracował z jego ogniwem operacyjnym lub

26 Orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Warszawie V Wydział Lustracyjny z 17 grudnia 2003 r. w spra-wie o sygn. V AL. 11/03, niepubl.; por. postanowienie Sądu Najwyższego z 3 listopada 2004 r., sygn. II KK 3�0/04, LEX nr 141327.

27 Może być to skutkiem albo: 1) legalnego zniszczenia materiałów archiwalnych po upływie okre-su przewidzianego dla ich archiwizacji; 2) bezprawnego zniszczenia materiałów archiwalnych przed upływem okresu przewidzianego dla ich archiwizacji; 3) celowego niedokumentowania współpracy z osobowym źródłem informacji. Ten ostatni powód braku dokumentów, potwierdzających tajną i świadomą współpracę, w następujący sposób opisuje Jan Widacki: „przepisy wewnętrzne MSW wcale nie nakazywały bezwzględnie ani pisania własnoręcznych zobowiązań, ani składania własnoręcznych raportów, ani kwitowania wynagrodzeń. Z całą pewnością nie czynili tego najbardziej wartościowi dla SB konfidenci”, J. Widacki, Lustracja po polsku, „Gazeta Wyborcza” nr 41 z 18 lutego 1��7 roku.

28 B. Nizieński w wywiadzie z Piotrem Bączkiem pt.: „Nie będę rzecznikiem kłamstwa”, opubli-kowanym w Tygodniku „Głos” nr � z 3 marca 2001 r., dostępnym również na stronie internetowej Rzecznika Interesu Publicznego www.rzecznikip.gov.pl; por. H. Głębocki, Tajna policja przy robocie. Z dziejów państwa policyjnego PRL, Wydawnictwo Arcana, Kraków 2005.


78

PALESTRA

śledczym. Z art. 4 ustawy lustracyjnej nie wynika, aby jakakolwiek czynność reje-stracyjna stanowiła warunek decydujący o możliwości przyjęcia, że określona oso-ba nawiązała świadomą i tajną współpracę z ogniwami organów bezpieczeństwa państwa. Zasadniczą kwestią jest ustalenie prawdziwej treści współpracy, a więc faktu materialnego (rzeczywistego) realizowania przez lustrowanego współpracy z przedstawicielem jednej ze służb wymienionych w art. 2 ustawy lustracyjnej2�. Sąd Najwyższy podkreśla przy tym, że niezbędne jest wykazanie, że współpraca lustrowanego była autentyczna, tj. ułatwiała wykonywanie zadań powierzonych organom, z którymi kontaktował się lustrowany30.

Dlatego też w toku rozpoznawania spraw lustracyjnych organy procesowe mu-szą brać pod uwagę rzeczywistą przydatność informacji przekazywanych przez lu-strowanego z perspektywy zadań danego organu bezpieczeństwa PRL31. Również w tym zakresie ukształtowały się pewne formuły pozwalające na kategoryczne roz-strzygnięcie tej kwestii, nawet bez konieczności przeprowadzania odrębnego do-wodu. Na przykład w ocenie Rzecznika Interesu Publicznego: „należy przyjąć jako notorium w sprawach lustracyjnych, że wynagrodzenia lub prezenty przekazywane są tajnym współpracownikom tylko w przypadkach uzyskiwania wartościowych in-formacji”32. Natomiast brak dokumentów archiwalnych dotyczących bezpośrednio lustrowanego, pozwalających na ustalenie charakteru jego kontaktów z organem bezpieczeństwa państwa oraz ich rezultatów, nawet w przypadku dysponowania przez organ procesowy dokumentacją świadczącą o zarejestrowaniu danej osoby w kartotece operacyjnej tajnych współpracowników, wyklucza możliwość stwier-dzenia – na podstawie tylko takiej bazy dowodowej – złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia lustracyjnego ze względu na tajną i świadomą współpracę osoby lustrowanej.

Lustrowany

Sposób oceny środka dowodowego z wyjaśnień lustrowanego jest szczególnie kontrowersyjny, niejednoznaczny, powoduje problemy natury prawnej i etycznej. Szczególnie wówczas, gdy pomiędzy wyjaśnieniami lustrowanego a dokumentami i zapisami zawartymi w materiałach archiwalnych występują poważne rozbieżności, niezbędne jest ustalenie miarodajności przeciwstawnych środków dowodowych.

2� Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 listopada 1��8 r., sygn. K 3�/�7, OTK ZU 1��8/6/��.30 Wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2000 r., sygn. II KKN 271/00, OSNKW 2001, z. 1–2,

poz. 15.31 Por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z 3 listopada 2004 r., sygn. II KK 3�0/04, LEX nr

141327.32 Tak: Zastępca Rzecznika Interesu Publicznego w odpowiedzi na kasację od orzeczenia o sygn.

V AL. 8/03/II inst.

Bogumił Zygmont

7�

�–10/2006

W takim przypadku organ procesowy jest zmuszony do oceny wiarygodności prze-prowadzonych dowodów, a probierzem – dowodem prawdy – stają się zazwyczaj zeznania byłych funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa, tj. kontaktujących się z lustrowanym wytwórców materiałów operacyjnych, ewentualnie ich przełożo-nych. Ta sytuacja procesowa, występująca najczęściej w sprawach lustracyjnych osób zaprzeczających tajnej i świadomej współpracy z ogniwami operacyjnymi lub śledczymi organów bezpieczeństwa państwa, wywołuje liczne głosy krytyki33, jednak mają one charakter etyczny, a nie prawny.

Wydaje się, że w procesach lustracyjnych częstą linią obrony lustrowanych, przyjmowaną w składanych wyjaśnieniach, może być – odpowiednio zmodyfi-kowana – argumentacja zidentyfikowana w piśmiennictwie na kanwie procesów związanych z rozliczeniami nadużyć popełnionych w czasach reżimu totalitarnego. Lustrowany może twierdzić, że nie był świadomy kontaktów z przedstawicielami służb specjalnych PRL, że utrzymywał kontakty stricte formalne, niewychodzą-ce poza zakres obowiązków urzędowych, że nie dostarczał żadnych informacji bądź informacji, które mogłyby komukolwiek zaszkodzić, że utrzymywał kontak-ty z organami bezpieczeństwa państwa w celu zapobiegnięcia popełnieniu prze-stępstwa albo innemu niebezpieczeństwu, był przekonany o zgodności z prawem jego aktywności i jej nie ukrywał, że nie zapoznał się z konkretnymi dokumentami przed ich podpisaniem itp.34. Wiarygodność linii obrony przyjętej w wyjaśnieniach osoby lustrowanej podlega swobodnej ocenie sądu, w granicach wyznaczonych dyspozycją przepisu art. 7 k.p.k. W tym kontekście nie należy jednak zapominać o słusznej tezie zawartej w orzecznictwie Sądu Najwyższego, iż: „w świetle zasa-dy swobodnej oceny dowodów, zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego możliwe jest jednoczesne ustalenie z jednej strony nieprawdziwości wyjaśnień składanych przez osobę lustrowaną, z drugiej zaś strony ustalenie, że osoba ta złożyła zgodne z prawdą oświadczenie lustracyjne. (…) Nie można zatem utożsamiać ewentualnego złożenia przez osobę lustrowaną nieprawdziwych wyjaśnień ze złożeniem przez tę osobę nieprawdziwego oświad-czenia”35.

33 Na przykład K. Gebert oświadcza: „Odmawiam oceny politycznej moralności innych ludzi na podstawie sprawozdań zawodowych szpiegów. Nie uważam, że mają oni kwalifikacje do oceny innych ludzi” – zob. Gebert Konstanty, Wenn schlafende Akten lügen...Für und wider der Öffnung der Gehei-makten (w:) D. Smith, A. Margalit (red.), Amnestie, Frankfurt a. Main 1��7, cyt. za: Z. Krasnodębski, O genezie III Rzeczypospolitej raz jeszcze, „Ius et Lex” nr 1/2003, s. 304.

34 C. Offe Claus, Drogi transformacji. Doświadczenia wschodnioeuropejskie i wschodnioniemieckie, Warszawa – Kraków, 1��, s. 141–143.

35 Wyrok Sądu Najwyższego z 20 października 2003 r., sygn. II KK 67/03, niepubl. Por. M. Klejnow-ska, Oskarżony jako osobowe źródło informacji o przestępstwie, Zakamycze 2004, s. 253.


80

PALESTRA

Świadek

Analiza znaczenia środka dowodowego z zeznań świadka wymaga na wstępie przedstawienia pewnej opinii, w świetle której: „z punktu widzenia dowodowego nie są to sprawy (lustracyjne – dop. B. Z.) szczególnie trudne – każdy sędzia karny spotyka się ze sprawami trudniejszymi, w których akt oskarżenia jest oparty wy-łącznie na mało wiarygodnych świadkach, bez jakichkolwiek dowodów na piśmie. W sprawach lustracyjnych ocenia się przede wszystkim zbierane od lat materia-ły…”36.

Wydaje się, że przedstawione stanowisko okazało się nazbyt optymistyczne, a zawarte w nim przypuszczenia nie potwierdziły się w praktyce. Założenie, że sprawy lustracyjne będą rozstrzygane szybko i sprawnie, w oparciu o „zbierane od lat materiały”, okazało się nierzeczywiste. Nie uwzględniono w nim ważnej pra-widłowości, powtarzającej się w postępowaniach lustracyjnych, a opisanej przez b. Rzecznika Interesu Publicznego Bogusława Nizieńskiego i jego b. zastępcę Krzysz-tofa Kaubę w następujący sposób: „Przede wszystkim należy podkreślić postawę świadków – byłych funkcjonariuszy UB, SB, Informacji Wojskowej i Wojskowej Służby Wewnętrznej, którzy uzyskiwali informacje od tajnych współpracowników. Znakomita większość tych funkcjonariuszy występuje w obronie osób lustrowa-nych. Kwestionują prawdziwość dokumentów sporządzonych przed 1990 r. i minimalizują znaczenie uzyskiwanych informacji. Twierdzą, że fałszowali materiały operacyjne, żeby wykazać się sukcesem, nawet wówczas, gdy było oczywiste, że działali pod bezpośrednią kontrolą kilku przełożonych. Niejednokrotnie odwołują przed sądem zeznania złożone przy pierwszym przesłuchaniu przez Rzecznika Interesu Publicznego”37 (podkr. B. Z.).

W związku z tą gorzką konstatacją należy stwierdzić, że sprawy lustracyjne – a priori wydawałoby się, że stosunkowo proste – okazują się bardzo skomplikowane, czasochłonne i wymagające ogromnego nakładu sił i środków w celu wszechstron-nego i wyczerpującego przeprowadzenia postępowania dowodowego oraz oceny dowodów ujawnionych na rozprawie głównej. Przy obecnym stanie wiedzy na temat tajników pracy operacyjnej organów bezpieczeństwa państwa można bez-spornie stwierdzić, że służby specjalne PRL świadomie tworzyły materiały wskazu-jące na delatorską aktywność danej osoby, w celu jej skompromitowania w danym środowisku38. Dlatego też każdy przypadek i każde przypuszczenie sfałszowania materiałów archiwalnych musi być skrupulatnie wyjaśnione. W takiej sytuacji nie-

36 Adam Strzembosz w rozmowie z Pawłem Paliwodą w dniu 3 stycznia 2000 r., Lustracja chroni państwo, http://www.rzecznikip.gov.pl.

37 K. Kauba, B. Nizieński, Lustracja (w:) Ius et lex. Księga jubileuszowa ku czci Profesora Adama Strzembosza, Wydawnictwo Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego, Lublin 2002, s. 345.

38 Zob. np. G. Majchrzak, Człowiek, który uwiódł Służbę Bezpieczeństwa, „Rzeczpospolita” z 6–7 sierpnia 2005 r. i opisane tam działania Biura Studiów MSW.

Bogumił Zygmont

81

�–10/2006

zbędne jest również wnikliwe przesłuchanie na tę okoliczność świadków: wytwór-ców dokumentów lub ich przełożonych.

Najpoważniejszy problem dotyczący przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków – pojawiający się niekiedy w sprawach dotyczących odpowiedzialno-ści lustracyjnej związanej z ustaleniem negowanego przez osobę lustrowaną faktu tajnej i świadomej współpracy – zasadza się na zatarciu różnicy pomiędzy „katem” – występującym w roli świadka funkcjonariuszem organu bezpieczeństwa, a jego „ofiarą” – lustrowanym. Chociaż wydaje się, że topos „kata i ofiary” – lub „ręki i miecza” – jest nadużywany w publicystyce3�, a w aspekcie prawnym lustracji nie powinien mieć znaczenia jurydycznego, to jednak warto o nim pamiętać przy oce-nie dowodu z zeznań świadków i wyjaśnień lustrowanego i zdawać sobie sprawę ze skondensowanego w nim dyskomfortu (ciężaru) moralnego. Jest to jednak nie-unikniona cena, jaką płaci społeczeństwo okresu transformacji za sposób doboru środków służących do demontażu totalitarnej spuścizny.

Biegły

Podobne kontrowersje wiążą się z kręgiem osób lub instytucji kompetentnych do sporządzania opinii w postępowaniu lustracyjnym. W tym zakresie stosowane odpowiednio w postępowaniu lustracyjnym przepisy kodeksu postępowania kar-nego nie przewidują zasadniczo ograniczeń (wyjątek stanowi art. 1�6 k.p.k.), poza wymogiem posiadania określonej kategorii wiadomości specjalnych. Jednak były zastępca Rzecznika Interesu Publicznego Krzysztof Kauba deklarował np., iż „bie-gły powinien być osobą w pełni obiektywną, a więc pozostającą poza ówczesnymi strukturami SB”40. Przedstawiona w kontekście spraw lustracyjnych asocjacja braku bezstronności biegłego ze służbą w jednostkach specjalnych PRL wydaje się błędna i prawnie nieuzasadniona41. O obiektywizmie biegłego decydują przede wszystkim zastosowana w czasie sporządzania ekspertyzy metodologia badań i wnioski wy-snute na podstawie sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń.

W sprawach lustracyjnych w zdecydowanej większości przypadków przepro-wadzenie dowodu z opinii biegłego będzie zmierzało do oceny obiektywnej zgod-

3� Zob. A. Romanowski, Moralna gilotyna, „Gazeta Wyborcza” nr 32 z 8 lutego 2000 r. W. Osiatyń-ski, Po co nam ta lustracja, „Gazeta Wyborcza” nr 81 z 5 kwietnia 2000 r.

40 K. Kauba w rozmowie z Agnieszką Kublik, Esbeków nie zatrudnimy, „Gazeta Wyborcza” nr 26� z 17 listopada 1��8 r.

41 Formułowanie analogicznych konotacji na gruncie postępowania karnego zostało kategorycz-nie zakwestionowane przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z 13 października 2004 r., w którym stwierdzono: „Sam fakt, iż biegły jest instytucjonalnie powiązany z organami ścigania, nie może być powodem uznania braku bezstronności” – zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 13 października 2004 r., sygn. V KK 126/04, LEX 137470 oraz powołany w nim wyrok Sądu Najwyższego z 26 maja 1�80 r., sygn. I KR 83/80, OSNKW 1�80, z. �, poz. 78.


82

PALESTRA

ności z prawdą oświadczenia lustracyjnego. Sporządzane ekspertyzy – głównie grafometryczne, grafologiczne, z zakresu fizykochemicznego badania dokumen-tów – mają cechy dowodu koroboracyjnego, tj. albo potwierdzają autentyczność powiązań ustawowych, albo linię obrony osoby poddanej lustracji, w tym sensie, że poświadczają podrobienie lub przerobienie określonych dokumentów, ewen-tualnie ich usunięcie. Stwierdzenie tych okoliczności bezspornie wymaga wiado-mości specjalnych. Natomiast w praktyce postępowań lustracyjnych sporne jest, czy organ procesowy powinien przeprowadzić dowód z opinii biegłego na oko-liczność znaczenia określonych zapisów w dokumentach niedotyczących bezpo-średnio osoby lustrowanej (np. ewidencji operacyjnej). Sąd Najwyższy aprobuje stanowisko, zgodnie z którym dowód z opinii biegłego nie jest przydatny wówczas, gdy: „zapisy ewidencyjne związane z osobą lustrowaną są proste i przejrzyste, a odczytanie ich nie wymaga wiadomości specjalnych”42. Stwierdzenie to zdaje się implikować wniosek, że organ procesowy jest zobowiązany do powołania biegłego zawsze wtedy, gdy treść zapisów z ewidencji operacyjnej organu bezpieczeństwa państwa budzi w określonym stopniu wątpliwości. Należy jednak stwierdzić, że w związku z coraz dokładniejszym i rzetelniejszym opracowaniem naukowym i publicystycznym form i metod pracy operacyjnej organów bezpieczeństwa PRL, wiedza w tym temacie traci walor „wiadomości specjalnych”. Dlatego też decyzja o powołaniu biegłego na okoliczności dotyczące treści dokumentacji normatywnej lub operacyjnej odnoszącej się do metod pracy organów bezpieczeństwa państwa powinna zawsze uwzględniać aktualny stopień zbadania i poznania danej kwe-stii.

Należy również zauważyć, że w postępowaniu lustracyjnym może okazać się niezbędne powołanie biegłego w celu ustalenia subiektywnej zgodności z prawdą oświadczenia lustracyjnego. Sytuacje te powinny być jednak zupełnie wyjątkowe, przede wszystkim ze względu na potwierdzenie przez osobę lustrowaną faktu za-poznania się z treścią ustawy lustracyjnej oraz warunki psychofizyczne niezbędne do pełnienia funkcji publicznych43.

Prawidłowa, tj. pozostająca w zgodzie z wymogami ustawowymi, ocena do-wodów przeprowadzonych w postępowaniu lustracyjnym decyduje o trafności podejmowanych decyzji procesowych. W kontekście licznej grupy zarzutów for-mułowanych pod adresem wprowadzanych do procesu środków dowodowych ich ocena wymaga szczególnej skrupulatności, w płaszczyźnie historycznej uwzględ-nienia kontekstu czasu, okoliczności osobistych, rodzaju prowadzonych działań

42 Postanowienie Sądu Najwyższego z 14 maja 2003 r., sygn. II KK 26/03, LEX nr 78385.43 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 27 lutego 2004 r., sygn. II KK 247/03, OSNwSK 2004,

z. 1, poz. 420; postanowienie Sądu Najwyższego z 1� października 2005 r., sygn. II KK 214/05, LEX nr 15756, w których niezbędne stało się zasięgniecie opinii biegłych lekarzy psychiatrów lub biegłego psychologa na okoliczność stanu świadomości osoby lustrowanej w chwili wypełniania oświadczenia lustracyjnego.

Bogumił Zygmont

83

�–10/2006

operacyjnych, subtelnych niuansów nierozerwalnie towarzyszących życiu w ustro-ju reżimowym, a w płaszczyźnie prezentystycznej uwzględnienia wyników pracy naukowo-badawczej nad aparatem bezpieczeństwa PRL, postawy uczestników postępowania determinowanej społecznym znaczeniem powiązań konfidencjo-nalnych oraz skutków prawnych tzw. kłamstwa lustracyjnego, a także czynnika upływu czasu wpływającego na właściwości mnemoniczne osobowych źródeł dowodowych. Z tych względów procesy lustracyjne są trudne, wymagają moż-liwie najszerszej inicjatywy dowodowej i nieraz znacznego nakładu czasu pracy, ale waga i znaczenie orzeczenia stwierdzającego złożenie niezgodnego z prawdą oświadczenia lustracyjnego w pełni je uzasadniają.


84

PALESTRA

Jerzy Kulesza

FUNKCJONARIUSZ PAńSTWA KOMUNISTYCZNEGO JAKO PODMIOT ZBRODNI KOMUNISTYCZNYCH

Artykuł 2 ustawy z 18 grudnia 1��8 r. o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu1, zwanej w dalszym ciągu usta-wą, zawiera definicje legalne dwóch pojęć. W ustępie 1 definicję legalną pojęcia zbrodni komunistycznych, określając je jako konglomerat typów przestępstw, z których każdy zawiera ściśle określone w tym przepisie cechy. W ustępie 2 ustawo-dawca przewidział natomiast definicję legalną jednej z części składowych pojęcia zbrodni komunistycznych, mianowicie ich podmiotu, czyli funkcjonariusza pań-stwa komunistycznego. W myśl tego przepisu „funkcjonariuszem państwa komuni-stycznego, w rozumieniu ustawy, jest funkcjonariusz publiczny, a także osoba, która podlegała ochronie równej ochronie funkcjonariusza publicznego, w szczególności funkcjonariusz państwowy oraz osoba pełniąca funkcję kierowniczą w organie sta-tutowym partii komunistycznych”.

1. Z redakcji art. 2 ust. 2 ustawy wynika, że wprowadzone do systemu prawne-go pojęcie funkcjonariusza państwa komunistycznego nie ma w języku prawnym charakteru uniwersalnego, lecz swoiste znaczenie odnoszące się jedynie do ustawy o IPN. Za takim rozumowaniem przemawia zawarte w treści analizowanego prze-pisu sformułowanie „...w rozumieniu ustawy...”.

W doktrynie prawa karnego dostrzeżono trudności związane z precyzyjnym za-kwalifikowaniem ustroju politycznego państwa polskiego lat 1�44–1�8� jako ustroju komunistycznego, i tym samym uznaniem Polski owych lat za państwo komunistycz-ne2, zakwestionowano też zasadność określenia Polski tego okresu jako państwa ko-munistycznego3. Dla określenia ustroju politycznego w Polsce ówczesnego okresu używano różnych określeń i ich pochodnych, często zamiennie: państwo demo-

1 Dz.U. Nr 155, poz. 1016 z późn. zm.2 G. Rejman, Zbrodnie komunistyczne w koncepcji polskiego prawa karnego, „Wojskowy Przegląd

Prawniczy” 2006, nr 1, s. 5. Zob. też K. Kersten, Wstęp do polskiego wydania (w:) S. Courtois i in., Czarna księga komunizmu. Zbrodnie, terror, prześladowania, Warszawa 2004, Prószyński i S-ka, s. 10.

3 S. M. Przyjemski, W kwestii pojęcia „zbrodni komunistycznej” zdefiniowanej w art. 2 ust. 1 usta-wy z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2006, nr 1, s. 16–18. Zob. J. Karpiński, Ustrój komunistyczny w Polsce, Warszawa 2005, s. 54–61.

85

�–10/2006

kracji ludowej, państwo socjalistyczne, państwo komunistyczne. Dwie pierwsze na-zwy znajdowały oparcie w Konstytucji PRL. Art. 1 ust. 1 Konstytucji PRL uchwalonej 22 lipca 1�52 r. w pierwotnej redakcji brzmiał: „Polska Rzeczpospolita Ludowa jest państwem demokracji ludowej”4. Po zmianie dokonanej ustawą z 10 lutego 1�76 r. o zmianie Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej5 był to przepis o treści nastę-pującej: „Polska Rzeczpospolita Ludowa jest państwem socjalistycznym”.

Złożona niewątpliwie problematyka określenia ustroju politycznego w Polsce po II wojnie światowej jest przedmiotem zainteresowania szeregu nauk, w szczególności: historii, politologii, filozofii, psychologii społecznej, socjologii, wielu dziedzin prawa (głównie konstytucyjnego, międzynarodowego publicznego, teorii państwa i prawa oraz prawa karnego). Precyzyjne i niebudzące wątpliwości zdefiniowanie istnieją-cego w owym czasie w Polsce ustroju w aspekcie interdyscyplinarnym nie jest zada-niem łatwym. K. Kersten, nie wdając się w dyskusję terminologiczną, konsekwentnie używa pojęcia „komunizm”, gdyż „oddaje ono genezę i charakter tej formacji, mimo jej ewolucji i różnicowania się światowego ruchu komunistycznego, zwłaszcza po 1�56 r.”6. J. Karpiński dla zobrazowania ustroju politycznego Polski lat 1�44–1�8� jako najbardziej adekwatną przyjmuje nazwę „komunizm realny”7. Zaznacza, że są to tylko nazwy, „ich sens staje się widoczny wtedy, gdy opisze się to, co nimi ozna-czono”8. A że pod tą nazwą (lub tymi nazwami) kryje się totalitarna jakość, ilustruje znakomicie A. Grześkowiak�. W pracy zbiorowej pt. „Komunizm w Polsce”, obra-zującej historię międzynarodowego ruchu robotniczego w XX wieku oraz historię Polski na tle przemian ustrojowych związanych z II wojną światową, autorzy pracy10 bez żadnych wątpliwości posługują się terminem „komunizm”. Posługiwanie się tym terminem dla zobrazowania ustroju politycznego w Polsce lat 1�44–1�8� jest w lite-raturze naukowej i publicystycznej zjawiskiem powszechnym.

Przyjęcie w art. 2 ust. 2 ustawy określenia „państwo komunistyczne” uzasadnia się zawartymi w akceptującej tę nazwę przytoczonej literaturze racjami merytoryczny-mi, zwłaszcza że nie odnosi się ono tylko do państwa polskiego. Z drugiej strony, jest w pewnym stopniu rozwiązaniem umownym, zważywszy wysoki stopień złożoności problematyki oraz brak innych, lepszych możliwości legislacyjnych. Tym bardziej że określenie to nie pretenduje do pojęcia uniwersalnego i interdyscyplinarnego, lecz

4 Dz.U. Nr 33, poz. 232.5 Dz.U. Nr 5, poz. 2�.6 K. Kersten, Wstęp…, s. 10. 7 J. Karpiński, Ustrój komunistyczny w Polsce…, s. 60–61.8 Tamże, s. 61.� A. Grześkowiak, Odpowiedzialność karna za zbrodnie komunistyczne według polskiego prawa

karnego (w:) Gaudium in litteris est. Księga jubileuszowa ofiarowana Pani Profesor Genowefie Rejman z okazji osiemdziesiątych urodzin, pod redakcją L. Gardockiego, M. Królikowskiego i A. Walczak-Żo-chowskiej, Warszawa 2005, s. 85 i n. oraz przytoczona tam obszernie literatura.

10 W. Bernacki, H. Głębocki, M. Kurkuć, F. Musiał, J. Szarek, Z. Zblewski, Komunizm w Polsce. Zdrada, zbrodnia, zakłamanie, zniewolenie, Kraków 2005, Wydawnictwo Kluszczyński.

Funkcjonariusz państwa komunistycznego...

86

PALESTRA

cechuje je wąski, autonomiczny zakres, wynikający wprost z zastrzeżenia zawartego w art. 2 ust. 2 ustawy o brzmieniu „...w rozumieniu ustawy...”.

2. Zważywszy iż sprawcą zbrodni komunistycznej może być tylko funkcjonariusz państwa komunistycznego, zbrodnie komunistyczne stanowią przestępstwa indywi-dualne (delicta priopria)11 przy czym ich indywidualizm wynika nie z przepisu ustawy karnej określającej konkretny typ przestępstwa, jak bywa zazwyczaj, lecz z przepisu art. 2 ust. 2 ustawy, który ma charakter przepisu części ogólnej objaśniającego znaczenie wyrażeń ustawowych. Zbrodnie komunistyczne należą do grupy przestępstw indy-widualnych właściwych, gdyż szczególna cecha podmiotu (funkcjonariusz państwa komunistycznego) decyduje o bycie przestępstwa, a jej brak powoduje brak przestęp-stwa12. Zwraca uwagę, iż indywidualizm zbrodni komunistycznych może być podwój-nie stopniowany, pierwszy raz, gdy cechę nadającą konkretnemu typowi przestępstwa charakter przestępstwa indywidualnego zawiera podmiot przestępstwa (w praktyce w szczególności chodzi o znamię urzędnika przy przestępstwach urzędniczych z rozdzia-łu XLI k.k. z 1�32 r. oraz funkcjonariusza publicznego przy przestępstwach przeciwko działalności instytucji państwowych i społecznych rozdziału XXXII k.k. z 1�6� r., zwa-nego w dalszym ciągu „d.k.k.”), i drugi raz przy ustalaniu, czy wymieniony typ przestęp-stwa popełniony został przez funkcjonariusza państwa komunistycznego.

3. Z treści art. 2 ust. 1 ustawy wynika, że dla bytu zbrodni komunistycznej nie jest zarezerwowana szczególna sfera motywacyjna warunkująca popełnienie przez sprawcę określonego przestępstwa. Stwierdzenie to nasuwa się wprost po odczytaniu treści tego przepisu, który nie określa czynników natury podmiotowej jako niezbęd-nych dla bytu zbrodni komunistycznej. Pobudki (wg k.k. z 1�32 r. i d.k.k.), motywacja (wg k.k.) i motywy (wg ustawy)13, które stanowiły mechanizm doprowadzający do po-pełnienia przestępstwa, są obojętne dla przyjęcia konstrukcji prawnej przewidzianej w art. 2 ust. 1 ustawy. Wprawdzie popełnienie zbrodni komunistycznej nie jest uza-leżnione od zaistnienia w zachowaniu podmiotu przestępstwa czynników psycho-logicznych sfery motywacyjnej, natury polityczno-ideologicznej, charakteryzującej stronę podmiotową przestępstwa, jednakże elementy te odnoszą się do funkcjona-riusza państwa komunistycznego, jako podmiotu zbrodni komunistycznej. Popełnia-nie zbrodni komunistycznych znajdowało oparcie w sferze polityki i ideologii oraz wynikało z zasad funkcjonowania totalitarnej organizacji państwa, stwarzających wa-runki do popełniania tych czynów oraz gwarantujących bezkarność14. Zjawisko to

11 A. Grześkowiak, Odpowiedzialność…, s. 102–103.12 L. Gardocki, Prawo karne, wyd. 5, Warszawa 1��, s. 63. 13 Szerzej na temat sfery psychologicznej zbrodni komunistycznych – J. A. Kulesza, Z problematyki

strony podmiotowej zbrodni komunistycznej, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2005, nr 3, s. 103–112.

14 Zob. uwagi L. Gardockiego (w:) Zagadnienia odpowiedzialności karnej za zbrodnie stalinowskie, „Przegląd Prawa Karnego” 1��2, z. 6, s. 62–63 oraz Glosa I do postanowienia Trybunału Konstytucyj-nego z dnia 25 września 1991, S. �/91, „Państwo i Prawo” 1��2, z. 2, s. 105–106, poczynione na tle pojęcia zbrodni stalinowskich.

Jerzy Kulesza

87

�–10/2006

zauważa się, analizując akta osobowe niektórych funkcjonariuszy państwa komuni-stycznego (szczególnie funkcjonariuszy Urzędu Bezpieczeństwa Publicznego), którzy w podaniach o przyjęcie do służby często eksponowali argumenty natury politycznej i ideologicznej. Rota ślubowania oraz rozmaite oświadczenia składane przez tych funkcjonariuszy, znajdujące się w ich aktach osobowych, często zawierały akcenty o charakterze politycznym, niekiedy o zabarwieniu agresywnym. Przyzwoleniem była tu groźnie brzmiąca treść art. 7� ust. 1 Konstytucji PRL15, z którego wynikało, że czuj-ność wobec wrogów narodu jest obowiązkiem każdego obywatela PRL. Treść tym bardziej niebezpieczna, że zamieszczona w rozdziale zatytułowanym „Podstawowe prawa i obowiązki obywateli”.

Sama przynależność urzędników i funkcjonariuszy publicznych do organów, instytucji i organizacji społecznych uprawiających politykę terroru w różnych po-staciach, pod egidą demagogicznych haseł o charakterze ideologiczno-politycz-nym, mających uzasadniać stosowanie terroru, zazwyczaj będzie wskazywać na ideologiczne i polityczne zaangażowanie tych podmiotów. Słusznie stwierdza G. Rejman, że „istotą strony podmiotowej zbrodni komunistycznej jest to, że sprawca utożsamia się z ustrojem, w ramach którego wykonuje czynności polegające na sto-sowaniu represji lub naruszaniu praw jednostek lub całych grup społecznych. Nie uznaje tych czynności za zabronione, przeciwnie – za prawnie usprawiedliwione. Utrwalając w ten sposób system totalitarny”16.

4. W przeciwieństwie do art. 2 ust. 1 ustawy, w ust. 2 tego artykułu, definiując nazwę „funkcjonariusz państwa komunistycznego”, ustawodawca posłużył się licz-bą pojedynczą. Uczynił to podobnie, jak w treści art. 120 § 11 d.k.k. i art. 115 § 13 k.k., określając znaczenie pojęcia funkcjonariusza publicznego. Oczywiste jest jednak, że nazwa „funkcjonariusz państwa komunistycznego” obejmuje mnogość oraz różnorodność podmiotów, przeto ma charakter pluralistyczny. Wskazuje na to treść art. 2 ust. 2 ustawy.

Przepis ten wyróżnia 2 grupy funkcjonariuszy państwa komunistycznego, do pierwszej zalicza funkcjonariuszy publicznych, a do drugiej – osoby, które podlega-ły ochronie równej ochronie funkcjonariusza publicznego. Obie te grupy podmio-tów przestępstwa, w przepisie art. 2 ust. 2 ustawy, łączy funktor prawdziwościowy „a także”, który służy do wyrażania koniunkcji, i najczęściej w logice występuje jako „i”. Zdanie złożone ze zdań połączonych spójnikiem „i” (lub wyrażeniem „a także”) jest prawdziwe jedynie wtedy, gdy wszystkie połączone nim zdania są prawdziwe, fałszywe zaś, gdy chociażby jedno z tych zdań jest fałszywe17. Praw-

15 Dz.U. Nr 33, poz. 232. Po dokonanej zmianie ustawą z dnia 10 lutego 1�76 r. o zmianie Konsty-tucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, Dz.U. Nr 5, poz. 2�, był to art. �3 ust. 1, t. j. Dz.U. z 1�76 r. Nr 7, poz. 36.

16 G. Rejman, Zbrodnie komunistyczne…, s. 13.17 S. Lewandowski, A. Malinowski, J. Petzel, Logika dla prawników. Słownik encyklopedyczny pod

red. A. Malinowskiego, Warszawa 2004, s. 112.


88

PALESTRA

dziwość zdania złożonego oznacza nadanie cech równorzędności obu grupom podmiotów (funkcjonariusz publiczny; osoba, która podlegała ochronie równej ochronie funkcjonariusza publicznego).

Spróbujmy zdefiniować pierwszą grupę podmiotów zaliczanych do funkcjo-nariuszy państwa komunistycznego, określanych jako funkcjonariusze publiczni. Nazwa „funkcjonariusz publiczny” nawiązuje wprost do treści art. 120 § 11 d. k.k. i art. 115 § 13 k.k. G. Rejman w związku z tym stawia pytanie, czy art. 2 ust. 2 usta-wy utożsamia pojęcie funkcjonariusza publicznego z jednym z identycznych sfor-mułowań zawartych w treści art. 120 § 11 d. k.k. i art. 115 § 13 k.k, czy też może z rozumieniem k.k. z 1�32 r., który nie znał pojęcia funkcjonariusza publicznego, sprowadzając je do urzędnika mającego kompetencje władcze18. A może art. 2 ust. 2 ustawy zawiera swoiste znaczenie nazwy „funkcjonariusz publiczny”.

Analizując treść art. 2 ust. 1 ustawy, przyjąć należy, iż pojęcie funkcjonariusza publicznego odnosi się do stanu prawnego obowiązującego w czasie od 17 wrześ-nia 1�3� r. do 31 grudnia 1�8� r., a więc do treści art. 120 § 11 d. k.k. Wskazuje na to, mająca racjonalny charakter, zbieżność terminologiczna określenia „funkcjo-nariusz publiczny” w przepisach art. 2 ust. 2 ustawy oraz art. 120 § 11 d. k.k., jak również zbieżność czasowa czynów popełnionych pod rządem d. k. k. i czynów mogących stanowić zbrodnie komunistyczne. Brak jest dostatecznych wskazówek interpretacyjnych pozwalających przyjąć, by w przepisie art. 2 ust. 2 ustawy cho-dziło o swoiste znaczenie nazwy „funkcjonariusz publiczny”.

Zgodnie z treścią art. 120 § 11 d. k.k. funkcjonariuszem publicznym jest:a) osoba będąca pracownikiem administracji państwowej, chyba że pełni wy-

łącznie czynności usługowe; b) sędzia, ławnik ludowy, prokurator;c) osoba zajmująca kierownicze stanowisko lub pełniąca funkcje związane ze

szczególną odpowiedzialnością w innej państwowej jednostce organizacyjnej, or-ganizacji spółdzielczej lub innej organizacji społecznej ludu pracującego;

d) osoba szczególnie odpowiedzialna za ochronę porządku lub bezpieczeństwa publicznego lub też za ochronę mienia społecznego;

e) osoba pełniąca czynną służbę wojskową;f) inna osoba korzystająca z mocy przepisu szczególnego z ochrony prawnej,

przewidzianej dla funkcjonariuszy publicznych;g) (w rozumieniu d. k.k.) poseł na Sejm oraz radny1�. Problematyka właściwości i cech charakteryzujących osoby zaliczane w myśl art.

120 § 11 d. k.k. do poszczególnych kategorii funkcjonariuszy publicznych została omówiona w licznych publikacjach20. Tam też w tym zakresie odsyłam Czytelnika.

18 G. Rejman, Zbrodnie komunistyczne…, s. 13.1� Oznaczenie literowe poszczególnych kategorii funkcjonariuszy publicznych zostało wprowadzo-

ne na użytek niniejszego opracowania. 20 Zob. w szczególności – J. Bednarzak, Odpowiedzialność karna za przestępstwa przeciwko działal-

Jerzy Kulesza

8�

�–10/2006

W ustaleniu kręgu osób szczególnie odpowiedzialnych za ochronę bezpieczeństwa publicznego pomocny będzie zapewne wykaz organów bezpieczeństwa państwa zawarty w art. 5 ustawy.

Pojęcie funkcjonariusza publicznego określone w art. 120 § 11 d. k.k. odnosi się tu także do czynów popełnionych pod rządem k.k. z 1�32, który nie zawierał pojęcia funkcjonariusza publicznego, lecz posługiwał się pojęciem urzędnika. Je-żeli podmiot przestępstwa popełnionego w okresie obowiązywania k.k. z 1�32 r. wyczerpuje równocześnie znamię funkcjonariusza publicznego określonego w art. 120 § 11 d. k.k., wówczas można będzie przyjąć, że czyn ten, o ile wyczerpane zo-stały znamiona czasu przewidziane w art. 2 ust. 1 ustawy, popełnił funkcjonariusz państwa komunistycznego.

Nie kończy się jednak na tym analiza pojęcia funkcjonariusza publicznego, wówczas gdy przestępstwo popełnione zostało przez zindywidualizowany pod-miot, urzędnika na gruncie k.k. z 1�32 r. lub funkcjonariusza publicznego na grun-cie d. k.k. Zgodnie bowiem z regułą przewidzianą w art. 4 § 1 k.k., jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową (jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy). W takim wypadku zachodzi konieczność ustalenia, czy znamię podmiotu przestępstwa popełnionego w okresie obowiązy-wania k.k. z 1�32 r. lub d. k.k. zostanie wyczerpane pod rządem k.k. Szczególnie problem ten jest widoczny na tle analizy znamienia podmiotu przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. z 1�32 r., 246 § 1 d. k.k. oraz art. 231 k.k.

5. K.k. z 1�32 r. nie definiował pojęcia urzędnika. Komisja Kodyfikacyjna zapro-ponowała następujące określenie tego pojęcia dla celów prawa karnego w art. 87 § 1 projektu (trzecie czytanie): „urzędnik jest to osoba pełniąca funkcje publicz-ne w imieniu Państwa lub Samorządu”. Jednak na wniosek Komisji Ministerialnej projektowany przepis zastąpiony został przepisem art. �1 § 5 o brzmieniu: „Przez urzędnika należy rozumieć również osobę wojskową”21. Przepis ten, podobnie jak

ności instytucji państwowych i społecznych, „Nowe Prawo” 1�68, nr 11, s. 1575 i n. oraz „Funkcjonariusz publiczny” jako znamię przestępstwa służbowego, „Nowe Prawo” 1�82, nr 3–4, s. 85 i n.; O. Górniok, Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych i społecznych (art. 233–237 k. k.), „Acta Universitatis Wratislaviensis 135”. Prawo XXXIII. Wrocław 1�70, s. 21–28; J. Szwacha, Pojęcie funkcjona-riusza publicznego jako podmiotu przestępstwa w kodeksie karnym z 19�9 r., „Problemy Praworządności” 1�70, nr 1, s. 11 i n.; E. Szwede, Pojęcie funkcjonariusza publicznego w nowym kodeksie karnym, „Nowe Prawo” 1�70, nr 1, s. 18 i n.; J. Kochanowski, Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych i społecznych w nowym kodeksie karnym, „Palestra” 1�70, nr 6, s. 43–47; H. Popławski, M. Surkont, Prze-stępstwo łapownictwa, Warszawa 1�72, s. 15–28; A. Spotowski, Przestępstwa służbowe (nadużycie służ-bowe i łapownictwo w nowym kodeksie karnym), Warszawa 1�72, s. 15–37; W. Wolter (w:) Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1�73, s. 380–383; Z. Kallaus, Przestępne nadużycie władzy, Warszawa 1�82, s. 48–70; E. Pływaczewski, Przestępstwo czynnej napaści na funk-cjonariusza publicznego, Toruń 1�85, s. 13–30; K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna pod red. K. Buchały, Warszawa 1��4, s. 514–516.

21 S. Śliwiński, Prawo karne materialne, Warszawa 1�46, s. 25 i n.


�0

PALESTRA

i żaden inny przepis tego k.k., nie definiował nazwy „urzędnik”. Jej znaczenie na-leżało wyinterpretować na podstawie przytoczonego już art. �1 § 5 oraz przepisów rozdziału XXI i XLI, w szczególności art. 12� i 2�2 tego kodeksu. Zdaniem L. Peipe-ra do właściwego pojęcia urzędnika, tj. osoby pełniącej funkcje w imieniu państwa i samorządu, dodać należy pojęcie urzędnika w rozumieniu art. 2�222 (osoby wy-konujące zlecone czynności w zakresie zarządu państwowego lub samorządowego oraz funkcjonariusze wszelkich instytucji prawa publicznego).

Ani w orzecznictwie, ani w doktrynie nie było zgody co do tego, czy znacze-niowy zakres nazwy „urzędnik” w k.k. z 1�32 r. był tożsamy wówczas, gdy urzęd-nik występował w charakterze podmiotu przestępstwa (rozdział XLI zatytułowany „Przestępstwa urzędnicze”) oraz jako przedmiot ochrony prawnokarnej (rozdział XXI zatytułowany „Przestępstwa przeciwko władzom i urzędom”). Według jednych (W. Wolter, S. Śliwiński) zakres ten był szerszy wtedy, gdy urzędnik występował jako podmiot przestępstwa, i wynikał z treści art. 2�2 k.k. z 1�32 r., który stanowił, iż ka-rom przewidzianym w rozdziale XLI podlegają, prócz urzędników pozostających w służbie Państwa lub samorządu, nadto osoby wykonujące zlecone czynności w za-kresie zarządu państwowego lub samorządowego oraz funkcjonariusze wszelkich instytucji prawa publicznego. Wg drugiego nurtu (J. Makarewicz, W. Makowski) utożsamiano pojęcie urzędnika w szerszym znaczeniu jako podmiot przestępstwa i jako przedmiot ochrony prawnokarnej23.

Związane z II wojną światową zmiany ustrojowe w Polsce przyniosły konieczność dopasowania przepisów k.k. z 1�32 r. do doraźnych potrzeb natury politycznej i doprowadziły do istotnych zmian w ustawodawstwie karnym, m.in. w zakresie zna-czenia terminu „urzędnik”. Przede wszystkim wprowadzając w życie art. 46 m k.k.24 znacznie rozszerzono zakres tego terminu. W myśl wymienionego przepisu, odpo-wiedzialności karnej przewidzianej dla urzędników podlegali oprócz osób wymie-nionych w art. 2�2 k. k. z 1�32 r. nadto funkcjonariusze przedsiębiorstw państwo-wych lub samorządowych albo działających z udziałem finansowym Państwa lub samorządu, albo znajdujących się pod zarządem państwowym lub samorządowym, nadto organizacji mających zlecone czynności w zakresie zarządu państwowego lub samorządowego (§ 1). Na równi z osobami wymienionymi w § 1, odpowiedzialności karnej podlegali członkowie władz i funkcjonariusze spółdzielni oraz związku rewi-zyjnego spółdzielni (§ 2). Orzecznictwo sądowe preferowało wykładnię rozszerza-jącą terminu „urzędnik”. Obok wzorów rodzimych czerpano także z piśmiennictwa

22 L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, Kraków 1�36, s. 220, a także s. 273–276, 627–62� oraz powołane tam orzecznictwo Sądu Najwyższego.

23 Problematykę tę szeroko omawiają, z przytoczeniem orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz po-glądów doktryny – S. Śliwiński, Prawo karne materialne, s. 25 i n. oraz A. Spotowski, Pojęcie funkcjo-nariusza publicznego w projekcie kodeksu karnego a pojęcie urzędnika w obowiązujących przepisach, „Państwo i Prawo” 1�68, nr 8–�, s. 304–305.

24 Dekret z 13 czerwca 1�46 r. o przestępstwach szczególnie niebezpiecznych w okresie odbudo-wy Państwa, Dz.U. R. P. Nr 30, poz. 1�2 z późn. zm.

Jerzy Kulesza

�1

�–10/2006

radzieckiego. W jednym z artykułów zamieszczonym w czasopiśmie poświęconym praktyce wymiaru sprawiedliwości czytamy: „W ostatnim czasie w teorii prawa kar-nego Związku Radzieckiego wysuwane są postulaty zrównania wszystkich pracow-ników pod względem odpowiedzialności karnej i uznania ich w równej mierze za podmioty przestępstw urzędniczych. Przedstawicielem tego kierunku jest prof. B. S. Utiewski”25. Pod wpływem tych tendencji doszło do nadmiernie szerokiego – nie-kiedy karykaturalnego – rozumienia terminu „urzędnik”. Praktyka sądowo-proku-ratorska pokazuje, iż w okresie powojennym w zakresie odpowiedzialności karnej z rozdziału XLI k.k. z 1�32 r. za urzędników uznawani byli – obok osób mogących odpowiadać późniejszemu określeniu funkcjonariusza publicznego w d. k.k. – także szoferzy, traktorzyści, krawcy, praczki26, zaangażowany przez przedsiębiorstwo pań-stwowe pracownik fizyczny, zamiatacz ulic27.

6. Drugą grupę osób zaliczanych w myśl art. 2 ust. 2 ustawy do funkcjonariu-szy państwa komunistycznego stanowią osoby, które podlegały ochronie równej ochronie funkcjonariusza publicznego. W myśl formuły przyjętej w d. k.k. zakres pojęć funkcjonariusza publicznego był taki sam jako podmiotu przestępstwa i jako przedmiotu ochrony prawnokarnej28. Osoba, która podlegała ochronie równej ochronie funkcjonariusza publicznego, określona w art. 2 ust. 2 ustawy, wymienio-na w tym przepisie obok funkcjonariusza publicznego, nie była funkcjonariuszem publicznym, nie ponosiła odpowiedzialności karnej w myśl zasad przewidzianych dla funkcjonariuszy publicznych, lecz jedynie korzystała z ochrony prawnej równej ochronie funkcjonariuszy publicznych. Chodzi tu o osobę przybraną do pomocy funkcjonariuszowi publicznemu przy podejmowaniu czynności służbowej.

Zagadnieniu temu należy poświęcić nieco miejsca, wszak pojęcie osoby przy-branej do pomocy urzędnikowi lub funkcjonariuszowi publicznemu, w czasie od dnia 17 września 1�3� r. do dnia 31 grudnia 1�8� r. i obecnie, nie było i nie jest jednolicie definiowane.

Z pojęciem osoby do pomocy urzędnikowi przybranej spotykamy się w k.k. z 1�32 r. w art. art. 12�, 132 § 1 i 133 § 1. W okresie przedwojennym przyjęto wąskie rozumienie osoby przybranej urzędnikowi do pomocy. Cechę tę posiadała wyłącznie osoba, odnośnie do której urzędnik lub inna upoważniona osoba zde-cydowały o przybraniu jej urzędnikowi do pomocy. Wg L. Peipera osobą przybraną urzędnikowi do pomocy jest ta „...którą on sam sobie do pomocy dobrał lub którą mu ad hoc dodano, albowiem ratio ochrony jest w obu wypadkach ta sama. Takimi

25 Z. Nyczaj, Pojęcie urzędnika w radzieckiej nauce prawa, „Nowe Prawo” 1�50, nr 12, s. 17. Zob. także H. Popławski, Funkcjonariusz jako podmiot przestępstwa urzędniczego, „Nowe Prawo” 1�61, nr 4, s. 504–508.

26 H. Popławski, Funkcjonariusz..., s. 505. 27 A. Stawarska-Rippel, Nowe treści kodeksu karnego z 1932 roku w początkach Polski Ludowej,

„Problemy Prawa Karnego”, t. 25, Katowice 2004, s. 245. 28 A. Spotowski, Pojęcie funkcjonariusza publicznego..., s. 305; J. Kochanowski, Przestępstwa prze-

ciwko działalności instytucji państwowych, s. 46.


�2

PALESTRA

osobami przybranemi są: lekarz przybrany do sekcji, osoba przybrana do rewizji osobistej, biegły, osoby prywatne wezwane do pomocy przy aresztowaniu człowie-ka, opierającego się aresztowaniu, wójt lub sołtys, przybrany do aresztowania przy czynności urzędowej – nie zaś świadek, adwokat lub obrońca strony, pokrzywdzo-ny, powód cywilny itp.”2�.

W okresie powojennym orzecznictwo sądowe zmieniało się w kierunku szersze-go rozumienia pojęcia osoby przybranej urzędnikowi do pomocy. Odzwierciedle-niem tego nurtu w orzecznictwie sądowym była uchwała Sądu Najwyższego z dnia 2� maja 1�58 r., I KO 61/58, w której przyjęto, że „osobą do pomocy urzędnikowi przybraną” w rozumieniu art. 132 § 1 i 133 k.k. jest każdy, „kogo urzędnik sam sobie do pomocy w spełnieniu konkretnych obowiązków służbowych wybierze lub czyją pomoc zaofiarowaną przyjmie, albo osoba, którą przydzieli władza przełożo-na bądź wskaże jakakolwiek inna zainteresowana władza, instytucja lub organiza-cja, a urzędnik pomoc tej osoby przyjmie”30. W glosie do tej uchwały T. Guzkiewicz stwierdził, że osoba spiesząca samorzutnie z pomocą urzędnikowi jest w całej pełni chroniona odpowiednimi przepisami rozdziału XXI k.k., gdyż przybranie jest wyra-zem woli urzędnika skorzystania z pomocy innej osoby i może wynikać w sposób dorozumiany z jego zachowania się31.

Na gruncie d. k.k. (art. art. 233, 234, 235 i 236) zakres pojęcia osoby przybra-nej do pomocy funkcjonariuszowi publicznemu (w miejsce urzędnika) jeszcze się poszerzył. Wynikało to w dużym stopniu z treści art. 22 § 2 d. k.k., w myśl którego działał w obronie koniecznej w szczególności ten, kto występował w celu przywró-cenia porządku lub spokoju publicznego, chociażby to nie wynikało z obowiązku służbowego. Tendencja ta znalazła odzwierciedlenie w kategorycznej tezie wyroku Sądu Najwyższego z 20 stycznia 1�72 r., Rw 1475/71, o brzmieniu: „Osoba, która samorzutnie pomaga funkcjonariuszowi publicznemu w wykonaniu jego obowiąz-ków służbowych, staje się – w ujęciu przepisów art. 233, 235 i 236 k.k. – osobą do pomocy funkcjonariuszowi publicznemu przybraną”32. Teza ta znalazła uznanie komentatorów33.

Obecnie obowiązujący k.k. także posługuje się pojęciem osoby przybranej do pomocy funkcjonariuszowi publicznemu (art. art. 222, 223, 224 § 2 i 3, 225, 226 § 1 i 2). Obok akceptacji dotychczasowego rozumienia znaczenia tego terminu wskazano na nader szeroką jego interpretację. J. Wojciechowski podniósł, iż osoba przybrana to taka, „do której sam funkcjonariusz zwrócił się o pomoc w wypeł-

2� L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, s. 274.30 „Nowe Prawo” 1�58, nr 11, s. 114 z glosą T. Guzkiewicza, tamże, s. 114–116. 31 T. Guzkiewicz, Glosa…, s. 115. Zob. krytyczne uwagi B. Ratajczak, Osoba do pomocy przybrana

jako przedmiot przestępstwa przeciwko władzom i urzędom, „Nowe Prawo” 1�65, nr �, s. 1027.32 OSNKW 1�72, nr 5, poz. �2.33 M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, tom II, War-

szawa 1�87, s. 378; i W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1�73, s. 741.

Jerzy Kulesza

�3

�–10/2006

nianiu jakiegoś zadania służbowego, jak i osoba, która została funkcjonariuszo-wi do pomocy przydzielona. Nie wydaje się – mimo istnienia takiego poglądu w orzecznictwie – żeby ochrona z art. 222 miała również dotyczyć osoby, która sa-morzutnie włączyła się do udzielania pomocy funkcjonariuszowi, bez jego prośby. Takiej osoby nie można bowiem określić jako «przybranej». Nikt jej bowiem nie «przybierał»”34.

Zmienność interpretacji pojęcia osoby przybranej do pomocy urzędnikowi (funkcjonariuszowi publicznemu) w odniesieniu do czynów popełnionych w róż-nych okresach (od 17 września 1�3� do 31 grudnia 1�8�), będzie mieć znaczenie przy ustalaniu kwalifikacji prawnej czynu na podstawie art. 4 § 1 k.k.

7. Art. 2 ust. 2 ustawy przykładowo określa krąg podmiotów zaliczanych do funkcjonariuszy publicznych oraz osób, które podlegały ochronie równej ochronie funkcjonariusza publicznego. Ustawodawca użył tu słów „w szczególności”. Są to dwie grupy podmiotów: funkcjonariusz państwowy oraz osoba pełniąca funkcję kierowniczą w organie statutowym partii komunistycznych.

Jakie osoby zaliczyć należy do funkcjonariuszy państwowych? Prawo karne nie definiuje nazwy „funkcjonariusz państwowy”. Z dwóch zasadniczych grup osób zaliczanych do funkcjonariuszy państwa komunistycznego (funkcjonariusze pub-liczni i osoby, które podlegały ochronie równej ochronie funkcjonariusza publicz-nego), funkcjonariuszy państwowych powinno się zaliczyć do funkcjonariuszy pub-licznych wymienionych w art. 120 § 11 d. k.k. Za funkcjonariuszy państwowych należy uważać tych tylko wymienionych w art. 120 § 11 d. k.k. funkcjonariuszy publicznych, którzy byli przedstawicielami państwa lub wykonywali powierzone im zadania w imieniu państwa. Nie zaś w imieniu organizacji spółdzielczej lub innej organizacji społecznej ludu pracującego. A więc tych, którzy:

1) pełnili swoje funkcje w imieniu państwa (poseł na Sejm, radny, ławnik ludo-wy);

2) zajmowali stanowiska w szeroko rozumianym aparacie władzy wykonaw-czej państwa (osoba będąca pracownikiem administracji państwowej, nie pełniąca wyłącznie czynności usługowych; sędzia, prokurator; osoba zajmująca kierowni-cze stanowisko lub pełniąca funkcje związane ze szczególną odpowiedzialnością w państwowej jednostce organizacyjnej; osoba szczególnie odpowiedzialna za ochronę porządku lub bezpieczeństwa publicznego lub też za ochronę mienia społecznego; inna osoba korzystająca z mocy przepisu szczególnego z ochrony prawnej, przewidzianej dla funkcjonariuszy publicznych);

3) pełnili czynną służbę wojskową.8. Osoba pełniąca funkcję kierowniczą w organie statutowym partii komuni-

stycznych stanowi drugą i ostatnią kategorię osób, wyliczonych przykładowo w art. 2 ust. 2 ustawy, należących do kręgu funkcjonariuszy publicznych i osób pod-

34 J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1��7, s. 3�3. Zob. także A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część szczególna, Warszawa 2000, s. 1�4.


�4

PALESTRA

legających ochronie równej ochronie funkcjonariusza publicznego. Należy łączyć ją z wymienioną w art. 120 § 11 d. k.k. osobą zajmującą kierownicze stanowisko lub pełniącą funkcje związane ze szczególną odpowiedzialnością w organizacji społecznej ludu pracującego. Treść art. 2 ust. 2 ustawy nawiązuje do unormowania zawartego w art. 72 ust. 1 i 2 Konstytucji PRL35, z którego wynikało, że organizacje społeczne ludu pracującego, m.in. organizacje polityczne, skupiają obywateli dla czynnego udziału w życiu politycznym, społecznym, gospodarczym i kulturalnym w ramach realizacji prawa obywateli do zrzeszania się.

W literaturze cywilistycznej nie było zgody co do zaliczenia partii politycznych do organizacji społecznych ludu pracującego36. Na gruncie doktryny prawa kar-nego H. Popławski i M. Surkont zdecydowanie wypowiedzieli się za zaliczeniem partii politycznych do organizacji społecznych ludu pracującego37. Krańcowo odmienne stanowisko w tej materii zajął J. Bednarzak, który stwierdził, że wśród organizacji wymienionych w art. 84 ust. 2 Konstytucji są takie „...które żadnych funkcji publicznych nie spełniają, choć ich istnienie i działalność ma doniosłe znaczenie państwowe i społeczne. Do takich należą przede wszystkim organiza-cje polityczne, a więc PZPR, oba istniejące w kraju stronnictwa polityczne oraz Front Jedności Narodu”38. Zdaniem tego autora, ani wpływ i znaczenie organi-zacji politycznych na układ i rozwój stosunków społecznych w kraju, ani kon-stytucyjne znaczenie organizacji politycznych zawarte w art. 33� nie uzasadniają nadania funkcjonariuszom partyjnym miana funkcjonariuszy publicznych, gdyż „Konstytucja nie nakłada ani na partię, ani na stronnictwa, ani na Front Jednoś-ci Narodu żadnych funkcji państwowych bądź samorządowych. Nie czyni tego żadna inna ustawa ani też żaden akt prawny niższego rzędu. Dlatego żaden funk-cjonariusz takiej organizacji, nawet najwyższego stopnia, choćby o najwyższym autorytecie politycznym, nie może być uznany za funkcjonariusza publicznego w rozumieniu art. 120 § 11 k.k....”40.

35 Dz.U. z 1�52 r. Nr 33, poz. 232. Po zmianie dokonanej mocą ustawy z 10 lutego 1�76 r. o zmianie Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, Dz.U. Nr 5, poz. 2�, jest to art. 84 ust. 1 i 2 Konstytucji PRL, tekst jedn. Dz.U. z 1�76 r. Nr 7, poz. 36.

36 T. Misiuk, Pojęcie organizacji społecznych ludu pracującego, „Państwo i Prawo” 1�6�, nr 1, s. 21.

37 H. Popławski, M. Surkont, op. cit., s. 25. Podobnie J. Szwacha, op. cit., s. 15–16 i J. Kochanowski, op. cit., s. 44–45.

38 J. Bednarzak, Funkcjonariusz publiczny..., s. 8�.3� Art. 3 Konstytucji PRL po zmianie dokonanej mocą ustawy z dnia 10 lutego 1�76 r. o zmianie

Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, Dz.U. Nr 5, poz. 2�, stanowił: „Art. 3 ust. 1. Przewod-nią siłą polityczną społeczeństwa w budowie socjalizmu jest Polska Zjednoczona Partia Robotnicza. Ust. 2. Współdziałanie Polskiej Zjednoczonej Partii Robotniczej ze Zjednoczonym Stronnictwem Lu-dowym i Stronnictwem Demokratycznym stanowi podstawę Frontu Jedności Narodu”, tekst jedn. Dz.U. z 1�76 r., Nr 7, poz. 36.

40 J. Bednarzak, Funkcjonariusz publiczny…, s. 8�.

Jerzy Kulesza

�5

�–10/2006

Stanowisko J. Bednarzaka uważam za niesłuszne. Kierownicza rola Polskiej Zjed-noczonej Partii Robotniczej oraz duże społeczno-polityczne znaczenie satelickich stronnictw (Zjednoczone Stronnictwo Ludowe i Stronnictwo Demokratyczne), jak również Frontu Jedności Narodu, znajdowały oparcie w Konstytucji, statutach, ak-tach prawnych niższego rzędu oraz sytuacji faktycznej. Organizacje te, a w decy-dujący sposób PZPR, kształtowały podstawowe kierunki życia politycznego, spo-łecznego i gospodarczego kraju. Uznać przeto należy, iż działalność wymienionych organizacji miała charakter publiczny. A osoby zajmujące stanowiska kierownicze lub pełniące funkcje związane ze szczególną odpowiedzialnością odpowiadały de-sygnatowi nazwy „funkcjonariusz publiczny”. Ubocznie należy zaznaczyć, że tak w przedwojennym, jak i powojennym orzecznictwie Sąd Najwyższy wielokrotnie wyraził pogląd, że niektóre obowiązki i uprawnienia urzędników mogą wynikać z istoty danego stanowiska lub społecznej funkcji, nawet bez formalnego źród-ła, jakim jest konkretny przepis prawny41. Nie wszystkie uprawnienia i obowiązki urzędnika (funkcjonariusza publicznego) mogły (i mogą) zostać kazuistycznie wy-szczególnione, nie zawsze była także potrzeba, by je wyszczególniać.

Niewątpliwie partiami komunistycznymi były kierujące całokształtem życia w państwie Polska Partia Robotnicza i Polska Zjednoczona Partia Robotnicza42. Przy ustalaniu konkretnej funkcji za kierowniczą w organie statutowym partii komu-nistycznej, oceniając znaczenie przymiotnika „kierownicza”, zajdzie w każdej konkretnej sytuacji, poza gruntowną analizą słownikową znaczenia tego wyrazu, konieczność dogłębnej analizy statutu partii oraz aktów prawnych i innych do-kumentów określających kompetencje funkcjonariuszy partyjnych, sprawujących funkcje indywidualnie lub kolegialnie. Przydatne mogą okazać się także przepisy prawa określające kierownicze stanowiska pracy43.

�. Treść art. 2 ust. 2 ustawy definiująca nazwę „funkcjonariusz państwa komu-nistycznego” odnosi ją nie tylko do funkcjonariusza państwa polskiego, ale także do funkcjonariusza każdego innego państwa o ustroju komunistycznym44, jeżeli podmiot przestępstwa spełnia warunki wymienione w tym przepisie.

41 H. Popławski, Karnoprawna problematyka praw i obowiązków funkcjonariusza publicznego, „Pa-lestra” 1�72, Nr 2, s. 68 i n. oraz przytoczone tam orzecznictwo Sądu Najwyższego.

42 Przykładowo na temat kierowniczej roli partii komunistycznych w Polsce zob.: R. Walczak, Sprawowanie kierowniczej roli Partii w sądach i prokuraturze w Polsce Ludowej. Studium politologicz-ne, Warszawa 1�87; J. Wrona, System partyjny w Polsce 1944–1950. Miejsce – funkcje – relacje partii politycznych w warunkach budowy i utrwalania systemu totalitarnego, Lublin 1��5; Centrum władzy w Polsce 1948–1970 (praca zbiorowa pod red. A. Paczkowskiego), Warszawa 2003.

43 Zob. uchwała Rady Ministrów nr 3�4 z dnia 17 września 1�5� r. w sprawie określenia kierowni-czych i innych samodzielnych stanowisk pracy, M. P. Nr 84, poz. 444.

44 Zagadnienie funkcjonowania systemu komunistycznego w innych państwach przedstawiono (w:) S. Courtois i in., op. cit., s. 341 i n.


96

PALESTRA

Punkty widzenia

Katarzyna Bilewska

PRAWA UDZIAŁOWE W SPÓŁKACH KAPITAŁOWYCH A MAJĄTEK WSPÓLNY MAŁŻONKÓW – WYBRANE ZAGADNIENIA

Wprowadzenie art. 1831 oraz art. 3321 do Kodeksu spółek handlowych� rozpo-częło w doktrynie nową dyskusję� na temat statusu małżonków jako wspólników (akcjonariuszy) spółek kapitałowych�. Rozbieżne oceny w piśmiennictwie wywołuje pozycja małżonków, jeżeli jeden z nich obejmuje udział (akcję) w spółce kapitało-wej, wnosząc jako wkład do tejże spółki składniki z majątku wspólnego.

� Art. �8�� k.s.h. oraz art. �� k.s.h. zostały dodane ustawą z �� grudnia �00� r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr ��9, poz. ��76), która weszła w życie �5 stycznia �004 r.

� Zob. w szczególności następujące wypowiedzi doktryny: A. Kidyba, Przepisy dodane jako normy kreujące nowe instytucje k.s.h., „Przegląd Prawa Handlowego” (PPH) �004, nr �, s. �� i n.; A. Ku-charski, Jeszcze raz o artykule 1831 kodeksu spółek handlowych, „Prawo Spółek” (Pr.Sp.) �005, nr �0, s. �� i n.; T. Kurnicki, Pozycja współmałżonków udziałowców i akcjonariuszy spółek kapitałowych, Pr.Sp. �004, nr ��, s. �4 i n.; R. L. Kwaśnicki, Dla kogo prawa z udziałów i akcji, „Gazeta Prawna” z �8 kwietnia �005 r., nr 75, s. ��; J. P. Naworski, Nowelizacja przepisów Kodeksu spółek handlowych o spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, cz. I, „Monitor Prawniczy” (MoP) �004, nr 9, s. �95 i n.; R. Pabis, Nowelizacja kodeksu spółek handlowych, cz. I, Pr.Sp. �004, nr �, s. � i n.; W. Popiołek, Noweli-zacja przepisów Kodeksu spółek handlowych o spółce akcyjnej, MoP �004, nr ��, s. 5�9 i n.

� W kwestii relacji pomiędzy uczestnictwem w spółce osobowej a wspólnością majątku małżon-ków, zob. np. A. Jędrzejewska, Spółka osobowa a małżeńska majątkowa wspólnota ustawowa, „Kwar-talnik Prawa Prywatnego” (KPP) �996, nr �, s. 5�� i n.; G. Jędrejek, Przynależność praw spółkowych w spółkach osobowych do majątków małżonków, Pr. Sp. �999, nr ��, s. �8 i n.; Z. Policzkiewicz, Do-puszczalność spółki cywilnej między małżonkami (w:) S. Sołtysiński (red.), Problemy kodyfikacji prawa cywilnego (Studia i rozprawy), Księga pamiątkowa ku czci Profesora Zbigniewa Radwańskiego, Poznań �990, s. 5�� i n.

97

9–�0/�006

Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia powyższych zagadnień ma ustalenie warunków uzyskania statusu wspólnika (akcjonariusza). Uczestnictwo w spółce kapitałowej wyraża się udziałem (akcją)4 posiadanym w kapitale zakładowym5. Udział w kapitale odzwierciedla bowiem zakres kompetencji i uprawnień wspólni-ka, przy czym treść tych praw określa ustawa i umowa (statut) spółki, natomiast ich zakres – wielkość udziałów posiadanych przez wspólnika6. Nie można zatem stać się uczestnikiem spółki kapitałowej, jeżeli nie nabędzie się w niej – w jakikolwiek sposób – praw udziałowych.

Do uzyskania udziału w sp. z o.o. dochodzi przede wszystkim przez jego ob-jęcie. Oznacza ono dwa przypadki tzw. pierwotnego uzyskania udziałów, a mia-nowicie: objęcie w momencie tworzenia spółki oraz – w toku jej funkcjonowania – w następstwie podwyższenia kapitału zakładowego7. Objęcie udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością na etapie jej tworzenia następuje poprzez zawar-cie umowy spółki, której obligatoryjnym elementem jest wskazanie liczby i warto-ści nominalnej udziałów objętych przez poszczególnych wspólników (art. �57 § � pkt 5 k.s.h.). To postanowienie umowy spółki należy utożsamiać z oświadczeniem wspólnika o objęciu udziałów, które rodzi zobowiązanie do pokrycia udziału wkła-dami8. Analogiczna deklaracja, także w formie aktu notarialnego, powinna zostać złożona w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego (art. �6� § � pkt � w zw. z art. �58 § � w zw. z art. �59 k.s.h.). Statut wspólnika sp. z o.o. uzyskuje się zatem z momentem objęcia udziału – jego pokrycie i źródła tegoż nie mają zna-czenia dla wejścia w poczet wspólników. Świadczy o tym chociażby treść art. �58 § � k.s.h. oraz art. �6� pkt � k.s.h., które stanowią o wniesieniu wkładów (aportów) przez „wspólników”, a tym samym traktują pokrycie udziału jako czynność następ-czą wobec jego objęcia, dokonywaną już po uzyskaniu pozycji uczestnika spółki. Niewniesienie, nieskuteczne wniesienie lub też windykacja przedmiotu wkładu ze spółki, np. wskutek actio pauliana, nie mają wpływu na objęcie udziałów, ich war-tość i liczbę. Z chwilą zarejestrowania spółki i wcześniejszych skutecznych oświad-czeń co do objęcia udziałów (także przy podwyższeniu kapitału zakładowego) udziały istnieją, a osoba, która je objęła, jest wspólnikiem, tyle że jest jednocześnie także dłużnikiem spółki, w której majątku istnieje wierzytelność9. Źródłem zobo-

4 Pojęcie udziału odpowiada pojęciu akcji, zob. T. Dziurzyński, Z. Fenichel. M. Honzatko, Kodeks handlowy, Komentarz (reprint), Łódź �999, s. �78.

5 Kapitał zakładowy w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiada natomiast kapitałowi zakładowemu (pod rządami Kodeksu handlowego – akcyjnemu) w spółce akcyjnej, zob. S. Janczewski, Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa �946, s. ��.

6 A. Herbet, Obrót udziałami w spółce z o.o., Warszawa �00�, s. 7.7 M. Litwińska, Kodeks spółek handlowych, Komentarz, Warszawa �00�, s. �0–��.8 R. Potrzeszcz (w:) J. P. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski (red.), R. Potrzeszcz (red.), Ko-

mentarz do Kodeksu spółek handlowych, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa �00�, s. �48.

9 J. A. Stefanowicz, Wkład. Kapitał zakładowy. Udział, „Przegląd Sądowy” (PS) �995, nr �, s. 88.

Prawa udziałowe w spókach kapitałowych...

98

PALESTRA

wiązania jest sama umowa spółki (art. � k.s.h.)�0. Nabycie statusu wspólnika należy zatem łączyć z objęciem udziału, a nie pokryciem go wkładem��.

Podobnie kształtuje się sytuacja w odniesieniu do spółki akcyjnej. Osoby obej-mujące akcje w kapitale zakładowym spółki, zgodnie z art. �� § � k.s.h. w zw. z art. �� § 4 k.s.h., stają się – poprzez fakt uczestnictwa w umowie spółki akcyjnej, która zawiera między innymi zgodę na objęcie akcji – akcjonariuszami tej spółki��. Oświadczeniu o objęciu akcji towarzyszy zobowiązanie do wniesienia wkładu, który jest w nim oznaczony��. Wniesienie wkładu na akcje, które następuje w ter-minach określonych statutem lub uchwałą walnego zgromadzenia (art. ��0 § � k.s.h.), nie musi więc nastąpić jednocześnie z ich objęciem; zgodnie z art. �09 § � k.s.h., akcje obejmowane za wkłady niepieniężne powinny być pokryte w ca-łości nie później niż przed upływem roku po zarejestrowaniu spółki, natomiast za niepieniężne – opłacone przed zarejestrowaniem co najmniej w jednej czwartej. Pokrycie jest więc wobec objęcia czynnością odrębną i następczą. Nie jest przy tym istotne, czy świadczenie obejmuje wkład należący w momencie objęcia do osobi-stego majątku wspólnika (akcjonariusza). W szczególności nie ma to znaczenia dla ważności zobowiązania. Gdyby bowiem wspólnik (akcjonariusz) nie miał tytułu prawnego do przedmiotu wkładu, który zamierza wnieść do spółki, nie mielibyśmy tutaj do czynienia z niemożliwością obiektywną świadczenia, a tylko taka powo-duje nieważność zobowiązania (art. �87 § � k.c.)�4. Ewentualna niemożność speł-nienia świadczenia przez dłużnika (subiektywna) nie miałaby wpływu na ważność zobowiązania umownego – mogłaby mieć wpływ jedynie na jego wykonanie�5. Jeżeli akcjonariusz nie dokonuje wpłaty na akcje w terminach ustalonych, jest on zobowiązany do zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie lub też odszkodowa-nia (art. ��0 § 5 k.s.h.). Przepis ten należy stosować odpowiednio do wnoszenia wkładów niepieniężnych�6. Jego treść wskazuje na odrębność aktu objęcia akcji

�0 Tak też R. L. Kwaśnicki (w:) R. L. Kwaśnicki (red.), Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa �005, s. 9�.

�� Wyrok SN z �0 maja �999 r., I CKN ��46/97, OSNC �999, z. ��, poz. �09; tak też A. Herbet, Obrót udziałami..., s. 56.

�� Zob. A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, Komentarz, t. II, Komentarz do art. �0�–6�� k.s.h., Zakamycze �005, s. �05, który wskazuje, iż w przypadku uchwalenia statutu dochodzi do umowy pomiędzy założycielami, natomiast zawiązanie spółki akcyjnej wieńczy proces zawarcia umowy spółki akcyjnej jako umowy pomiędzy osobami, które mają zamiar być wspólnikami spółki.

�� J. Frąckowiak (w:) J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak (red.), W. Opalski, W. Popiołek, W. Pyzioł, Kodeks spółek handlowych, Komentarz, Warszawa �00�, s. 500.

�4 Zob. K. Kruczalak, Skutki niemożliwości świadczenia według prawa cywilnego, Warszawa �989, s. 77 i n.

�5 W. Popiołek (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, t. I, Komentarz, Warszawa �004, s. 9��.

�6 S. Sołtysiński (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlo-wych, t. III, Komentarz do artykułów 301–458, Warszawa �00�, s. ��5.

Katarzyna Bilewska

99

9–�0/�006

od kwestii ich pokrycia. Stąd pochodzenie środków pokrycia akcji nie może mieć wpływu na uzyskanie statusu akcjonariusza.

W konsekwencji, tylko osoba obejmująca udział (akcję) jest wspólnikiem (ak-cjonariuszem) spółki, nawet jeżeli środki na pokrycie udziału (akcji) pochodzą ze wspólnego majątku małżonków, a nie z majątku osobistego�7. Pozycja małżon-ka-wspólnika (akcjonariusza), zawierającego umowę spółki, jest bowiem zbliżo-na do sytuacji małżonka – podmiotu klasycznego stosunku zobowiązaniowego (umowy)�8, która obecnie wynika przede wszystkim z art. 4� i 4� k.r.o. Małżonek uczestnika zobowiązania nie staje się dodatkowym podmiotem po stronie zobo-wiązanej (lub uprawnionej) stosunku prawnego�9 – jeżeli czynności dokonał tylko jeden z małżonków, tylko on jest jej stroną�0. Podobnie jak wierzyciela w zobowią-zaniowym stosunku prawnym, stosunek spółki wiąże jedynie jej wspólnika, nie zaś małżonka wspólnika��. Należy jednak wskazać, iż ze statusem wspólnika łączy się nabycie udziału (akcji) jako zespołu praw o charakterze majątkowym. Skoro są one nabywane przez wspólnika w czasie trwania ustroju majątkowego wspólności małżeńskiej – i nie ze środków pochodzących z majątku osobistego, lecz z majątku wspólnego – to jako prawa majątkowe wejdą do majątku wspólnego małżonków (art. �� k.r.o.). Dla wejścia do majątku wspólnego ma bowiem znaczenie przede wszystkim czas nabycia praw majątkowych (nabycie w czasie trwania ustroju wspól-ności małżeńskiej), natomiast nie jest istotne, czy przedmiot majątkowy był nabyty przez oboje małżonków, czy przez jednego z nich. Dla przynależności do majątku wspólnego nie ma więc znaczenia, czy stroną czynności prawnej, której skutkiem jest nabycie składnika majątku, są oboje małżonkowie, czy jeden z nich��.

Dopuszczalność rozdzielenia statusu wspólnika i podmiotu praw majątkowych w spółce jest uzasadniana w doktrynie istnieniem dwóch różnych gałęzi prawa, które regulują te dwie sfery – w stosunkach zewnętrznych (spółkowych) udział należy jedynie do małżonka-wspólnika ze wszelkimi konsekwencjami, a w stosun-kach wewnętrznych (między małżonkami) udział jest objęty wspólnością mająt-kową��. De lege lata uzasadnia to stanowisko przede wszystkim treść normatywna

�7 Wyrok SN z �0 maja �999 r., I CKN ��46/97, OSNC �999, z. ��, poz. �09.�8 Podobnie K. Wręczycka, Udział w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością a wspólność mająt-

kowa małżeńska, PPH �00�, nr 8, s. �8–�9.�9 J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa �005, s. �59.�0 J. Pietrzykowski (w:) J. Gajda, J. Ignatowicz, J. Pietrzykowski, K. Pietrzykowski (red.), J. Winiarz,

Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz, Warszawa �00�, s. ��.�� A. Dyoniak, Przynależność do majątków małżonków udziału w spółce z ograniczoną odpowie-

dzialnością i akcji, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny (Preis) �99�, nr �, s. ��.�� Zob. uchwała SN z �8 września �979 r., III CZP �5/79, OSNC �980, z. 4, poz. 6�; tak też

M. Sychowicz (w:) H. Ciepła, B. Czech, T. Domińczyk, S. Kalus, K. Piasecki (red.), M. Sychowicz, Ko-deks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz, Warszawa �006, s. �58.

�� A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, Komentarz, t. I, Komentarz do art. 1–300 k.s.h., Zakamy-cze �005, s. 80�.


�00

PALESTRA

art. �8�� k.s.h., który – wykładany językowo – pozwala na konstatację, iż mał-żonkowie, pomiędzy którymi istnieje wspólność majątkowa małżeńska, nie muszą być jednocześnie oboje wspólnikami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością�4. Analogiczny wniosek jest możliwy także na gruncie art. �� k.s.h., który stanowi, iż dopuszczalne jest postanowienie statutu, stanowiące, że status akcjonariusza, w sytuacji przynależności akcji imiennych do majątku wspólnego małżonków, przy-sługuje tylko jednemu z nich. Art. �8�� k.s.h. daje ponadto podstawę do twierdze-nia, iż współmałżonek wspólnika nie staje się ex lege, poprzez pozostawanie z nim w związku małżeńskim i ustroju wspólności majątkowej, drugim i równoległym wspólnikiem – współuprawnionym, ponieważ wówczas w treści normatywnej tego przepisu nie byłoby mowy o „małżonku wspólnika”, ale wprost – o „wspól-niku” lub „współuprawnionym”. Stanowisko wskazujące, iż w oparciu o tę normę należy uznać za nieaktualne dotychczasowe poglądy i przyjąć, iż w przypadku nabycia udziałów przez jednego z małżonków i pokrycia ich wkładem z mająt-ku wspólnego, tak nabyty udział nie tylko wchodzi do majątku wspólnego, ale i skutkuje nabyciem statusu wspólników przez oboje małżonków�5, jest trudne do zaakceptowania przede wszystkim ze względów systemowych. Art. �8�� k.s.h. jest bowiem wewnętrznie sprzeczny�6 i obarczony błędami konstrukcyjnymi – tworzy wyjątek, nie tworząc reguły, stąd też wątpliwe jest stosowanie w odniesieniu do niego reguł wykładni a contrario27. Taka interpretacja tej normy, zresztą ocenianej zdecydowanie krytycznie�8, wydaje się niedopuszczalna głównie na gruncie wy-kładni systemowej, albowiem nie daje się pogodzić choćby z konstrukcją instytucji objęcia udziału (vide supra – 2). Stąd też wprowadzenie art. �8�� k.s.h. trudno postrzegać jako wystarczającą przesłankę odejścia od ugruntowanego stanowiska, iż gdy udziały stanowią przedmiot wspólności małżeńskiej, obydwoje małżonko-wie są ich współwłaścicielami (uprawnionymi majątkowo) na zasadach wspólności łącznej, natomiast wspólnikiem jest tylko jeden z nich, a zatem tylko on może wykonywać prawa ze stosunku spółki�9. Odejście to wydaje się być wątpliwe także na gruncie art. �� k.s.h. Jego zwolennicy uzasadniają je wykładnią a contrario tej normy, która ich zdaniem prowadzi do konstatacji, że gdy statut nie zawiera klauzuli, iż akcjonariuszem może być tylko jeden z małżonków, obojgu ex lege ten status przysługuje�0. Taka interpretacja nie jest jednak uzasadniona ze względów

�4 Podobnie T. Kurnicki, Pozycja współmałżonków..., s. �7.�5 Tak T. Kurnicki, Pozycja współmałżonków..., s. �7 oraz R. L. Kwaśnicki, Spółka..., s. 475–477.�6 A. Szajkowski, Wyłączenie wstąpienia do spółki z o.o. współmałżonka wspólnika (Uwagi na tle

nowelizacji k.s.h. z 2003 r.) (w:) Księga Pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwai, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, zeszyt 88, Zakamycze �004, s. �9�–�9�.

�7 Tak A. Kucharski, Jeszcze raz..., s. �4–�5.�8 Zob. np. J. P. Naworski, Nowelizacja przepisów..., s. 40�.�9 R. Pabis, Nowelizacja kodeksu..., s. 9.�0 Tak T. Kurnicki, Pozycja współmałżonków..., s. �0; podobnie W. Popiołek, Nowelizacja przepi-

sów..., s. 54�.

Katarzyna Bilewska

�0�

9–�0/�006

systemowych, ponieważ oznaczałaby odejście od fundamentalnej zasady, iż o sta-tusie akcjonariusza decyduje akt objęcia akcji��. Wydaje się, iż hipoteza art. �� k.s.h. obejmuje jedynie sytuację, w której oboje małżonkowie dokonali wspólnie objęcia akcji, spełniając warunek uzyskania statusu akcjonariusza, i dokonali ich pokrycia z majątku wspólnego. Wówczas statut spółki, przy założeniu, iż akcje weszły do ich majątku wspólnego i zostały objęte współwłasnością łączną��, może ograniczyć ich uczestnictwo w spółce poprzez odpowiednią klauzulę.

Dotychczas prezentowany pogląd jest też uzasadniony z punktu widzenia kon-strukcji udziału (akcji). Udział należy bowiem utożsamiać z ogółem praw i obo-wiązków wynikających ze stosunku spółkowego��. Z prawa udziałowego wypły-wają dwa rodzaje uprawnień: prawa korporacyjne, takie jak prawo do udziału w zgromadzeniu wspólników, prawo głosu i prawo do informacji o stanie spraw spółki, oraz prawa majątkowe, takie jak prawo do dywidendy, prawo do objęcia nowo tworzonych udziałów, prawo do kwoty likwidacyjnej�4. Wobec powyższych rozważań uznać należy, iż tylko prawa o charakterze majątkowym wchodzą do majątku wspólnego małżonków, podczas gdy prawa natury organizacyjnej – jako związane stricte ze statusem wspólnika – wykonuje tylko małżonek-wspólnik�5. Wniosek ten jest kompatybilny z naturą prawną udziału (akcji). Trudno bowiem zgodzić się ze stanowiskiem, iż udział ma charakter integralny�6, a w konsekwen-cji nie jest możliwe wyróżnienie w jego ramach poszczególnych uprawnień i ich samodzielne wykonywanie. W odniesieniu do udziału w spółce z o.o. de lege lata jest niewątpliwe, iż oddanie udziału w użytkowanie lub zastaw może prowadzić do wykonywania przez użytkownika lub zastawnika prawa głosu, jeżeli zastrzega to umowa (art. �87 § � k.s.h.). Prawo głosu tym samym nie przysługuje w czasie trwania tego stosunku oddającemu udział w użytkowanie lub będącemu zastaw-cą. Sytuacja ta stanowi wyłom w zasadzie zakazującej rozszczepienia organizacyj-nych praw udziałowych�7, ukształtowanej pod rządami Kodeksu handlowego�8.

�� Tak M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych, Komentarz, Warszawa �005, s. 569–570; krytycznie wobec rezultatów takiej wykładni także A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, ..., t. II..., s. �05–�06.

�� Zob. uchwałę SN z �� maja �996 r., III CZP 49/96, OSNC �996, z. 9, poz. ��, z aprobującą glosą M. Litwińskiej, PPH �997, nr �, s. �5 i n., w której SN dopuścił objęcie udziałów w spółce z o.o. na zasadzie współwłasności łącznej wskutek wniesienia aportu w postaci przedsiębiorstwa spółki cywilnej przez jej wspólników.

�� T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy..., s. �78.�4 Zob. A. Szajkowski, M. Tarska, Prawo spółek handlowych, Warszawa �005, s. 409.�5 A. Dyoniak, Przynależność do majątków małżonków..., s. ��.�6 Tak A. Kondracka, T. Mróz, Nabycie udziału w spółce z o.o., MoP �00�, nr �0, s. 558; podob-

ne stanowisko w odniesieniu do akcji zajął A. Szpunar, Akcje jako papiery wartościowe, PiP �99�, nr ��–��, s. ��, który stoi na stanowisku, iż zespół uprawnień składających się na akcję stanowi pewną całość i dlatego niemożliwy jest swobodny nimi obrót.

�7 A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, ..., t. I, ..., s. 8��.�8 Zob. wyrok SN z 8 października �999 r., II CKN 496/98, OSNC �000, z. 4, poz. 7�, z glosami


�0�

PALESTRA

Użytkownik i zastawnik mają też prawo do pobierania dywidendy w oznaczonym zakresie, jako pożytku, który przynosi udział�9. Analogicznie kształtuje się sytuacja w odniesieniu do akcji. Sformułowany w poprzednim stanie prawnym zakaz od-dzielenia uprawnień organizacyjnych od osoby akcjonariusza40 należy – z uwagi na treść art. �40 k.s.h. – uznać za nieaktualny. Dopuszczalne jest bowiem, że zastaw-nik lub użytkownik akcji imiennej (świadectwa tymczasowego) wykonują z niej prawo głosu (art. �40 § � k.s.h.), podczas gdy jest ich pozbawiony akcjonariusz. Są oni także uprawnieni do wykonywania wynikających z akcji uprawnień majątko-wych, w szczególności pobierania dywidendy4�.

W konsekwencji, stanowisko, iż w przypadku objęcia udziału lub akcji przez jednego z małżonków i pokrycia ich wkładem z majątku wspólnego status wspól-nika przysługuje tylko małżonkowi obejmującemu udziały lub akcje, natomiast prawa majątkowe z nich wynikające przysługują obojgu małżonkom na zasadach wspólności4�, jest aktualne także po wprowadzeniu art. �8�� oraz �� k.s.h. Prze-pisy te nie stanowią bowiem wystarczającej podstawy do sformułowania nowego, przekonującego stanowiska w tym zakresie. Ich przekonującej interpretacji można jednak szukać w nieco innych obszarach. Zasadne jest w szczególności rozważenie znaczenia art. �8�� k.s.h. na gruncie zawierania umów majątkowych małżeńskich i podziału majątku wspólnego4�.

J. Góreckiego i M. Winiarczyk, PS �00�, nr �, s. ��7 i n.; A. Herbeta, PiP �000, nr 9, s. �� i n.; G. Sikorskiego, Pr. Bank. �000, nr ��, s. �� i n., a także R. Uliasz, Kilka uwag dotyczących zastawu na udziałach w spółce z o.o., „Nowy Przegląd Notarialny” (NPN) �006, nr �, s. 4� i n.

�9 Zob. J.Górecki, Użytkowanie udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, PPH �998, nr 5, s. ��–��; M. Winiarczyk, Zastaw na udziale w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, „Rejent” �000, nr �0, s. ��4; T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz (w:) P. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski (red.), R. Potrzeszcz (red.), Komentarz do Kodeksu spółek handlowych, „Spółka z ograniczoną odpo-wiedzialnością”, Warszawa �00�, s. �8�.

40 A. Kondracka, Charakter prawny akcji, Białystok �999, s. 69.4� W tej kwestii zob. R. Uliasz, Sytuacja prawna zastawnika i użytkownika akcji na gruncie kodeksu

spółek handlowych (w:) Kodeks spółek handlowych po pięciu latach, Acta Universitatis Wratislaviensis No �84�, Wrocław �006, s. 6�� i n.

4� Zresztą sytuacja zbliżona konstrukcyjnie występuje de lege lata w prawie spółdzielczym, w którym dopuszcza się, aby członkostwo w spółdzielni mieszkaniowej obejmowało tylko jednego z współuprawnionych do spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu, zob. art. �7� § 5 ustawy z �5 grudnia �000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (tekst jednolity: Dz.U. z �00� r. Nr ��9, poz. ��6 z późn. zm.).

4� Zagadnienie to wymaga jednakże odrębnego opracowania. W tej kwestii por. M. Rodzynkie-wicz, Kodeks..., s. �95 i n.

Katarzyna Bilewska

�0�

9–�0/�006

Paweł Zdanikowski

PRAWO UDZIAŁOWE W SPÓŁCE KAPITAŁOWEJ JAKO PRZEDMIOT MAJĄTKU WSPÓLNEGO MAŁŻONKÓW

I. Problematyka przynależności prawa udziałowego w spółkach kapitałowych (udziałów w spółce z o.o. i akcji w spółce akcyjnej) do majątku wspólnego mał-żonków, a w szczególności jej skutków, od lat cieszy się niesłabnącym zaintereso-waniem doktryny�. Głos w tej sprawie zabrał także Sąd Najwyższy�. Mimo to tem-peratura dyskusji nie maleje, a po wprowadzeniu do Kodeksu spółek handlowych (k.s.h.) przepisów art. �8�� i �� istotnie wzrosła.

Problem dotyczy skutków nabycia (tak pierwotnego, jak i wtórnego) prawa udziałowego przez małżonka, pozostającego w ustroju wspólności ustawowej, za środki pochodzące z majątku wspólnego. Stan prawny obejmuje regulację Ko-deksu rodzinnego i opiekuńczego (k.r.o.) dotyczącą majątkowych ustrojów mał-żeńskich oraz przepisy k.s.h. pozwalające na dekodowanie charakteru prawnego prawa udziałowego.

Stosownie do treści art. �� § � k.r.o. z chwilą zawarcia małżeństwa powstaje między małżonkami z mocy ustawy wspólność majątkowa (wspólność ustawowa) obejmująca przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania przez oboje mał-żonków lub przez jednego z nich (majątek wspólny)�. Przedmioty majątkowe nie-objęte wspólnością ustawową należą do majątku osobistego każdego z małżonków, a zamknięty katalog tych przedmiotów zawiera art. �� k.r.o. Zasadą jest więc, że do majątku wspólnego wchodzi wszystko, co nabędzie choćby jeden z małżonków, chyba że chodzi o rzecz lub prawo wymienione w art. �� k.r.o. Praw udziałowych

� Literatura przedmiotu jest obszerna. W znacznej części przywołuję ją w poniższych przypisach. � Wyrok z �0 maja �999 r., I CKN ��46/97, OSNC �999, z. ��, poz. �09. � Pojęcie: „przedmioty majątkowe”, jako konstytuujące majątek wspólny, rozumieć należy szero-

ko, chodzi tu więc zarówno o rzeczy, jak i o prawa.

�04

PALESTRA

w spółkach kapitałowych w tym katalogu brak. Wniosek jest dość oczywisty. Jeżeli jeden z małżonków nabędzie prawo udziałowe za środki dorobkowe, stanie się ono składnikiem majątku wspólnego. Konkluzję tę podziela większość uczestników sporu o charakter przynależności prawa udziałowego4.

Po uwzględnieniu kwestii bezspornych właściwe postawienie problemu jest następujące: czy w związku z wejściem prawa udziałowego do majątku dorobko-wego małżonków status wspólnika uzyskują łącznie oboje małżonkowie (wspólnik zbiorowy)5, czy też wspólnikiem staje się tylko małżonek uczestniczący w czynno-ści nabycia (ten, który złożył oświadczenie o objęciu udziałów/akcji, bądź też był stroną umowy, na podstawie której nastąpiło ich przejście)6. W sporze tym można wprawdzie wyodrębnić jeszcze inne koncepcje, jednakże ich niewielka popular-ność zwalnia z obowiązku ich omawiania7.

Rozwiązanie problemu wypada rozpocząć od ustaleń fundamentalnych. Prawo udziałowe może być przedmiotem wspólności majątkowej małżeńskiej. Rozstrzyga o tym regulacja k.r.o. (art. �� § �). Unormowanie k.s.h. (art. �84 i �� § �) określa zaś, co dzieje się w przypadku, gdy prawo to przysługuje więcej niż jednemu pod-miotowi. Konsekwencją jakiegokolwiek nabycia prawa udziałowego jest powstanie członkostwa – stosunku prawnego pomiędzy uprawnionym (uprawnionymi) z pra-wa udziałowego a spółką8. Członkostwo jest więc pojęciem wtórnym do nabycia prawa udziałowego9. Skutkiem tego jest to, że w razie wejścia prawa udziałowego do majątku wspólnego małżonków jest ono obejmowane wspólnością ze wszystki-mi tego konsekwencjami. W szczególności, małżonkowie powinni wskazać spółce wspólnego przedstawiciela.

Za wątpliwe co do podstaw uznać należy powszechnie prezentowane stano-wisko stwierdzające, że w razie nabycia udziałów czy akcji za środki dorobkowe przez jednego z małżonków wspólnikiem (akcjonariuszem) staje się tylko małżonek uczestniczący w czynności nabycia, mimo że prawo udziałowe obejmowane jest wspólnością. Zasadniczą podstawą tego poglądu jest stwierdzenie, że na prze-

4 Por. jednak stanowisko T. Siemiątkowskiego i R. Potrzeszcza (w:) T. Siemiątkowski i R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Warszawa �00�, s. �50, którzy kwestię finansowania nabycia uznają za drugorzędną.

5 Tak A. Herbet, Obrót udziałami w spółce z o.o., Warszawa �004, s. 50. 6 Tak A. Dyoniak, Przynależność do majątków małżonków udziału w spółce z ograniczoną odpowie-

dzialnością i akcji, RPEiS �99�, z. �, s. �5 i n.; G. Jędrejek (w:) G. Jędrejek, P. Pogonowski, Działalność gospodarcza małżonków, Warszawa �00�, s. 74; A. Kondracka i T. Mróz, Glosa do wyroku SN z 20 maja 1999 r., I CKN 1146/97, MoP �00�, nr �0, s. 556 i n.; K. Wręczycka, Udział w spółce z ograni-czoną odpowiedzialnością a wspólność majątkowa małżeńska, PPH �00�, nr 8, s. �5 i n. Stanowisko to podziela także Sąd Najwyższy, zob. przyp. �.

7 Koncepcje te omawiają m.in. A. Dyoniak, Przynależność…, s. �8–�9, A. Herbet, Obrót…, s. 48–50 oraz K. Wręczycka, Udział…, s. �7–4�.

8 Wyjątkiem jest nabycie przez spółkę własnych udziałów czy akcji. 9 Por. A. Herbet, Obrót…, s. 50.

Paweł Zdanikowski

�05

9–�0/�006

szkodzie uznaniu małżonków za wspólnika zbiorowego stoi charakter uprawnień korporacyjnych jako uprawnień niemajątkowych. Jest inaczej. Zarówno prawo udziałowe jako całość, jak i wszystkie postaci uprawnień składających się na jego treść, mają charakter majątkowy�0. Ponadto prawo udziałowe jest niepodzielne. Nie jest więc dopuszczalne „rozszczepienie” poszczególnych, składających się na jego treść, uprawnień. Na ocenę trafności tego wniosku nie ma wpływu okolicz-ność, iż k.s.h. dopuszcza w pewnych wypadkach wykonywanie prawa głosu przez zastawnika czy użytkownika prawa udziałowego. Czym innym jest bowiem w y -k o n y w a n i e cudzego prawa, a czymś zupełnie odmiennym p r z y s ł u g i -w a n i e danego uprawnienia innemu podmiotowi czy obrót nim��. W kontekście określenia charakteru przynależności prawa udziałowego do majątku wspólnego nieefektywne jest także powoływanie się na podobieństwo pomiędzy analizowa-nym przypadkiem a przynależnością wierzytelności do majątku wspólnego��. W doktrynie rzeczywiście prezentowane jest zapatrywanie, iż w przypadku wejścia do majątku wspólnego wierzytelności małżonek nieuczestniczący w czynności za-rządu majątkiem wspólnym nie nabywa ex lege pozycji wierzyciela��. Ale po pierw-sze – jak zauważa sam zwolennik tej tezy A. Dyoniak – problem jest dyskusyjny i pewne racje przemawiają zarówno za jednym, jak i za drugim stanowiskiem�4. Po drugie, inaczej niż w obligacyjnym stosunku prawnym, stosunek członkostwa jest wtórny do nabycia prawa�5. Zawsze więc nawiązanie stosunku członkostwa po-przedza nabycie prawa udziałowego�6.

Podsumowując, argumenty przedstawiane na poparcie tezy, iż w razie naby-cia prawa udziałowego przez jednego z małżonków za środki dorobkowe prawo udziałowe staje się przedmiotem wspólności, lecz wspólnikiem jest tylko jeden z małżonków, nie przekonują.

II. Począwszy od �5 stycznia �004 r. w Kodeksie zamieszczono przepis art. �8��

�0 W literaturze komercjalistycznej jest to właściwie pogląd powszechny, zamiast wielu zob. A. Szajkowski, M. Tarska, Prawo spółek handlowych, Warszawa �004, s. ��8.

�� Jest to konsekwencją rozróżnienia rozszczepienia na rozszczepienie sensu stricto (przeniesienia danego uprawnienia) i sensu largo (upoważnienia innego podmiotu do wykonywania tego uprawnie-nia). Zob. A. Herbet, Obrót…, s. �74.

�� Tak A. Dyoniak, Przynależność…, s. ��; A. Kondracka, T. Mróz, Glosa…, s. 558; K. Wręczycka, Udział…, s. �8.

�� Zob. J. S. Piątowski (w:) System prawa rodzinnego, Ossolineum �985, s. �45. �4 A. Dyoniak, Ustawowy ustrój majątkowy małżeński, Wrocław – Warszawa – Kraków – Gdańsk

– Łódź �985, s. 86. Autor ten przywołuje także analogiczny pogląd S. K. Rzoncy, Wierzytelność jako przedmiot wspólności ustawowej, S.C. �976, t. XXVII, s. �5�.

�5 Por. T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, ibidem. Pewne zastrzeżenia co do trafności doszukiwania się analogii w nabyciu prawa udziałowego i wierzytelności zgłasza także A. Szajkowski, Wyłączenie wstąpienia do spółki z o.o. współmałżonka wspólnika (uwagi na tle nowelizacji k.s.h. z 2003 r.) (w:) Księga pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwai, Zakamycze �004, s. �95.

�6 Nie inaczej jest w przypadku nabycia pierwotnego. Tutaj źródłem nabycia prawa udziałowego, a w konsekwencji członkostwa, jest w sensie ścisłym objęcie prawa, a nie zawarcie umowy spółki.

Prawo udziałowe w spółce kapitałowej...

�06

PALESTRA

i ��. Regulacje te, a w szczególności pierwsza z nich, stały się przedmiotem żywego zainteresowania doktryny. W piśmiennictwie prezentowane jest w tym przedmiocie szerokie spektrum poglądów: od aprobujących przyjęte rozwiązanie, po stwierdzenie, że jest to przepis wewnętrznie sprzeczny.

Art. �8�� k.s.h. ma następujące brzmienie: „Umowa spółki może ograniczyć lub wyłączyć wstąpienie do spółki współmałżonka wspólnika w przypadku, gdy udział lub udziały są objęte wspólnością majątkową małżeńską”. Z kolei art. �� stanowi, iż statut spółki może zawierać postanowienie, iż w przypadku, gdy akcje imienne są objęte wspólnością majątkową małżeńską, akcjonariuszem może być tylko jeden ze współmałżonków.

Nawet pobieżna lektura art. �8�� k.s.h. prowadzi do wniosku, że jest on wadli-wy. Jeżeli bowiem prawo udziałowe jest przedmiotem wspólności, to nie może być mowy o wyłączaniu wstąpienia współmałżonka wspólnika. Nie można przecież wyłączać wstąpienia do spółki kogoś, kto już jest jej współwspólnikiem. Z tego tak-że względu uznać należy, iż ustawodawca błędnie używa sformułowania „współ-małżonek wspólnika” w sytuacji, gdy status wspólnika przysługuje niepodzielnie obojgu małżonkom�7. Jak widać, reguły wykładni gramatycznej okazują się nie-efektywne. Zastosowanie reguł wykładni celowościowej jest nieco utrudnione, al-bowiem uzasadnienie projektu ustawy, która wprowadziła przedmiotowy przepis, milczy w ogóle na jego temat. Z faktu umiejscowienia art. �8�� k.s.h. w bezpośred-nim sąsiedztwie art. �8� k.s.h. można jednak wnosić, że celem przepisu była próba wprowadzenia kolejnego przypadku wyłączenia lub ograniczenia obrotu prawem udziałowym�8; art. �8� k.s.h. zawiera bowiem normę pozwalającą wspólnikom w umowie spółki ograniczyć lub wyłączyć dziedziczność prawa udziałowego. Róż-nica jednak polega na tym, że w art. �8� k.s.h. mowa jest o ograniczeniu bądź wyłączeniu dziedziczności na przyszłość. Okoliczność ta jest więc objęta konsen-sem wspólników. Z kolei art. �8�� k.s.h. tego nie różnicuje. Poza tym przepis art. �8� zawiera także dość istotną regulację uzależniającą skuteczność wyłączenia lub ograniczenia dziedziczności udziałów od uregulowania w umowie warunków spła-ty spadkobierców niewstępujących do spółki. Wynikają stąd następujące wnioski. Po pierwsze, trudno uznać, że ustawodawca, mając świadomość regulacji art. �8� k.s.h., przypadkiem pominął problem spłaty „wyłączanego” ze spółki małżonka. Je-żeli zaś było to działanie zamierzone i przepis ten należałoby rozumieć dosłownie, to powstać mogą uzasadnione wątpliwości co do zgodności tego przepisu z kon-stytucyjną zasadą ochrony praw majątkowych�9. Podobnie rzecz się ma z art. �� k.s.h. Wprawdzie przepis ten ma nieco inne brzmienie, jednak także jego ocena, jako przepisu zawierającego sprzeczność, jest negatywna. Mowa jest tam bowiem

�7 Por. A. Szajkowski, Wyłączenie…, s. �9�. �8 Tak też A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz. Suplement, Warszawa

�004, s. �9.�9 Zauważa to także A. Szajkowski, Wyłączenie…, s. �9�.

Paweł Zdanikowski

�07

9–�0/�006

z jednej strony o wspólności prawa udziałowego, a z drugiej o przyznaniu statusu uprawnionego z prawa udziałowego tylko jednemu ze współuprawnionych.

Tezę o wadliwości art. �8�� i �� k.s.h. wspierają również wnioski wynikające z zastosowania reguł wykładni systemowej. Chodzi o to, że poza art. �84 i �� § � k.s.h. (oraz art. �8�� i �� k.s.h.) Kodeks nie zawiera przepisu odnoszącego się do kwestii wspólności prawa udziałowego. Jeżeli więc art. �8�� i �� k.s.h. mówią o wspólności prawa udziałowego, to konsekwencją tego musi być zastosowanie art. �84 i �� § � k.s.h. Wydaje się więc, że stanowi to o słuszności wniosku, iż w zakresie wskazanych przepisów mamy do czynienia ze sprzecznością, która unie-możliwia dekodowanie normy prawnej z ich treści.

W piśmiennictwie powstałym szczególnie na tle art. �8�� k.s.h., oprócz poglądu podobnego do zaprezentowanego powyżej, dostrzec można jednak próby jego wykładni prowadzące do dekodowania normy prawnej. Wymowne jest jednak to, że nawet w grupie autorów mniej lub bardziej pozytywnie wypowiadających się na temat tego przepisu rozciągłość prezentowanych poglądów jest znaczna�0. Wprawdzie toczenie sporów poniekąd jest wpisane w rolę nauki prawa, ale pre-zentowanie na kanwie jednego przepisu tak wielu diametralnie różnych stanowisk powinno dać ustawodawcy do myślenia.

�0 Propozycji rozumienia art. �8�� jest kilka. Stanowisko pierwsze zakłada, że efektem wprowadze-nia do umowy spółki art. �8�� k.s.h. jest to, iż tylko jeden z małżonków zostaje uznany za wspólnika, pomimo że udział został nabyty ze środków majątku wspólnego lub wszedł do niego na innej pod-stawie. Gdy zaś w umowie spółki takiego zastrzeżenia brak, to w drodze zastosowania argumentum a contrario uznaje się, że prawo udziałowe obejmowane jest wspólnością [tak T. Kurnicki, Pozycja współmałżonków udziałowców i akcjonariuszy spółek kapitałowych, Pr. Sp. �004, nr ��, s. �7 oraz J. A. Strzępka, E. Zielińska (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo do art. 1–300, t. I, Warszawa �005, s. 604]. Pogląd drugi stanowi, iż poprzez art. �8�� k.s.h. ustawodawca chciał jedynie wprowadzić nieznaczny wyjątek pro futuro, a to w stosunku do obowiązującej dotychczas generalnej swobody objęcia udziałów w spółce z o.o. przez oboje małżonków na prawach wspól-ności łącznej, jako współuprawnionych. Obecnie, na mocy tego wyjątku, dotychczasowi wspólnicy spółki z o.o. poprzez wprowadzenie klauzuli z art. �8�� k.s.h. mogą ustrzec się sytuacji, gdy nowe udziały w spółce z o.o. miałyby zostać objęte na prawach wspólności ustawowej przez małżonków współwspólników (tak. A. Kucharski, Jeszcze raz o art. 183� Kodeksu spółek handlowych, Pr. Sp. �005, nr �0, s. �5). Stanowisko kolejne uznaje, iż omawiana regulacja dotyczy tylko możliwości ograniczenia (wyłączenia) małżonka od udziału w spółce na wypadek, gdyby doszło do podziału majątku wspólne-go po ustaniu małżeństwa bądź w jego trakcie, jeśli wcześniej (przed podziałem majątku wspólnego) udział lub udziały objęte były wspólnością majątkową małżeńską, tzn. na zasadzie wspólności łącznej oboje małżonkowie byli wspólnikami (tak M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2005, Lex Polonica – komentarz do art. �8��; podobnie, A. Kidyba, Spółka…, s. 40). Jeszcze inaczej rozumie ten przepis R. Pabis, Nowelizacja kodeksu spółek handlowych, cz. I, Pr. Sp. �004, nr �, s. 8), który jego zastosowanie (możliwość wyłączenia lub ograniczenia wstąpienia współmałżon-ka wspólnika) sprowadza właściwie do przypadków marginalnych, takich jak m.in. objęcie udziałów wspólnika pozostających w jego majątku osobistym wspólnością majątkową w drodze majątkowej umowy małżeńskiej. W podobnym duchu wypowiada się R. L. Kwaśnicki (w:) R. L. Kwaśnicki (red.) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa �005, s. 475–477.

Prawo udziałowe w spółce kapitałowej...

�08

PALESTRA

kryminalistykai dyscyPliny Pokrewne

to trzeba wiedzieĆ

Lech Skuza

Czy to zmierzch złotej ery DNA?Kilka uwag na temat błędów w opiniach genetycznych w procesie karnym (cz. I)

Jakość jest tym, czego brak oznacza straty dla wszystkichGenichi TaGuchi

Zazwyczaj zdarza się tak, że nasza technologia jest lepsza niż nasze człowieczeństwo.

alberT einsTein

Mija już ponad dwadzieścia lat od chwili, kiedy to Allec Jeffreys wraz ze swoimi współpracownikami w miesięczniku „Nature” w �985 r. opublikował dwie prace na temat hiperzmiennych struktur minisatelitarnych w ludzkim DNA, wskazując w nich między innymi na możliwość wykorzystania tego rodzaju struktur do prowa-dzenia badań identyfikacyjnych osób�. Praca ta angielskiemu uczonemu przyniosła niewątpliwie uzasadnioną międzynarodową sławę, a współczesnej kryminalistyce, jak pokazał czas, jedną z obecnie najpowszechniej stosowanych metod identyfi-kacji, która dodatkowo, jak wynika z badań, częstokroć postrzegana jest zarówno przez pracowników wymiaru sprawiedliwości jak i osoby postronne jako w wyso-kim stopniu niezawodna�.

Ten obecny status ekspertyzy genetycznej nie został osiągnięty od razu, lecz

� Zob. A. J. Jeffreys, V. Wilson, S. L. Thein, Hypervariable „minisatelite” regions in human DNA, Nature �985, nr ��4, s. 67–7�; „Individual-Specific ‘Fingerprints’ of Human DNA”, Nature �985, nr ��6, s. 76.

� Zob. J. Wójcikiewicz, Wstęp do „Ekspertyzy Sądowej”, Kantor Wydawniczy Zakamycze �00�, s �9–��.

�09

9–�0/�006

kształtował się przez szereg lat dzięki pracy biegłych zatrudnionych w laboratoriach genetycznych świadczących usługi na rzecz wymiaru sprawiedliwości oraz dzię-ki zaangażowaniu ogromnej rzeszy adwokatów, prokuratorów i sędziów, którzy początkowo niejednokrotnie podchodzili z dużą rezerwą do stosowania nowej techniki dla potrzeb procesu karnego. Najbardziej spektakularnie proces wdra-żania ekspertyzy genetycznej do praktyki sądowej przebiegał przede wszystkim w państwach systemu prawnego common law, a w szczególności w Stanach Zjed-noczonych Ameryki, gdzie proces ten charakteryzowano jako „wojny o DNA”�. I aczkolwiek takie określenie może szokować, to jednak w pełni oddaje ono to, co rozgrywało się na wielu salach sądowych i było przedmiotem niebywałego w dzie-jach kryminalistyki zainteresowania mediów. Rzecz jasna w trakcie trwania „wojen o DNA” sądy amerykańskie na samym początku zajęły się kwestią dopuszczalności ekspertyzy genetycznej jako dowodu naukowego, co wiązało się z poddaniem jej metod kontroli pod kątem spełniania warunków określonych przez standard Frye z �9�� r.4, a następnie standard Daubert z �99� r.5. I co istotne, zgodnie ze sposo-bem ukształtowania tych standardów, przedmiotem zainteresowania sądów nie była ekspertyza genetyczna w ogóle, ale podstawy naukowe jej poszczególnych metod związanych z kwestiami czysto technicznymi, jak ujawnianie, oczyszczanie i badanie materiału biologicznego, oraz takimi jak analiza uzyskanych wyników w aspekcie uprzednio przyjętych kryteriów stwierdzania zgodności i badań populacyjnych. Przedmiotem żywego zainteresowania były tutaj równocześnie za-gadnienia dotyczące zapewnienia odpowiedniego poziomu jakości pracy labo- ratoriów genetycznych wydających opinie oraz sposobu prezentacji wniosków takich opinii.

Ilość kwestii, zasygnalizowanych tutaj jedynie w skrócie, a decydujących o prawidłowości przeprowadzenia ekspertyzy genetycznej, była duża i stwarza-ła w oczywisty sposób szerokie pole do ewentualnego poszukiwania słabości w przedstawianych opiniach. Szczególna rola w tym zakresie i poszukiwaniu tym samym miejsca dla ekspertyzy genetycznej w sądzie przypadła dwóm przedstawi-cielom amerykańskiej palestry – Barry Scheckowi i Peterowi Neufeldowi, którzy występowali między innymi jako obrońcy w głośnych procesach przeciwko Jose

� Zob. H. C. Coleman, E. D. Swenson, The DNA Wars: Science Meets Law, DNA in the Courtroom: A Trial Watcher’s Guide, GeneLex Corporation �994.

4 Ustanowiony orzeczeniem Sądu Apelacyjnego Dystryktu Columbia w sprawie Frye v. United States w �9�� r., wskazującym, że nowa metoda naukowa zastosowana w czasie ekspertyzy jest tylko wtedy dopuszczalna, gdy została już powszechnie zaakceptowana w danej dziedzinie nauki.

5 Ustanowiony orzeczeniem Sądu Najwyższego USA w sprawie Daubert v. Merrell Dow Pharma-ceuticals w �99� r., wedle którego nowa metoda naukowa jest dopuszczalna jako podstawa eksper-tyzy niezależnie od tego, czy jest powszechnie akceptowana w danej dziedzinie nauki, jednak pod warunkiem, że jest ona sprawdzalna, była przedmiotem publikacji w prasie fachowej i jest co najmniej przewidywalny poziom błędów występujących przy jej zastosowaniu.

Czy to zmierzch złotej ery DNA?

��0

PALESTRA

Castro6 oraz O. J. Simpsonowi7. Wskutek ich wystąpień przed sądami i udziału wspierających ich biegłych sądy amerykańskie parokrotnie odmawiały dopuszcze-nia ekspertyzy genetycznej w charakterze dowodu, pomimo już wcześniejszego istnienia orzeczeń przychylnie odnoszących się do możliwości stosowania technik genetycznych dla potrzeb ekspertyzy sądowej. I chociaż niejednokrotnie przed-stawiana przez tych adwokatów argumentacja polegała także na umiejętnym za-cieraniu różnic pomiędzy kwestiami, jakie decydują o dopuszczalności dowodu (wartości diagnostycznej) i ocenie samej wartości konkretnego dowodu, to między innymi ich działalność prowadzona także w ramach powołanego jesienią �989 r. DNA Task Force przy National Association of Criminal Defense Lawyers wywołała burzliwą i pożyteczną debatę w gronie prawników i samych genetyków8. Jej temat, początkowo dotyczący kwestii dopuszczalności ekspertyzy genetycznej, w miarę

6 W �987 r. Jose Castro został zatrzymany w Nowym Jorku w związku z podejrzeniem o dokonanie zabójstwa Vilmy Ponce oraz jej dwuletniej córeczki poprzez zadanie im wielokrotnych ran nożem. W trakcie przeszukania Jose Castro stwierdzono, że na zegarku, jaki nosi, widoczna jest plama krwi. Jej badania przeprowadzone przez biegłych genetyków z Lifecodes pozwoliły na stwierdzenie, że krew pochodzi od Vilmy Ponce. Po oskarżeniu Castro o podwójne zabójstwo przed sądem przeprowadzono trwające aż �5 tygodni badanie co do możliwości dopuszczenia obciążającej go opinii genetycznej. W jego toku biegli obrony poddali totalnej krytyce pracę laboratorium, począwszy od sposobu uzyska-nia materiału porównawczego do badań, braku specyficznej metody do analizy cech genetycznych krwi ludzkiej, przemilczenia niejasności w otrzymanych wynikach, aż do pominięcia przez biegłych uprzednio ustalonych przez laboratorium kryteriów stwierdzania zgodności między ustalonymi ce-chami. Co gorsza, w trakcie przesłuchania przez obrońców, dwóch spośród trzech powołanych przez prokuratora biegłych potwierdziło zarzuty wobec pracy laboratorium. W rezultacie tego sąd stwierdził niedopuszczalność w charakterze dowodu ekspertyzy genetycznej obciążającej Castro. Co ciekawe, niedługo potem Castro sam przyznał się do podwójnego zabójstwa i potwierdził, że krew z jego ze-garka rzeczywiście należy do Vilmy Ponce. Zob. też „Castro – The new faith is tested”, http://home.iprimus.com.au.

7 W �995 r. O. J. Simpson został oskarżony o zabójstwo swojej żony Nicole Brown i Ronalda Goldmana. Jednym z dowodów prezentowanych przez oskarżenie w tej sprawie była między inny-mi ekspertyza genetyczna odnosząca się do plam krwi na skarpetkach należących do oskarżonego, wskazująca, że krew ta należy do Nicole Brown. Biegli powołani przez obrońców podważali wartość dowodową ekspertyzy, wskazując, że w krwi tej ujawniono elementy EDTA – środka używanego w zakładach medycyny sądowej do konserwacji krwi pobieranej do badań laboratoryjnych. W rezultacie w ocenie biegłych dowodziło to tego, że krew Nicole Brown znalazła się na skarpetkach oskarżonego w ten sposób, że została na nią wylana z probówki przez pracowników organów ścigania w celu sfabry-kowania dowodu. W sprawie obrońcy już wcześniej próbowali skłonić sąd do odmowy dopuszczenia dowodu z ekspertyzy genetycznej, przekonując, że testy proficiency prowadzone w czasie krótko poprzedzającym proces w szeregu laboratoriów wskazują na wysoką liczbę błędów w wykonywanych badaniach z zakresu identyfikacji genetycznej. Taki zarzut podniesiony przy ocenie dopuszczalności dowodu niewątpliwie wskazuje na chęć przerzucenia kwestii decydujących o wartości dowodowej na pole wartości diagnostycznej ekspertyzy i tym samym wykluczenie oceny wartości dowodowej konkretnej ekspertyzy. Zob. też „O. J. Simpson Murder Case”, www.courttv.com.

8 Bardzo dobre wyjaśnienie różnic, jakie występują przy ocenie wartości diagnostycznej i dowo-dowej, można znaleźć w „Kryminalistyce” pod red. J. Widackiego, C. H. Beck, wydanie II, Warszawa �00�, s. �9�–�9�.

Lech Skuza

��

9–�0/�006 Czy to zmierzch złotej ery DNA?

upływu czasu i nowych decyzji sądowych przesuwał się na płaszczyznę zapewnie-nia właściwego poziomu pracy laboratoriów genetycznych celem zapobiegnięcia wydawaniu błędnych opinii. Nie była to też tylko dyskusja jałowa, gdyż towarzy-szyło jej między innymi opracowanie odpowiedników zaleceń dla laboratoriów genetycznych przez Technical Working Group on DNA Analysis Methods (później-sza SWGDAM) działającej pod auspicjami FBI oraz prawie trzyletnie prace National Research Council zakończone w �99� r. opublikowaniem raportu pod tytułem „The Evaluation of Forensic DNA Evidence” wyjaśniającego wiele istotnych wątpliwości dotąd towarzyszących ekspertyzie genetycznej9.

Z tym dorobkiem szedł też w parze stały postęp techniczny, wiążący się przede wszystkim z zaproponowaniem nowego modelu analizy DNA na potrzeby badań identyfikacyjnych, który polegał na wykorzystaniu techniki PCR umożliwiającej kopiowanie nawet bardzo małej ilości dostępnego materiału badawczego oraz techniki analizy struktur STR, występujących w częściach niekodujących DNA i umożliwiających uzyskiwanie zadowalających wyników, także w wypadku badania materiału biologicznego w wysokim stopniu zdegradowanego. Z tym też łączyło się kontynuowanie stałych badań populacyjnych dostarczających wyników, które umożliwiły w pełni prawidłową ocenę wartości diagnostycznej i dowodowej eks-pertyzy oraz wykorzystanie nowej aparatury badawczej, co w znacznym stopniu przyczyniło się do przyspieszenia i usprawnienia badań identyfikacyjnych. W re-zultacie tego ekspertyza genetyczna została w pełni zaakceptowana przez sądy federalne i stanowe, które w tym zakresie wydały kilkaset orzeczeń�0.

Co więcej okazało się, że badania genetyczne z powodzeniem umożliwiają prowadzenie ponownej analizy dowodów biologicznych w sprawach zakończo-nych nawet kilkanaście lat wcześniej wyrokami skazującymi opartymi także na wynikach badań serologicznych, badań morfologicznych włosów oraz wynikach okazania, jak też niejednokrotnie relacjach informatorów więziennych osadzo-nych z oskarżonymi. Wielokrotnie taka powtórna analiza dowodów pozwoliła na zdemaskowanie poważnych pomyłek sądowych i oczyszczenie z zarzutów osób niewinnych, jak również w niektórych wypadkach na pociągnięcie do odpowie-dzialności rzeczywistych sprawców przestępstw��. W czerwcu �996 r. nakładem

9 Zob. E. S. Lander, B. Budowle, DNA fingerprinting dispute laid to rest, Nature �994, nr �7�, s. 7�5–7�8.

�0 Zob. D. H. Kaye, Bible Reading: DNA Evidence in Arizona, Arizona State Law Journal �997, nr 4 (�8), s. �0�5–�077.

�� W rzeczywistości zastosowanie ekspertyzy genetycznej w sprawach osób już prawomocnie ska-zanych, prowadzące w efekcie do ich uniewinnienia, w dużej części wypadków kończy się pozosta-wieniem samej sprawy bez ostatecznego rozwiązania i wykrycia rzeczywistego sprawcy. Jak wynika bowiem z badań odnoszących się do ��5 spraw tego rodzaju, wprowadzenie uzyskanego profilu DNA do amerykańskiego systemu baz DNA – CODIS pozwoliło na wykrycie rzeczywistego sprawcy prze-stępstwa w 40% spraw (�5% ogółu spraw), natomiast aż w prawie 50% spraw prokuratura w ogóle nie zdecydowała się na wprowadzenie profili do bazy DNA. Przyczyną takiego postępowania jest, wedle

��

PALESTRA

National Institute of Justice wydany został raport pod tytułem „Convicted by Juries, Exonerated by Science: Case Studies in the Use of DNA Evidence to Establish Inno-cence After Trial” opisujący �8 przypadków spraw, w których następcze przepro-wadzenie ekspertyzy genetycznej w sprawach zakończonych wyrokami skazują-cymi doprowadziło do uniewinnienia osób oczekujących już tylko na wykonanie wobec nich kary śmierci��. Po tej publikacji i wraz z zakończeniem mniej więcej w tym samym czasie procesu O. J. Simpsona nastąpił ostateczny kres wojen o DNA, w których, można śmiało powiedzieć, ostatecznie zwycięzcą została technika iden-tyfikacji genetycznej stosowana w tym czasie już nie tylko na użytek pojedynczych ekspertyz, ale także w ramach stworzonych w USA na wzór brytyjski registratur DNA, istniejących zarówno na poziomie poszczególnych stanów, jak i poziomie federalnym w ramach systemu CODIS��. Coraz częściej też ekspertyza genetyczna jest obecnie prezentowana w sądach amerykańskich jako bazująca w istocie na metodyce i założeniach naukowych wykluczających możliwość zaistnienia jakich-kolwiek błędów, co po prostu już ociera się o dogmat nieomylności. Niektórzy zaś przedstawiciele nauki prawa wskazują równolegle, że podstawy naukowe metod ekspertyzy genetycznej, w tym przede wszystkim analiza statystyczna oraz kryte-ria ustalania zgodności stwierdzonych cech, powinny być przykładem dla innych tradycyjnych już metod identyfikacji kryminalistycznej, jak np. daktyloskopia, czy badania porównawcze pisma, do wypracowania podobnych założeń�4. Nie wnika-jąc tutaj głębiej w słuszność takich rozważań, wskazać trzeba jedynie, że jasno wy-

prowadzących badania, przekonanie prokuratorów, że z pewnością oskarżali rzeczywistego sprawcę przestępstwa, pomimo jego ostatecznego uniewinnienia. Zob. też M. Possley, S. Mills, Crimes go un-solved as DNA tool ignored, Chicago Tribune �6 października �00�, s. �.

�� Od �99� r. prowadzony jest pod kierunkiem Barry’ego C. Schecka i Petera J. Neufielda tzw. „Innocence Project”, w ramach którego studenci prawa ze Szkoły Prawa im. Benjamina N. Cordozo przy Uniwersytecie Yeshiva, po otrzymaniu prośby od osoby skazanej prowadzą analizę akt jej sprawy pod kątem sprawdzenia ewentualnej możliwości wykorzystania ekspertyzy genetycznej i wykazania niewinności osoby. Jak wynika z danych zgromadzonych w ramach tego projektu do marca �006 r., poprzez następcze zastosowanie ekspertyzy genetycznej udało się wykazać niewinność �74 uprzednio prawomocnie skazanych osób, w tym � osób, wobec których wyroki skazujące oparto wcześniej na niewłaściwie przeprowadzonej ekspertyzie genetycznej.

�� CODIS (Combined DNA Index System) powołany został do życia ustawą „The DNA Identifica-tion Act” z �994 r., poprzedzoną trwającym od �990 r. programem pilotażowym obejmującym �4 laboratoriów z różnych stanów, wymieniających między sobą informacje o profilach nieustalonych sprawców przestępstw i znanych przestępców. System ten obecnie składa się z trzech poziomów – regionalnego (LDIS), stanowego (SDIS) i narodowego (NDIS), w pełni funkcjonalnego od �998 r. Na potrzeby działania systemu CODIS zostało opracowane specjalne oprogramowanie komputerowe, które nieodpłatnie zostało przekazane polskim władzom i będzie wykorzystane w polskiej bazie DNA. W ramach CODIS przygotowano również system grantowy dla laboratoriów w celu umożliwienia im nabycia odpowiedniego wyposażenia i wyszkolenia pracowników do poziomu pozwalającego na dołączenie do systemu.

�4 Zob. M. J. Saks, J. J. Koehler, The Coming Paradigm Shift in Forensic Identification Science, Science �005, nr �09, s. 89�–895.

Lech Skuza

��


nika z nich, iż ekspertyza genetyczna w dziedzinie identyfikacji kryminalistycznej uznana została przez niektórych, zresztą nie bez podstaw, za godny naśladowania „złoty standard”, w którym już nic nie należy w zasadzie zmieniać, a jedynie z nie-go czerpać. Jak pokazują jednak wydarzenia mające miejsce w USA na przestrzeni ostatnich czterech lat, bez odpowiedniego pielęgnowania tego „złotego standar-du” ekspertyzy genetycznej nawet ona w nieodpowiednich rękach może się łatwo przemienić po prostu w zwykłą junk science�5.

Na dobre ponowna burza wokół ekspertyzy genetycznej w USA rozpętała się pod koniec �00� r. w stanie Teksas za sprawą reporterów miejscowej telewizji KHOU, którzy korzystając ze stanowej ustawy o dostępie do informacji publicznej, wystąpili do Laboratorium Kryminalistycznego Policji w Houston o udostępnie-nie przez wydział badań biologicznych dokumentów odnoszących się do siedmiu opracowanych ekspertyz, które wzbudzały już wcześniej kontrowersje, zaś po ich uzyskaniu przekazali je z prośbą o opinię niezależnym ekspertom. Analiza tych dokumentów pozwoliła na jednoznaczne wykazanie, że w co najmniej czterech sprawach biegli, wydając opinie, popełnili kardynalne błędy zarówno w sposobie dokumentacji swej pracy, analizie cyfrowych wyników z aparatury badawczej, jak i analizie statystycznej określającej znaczenie stwierdzanych zgodności. Takie zanie-dbania w ocenie ekspertów, przy równoczesnym braku akredytacji laboratorium, sygnalizowały nie tylko błędność już przeanalizowanych przez nich opinii, ale rów-nież wysokie prawdopodobieństwo, że tego rodzaju uchybienia mogły być tam codziennością. Rewelacje te zostały następnie opublikowane w szeregu reportaży telewizyjnych i stały się asumptem dla Departamentu Bezpieczeństwa Publicznego Stanu Teksas do skorzystania w grudniu �00� r. z uprawnień nadzorczych w postaci zawieszenia pracy laboratorium i zlecenia przeprowadzenia zewnętrznego audytu przez ekspertów z trzech niezależnych prywatnych laboratoriów genetycznych po-siadających stosowne akredytacje�6. Opublikowane wyniki audytu były druzgocą-ce, bowiem okazało się, że tylko jeden spośród jedenastu biegłych zatrudnionych w laboratorium posiada wykształcenie z zakresu statystyki, biologii molekularnej i genetyki na poziomie wymaganym w zaleceniach DNA Advisory Board przy dyrek-torze FBI, warunkujących między innymi możliwość zgłaszania przez laboratorium profili DNA do bazy federalnej. Żaden zaś z biegłych nie ukończył dodatkowych kursów zawodowych przewidzianych wymogami prawa stanowego, a ich wiedza nie podlegała żadnemu sprawdzeniu w okresie pracy w laboratorium. W końco-wym raporcie stwierdzono nadto, że laboratorium nie posiada akredytacji, nie było poddawane corocznym audytom oraz brakuje w nim ustanowienia jakichkolwiek

�5 Zob. E. Gruza, Junk science po polsku, Czynności procesowo-kryminalistyczne w polskich pro-cedurach pod red. V. Kwiatkowskiej-Darul, Wydawnictwo Uniwersytetu M. Kopernika Toruń �004, s. 67–78.

�6 Zob. R. Khanna, S. McVicker, New DNA test casts doubt on man’s 1999 rape conviction, Houston Chronicle �0 marca �00� r.

��4

PALESTRA

procedur wewnętrznej kontroli jakości pracy, jak też właściwego udokumentowa-nia procedur związanych z zapobieganiem kontaminacji, interpretacją statystyczną i kontrolą techniczną aparatury badawczej. Tym niemniej jednak w końcowej czę-ści raportu jego autorzy wskazali, że w siedmiu sprawach będących przedmiotem zainteresowania mediów, co do zasady, zachowano standardy naukowe ekspertyzy genetycznej przewidziane w zaleceniach FBI�7.

Wskutek tego raportu oraz nacisku mediów wspieranych przez przedstawicieli palestry, w Biurze Prokuratora Okręgowego dla Hrabstwa Harris, które notorycz-nie korzystało z usług laboratorium kryminalistycznego Policji w Houston, podjęto decyzję o wyszukaniu spraw, gdzie wcześniej wykorzystano ekspertyzy genetyczne przez nie opracowane. W rezultacie odnaleziono ��00 takich spraw, które przed-stawiono następnie trzydziestoosobowemu zespołowi prokuratorskiemu powo-łanemu do wyszukania wśród nich spraw zakończonych wyrokami skazującymi, gdzie dodatkowo ekspertyza genetyczna bezpośrednio decydowała o przypisaniu oskarżonemu winy. Jednocześnie analiza miała być tutaj prowadzona pod kątem wyszukania spraw, gdzie ewentualnie nieprawidłowo wykonana ekspertyza do-prowadziła do umorzenia postępowania wobec osoby w rzeczywistości winnej. Po skontrolowaniu 976 spraw, �78 spośród nich, czyli ponad jedna trzecia, została uznana w ocenie zespołu za wymagającą ponownego zwrócenia się o wydanie ekspertyz genetycznych przez laboratoria o niekwestionowanym poziomie kompe-tencji. Wśród nich znalazły się też dwie sprawy już w pełni potwierdzające zarzuty w przedmiocie niskiego poziomu pracy laboratorium sformułowane w raporcie końcowym z audytu. Pierwsza z nich to sprawa skazanego na �5 lat pozbawienia wolności za udział w gwałcie Jossiaha Suttona, który po opracowaniu nowej eks-pertyzy genetycznej został uznany za niewinnego i po pięcioletnim pobycie w wię-zieniu wyszedł ostatecznie na wolność. Nieco mniej szczęścia miał zaś skazany w drugiej z tych spraw Robert Lee Wallace, bowiem, pomimo wykazania przez inne laboratorium błędów popełnionych we wcześniejszej ekspertyzie, nie może on li-czyć na przychylność prokuratorów, których przekonanie o jego winie nie zmieniło się i jest nadal oparte na niebudzących, w ich mniemaniu, wątpliwości zeznaniach dwóch świadków, którzy go rozpoznali�8. Pełna skala innych ewentualnych błędów laboratorium w Houston ujawni się zapewne w toku dalszej analizy spraw prowa-dzonej przez zespół prokuratorski i wydawanych na nowo ekspertyz, co będzie kosztować stan Teksas niebagatelną kwotę wynoszącą ponad milion dolarów�9. Jest to zresztą cena, jak się zdaje, w pełni adekwatna do wieloletnich zaniedbań w finansowaniu laboratorium przez rząd stanowy, który nie łożył w ogóle na jego

�7 Z raportem sporządzonym po przeprowadzeniu audytu HPD Crime Laboratory można zapo-znać się w „Scientific Testimony An Online Journal” pod adresem http://scientific.org.

�8 Zob. R. Khanna, Test find HPD’s lab data wrong once again – New DNA exam errors in 1997 murder case, Houston Chronicle �5 luty �005.

�9 Zob. M. Munier, Houston, We Have a Problem... Do You?, Silent Witness �004, nr � (8).

Lech Skuza

��5


wyposażenie (zakupione za pieniądze uzyskane w ramach grantów federalnych) oraz wypłacał jego pracownikom najniższe możliwe wynagrodzenia, podczas gdy niejednokrotnie byli oni zmuszani do prowadzenia napraw zużytej aparatury tech-nicznej i przeciekającego dachu na własny koszt�0.

Wydarzenia w Houston, w stanie Teksas, nazywane zgodnie w prasie i telewizji największym skandalem kryminalistycznym Ameryki, okazały się niebawem tylko preludium do dalszego ujawniania przez media niekompetentnej pracy laboratoriów genetycznych na terenie całego kraju. Jak wynika bowiem z doniesień prasowych, podobne problemy ujawniono mniej więcej w tym samym czasie w innych labora-toriach: w Karolinie Północnej w State Bureau of Investigation, w laboratoriach Policji Stanowych w Chicago, Waszyngtonie i Las Vegas, w Wirginii w Division of Forensic Science oraz wydziale biologicznym laboratorium FBI, gdzie jedna z biegłych – Jac-quelyn Blade, sama mimochodem przyznała się, że w okresie swojej kilkuletniej pracy w laboratorium w �0� sprawach całkowicie pomijała przewidziane w nim protokoły bezpieczeństwa mające zagwarantować prawidłowość wydawanych eks-pertyz. Jak wyjaśniła, nie wykonywała ona między innymi rutynowych testów wyklu-czających możliwość zaistnienia kontaminacji, co w znacznym stopniu upraszczało prowadzone przez nią analizy uzyskiwanych rezultatów i pozwalało na znaczne przyśpieszenie pracy. Tym samym okazało się, że przewidziany w laboratorium FBI wewnętrzny system kontroli jakości nie działa prawidłowo, bowiem nikt w ciągu całego okresu zatrudnienia w nim wspomnianej biegłej nie wychwycił jej specyficz-nego sposobu pracy. W rezultacie kontrolą jej dotychczasowej działalności i całego laboratorium zainteresował się Departament Sprawiedliwości USA, który zlecił prze-prowadzenie w nim zewnętrznego audytu��.

Zewnętrznym audytem przeprowadzonym tym razem przez ASCLD (American Society of Crime Laboratory Directors) zakończył się także wspomniany powyżej skandal w renomowanym laboratorium Division of Forensic Science w Wirginii. W jego wyniku potwierdzono wcześniejsze prasowe oskarżenia wobec biegłych o niewłaściwą interpretację wyników analizy DNA w sprawie Earla Washingtona, który niesłusznie został skazany na karę śmierci za gwałt i morderstwo i skutkiem dwukrotnego błędu biegłych genetyków, przebywając w zakładzie karnym przez �7 lat, bezskuteczne ubiegał się o swoje zwolnienie, pomimo że i pozostałe dowo-dy mające wskazywać na jego winę były, delikatnie mówiąc, wątpliwej natury��. W

�0 Zob. L. Olsen, R. Khanna, DNA lab analysts unqualified – Review finds education, training lacking, Houston Chronicle 7 sierpnia �00�.

�� Zob. T. W. Maier, Inside the DNA Labs, Insight 6 czerwca �00�.�� W �98� r. w Wirginii w miejscowości Culpeper została zgwałcona i zamordowana �9-letnia Re-

becca Lynn Williams. Prawie rok po tym zdarzeniu w sąsiedniej miejscowości w zupełnie innej sprawie został zatrzymany ��-letni upośledzony (IQ 69) czarnoskóry Earl Washington. W trakcie przesłuchania Washington przyznał się do włamania, w związku z którym go zatrzymano, oraz do dalszych pięciu przestępstw, w tym do zabójstwa R. L. Wiliams. Przesłuchany na okoliczności związane z zabójstwem mylił oczywiste fakty, pomimo to policjanci i prokurator uznali jego przyznanie się za wiarygodne,

��6

PALESTRA

raporcie końcowym eksperci zalecili przeprowadzenie kontroli szeregu ekspertyz wcześniej wydanych przez laboratorium w sprawach związanych z badaniem do-wodów biologicznych, zawierających niskie stężenie DNA, co też w �005 r. zarzą-dził Gubernator Stanu Wirginia, powierzając to zadanie komisji złożonej z sędziego

tym bardziej że policyjny psycholog po jego badaniu stwierdził, że jego stan intelektualny w pełni pozwala na odebranie od niego wiarygodnych wyjaśnień. W trakcie śledztwa przeprowadzono ba-dania serologiczne wymazu z pochwy zamordowanej oraz plam nasienia ujawnionych na koszuli ofiary, przekazanej Policji przez rodzinę Williamsów w 6 tygodni po zabójstwie. Wyniki tych badań nie pozwalały jednak na połączenie Washingtona z zabójstwem, a mimo to prokurator wniósł akt oskar-żenia. W trakcie rozprawy obrońca Washingtona działał dość nieporadnie i nie był w stanie wykazać nikłej wartości dowodowej jego przyznania się oraz nie odniósł się w ogóle do badań serologicznych wskazujących na błędność oskarżenia. Wskutek tego Washington został w �984 r. skazany za gwałt i zabójstwo na karę śmierci. Obrońca Washingtona złożył apelację, która jednak nie przyniosła pozy-tywnego rezultatu. W trakcie oczekiwania w więzieniu stanowym na egzekucję Washington poznał bliżej jednego z współwięźniów, który przedstawił jego sprawę pomagającej mu wolontariuszce. Ta zaś sprawę Washingtona zrelacjonowała prawnikom renomowanej kancelarii adwokackiej w Nowym Jorku, którzy postanowili nieodpłatnie zająć się jego sprawą. Na ich żądanie na dziewięć dni przed wyznaczonym terminem wstrzymano egzekucję Washingtona, w rezultacie czego jego nowi obrońcy zyskali czas na przygotowanie nowej apelacji skierowanej tym razem do United States Court of Appeals for the Fourth Circuit. W �99� r. Sąd Apelacyjny orzekł, że co prawda złamano jego konstytucyjne pra-wo do obrony, wskutek niewłaściwego działania obrońcy, który nie przedstawił korzystnych dla jego klienta wyników badań serologicznych, niemniej jednak wydany wyrok jest słuszny i opierał się też na innych dowodach (a w istocie tylko na wyjaśnieniach upośledzonego oskarżonego). W tym samym roku zdecydowano się na ponowne przeprowadzenie przez laboratorium Division of Forensic Science w Wirginii badań dowodów biologicznych z wykorzystaniem techniki DNA. W wydanej opinii biegły wskazał, że w wymazie z pochwy zamordowanej znaleziono ślady nasienia pochodzącego od dwóch mężczyzn, przy czym nie stwierdzono ani alleli pochodzących od Washingtona, ani od jej męża. Dowodu tego obrońcy Washingtona nie mogli jednak wykorzystać już w sądzie, bowiem zgodnie z archaiczną procedurą karną stanu Wirginia oskarżony ma prawo prezentować nowe dowody tylko w okresie �� dni od skazania. W związku z tym wystąpiono z prośbą o ułaskawienie do gubernatora, który zdecydował wobec Washingtona o zamianie kary śmierci na dożywotnie pozbawienie wolności. Washington nie został wówczas zwolniony, ponieważ z opinii prokuratury przedstawionej gubernato-rowi wynikało, że ekspertyza genetyczna pozwalała na przyjęcie wersji zdarzeń przewidującej dwóch sprawców zabójstwa, w tym Washingtona, który jednak nie odbywał z ofiarą stosunku płciowego. W �000 r. nowy Gubernator Stanu Wirginia zlecił temu samemu laboratorium ponowne przeprowa-dzenie analizy dowodów biologicznych z zastosowaniem nowo wprowadzonej metody badawczej – PCR-STR. Otrzymane wyniki potwierdzały rezultaty z �99� r. Wątpliwości podnieśli jednak obrońcy, którzy po konsultacji ze swoimi ekspertami z zakresu genetyki wskazali, że biegli wydający opinię w �99� r. i �000 r. dopuścili się błędnej interpretacji wyników. W ich bowiem ocenie prawidłowa inter-pretacja wyników z aparatury badawczej powinna prowadzić do wykluczenia pochodzenia nasienia od dwóch mężczyzn. Co więcej, interpretacja ta powinna jednoznacznie wykluczać Washingtona jako dawcę nasienia, a ustalony profil DNA powinien zostać wykorzystany w celu poszukiwania rze-czywistego gwałciciela i zabójcy. Pomimo że laboratorium zdecydowanie odmawiało przyznania się do jakiegokolwiek błędu, gubernator zarządził ponowne testy DNA. W ich rezultacie Washington w styczniu �00� r. po �7 latach ostatecznie odzyskał wolność, a co równie istotne, dzięki tym badaniom udało się ustalić prawdziwego mordercę, którym okazał się Kenneth W. Tinsley, skazany już uprzednio w �984 r. za dwa gwałty na podwójne dożywocie.

Lech Skuza

��7


Sądu Apelacyjnego Stanu Wirginia i sześciu biegłych genetyków. Po przeprowadze-niu wstępnej wyrywkowej kontroli gubernator w porozumieniu z komisją podjął decyzję o kompletnej kontroli wszystkich spraw, w jakich laboratorium wydawało ekspertyzy genetyczne. Szacuje się, że działanie komisji i wykonanie w wytypo-wanych sprawach ponownych ekspertyz potrwa � lata i będzie kosztować budżet stanu około �,4 miliona dolarów��. Równocześnie w celu zapobieżenia podobnym błędom w przyszłości przyjęto w prawie stanowym rozwiązanie, zgodnie z którym Division of Forensic Science w Wirginii nie będzie podlegało administracji stanowej, lecz będzie ono funkcjonowało jako niezależna agencja, wolna, przynajmniej w sferze deklaracji, od jakichkolwiek nacisków policji, prokuratury oraz biura guber-natora. Kontrolę zaś nad prawidłowością jej pracy będzie sprawowała zewnętrzna komisja złożona z genetyków i prawników, posiadająca wszakże tylko uprawnienia kontrolne bez prawa ingerencji w pracę laboratorium�4. Takie rozwiązanie przyjęte przez prawo stanowe jest także zgodne z zaleceniami autorów raportu z audytu, którzy w swoich wnioskach wyszczególnili również, że błędne opinie w sprawie Earla Washingtona były w istocie także wynikiem istotnych nacisków, jakie na labo-ratorium wywierała prokuratura i gubernator.

Błędy w rodzaju powyżej sygnalizowanych, obecne już nie tylko w praktyce amerykańskiej, ale też np. w Anglii�5, Szkocji�6, Nowej Zelandii i Australii�7, skła-niają do postawienia sobie kluczowych pytań odnośnie do tego, jakie elementy działalności biegłych genetyków powodują nieprawidłowość wydawanych przez nich opinii, co temu sprzyja, jak częste są to błędy oraz jak je wykrywać i w przy-szłości im zapobiegać. Próba odpowiedzi na te pytania zostanie przedstawiona w drugiej części artykułu.

�� Zob. M. Washington, Review of DNA evidence could take two years, The Virginian-Pilot 8 stycz-nia �006.

�4 Zob. C. L. Jenkins, Critical Audit Prompts Va. to Review DNA Evidence, Washington Post �� czerwca �005, s. B05.

�5 Zob. A. A. Moenssens, A Mistaken DNA Identification? What Does It Means?, www.forensic-evi-dence.com październik �000 r.

�6 Zob. I. Johnston, Why has this man been denied an apology, The Scotsman �� sierpnia �004 r.�7 Zob. B. Matthews, The John Tonge Centre, DNA evidence and miscariages of justice, www.onli-

neopinion.com.au �6–�� marca �005 r.

��8

PALESTRA

adwokatura dziŚ i jutro

Andrzej Michałowski

O kilku wyjściach z sytuacji bez wyjścia

Wiceprezydentem USA jest Dick Cheney. Nie jest szczególnie lubiany. Ale kiedy przypadkowo na polowaniu postrzelił swojego przyjaciela adwokata, notowania jego popularności natychmiast skoczyły o kilka punktów. Wystarczyło, że zrobił krzywdę adwokatowi i już wywołało to pozytywne reakcje opinii publicznej. Ame-rykanie nienawidzą prawników. W tym kontekście nasza sytuacja jawi się jak sie-lanka. Jednak to, co się dzieje w Polsce, to dopiero początek tendencji, która gdzie indziej już zatriumfowała. Po „ustawie Gosiewskiego” czy wpisaniu adwokatury w krąg frontu obrony przestępców i ewentualnych pierwszych klientów Centralnego Biura Antykorupcyjnego przyszły kolejne pomysły. Najbardziej aktualny z nich to projekt ustawy o postępowaniach dyscyplinarnych dla niektórych zawodów praw-niczych, który sprowadza się do poddania zachowania adwokatów bezpośred-niemu osądowi sądów i prokuratury. W takiej sytuacji środowisko polaryzuje się według standardowego podziału. Jedni twierdzą, że nie wolno ustąpić. Nie można oddać nawet guzika. Inni przeciwnie. Pytają, czy rzeczywiście dotychczasowy mo-del postępowań dyscyplinarnych tak dobrze służył środowisku, że warto go bronić. Gotowi są zmienić prawie wszystko. Pomiędzy skrajnościami tkwią ci, którzy chcą zachować sens wolnej niezależnej adwokatury, ale jednocześnie otwarcie wskazu-ją na wady systemu, który wszyscy po cichu krytykują.

W sprawie niezależności postępowań dyscyplinarnych nie mamy się dokąd cof-nąć. Jesteśmy pod ścianą. Albo sądownictwo dyscyplinarne będzie sprawowane przez adwokatów, albo nie będzie szansy na swobodne wykonywanie zawodu jako zawodu wolnego. Jednak żeby system dyscyplinowania adwokatów stanowił rzeczywistą gwarancję dla klientów, musi ulec mądrej przemianie. Odwołam się do analogii z ubiegłorocznymi zmianami w kodeksie etyki adwokackiej. Brak informa-cji o świadczonej pomocy prawnej miał być kolejnym polem ataku na adwokaturę.

��9

9–�0/�006

Uprzedziliśmy zatem atak i zaproponowaliśmy rozwiązania szanujące tradycję i wartości (zakaz reklamy), ale jednocześnie zbudowaliśmy system umożliwiający przekazywanie informacji o tym, co robimy, nie tylko za pomocą szeptanej propa-gandy, lecz uczciwie i otwarcie (dopuszczalna informacja).

Czy adwokatura straciła po zmianach, które obowiązują już rok? Nic złego się nie zdarzyło – wbrew niektórym kasandrycznym wizjom. Osiągnęliśmy natomiast zamknięcie jednego z frontów walki z adwokaturą, zanim przygotowania przeszły w usiłowanie. Wprowadziliśmy normalność w ważnym fragmencie naszego życia zawodowego. Tak należy postąpić i w wypadku postępowań dyscyplinarnych, cho-ciaż tym razem sprawa jest bardziej zaawansowana. Stała się nią jednak dlatego, że odpowiednio wcześnie opracowane autorskie propozycje zmian w postępowa-niach dyscyplinarnych przeleżały się i były początkowo traktowane jako semina-ryjne wprawki. Jak zwykle zwyciężała opcja, że jeszcze nie czas, że jakoś to będzie. Teraz jest już za późno, aby działać samodzielnie. Aby przejąć inicjatywę. Ponow-nie trzeba liczyć na doraźnych protektorów, którzy mogą wpłynąć na odmianę losu adwokatury. W tej sprawie sami już wiele nie zdziałamy.

Dopóki działania adwokatury nie będą wyprzedzały rzeczywistości, dopóty bę-dziemy brali w skórę przy każdej okazji. Jeżeli szybko nie zmienimy sposobu dzia-łania, następnego „lania” możemy nie przetrwać. A zapowiada się wiele batalii. Musimy dokończyć zmiany w dostępie do zawodu. Rozstrzygnąć, że godzimy się na wynik debaty publicznej o państwowym charakterze konkursów na aplikację adwokacką i podjąć walkę o samorządowy egzamin adwokacki. Musimy rozwią-zać problem świadczenia pomocy prawnej przez absolwentów wydziałów prawa poprzez dopuszczenie do wykonywania przez nich części czynności niewyma-gających podwyższonych kwalifikacji. Już niedługo będziemy musieli przeciwsta-wić się żądaniom dopuszczenia nieprawników do świadczenia pomocy prawnej (takie propozycje pojawiły się w Niemczech). Będziemy zmuszeni do zmian w dotychczasowych kanonach tajemnicy zawodowej i pojęcia niezależności w wy-konywaniu zawodu. Zgłaszane są oczekiwania wyodrębnienia zawodu prawnika z wielkich międzynarodowych korporacji niepodlegającego krajowym regulacjom. Także w tej i w wielu innych jeszcze sprawach powinniśmy wypracowywać poglądy już dzisiaj.

Adwokatura zawsze starała się zachować jedność poglądów. Występować na ze-wnątrz jak środowisko zwarte, jednorodne, mające te same oczekiwania i te same sposoby na rozwiązywanie wszystkich problemów w całym kraju. Jednocześnie adwokaci to indywidualiści. Pracują w różnych warunkach. Mają różne kancelarie. Dzielą nas odmienne poglądy na życie, politykę; odmienne potrzeby i odmienne doświadczenia. W tej sytuacji, kiedy czytam zapisy protokołów z posiedzeń orga-nów adwokackich, to zdumiewa mnie, jak często wszyscy się ze wszystkimi starają zgadzać. Kolejny mówca popiera poprzedniego. Zdecydowanie za mało jest w tych tekstach sporów, wątpliwości, sprzeciwów, odosobnionych wypowiedzi. Zapewne wynika to z potrzeby zachowania dobrych relacji z kolegami, których nie chce się

O kilku wyjściach z sytuacji bez wyjścia

��0

PALESTRA

urazić. Zapewne z przekonania, że większość adwokatów nie chce żadnych zmian i oczekuje tylko powrotu do dawnych, spokojnych czasów. Jednak takie przeko-nanie może prowadzić do pozorowania działań i unikania decyzji. A przecież wy-bieramy naszych kolegów nie po to, aby się nas bali, nie po to, aby prawili sobie komplementy, lecz aby realizowali nasze interesy, nawet gdyby przy tym sami mieli się narażać. Czy to ministrowi, czy niektórym kolegom.

Spory, ferment, dyskusje są naturalne i konieczne. Jednak kiedy pojawiają się wypowiedzi odbiegające od poglądów aktualnej większości, zamiast chęci meryto-rycznej polemiki wyczuwa się tylko oczekiwanie na nawrócenie i przeprosiny. Nie można wymagać od wszystkich kolegów, aby we wszystkim musieli prezentować się tak, jak oczekuje tego większość. Miłośnikom Canossy i wytaczania postępo-wań dyscyplinarnych za nieprawomyślne wypowiedzi przypomnę cytat z Oscara Wilde’a: Czerwona róża nie jest egoistką, pragnąc pozostać czerwoną różą. Byłaby straszną egoistką, gdyby chciała, by wszystkie kwiaty w ogrodzie były czerwone i były różami”.

Wszyscy jesteśmy potrzebni adwokaturze. Ale najbardziej adwokaturze potrzeb-ne są szybkie i jednoznaczne decyzje. Środowisko adwokackie nie jest skansenem pragnącym dawać tylko świadectwo dawnych czasów. Wielu moich kolegów ad-wokatów wierzy, że pomimo zewnętrznych oznak niechęci, dzisiejsza rzeczywi-stość to ziemia obiecana dla prawników. W skomplikowanym globalnym świecie, w kręgu unijnych dyrektyw regulujących najdrobniejsze aspekty życia codzienne-go, w kraju ogarniętym amokiem poddawania wszystkiego nadzorowi państwa i urzędników, tylko prawnicy mogą dać ludziom szansę na normalne życie. A jeśli prawnicy, to przede wszystkim adwokaci. Mamy najdłuższą historię, wspaniałą tradycję, doświadczenie i sprawdzone reguły wykonywania zawodu. Mamy to, co we współczesnym świecie najważniejsze – markę, która nas wyróżnia. Kto, jeśli nie adwokaci, ma wygrać w tej sytuacji? Tyle że dostrzeżenie i wykorzystanie szansy zależy już wyłącznie od nas.

Andrzej Michałowski

��

9–�0/�006

Andrzej Zwara

Najbliższe decyzje polskiej adwokatury

Zagadnienie dostępu do zawodu adwokackiego i szerzej, do zawodów praw-niczych, było do niedawna kwestią najczęściej poruszaną w dyskusji nad przy-szłością adwokatury. Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z �9 kwietnia �006 r., K 6/06, jednoznacznie przesądziło tę kwestię, stwierdzając, że pozbawienie Na-czelnej Rady Adwokackiej uprawnień do ustalania zasad składania egzaminu ad-wokackiego, dopuszczenie wpisu na listę adwokatów osób, które uzyskały przed wielu laty dyplom ukończenia wyższych studiów prawniczych i odbyły inną niż adwokacka aplikację w całkowicie odmiennym systemie prawnym, bez jakiejkol-wiek weryfikacji znajomości aktualnie obwiązującego prawa, dopuszczenie do eg-zaminu adwokackiego bez odbycia aplikacji adwokackiej, odebranie samorządowi adwokackiemu pieczy nad przeprowadzaniem egzaminu adwokackiego oraz do-puszczenie świadczenia pomocy prawnej bez wymogu uprzedniego dodatkowego przygotowania zawodowego (oprócz wyższych studiów prawniczych) bez określa-nia zakresu tak świadczonej pomocy są rozwiązaniami sprzecznymi z Konstytucją. Orzeczenie to w swym uzasadnieniu wskazało także kierunki niezbędnych przy-szłych prac ustawodawczych w tym zakresie.

Obecnie więc już nie kwestia dostępu do zawodu adwokackiego, lecz inne spra-wy dotyczące przyszłości adwokatury wymagają podjęcia dyskusji.

Tą sprawą jest przede wszystkim przyszły kształt zawodu adwokackiego, a drogą do jego osiągnięcia jest wyznaczenie aktualnych zadań samorządu zawodowego adwokatów. Jesteśmy świadomi, że ten przyszły kształt zawodu adwokackiego to jego odrębność od innych zawodów prawniczych, wśród których znajdą się nie tylko zawody zaufania publicznego, ale także zawód prawnika świadczącego po-moc prawną na zasadzie swobody działalności gospodarczej. Ta odrębność pole-gać będzie musiała na związaniu, w powszechnym odbiorze, tytułu zawodowego

��

PALESTRA

adwokata z gwarancją najwyższej klasy świadczonych usług pomocy prawnej, na stworzeniu mechanizmów rzeczywiście czyniących obsługę prawną wykonywaną przez adwokata czymś jakościowo różnym od usług świadczonych przez osoby niewykonujące tego zawodu zaufania publicznego. Musimy mieć świadomość, że drogą do tego celu jest zwiększenie zadań samorządu adwokackiego i zakresu jego odpowiedzialności. Samorząd ten musi bowiem w jeszcze większym stopniu niż dzisiaj czuwać nad należytym wykonywaniem przez adwokatów ciążących na nich obowiązków zawodowych i przestrzeganiem przez nich zasad etyki adwokackiej. Konieczne jest stałe doskonalenie stworzonego przez adwokaturę modelu sądow-nictwa dyscyplinarnego i czuwanie nad jego niezawodnym funkcjonowaniem w praktyce. Przede wszystkim jednak samorząd adwokacki, oprócz czuwania nad przestrzeganiem przez adwokatów już ukształtowanych, sformułowanych w usta-wach i zasadach etyki adwokackiej standardów, winien podjąć zadanie wytyczania kierunków rozwoju adwokatury, a także wziąć aktywny udział w realizacji takich publicznoprawnych zadań adwokatury, jak współdziałanie w kształtowaniu i stoso-waniu prawa oraz współdziałanie w ochronie praw i wolności obywatelskich.

Najlepsze tradycje polskiej adwokatury, które tak silny wyraz znajdowały wtedy, gdy adwokaci wspomagali obywateli w walce o prawa człowieka pod rządami totalitarnej władzy i gdy włączali się w tworzenie prawa w wolnej Polsce, stanowią esencję zawodu adwokata. Nie może być ona zapomniana w warunkach wciąż kształtującej się polskiej demokracji, bowiem stanie na straży praw i wolności oby-watelskich nie przestaje być potrzebne w demokratycznym państwie. Doktryna praw człowieka rozwija się najsilniej właśnie tam, gdzie w warunkach rozwinię-tej demokracji obywatele zyskują coraz wyższą świadomość i kulturę prawną, a wyspecjalizowana wiedza prawnicza staje się niezbędna właśnie w budowaniu nowoczesnego katalogu praw człowieka i nowoczesnego ich rozumienia. Każda bowiem władza publiczna może dobrze służyć obywatelom tylko wtedy, gdy funk-cjonują prawidłowo mechanizmy społecznej kontroli i krytyki, gdy konkurujące z sobą nawzajem i z przedsięwzięciami władzy publicznej interesy obywateli i ich grup są czytelnie formułowane i gdy realizowane są w pełni prawne mechanizmy ich ochrony. Również wolność gospodarcza staje się polem kształtowania nowych wolności ekonomicznych, wystarczy tu przywołać chociażby przykład rozwijają-cej się ochrony praw konsumenta. Te zadania polskiej adwokatury wiążą się także ściśle z zagadnieniem międzynarodowej współpracy i integracji, możliwej przede wszystkim w wyznaczaniu przekraczających granice państw standardów praw czło-wieka, w wymianie doświadczeń i idei.

Wykonywanie przez adwokaturę publicznoprawnego zadania ochrony praw człowieka oraz istota podstawowego zadania adwokata, jakim jest ochrona i re-prezentacja interesów jednostki, także wobec organów administracji władzy pub-licznej, bardzo często w sytuacji konfliktu pomiędzy interesem tej jednostki a wła-dzą publiczną, stawia adwokata w pewnej naturalnej, immanentnej opozycji w stosunku do tej władzy. Jednocześnie, rzecz jasna, adwokat staje się, ze względu

Andrzej Zwara

��

9–�0/�006

na przypisaną mu rolę procesową, współuczestnikiem organów administracji i wła-dzy publicznej w kształtowaniu uczciwego, sprawiedliwego, rzetelnego przebiegu postępowania (cywilnego, karnego, administracyjnego). Staje on jednak w takim procesie, a także wtedy gdy realizuje innego rodzaju zadania z zakresu ochrony praw i wolności obywatelskich, jako rzecznik interesów jednostki wobec władzy publicznej. Dlatego właśnie realizacja zadań adwokata wymaga istnienia pewnej sfery autonomii, niezależności, niezawisłości adwokata w stosunku do tej władzy. To założenie realizowane jest poprzez organizację zawodu adwokata jako wolne-go zawodu, nad którego wykonywaniem pieczę – w celu ochrony interesu spo-łecznego – sprawuje samorząd zawodowy. Z tego samego powodu konieczne jest zachowanie zasady samostanowienia samorządu adwokackiego w tych właśnie kwestiach, które mają decydujące znaczenie dla wypełniania przez adwokatów powierzonych im funkcji. Podkreślił to wyraźnie Trybunał Konstytucyjny w roz-ważaniach zawartych w uzasadnieniu wyroku z �9 kwietnia �006 r., w którym wskazał, że wobec wybranego przez polskiego ustawodawcę modelu zawodu ad-wokackiego niezgodne z Konstytucją byłoby pozbawianie tego samorządu wpływu na takie kwestie, jak np. ustalanie zasad składania egzaminu adwokackiego albo też pozbawianie go pieczy nad przeprowadzaniem egzaminu adwokackiego, czy szerzej rzecz ujmując, nad kształceniem przygotowującym do wykonywania za-wodu adwokata.

Trybunał w wyroku tym rozpatrywał wyłącznie kwestie dotyczące dostępu do zawodu adwokackiego, jednakże rozważania powyższe odnieść można także do pozostałych zadań samorządu adwokackiego, to jest w szczególności do nadzoru nad wykonywaniem zawodu przez adwokatów, w tym prowadzenia postępowania dyscyplinarnego. Tym bardziej bowiem, jeśli ustrój zawodu adwokackiego, określo-ny w ustawie, zakłada niezbędny wpływ samorządu adwokackiego w zakresie na-boru do tego zawodu, konieczne jest zachowanie powierzenia temu samorządowi kwestii bezpośrednio decydujących o konstrukcji zawodu adwokata jako wolnego zawodu, a więc kwestii sądownictwa dyscyplinarnego i pieczy nad wykonywaniem zawodu adwokata. Gdyby te zadania nie były wykonywane przez samorząd za-wodowy adwokatów, zostałaby przekreślona konstrukcja zawodu adwokata jako wolnego zawodu, samą jej esencję stanowi bowiem poddanie adwokatów kontro-li, nadzorowi i sądownictwu dyscyplinarnemu o naturze samorządowej, autono-micznej, a także samostanowienie adwokatury w zakresie ustalania standardów należytego postępowania w zakresie wykonywania zawodu, to jest zasad etyki adwokackiej. Bez samostanowienia i samorządności adwokatów w tym zakresie nie sposób sobie nawet wyobrazić wykonywania przez nich w sposób należyty, w interesie klientów, zadania w postaci reprezentacji ich interesów wobec organów władzy i administracji publicznej, jak i w szczególności zadania ochrony praw i wolności obywatelskich.

Natomiast silniejszy związek pomiędzy działalnością organów państwa i adwo-katurą byłby pożądany w postaci większej współpracy samorządu adwokackiego i


��4

PALESTRA

przedstawicieli adwokatury w tworzeniu prawa. Trzeba bowiem pamiętać, że sza-lone tempo legislacji w Polsce, które – wbrew przewidywaniom – nie osłabło wcale po uzyskaniu członkostwa w Unii Europejskiej, pociąga za sobą istotne zagrożenia dla jakości stanowionego prawa, których dowodem może być liczba i zakres inter-wencji Trybunału Konstytucyjnego. Większa pomoc samorządu adwokatury, jako organizacji wyspecjalizowanej w stosowaniu, przestrzeganiu, interpretacji prawa, w procesie legislacyjnym mogłaby istotnie wpłynąć na poprawę jakości tworzenia prawa.

Dbając o zachowanie tradycji adwokatury, musimy jednocześnie nadążać za tempem zjawisk zachodzących w warunkach liberalnej gospodarki, zapewnić ad-wokatom możliwość skutecznego konkurowania na wolnym rynku usług praw-niczych. Dlatego głównym celem standardów stanowionych przez samorząd ad-wokacki i sprawowanej przezeń kontroli nad wykonywaniem zawodu winno być zapewnienie najwyższej jakości pomocy prawnej, świadczonej przez adwokatów, a więc ochrona interesu klientów. W interesie adwokatów leży, aby granice swobo-dy tego wyboru były jak najszersze, wtedy bowiem ich możliwości konkurowania z przedstawicielami innych zawodów prawniczych będą największe.

Kolejnym zadaniem samorządu adwokackiego jest także wzmocnienie systemu szkolenia zawodowego. Obecnie bowiem nacisk kładzie się przede wszystkim na szkolenie przygotowujące do wykonywania zawodu (aplikację), natomiast sprawą równie istotną jest doskonalenie zawodowe adwokatów, od których rozwijający się system prawny wymaga stałego bieżącego podnoszenia kwalifikacji. W tym zakre-sie znaczna już obecnie aktywność samorządu adwokackiego wymaga pewnego usystematyzowania, tworzenia spójnego systemu organizacyjnego. Założenie takie jest zgodne ze Wspólną Deklaracją Europejskich Ministrów Edukacji z �999 roku, zwaną Deklaracją Bolońską, której Polska jest sygnatariuszem. Realizacja postano-wień zawartych w przedmiotowej Deklaracji ma służyć, między innymi, rozwojowi jednolitego systemu szkolenia w zakresie zdobywania uprawnień do wykonywania zawodów prawniczych i w toku wykonywania zawodu.

W powołanym na wstępie orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny orzekł, że świad-czenie pomocy prawnej jest działalnością o szczególnym charakterze, że działal-ność ta wymaga bardzo wysokich kwalifikacji i przestrzegania wysokich standar-dów, że zgodnie z zasadami polskiego prawa należy ona co do zasady do zawodów zaufania publicznego, że nie może być ona traktowana tak jak zwykła działalność usługowa. Trybunał przesądził, że dopuszczenie do świadczenia pomocy prawnej osób niemających innego przygotowania niż wyższe studia prawnicze może być zgodnie z Konstytucją dokonane tylko w ograniczonym, wyraźnie wyznaczonym zakresie, obejmującym usługi o mniej złożonym charakterze. Trybunał stwierdził, że regulacja pozostająca w zgodzie z Konstytucją wymaga sprecyzowania zakresu usług świadczonych przez takie osoby przy bardzo wyraźnym i precyzyjnym od-dzieleniu od pomocy prawnej świadczonej przez osoby wykonujące zawód za-ufania publicznego. Regulacja taka winna, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego,

Andrzej Zwara

��5

9–�0/�006

określać sposób rozpoczęcia i zakończenia tego typu działalności, zdefiniować jej formy organizacyjne, uregulować formy nadzoru zawodowego oraz zakres i tryb egzekwowania odpowiedzialności za świadczone usługi (przy ewentualnej powin-ności majątkowego ubezpieczenia odpowiedzialności zawodowej).

Tak postawione zadanie wypełnić miała, zdaniem projektodawców – Stowarzy-szenia Doradców Prawnych oraz organizacji Fair Play, ustawa o doradcach praw-nych. Jednakże regulację tę należy ocenić krytycznie o czym pisałem w poprzednim numerze „Palestry” („Doradcy prawni – bez zaufania społecznego”, s. �05). W myśl założeń przedmiotowego projektu do wykonywania zawodu doradcy miałby wy-starczyć dyplom magistra prawa. Absolwent prawa będzie mógł uzyskać licencję I stopnia, uprawniającą do sporządzania pism i opinii prawnych. Projekt nie wskazuje żadnych ograniczeń co do zakresu spraw, w których przedmiotowe pisma i opinie będą mogły być sporządzane. Oznacza to, iż duża część czynności składających się na pojęcie udzielania pomocy prawnej przekazana ma zostać do wolnego wykony-wania przez każdą osobę posiadającą wyższe wykształcenie prawnicze. Następuje zatem poważna redukcja obszaru poddanego regulacjom odnoszącym się do zawo-du zaufania publicznego. Zgodnie z projektem osoby z dwuletnim doświadczeniem w tworzeniu lub stosowaniu prawa uzyskają licencję II stopnia, która będzie dopusz-czała do występowania przed wszystkimi sądami (oprócz Sądu Najwyższego, Naczel-nego Sądu Administracyjnego, Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Stanu) – z wyłączeniem spraw rodzinnych oraz karnych. Zatem uzyskanie II stopnia doradcy prawnego również nie będzie uzależnione od jasnych kryteriów, a tym samym osoby nawet o nikłej znajomości prawa materialnego i procesowego będą uprawnione do reprezentowania klientów w znacznej większości spraw sądowych. Skoro więc osoby te będą uprawnione do podejmowania tych samych działań co adwokaci, dyspro-porcja stawianych im wymagań jest niezrozumiała.

Wymogi stawiane adwokatom wykształciła wieloletnia tradycja i praktyka tego zawodu, z uwagi na wagę wykonywanego zawodu są one konieczne. Brak jest uza-sadnienia dla pominięcia tych wymagań względem doradców prawnych. Dlatego też należy stwierdzić, iż opracowany projekt ustawy o doradcach prawnych nie wypełnia opisanych wyżej założeń stawianych nowej regulacji, mającej precyzyjnie określić zakres mniej złożonych usług prawniczych, jakie będą mogły świadczyć osoby nie-mające innego przygotowania zawodowego prócz wyższych studiów prawniczych. Nie spełnia tym samym wymogu wyraźnego i precyzyjnego oddzielenia tego zakresu od zakresu pomocy prawnej świadczonej przez osoby wykonujące zawód zaufania publicznego. Regulacja ta nie jest też wystarczająca w zakresie dotyczącym organiza-cji tego typu działalności i nadzoru zawodowego, albowiem w zakresie tym nie służy zapewnieniu szerszego dostępu klientów do pomocy prawnej przy zachowaniu nie-zbędnych gwarancji jej jakości, w interesie klientów i wymiaru sprawiedliwości, lecz sprzyja obniżeniu jakości usług prawniczych, tworzy mechanizm omijania niezbęd-nego przygotowania zawodowego i unikania zweryfikowania kwalifikacji moralnych do świadczenia pomocy prawnej.


��6

Stanisław Mikke PALESTRA

bez togi

Stanisław Mikke

Instytucjonalni psychopaciJaka pierwsza myśl przychodzi do głowy po przeczytaniu powyższego tytułu?

Słucham?Nie przypuszczam, aby ktoś domyślił się, w czym rzecz. Chyba, że czytał Joela

Bakana. Po tej lekturze przyszły na myśl słowa Osipa Mandelsztama przypomnia-ne przez jego żonę. Wybitny poeta, który w rozkwicie sił twórczych miał zginąć w stalinowskim łagrze, tak skomentował odwoływanie się ideologów reżimu komu-nistycznego do wysokiego humanizmu: „Nie wiedziałem, że wpadliśmy w łapy humanistów”.

W jakich/czyich łapach znaleźliśmy się my, współcześni, przekonani, że jesteśmy wolnymi ludźmi? Kto decyduje o tym, co jemy, co oglądamy, w co się ubieramy? Przed kim/czym nie ma ucieczki? Czyja kultura, ikonografia i ideologia otacza nas zewsząd, ukazując się jako coś najlepszego i nieomylnego, wszechmocnego i zdol-nego do zepchnięcia poza nawias? Kto chce znaleźć odpowiedź, niech sięgnie po niezwykły thriller. Nietypowego autora, jak na kogoś, kto potrafi spowodować, że skóra cierpnie. Bo w końcu nie przywykliśmy, aby profesorowie prawa tak pisali. A Joel Bakan właśnie prawo wykłada na kanadyjskim Uniwersytecie of British Colum-bia. I byłby sobie kimś zapewne znanym i cenionym w środowisku tamtejszych prawników, gdyby nie szczególny wykład i film dokumentalny�, które podbiły cały świat. Niby to wszystko, o czym pisze i co oglądamy na filmie, wiemy, jak to się mówi, czujemy przez skórę. W końcu mamy świadomość tego, że globalizacja, oprócz wielu udogodnień niesie w sobie najrozmaitsze niebezpieczeństwa. Ale wszechogarniania, takiego codziennego obłapiania i indoktrynacji niemal od kołys-

� Film pt. „Korporacja” ukazał się w Polsce na płycie DVD z cyklu „Najlepsze dokumenty świata” w �006 r.

��7

Instytucjonalni psychopaci9–�0/�006

ki chyba sobie nie uzmysławiamy, myśląc, że przecież mamy wolną wolę. Człowiek z Kanady pozbawia nas wszelkich złudzeń.

Mówi się, że hitleryzm mógł zabrać życie, a komunizm wydzierał duszę. Boha-ter/bohaterka Joela Bakana usiłuje pozbawić ludzi, jak udowadnia autor, człowie-czeństwa.

Ktoś powie, że przyrównanie korporacji (nie należy tego pojęcia mylić, na Boga, z samorzadami zawodowymi), do „potworów Frankensteina” zdolnych do czynie-nia zła, korporacji stworzonych przez państwo i jego prawa, które mają zagrażać swemu twórcy, to gruba jakaś przesada, śmieszne po prostu oszołomstwo. No to sięgnij, sceptyku, do rozprawy pt. „Korporacja. Patologiczna pogoń za zyskiem i władzą”�. I przekonaj się osobiście. To praca poważna i trzeźwa. Zwięzła i upo-rządkowana. Za grosz w niej hucpy, krzykliwości i „pokręcenia”, którymi to ce-chami charakteryzuje się znaczna część tzw. anty czy alterglobalistów, z którymi oczywiście nigdy bym nie chciał, jak i zapewne sam Bakan, mieć nic do czynienia. Jego nieszczęściem może być to, że tacy właśnie wezmą go sobie na sztandary. Wi-działem ich demonstrację we Włoszech, widziałem ich twarze, niosących portrety Marksa, Engelsa, Lenina, Che Guevary i innych. Też skóra cierpła.

Bakan, urodzony w �959 roku w Michigan, mieszkający w Kanadzie, krok po kroku, z chirurgiczną wręcz precyzją obnaża istotę, historię i współczesność orga-nizacji coraz to powiększających się, rosnących w siłę i w coraz większym stopniu decydujących o losach nas wszystkich, a także przyszłych pokoleń.

Zaczęło się, jak przypomina profesor, u schyłku siedemnastego i osiemnastego wieku. Ale wtedy, w �7�0 roku, parlament angielski w odpowiedzi na szalbierstwa dokonywane pod pretekstem prowadzenia spółek, prawnie zabronił zakładania jakichkolwiek organizacji gospodarczych mających cechy korporacji. Minęło sporo lat, zanim prawo zaczęło sprzyjać organizmom zdolnym do tworzenia siły ekono-micznej nieograniczonej liczby osób. Wynalezienie maszyny parowej – lokomo-tywy i rozwój kolei dało nowy impuls do powstawania korporacji, których siła i znaczenie rosły w oszałamiającym tempie.

Nim dobiegł końca wiek dziewiętnasty, pisze Bakan, sądy – mocą przedziwnej prawniczej alchemii – na dobre przeobraziły korporację w „osobę” posiadającą własną tożsamość. Odrębną od ludzi z krwi i kości, którzy są jej właścicielami i zarządcami, oraz uprawnioną, tak samo jak żywa osoba, do prowadzenia dzia-łalności we własnym imieniu (...). Zaginęła tym samym obowiązująca do tamtej pory „teoria nadania’, w myśl której w gestii państwa leżało tworzenie korporacji. Zwyciężyła koncepcja, że korporacje winny się rodzić jako wolne jednostki analo-gicznie do ludzi.

Rosnącym w siłę „potworom Frankensteina” pierwszy rzucił wyzwanie ważny współtwórca naszego półwiecznego zniewolenia, prezydent Franklin D. Roosevelt.

� Książka ukazała się w USA i w Kanadzie w �004 r., w Polsce w �006 r. w Wydawnictwie „Lepszy Świat”.

��8


Ale to on, spiritus movens „Nowego Ładu” wziął w �9�4 roku w karby uprawnienia i swobody korporacji. Reakcją na to posunięcie było zawiązanie przez potężnych biznesmenów sprzysiężenia zmierzającego do obalenia prezydenta i wprowadze-nia w Stanach Zjednoczonych faszyzmu na wzór włoski.

U podłoża nieudanej próby zamachu stanu – mało znanego epizodu z lat �0., a znakomicie opisanego przez Joela Bakana – leżało przekonanie amerykańskich biznesmenów, że prezydent zadał cios amerykańskiemu kapitalizmowi. Tymcza-sem New Deal zastąpił „niewidzialną rękę rynku widoczną i kierowaną dobrą wolą ręką państwa”, i wyciągnął Amerykę, a za nią niemal cały świat z „Wielkiego Kryzy-su”. Kto wie, może gdyby nie Franklin Delano Roosevelt, spełniłoby się proroctwo Karola Marksa, że „kapitaliści swoimi ekscesami sami sobie ukręcą pętlę na szyję”. Wszak czerwony potwór czekał.

Rooseveltowi udało się zatrzymać na jakiś czas niczym nieskrępowany pochód korporacji po świecie. Ale ten kolos, niczym hydra, zaczął się odradzać. W latach siedemdziesiątych wskutek „nowego układu czynników technologicznych, praw-nych i ideologicznych” doszło do odwrócenia trendu i rezygnacji ze ścisłych praw-nych regulacji. Transfer uprawnień państwa na rzecz korporacji umożliwił „wybicie się ich na niespotykaną wcześniej siłę i wpływy” Ba, dziś owa „deregulacja jest w rzeczywistości – przekonuje kanadyjski prawnik - forma dedemokratyzacji”.

Rozprzestrzenianiu się korporacji i jednocześnie ograniczaniu gospodarczej suwerenności państw, według Bakana, służy utworzona w �994 roku Światowa Organizacja Handlu (World Trade Organization), która kieruje deregulacyjną logiką globalizacji i jest władna ograniczać możliwości decydowania przez rządy o kierun-kach własnej polityki. Jego zdaniem organizacja ta „stała się czynnikiem znacząco ograniczającym zdolności państw narodowych do ochrony własnych obywateli przed nadużyciami korporacji (...) Korporacje rządzą teraz społeczeństwem być może w większym stopniu niż same rządy”.

Szokują przytaczane w książce poglądy jednego z najbardziej uznanych ekono-mistów świata, laureata Nagrody Nobla, Miltona Friedmanna: Nie ma, nie powin-no być czegoś takiego, jak społeczna odpowiedzialność korporacji. Dla dyrektorów korporacji, twierdzi laureat, imperatywem moralnym jest zarabiać dla udziałow-ców najwięcej pieniędzy. A menedżerowie, którzy stawiają sobie cele społeczne i ekologiczne ponad zyski, a zatem usiłują zachowywać się moralnie, w gruncie rzeczy postępują niemoralnie. Bo społeczną odpowiedzialność można uznać za usprawiedliwioną tylko wówczas, gdy nie jest celem samym w sobie, a służy mak-symalnemu zwiększaniu majątku akcjonariuszy. „Dobre intencje – posłuchajmy tego osobliwego wywodu – podobnie jak dobrze wyglądające dziewczyny, mogą sprzedawać towary (...) Obłuda jest cnotą, kiedy korzystnie wpływa na bilans fi-nansowy”.

Friedmann „Wielki” nie jest wyjątkiem. Inni arcykapłani korporacyjnego porząd-ku mówią podobnie np.: „Zyskują na znaczeniu te wartości, które podnoszą osta-teczny wynik finansowy”.

��9

Instytucjonalni psychopaci9–�0/�006

I w tym miejscu aż korci, by porzucić na chwilę ekonomiczno-prawny rozbiór tworu zwanego korporacją, albowiem ten ostatni cytat zabrzmiał jakoś swojsko. Całkiem niedawno ktoś relacjonował mi spotkanie z dwoma bardzo znanymi po-litykami, którzy roztrząsali, jakie zająć stanowisko wobec istotnej kwestii w po-wstającej ustawie, która dotyka wrażliwych ludzkich spraw, ustawie, która może cywilnie uśmiercać. Otóż jeden z tych polityków, często publicznie odwołujący się do najwyższych wartości zagadnął mego znajomego: „Wie pan, zastanawiamy się, jak to zostanie odebrane, co będzie dla nas korzystne ...” No właśnie. Dla nas. Z punktu widzenia interesu naszej partii. No cóż. Na znaczeniu zyskują te wartości, które podnoszą ostateczny wynik.

Z kart książki, do której wracamy, wyłania się upiorny świat wyznających „religię maksymalizacji zysków”, wytrawnych praktyków „wyzyskologii”, świat cyniczny, amoralny, przeżarty do kręgosłupa zachłannością i obojętnością. Nagminne łama-nia prawa, nielegalne praktyki, szerzą się jak zaraza. A to dlatego, że struktura korporacji jest tak pomyślana, iż w zasadzie chroni właścicieli i kierownictwo (jeśli nie pójdzie o jeden most za daleko), bowiem odpowiedzialnością obarczana jest „osoba” – korporacja.

Dla korporacji przestrzeganie prawa, tak jak wszystko inne, jest kwestią analizy kosztów i korzyści. Czyli jeżeli prawdopodobieństwo pociągnięcia do odpowie-dzialności, ewentualna kara i możliwe negatywne skutki w odbiorze społecznym są mniejsze niż koszty postępowania zgodnie z prawem, wiadomo, jaka będzie decyzja. Będzie to przecież decyzja biznesowa ukierunkowana, (o, paradoksie, nakazana przez prawo), na maksymalizację zysku.

Korporacja, twierdzi Bakan wspomagając się psychologią, to podręcznikowy przykład psychopaty. Troszczy się bowiem wyłącznie o interes własny. Jest nieod-powiedzialna, gdyż w dążeniu do zaspokojenia jej celu wszyscy inni narażeni są na niebezpieczeństwo. Usiłuje manipulować. Przejawia megalomanię. Charaktery-zuje się brakiem empatii i tendencjami aspołecznymi. Odmawia wzięcia na siebie odpowiedzialności za własne czyny, nie jest zdolna do odczuwania skruchy. Psy-chopaci – ludzie potrafią być na swój sposób uroczy. Korporacja w celu uwiedzenia posługuje się fałszywą troską, udawaną odpowiedzialnością społeczną.

„Będąc instytucjonalnymi psychopatami korporacje mają w zwyczaju usuwać ze swej drogi wszelkie przeszkody – pisze Joel Bakan. – Do takich przeszkód należą na przykład przepisy, które ograniczają ich swobodę wyzyskiwania ludzi i eksplo-atowania środowiska naturalnego, toteż korporacje walczą o ich usunięcie i od dwudziestu lat odnoszą na tym polu znaczące sukcesy”. Posługują się w tym celu lobbingiem, darowiznami dla polityków i partii, a w końcu kampaniami public relations.

Książka rozkłada korporację na czynniki pierwsze. W wyniku tej operacji od-słania się obraz organizacji, która „zajęła dziś miejsce Kościoła i to ona określa, kim jesteśmy” – cytuje autor znanego finansistę. I dalej pisze: „W miarę, gdy nad społeczeństwem zaczyna dominować korporacja – między innymi w wyniku pry-

��0


watyzacji i komercjalizacji – nieuniknione jest, że dominować zacznie również jej koncepcja ideału ludzkiej natury. A ta perspektywa jest przerażająca. Korporacja jest przecież rozmyślnie obdarzona charakterem psychopaty: troszczy się wyłącz-nie o własny interes, jest niezdolna do troski o innych, amoralna i pozbawiona su-mienia – jednym słowem nieludzka, a jej celem jest, jak stwierdza Noam Chomsky «sprawić, by istoty ludzkie, z którymi ma do czynienia, czyli ty i ja, również stały się nieludzkie. Trzeba wybić ludziom z głów naturalne sentymenty, takie jak troska o innych, współczucie czy solidarność ...»”

Obraz Bakana jest zapewne mocno przerysowany. Przykład Billa Gates’a i War-rena Buffetta, przekazujących większą część swej fortuny na cele charytatywne burzy jednoznaczność zaprezentowanej koncepcji. Ale Bakan, to uderzenie w dzwon alarmowy, które nie powinno być zbagatelizowane. On sam widzi wyjście z groźnej sytuacji przede wszystkim przez zakwestionowanie neoliberalizmu jako omnipotencji, udoskonalenie systemu nadzoru prawnego, zdemokratyzowanie ży-cia publicznego (wybory ze środków publicznych, ograniczenie darowizn dla partii i polityków oraz lobbingu), a także stworzenie prężnej, szerokiej sfery publicznej.

Trzeba też wyraźnie powiedzieć, ktoś, kto kwestionuje zasadę wolnego ryn-ku, nie wie, co mówi. Ale wolny rynek nie wszędzie. Nie, na przykład wokół są-downictwa, nie w adwokaturze. Której nie nazywajmy może korporacją, nie tylko dlatego, że to źle zaczęło się kojarzyć, ale przede wszystkim z tego powodu, że określenie to nie oddaje istoty samorządu zawodowego.

Joel Bakan jest optymistą. Cóż innego pozostaje, jak tego optymizmu nie po-dzielać.

��

9–�0/�006

coPiszczyw Prawie

Marian Filar

Twórczy wkład

Nigdy nie należeliśmy do europejskiej awangardy w zakresie kształtowania i twórczej ewolucji prawa. Prawo miejskie przyjęliśmy via Magdeburg, Środa Ślą-ska czy w najlepszym przypadku Chełmno (Kulm, Kulm drodzy Państwo!). Jedy-ną rodzimą kompleksową kreacją ustawodawczą okresu późnego średniowiecza były Statuty Wiślickie i Statuty Litewskie, dość siermiężnie skodyfikowane prawo zwyczajowe. Potem zerkaliśmy w stronę napoleońskiego Code Penal, później zaś po prostu włączeni zostaliśmy w nurt ustawodawstwa zaborczego, zwłaszcza austriacko-niemieckiej proweniencji. Sława wybitnych polskich prawników nie przekraczała w zasadzie naszych granic, może z wyjątkiem Makarewicza, który jednak był po prostu częścią nauki niemieckiej i w tym właśnie języku powstało jego główne dzieło. On też wprowadził do nauki światowej jedyną rzecz, którą polskim uczonym udało się do tej pory do niej wnieść, koncepcję tzw. samoistnej odpowiedzialności podżegacza i pomocnika. Nie jest to jednak powód do rozpa-czy ani kompleksów. Naszą niewątpliwą zasługą było to, iż rozwój nauki światowej potrafiliśmy bacznie obserwować, byliśmy z nią na bieżąco i potrafiliśmy twórczo czerpać z jej dorobku. Przykładem tego był k.k. z �9�� r., który nie był co prawda polskim odkryciem Ameryki, był jednak porządnym i przemyślanym aktem legisla-cyjnym, jak na swe czasy nowoczesnym i uwzględniającym wiodące wówczas tren-dy. Prawodawstwo polskie nigdy też nie pozwoliło się „uwieść” różnym prorokom nowych rewolucyjnych idei. Jako jedyni w tzw. obozie socjalistycznym uchronili-śmy się przed tzw. socjalistycznym kodeksem karnym i aż do �970 r. obowiązywał u nas przecież k.k. z �9�� r., zaś jego następca (k.k. z �969) czerpał z niego wiele inspiracji.

Polska nauka prawa miała zawsze ożywiony kontakt z nauką zachodnią (naj-

��

Marian Filar PALESTRA

pierw europejską, potem i amerykańską) i umiała czynić z niego użytek. Nie, nie, nie mamy się czego wstydzić! Nie byliśmy może w awangardzie, reprezentowali-śmy jednak z pewnością solidny standard.

Zanosi się jednak na to, że pozycję tę możemy utracić. I to za sprawą różnorod-nych politycznych rycerzy cnót heroicznych, którzy choć nie bardzo wiedzą, co eu-ropejska orkiestra prawnicza gra i jak wygląda, rączo starają się przed nią wybiegać, i to jeszcze w roli apostołów i przewodników, którzy chętnie poprowadzą zbłąkane i wystraszone europejskie stadko ku nowej, świetlanej prawnej przyszłości.

Nie będę tu już wspominał o projekcie nowego kodeksu karnego, spisanego naprędce na kolanie nie wiadomo gdzie i przez kogo, który cofa polskie ustawo-dawstwo karne o co najmniej 40 lat. Wymienię jedynie dwa ostatnie legislacyjne fajerwerki. Pierwszym z nich jest sławetna nowa wersja ustawy lustracyjnej. Zrywa ona z koncepcją tzw. tajnego współpracownika (który musiał być tajny, świadomy i niepozorujący współpracy), zastępując go pojęciem tzw. osobowego źródła infor-macji, którym staje się dzięki temu, że się w takim charakterze zostało zapisanym do rejestrów PRL-owskich służb specjalnych (ba, wystarczy, że był przez te służby t r a k t o w a n y jako takie źródło!). Do światowej skarbnicy rozwiązań prawnych wprowadzamy przez to nową nieznaną dotąd instytucję agenta do tego stopnia tajnego, że tajnego przed samym sobą! Podstawą poważnych konsekwencji, które ktoś taki może ponieść, nie jest więc żaden c z y n, lecz sam fakt, że się w rejestrze takim znalazło. Ów supertajny agent może się co prawda bronić (przed sądem cywilnym), ale ponieważ stare poczciwe domniemanie niewinności zastąpiono domniemaniem winy, to on udowodnić będzie musiał, że nie jest lustracyjnym wielbłądem, bo taki jest rozkład ciężaru dowodu w procesie cywilnym. I to będzie musiał przeprowadzić taki dowód w procesie przeciwko podmiotowi (IPN), który ma w swoich rękach wszelkie możliwe dowodowe materiały! Zaiste, rozwiązania takie otwierają całkiem nowe perspektywy w rozwoju prawodawstwa europejskie-go i strasburski Trybunał będzie tu na pewno pod dużym wrażeniem tej awangar-dowej myśli prawniczej.

To jednak „małe piwo” w porównaniu z innym hitem, który przygotowujemy dla Europy. Przywrócenie kary śmierci! Wprawdzie na razie tylko dla zabójców-pe-dofilów, ale jak się to już zrobi, dalej pójdzie już z górki. Dla nas to zresztą prawna błahostka, twierdzą nie tylko prominentni politycy, ale i niektórzy (na szczęście bar-dzo nieliczni) ich prawni doradcy. Panowie, powiedzmy to sobie wreszcie jasno! W aspekcie prawnym członkostwo w UE jednoznacznie i stuprocentowo wyklucza karę śmierci! Art. 6 traktatu UE powołuje się na Europejską Konwencję Praw Czło-wieka jako jedno ze źródeł wartości i celów Unii, a z kolei art. 49 wśród warun-ków członkostwa wymienia respektowanie art. 6 Konwencji (wraz z protokołem dodatkowym z �98� r. o obaleniu kary śmierci). Tak więc ratyfikowanie to stało się jednym z warunków członkostwa w UE. Tzw. acquis communautaire (czyli zestaw praw UE, których przyjęcie jest warunkiem członkostwa) w rozdz. XII „Wymiar sprawiedliwości i sprawy wewnętrzne” wymienia te konwencje, do których pań-

��

Twórczy wkład9–�0/�006

stwa członkowskie muszą przystąpić – wśród nich EKPCz i wyraźnie wymieniony protokół dodatkowy znoszący karę śmierci w okresie pokoju. Protokół ten Polska ratyfikowała, co od strony prawnej zamyka sprawę!

Gdybyśmy zaś, jak to zapowiadają politycy z najwyższych półek, wystąpili na forum europejskich wspólnot z propozycją przywrócenia w Europie kary śmierci, skompromitowalibyśmy się całkowicie, dając dowód, iż zupełnie nie rozumiemy, w jakim znaleźliśmy się towarzystwie i jakie w nim obowiązują standardy. Propo-nując Europie w ramach naszego „twórczego wkładu” rozwiązania prawne, z któ-rymi rozstała się ona przed pół wiekiem, dalibyśmy po prostu dowód, iż jesteśmy niezasługującymi na poważne traktowanie burakami, niezdającymi sobie co gorsza sprawy ze swego buractwa! Błagam – panowie – nie wybiegajmy przed orkiestrę, bo potraktują nas jak smarkaczy, którzy biegnąc przed nią i zwijając palce w trąbkę udają, że na niej grają. A już, broń Boże, nie proponujmy naszych „rewolucyjnych” rozwiązań prawnych, bo w najlepszym razie nas wyśmieją, w gorszym dadzą klapsa w gołą pupę. I będą mieli rację!

��4

PALESTRA

Po lekturze

Andrzej Bąkowski

Armia Konna Budionnego w Polsce w �9�0 r. w „Dzienniku” Izaaka Babla

Sierpień to dla Polaków prawie od początku XX wieku bardzo znamienny miesiąc.6 sierpnia �9�4 wyrusza z Oleandrów legendarna, trochę szaleńcza, na pewno bar-

dzo romantyczna Kadrówka J. Piłsudskiego na „wojnę ludów” o niepodległość Polski, wyśnioną przez Mickiewicza. To był raczej wymarsz idei niż Wojska Polskiego, jednej kompanii piechoty i pięciu ułanów Beliny. A jednak. Ta idea po kilku latach przyoblekła się w dużą siłę militarną, która dzięki determinacji żołnierza polskiego, studentów, gim-nazjalistów, chłopów i robotników rozbiła u wrót Warszawy w sierpniu �9�0 r. armię bolszewicką. Dar krwi dał ojczyźnie �0 bezcennych lat dla okrzepnięcia wolności.

Idee Sierpnia Roku �0. niewątpliwie zaważyły o wybuchu Powstania Warszaw-skiego, też sierpniowego, walki o pełną suwerenność.

A sierpień �980 r.? Toż przecież był to klasyczny zryw narodowy, wykarmiony i inspirowany całą tradycją historyczną Polski XX-wiecznej. Nikt dziś, uczciwy, nie powie, że �0-milionowa „Solidarność” domagała się tylko taniego mięsa bez kar-tek, mszy św. w niedzielę przez radio, wolnych związków zawodowych, „komu-nizmu z ludzką twarzą”. Polacy już wówczas nie mieli złudzeń. Komunizm nigdy i nigdzie nie miał ludzkiej twarzy. Polacy po prostu chcieli wolności dla spełnienia wszystkich przysługujących im praw ludzkich i obywatelskich.

A więc sierpień! Dla mnie to przede wszystkim legenda Bitwy Warszawskiej i po-przedzającej ją kampanii z udziałem w niej mego Ojca (� × Krzyż Walecznych za wojnę bolszewicką), który o niej opowiadał oszczędnie, aby nie urazić dziecięcej psychiki. Potem było multum relacji pisanych, pamiętników, opracowań historycz-nych, publikacji. Przykładowo wymienię „Rok �9�0” Józefa Piłsudskiego, „Pochód za Wisłę” Michaiła Tuchaczewskiego, „Dramat Piłsudskiego. Wojna �9�0” Mieczy-sława Pruszyńskiego, rozdział o roku �0. w Najnowszej Historii Politycznej Polski,

��5

9–�0/�006

tom II Pobóg-Malinowskiego wyd. Londyn �956, czy przedwojenna lektura szkol-na – „Koń na wzgórzu” Eugeniusza Małaczewskiego, któremu został poświęcony felieton z cyklu „Bez togi” w poprzednim numerze.

W roku �990 „Czytelnik” wydał niewielką książkę w tłumaczeniu i opracowaniu Jerzego Pomianowskiego „Dziennik �9�0” Izaaka Babla. Jest to prowadzona na żywo relacja od � czerwca �9�0 do �5 września �9�0 korespondenta frontowej gazety „Krasnyj Kawalerist” pisana z siodła kozackiej Konnej Armii (w sowieckim skrócie „Konarmii”), która została zorganizowana w sile �� 000–�6 000 żołnierzy, przeważnie Kozaków z Kubania pod dowództwem wachmistrza byłej carskiej armii Siemiona Budionnego, w grudniu �9�9 r. Ten kawaleryjski związek taktyczny, czy może lepiej grupa kawaleryjska dała się poznać z szaleńczej odwagi w rozgromie-niu Denikina i Wrangla na frontach rosyjskiej wojny domowej i ze względu na swe zasługi bojowe została skierowana na front polski, południowy, wiosną �9�0 r.

Babel, młody komunista, dobrze piszący, jak o nim mówiono, do Konarmii po-szedł ochotniczo i co się na tym polskim froncie działo, sumiennie zapisał w swoim „Dzienniku”. Brał udział we wszystkich ważniejszych bitwach swojej jednostki bojo-wej, pod Brodami i Zamościem, Cześnikami, Zadwórzem, Beresteczkiem i w dzie-siątkach mniejszych, nie mniej morderczych potyczkach. Dotarł aż pod Lwów. Bili Polaków, ale i Polacy nie pozostawali im dłużni. Pojawiali się jak burza, tam gdzie się ich nie spodziewano. Często zaskakiwali nasze oddziały na głębokich tyłach frontu. To mówią uczciwie polskie przekazy. Powodowali panikę, ale i sami też dość łatwo w nią wpadali, gdy nasza kawaleria przystosowała się do ich kozackich, podstępnych metod walki. Babel pisał niesłychanym, wręcz nerwicowym stylem, nazwałbym go rwano-szarpanym, niezwykle lakonicznym, obrazowym, porażającym w swej wy-mowie, ale też i faktografia była straszliwa. Wyobrazić sobie trzeba te pola bitewne po kozackich szarżach, porąbane szablami w dzikim szale bojowym ciała polskich piechurów. Kozacy z upodobaniem wybierali sobie źle okopaną polską piechotę i czynili rzezie w jej szeregach. Unikali starć z polską kawalerią, bo ta już taka bez-bronna nie była. Tu pola wzajemnych szarż wyglądały inaczej, trupów kozackich nie brakowało. „Kozunie”, bo tak ich nazywali nasi ułani, najchętniej atakowali polskie kolumny taborowe i sanitarne, bo spodziewali się tam łatwych łupów. Do fatalnych wyczynów dopuścili się w Żytomierzu, gdzie wymordowali 600 polskich chorych i rannych żołnierzy, cały szpital wojskowy z personelem żeńskim, siostrami włącznie (M. Pruszyński, „Dramat Piłsudskiego. Wojna �9�0”). Czy można się dziwić, ze siali grozę i dezorientację w polskich oddziałach i ich dowództwach? Babel nic nie ukry-wa, nie odejmuje morderczej dzikości formacji kozackiej, nie lakieruje, oddaje całą krwawą miazgę tej wojny w swoich zapiskach.

Ale właśnie ta faktura bablowskiego stylu znalazła niekłamane uznanie Heming-waya, który Babla nazwał bezkonkurencyjnym mistrzem krótkiego opowiadania. Prozą Babla zachwycał się również Tomasz Mann.

Czy Babel, wstępując do Armii Konnej, był rewolucjonistą bolszewickim? Był, a jakże. Ale to, co zobaczył na froncie, ten straszliwy żywioł niszczący wszystko

Armia Konna Budionnego w Polsce...

��6

Andrzej Bąkowski PALESTRA

po drodze, gwałt na ludności cywilnej, Żydach, Ukraińcach, Polakach, kobietach, jeńcach polskich wyrzynanych w pień, upokarzanie duchowieństwa wszystkich wyznań, palenie tu i ówdzie, dla zabawy, kościołów, cerkwi, bożnic, po ich uprzed-nim obrabowaniu, wyleczyło Babla skutecznie z ciągot rewolucyjnych.

Jednakże, gwoli prawdy, nie można nie odnotować, że dla swoich Kozaków miał coś w rodzaju podziwu, to się w „Dzienniku” wyraźnie wyczuwa. Za ich odwagę, go-towość wykonania każdego, najbardziej ryzykownego zadania bojowego. Mało spali, zazwyczaj głodowali, walczyli śmiertelnie zmęczeni długimi rajdami kawaleryjskimi. Czyż nie przypomina się sienkiewiczowski epos, XVII wiek, Ukraina w ogniu, rzezie, pożary, Bohunowie i Krzywonosowie w starciu z wojskiem Wiśniowieckiego?

Do historii polskiej chwały wojennej przeszła bitwa z „Konarmią” pod Zadwó-rzem, maleńkim miasteczkiem na linii Tarnopol–Lwów, �0 km na wschód od Lwowa, zwana polskimi Termopilami. To miasteczko osłaniał �7 sierpnia �9�0 r. 400-osobowy batalion �40. pułku piechoty sformowanej głównie z ochotniczej grupy młodzieży lwowskiej pod dowództwem notariusza z Brodów, kpt. Bolesława Zajączkowskiego. Batalion miał jednocześnie opóźniać atak „Konarmii” na Lwów, oddział był dobrze zaopatrzony w broń maszynową. Atakowała go 6. dywizja Apa-nasenki, którego często Babel wymienia w „Dzienniku” jako dowódcę niesłychanie brutalnego. Batalion młodzieży lwowskiej odparł w owym dniu 6 szarż budionnow-ców i mimo udzielanej pomocy przez amerykańską eskadrę lotniczą kpt. Faunt le Roya startującego z lotniska lwowskiego, po wyczerpaniu amunicji wyginął po prostu pod szablami kozackimi. Zginęło ��8 młodych żołnierzy. Tyle trupów odnaleziono niebawem po bitwie. Ciała żołnierzy na ogół były obrabowywane z wszelkiej odzie-ży. Reszta obrońców Zadwórza nigdy się nie odnalazła. Kozacy jeńców nie brali.

Oddajmy głos Bablowi: „Jeździłem z wojenkomatem wzdłuż pierwszej linii, błaga-my, żeby nie zabijać jeńców, Apanasenko umywa ręce, Szeko bąknął, dlaczego nie, odegrało to potworną rolę. Nie patrzyłem im w twarze, przebijali pałaszami, dostrzeli-wali trupy na trupach, jednego jeszcze dobijają, jęki, krzyk, charkot, to nasz szwadron szedł do natarcia. Piekło, jakąż to wolność przynosimy, okropieństwo… Przeszukują folwark, wyciągają z ukrycia, Apanasenko – nie trać ładunków, zarżnij go. Apanasenko tak zawsze mówił – siostrę zarżnąć, Polaków zarżnąć… Kolosalne straty wśród dowód-ców: ciężko ranny Koroczajew, jego adiutant, Żyd, zabity, ranny dowódca �4. pułku, wszyscy komisarze ��. pułku ranni, ranni szefowie sztabów wszystkich brygad, u Bu-dionnego dowódcy szarżują w pierwszym szeregu… Fiasko akcji specpułku, planowali wypad na Lwów, wartownicy w specpułku jak zwykle spali. Polacy podwieźli ckm na sto kroków, zagarnęli konie, poranili połowę składu jednostki… Posuwamy się w stronę Lwowa… Polacy wycofują się. Meldunki o obronie Lwowa – profesorowie, kobiety, młodzież. Apanasenko będzie ich wyrzynać – nienawidzi inteligencji, to siedzi w nim głęboko… Mija tydzień ciężkich walk, �� sierpnia nasze oddziały są o 4 wiorsty od Lwowa… Rozkaz – całą Armię Konną przekazuje do dyspozycji Frontu Zachodniego. Dyslokują nas na północ w stronę Lublina… Spod miasta, do którego zostały tylko 4 wiorsty, zabierają armię, która tak długo o nie walczyła”.

��7

Armia Konna Budionnego w Polsce...9–�0/�006

To zapisek w „Dzienniku” z datą �8 sierpnia i �� sierpnia. Rozkaz, o którym mowa u Babla, to rozkaz Lwa Trockiego o skierowaniu „Konarmii” dla wspomo-żenia Tuchaczewskiego w Bitwie Warszawskiej. Gdyby został ściśle wykonany, nieopóźniony, nieignorowany przez Stalina, utrudniłby, być może, Naczelnemu Wodzowi J. Piłsudskiemu kontrofensywę znad Wieprza.

I jeszcze jeden krótki zapisek z dnia 7 sierpnia �9�0 r. z Beresteczka, które kilka-kroć przechodziło z rąk do rąk, „wspaniała świątynia, przepyszne włoskie malarstwo, wspaniały ciemny Chrystus, Rembrandt, Madonna w stylu Murilla, a może sam Mu-rillo… Rozbita chrzcielnica, figura św Walentego. Kościelny dygoce jak ptak, skręca się cały, plączą się słowa polskie z rosyjskimi, nie wolno mi tego dotknąć, szkoda. Bestie, przyszli żeby nagrabić, to takie proste, idą w gruzy stare bóstwa”.

Armia Konna Budionnego, „komdywa” Apanasenki i „kombryga” Szeko, prze-szła do czarnej legendy walk z bolszewikami. Strategicznych sukcesów, mimo mo-rza rozlanej krwi, nie osiągnęła. Lwowa nie zdobyła. Pod Warszawę w rozstrzygają-cych momentach nie zdążyła. Poszczerbiona polskimi szablami podzieliła los Armii Czerwonej w przegranej z Polakami wojnie.

Za tę nagą prawdę o wojnie polsko-bolszewickiej Babel zapłacił życiem. Już w roku �9�4, potem w �9�8, Budionny postawił „Dziennikowi” Babla zarzut goło-słownego i tendencyjnego szkalowania jego żołnierzy. Do Budionnego przyłączyli się inni prześladowcy ze środowisk Armii Czerwonej, insynuujący, jakoby pisarz stworzył świadomie dzieło dywersji i zdrady, paszkwil na rewolucję i jej siły zbroj-ne, wybijając na pierwszy plan jedynie jaskrawe i krwawe epizody. Z Babla robiono wariata, a „Dzienniki” przedstawiano jako twór chorej wyobraźni. Niestety, na tym nie koniec udręk pisarza. Koniec nastąpił w dobie stalinowskiej czystki, rozprawy z niepewnymi elementami, przed II wojną światową. Babel został w �9�9 r. areszto-wany, a �6 stycznia �940 r. trójka dyspozycyjnych sędziów, w rzeczywistości katów, pod przewodnictwem osławionego Ulricha, pod zarzutem szpiegostwa, trockizmu, aktów terrorystycznych, oplucia honoru armii, po dwugodzinnym procesie bez obrońcy, w gabinecie Berii w moskiewskich Butyrkach, skazała nieszczęsnego pisa-rza na karę śmierci. Nazajutrz go rozstrzelano. Ten sam Ulrich w �946 r. w czerwcu skazał �6 polskich przywódców w tzw. procesie moskiewskim.

Stalin po dwudziestu latach wziął pomstę za �9�0 rok nie tylko na „oszczercy” Bablu, ale również na kilkunastu tysiącach polskich oficerów zamordowanych z jego rozkazu w znanych już dzisiaj całemu światu miejscach kaźni.

Hasło „Armia Konna” nie istnieje w polskiej trzytomowej Encyklopedii Wojsko-wej z �967 r., tak jakby tej Armii w Polsce nigdy nie było. No comments.

Skromny w rozmiarach „Dziennik” Babla najcelniej, z ogromnej literatury po-święconej wojnie �0. roku, podnosi wartość zwycięstwa polskiego żołnierza.

W sierpniu owego heroicznego roku w Białymstoku rezydował już czerwony „rząd polski”: Dzierżyński, Kon, Próchnik, Unszlicht (Marchlewski „pilnował intere-su” najbliżej frontu, na plebanii w Wyszkowie), czekając na instalację w Warszawie. Instalacja nie nastąpiła.

138

PALESTRA

u ŹródeŁprawaeuropy

Witold Wołodkiewicz

Uwagi na marginesie ustawy uchwalonejprzez Sejm w dniu 21 lipca 2006 roku(tzw. USTAwy LUSTRAcyjnEj)

Emocje, które wzbudza (uchwalona przez Sejm w dniu 21 lipca 2006 roku) usta-wa „o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944–1990 oraz treści tych dokumentów” (zwana potocznie ustawą „lustracyj-ną”) oraz dyskusje, które wywołała w Senacie, nasuwać muszą refleksje związane z historią formowania się pewnych zasad wyrażających ideę państwa prawa.

jak pisze profesor Marian Filar (Gw – 9 sierpnia 2006): „dotychczasowa ustawa lustracyjna mieściła się, generalnie rzecz biorąc, w konwencji demokratycznego państwa prawa”, gdyż rzecznik interesu publicznego weryfikował praw-dziwość oświadczenia lustracyjnego i jeśli nabrał uzasadnionej wątpliwości co do jego prawdziwości, kierował sprawę do sądu lustracyjnego. Przed sądem – w trybie postępowania karnego – rzecznik był zobowiązany przeprowadzić dowód prawdziwości swych obiekcji co do złożonego oświadczenia. To rozwiązanie sta-nowiło – używając słów Mariana Filara – „swoistą kopię «poetyki» postępowania karnego”, gdyż w procesie lustracyjnym występowało „swoiste domniemanie lu-stracyjnej niewinności”, natomiast „nowa ustawa lustracyjna całkowicie zrywa z tą konwencją”.

Ustawa z 21 lipca 2006 roku (zwana dalej ustawą) wprowadza obowiązek otrzy-mania, przez wymienione enumeratywnie kategorie osób, „urzędowego potwier-dzenia w przedmiocie istnienia w archiwach Instytutu Pamięci narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko narodowi Polskiemu dotyczących [danej] osoby doku-mentów organów bezpieczeństwa państwa” (art. 5 § 1 ustawy). Zaświadczenie to ma poważne skutki dla zainteresowanego. Stwierdzenie, że jego osoba została umiesz-

139

9–10/2006

czona na liście „osobowych źródeł informacji” może powodować niekorzystne skutki w zakresie możliwości pełnienia wielu funkcji publicznych; może stanowić podstawę rozwiązania stosunku pracy; może wreszcie narazić ją na uszczerbek opinii w środo-wisku1. w przyjętym przez Sejm rozwiązaniu zostało wprowadzone domniemanie prawdziwości zawartych w aktach IPn dokumentów. Skutkiem takiego rozwiązania jest konieczność udowodnienia, przez samego zainteresowanego w postępowaniu cywilnym, że te zapiski są nieprawdziwe (art. 27 ustawy).

Tego rodzaju rozwiązanie stanowi odejście od podstawowych zasad prawa ma-terialnego i procesowego, ugruntowanych we współczesnych państwach demo-kratycznych. Zasady te zostały wykształcone już w prawie rzymskim, często powo-ływanym również dziś jako wyraz „cywilizacji łacińskiej”, stanowiącej kontrast ze zniewoleniem wyrosłym z „cywilizacji bizantyjskiej”. Przyjęte w ustawie sejmowej rozwiązanie odstaje od „poetyki” postępowania karnego i cywilnego. Stanowi też odejście od podstawowych zasad, którymi powinno posługiwać się demokratyczne państwo prawa.

w pierwszym fragmencie Digestów justyniańskich, pochodzącym z początku Instytucji Ulpiana, jurysta – w podręczniku przeznaczonym dla rozpoczynających studia prawa – wyjaśnia znaczenie terminu prawo: „chcący poświęcić się prawu, powinien najpierw poznać skąd pochodzi jego nazwa. Zostało ono bowiem na-zwane tak od sprawiedliwości (iustitia): jak bowiem elegancko ujął to celsus, pra-wo jest umiejętnością stosowania tego, co dobre (bonum) i słuszne (aequum)”2.

Próbując podać znaczenie słowa prawo, Ulpian powołuje autorytet, cieszące-go się wielką estymą, jurysty celsusa, który pojęcie prawa wywodzi od „dobra” i „słuszności”: I u s e s t a r s b o n i e t a e q u i. Definicja ta podawała kry-terium, z którym norma prawna powinna być zgodna. w okresie archaicznym konstytutywnym elementem wspólnoty obywateli rzymskich były wykształcone niewzruszalne zasady – obyczaje przodków (m o s m a i o r u m). Życie społeczne komplikowało się jednak i wymagało nowego podejścia do prawa. Poszukiwanie kompromisu między odwiecznym porządkiem rzeczy a potrzebami zmieniającego się w czasie życia społecznego możliwe było dzięki odwołaniu się do zasad słusz-ności. Rzymska a e q u i t a s, ograniczając się do sfery sądowej, miała na celu za-pewnienie możliwie precyzyjnego rozwiązania konkretnego przypadku. Rozstrzy-ganie w oparciu o takie zasady zapewniało uwzględnienie nowych potrzeb, przy jednoczesnym zachowaniu równowagi społecznej i uznaniu tradycyjnych wartości życia społecznego. Kształtowanie idei państwa prawa polegało na uwzględnianiu i szanowaniu tego, co dobre i słuszne.

1 Por. art. 47 Konstytucji RP: „Każdy ma prawo ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia”.

2 D.1.1.1 pr.: Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.

Uwagi na marginesie tzw. ustawy lustracyjnej...

140

PALESTRA

Rozumienie prawa wynikające z tej definicji było obecne w Rzymie od dawna. Podobną myśl wypowiedział cyceron (Topica 2.9), który określał ius civile jako usta-nowioną sprawiedliwość (i u s c i v i l e e s t a e q u i t a s c o n s t i t u t a). jeszcze wcześniej związki między ius a bonum et aequum odnajdujemy u rzymskich pisa-rzy Enniusza, Plauta i Terencjusza. Również Paulus (D.1.1.11) wyprowadza pojęcie prawa ze słuszności i dobra: „Prawo określa się na wiele sposobów: po pierwsze, kiedy prawem nazywa się to, co jest zawsze słuszne i dobre” (In pluribus modis ius dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est ius dicitur...).

jedną z zasad wypływających z a e q u i t a s c o n s t i t u t a był dla Rzymian rozkład ciężaru dowodu.

Problem ciężaru dowodu był wielokrotnie poruszany w źródłach prawa rzym-skiego i rozwiniętej na ich podstawie europejskiej kulturze prawnej. najdobitniej wyraża tę zasadę fragment komentarza do edyktu Gaiusa (D.50.17.125). jurysta ten nawiązując do pozycji procesowej stron wyraża myśl, że „korzystniejszą [sytua-cję procesową] mają pozwani niż powodowie” (F a v o r a b i l i o r e s r e i p o t i u s q u a m a c t o r e s h a b e n t u r). Reguła ta wyraża, podkreślaną często w źród-łach prawa rzymskiego, tendencję ochrony pozwanego/oskarżonego. Ponieważ ciężar dowodu w procesie obciąża powoda, dlatego też jego sytuacja procesowa jest trudniejsza niż pozwanego.

Rozwinięciem tej zasady jest powszechnie znana reguła, że wszelkie wątpli-wości należy rozstrzygać na korzyść pozwanego/oskarżonego: I n d u b i o p r o r e o . Paremia ta, oparta na cytowanym powyżej fragmencie Gaiusa, po raz pierw-szy pojawia się u Aegidusa Bossiusa (1487–1546) w jego rozprawie de favoribus defensionis. Reguła ta, stanowiąca podstawową zasadę również współczesnego procesu, wyraża dobrze znane prawnikom rzymskim konsekwencje rozkładu cię-żaru dowodu w procesie. cytowana reguła określa, kto ponosi ryzyko procesowe i nakazuje rozstrzygnąć na korzyść tej strony, która przyjmuje bierną pozycję pozwa-nego/oskarżonego: w razie niepowodzenia w przeprowadzeniu przekonywające-go dowodu przez powoda/oskarżyciela, sąd winien rozstrzygnąć proces na korzyść pozwanego/oskarżonego. Reguła in dubio pro reo odpowiada współczesnej, ma-terialnoprawnej konsekwencji rozkładu ciężaru dowodu.

To procesowe założenie w konsekwencji prowadzi do przyjęcia innej zasady, że strona pozwana/oskarżona winna być lepiej chroniona, co w postępowaniu sądo-wym wiąże się z zaleceniem sprzyjania dłużnikowi3. Zasada f a v o r d e b i t o r i s jest jedną z pochodnych analizowanej reguły. Przyjęcie tej zasady mogło wynikać z założenia, że pozwany jest zazwyczaj stroną słabszą, albo z założenia, że powód jako przygotowujący formularz czynności mógł lepiej zadbać o bardziej precyzyjne określenie przedmiotu procesu. Powyższe racje przemawiające za rozstrzygnię-

3 w rzymskim procesie dotyczyło to zarówno odpowiedzialności kontraktowej, jak i deliktowej.


141

9–10/2006

ciem na korzyść pozwanego/oskarżonego podnosił już Arystoteles (Zagadnienia przyrodnicze, ks. XXIX, 950b).

Tę samą zasadę wyraża też fragment Paulusa (D.22.3.2), przekazany w 3 tytu-le 22. księgi Digestów justyniańskich De probationibus et praesumptionibus). w komentarzu do edyktu pretorskiego jurysta pisze, że „ciężar dowodu spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym, kto przeczy” (E i i n c u m b i t p r o b a t i o q u i d i c i t , n o n q u i n e g a t). Paremia ta, która weszła do kanonu współczesnego prawa procesowego, wyraża w sposób najogólniejszy zasadę rozkładu ciężaru do-wodu. Odwołuje się ona zarówno do strony formalno-procesowej, wskazując oso-bę, na której spoczywa obowiązek przedstawienia dowodu, jak i do strony mate-rialnoprawnej, określając, która ze stron poniesie konsekwencje nieprzeprowadze-nia dowodu, a więc kto ponosi ryzyko procesowe. Stanowi ona uogólnienie innych zasad, szczegółowiej opisujących obowiązek przeprowadzenia dowodu. Tytułem przykładu można tu wymienić regułę: a c t o r p r o b a r e d e b e t. Zasada ta ukształtowała się już w najdawniejszym rzymskim procesie legisakcyjnym. jeszcze wyraźniej zasada ciężaru dowodu została wyrażona w procesie formułkowym. w intentio formułki był zamieszczany opis stanu faktycznego, którego udowodnienie przed sędzią powodowało obowiązek wydania proponowanego w condemnatio formułki wyroku. Zasada ta była podstawową również w procesie kognicyjnym. cesarze Dioklecjan i Maximianus, w konstytucji z roku 294 (c.4.19.23) wyrażają zasadę, że powód, a nie pozwany, powinien udowodnić swe racje w procesie, gdyż „pozwany, jako zaprzeczający, nie musi niczego udowadniać” (n e g a n t i s p r o b a t i o n u l l a e s t).

w formułce procesowej mogła znaleźć się również część zwana exceptio, którą pretor zamieszczał na wniosek pozwanego, jeżeli ten – nie kwestionując prawdzi-wości twierdzenia zawartego w intentio (lub po jego udowodnieniu przez powoda) – podnosił jakieś zarzuty (np. zarzut podstępu, przedawnienia itp). w takim przy-padku ciężar dowodu, w zakresie podniesionego zarzutu, obciążał pozwanego.

Tę zasadę wyrażała wypowiedź Ulpiana (D.44.1.1), przekazana w 1. tytule 44. księgi Digestów justyniańskich (De exceptionibus, praescriptionibus et praeiudicis), wedle którego „pozwany w zakresie zarzutu procesowego staje się powodem” (r e u s i n e x c e p t i o n e a c t o r e s t). Ulpian wyjaśnia, że słowo agere, tj. pro-wadzenie sprawy, odnosi się nie tylko do powoda, lecz również do pozwanego, w takim zakresie, w jakim podnosi on zarzut procesowy (exceptio), nie ograniczając się do odrzucenia żądań powoda. Podnoszący zarzut powinien był udowodnić fakty, na których opiera swój zarzut.

Rozwinięcie zasady reus in exceptione actor est stanowi paremia prawna wywo-dząca się z Ulpiana (D.22.3.18.1), przekazana w 3. tytule 22. księgi Digestów justy-niańskich (De probationibus et praesumptionibus): d o l u s n o n p r a e s u m i t u r („Złego zamiaru nie domniemywa się”) . R e g u ł a ta wywodzi się z zasad określa-jących rozkład ciężaru dowodu w rzymskim procesie formułkowym. Punktem cen-tralnym tego procesu była formułka stanowiąca instrukcję procesową skierowaną


142

PALESTRA

do sędziego. Obok części zwyczajnych, służących do określenia żądania powoda i granic swobody orzekania sędziego, mogła ona zawierać części nadzwyczajne, do których zaliczano zarzuty procesowe (exceptiones). Ich celem było sparaliżowanie żądania powoda bez negowania podstawy jego żądania. najczęściej pozwany po-woływał się na zarzut podstępnego działania (dolus) ze strony powoda. Przez dolus rozumiano zarówno celowe wprowadzenie w błąd w celu skłonienia do dokonania czynności prawnej (wada oświadczenia woli), jak i generalny zarzut wskazujący, że w danych okolicznościach sprawy – pomimo udowodnienia racji przez powoda – za-sądzenie pozwanego naruszałoby poczucie słuszności lub moralności lub nie odpo-wiadałoby ocenom społecznym danego zachowania. w tej postaci zarzut podstęp-nego działania pełnił rolę zbliżoną do współczesnych zasad współżycia społecznego lub obiektywnie rozumianej dobrej wiary. Pozwany, podnoszący zarzut blokujący żądanie powoda, był traktowany z punktu widzenia obowiązku dowodowego jak powód (tzn. musiał udowodnić istnienie okoliczności uzasadniających ten zarzut), jeśli miały one charakter pozytywny (np. że strony zawarły dodatkowe porozumienie – pactum), nie musiał natomiast udowadniać zarzutów negatywnych.

wszystkie wyżej przytoczone zasady procesowe opierają się na głębszej ratio. wy-nikają z przekonania, że relacje społeczne opierają się na wzajemnym zaufaniu, a motywacja kierująca osobą działającą powinna być uznawana za uczciwą, o ile nie przeprowadzono przeciwdowodu. Reguły te stanowią odmianę zasady domniema-nia niewinności, fundamentalnej nie tylko dla prawa karnego. narzucenie osobie, której zarzucono nieuczciwość, roli procesowej powoda, a tym samym przerzucenie na nią ciężaru dowodu, jest naruszeniem zasady rzetelności legislacyjnej.

Inną zasadą realizującą a e q u i t a s c o n s t i t u t a jest nieretroaktywność działania normy prawnej. w polskiej doktrynie prawnej na oznaczenie zakazu działania prawa wstecz używana jest powszechnie łacińska paremia l e x r e t r o n o n a g i t (stworzona przez wybitnego polskiego romanistę i cywilistę – Stanisła-wa wróblewskiego).

w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zasada niedziałania prawa wstecz stanowi istotny element demokratycznego państwa prawnego. charakterystyczne może być w tym względzie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 30 listopada 1993 r., nr K.18/92 (OTK 1993, cz. II, poz. 41), w którym znajduje się następujący pogląd: „Zasada niedziałania prawa wstecz stanowiła wielokrotnie przedmiot roz-ważań Trybunału Konstytucyjnego: Trybunał Konstytucyjny wypowiadał się o jej znaczeniu jako istotnym składniku konstytucyjnej zasady państwa prawnego. (...) Trybunał Konstytucyjny wyjaśniał, że ustawa działa z mocą wsteczną, kiedy począ-tek jej stosowania ustalony został na czas wcześniejszy aniżeli ten, w którym ustawa stała się obowiązująca, to jest, w którym została prawidłowo ogłoszona. Treścią za-sady lex retro non agit jest bowiem zakaz nadawania prawu mocy wstecznej. Zakaz ten dotyczy zwłaszcza przepisów normujących prawa i obowiązki obywateli, jeżeli prowadzi to do pogorszenia ich sytuacji w stosunku do stanu poprzedniego”.


143

9–10/2006

Zasada nieretroaktywności prawa była wyrażana wielokrotnie w źródłach prawa rzymskiego. występowała ona w różnych sformułowaniach zarówno w prawie kla-sycznym, jak i poklasycznym. występujące w źródłach rzymskich na jej oznaczenia zwroty to: de tempore futuro legem loqui – „ustawa wypowiada się co do czasu przy-szłego” (Aulus Gellius 17.7.1); lex in praeteritum indulgat, in futurum vetat – „ustawa co do przeszłości wybacza, na przyszłość zakazuje” (Ulpianus – D.1.3.22); omnia constituta non praeteritis calumniam faciunt, sed futuris regulam ponunt – „ustawy nie dotyczą przeszłych niesprawiedliwości, lecz stwarzają zasady na przyszłość” (c.Th. 1.1.3 – r. 393); omnes leges non ea, quae anteriore tempore acta sunt, damnant, sed in futurum observanda constituunt – „ustawy nie skazują za to, co zdarzyło się w prze-szłości, lecz tworzą zasady do przestrzegania na przyszłość” (interpretatio ad c.Th. 1.1.3); conveniat leges futuris regulas imponere, non praeteritis calumnias excitare – „stosowne jest, aby ustawy tworzyły reguły na przyszłość, a nie odnawiały dawne spory” (c.19.32.66/65 – r. 497–499); leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari – „zadaniem ustaw i konstytucji [cesarskich] jest nadawanie kształtu przyszłym sprawom, a nie przywoływanie prze-szłych zdarzeń” (c.1.14.7 – r. 440); quae in posterum tantummodo observari cense-mus – „czego przestrzegania nakazujemy w przyszłości ” (c.6.23.29.7 – r. 531).

w polskiej Konstytucji oraz w prawie karnym i cywilnym zasady dotyczące roz-kładu ciężaru dowodu i zakaz działania prawa wstecz są wielokrotnie i wyraźnie sformułowane4.

4 w zakresie ciężaru dowodowego można powołać:Art. 42 § 3 Konstytucji RP: „Każdego uważa za niewinnego, dopóki jego wina nie zostanie udo-

wodniona”.Art. 5 k.p.k.: § 1. „Oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowod-

niona i stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu”.§ 2. „nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego”.Art. 74 § 1 k.p.k.: „Oskarżony nie ma obowiązku dowodzenia swej niewinności ani obowiązku

dostarczania dowodów na swoją niekorzyść”.Art. 6 k.c.: „ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.Art. 7 k.c.: „jeżeli ustawa uzależnia skutki prawne od dobrej lub złej wiary, domniemywa się istnie-

nie dobrej wiary dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”.Art. 232 k.p.c.: „Strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą się skutki prawne. Sąd może dopuścić dowód nie wskazany przez stronę”.w zakresie zasady nieretroaktywności prawa można powołać:Art. 42 § 1 Konstytucji RP: „Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu

zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Zasada ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego”.

Art. 1 k.k.: § 1. „Odpowiedzialności karnej podlega ten, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia”.

§ 3. „nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu”.

Art. 3 k.c.: „Ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że to wynika z jej brzmienia lub celu”.


144

PALESTRA

Rozwiązania przyjęte przez Sejm w ustawie z 21 lipca 2006 r. odchodzą od ugruntowanych od wieków zasad domniemania niewinności i dotyczących ciężaru dowodowego (zob. art. 27 § 2–4 ustawy).

Ustawa ta może budzić też pewne wątpliwości z punktu widzenia zasady lex retro non agit. Dotychczasowa ustawa „lustracyjna” z roku 1997 (Dz.U. z 1999 r. nr 42, poz. 428 z późn. zm.) wprowadzała formalny obowiązek oświadczeń (wprawdzie dotyczących zdarzeń sprzed wydania ustawy), które jednak, w razie stwierdzenia ich nieprawdziwości, powodowały skutki przyszłe. niekorzystne skut-ki mogło powodować dopiero stwierdzenie przez sąd lustracyjny (w trybie procesu karnego) nieprawdziwości złożonego oświadczenia. natomiast ustawa z 21 lipca 2006 r. (w jej brzmieniu uchwalonym przez Sejm), może powodować niekorzystne skutki, wynikające z samego domniemania prawdziwości dawnych wpisów, znaj-dujących się w zasobach archiwalnych IPn. Skutki te (szczególnie w zakresie możli-wości rozwiązania stosunku pracy i przede wszystkim w zakresie ochrony dobrego imienia) będą również trwać w razie pozytywnego dla zainteresowanego zakoń-czenia długotrwałego procesu o ustalenie, że wpisy te nie odpowiadały prawdzie. w takim przypadku zainteresowanego będą obciążać niekorzystne skutki pomyłek lub przeinaczeń, które miały miejsce przed uchwaleniem ustawy.

wydaje się, że warto zasygnalizować na łamach „Palestry” odchodzenie w pol-skim ustawodawstwie od ustalonych od wieków zasad wywodzących się z rzym-skiej myśli prawniczej. Krytyki prawa rzymskiego i wywodzących się z niego zasad – częste w państwach totalitarnych5 – pokazują wyraźnie, jak dla tego rodzaju wła-dzy mogą być niebezpieczne zasady państwa prawnego, wykształcone na gruncie doktryny prawa rzymskiego.

5 Por. w. wołodkiewicz, Reżimy autorytarne a prawo rzymskie, (w:) Czy prawo rzymskie przestało istnieć?, Zakamycze 2003, s. 305 i n.


Tekst wpłynął do Redakcji 24 sierpnia 2006 r.

145

9–10/2006

procesy artystyczne

Marek Sołtysik

PorUszone zdjęciePrzybyszeWskiego (cz. 2)

Łańcuch samobójstw

Po samobójstwie Marty Foerder, w które wmieszany był Przybyszewski, z dnia na dzień stawał się on w Berlinie persona ingrata. nawet poeta Richard Dehmel, do niedawna przyjaciel, uznał jego postępek za wstrętny i ignorował prośby o pożycz-kę. Baron Eberhardt Bodenhausen, współzałożyciel modernistycznego czasopisma „Pan”, udzielając Przybyszewskiemu wsparcia, zmuszony był go pouczyć, żeby w sprawach pieniężnych nie dawał słowa honoru: „Bo z tym słowem honoru to może się zdarzyć coś bardzo nieprzyjemnego. Mój rodzony bratanek zobowiązał się przed paru laty tu w Poczdamie do zwrotu pieniędzy na 1 listopada: rankiem 1 listopada znaleziono go w łóżku – martwego. Zastrzelił się”.

Bodenhausen nie miał złudzeń: Przybyszewski w niemczech już nie utrzyma się z literatury. Radził mu szukać posady, którą będzie mógł rzucić, gdy ugruntuje się jego sława. Przybyszewski zareagował z oburzeniem: na posadzie skończyłby się jako twórca!

już nie starczało na nic. Dagny, znów w ciąży, wróciła do rodziców – i do Zenona – w Kongsvinger. Mąż pozostał. Dzieci? Dziewczynki na razie w sierocińcu. Synek u stryjostwa. w dziewięć miesięcy po tragedii na wöhlerstraße Przybyszewski pisał do poety Macieja Szukiewicza, że ten pięcioletni Boleś zachorował, ale nie daje się zaciągnąć do lekarza, „bo gdy mu matka przed rokiem umarła, był święcie przeko-nany, że doktor ją zabił, i teraz się podobnego losu spodziewa”.

Materialnie było już tak źle, że pisarz był zmuszony udać się do Kongsvinger i studiować m.in. rzeźby Vigelanda... na koszt państwa juel. Moralnie niebawem wsparty w wyniku potężnego oddźwięku jego utworów w czechach – w środowi-sku młodych twórców wzbudziła entuzjazm jego „Totenmesse”, wydrukowana w

146

PALESTRA

„Moderni Revue” Arnošta Proháski i jiøego Karáska – wrócił do Berlina nie tylko z nadzieją na czeskie przyjaźnie, ale... także gnany obietnicą posady redaktora na-czelnego pisma poświęconego okultyzmowi.

5 czerwca 1897 roku – w rok po samobójstwie Marty – Dagny urodziła w Kongsvinger córeczkę Iwię. I oto Przybyszewski nie mógł ruszyć się z Berlina, nikt mu już bowiem nie pożyczał, nikt nie współczuł, gdy brak gotówki tłumaczył ha-niebnym oszustwem dra Richarda wrede z „Metaphysiche Rundschau”. Pisarz pra-cował przez kwartał na etacie redaktora – przygotował trzy numery okultystyczne, a obiecanych 600 marek nigdy nie zobaczył! Tęsknił. Iwię zobaczy dopiero pod koniec roku. Bez grosza bowiem i otoczony przez wierzycieli bezskutecznie usi-łował sprzedać obrazy Muncha, rzeźby Vigelanda. Dehmel postawił weto – i w rezultacie nawet najbliższej mu kobiecie, konsulowej Idzie Auerbach (niebawem Idzie Dehmel) nie udało się wejść okazyjnie w posiadanie cennych dzieł sztuki.

Polacy wreszcie upomnieli się o Przybyszewskiego. Zaproszenie przyszło z Ga-licji.

Przybyszewski wjeżdżał do Krakowa (a raczej wysiadał z pociągu) w nimbie sławy przydanej mu tam na wyrost. Istniała potrzeba, żeby mizeraka postrzegać jako sławnego geniusza. Oczekiwany pisarz był zrazu ostrożny, przyjechał na re-konesans. Przez kilka dni noszony na rękach przez rodaków, po nędzy berlińskiej uszczęśliwiony nadmiarem dóbr, zatelegrafował do Dagny: przyjeżdżaj z dzieć-mi! Dagny błyskawicznie w Krakowie! Mężczyźni z kręgów modernistycznych za-chwyceni. „Szczupła, wiotka, eteryczna, miała głowę bardzo foremną, osadzoną na smukłej, zawsze odkrytej szyi. Przedstawiała typ, który dwadzieścia lat póź-niej uchodził za ideał urody niewieściej” – wspominał po latach Alfred wysocki („Sprzed pół wieku”, Kraków 1958), wzdychając w zadumie: „...kto może zbadać tajemnicę serca kobiecego!” – a to w związku z pijaństwami, szałami Przybyszew-skiego, jego włóczęgostwem, notorycznym brakiem środków. Gdy miał pieniądze, natychmiast wszystkim stawiał. Potem małżonkowie siedzieli w chłodzie i o gło-dzie. jeszcze w Berlinie towarzystwo kochało Dagny za to, że potrafiła powiedzieć: To są wspaniałe godziny odprężenia, którego Stach tak potrzebuje!

w kontaktach z kobietami jednak, jak Boy wspominał, „potrafiła być Dagny lodowato impertynencka”.

jasne, puszyste a jedwabiste włosy, oczy niebieskozielone jak fiordy, głęboko podkrążone, półuśmiech. wysoka, smukła, miała przypominać postacie z obrazów Filippino Lippi i Botticellego.

Lecz wkrótce ona, która w niemczech czy w norwegii była wspaniałą partnerką trwających do świtu dyskusyj, tutaj w Krakowie zwiędnie. nie nauczy się języka polskiego; panowie będą ją – o zgrozo – traktować jako ozdobę, pełną czaru mło-dą kobietę, leżącą jak lalka, śpiącą z nudów na stosach palt dyskutantów w którymś z zadymionych lokali.

Alfred wysocki: „czy mogła więc czuć się w tych warunkach nadal tym żywym źródłem natchnień Przybyszewskiego, które wydały Vigilien, Totenmesse, Am Meer?

Marek sołtysik

147

9–10/2006

Spotkałem ją kiedyś na ulicy. Szła sama, źle ubrana, jakby postarzała. Oczy miała podpuchnięte, twarz nabrzmiałą. Zapytałem więc z dawną przyjaźnią:

– Ducha, powiedz mi szczerze, dlaczego jesteś taka smutna, co ci dolega?Po chwili namysłu odparła:– nic mi właściwie nie jest. Trudno mi tylko przyzwyczaić się do nowych wa-

runków. w Berlinie miałam Sigrid, Maję, miałam mego towarzysza dziecinnych lat Arne Sema. Tutaj nie mam nikogo bliskiego. wiesz – ja nie bardzo wierzę w to wszystko, co nas tu otacza. Zresztą nudzę się. wszyscy mówią po polsku, a ja...

Dagny juel, zanim poznała męża, Meteora Młodej Polski, owego Stacha, Smut-nego Szatana, zdążyła złamać serce Edvardowi Munchowi. Uwieczniona w postaci świeckiej „Madonny” na sugestywnym obrazie olejnym i w litografiach Muncha, tkwi w świadomości odbiorców jako kobieta-wamp.

Ta zwiewna, bezpierśna (co Boy ujawnił) Dagny, później w warszawie, pozując w 1901 r. do wstrząsającego portretu kobiety opuszczonej a dumnej Konradowi Krzyżanowskiemu, zapewniła mu jako malarzowi nieśmiertelność. Ta sama Dagny, demon, kobieta, która jeden raz tylko oddała się młodemu Tadeuszowi Żeleń-skiemu-Boyowi, a potem z daleka patrzyła chłodno, jak się ten chłopak (bez blagi, bliski śmierci) zadręcza, ta sama, która wprawiała w euforię Strindberga, żeby mu niespodziewanie dać kosza w szczytowym momencie ich pożycia, która położyła na łopatki najlepszą artystyczną młodzież, świetnie wykształconych poetów, zwią-zując tak zwany łańcuch lwowskich samobójstw, pojedzie po śmierć, jak owca na rzeź, nie z którymś z wielkich, lecz z pozbawionym talentów młodzieńcem...?

Ale o tym później. A Przybyszewski w Krakowie?Sam potrafił o sobie (jako o postaci z własnej sztuki, Przecławskim) napisać: „Ma

miesięcznik (wszyscy wiedzieli, „Życie”), tak zwanych dekadentów, w ręku. Ręce mu się trzęsą – wiesz, Gustaw, tremor alcoholicus (...) Hi, hi, hi... Łkające ręce...”

Ale to działo się w Krakowie w czasie, kiedy nie rada miejska rządziła i nie pre-zydent, lecz, jak wspomina juliusz Kaden-Bandrowski: „wszystko poza Przyby-szewskim było dla nas wtedy skończonym, bezczelnym idiotyzmem (...) Byłbym przysiągł, że z falujących włosów czupryny i brody idzie lśnienie nadnaturalne”.

Z początkiem czerwca 1899 r., żeby przerwać obchodzone hucznie od 29 maja chrzciny Iwi, Dagny z dziećmi wyjechała do Zakopanego. Do cierpiącej (żołądek, przełyk, stan zapalny jamy ustnej) zaczęły docierać niepokojące wieści.

Zdradził!Fatalny dzień, jego straszne następstwa. Odczyt Przybyszewskiego o chopinie

(przesunięty z 4 czerwca 1889 r. na 5 czerwca w poniedziałek z powodu, jak poda-no, zasłabnięcia pisarza) zgromadził tłumy.

wielki tryumf. Ale wcześniej prelegent musiał potężną dawką bromu uspoko-ić owe rozdygotane ręce, zwolnić język usztywniony tygodniową libacją. czytał utwór, który uważał za wielki. w liście do Dagny szacował zgromadzonych na ty-siąc osób. Oklaski przed, oklaski po. Po trzech kwadransach odczytu sala oszalała. Potem wizyta u Kasprowiczów – Kasprowicz „zrobił się abstynentem. Żona jego

Poruszone zdjęcie Przybyszewskiego

148

PALESTRA

jest najsłodszym stworzeniem, jakie pomyśleć można i bardzo subtelna, bardzo filigranowa, bardzo piękna. Oboje kochają mnie bezgranicznie. Och, gdybyś ty tutaj była”. Gdyby była, może nie doszłoby do tragedii.

nazajutrz – we wszystkich gazetach – entuzjastyczne sprawozdania z odczytu. Ale... czas płynął – do Dagny w Zakopanem mąż jakoś dotrzeć nie może.

10 lipca 1899 r. ukraiński poeta wasyl Stefanyk, znajomy Anieli Pająkówny, uta-lentowanej malarki pozostającej pod opieką materialną i moralną patrycjuszow-skiego rodu Pawlikowskich z Medyki, pisał do niej, że Przybyszewskiego widział w Krakowie na ulicy, gdzie pośród kurzu wirującego w słońcu, zataczając się i o zalęknionej twarzy, wyglądał „jak dziecko zatroskane”.

Dlaczego trzydziestopięcioletnia Pająkówna wypytywała o Przybyszewskiego? Bo trzydziestoletni Przybyszewski, który poznał ją na sławnym odczycie we Lwo-wie, związał się z nią uczuciowo, nie wahając się zresztą od damy serca pożyczać pieniędzy. Była jedną z tych dwóch niewiast, które dały się ponieść rozkochaniu nim, jego odczytem. Znające go wcześniej z lektur i z wspaniałego kształtu, jaki nadał „Życiu”, jadwiga janowa Kasprowiczowa i Aniela Pająkówna nie były pierw-szymi naiwnymi. Przeciwnie: Kasprowiczowa z doświadczeniem życiowym żony ostro popijającego poety lirycznego i matka dwóch córek tegoż, już z potężnym epizodem romansowym z młodym krakowskim adwokatem Tadeuszem Dwer-nickim, z ucieczką z kochankiem w 1895 r. do Zakopanego... i z powrotem do domu. Pająkówna, po studiach malarskich w Paryżu i w Monachium oraz po na-rzeczeństwie w 1891 r. z Antonim Potockim, które ją kosztowało bezpowrotną utratę potężnej sumy 9000 florenów, wyznaczonej przez Pawlikowskich na jej po-sag utalentowanej córki ich majordomusa, a oddanej narzeczonemu na założenie szlachetnego polskiego wydawnictwa, z góry skazanego na plajtę, ale torującego wydawcy drogę międzynarodowej kariery, następnie po mniej kosztownym, za to „bajecznie kolorowym” narzeczeństwie z niezidentyfikowanym chłopomanem, rekomendowanym przez samego Sewera – Ignacego Maciejowskiego, pisarza i dobrego ducha krakowskiej cyganerii, w Przybyszewskim zobaczyła wreszcie wiel-kiego artystę i potężnego człowieka.

Aniela Pająkówna była już dojrzała i wiedziała, co robi. Poza tym miała w pa-mięci list z Krakowa, pisany w połowie listopada 1898 r. przez będącą dla niej jak matka i przyjaciółka Helenę Mieczysławową Pawlikowską:

„Przybyszewski jest alkoholik nałogowy, czyli po prostu pijak, który jednak nigdy pijakiem się nie wydaje. ja sądzę, że pisze będąc bardzo ekscytowanym w rodzaju rozmaitych faz delirium tremens, pisze te dziwne, a jednak piękne rzeczy. (...) móg-łby się stać geniuszem, bo jest w nim materiał, jest w nim talent i dusza niezwykła. jeżeli pozostanie takim jak jest, to wpływ jego dodatni nie będzie, a wpływ jego wielki na grono młodzieży i artystów – formalnie szaleją za nim, zwą Mesjaszem, a urok jego ma być tak wielki, że nikt oprzeć mu się nie zdoła (...)

w życiu ma być zupełnie inny niż w piśmie, skromny, prosty, naturalny – stąd więc sądzę, że jest w nim dwóch ludzi (...) Żona jego piękna, kochają się bardzo i

Marek sołtysik

149

9–10/2006

nie rozłączają się nigdy prawie. Dzieci mają dwoje, biedni są bardzo. w Berlinie (...) dzieci puchły z głodu.

Za «Życie» on nie zapłacił wcale, przeszło tylko kierownictwo z rąk Sewera w jego ręce”.

Dodajmy, że oprócz wiktu, trunków, mebli i bibelotów, znoszonych przez wy-znawców Smutnego Szatana do jego locum, znalazł się nie byle kto, bo właściciel składu fortepianów w Rynku, w Pałacu Larischa, pan Zdzisław Gabryelski (nieba-wem samobójca), który ofiarował Przybyszewskim Petroffa!

Od października 1898 r. do czerwca 1899 r. pierwsze krakowskie mieszkanie Przybyszewskich tętniło życiem: zabawą – a jednak i pracą. w kącie gospodarz ustawił biurko. Który z biesiadników miał dosyć zgiełku, zasiadał tam, żeby tłuma-czyć na polski wydane w języku niemieckim książki Przybyszewskiego. Przekłady tym sposobem ukazywały się szybko, lecz były słabe. Sam autor nie miał czasu na ostateczną redakcję. całe noce biesiad. Dagny grała Schumanna, Griega (ongi przyjaźniła się z Griegiem), wespół z świetnym muzykiem i totumfackim Stani-sławem Szyszką sonaty skrzypcowe Beethovena. Potem Przybyszewski z Szyszką – Bacha. wreszcie chopina – sam. I alkohol.

Boy-Żeleński, świadek tych nocy, pisze, że „duszę wywlekał z człowieka Stach przy fortepianie! Kto go widział, ten go nie zapomni. czemuż takim nie pokazano go na pierwszej karcie Moich współczesnych zamiast załzawionego dziadygi, który patrzy na nas z fotografii!”

Dagny, jeszcze w świeżej rozterce, jeśli była widywana w Zakopanem, to rzad-ko: niewyspana, spłakana, w płowiejących czerniach i z markotnymi dziećmi. Przy-byszewski owego lata był w sytuacji nie do pozazdroszczenia. On, do niedawna tu król bohemy, już wówczas oznajmiał: „z tego ohydnego Krakowa wyjechać na razie nie mogę”. Powód – pustka w portfelu.

Ale mimo pozorów nie był to człowiek skończony. Kiedy pozostawiał za sobą ulicę i przekręcając klucz mieszkania, odcinał od siebie myśli, że zalega za czynsz, odgradzając się od świata, pisał. Pisał „Gości” drugą integralną część „Złotego runa” (obie części złożą się później na „Taniec miłości i śmierci”). Ale nie wystarczałaby twórczość. Życie było dla tej twórczości napędem. nie miał pieniędzy, ale miał swo-ich miłosnych pocztylionów. Otóż subtelni młodzi poeci skupieni wokół „Życia” i „chimery” służyli mu, gdy trzeba było przemycić list, jeśli rzecz dotyczyła Lwowa to do panny Pająkówny w tajemnicy przed panią Kasprowiczową i na odwrót.

Uwaga, uwaga! „Życie” – miejsce publikacji dzieł wyborowych, wydawane na wysokim poziomie edytorskim (m.in. wylansowało wyspiańskiego-plastyka, do-tychczas lekceważonego!) – już w styczniu 1900 r. zostało skonfiskowane po uka-zaniu się w nim rapsodu „De Profundis” Przybyszewskiego, rzeczy o kazirodztwie. Autor rapsodu miotał się między czterema kobietami – w piekle, które stwarza nadmiar namiętności. Miłość to nie rozciągliwe, pojemne naczynie.

coraz gorsze warunki. Z salonów domu w ogrodzie na Karmelickiej róg Siemi-radzkiego Przybyszewscy zmuszeni byli się przenieść do małego mieszkania na

Poruszone zdjęcie Przybyszewskiego

150

PALESTRA

trzecim piętrze przy Karmelickiej. Dagny coraz gorzej znosiła postępującą degra-dację. O poważnych zdradach ze strony Przybyszewskiego huczały Kraków, Lwów, słyszała także warszawa. I oto... Dagny także niewierna?! Podczas starć między kobietą a mężczyzną wiele się zdarzyć może, zwłaszcza gdy jednym z szermierzy słowa jest autor „De Profundis”. Oto w styczniu 1900 r. w ostatnim krakowskim mieszkaniu Przybyszewskich, przy ulicy Zielonej 19 (dziś józefa Sarego), już o ni-skim standardzie, doszło do gwałtownego spięcia. Dagny z samozaparciem oświad-czyła, że jej pierwsze dziecko, Zenon, duma męża, nie jest jego synem!

Doszło do zerwania. Ale nie do rozwodu. Dagny wzięła Zenona i wyprowadziła się.

(niby na marginesie, ale ważne: małą Iwię ojciec oddał pod opiekę swej przyja-ciółki, Pająkówny, Pająkówna niebawem nie będzie w stanie opiekować się Iwią, ponieważ sama 1 października 1901 r. urodzi dziecko, poczęte w dniu, kiedy Przy-byszewski, omówiwszy sprawę opiekuństwa i uważając, żeby Kasprowiczowa, z którą miał właśnie romans, tego nie widziała, zmyliwszy tropy, dostał się do pra-cowni Pająkówny, gdzie pożegnalny uścisk przerodził się w burzę pocałunków, gest przeszedł w czyn – namiętny, erotyczny, i z naturalnymi konsekwencjami. Dziecko wyrosło na dramatopisarkę Stanisławę Przybyszewską, siłaczkę. naznaczoną fatum samozagłady. Lecz wszystko w swoim czasie.)

czy nie ciekawe, co wyprawiała pani Dagny? Po aferze z mężem, kiedy słowo zostało powiedziane i nie było możliwe wycofanie się z rewelacji o nieprawym po-chodzeniu Zenona, Dagny juel Przybyszewska, już zawsze ubrana czarno, nie wy-trwawszy długo w Kongsvinger, pojechała z Zenonem do Paryża i tam się obracała w towarzystwie poety wincentego Korab Brzozowskiego, a gdy wysiadła z pociągu na ziemiach polskich, w warszawie i w Krakowie towarzyszył jej brat wincentego, poeta i świetny już tłumacz Stanisław Korab Brzozowski. Ten dwudziestoczteroletni sekre-tarz redakcji „chimery” tak się w o dziesięć lat od niego starszej, zmęczonej życiem Dagny kochał i 29 kwietnia 1901 r. poczuł się przez nią aż tak odrzucony, że w lokalu przy ulicy Książęcej 7 w warszawie (w lokalu gościnnym przy redakcji „chimery”, który dzielił z Przybyszewskim) wyprawił ucztę artystyczno-alkoholiczną, nad ranem, oddzielony od kompanów przymkniętymi drzwiami, odebrał sobie życie, zażywając truciznę. (Podobnie pięć lat temu urządził ostatni wieczór w mieszkaniu na nowym Świecie, z cyjankali dla siebie, władysław Ordyński, brat reżysera, Ryszarda.) Rewol-wer, narzędzie kolejnego czyjegoś samobójstwa, Stanisław pozostawił w spadku na mocy własnoręcznego zapisu nie bratu, lecz... władysławowi Emerykowi, synowi multimilionera, przedsiębiorcy, a niegdyś ryzykownego adwokata.

Od tego momentu władysław Emeryk nie rozstawał się z rewolwerem. To było w epoce tak zwanych łańcuchów samobójstw w kręgach intelektual-

nych. następstwami „infekcyj psychicznych” próbował Boy wyjaśnić liczne wystę-powanie samobójstwa bez konkretnych motywów.

Marek sołtysik

151

9–10/2006

lwowskie rocznice

Kazimierz Karolczak

Polska pamięć o Lwowie...

„Taki był płomień, że na wsze strony widziano pożar, jakoż i ze Lwowa patrzący ku polom bełskim widzieli łunę od płomienia wielkiego ognia”. Ta wzmianka o pożarze Chełma w 1256 r., zamieszczona w latopisie ha-licko-wołyńskim, powstałym na dworze króla Daniela (koronę uzyskał w 1253 r. od papieża Innocentego IV), przyjęta została przez znaczną część historyków, w tym także ukraińskich, za początek Lwowa. Data ta, acz-kolwiek nie przez wszystkich badaczy akceptowana, dała podstawy do trwających od kilku miesięcy uroczystych obchodów 750-lecia miasta nad Pełtwią, w których to nie powinno brakować akcentów polskich, jako że losy Lwowa przez sześć stuleci ściśle splatały się z dziejami Polaków i ich kulturą. W swoich początkach miasto wielokrotnie niszczone, zostało ostatecznie lokowane 650 lat temu (w 1356 r.) na prawie magdeburskim przez króla Kazimierza Wielkiego. Po latach inny król tego imienia, Jan Kazi-mierz, powracający ze Śląska w dramatycznym dla swego panowania okre-sie wojny ze Szwecją, przybył właśnie do Lwowa i tu złożył 350 lat temu (1 kwietnia 1656 r.) słynne śluby w miejscowej katedrze.

w ponadtysiącletnich dziejach Polaków istotne znaczenie miało jedynie kilka ośrodków miejskich, wśród których w okresie monarchii średniowiecznej wymie-nić można Poznań, Gniezno, a zwłaszcza Kraków. Unia z Litwą wykreowała pozy-cję wilna, a w powiązanej dynastycznie z wazami, rozrastającej się terytorialnie Rzeczypospolitej okresu nowożytnego centrum państwa przeniosło się do warsza-wy, co jednak nie oznacza, iż miasto to uzyskało pod każdym względem pozycję wyjątkową. Aktywna polityka ekspansji terytorialnej sprzyjała rozwojowi ośrodków miejskich położonych na wschodzie, pomiędzy którymi za najważniejszy uchodził Lwów. w XVIII wieku do tzw. „uszlachconych” miast w Rzeczypospolitej zaliczano jedynie Kraków, wilno, Lwów, Kamieniec Podolski i Lublin. Po rozbiorach zaborcy

152

PALESTRA

wyznaczyli nowe role miastom w poszczególnych prowincjach ziem polskich. w tym też okresie znacząco wzrosła ranga Lwowa, któremu przydano atrybuty lokal-nej stołeczności w Galicji. Przez cały wiek XIX spełniał on funkcje miasta metropo-litalnego na wschodzie monarchii habsburskiej, stając się – jak na tę część Europy – miastem wielkim i osiągając przed I wojną światową ćwierć miliona ludności.

Historię każdego miasta piszą przez wieki kolejne pokolenia jego mieszkań-ców, które pozostawiają trwały w nim ślad, nadają mu specyficzne często cechy, kształtujące jego indywidualny, niepowtarzalny charakter. Składają się nań nie tylko urokliwe położenie, wytwory kultury materialnej, ale przede wszystkim kultura du-chowa, przekazywana z pokolenia na pokolenie i promieniująca niekiedy daleko poza jego granice. wartości te tworzą ludzie związani z danym miastem, pracujący na jego wielkość, a owe ślady są tym trwalsze, im większe indywidualności je po-zostawiają. nie każde miasto jest w stanie wnieść istotne treści do dziejów regionu czy kraju, odcisnąć piętno na ich rozwoju. Bywają więc miasta banalne, nieod-różniające się wręcz od siebie, nieposiadające własnego klimatu, pozwalającego identyfikować się z nim mieszkańcom, wryć się w pamięć przybyszom, ale i takie, które chwytają za serce natychmiast po ich poznaniu. Te ostatnie, nieliczne, ema-nują swego rodzaju dostojeństwem, atmosferą zadumy, w której wielka przeszłość nie tylko zmusza do refleksji nad czasem minionym, ale też sprzyja inicjatywom twórczym, rodzi nowe wyzwania.

juliusz Kłos, profesor Uniwersytetu Stefana Batorego, w wydanym w 1923 r. przewodniku krajoznawczym po wilnie napisał, iż każde z (...) miast (...) „udu-chowionych” posiada odrębny, sobie tylko właściwy wyraz, stanowiący niejako ton zasadniczy, najkrótsze streszczenie najistotniejszych wzniesień duchowych całej jego przeszłości. Prastary Kraków, z jego przepiękną patyną majestatu królewskiego średniowiecza Piastów i złotego wieku Jagiellonów, jakież inne uczucia w nas budzi, niż bohatersko wojowniczy kresowy Lwów, krwawiący raz po raz za swą niezłom-ną wierność Ojczyźnie... Takie postrzeganie Lwowa jest dość charakterystyczne w przeszłości, a i współcześnie chyba typowe dla znacznej części społeczeństwa pol-skiego. Literatura dwóch ostatnich stuleci utrwaliła bowiem obraz miasta niezłom-nego, urbs semper fidelis, bastionu stojącego przez wieki na straży Rzeczypospolitej i chrześcijaństwa. Konotacje wyznaniowe przydały miastu określenie antemurale christianitatis, co w powszechnym rozumieniu wyznaczało granice cywilizacji, poza którą istniało już tylko zagrażające jej barbarzyństwo. Tak widziany Lwów był „tylko polski”, a każda inna nacja zamieszkująca w jego granicach traktowana była jak rysa na nieskazitelnej powierzchni.

Dla współczesnych Polaków Lwów stał się nowoczesnym mitem politycznym, kreowanym już od momentu podjęcia przez Ukraińców otwartej rywalizacji o miasto. w jego budowie i utrwalaniu istotną rolę odegrała właśnie magia przy-wołanych wyżej słów, jednoznacznie kojarzonych z grodem nad Pełtwią. czystki etniczne dokonane w czasie i zaraz po drugiej wojnie światowej, przesunięcie gra-nic, skutkujące zmianą przynależności państwowej, a wreszcie przerwanie badań

kazimierz karolczak

153

9–10/2006

nad historią miasta, sprzyjały istnieniu owego mitu w świadomości Polaków drugiej połowy XX wieku. Lwów stał się owocem zakazanym w badaniach historycznych, a problematyka lwowska nie była obecna we współczesnym piśmiennictwie pol-skim do tego stopnia, że cenzura ingerowała nawet w kolejne wydania literatury pięknej, poprawiając uznanych klasyków. Tym sposobem np. Pan Dulski zmuszony był zamienić swój spacer (po pokoju!) z Wysokiego Zamku na Kopiec Kościuszki, co okazało się zabiegiem na tyle skutecznym, że w powszechnym osądzie „dulszczy-znę”, ów wzorzec mieszczańskiej hipokryzji i obłudy, łączy się obecnie nie tyle ze Lwowem, co z Krakowem!

Po wybuchu II wojny światowej Lwów przez pół wieku obrastał jedynie legenda-mi, żył w pamięci jego dawnych mieszkańców. Polacy nie mogli o nim pisać i to nie tylko ze względu na brak dostępu do źródeł, a historyków ukraińskich przeszłość tak polskiego kiedyś miasta z różnych względów nie interesowała. Dopiero w ostat-nim dziesięcioleciu XX wieku intensywne badania podjęli zarówno Polacy, jak i Ukraińcy, ale każda z nacji zajmuje się jedynie „swoją” przeszłością. największa luka informacyjna dotyczy okresu 1918–1939, jako że przed wojną brak dystansu czasowego nie sprzyjał wyważonym ocenom i pisaniu syntez, a później polityka położyła się długim cieniem na badaniach Lwowa.

Zmiany polityczne dokonane pod koniec XX wieku w Europie Środkowej i wschodniej sprawiły, że Lwów zaczął być oficjalnie przywracany do pamięci Polaków. Odżyła różnego typu literatura wspomnieniowa, eksponująca przede wszystkim przedwojenny wizerunek miasta, idealizująca panujące tam stosunki społeczne, narodowościowe i wyznaniowe. Pojawiły się nacechowane emocjami relacje przesiedleńców, a wreszcie i rezultaty dociekań naukowych historyków, wśród których dominują badacze dziejów politycznych dziewiętnastego i pierw-szej połowy dwudziestego wieku. wszystko to sprawiło, że nasza wiedza o grodzie obchodzącym 750. rocznicę swego istnienia stała się bogatsza i różnorodniejsza, ale niekoniecznie rzetelniejsza i pełniejsza.

jaka jest więc nasza wiedza o mieście, które przez około 600 lat związane było politycznie, kulturalnie i gospodarczo z krajem naszych przodków, wielokrotnie przewijało się na kartach historii Polaków? jaką rolę odgrywa Lwów w naszej pa-mięci o przeszłości, czym jest dla najmłodszego pokolenia? nie sposób odpowie-dzieć na te pytania bez użycia narzędzi socjologicznych, stąd też trudno uznać ni-niejsze rozważania za „dowiedzione naukowo”, a z konieczności przybrać muszą charakter nader osobistych uwag, wynikających zarówno z badań prowadzonych nad przeszłością miasta, kontaktów z byłymi i obecnymi mieszkańcami Lwowa oraz z młodzieżą studencką „odkrywającą” to jakże bliskie, a tak mało znane miej-sce na ziemi...

coraz mniej żyje już Polaków pamiętających „tamten Lwów”, swoją małą ojczy-znę, miasto dzieciństwa, wzruszeń młodości, pierwszych miłości... w ich wspo-mnieniach – czemu trudno się dziwić – kraina ta pozostała najpiękniejszą na ziemi, jedyną godną bezgranicznej miłości, ale i na zawsze utraconą. Pozbawieni możli-


154

PALESTRA

wości odwiedzania miejsc urodzenia, tęskniący za nimi przez kilka dziesięcioleci, nie decydowali się często na krótki chociażby wyjazd w ostatnim czasie, „kiedy już można”... Zdecydowali pozostawić w swej pamięci obraz „tamtego Lwowa”, wyidealizowanego, pięknego, oczyszczonego przez upływający czas z wszelkich przykrości i... tęsknią dalej! czy szczęśliwsi są wobec tego ci, którzy pojechali? Konfrontacja wspomnień z dzieciństwa z pół wieku późniejszą rzeczywistością nie mogła przynieść szczęścia. Lwów po latach jest wprawdzie ten sam, ale inny, jako że miasto tworzą nie tylko mury, ale i ludzie. Dramat pokolenia urodzonego „pod wysokim Zamkiem” i rzuconego – czasem w równie piękne miejsce na ziemi, ale inne – musi trwać, nie może, jak każdy dramat, zakończyć się szczęśliwie. we wspomnieniach, którymi żyją, zacierają się często granice pomiędzy przeżyciami osobistymi a opowieściami znajomych i rodziny, ale z ich pamięci Lwowa usunąć nie można... Lwowiaka można bowiem usunąć ze Lwowa, ale Lwowa z pamięci lwowiaka usunąć nie sposób...

Żadnych wspomnień nie mają za to „dzieci wojny”, uratowane przez różnego typu instytucje i organizacje prowadzące we Lwowie przytułki i sierocińce. Podczas przesiedlania dzieciom tym, pozbawionym metryk urodzenia, wystawiano doku-menty tożsamości, wpisując dzień wybuchu wojny (1 września 1939) jako datę, a Lwów jako miejsce urodzenia. Setki takich dzieci nigdy nie poznało swych praw-dziwych rodzin, a poszukując korzeni kierowało się po latach właśnie do Lwowa, chcąc odnaleźć w archiwach jakikolwiek ślad mogący w tym pomóc... Dla nich przeżyciem nie tyle było przybycie do miasta, ile wejście do archiwum, oczekiwa-nie na odpowiedź. Poznałem wielu z tych ludzi, nikogo, kto znalazł odpowiedź na dręczące go pytania.

Pamięć Polaków obciążona została balastem, trwającej jeszcze od czasów gali-cyjskich, polsko-ukraińskiej rywalizacji o miasto. Symboliczne „przedmurze” prze-stało być w powszechnym rozumieniu kojarzone z chrześcijaństwem, a utożsamio-ne z katolicyzmem, co umożliwiło trwanie owego muru, mimo braku zagrożenia ze strony niechrześcijańskich ludów tatarskich i tureckich. Lwów, „wierny” przed wiekami wielonarodowej Pierwszej Rzeczypospolitej i... sobie, zaczął być postrze-gany jako „polska wyspa na ukraińskim morzu”, a przekonanie o istnieniu nowego przedmurza utrwaliły walki o miasto w listopadzie 1918 r. Z tej rywalizacji Polacy wyszli zwycięsko, ale poczucie zagrożenia ze strony Ukraińców skłaniało polskich mieszkańców Lwowa do organizowania w okresie międzywojennym narodowo-patriotycznych uroczystości mających przypominać ową symboliczną funkcję miasta na tzw. kresach. Kultura celebrowania świąt, w której ważne miejsce miały sztandary narodowe, orły na budynkach, defilady weteranów legionowych, orga-nizacji paramilitarnych i wojskowych, połączone z uroczystościami w kościołach rzymskokatolickich, dowodzić miała polskości Lwowa. na co dzień zaświadczały o niej liczne pomniki, wśród których cmentarz Orląt odgrywał wyjątkową rolę. w miejskiej przestrzeni „zwycięskiego Lwowa” zabrakło miejsca dla nie-polskich i nie-rzymskokatolickich jego mieszkańców. Taki obraz miasta przekazały ówczes-

kazimierz karolczak

155

9–10/2006

ne polskie opracowania i przewodniki po Lwowie, które po 1989 r. posłużyły do przygotowania najnowszych informacji o mieście nad Pełtwią. Te z kolei kształtują wyobrażenia o Lwowie i jego przeszłości wśród pokoleń urodzonych po II wojnie światowej.

Semper fidelis stało się ostatecznie hasłem antyukraińskim, co nie zawsze bywa rozumiane przez Polaków, tak jak nie uświadamiamy sobie głębszych przyczyn leżących u podstaw podejmowanych przez Ukraińców prób wymazywania niewy-godnych faktów z przeszłości Lwowa. Mała i nader wybiórcza wiedza o przeszłości bywa przyczyną wielu nieporozumień w stosunkach polsko-ukraińskich. Pamiętam w latach 90. XX wieku jedną z pierwszych wizyt delegacji krakowskich radnych we Lwowie, po nawiązaniu bliskich kontaktów między obu miastami i podpisaniu umowy partnerskiej, co w efekcie zaowocowało organizowanymi pod wawelem „dniami Lwowa”, a pod wysokim Zamkiem „dniami Krakowa”. Radni przywieźli z Krakowa w darze piękny herb Lwowa, ale przyozdobiony wojskowym orderem Virtuti Militari, przyznanym miastu w 1920 r. „za zasługi położone dla polskości tego grodu i jego przynależności do Polski”. Okazało się, iż afront uczyniony go-spodarzom nie był celowy, a wynikał z braku rzetelnej wiedzy. nigdy nie dowiemy się pewnie, czy tak zrozumieli to Ukraińcy...

Dialog prowadzony z obecnymi, ukraińskimi mieszkańcami Lwowa, wyma-ga z obu stron ogromnej uwagi, delikatności, jako że nieodmiennie zabarwiony jest emocjami. Dotyczy to także środowisk badaczy przeszłości, ukształtowanych zazwyczaj przez „swoją” historiografię, wychowanych według najlepiej pojętych kanonów patriotyzmu, ale z jednej strony polskiego, a z drugiej ukraińskiego. Przy-wiązanie do własnej ojczyzny i poświęcenie dla własnego narodu nie szło – niestety – w parze z szacunkiem i poszanowaniem suwerenności drugiej nacji. Stwierdze-nie o „polskiej okupacji międzywojennego Lwowa”, wypowiedziane w 1994 r. w murach Uniwersytetu Lwowskiego przez jednego z historyków ukraińskich, na organizowanych przeze mnie konferencjach Lwów. Miasto, społeczeństwo, kultura, oburzyły wówczas nie tylko polskich uczestników i odebrane zostało jako politycz-ne, by nie powiedzieć nacjonalistyczne. Po latach rozumiem to jednak inaczej, nie jestem pewny, czy referentowi przypisano właściwe intencje, czy czasem jego przekonanie nie wynikało z „oczytania” w dostępnej mu wtedy literaturze (rosyj-skiej i ukraińskiej) minionego okresu. nasza wiedza o przeszłości Lwowa pochodzi w dużej mierze (a może głównie?) z przekazów jednostronnych, nacechowanych nie tylko tęsknotą za „miejscem utraconym”, ale też sentymentalnych, idealizują-cych przedmiot wspomnień.

Bogactwo kulturowe Lwowa wynikało w dużej mierze z wyjątkowego nagroma-dzenia na terenie jednego miasta różnych grup narodowościowych, etnicznych i wyznaniowych. Polacy, Ukraińcy i Żydzi, rodziny ormiańskie i niemieckie, w większości już spolszczone, potomkowie napływających kolejnych fal urzędników z czech, Moraw, węgier i włoch wnosili w kulturalno-obyczajowe życie miasta rozmach odrębnych, niekiedy zawziętych ambicji odegrania roli politycznej czy


156

PALESTRA

kulturalnej. Mniejsze grupy narodowościowe z czasem wyzbywały się wyróżniają-cych je na zewnątrz atrybutów odrębności, wtapiały się najczęściej w polską część społeczności miejskiej. Po I wojnie światowej specyficzne piętno nadało miastu społeczeństwo polskie skonsolidowane w walce o utrzymanie grodu w granicach wskrzeszonego państwa. Atmosferę tę odczuwał każdy przybysz w stosunkach spo-łecznych, kulturalnych, towarzyskich, a nawet obyczajowych. Swoisty patriotyzm, duma z przelanej w obronie miasta krwi imponowała Polakom, ale drażniła Ukra-ińców, przykro odczuwających przegraną batalię o miasto i własne państwo. Kul-tem otaczano boje ochotników, owych słynnych Orląt Lwowskich, co szczególnie drażniło ukraińskich mieszkańców Lwowa, a i obecnie rzutuje na stosunki Polaków z Ukraińcami, i to w aspekcie znacznie wykraczającym poza granice miasta.

Po II wojnie światowej miastem najczęściej wywołującym wśród Polaków sko-jarzenia ze Lwowem był wrocław, gdzie nie tylko osiedliła się duża grupa wy-gnańców spod „wysokiego Zamku”, szczególnie tamtejszej inteligencji, ale gdzie odrodziło się obrosłe wspaniałymi tradycjami i tak jednoznacznie kojarzone ze Lwowem „Ossolineum”, gdzie wreszcie swoje miejsce znalazła „Panorama Rac-ławicka”, zachwycająca wcześniej (od pamiętnej wystawy Krajowej w 1894 r.) mieszkańców i gości miasta nad Pełtwią.

w dziejach Polaków Lwów jest jednym z ważniejszych miast, a w ostatnich dwóch stuleciach odegrał szczególną rolę w relacjach polsko-ukraińskich. Decydo-wał wręcz o stosunkach pomiędzy obu nacjami, a ostatnio niejednokrotnie wpły-wał też na klimat polityki zagranicznej obu państw. Miasto stało się polem rywaliza-cji polityków, próbujących wykorzystać zgromadzony w nim potencjał intelektual-ny dla realizacji swych, często skrajnie nietolerancyjnych, celów. Instrumentalnie wykorzystywano obrazy z bogatej przeszłości Lwowa dla podgrzania atmosfery politycznej, wyzwalania nie zawsze zdrowych emocji. Autorytatywnie formułowa-ne sądy stwarzały często wrażenie dobrej znajomości historii miasta oraz przemian zachodzących w ciągu wieków w strukturze społecznej, dorobku kulturalnym czy naukowym. Ta pozorowana wiedza kształtowała jednakże świadomość dużych grup społecznych, do których głos polityków dociera znacznie łatwiej (zwłaszcza obecnie), aniżeli wyniki mozolnie prowadzonych badań naukowych.

kazimierz karolczak

157

9–10/2006

Adam Redzik

z dziejów adwokatury lwowskiej

Rola Lwowa w dziejach Adwokatury Polskiej jest nie do przecenienia. To tutaj wprowadzono w XIX w. samorząd adwokacki, którego model rzutował potem na terytorium całej Polski. Tu powstawały bardzo ważne zrzeszenia prawnicze, jak chociażby założone w 1868 r. Towarzystwo Prawnicze (potem Polskie Towarzystwo Prawnicze) czy Związek Adwokatów Polskich. Tu też odbył się w przeddzień odzy-skania niepodległości pierwszy powszechny Zjazd Adwokatów Polskich.

Historia adwokatury lwowskiej sięga średniowiecza, ale nowożytna palestra ukształtowała się w XIX w. Początkowo nie była ona zorganizowana strukturalnie, bo adwokatów było tylko kilku. Izba Adwokacka we Lwowie powstała najpraw-dopodobniej w 1849 r., wkrótce po wprowadzeniu w Austrii nowej „tymczasowej organizacji adwokatury” – aktem z 16 sierpnia tr. (zob. A. niemirowski, Pogląd dziejowy i zasadniczy na stanowisko obrońcy, warszawa 1869, s. 78). Utworzono wówczas izby adwokackie m.in. w Przemyślu, Tarnopolu, Samborze, Złoczowie, Stanisławowie i Lwowie. Początkowo liczebność adwokatów w izbach była nie-wielka. w 1855 r. we Lwowie wykonywało praktykę jedynie 20 adwokatów, a w Stanisławowie – 8. w następnych latach liczba rosła. w 1876 r. w całym galicyjskim kraju z Krakowem było 229 adwokatów, a w 1884 r. – 300, w tym w Krakowie – 43, a we Lwowie – 81 (S. Milewski, „Palestra” 2004, nr 9–10). w 1910 r. Lwowska Izba Adwokacka liczyła 559 adwokatów, a trzy lata później 1206 (Z. Gelb, Wolność przesiedlania się a pauperyzacja adwokatury, „Głos Prawa” 1929, nr 7–9, s. 296). Przez cały okres międzywojenny była ona najliczniejszą w kraju, ale w drugiej poło-wie lat trzydziestych zbliżyła się do niej izba warszawska. jak podaje „Głos Prawa” (nr 2–3, 1931), w 1931 r. Izba Lwowska liczyła 1289 adwokatów.

w 1937 r. w Izbie Lwowskiej było – 2548 adwokatów, warszawskiej – 2112, krakowskiej – 1398, i lubelskiej – 286. Z kolei wiosną 1939 r. na liście adwokatów Lwowskiej Izby znajdowało się 2713 nazwisk. wypada zauważyć, że na począt-ku lat trzydziestych większość adwokatów lwowskich stanowili Żydzi i Polacy wy-

158

PALESTRAAdam redzik

znania mojżeszowego, którzy stanowili ok. 65–70% ogółu. Odsetek adwokatów Polaków (rzymskokatolików) i Ukraińców (grekokatolików) był zbliżony do siebie i wynosił kilkanaście procent, przy czym odsetek rzymskokatolików szybko rósł, osiągając w końcu lat trzydziestych ok. 50% (według danych z ukraińskiego czaso-pisma „Жіття і право” (nr 2, s. 25) w 1939 r. w Izbie Lwowskiej było 1140 Polaków, 1070 Żydów i 439 Ukraińcow. Trzeba również pamiętać, że zdecydowana więk-szość adwokatów pochodzenia żydowskiego uważała się za Polaków.

Organami wprowadzonego w połowie XIX w. samorządu adwokackiego było walne zgromadzenie oraz wydział izby, na czele izby stał zaś prezydent. Posiedze-nia izby adwokackiej we Lwowie odbywały się początkowo w pomieszczeniach ratusza. jeszcze w XIX w. siedzibą Izby stała się kamienica przy ul. Kraszewskiego 17 (dziś: S. Kruszelnickiej). Ostatnie wybory do organów Izby Lwowskiej według ustawodawstwa austriackiego odbyły się w 1930 r. Prezydentem został wówczas dr włodzimierz Gozdawa-Godlewski. Oprócz licznych adwokatów polskich do organów izby wybranych zostało kilku adwokatów ukraińskich, i tak do zarządu Rady: Marian Głuszkiewicz i jewhen Oleśnicki, a członkami komisji egzaminacyj-nej zostali Kost Lewicki, Aleksander nadraha i włodzimierz Starosolski.

w okresie autonomii galicyjskiej istniało w okręgu późniejszej Izby Lwowskiej kilka mniejszych izb adwokackich. wszystkie one zostały w czasie Drugiej Rzeczypospo-litej wchłonięte przez Izbę Lwowską. Ostatecznie nastąpiło to 1 listopada 1932 r., kiedy to weszła w życie ustawa – prawo o ustroju adwokatury (Dz.U. z 1932 r. nr 56, poz. 733).

Tak więc w 1932 r. Lwowska Izba Adwokacka poszerzyła się o obszary byłych izb w Samborze i Przemyślu (Izby w Stanisławowie, Tarnopolu i Złoczowie zlikwi-dowane zostały wcześniej). Ostatnim prezydentem izby przemyskiej był dr Leon Probstein, sprawujący ten urząd w latach 1930–1932 (wypada odnotować, że w 1933 r. Izba Przemyska chciała się reaktywować, ale zabiegi w rządzie nie przynio-sły skutku), izby samborskiej zaś znany adwokat i działacz samorządowy (burmistrz w latach 1900–1918) dr józef steuerman, który godność prezydenta piastował od 1902 r. do swej śmierci 20 lutego 1932 r.

Po prześledzeniu szeregu wydawnictw seryjnych udało się odtworzyć poczet prezydentów/dziekanów Izby Lwowskiej od 1910 r. (do 1932 r. na czele wydziału izby stał prezydent, a od tegoż roku radą izby kierował dziekan).

Od 1910 r. do śmierci w dniu 10 stycznia 1920 r. prezydentem Izby Lwow-skiej był wybitny adwokat i gorący polski patriota dr stefan Tobiasz Aszkenaze (1863–1920). Był on również wiceprezydentem miasta (1909–1914), a od 1914 r. posłem do Sejmu Krajowego. Kolejnym prezydentem został najprawdopodob-niej dr edmund kamieński, który z całą pewnością pełnił funkcję prezydenta w latach 1922–1923. Od 1923 r. do śmierci w 1929 r. prezydentem Izby był dr Michał grek (1863–1929). Po jego śmierci (październik 1929) i krótkim okre-sie „bezkrólewia”, w marcu 1930 r., prezydentem został znany adwokat i Sędzia Trybunału Stanu (1924–1928) dr Włodzimierz gozdawa-godlewski, który god-

159

9–10/2006 z dziejów adwokatury lwowskiej

ność tę piastował do śmierci 15 grudnia 1932 r. Zgon Godlewskiego zbiegł się niemal z wejściem w życie ustawy prawo o ustroju adwokatury z 7 październi-ka 1932 r. Pierwszym dziekanem został dr Leon chotiner i stanowisko to zajmo-wał do 1934 roku, doprowadzając do nadzwyczajnego zjazdu adwokatów Izby Lwowskiej, w związku z wprowadzoną nową organizacją adwokatury. w 1934 r. dziekanem wybrano dr. Artura Tilla (1874–1936), a wicedziekanem dr. Moj-żesza dogilewskiego. w kolejnym roku (1935/36) dziekanem był dr zdzisław Mogiła-stankiewicz, a wicedziekanem został dr Marceli buber, który stanowi-sko to zajmował także w roku 1936/37. Z kolei dziekanem w roku 1936/37 zo-stał dr Władysław róg. w czasie jego kadencji, w dniach 13–14 czerwca 1936 r. w Izbie Lwowskiej gościła naczelna Rada Adwokacka („Głos Prawa”, 1936, s. 139–140). Od grudnia 1937 r. do listopada 1938 r. dziekanem Rady był dr bru-non Pokorny, a w ostatnim roku przed wybuchem wojny godność tę piastował dr jan Pieracki. Pierwszym wicedziekanem ostatniej przedwojennej kadencji był Adolf czudowski, drugim Marian Kaliński, sekretarzem józef Schmidt, skarbnikiem julian Bełtowski, a pierwszym rzecznikiem dyscyplinarnym j. Franke.

Lwowska Izba Adwokacka przez wiele lat nie posiadała własnego organu praso-wego. Sprawozdania publikowano więc w „Prawniku”, „Przeglądzie Prawa i Ad-ministracji”, „Palestrze”, a następnie „Głosie Prawa”, który nieoficjalnie nazywano organem izby. w 1933 r. uruchomiono organ Lwowskiej Izby Adwokackiej pod nazwą „nowa Palestra”. Pierwszy numer czasopisma ukazał się w styczniu 1933 r. i wywołał wiele sporów i protestów w łonie izby. Politycznie czasopismo związane było z nurtem sanacyjno-narodowym. wydawano je też niejako w opozycji do „Głosu Prawa”.

Pisząc o lwowskich czasopismach prawniczych, nie można nie zauważyć, że odegrały one niezwykle ważną rolę w dziejach polskiej nauki prawa. niemal wszystkie one zakładane i redagowane były przez adwokatów. w latach 1870–1901 ukazywał się (z różnym natężeniem) redagowany przez adwokata dr. Ignace-go Szczęsnego czemeryńskiego „Prawnik”; w 1876 r. powstał „Przegląd Prawa i Administracji” redagowany przez adwokata prof. Ernesta Tilla, a potem jego syna, adw. dr. Artura Tilla, józefa Münza i prof. Romana Longchamps de Bérier (od 1936 r. samodzielnie), który ukazywał się do 1939 r. (w ostatnich 5 latach jako organ wydziału Prawa UjK); w 1910 r. powstała „Palestra” redagowana przez adw. dr. Anzelma Lutwaka (poprzedniczka warszawskiej, powstałej w 1924 r.) (ukazało się jej tylko kilka numerów); w 1926 r. ukazał się po raz pierwszy „głos Prawa” redagowany przez niestrudzonego adw. Anzelma Lutwaka (ukazywał się do 1939 r.), w 1913 r. powstał organ Związku Adwokatów Polskich – „czasopis-mo Adwokatów Polskich”, które wychodziło do 1939 r., a redaktorem pisma do 1935 r. był adw. dr Antoni dziędzielewicz. Po jego śmierci m.in. adw. dr brunon blumenfeld (ojciec Tadeusza – dobrze zapowiadającego się naukowca i asystenta z wydziału Prawa UjK); w 1933 r. utworzona została „nowa Palestra”, redagowana do 1939 r. przez adw. Leona nagela (do wcześniejszej nawiązująca jedynie tytu-

160

PALESTRAAdam redzik

łem). Adwokat dr kost Lewicki był założycielem i redaktorem jedynego czasopis-ma prawniczego w języku ukraińskim wydawanego w latach 1928–1939 – „Жіття і право” – organu „Sojuzu Ukraińskich Adwokatów”. jedynym „nieadwokackim” czasopismem prawniczym wydawanym w okresie II Rzeczypospolitej we Lwowie było powstałe w 1927 r. „czasopismo sędziowskie” redagowane przez sędziego Konstantego Liszkę, a następnie sędziego dr. Alfreda Laniewskiego. „Przegląd Pra-wa i Administracji im. Ernesta Tilla” (taka nazwa od 1926 r.) przestał być czasopis-mem redagowanym przez adwokata w momencie rezygnacji z praktyki prof. Tilla, co nastąpiło w 1905 r., jednak nadal żywo interesował się życiem korporacyjnym.

w środowisku Lwowskiej Izby Adwokackiej istniało w okresie międzywojennym kilka organizacji skupiających wyłącznie adwokatów. najstarszą był związek Ad-wokatów Polskich założony we Lwowie w 1911 r. z inicjatywy kilku adwokatów lwowskich narodowości polskiej. Ogromny udział w powołaniu organizacji miał adw. dr Antoni dziędzielewicz (1854–1935), jednak pierwszym prezesem ZAP-u został dr Włodzimierz Mochnacki. już po roku, w 1912 r., zastąpił go na tym stanowisku i pełnił je do swej śmierci w 1935 r. wspomniany dr Antoni Dziędziele-wicz. w roku 1935 prezesem Związku był dr Artur Till , który w latach 1925–1934 był prezesem oddziału lwowskiego ZAP, a w 1934–1935 r. pełnił funkcję dziekana Rady. Z powodu wielu zajęć oraz stanu zdrowia prosił on o zwolnienie go z po-wierzonej funkcji, na co zarząd nie wyraził zgody, uznając jego przywództwo za honorowe. Zasługą ZAP było doprowadzenie do wspomnianego już, powszech-nego Zjazdu Adwokatów Polskich, który odbył się w czerwcu 1914 r. we Lwowie. wzięło w nim udział ponad 300 adwokatów z wszystkich zaborów. w okresie 1937–1939 r. na czele Zarządu Głównego ZAP stał adw. bolesław bielawski, pre-zesem oddziału lwowskiego był natomiast dr Tadeusz janiszewski. w czerwcu 1939 r. ZAP liczył 1397 członków, w tym w warszawie 507, a we Lwowie 158. centrum przeniosło się więc do warszawy.

Drugi z kolei, związek Adwokatów Ukraińskich (Sojuz Ukrainskych Adwoka-tiw) powstał 5 maja 1923 r. (data rejestracji w urzędzie wojewódzkim). Inicjatora-mi powołania Związku byli adwokaci Stepan Fedak, Maks Lewicki, włodzimierz Ohramowycz, jewhen Dawidiak, jarosław Oleśnicki, Stepan Szuchewycz i Lew Hankewycz. w tym samym miesiącu miał miejsce zjazd założycielski. Pierwszym prezesem został dr stepan Fedak, a jego zastępcą Max Lewicki. w 1926 r. preze-sem „Sojuzu Adwokatów” był dr Lew Hankewycz (Hankiewicz). w 1934 r. Zwią-zek liczył 450 członków, a na jego czele stał dr Kost Lewicki (Dziesięciolecie Sojuzu Adwokatów Ukraińskich, „Głos Prawa” 1934, s. 532). Siedziba Związku znajdowała się w lokalu przy ul. Ruskiej 20.

Trzecim zrzeszeniem narodowym było koło Adwokatów Żydów, powstałe prawdopodobnie w lipcu 1923 r. Pierwszym prezesem został znany adwokat dr Abraham Landes. w dalszych latach prezesem był m.in. dr Lejb Landau. Było to zrzeszenie o charakterze apolitycznym skupiające część adwokatów żydowskich.

Pisząc o adwokaturze lwowskiej, nie można pominąć roli lwowskiego wydziału

161


Prawa Uniwersytetu jana Kazimierza (dalej: UjK), który był jednym z najważniej-szych ośrodków prawniczych, jeśli nie najważniejszym, w międzywojennej Polsce. Dość przypomnieć, że autorami projektów głównych kodeksów międzywojennych byli w większości profesorowie lwowscy: kodeks karny z 1932 r. – juliusz Maka-rewicz, kodeks zobowiązań – Ernest Till i Roman Longchamps de Bérier, kodeks handlowy – Aleksander Doliński. Ogromny wkład w prace Komisji Kodyfikacyjnej RP wnieśli profesorowie Maurycy Allerhand i Kamil Stefko. Trzech spośród wymie-nionych było adwokatami co najmniej przez pewien okres (e. Till, A. doliński, k. stefko), a czwarty przez całe życie (M. Allerhand) zaś piąty, po zdaniu egzaminu adwokackiego, nie podjął praktyki, gdyż był pracownikiem jakże ważnej instytucji prawniczej, jaką była Prokuratoria Skarbu (r. Longchamps de bérier). Adwoka-tami byli też: profesor UjK oraz członek Komisji Kodyfikacyjnej julian nowotny, profesor prawa handlowego Mieczysław Honzatko oraz profesor prawa rzymskie-go Wacław osuchowski.

Lwów był miastem, z którym związało swe życie wielu znakomitych adwoka-tów doby rozbiorów i drugiej niepodległości. wymieńmy chociażby tak znane nazwiska jak Franciszek smolka (1810–1899) – działacz niepodległościowy, po-lityk i inicjator kopca Unii Lubelskiej we Lwowie; Maurycy kabat (1814–1890) – profesor uniwersytetu i polityk, karol eugeniusz Lewakowski (1836–1912) – polityk i działacz ludowy, rudolf Hefner (1812–1891) – założyciel „Dzienni-ka Polskiego” i powstaniec 1863 r., karol Malisz, Maksymilian Machalski, czy Florian ziemiałkowski – wieloletni prezydent Lwowa. Znaczący wzrost liczby adwokatów, ale również i osobistości adwokackich Lwowa nastąpił na początku XX w.

Praktykę adwokacką podjęły osoby, których nazwiska stały się wkrótce znane nie tylko w środowisku lokalnym. chociażby specjalizujący się w prawie cywilnym,

Przedwojenna siedzibaLwowskiej Izby Adwokackiej

przy ul. Kraszewskiego 17 (obecnie Kruszelnickiej),w sąsiedztwie parku im.

T. Kościuszki (dziś im. I. Franki)

162

PALESTRAAdam redzik

wybitny i cieszący się ogromnym autorytetem prawnik prof. Maurycy Allerhand, który prowadził kancelarię wspólnie z synem dr. joachimem Allerhandem. Rów-nie znakomitym adwokatem cywilistą i wybitnym autorytetem był wspomniany prof. ernest Till, w którego ślady poszedł jeden z synów – dr Artur Till. Znanym cywilistą był dr bogusław Longchamps de bérier, którego syn Franciszek – póź-niejszy wybitny uczony, odbył przed wojną aplikację adwokacką.

wśród adwokatów specjalizujących się w prawie karnym głośne nazwisko po-siadał wieloletni prezydent Izby dr Michał grek (1863–1929). jego talent oratorski ponoć zachwycał. Uchodził za wybitnego obrońcę w sprawach karnych i poli-tycznych. Bronił m.in. studentów UjK oskarżonych przez władze o to, że zażądali obchodzenia żałoby narodowej w związku ze stuleciem drugiego rozbioru Pol-ski. Politycznie sympatyzował z ludowcami i przyjaźnił sie z wieloma Ukraińca-mi. w latach 1900–1907 był posłem do parlamentu austriackiego. jego pogrzeb był ogromną manifestacją polskich uczuć patriotycznych. Sławą bardzo dobrego obrońcy cieszył się również pochodzący z Przemyśla dr Maurycy joachim Axer (1887–1942) – wspaniały mówca, który w 1932 r., w słynnym, zekranizowanym procesie poszlakowym bronił Emilię Małgorzatę Gorgonową oskarżoną o zabój-stwo Ludwiki Zarembianki w Brzuchowicach pod Lwowem. Proces ten przysporzył mu ogromnego uznania. Za znakomitego obrońcę w sprawach politycznych ucho-dził Ukrainiec dr Włodzimierz starosolski.

Znakomitym prawnikiem i adwokatem oraz głęboko uduchowionym działa-czem społecznym był dr Włodzimierz gozdawa-godlewski (1865–1932) (zob. Edward Holländer, „Głos Prawa” 1932, s. 541–543), który oprócz praktyki wiele publikował oraz czynnie działał w Towarzystwie Prawniczym we Lwowie (przez 20 lat był jego skarbnikiem). na listę adwokatów we Lwowie wpisany został 28 lutego 1898 r. Od 1912 do 1920 r. był prezydentem Rady Dyscyplinarnej, a po śmierci M. Greka został prezydentem Izby. w latach 1924–28 był członkiem Trybunału Sta-nu. Znanym w środowisku adwokatem był dr Włodzimierz Mochnacki (1866–1934) – współzałożyciel ZAP i jego pierwszy prezes. Przez wiele lat dyrektor Galicyjskiej Kasy Oszczędności we Lwowie i wiceprezydent Izby Lwowskiej. walczył w obronie Lwowa 1918–1919. Był znakomitym znawcą zagadnień bankowych. „Ojcem ro-dzin adwokackich” Izby Lwowskiej określano natomiast dr. edmunda kamieńskie-go, powszechnie lubianego adwokata, który przez wiele lat zarządzał funduszami charytatywnymi Izby. Był głównym twórcą i zarządcą funduszu wsparć koleżeńskich, wdowich i sierocych oraz funduszu wzajemnego koleżeńskiego ubezpieczenia. Przez przeszło trzydzieści lat wybierany był do organów Izby Lwowskiej. w okresie tym pełnił również godności prezydenta i wiceprezydenta izby.

Ponad trzydzieści lat prowadził we Lwowie kancelarię adwokacką (1905–1936) znany patriota polski i polityk, wieloletni poseł i senator, znawca zagadnień mniej-szości narodowych – Henryk Loewenherz (1871–1936). Był on również wice-prezesem Instytutu Badania Spraw narodowościowych w warszawie, a w latach 1919–1927 również członkiem Rady Miasta Lwowa. ciekawostką jest, że do koń-

163


ca życia pozostał wyznania mojżeszowego, chociaż jego rodzina w dużej części przeszła na katolicyzm i w obrządku katolickim odbył się pogrzeb H. Loewenherza na cmentarzu Łyczakowskim we Lwowie. Inny lwowski adwokat, o zbliżonym nazwisku – natan Loewenstein-opoka (1859–1929), wywodzący się z rodziny żydowskiej, patriota polski i zwolennik poglądu asymilacyjnego, zasłynął obroną legionistów polskich józefa Piłsudskiego w procesie o odmowę złożenia przysięgi cesarzowi austriackiemu.

wybitną postacią wywodzącą się ze środowiska adwokatów izby lwowskiej, a w zasadzie przemyskiej był dr Herman Liberman (1870–1941). Pochodził on z gorliwej katolickiej rodziny żydowskiej z Drohobycza (ojca ponoć nazywano „ka-tolicki józio”). Odbył studia prawnicze w wiedniu i po odbyciu aplikacji, w 1899 r., otworzył kancelarię adwokacką w Przemyślu. Był aktywnym działaczem politycz-nym, m.in. posłem do Rady Państwa. Brał udział w licznych zjazdach i kongresach międzynarodowych. Od 1919 r. był posłem kolejnych sejmów. w 1926 r. stanął po stronie rządu, a w 1930 r. został aresztowany i sądzony w procesie brzeskim. w 1932 r. opuścił Polskę. Po wybuchu wojny współpracował z Sikorskim. we wrześ-niu 1941 r. został Ministrem Sprawiedliwości w rządzie Sikorskiego. Miesiąc póź-niej zmarł.

Z polityką związani byli również adwokaci: dr Leonard stahl (1866–1929) – wie-loletni wiceprezydent Lwowa i polityk o poglądach narodowych; dr Henryk dia-mand (1860–1931) – adwokat i ekonomista, a jednocześnie polityk o poglądach socjalistycznych (politykę i działalność społeczną przedłożył nad działalność adwo-kacką, której zaprzestał); dr Antoni nowak-Przygodzki (1897–1959) – wieloletni nauczyciel akademicki i działacz samorządowy.

Przez pewien okres (1894–1914) adwokatem był też profesor Politechniki Lwow-skiej, wykładający również na Uniwersytecie jana Kazimierza, wybitny znawca eko-nomii prof. Leopold caro (1864–1939).

wybitnym lwowskim adwokatem specjalizującym się w kwestiach podatkowych był dr Ludwik Mund, który przez wiele lat pracował w Izbie Skarbowej. Zmarł on w wieku zaledwie 50 lat w 1934 r. na wspomnienie zasługują inni znani w środowi-sku adwokaci, jak dr ignacy Lau (1873–1936) i dr Abraham Landes (1868–1936). Ten ostatni uchodził za świetnego prawnika, o ogromnej inteligencji, wiedzy i tem-peramencie. Przez szereg lat był wiceprezydentem Izby Lwowskiej, a w latach inflacji zorganizował we Lwowie adwokacką spółdzielnię spożywczą „Palestra”. Był inicjatorem powołania Funduszu Koleżeńskiego Ubezpieczenia. Był też jednym z założycieli wspomnianego Koła Adwokatów Żydów i pierwszym jego prezesem. Znany był z tego, że za bardzo brał sobie do serca krzywdy klienta i przez tę ofiar-ność dla powierzonej sprawy „spłonął”, gdyż po przegraniu w I instancji ważnego procesu, w którym wierzył, że prawo i słuszność są po stronie klienta, a więc był przekonany o zwycięstwie, odebrał sobie życie. Autor nekrologu w „Głosie Prawa” napisał o nim – „wiosenny to był człowiek-adwokat...”.

Oprócz wspomnianych adwokatów – profesorów UjK, adwokaci pracowali rów-

164

PALESTRAAdam redzik

nież na innych uczelniach. na przykład wykładowcami Akademii Handlu Zagra-nicznego byli adwokat dr Marian rosenberg, który wykładał organizację przedsię-biorstw handlowych, statystykę gospodarstw prywatnych i encyklopedię górniczą oraz wspomniany Antoni nowak-Przygodzki. Adw. dr juliusz rodkowski był z kolei współwłaścicielem firmy „DELTA” wydającej skrypty dla studentów prawa, którego prawdopodobnym wspólnikiem był prof. UjK i adwokat Wacław osuchowski. wy-bitnym adwokatem i komentatorem aktów prawnych, autorem licznych opracowań naukowych był pochodzący z Przemyśla dr Leon Peiper. Adwokatem był też Toń-ko, a właściwie dr Henryk Vogelfänger (1902–1990) ze słynnego duetu radiowego, a potem także kinowego. jego dialogi ze Szczepkiem (właśc. Kazimierzem wajdą (1905–1955) nadawane na „wesołej Lwowskiej Fali” w latach trzydziestych przycią-gały w niedzielne popołudnie przed odbiorniki radiowe całą Polskę.

Do połowy lat trzydziestych ponad połowa adwokatów była narodowości ży-dowskiej. w większości były to jednak osoby w znacznym stopniu zasymilowane, uważające się za Polaków wyznania mojżeszowego. Liczni z nich stali się ofiarami zbrodni katyńskiej.

Ze środowiska żydowskiego wywodzili się znani adwokaci, politycy i działacze syjonistyczni dr Henryk rosmarin (1882–1955), dr emil sommerstein (1883–1957), dr Leon reich (1879–1929) i dr Adolf silberschein (1882–1966). Adwoka-tami związanymi z organizacjami żydowskimi byli przewodniczący komitetu wy-konawczego wschodniogalicyjskiej organizacji syjonistów dr Adolf rotfeld, dr Lejb Landau, dr Henryk Londesberg, dr Maks schaff oraz dr e. scherzer. wspomnieć wypada o dobrze zapowiadających się dwóch młodych adwokatach, autorach licz-nych opracowań naukowych z dziedziny prawa cywilnego natanie sommerstei-nie i izraelu bleiu – uczniach Romana Longchamps de Bérier oraz o asystencie w Katedrze Prawa Handlowego i wekslowego UjK kierowanej przez prof. Aleksandra Dolińskiego, dr. Maksymilianie Fabianie (1900 – ?), który od 1926 r. prowadził kancelarię adwokacką.

Inaczej było z Ukraińcami, których odsetek w izbie wynosił ok. 15%. wielu spośród nich było wybitnymi obrońcami. wyróżniali się: wspomniany Włodzi-mierz starosolski – skądinąd mający polskie pochodzenie, wychowanek Greka, kost Lewicki – działacz społeczny i wydawca, Marian konstanty głuszkiewicz (1877–1935) – znakomity mówca i obrońca; w 1932 r. powołany do nRA, jewhen oleśnicki, jewhen dawydiak, Michał Wołoszyn, stefan Fedak, dymitr Ławicki i Alaksander nadraha.

Tragicznym okresem w dziejach lwowskiej palestry był okres II wojny światowej. Liczni adwokaci padli ofiarami aresztowań, wywózek i egzekucji sowieckich z lat 1939–1941. w okresie okupacji niemieckiej (1941–1944) bardzo wielu zginęło w obozach zagłady, w tym przede wszystkim adwokatów wyznania mojżeszowego, których liczba w 1939 r. wynosiła ok. 1200. Miejscami zagłady było getto lwowskie, Obóz janowski we Lwowie (gdzie zginął m.in. prof. Maurycy Allerhand), Bełżec oraz bardzo liczne inne miejsca, w których śmierć ponieśli znani adwokaci lwow-

165

9–10/2006

scy: A. Rotfeld, L. Landau, H. Londesberg, M. Schaff, E. Scherzer. Prawdopodobnie w dobie holocaustu zamordowany został dr Anzelm Lutwak, a w wiedniu w 1944 r. zastrzelono dr. Tadeusza blumenfelda. Pełnej listy strat adwokatury lwowskiej w czasie II wojny światowej nie jesteśmy w stanie odtworzyć, gdyż niemcy zniszczyli archiwa żydowskie, ewidencji zabitych Żydów nie prowadzili, a archiwalia Lwow-skiej Izby Adwokackiej do dziś nie zostały odnalezione.

w tym strasznym czasie funkcjonowała Izba Adwokacka – jawna pod patrona-tem niemców oraz tajna.

Mało znane w dziejach Izby są lata 1939–1941. według informacji I. Głowackie-go do 1941 r. nie udało się w pełni zorganizować adwokatury na wzór sowiecki. Po zajęciu Lwowa przez niemców odtworzono częściowo Izbę Lwowską, której zarządcą komisarycznym został przedwojenny długoletni sekretarz Lwowskiej Izby Adwokackiej Ukrainiec dr Michał Wołoszyn (zmarł w 1943 r.). jednocześnie, je-sienią 1942 r. Tajna naczelna Rada Adwokacka w warszawie powołała Tajną Radę Adwokacką we Lwowie. na jej czele stanął jako dziekan Marian szpila, poza tym w skład zarządu weszli Marian Gubrynowicz, Bolesław wróblewski i Roman Zału-cki. Kilku pracowników naukowych przedwojennego wydziału Prawa UjK, np. prof. kazimierz Przybyłowski, prof. Marian zimmermann oraz doc. Marian Waligórski podjęło praktykę adwokacką w okresie okupacji hitlerowskiej Lwowa. Prowadzone przez nich kancelarie były miejscami prowadzenia tajnego nauczania w ramach kie-rowanego przez Przybyłowskiego Tajnego wydziału Prawa UjK.

Powyższe szkice, wyliczenia i krótkie noty biograficzne nie wyczerpują tematyki związanej z dziejami Lwowskiej Izby Adwokackiej, nie zamykają też listy koryfe-uszy lwowskiej palestry. jednakże odtworzenie dziejów Izby Lwowskiej, wskutek braku archiwaliów, a także wspomnień adwokatów staje się niemal niemożliwe. jedynymi dostępnymi dziś źródłami, są wydawnictwa periodyczne i okolicznoś-ciowe oraz pośrednie źródła archiwalne w materiałach sądów, urzędów miejskich i wojewódzkich. Istnieje nadzieja, że materiały Lwowskiej Izby Adwokackiej nie zostały zniszczone i znajdują się gdzieś na Ukrainie lub w Rosji. jednakże dotych-czas nie odnotowano sygnałów, które w sposób jednoznaczny powierdzałyby to przypuszczenie.

z dziejów adwokatury lwowskiej

166

PALESTRA

Marian Mudryj

Historie Lwowa czyli miasto w cieniu granic

Pisać o Lwowie „od wewnątrz”, przez żyjącego i pracującego tu, nie jest rzeczą ła-twą. Tak samo, niełatwo jest we Lwowie żyć i pracować. To miasto raczej przytłacza, uśrednia, niż tworzy wysokie standardy, a stały element pamięci narodowohistorycz-nej i porachunków z przeszłością do dna wyczerpuje siły intelektualne i fizyczne. jak znaleźć w historii Lwowa ideę przewodnią? Przecież tu zawsze było wszystkiego po trochu: moralności, estetyki, ofiarności, poświęcenia, pracy, godności..., ale nigdy pod dostatkiem. Mając na uwadze, tytuł eseju nie jest pomyłką – chodzi tu o „hi-storie”, a nie „jedną historię” Lwowa. „Rytm miejski i puls, rozmach i chaos, taki, że Lwów czasem w wyobraźni i słowach rysuje się kawałkami” – pisze współczesna lwowianka1. Specyfika Lwowa polega na tym, że każda pisana historia tego miasta niechybnie stanie się autorską. U jednych wywoła niezadowolenie, a innym dowie-dzie istnienia poważnych luk w treści.

w pewnym sensie historię Lwowa może dziś napisać każdy. Powstałe w ten sposób dzieła będą jednak różnymi historiami i scalić je w jedną nie uszkadzając każdej z nich, będzie w praktyce niemożliwe. Każdy Lwowianin, a nawet osoba w jakikolwiek sposób związana ze Lwowem, ma swój Lwów, który określa „moim Lwowem”, i którym nie chce się z nikim dzielić. jest to z pewnością efekt pogra-nicznego położenia miasta, i to nie tylko w sensie administracyjno-politycznym, ale przede wszystkim cywilizacyjnym. we Lwowie znajdowało się wszak kilka granic jednocześnie: religijna (między katolikami i prawosławnymi), narodowa (między Polakami i Ukraińcami), kulturowa (między modelem rzymskim i bizantyjskim). Po-przez fakt, że o prawo nazwania Lwowa „swoim” miastem walczyło kilka narodów

1 І. Магдиш, Львів. Genius Loci, Незалежний культурологічний часопис «Ї», 2004, s. 6.

167

9–10/2006

(w najnowszej historii Polacy i Ukraińcy), był on i w zasadzie pozostaje miastem niczyim. Każda grupa narodowościowa, która w wyniku wydarzeń politycznych zdobywała w mieście przewagę, nie czuła się tu pewnie. Mało tego, wydaje się, że odczuwała potrzebę, co jakiś czas, udowadniania swego prawa do zarządzania miastem. Twierdzono na przykład, że wszystkie problemy miasta wynikają stąd, że w mieście jest za mało czy to polskości, czy to ukraińskości (chociaż w rzeczywisto-ści polskości niegdyś, a ukraińskości dziś jest aż nadto).

Przede wszystkim historię Lwowa można napisać poprzez chronologiczne przed-stawienie zmian przynależności państwowej miasta (podobny zestaw dat znajduje się w każdym, nawet najkrótszym, przewodniku po Lwowie): 1256 – pierwsza pisemna wzmianka o Lwowie, mieście położonym w ruskim księstwie Halicko-wołyńskim; 1349 – włączenie Lwowa do Korony Polskiej przez króla Kazimierza III wielkiego; 1356 – lokacja Lwowa na prawie magdeburskim; 1772 – I rozbiór Polski i włączenie Lwowa do Monarchii Habsburskiej; 1918–1919 – wojna polsko-ukraińska o Lwów i wejście Lwowa w granice odbudowanego Państwa Polskiego; 1939 – w wyniku pak-tu Ribbentrop–Mołotow Lwów znalazł się w sowieckiej strefie okupacyjnej i wkrót-ce został włączony do Związku Sowieckiego, jako część Ukraińskiej Socjalistycznej Republiki Radzieckiej (dalej: USRR); 1991 – rozpad Związku Sowieckiego; Lwów staje się miastem obwodowym niepodległej Ukrainy. Zmiany przynależności poli-tycznej świadczą o głębokich skokach cywilizacyjnych w dziejach miasta. Lwów nie przechodził zwyczajnie spod jednego panowania pod inne, ale stawał się miejscem zderzenia i ostrej rywalizacji (czasem wyniszczającej) dwóch tradycji kulturowych: katolicko-europejskiej i prawosławno-bizantyjsko-rosyjskiej. Owa konkurencja osła-biała miasto i nie pozwalała mu na skupienie się na sobie, ale trzymała w ciągłym strachu (przed grożącą siłą zewnętrzną i świadomością własnej bezsilności).

Historię Lwowa można przedstawić też w płaszczyźnie funkcjonalnej, jako hi-storię ośrodka władzy, a w świadomości samych Lwowian, jako historię „stolicy”. Początkowo Lwów był administracyjno-politycznym centrum księstw ruskich (Ha-lickiego, Bełzkiego i Przemyskiego), a możliwe, że na przełomie XIII–XIV w. został stolicą całego księstwa Halicko-wołyńskiego. w Koronie Polskiej oraz Pierwszej Rzeczypospolitej Lwów był stolicą województwa Ruskiego, ukształtowanego ostatecznie w 1434 roku. w okresie austriackim został nawet stolicą „królestwa”, centrum dużej prowincji – „Królestwa Galicji i Lodomerii z wielkim Księstwem Krakowskim, księstwami Oświęcimskim i Zatorskim”. w Drugiej Rzeczypospolitej był siedzibą władz województwa, a w okresie sowieckim i w wolnej Ukrainie jest centrum obwodu (oblasti – odpowiednika województwa). czy kiedykolwiek Lwów był metropolią? Administracyjnie – możliwe: jako stolica księstwa, województwa czy dużej prowincji. Ale nawet „Lwów – jako stolica Rusi czerwonej – był stolicą pogranicza”2. Aby zostać „klasyczną” metropolią Lwowowi brakowało kosmopo-

2 j. Purchla, Kraków i Lwów: zmienność relacji w XIX i XX wieku, (w:) Kraków i Lwów w cywilizacji europejskiej, Kraków 2003, s. 83.

Historie Lwowa, czyli miasto...

168

PALESTRA

lityzmu. jego stołeczność miała typowy prowincjonalny charakter, a elity, które z oddzielonych murami narodowych dzielnic i parceli, z całych sił, choć bez suk-cesu, pragnęły określać porządek świata, w rzeczywistości nigdy nie odgrywały pierwszoplanowych ról we władzach państwa i w żadnej epoce nie kształtowały wzorców i smaków kulturowo-estetycznych, a raczej przyswajały sobie znane już na wchodzie lub zachodzie modele, do miejscowych warunków i swoich – często egoistycznych – interesów. Lwów był więc stolicą z mentalnością kolonii – umiał przystosować się do wszystkich reżimów, balansować na granicy wiernopoddań-stwa i opozycyjności.

Geograficzne położenie Lwowa w centrum Europy nie oznaczało obecności miasta na europejskich mapach. wydaje się, że geopolitycznie był on początkowo ośrodkiem ukierunkowanym na rozwiązywanie szerszych, nie tylko stricte regio-nalnych problemów. na sporządzonej w Katalonii w XIV w. mapie świata umiesz-czono Lwów wraz z opisem o jego roli w handlu międzynarodowym: „Miasto Lwa. Do tego miasta przybywają kupcy, którzy idą ze wschodu i wyruszają Morzem niemieckim (Bałtyckim) do Flandrii”3. czy napis ten nie był ogromnym uznaniem dla Lwowa, jako czynnika polityki kontynentalnej? jednak zadanie wzmocnienia międzynarodowego prestiżu miasta można było zrealizować tylko na drodze roz-woju ruskiej (ukraińskiej) państwowości, która bardzo szybko upadła. Międzynaro-dowa rola Lwowa zaczęła maleć, aż ostatecznie zanikła. Miasto stało się regionalną „twierdzą” – symbolem polskości na Rusi, bo „było w nim mało Rusinów, ale dużo Rusi”4. w Pierwszej i Drugiej Rzeczypospolitej, Monarchii Habsburskiej, Związ-ku Sowieckim, a obecnie na Ukrainie Lwów był i jest postrzegany jako „bastion” przygraniczny, który symbolizuje jedną czy drugą narodową dominację. ważność miasta uświadamiano sobie w kontekście zabezpieczenia stabilności granicy i ładu wewnętrznego w państwie, do którego miasto należało. „Lwów położony jest na przecięciu linii, które łączą wielkie miasta, ale przede wszystkim leży on w cieniu granic. Podróż do Lwowa – to podróż na kresy, chociaż prowadzi ona do centrum Europy”5. w sensie geopolitycznym Lwów był czasami pustką, która dość szybko zapełniała się nowym materiałem wybuchowym.

Historia Lwowa może zostać wyrażona również przez omówienie ewolucji prze-strzeni miejskiej. Układ sieci ulicznej, jako kluczowej substancji miastotwórczej, samorodnej „tkaniny miasta”, na której przedstawiony został zamysł jego twórców, koloryt epok historycznych oraz przeznaczenie miasta. wszystko to można nazwać intymnym obrazem miasta. Struktura śródmieścia Lwowa z pewnością odpowiada zasadom lokacji miast na prawie magdeburskim – pierwszej świadomej koncep-cji urbanistycznej w Europie Środkowo-wschodniej. Do końca XVIII w. głównymi

3 Я. Ісаєвич, Як виникло місто під назвою Львів, (в:) Львів: історичні нариси, Львів 1996, s. 20.4 w. Łoziński, Patrycjat i mieszczaństwo lwowskie w XVI–XVII wieku, Lwów 1892, s. 307.5 К. Шльогель (K. Schloegel), Львов – столиця европейської провінції, Незалежний

культурологічний часопис «Ї» 2004, s. 347.

Marian Mudryj

169

9–10/2006 Historie Lwowa, czyli miasto...

punktami miastotwórczymi Lwowa były Góra Zamkowa i rzeka Pełtew. w okresie austriackim Lwów jako pierwsze miasto w Europie centralnej zaczął pozbywać się przestarzałego pierścienia fortyfikacyjnego (Istnieje pogląd, że Austriacy przepro-wadzili eksperyment przystosowania starych fortyfikacji miejskich dla nowej funkcji przed tym jak zaczęto rozbierać mury miejskie Wiednia i tworzyć tam prestiżowy Ring6). Lwów z trudem przystosowywał się do nowej rzeczywistości. największą stratą było zniknięcie Pełtwi, która wraz z okresowymi wylewami nadawała życiu miasta płynności, dawała kierunek rozwoju, symbolizowała ruch. Tymczasem w latach 1883–1910 została zabudowana (puszczona kanałem). charakter miasta zmienił się zasadniczo wraz z nadejściem XX stulecia. Budowniczowie i ideolodzy przygotowywali kolejne ambitne plany rozwoju Lwowa. Przypomnijmy, że podsta-wą radzieckich generalnych planów rozwoju miasta był przygotowany jeszcze w latach dwudziestych przez inż. I. Drexlera projekt stworzenia „wielkiego Lwowa”, który przewidywał rozrost miasta kosztem obszarów wiejskich w strefie podmiej-skiej, przetworzenie historycznie powstałego radialnego układu w układ radialno- -pierścieniowy, przejście od monocentrycznego systemu centrum miejskiego do policentrycznego. jednakże plany te nie tylko nie zostały zrealizowane (oprócz mechanicznego włączania do miasta podmiejskich wiosek), ale jeszcze bardziej skomplikowały życie Lwowian: spowodowały trudności w organizacji transportu miejskiego i racjonalnego rozwoju sieci inżynieryjnych, naruszyły strefy sanitarne, zadały szkodę środowisku historycznemu i przyrodniczemu.

Dogodne położenie geograficznie sprzyjało przebudowywaniu Lwowa w wiel-kie centrum handlowe. Przez długie lata po założeniu miasta paradygmat jego rozwoju wyznaczały szlaki handlowe, które przecinały się tu, łącząc Europę ze wschodem. Aktywność handlową i bogactwo Lwowa opisał Marcin Grüneweg, kupiec gdański, a z czasem dominikanin żyjący w latach 1582–1602 we Lwowie7. na tym szczęście handlowe Lwowa musiało się zakończyć. I to nie tylko z powodu zmian geopolitycznych. Przewaga handlowa Lwowa wynikała z monopolu (wia-domo, że jakikolwiek monopol więcej rujnuje niż tworzy) – generalnego prawa składu na towary wiezione ze wschodu. Prawo to otrzymał Lwów na podstawie przywileju wydanego przez króla władysława III w 1444 r. w uzasadnieniu przy-wileju czytamy: „miasto nasze Lwów spomiędzy innych miast naszego Królestwa Polskiego jest i uważa się twierdzą i murem dla pogan”8. Sukces handlowy Lwowa – to rezultat nie tyle pracy czy przedsiębiorczości lwowian, ile przywileju nadanego z powodu przygranicznych i fortecznych funkcji miasta. Dlatego nie dziwi fakt, że w połowie XVII w., pod naporem nowożytnych projektów narodowych, eko-

6 М. Долинська, Львів: простір і мешканці (історико-урбаністичний нарис), Львів 2005, s. 63.

7 Я. Ісаєвич, Найдавніший історичний опис Львова, (в:) idem, Україна давня і нова: народ, релігія, культура, Львів 1996, s. 132–153.

8 Привілеї міста Львова XIV–XVIII ст., упорядн. М. Капраль, Львів 1998, s. 90–94.

170

PALESTRA

nomiczna koncepcja Lwowa, jako ważnego centrum pośrednictwa handlowego, zbankrutowała. Bohdan chmielnicki w 1649 r. w Perejasławiu, podczas negocjacji z delegacją polską na czele z wojewodą A. Kisielem, ogłosił deklarację, która wy-znaczyła jednokierunkowy rozwój Lwowa, jako miasta fortecy, chociaż wówczas bardziej w zamyśle niż w rzeczywistości: „Za granicę na wojnę nie pójdę, szabli na Turków i Tatarów nie podniosę; dosyć teraz mam na Ukrainie, Podolu i wołyniu; dosyć odpoczynku, dostatku i pożytku w ziemi i księstwie moim po Lwów, chełm i Halicz. A gdy stanę nad wisłą powiem do Lachów: «Siedzieć i milczeć, Lachy!»”9. Tymczasem Polacy postrzegali Lwów, jako twierdzę obronną przed zagrożeniem ze strony nieokiełznanego rusko-kozackiego żywiołu stepowego. Z kolei Kozacy – jako kluczowy punkt dla wyznaczenia zachodnich granic swego terytorium. na-wet wówczas, kiedy mury obronne Lwowa znikły, miasto pozostało w świadomości Polaków i Ukraińców jakoby fortecą warowną. Każda strona, która władała Lwo-wem, próbowała pokazać jego wyjątkowość, podkreślić „potęgę” i „wierność”. w XX w. ujawniało się to w próbach, czy to polskiej, czy radzieckiej, czy ukraińskiej władzy, stworzenia w rekordowym tempie czegoś przewyższającego cały wcześ-niejszy rozwój miasta. w istocie chodziło i chodzi o realizację rzeczy nierealnych – np. zbudowanie we Lwowie portu, na kanale pomiędzy wisłą a Dniestrem (pla-ny takie istniały w okresie międzywojennym), przemiana miasta rzemieślników w potężne centrum przemysłowe (czasy sowieckie), czy obecnie rekompensowanie braku wody i karykaturalnego transportu miejskiego podniosłą atmosferą intelek-tualno-kulturalną (na przykład odbudową książęcego zamku, którego kształtu i planów nikt nie zna). Za wszystkimi tymi fantastycznymi projektami stały i stoją przekonania „przewłaszczenia Lwowa”, skutkiem czego zawsze wpływają one na powiększenie dysproporcji i rujnowanie organizmu miejskiego.

Historię Lwowa można również ukazać za pomocą form architektonicznych. One również o coś walczyły. często określa się Lwów mianem „muzeum nieba”, a to przez zespoły architektoniczne i pamiątki historyczne. Zachowana architekto-niczna historia Lwowa rozpoczyna się w drugiej połowie XVI w. Przypomnijmy, że w 1527 r. gotycki (tzw. niemiecki) Lwów doszczętnie spłonął. Odbudowa miasta odbywała się już zgodnie z nowymi tendencjami i modą w stylu renesansowym. Po kolei panującymi stylami architektonicznymi były: renesans z wyraźnym wpływem północnego manieryzmu, barok wraz z jego późną formą rokoko, klasycyzm z liryczną formą empirową, eklektyzm z naśladowaniem „wiedeńskiego renesan-su”, „secesja lwowska” określana próbami stworzenia stylu narodowego, wresz-cie funkcjonalizm. Każdy ze stylów miał określone granice chronologiczne, ale w przypadku Lwowa wszystkie one istnieją jakby poza czasem i przestrzenią. Punk-tem zainteresowania zwiedzających miasto, poza wąskim gronem fachowców, są zazwyczaj nie konkretne okoliczności czy chronologia budowli, ale ich wartość

9 Я. Качмарчик, Гетьман Богдан Хмельницький, перекл. з пол. І. Сварник, Перемишль – Львів 1996, s. 101.

Marian Mudryj

171

9–10/2006

estetyczna i ładunek emocjonalny, który mają w sobie owe wytwory architektu-ry. Lwów jest interesujący nie tyle poprzez konkretne budowle architektoniczne (wszystkie one w mniejszym lub większym stopniu były rezultatem naśladowania, czy nawet kopiowania rzymskich, wiedeńskich czy innych wzorców), ile przez umiejętne sprawianie wrażenia, że czas zanika. Architektura lwowska – to raczej część nie fizycznej, a etycznej struktury miasta. czyż nie jest tak, że niemal w każ-dej znaczniejszej budowli odczytujemy pragnienia jej budowniczych czy też za-mawiających, którzy chcieli coś dowieść lub czemuś zaprzeczyć. I tak, neogotycki rzymskokatolicki kościół św. Elżbiety swoimi wieżami miał sięgać nieba o dziesięć metrów wyżej niż kopuła greckokatolickiej cerkwi Świętego jura i w ten sposób stał się świadomie lub nieświadomie wkładem w umocnienie „polskości” Lwowa. czyż nie jest tak, że architektura lwowska to cząstka zmagań, które toczyły się we Lwowie o prawo nazywania miasta „swoim”.

niezwykle istotnym kryterium historycznego istnienia Lwowa był system zarzą-dzania. Tylko wówczas gdy miasto sformułuje swój status prawny, nabywa funkcje społeczne; indywidualna energia jego mieszkańców przeistacza się wówczas w skoncentrowaną, samoistną energię miasta, dla której każdy człowiek, który tu żyje lub przyjeżdża, ma stanowić szczególną wartość. Historia samorządu we Lwowie składa się z dwóch okresów: magdeburskiego (1356–1786) i tak zwanego „prezy-denckiego” (1870–1939). Poza nimi Lwów posiadał władzę, ale z punktu widzenia systemu i personalnej odpowiedzialności można nazwać ją „niewyraźną”. Regula-cje prawne samorządu miejskiego w pierwszym okresie były formą pośrednią po-między centralnym a wschodniosłowiańskim typem prawa magdeburskiego. „nie będąc skodyfikowanymi, normy prawa magdeburskiego komplikowały się, a gdzie-niegdzie i doprowadzały do bałaganu w całym systemie i procesie sprawowania samorządu w mieście. Mimo to, to one rozwijały świadomość prawną mieszczan, wzmacniały elementy demokracji i praworządności” – pisze współczesna lwowska badaczka historii prawa magdeburskiego na Ukrainie10. czy ostatnia fraza nie jest zapożyczona z arsenału współczesnej europejskiej retoryki? we Lwowie „demo-kracja” i „praworządność” zawsze były jednokierunkowe i chyba nawet dziś bra-kuje im europejskiej podstawy. Działalność organów samorządu miejskiego ukie-runkowywana była nie tyle na rozwój miasta w całości, ile na utrzymanie przewagi jednej grupy etno-konfesyjnej czy społecznej. w okresie „magdeburskim” system samorządowy Lwowa skonstruowany był tak, żeby wykluczyć z zarządu miasta społeczność niekatolicką, a więc w praktyce ruską i żydowską. jeszcze bardziej upolityczniony był system samorządu miejskiego powstały w 1870 r. Zgodnie z za-mysłem twórców, miał on utwierdzić wewnętrznie polski charakter Lwowa, a skoro na przeszkodzie temu stali Ukraińcy, to nabył w stosunku do nich charakteru dys-kryminacyjnego. Polsko-ukraińska wojna za Lwów i Galicję lat 1918–1919 stworzy-

10 Т. Гошко, Нариси з історії маґдебурзького права в Україні (XVI – початок XVII ст.), Львів 2002, s. 195.


172

PALESTRA

ła pomiędzy stronami granicę nie do pokonania. Polacy ogłosili, że dla Ukraińców nie ma miejsca w radzie miasta, w związku z czym Ukraińcom nie pozostało nic innego, jak utworzenie odmiennego od polskiego „swojego Lwowa”. wydaje się, że działalność Rady Miejskiej Lwowa, w której nie było Ukraińców, opanowała w okresie międzywojennym mania „stołeczności”. „Lwowianom trudno było zrozu-mieć, iż przed odbudowanym po latach zaborów państwem stały ważniejsze zada-nia niż zaspokajanie partykularnych interesów jednego miasta, nawet tak bardzo zasłużonego w walce o Polskę jak Lwów. w takiej sytuacji ciągłe odwoływanie się do zasług wojennych i zniszczeń poniesionych przez miasto, do konieczności prze-kształcenia Lwowa w bastion polskości na Kresach, pojawiające się we lwowskich petycjach z lat dwudziestych, nie przynosiło poważniejszych skutków”11. Tak samo nieracjonalną, ukierunkowaną na osiągnięcie przewagi ideologicznej była polityka rady miejskiej w okresie radzieckim. Takąż pozostaje i dziś.

Historię Lwowa można w końcu opowiedzieć jako szereg zwycięstw różnych nacjonalizmów, z których każdy chciał uczynić miasto „swoim”. Historyk lwowski jarosław Hrycak pisze: „Każdy, kto żyje we Lwowie lub przyjeżdża tu, wcześniej czy później zaczyna patrzeć na miasto i świat przez «narodowe» okulary. Dlatego też miasto to odgrywa tak duże znaczenie w narodowych – czy lepiej powiedzieć, znacjonalizowanych – historiach Ukraińców, Polaków, Żydów, a od niedługiego czasu także i Rosjan. Historie te zawsze powstawały pod wpływem strachu, że stale «nam» ktoś zagraża”12. Od początku we Lwowie – mieście na pograniczu – za-znaczyły się głębokie i niezwyciężone podziały etniczne, religijne i prawne. Życie w mieście płynęło w kierunku formułowania się zamkniętych grup narodowych. jedynym cechem we Lwowie bez ograniczeń religijno-narodowych był chyba tylko cech... żebraków. Od czasów średniowiecza niemal niezależnie jeden od drugiego w „murach miejskich” istniało i tłamsiło się kilka Lwowów – niemiecko-polski, a potem polski (rzymskokatolicki), rusko-ukraiński (prawosławny i greckokatolicki), ormiański, żydowski, a dziś jeszcze rosyjski. Tradycyjnie już nazywają dziś Lwów przykładem miasta wielokulturowego, wiążąc to z jego wymyśloną dla przeszło-ści lub planowaną w przyszłości europejskością. Myślę, że to wielka przesada, bo wątpię czy sytuację, kiedy silniejsza kultura pragnie zniszczyć swoich konkurentów (a tak we Lwowie zazwyczaj bywało), można nazwać przykładem wielokulturo-wości. Można powiedzieć, że we Lwowie w ciągu historii istniało wielokulturowe środowisko, które jednak stale pragnęło zostać monokulturowym. w tej walce o narodowy monopolizm (czasami krwawej) stopniowo znikało samo miasto. czy nie dlatego Petro Markewycz, współczesny lwowski fotografik, przez pryzmat obiekty-wu widzi Lwów samotnym: „czy zwróciliśmy uwagę na to, jakie samotne jest nasze miasto? Może nie było tak, kiedy miasto powstawało. Ale teraz, przeżywszy o stule-cia swoich twórców – budowniczych, nic go z nami już nie wiąże. nie jesteśmy dla

11 A. Bonusiak, Lwów w latach 1918–1939, Rzeszów 2000, s. 110–111.12 Я. Грицак, Страсті по Львову, „Критика” 2002, ч. 7–8, s. 7.

Marian Mudryj

173

9–10/2006

niego interesujący. Miasto widziało tych, którzy ozdabiali jego bramy portykami i kolumnami, jak i tych, którzy rozbite okna w tych bramach zabijali deskami. Obo-jętny jest mu ten, kto chodzi po jego brukach. Miasto istnieje w innym wymiarze i nie interesuje go ani nasze współczucie, ani też nasza obojętność... nasze miasto nie wstydzi się swojej starości...”13.

Lwów – doskonałe miasto dla wspomnień. Autorzy najrozmaitszych esejów autobiograficznych, osoby, które kiedyś pod przymusem lub z własnej inicjatywy opuściły miasto, uznali teraz za konieczne uczynienie publicznymi swoich przeżyć wewnętrznych. Być może skłoniła ich do tego świadomość niepowracalności rozłą-ki, a po pewnym czasie – i strach przed zobaczeniem Lwowa innym, cudzym. Ten pokład sentymentalnych, nostalgicznych „opowieści”, które w rzeczywistości nie mają nic wspólnego ze Lwowem, jest tak wielki, że dziś można mówić o istnieniu odrębnej wersji historii miasta, wyobrażonej we wspomnieniach byłych Lwowian. jest to historia nastrojów, nierzadko bez czasu i przestrzeni, a bohaterami w niej są mgliste wspomnienia. we wspomnieniach tych Lwów jest tylko tłem, które tworzy nastroje i samo je gdzieś pochłania. wynika stąd, że trzeba było mieć wielką od-wagę, aby przyjechać do utraconego kiedyś miasta dzieciństwa. Adam Zagajewski, który wyjechał ze Lwowa do Gliwic razem z rodzicami będąc czteromiesięcznym niemowlęciem, pisze: „nie powinno się odwiedzać miejsc mitycznych, myślałem. nie należy podróżować do miast, których ciężar w naszej pamięci jest masywny jak monument z brązu. nie powinno się tego czynić, po prostu dlatego, że, gdy już osiągniemy nasze przeznaczenie, nie bardzo wiemy, co zrobić z przeżyciem, z intensywnym wzruszeniem. Mój ojciec, dla którego Lwów był przez wiele lat jedy-nym miejscem i jedynym obrazem świata – tam się urodził i tam spędził młodość – systematycznie odmawia wyjazdu do tego miasta. […] jednak należy odwiedzać miejsca mityczne, choćby miało się przejść trudne momenty, choćby nie było to wolne od smutku; należy odwiedzać miejsca mityczne, ponieważ są wysuniętym w mroźny eter biegunem naszego życia […]”14.

Dla historyka autobiograficzne opowieści o dawnym Lwowie są podstępnym źródłem informacji. Mają one jakąś właściwość zaciągać w swoje obszary, wieść w niewidzialne „gry w przeszłość”, często w sprzeczności i na przekór z przyszłością. jednak młodzieńcze doświadczenie obcowania ze Lwowem przeniesione przez życie na nieznane, może nie tylko ukołysać, ale i męczyć jak cisza muzealna. Iwan Magocki, który opuścił Galicję w 1944 r., z pięćdziesięcioletniej perspektywy życia w Ameryce tak opisał swoje wrażenia ze spotkania ze Lwowem w 1993 r.: „Potem wjechaliśmy do Sychowa, który wcześniej był wioską, a teraz stał się nowo wybu-dowanym rejonem Lwowa. Były tu szerokie, nieźle wyasfaltowane ulice, wielokon-dygnacyjne budynki, a przed nimi zapełnione parkingi. widok był zachwycający.

13 Естетика самотності, „Поступ” 2006, № 95, 11–17 maja.14 A. Zagajewski, Czy należy odwiedzać miejsca święte?, (w:) Ejusd, Obrona żarliwości, Kraków

2002, s. 159, 165.


174

PALESTRA

Miałem wrażenie, że przejeżdżam przez jakieś większe miasto w Ameryce”15. nie chodzi tu o lwowski Sychów i nie o Amerykę, ale ważnym zdaje się fakt, że dla Autora Lwów kontynuował swe życie.

współczesna postsowiecka ukraińska władza Lwowa nie traci nadziei na stwo-rzenie wyraźnego kulturowo i efektywnego gospodarczo miasta. Deklaracji na ten temat jest bardzo dużo. By przeobrazić Lwów, planuje się wykorzystać fakt „przy-graniczności”, a jako przykład podaje się wenecję, Genuę, Antwerpię, Amster-dam, a nawet nowy jork – miejsca spotkań wszystkiego ze wszystkim, ale zarazem zniszczenia wszystkiego i wszystkich. Lwowski filozof i politolog Taras wozniak, który niestrudzenie promuje nowy – efektywny – Lwów, pisze: „nasza jedyna szan-sa to stanie się centrum sfery przygranicznej. jednak nie wystarcza nam ducha, aby pogodzić się z naszą marginalizacją, żeby realizować w końcu końców swoją funkcję pośredniczą”16. Mam wątpliwość, czy uznanie swojej „marginalnej pozy-cji” to dobra recepta na budowę miasta sukcesu. Zawsze gwarancją sukcesu jest codzienna rzetelna, czasami wyczerpująca, ale uczciwa praca. Zdolności do takiej pracy nierzadko Lwowianom brakowało i brakuje. Przyczyna tego stanu rzeczy tkwi nie tylko w reżimie sowieckim. Różnica pomiędzy „cywilizowanym wyglą-dem” a „prawdziwą cywilizacją”, która wymaga przyłożenia szczególnej uwagi do człowieka, to nieodłączny satelita historii Lwowa. Uderzający kontrast pomiędzy paradnym centrum a zaniedbanymi sąsiednimi budynkami, malowane fasady z zagraconymi podwórzami i suterenami, demonstracyjna pobożność z brakiem za-interesowania potrzebami drugiej osoby, nadmiar budynków kościelnych i brak dobrych szkół i szpitali, drugorzędne inicjatywy intelektualno-naukowe i kultural-no-artystyczne – wszystko to nabytki nie tylko sowieckiego Lwowa. Dla Marcina Grünewega Lwów był „altaną pośród raju”. w ciągu czterech wieków wiele się zmieniło, ale czy znajdzie się osoba, która odmówi życia w „altance pośród raju”?

Lwów, sierpień 2006 r.

Przekład: Adam Redzik

15 І. Маґоцький, Спогади, Львів 2002, s. 691.16 Т. Возняк, Львів. Sine qua non – „без чого немає”, Незалежний культурологічний часопис «Ї»,

2004, s. 400.

Marian Mudryj

175

9–10/2006

wczoraj i dziŚ

Piotr Wiatrowski

Zjawisko korupcji i jego penalizacja w ujęciu historycznym (cz. II)

O łapownictwie na ziemiach polskich wspomina już Gall Anonim słowami „Tymczasem Sieciech, wróciwszy do Polski (...) kusił chytrze znaczniejszych spośród nich, wielmożów śląskich obietnicami i darami i powoli przyciągał ich na swoją stronę”1. w dawnej Polsce o łapownictwie jako o „fałszywym wyrzekaniu” mówią statuty wiślickie Kazimierza wielkie-go. Rozumiano przez to wyroki sędziowskie wydane przeciwko sumieniu i sprawiedliwości, najczęściej dla osiągnięcia korzyści2. w XVI wieku na łapownictwo używano terminu ko-rupcja lub posuł, a nieco później kuban. j.Tazbir zwraca uwagę, że u schyłku XVIII stulecia upowszechniło się słowo wziątek od moskiewskiego wziatocznika (łapownika), którego u nas nazywano kubaniarzem3. Sam król polski otrzymywał bogate podarki od innych wład-ców i od własnych miast. Podarków tych nie uważano za łapówki, podobnie jak zysków ze sprzedaży urzędów centralnych i nadwornych oraz dochodowych starostw. Sprzeda-żą taką zajmowały się przeważnie królowe cudzoziemki lub faworyci samego monarchy. w tym kontekście wymienia się często Bonę Sforzę, ochmistrzynię dworu Zygmunta III wazy – Urszulę Meierin oraz żonę dwóch wazów – Ludwikę Marię4. Królowa Bona Sforza sprzedawała za pieniądze urzędy, równocześnie sowicie opłacając swoich stronników. Po-dobnie było z Marią Ludwiką Gonzagą, żoną władysława IV i jana Kazimierza, która nawet wprowadziła cennik na poszczególne urzędy. niechęć polskiej szlachty do jana Kazimierza i niepowodzenia jego próby naprawy Rzeczypospolitej wiązały się właśnie z niechęcią wo-bec politycznych praktyk jego żony. Zdaniem szlachty król, przekupując magnatów, chciał wprowadzić w Polsce władzę absolutną.

Szlachta, słynąca z pieniactwa, najczęściej jednak narzekała na przekupstwo sędziów.

1 cyt. za: M. jarosz, Władza, przywileje, korupcja, op. cit., s. 234 (zob. cz. I artykułu).2 M. Surkont, op. cit., s. 14.3 j. Tazbir, Trąd w pałacu Rzeczpospolitej, „Res Publica nowa” 1994, nr 7–8, s. 42.4 Ibidem, s. 42. w 1638 r. za podkanclerstwo koronne dawano monarsze 40 tysięcy dukatów, a

później nawet 60 tysięcy.

176

PALESTRA

Sędziowie byli zasadniczo bezkarni, a jedynie na zakończenie trybunałów składali przysię-gę, że „sądzili według Boga, sumnienia i prawa i nie brali korrupcyi”. Karą za nieuczciwość były więc często jedynie wyrzuty sumienia5.

Również urzędnicy traktując posadę jak inwestycję, przejawiali znaczną pazerność. Oburzenie pojawiało się jedynie, gdy korzyści wydawały się Sarmatom nadmierne bądź ob-darowany wykazywał jawną niewdzięczność6. Istniejące od czasów wacława II starostwa, za jagiellonów stawały się często dożywotnią synekurą, a król tracił wpływ na wykonywanie urzędu, gdyż starostowie byli bardziej związani z lokalną szlachtą, bez pomocy której nie mogli na przykład ścigać przestępców.

Podczas wojen z Krzyżakami w XV w. Polacy bezskutecznie próbowali zdobyć Malbork. Udało się to dopiero, gdy w 1456 r. kupili twierdzę za 190 tys. florenów od czeskich najem-ników, którzy sprzedali zamek z powodu zaległości w żołdzie od Krzyżaków.

Także w późniejszym okresie w czasie każdego sejmu i wolnej elekcji można było spot-kać się z przekupstwem. Oligarchowie przyjmowali dary od obcych dworów, czego nie uważano za naganną praktykę, a za stosowane w całej Europie reprezentowanie interesów obcych władców przez rodzimych magnatów. Działano w przekonaniu, że dana orienta-cja polityczna jest i tak zgodna z racją stanu, więc, niejako przy okazji, w XVI w. kanclerz Krzysztof Szydłowiecki przyjmował korzyści od Habsburgów, jan Zamoyski i podkanclerzy jan Przerębski – od Gdańska, w XVII w. jan Sobieski i Stefan czarniecki – od króla Francji, jerzy Ossoliński – od elektora pruskiego Fryderyka wilhelma, a w XVIII w. Stanisław August Poniatowski, kanclerz koronny i ksiądz prymas – od Katarzyny II7. już od drugiej połowy XVII w. obce dwory płaciły za unicestwianie prób naprawy ustroju Rzeczypospolitej, a mag-nateria wynagradzała liberum veto. jak przytacza j.Tazbir, jan Andrzej Morsztyn za fran-cuskie pieniądze inspirował zrywanie sejmów, przejmował tajną korespondencję dworu, opłacał sejmikowych krzykaczy oraz warchołów i wszelkim sposobem paraliżował politykę jana III Sobieskiego8. Przez cały XVI i XVII w. obozy magnackie rekrutowały popierającą je szlachtę za „czapkę i papkę”. Przy czym czapka to była nagroda dla przywódcy zaścianka, a papka to możliwość zasiadania przy stole magnackim. Szlachta za naturalne uznawała do-pominanie się od swoich przywódców „rękawicznego” – czyli wynagrodzenia za określone zachowanie na sejmikach, a korupcją na Litwie oznaczano dopiero sytuację, gdy szlachcic bierze łapówkę od dwóch stron sporu albo bierze ją i nie wywiązuje się z zadania.

O ile pensja z obcego dworu nie była powodem do wstydu, to z punktu widzenia szlach-ty podejrzane były wszelkie przejawy korupcji, jakie spotkać można było na dworze królew-skim. Za haniebne uważano kupowanie poparcia nisko postawionego personelu i służby9.

Antykorupcyjne ostrze miał zrodzony w II połowie XVI wieku ruch egzekucyjny. Dążył on do odzyskania przez Koronę majątku królewskiego (tzn. publicznego), który trafił w prywat-ne ręce za czasów poprzedników Zygmunta Augusta. Przekazywanie tych dóbr w prywatne ręce było formą wykorzystywania majątku Korony – czyli państwowego – do przekupywania polskiej magnaterii. na Sejmie w 1562 r. odbierano wbrew prawu nadane majątki nawet

5 K. Szcząska, op. cit., s. 67.6 j. Tazbir, Trąd..., op. cit., s. 44.7 T. nałęcz, P. wroński, op. cit., s. 11.8 j. Tazbir, Trąd..., op. cit., s. 43.9 P. janiszewski, Świętość i korupcja, Prezenty patriarchy Cyryla, „Mówią wieki” 2000, nr 4, s. 9.

Piotr Wiatrowski

177

9–10/2006 zjawisko korupcji i jego penalizacja...

senatorom, np. kanclerzowi janowi Ocieskiemu, a polska szlachta sama zaczęła zwracać starostwa, które dostała bezprawnie od króla. Praktyki korupcyjne polska szlachta wiązała ze złymi wpływami cudzoziemców, którzy wprowadzali w Polsce obyczaje rodem z włoch i Francji, np. Henryk walezy kupował sobie stronników, korzystając z majątku królowej Anny jagiellonki.

jak zauważa M. Sekuła, monarchia dziedziczna dawała mniejsze pole do przekupstwa niż elekcyjna, kiedy to w czas bezkrólewia z połowy Europy jechały powozy z kosztownoś-ciami stanowiącymi środki działania rezydentów obcych państw, którzy zabiegali o stronni-ków10. j. Tazbir twierdzi, że pod koniec istnienia I Rzeczpospolitej najbardziej skorumpowa-ną warstwą społeczną była magnateria z racji przyjmowania przez nią łapówek od obcych dworów, jak i korumpowania własnego społeczeństwa, jednak za korumpowanie sądów odpowiedzialna była głównie szlachta11.

nierzadka była także korupcja polityczna. Słynna jest historia, jak podskarbi koronny Bogusław Leszczyński przekupił w połowie XVII w. całą izbę poselską, a gdy jeden z po-słów chciał mimo łapówki zagłosować przeciw udzieleniu podskarbiemu absolutorium, ten wyjął regestr co komu dał i zawołał: „A który tam taki syn, com mu ni dał?”12. w czasach Stanisława Augusta do skarbca narodowego trafiała tylko co piąta złotówka z tych, które go powinny zasilić. Reszta zaś zostawała w ręku podskarbich oraz licznego zastępu po-borców i urzędników skarbowych, wśród których najbardziej wsławił się podskarbi wielki koronny książę Adam Poniński13. Żydowski Sejm stanowiący organ Autonomii Żydowskiej w Rzeczpospolitej od XVI do XVIII w. 70% budżetu przeznaczał m.in. na łapówki i podarki dla dygnitarzy14.

w 1726 r. wprowadzono przepisy o łapownictwie sędziego, przewidujące dla skazanego za nie utratę urzędu i prawa do udziału w sejmikach15. w okresie Konstytucji 3 Maja zacho-wania korupcyjne znacznie się zmniejszyły, czego przejawem była odmowa przyjęcia przez polski parlament 400 tys. złotych zebranych przez mieszczan warszawskich16.

w dawnej Polsce nie powstał system sprawnych instytucji państwowych, za to można dostrzec początki społeczeństwa obywatelskiego, które ograniczało się jednak jedynie do szlachty. Z uwagi na związanie posłów instrukcjami otrzymanymi od lokalnej szlachty moż-na też mówić o państwie samorządowym, w którym jednak decydowali magnaci przekupu-jący drobną szlachtę także urzędami (np. starosty), które mogli z nadania królewskiego ob-sadzać. Prowadziło to do petryfikacji systemu klientalnego. Dopiero w 1808 r. próbowano dekretem o komisjach kwalifikacyjnych dla kandydatów na stanowiska urzędowe stworzyć profesjonalną kadrę urzędników. w okresie Księstwa warszawskiego powstała też dla ich kształcenia Szkoła Prawa i Administracji17. Kodeks przestępstw i kar z 1810 r. stanowił, że

10 M. Sekuła, Najstarszy obyczaj świata, „Rzeczpospolita” z 28 lipca 2003 r.11 j. Tazbir, Trąd…, op. cit., s. 44.12 K. Burnetko, op. cit., s. 18.13 S. Milewski, Lepkie ręce poborcy, „Polityka” 2005, nr 29, s. 60.14 A. Bryk, Jewish Autonomy in the Polish Lithuanian Commonwealth from the XVI th to XVIII th c.,

Archivum Iuridicum cracoviensis, Vol. XXI, 1988, s. 64.15 M. Surkont, Łapownictwo, Lex, Sopot 1999, s. 14.16 T. Korzon, Wewnętrzne dzieje Polski za Stanisława Augusta, Księgarnia L. Zwolińskiego i Spółki,

Kraków–warszawa 1897.17 j. Bardach (red.), Historia państwa i prawa Polski, t. III, warszawa 1981, s. 99.

178

PALESTRA

każdy urzędnik publiczny administracyjny lub sądowy, który przyjmie ofiarę lub przyrzecze-nie albo weźmie podarunek, w celu dopełnienia w swoim urzędowaniu nawet zgodnego z prawem aktu – karany ma być pręgierzem i skazany na karę pieniężną w wysokości podwój-nej wartości przyjętych obietnic lub rzeczy18. Podobna kara groziła sprawcy przekupstwa.

Szczególnie wielkie rozmiary korupcja przybrała w Rosji w XIX w. Zagadnienie to szcze-gółowo omawia A. chwalba, stwierdzając, iż w Imperium Rosyjskim z wyjątkiem Finlandii19 korupcja występowała wszędzie w każdym regionie, środowisku, grupie zawodowej20, wy-znaniowej czy narodowej, a Królestwo Polskie było najbardziej skorumpowanym teryto-rium ze wszystkich trzech zaborów21. Za najbardziej skorumpowanych uchodzili policjanci, którzy brali łapówki za milczenie lub fałszywe zeznania, ukrywanie nadużyć, ochronę przed złodziejami22. Łapownictwu sprzyjała drobiazgowa państwowa kontrola gospodarki, psucie prawa, ignorancja społeczeństwa, brak wolnej prasy i organów samorządowych. Dochodzi-ło do niego nawet wewnątrz służb publicznych, gdyż niżsi rangą urzędnicy dawali „wziątki” swoim zwierzchnikom nie tylko za załatwienie sprawy petenta, ale również aby otrzymać pieniężną nagrodę bądź uchronić się przed zwolnieniem23. jedynie w sprawach politycz-nych wzdragano się przed przyjmowaniem kubanów24. Poza tym płacono za uzyskanie zamówień rządowych, koncesji, ulg podatkowych, informacje o spodziewanych kontrolach oraz łagodny ich przebieg. Szczególnie chodliwym towarem na łapowniczym rynku były posady w różnych instytucjach i urzędach dworskich, zwłaszcza te, które przynosiły odpo-wiednio wysokie dochody25. Podobnie, za uczciwych uważano urzędników załatwiających sprawę zgodnie z korupcyjną umową, chociaż tę ostatnią często zawierano jawnie na piś-mie, a o najważniejszych nawet powiadamiano cara26.

na obszarze imperium rosyjskiego granice prawne działania biurokracji przewidywał Swod Zakonow z 1834 r. Regulacje przeciw łapownictwu zawarte były także w Kodeksie Karzącym Królestwa Polskiego z 1818 r. i Kodeksie Kar Głównych i Poprawczych z 1845 r. Ten ostatni wprowadzał odpowiedzialność karną za pośrednictwo w łapownictwie oraz zasadniczo zwalniał od kary za łapownictwo czynne. Kodeks Karzący dla Królestwa Pol-skiego przewidywał, że urzędnik, który choćby za czynność zgodną z prawem żądał lub przyjmował podarunki bądź ich obietnicę bezpośrednio lub pośrednio – podlegał karze w domu aresztu publicznego od 3 miesięcy do jednego roku oraz miał obowiązek oddania przyjętego podarunku lub jego równowartości na rzecz szpitala bądź instytucji świadczącej pomoc dla ubogich. natomiast kto podarunkami doprowadzał urzędnika do stronniczości w wykonywaniu obowiązków swojego urzędu, bez względu na to, czy działał we własnym interesie czy w interesie osoby trzeciej i czy osiągnął swój cel, podlegał karze w domu aresztu publicznego od 8 dni do 3 miesięcy i obowiązkowego złożenia podarunku lub jego wartości na rzecz szpitala lub instytutu ubogich. w 1876 r. wprowadzono rosyjski kodeks

18 Kodex przestępstw i kar z 1810 r. przetłumaczony z j. francuskiego, warszawa 1811 r., s. 69.19 Przypadek Finlandii można wytłumaczyć odmienną tradycją i autonomią polityczną.20 A. chwalba, Imperium..., op. cit., s. 45.21 A. Kubiak, op. cit., s. 158.22 K. Szcząska, op. cit., s. 68.23 A. Kubiak, op. cit., s. 159.24 A. chwalba, Imperium..., op. cit., s. 85.25 Ibidem, s. 142.26 Ibidem, s. 157.

Piotr Wiatrowski

179

9–10/2006

karny z 1866 r., a następnie w 1903 r. Kodeks karny Tagancewa obowiązujący w Królestwie Polskim od 1915 r.

Kodeks z 1866 r. w rozdziale „o braniu datków i przedajności” stanowił, że jeżeli urzędnik nawet bez naruszenia swoich obowiązków przyjmie podarek bądź nie zwróci otrzymane-go podarku najpóźniej w terminie 3 dni, to jeśli wcześniej już uczyniono to, za co podarek ofiarowano – przyjmujący podlegał karze pieniężnej nieprzewyższającej podwójnej warto-ści podarku. jeżeli natomiast podarek przyjęto przed dopełnieniem czynności, to wówczas oprócz wspomnianej kary pieniężnej groziło biorącemu podarek złożenie z urzędu. Surowiej od sprzedajności traktowano zdzierstwo, którego istota polegała na braku zgody dającego, wobec którego stosowano przymus. Za zdzierstwo groziło zesłanie na Syberię. Za przekupie-nie urzędnika groziła kara tylko wówczas, gdy działanie sprawcy zmierzało do skłonienia go do zaboru, ukrycia, zniszczenia lub sfałszowania pisma urzędowego. Kodeks karny z 1903 r. przewidywał karę do 6 miesięcy więzienia dla urzędnika winnego przyjęcia łapówki. jeżeli jednak wiązało się to z popełnieniem przez niego przestępstwa lub wykroczenia służbowego, to wówczas karę dla przyjmującego korzyść stanowiło zamknięcie w domu poprawczym na czas do 3 lat. Analogiczna kara groziła za żądanie przez urzędnika łapówki za spełnienie czyn-ności wchodzącej w zakres obowiązków służbowych. Surowiej karano wymuszanie łapówek za pomocą ucisku służbowego lub groźby jego zastosowania.

Oprócz łagodniejszej niż na zachodzie Europy penalizacji korupcji, walkę z łapowni-ctwem utrudniała wszechwładna sprzedajność i solidarność, obawa przed represjami za złożenie skargi, uprzedzanie o kontrolach, możliwość manipulowania przez monarchę skorumpowanymi urzędnikami, podległość sądów woli cara, konieczność uzyskania zgody przełożonego na wszczęcie postępowania przeciwko urzędnikowi, możliwość zwolnienia podwładnego bez powodu, analfabetyzm wśród ludności chłopskiej, utrudnianie pokrzyw-dzonym dostępu do władzy zwierzchniej, a nawet stosowanie przemocy fizycznej wobec nieprzekupnych kontrolerów27.

w Rosji do co najmniej 1862 r. występowało – właściwe dla państw patrymonialnych, nieprecyzyjne rozróżnienie pomiędzy prywatnym dochodem cara a publicznym dochodem państwa rosyjskiego, w systemie zaś utrzymywania urzędników carskich, znanym od wie-ków średnich tzw. systemie kormlenia („kormitsa od dieł”), łapówki były traktowane jako zwyczajowe quasi-podatki28. Oznaczało to, że ci, którzy wykonywali czynności służbowe, byli opłacani przez ludność z tego obszaru, na który rozciągała się ich właściwość, a wyżsi urzędnicy otrzymywali także ziemię z osiedlonym na niej chłopem (pomiestje)29.

na przełomie XIX i XX w. aparat carski był nadal podatny na branie łapówek. w 1906 r. łapówki dla rosyjskich wojskowych służyły uwolnieniu 10 więźniów politycznych z Pawia-ka. Łapówki pomagały też polskim rodzinom chronić bliskich przed wywózką na Sybir. Po

27 A. chwalba, Imperium..., op. cit., s. 259 i n.28 K. Tarchalski, op. cit., s. 22.29 A. chwalba, Źródła korupcji, „Rzeczpospolita” z 4 listopada 1995 r. Podobnie było, jak zauważa

ten autor, również w Europie Zachodniej, jednak w wiekach XVIII I XIX ostatecznie rozerwano tam związek pomiędzy publicznym urzędem a prywatnymi korzyściami, a w Rosji nawet wprowadzenie w I połowie XIX wieku stałych, choć początkowo niskich, wynagrodzeń nie zmieniło tego zwyczaju, gdyż traktowano je jako opłatę za pojawienie się w miejscu pracy, mimo iż w końcu pensje w stosunku do czasu pracy były porównywalne do zachodnich.

zjawisko korupcji i jego penalizacja...

180

PALESTRA

rewolucji październikowej traktowano w Rosji korupcję jako kapitalistyczny przeżytek, ale z uwagi na rozrost funkcji i aparatu państwa, uprzywilejowanie nomenklatury i powszechne niedobory towarów – stworzono jeszcze lepsze warunki dla rozwoju łapownictwa. Ko-deks karny republik sowieckich za łapownictwo bierne groził karą pozbawienia wolności na okres nie krótszy niż rok z możliwością konfiskaty majątku. w przypadku okoliczności obciążających (odpowiedzialne stanowisko, wielokrotność łapownictwa, recydywa, wy-rządzenie szkody) przewidziana była kara nie niższa niż 3 lata ze ścisłym odosobnieniem. Analogiczne kary groziły za łapownictwo czynne, pośrednictwo w łapówce albo niezasto-sowanie środków przeciwdziałających łapownictwu. w przypadku dobrowolnego i nie-zwłocznego doniesienia o wymuszeniu łapówki istniała możliwość zwolnienia od kary przez sąd. Sprowokowanie łapówki, tj. świadome stworzenie przez osobę urzędową okoliczności i warunków wywołujących zaofiarowanie łapówki celem późniejszego wyjawienia dającego łapówkę, podlegało karze pozbawienia wolności na okres od 3 lat ze ścisłym odosobnie-niem albo karze najwyższej30.

Spróbujmy z kolei spojrzeć z perspektywy naszej tematyki na pozostałe obszary Polski rozbiorowej, a szerzej na unormowania karne na terenie zaboru pruskiego. Obowiązywał tam Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten z 1795 r. przewidujący grzywnę w wysokości czterokrotnej wartości podarunku dla urzędnika, który – choć przyjął łapówkę – nie naruszył jednak obowiązku służbowego, kiedy zaś przekroczył on swe kompetencje, podlegał karze ciężkiego więzienia od 3 do 6 lat. Kodeks karny bawarski z 1813 r. przewi-dywał niepodleganie karze sprawcy wręczającego łapówkę, jeżeli powiadomił o tym wła-dzę. Szczególnie surowo karano zawsze łapownictwo sędziów. w 1871 r. zaczął na terenie zaboru pruskiego obowiązywać nowy Kodeks karny dla Rzeszy niemieckiej. Kodeks ten przewidywał dla urzędnika, który przyjął podarunki lub inne korzyści albo ich obietnicę bądź żądał takich korzyści za czynność należącą do zakresu jego urzędowania (lecz nie-sprzeciwiającą się jego obowiązkom służbowym), karę do 300 marek albo więzienie do 6 miesięcy. natomiast za pogwałcenie powinności urzędowej w takim przypadku przewidzia-no zagrożenie domem karnym do lat 5. w przypadku łapownictwa czynnego polegającego na nakłanianiu urzędnika do naruszenia powinności służbowej – groziło sprawcy więzienie z możliwością orzeczenia utraty obywatelskich praw honorowych. Domem karnym, zagro-żono akt przekupstwa i sprzedajności sędziego, rozjemcy, przysięgłego lub ławnika31. Po-dobnie regulował łapownictwo wcześniejszy Kodeks karny dla państw Królestwa Pruskiego z 14 kwietnia 1851 r.32.

w zaborze austriackim obowiązywała Ustawa o zbrodniach i ciężkich policyjnych prze-stępstwach z 1803 r., zwana Franciscaną33, a następnie Kodeks karny z 1852 r.34. Kodeks z 1852 r. wzorując się na Franciscanie penalizował zachowanie urzędnika państwowego lub gminnego, który nadużywa powierzonej sobie władzy w celu wyrządzenia państwu, gminie czy też innej osobie szkody niezależnie od tego, czy został do tego nakłoniony chciwością,

30 Kodeks karny republik sowieckich, warszawa 1927.31 Kodeks karny dla Rzeszy niemieckiej z 15 maja 1871 r., tłum. Benedykt Michałek, Oppeln

1887.32 Kodeks karny dla państw Królestwa Pruskiego z 14 kwietnia 1851 r., Berlin 1851.33 Księga ustaw na zbrodnie i ciężkie policyine przestępstwa, Lwów 1804.34 Ustawa karna z 27 maja 1852 r., Lwów 1921 r.

Piotr Wiatrowski

181

9–10/2006

czy innym „zamiarem ubocznym”. Zbrodnię taką popełniał w szczególności sędzia, proku-rator albo inny urzędnik, który dał się odwieść od spełniania swoich obowiązków urzędo-wych, urzędnik i notariusz, którzy w sprawach urzędowych poświadczali nieprawdę, każdy, kto ujawniał powierzoną tajemnicę, niszczył powierzony dokument urzędowy, jak również adwokat, który na szkodę swej strony pomagał stronie przeciwnej. Karą za te zbrodnie było ciężkie więzienie od roku do lat pięciu z możliwością obostrzenia w przypadku zaistnienia szczególnie obciążających okoliczności do lat dziesięciu. Urzędnikowi, który wymierza-jąc sprawiedliwość, nadając posady albo rozstrzygając sprawy publiczne pełnił swój urząd zgodnie z prawem, a jednak za swoje czynności przyjmował podarunek bezpośrednio lub pośrednio albo obietnicę korzyści, groziło więzienie od sześciu miesięcy do roku. Otrzy-many podarunek albo jego równowartość należało przekazać na rzecz funduszu ubogich. Kto sędziego cywilnego albo karnego, prokuratora państwa albo jakiegokolwiek urzędnika usiłował skłonić podarunkami do stronniczości albo do naruszenia obowiązków urzędo-wych, stawał się winnym zbrodni bez względu na to, czy działał w celu osiągnięcia korzyści dla siebie, czy kogoś innego oraz czy zamiar ten mu się powiódł, czy nie. Karą dla sprawcy przekupstwa było więzienie od sześciu miesięcy do roku, a w sytuacji istnienia okoliczności obciążających (wielkiego podstępu lub znacznej szkody) groziło ciężkie więzienie od roku do lat pięciu. Oprócz tego podarunek należało przekazać na rzecz funduszu ubogich.

Po pierwszej wojnie światowej i odzyskaniu przez Polskę niepodległości korupcja szcze-gólnie rozpleniła się w wojsku. Obowiązująca od 1919 r. ustawa zwana sierpniową przewi-dywała karę śmierci wobec tych wojskowych, którzy dokonali kradzieży mienia, oszustwa lub przyjęli korzyść materialną bądź jej obietnicę. w następnym roku tzw. ustawą marcową rozciągnięto tę surową regulację także na urzędników państwowych. jedynie sądy wojsko-we za przestępstwa z chęci zysku skazały w 1920 r. na karę śmierci 7 oficerów i 17 szere-gowców, a w następnym roku już 19 oficerów i 74 szeregowców35. Dla zwalczania korupcji duże znaczenie miała ustawa z 17 lutego 1922 r. o państwowej służbie cywilnej (pozostają-ca w mocy jeszcze do lat 70.), a także Kodeks karny z 1932 r. Kodeks ten przewidywał w art. 290 karalność sprzedajności, zamieszczając wymieniony przepis w rozdziale XLI zawierają-cym przestępstwa urzędnicze. Łapownictwo czynne przedwojenny ustawodawca umieścił w rozdziale XXI wśród przestępstw przeciwko władzom i urzędom. Za typ podstawowy łapownictwa biernego, zagrożony karą więzienia do lat 5, odpowiadał urzędnik, który w związku z urzędowaniem przyjmował dla siebie lub innej osoby korzyść majątkową lub osobistą, albo jej obietnicę, bądź też takiej korzyści żądał. jeżeli sprawca uzależniał czyn-ność urzędową od otrzymania dla siebie lub innej osoby korzyści majątkowej lub osobistej, albo przyjmował taką korzyść lub jej obietnicę za czynność, która sprzeciwiała się lub miała się sprzeciwiać ustawie – groziła kara więzienia do lat 10. Z kolei za przekupstwo podlega-jące karze więzienia do lat 5 i grzywny odpowiadał, ten kto udzielał lub obiecywał udzielić korzyści majątkowej lub osobistej urzędnikowi lub innej osobie, aby skłonić urzędnika do naruszenia obowiązku służbowego. Kodeks z 1932 r. znał także typy czynów zabronionych czynnej i biernej korupcji wyborczej (art. 121 i 122) oraz penalizował w art. 123 zachowa-nie tego, kto przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą dla siebie lub innej osoby za wywar-cie wpływu na sposób głosowania uprawnionego lub za powstrzymanie go od głosowania albo takiej korzyści żąda. Rozdział XL – Przestępstwa na szkodę wierzycieli – w art. 279

35 S. Milewski, op. cit., s. 60.


182

PALESTRA

§ 1 zawierał przestępstwo przekupstwa wierzyciela. w II Rzeczpospolitej głośna była afera z udziałem gen. Żymierskiego, skazanego na 5 lat więzienia i wydalenie z wojska, związana z zakupem we Francji nienadających się do użytku masek gazowych. Korupcja w Polsce międzywojennej nasiliła się szczególnie w latach 1923–1925, kiedy wielu posłów wykorzy-stywało swoje funkcje jako okazję do wzbogacenia, a we wszystkich urzędach można było spotkać się z ich interwencjami w celu załatwienia spraw osobistych bądź ważnych dla ich partii36. Głośna była sprawa posła – endeka władysława Kucharskiego, od 1923 r. ministra przemysłu i handlu, który podobno naraził skarb państwa na szkody w wysokości 2 557 358 franków szwajcarskich, przekazując francuskiemu przemysłowcowi Marcelemu Boussacowi Zakłady Żyrardowskie37. Przewrót majowy j. Piłsudskiego dokonany w 1926 r. wymierzony był m.in. przeciwko korupcji.

w okresie okupacji hitlerowskiej często korumpowano niemieckich urzędników i w ten sposób wykupywano działaczy podziemia z więzień i obozów koncentracyjnych. Uwol-nienie z rąk Gestapo kosztowało ok. 10 tys. zł, tzn. ok. 40 przeciętnych pensji polskiego urzędnika. Fałszywą kenkartę nabyć można było już za 2 takie pensje, a według niemie-ckich danych z 1943 r. w warszawie funkcjonowało ok. 15% fałszywych kenkart i 25% podrobionych kart pracy38. Korupcja kwitła także w stolicy Trzeciej Rzeszy. Prominentni jej przedstawiciele Goering, Goebbels, Hess, Himmler i Ribbentrop za przysługi przyjmowali znaczne korzyści i zgromadzili wielkie fortuny.

w okresie powojennym obowiązywał dekret z 16 listopada 1945 r. – O przestępstwach szczególnie niebezpiecznych w okresie odbudowy państwa39, a następnie dekret z 13 czerwca 1946 r. zwany Małym kodeksem karnym40. Ten kodeks w art. 38 stypizował prze-stępstwo płatnej protekcji. Dopuszczał się go sprawca, który powołując się na swój wpływ na urzędnika, podejmował się pośrednictwa w załatwieniu przy jego pomocy sprawy urzę-dowej i za to przyjmował dla siebie lub innej osoby korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, bądź takiej korzyści żądał. Mały kodeks karny dla rozbicia solidarności sprawców łapownictwa wprowadził przepis art. 47 deklarujący niepodleganie karze sprawcy, który na żądanie udzielił lub obiecał udzielić urzędnikowi albo innej osobie korzyści majątkowej lub osobistej w związku z jego urzędowaniem, jeżeli powiadomił o tym władzę powołaną do ścigania przestępstw, zanim władza ta dowiedziała się o tym, lub najpóźniej przy pierwszym przesłuchaniu w toku postępowania karnego ujawnił prawdę. Po II wojnie światowej łapów-karstwo było powszechne z uwagi na ciągły niedostatek żywności i towarów oraz koniecz-ność wkupywania się w łaski urzędników dla załatwienia najprostszej sprawy. Korupcji w krajach socjalistycznych sprzyjał system centralnego planowania, który wyeliminował rynek i konkurencję, a problem korupcji stał się zjawiskiem strukturalnym. w sytuacji ograniczo-nych środków wykorzystywano nieformalne układy dla realizowania własnych interesów, a deficyt towarów i ich administracyjna reglamentacja dawały dodatkową władzę urzędni-kom, którzy często w tym celu sami tworzyli niedobory. Powszechny był nepotyzm i system nomenklatury w obsadzaniu urzędów. Okres transformacji ustrojowej po 1989 r. obfitował

36 K. Szcząska, op. cit. ,s. 69.37 S. Milewski, op. cit., s. 62.38 Ibidem.39 Dz.U. 1945, nr 53, poz. 300.40 Dz.U. 1946, nr 30, poz. 192.

Piotr Wiatrowski

183

9–10/2006

w przykłady rozmaitych nadużyć, sprzyjając uwłaszczeniu osób zajmujących stanowiska publiczne bądź kierownicze stanowiska w gospodarce.

Korupcja towarzyszy instytucjom publicznym od czasu ich powstania w starożytności, spotykając się z reguły z negatywną oceną prawodawcy, chociaż wysokość przewidzianej za nią kary zależała nie tylko od okresu historycznego, ale i rejonu geograficznego. Daje się też zauważyć różne traktowanie łapownictwa biernego (sprzedajności) i czynnego (prze-kupstwa). To ostatnie, jak już dawno zauważono, zasługuje na łagodniejszą penalizację, gdyż to na osobach pełniących określoną funkcję publiczną ciąży szczególny obowiązek nieulegania naciskom o charakterze korupcyjnym. Społeczeństwo polskie, podlegając na przestrzeni wieków wpływom rosyjskim oraz doświadczając przez długi okres braku własnej państwowości bądź ograniczenia jej suwerenności, wykształciło postawę braku szacunku, a nawet wrogości do instytucji państwowych, a układy nieformalne były naturalnym spo-sobem przystosowania się do życia. w związku z powyższym, obecnie należy szczególny nacisk położyć, oprócz eliminacji okazji do korupcji stwarzanych przez niedoskonałości systemu prawnego i organizacyjnego, także na kształtowanie postaw Polaków przez odpo-wiedni proces edukacyjny.


184

PALESTRA

historia czasopiŚmiennictwaprawniczego

Stanisław Milewski

Pokłosie Szkoły Głównej

Część II

O niektórych autorach „Przeglądu Sądowego” i ogłoszonych przez nich artykułach była już incydentalnie mowa w odcinku poprzednim. Pora spojrzeć na rzecz bardziej szczegółowo. Prze-de wszystkim więc z niejakim zdziwieniem i żalem stwierdzić trzeba, że dydaktycy prawa miej-scowej uczelni – w ogóle zresztą mało publikujący – wykazali dużą powściągliwość nie tylko w angażowaniu się w prace redakcyjne.

w fachowym periodyku – drugim po „Themis Polskiej”, którą jeszcze wielu wspominało z dużym sentymentem – na 26 prawników, wykładających na wydziale Prawa, znaleźć można publikacje tylko pięciu spośród nich! nie wszystkie były równej wartości, część miała charakter bardziej praktyczny niż teoretyczny, zgodnie zresztą z zainteresowaniami i możliwościami piszą-cych oraz czytelników.

4. I tak Hipolit chwalibóg opublikował tu kilkakrotnie „Głos naczelnego prokuratora IX Depar-tamentu Rządzącego Senatu” – przemówienia wygłaszane na uroczystych otwarciach posiedzeń sądowych po letnich feriach, również z lat wcześniejszych. wydrukował też „Sprawozdania z czynności IX Departamentu Senatu” z kilku lat, a nadto „Kronikę sądową krajową”, „juryspru-dencję kryminalną Senatu z lat 1852–67”, „wiadomość o niektórych pytaniach prawnych w IX Departamencie Senatu rozstrzygniętych” oraz wykład z kodeksu postępowania sądowego cywil-nego. Podobny charakter miały pośmiertnie ogłoszone w czterech rocznikach „Przeglądu” j. K. wołowskiego „Spostrzeżenia prawodawczo-organiczne zawarte w sprawozdaniach z czynności IX Departamentu Rządzącego Senatu, przez naczelnego prokuratora ułożonych (1845–59)”.

Bez większego znaczenia były dwie publikacje walentego Durkiewicza, natomiast dużą wni-kliwością i wagą wyróżniają się prace mecenasa Antoniego Okolskiego. Ogłosił on w „Przeglą-dzie” m.in. obszerną rozprawę „O organizacji sądów karnych” (1869), w której omówił porów-nawczo systemy sądowo-karne francuskie i angielskie, z wyraźną sympatią dla tych ostatnich, oraz rozwój polskiego sądownictwa karnego po 1807 roku.

w czasie gdy cenzura ingerowała w każde śmielsze sformułowanie dotyczące miejscowych stosunków w wymiarze sprawiedliwości, warszawscy prawnicy uczyli się pisać między wiersza-mi i elementy aktualnej publicystyki przemycali w materiałach historycznoprawnych. Było to dość powszechną praktyką szczególnie w latach późniejszych. nieśmiałą próbkę takiej właśnie

185

9–10/2006

zmyślnej strategii znaleźć można chyba po raz pierwszy już w owej rozprawie Okolskiego. wypo-wiedział tu swe zdanie w bardzo delikatnej materii, a mianowicie uposażeń sędziowskich, które odbiegały wówczas znacznie na niekorzyść w porównaniu do złotych czasów sprzed powstania listopadowego.

„jasną jest rzeczą – przestrzegał autor – iż jeżeli wynagrodzenie, płaca pobierana przez sędzie-go nie wystarcza na utrzymanie, albo co gorsza na zaspokojenie pierwszych potrzeb życia, jeżeli sędzia żyje w niedostatku, w niepewności o los swój i swojej rodziny, wtedy bez wątpienia strony, obwinieni będą się starali wpłynąć na jego przekonanie, zyskać przychylny wyrok za pomocą przekupstwa. chcemy wierzyć – kontynuował – iż ten, który sobie obiera tak piękne, jak sędziego powołanie, ma dosyć mocy charakteru, poczucie własnej godności i obowiązku, że odepchnie od siebie wszelkie niegodne pokusy; przyznać jednak musimy, że ludzka natura jest ułomna, że nie wszyscy zgodzili się z tak heroicznym usposobieniem, że nie wytrwają w walce z codziennym niedostatkiem”.

Materiały historycznoprawne w pierwszych rocznikach dotyczyły jednakże raczej krajów ob-cych. Od 1863 roku zawiadywał bowiem warszawską cenzurą tajny radca Mikołaj Pawliszczew, zaufany wysłannik cara, który odznaczał się szowinizmem i szczególną bezwzględnością w tę-pieniu wszystkich odniesień do historii Polski w tutejszej prasie. Po jego odejściu w 1871 roku nastąpiło w tym względzie pewne złagodzenie. w „Przeglądzie” widać je także: właśnie wówczas wydrukowano w nim dużą, niezwykle cenną pracę archiwisty Aleksandra wejnerta „Zabytki urządzeń sądowych miasta warszawy”.

5. na szczególną uwagę zasługują w „Przeglądzie Sądowym” prace innego profesora Szkoły Głównej – walentego Miklaszewskiego, wykładowcy procedury karnej (jakiś czas miał on tak-że wykłady z postępowania cywilnego rzymskiego). Ukończył studia prawnicze w Petersburgu i zdobył doktorat w Heidelbergu, zebrał też bogaty zasób spostrzeżeń dotyczących wykonania kary więzienia w Rosji, niemczech i Królestwie Polskim. Z tego właśnie zakresu opublikował na łamach „Przeglądu Europejskiego” wydawanego przez j. I. Kraszewskiego swój pierwszy drobny artykulik – doniesienie „O wynagrodzeniu więźniów za prace w Instytucie [szło o osady rolne; SM] wykonane”.

Przed podjęciem współpracy z „Przeglądem” trzydziestoletni Miklaszewski miał prócz tej publikacji niewielki dorobek: rozprawę „O stanowisku prezydującego w sądzie przysięgłych”, wydrukowaną też po rosyjsku w petersburskim czasopiśmie „Sudiebnyj Żurnał”, za którą uzyskał warszawski doktorat, oraz odczyt „O znaczeniu sądów przysięgłych”, który ogłosiła „Biblioteka warszawska”. Druk w fachowym periodyku miał więc dla młodego autora duże znaczenie, jako że dopiero dawał się poznać w środowisku.

A wychodził rzeczywiście z ideami nowymi. jego rozprawa w roczniku 1871 „Kilka słów o wykonaniu kary” świadczy, że autor zajmuje pozycję w czołówce europejskich penitencjarystów, jak chociażby sama propozycja utworzenia oddzielnej gałęzi w prawie mającej za przedmiot wykonania kary pozbawienia wolności.

Głównego celu wymierzenia kary więzienia upatrywał w poprawie przestępcy, w ślad za Fry-derykiem hr. Skarbkiem, w czym odbiegał od przeważającej jeszcze wówczas szkoły klasycznej, odwetowej; opowiedział się też zdecydowanie za systemem więziennym progresywnym irlandz-kim, będącym współcześnie miarą postępu.

wniósł też Miklaszewski wiele nowych idei w wyklarowanie się systemu wychowawczo-po-prawczego przestępców nieletnich, także na łamach „Przeglądu”. Ma on nadto niemałe zasługi jako jeden z najbardziej czynnych organizatorów zakładu w Studzieńcu, a w późniejszych latach zakładu dla dziewcząt – w Puszczy.

Pokłosie szkoły głównej

186

PALESTRA

w „Przeglądzie” (1871) zamieścił artykuł „O małoletnich przestępcach oraz towarzystwach osad rolnych i przytułków rzemieślniczych”, który w tym względzie odegrał dużą rolę, stając się dla współczesnych publicystów kopalnią wiedzy na ten temat ze względu na pracowite zebra-nie mnóstwa materiałów, także statystycznych. Przedstawiał ogólną charakterystykę małoletnich przestępców, odnoszące się do nich przepisy obowiązującego prawa i ich realizację oraz założe-nia i cele proponowanego Towarzystwa. w kronikach Bolesława Prusa, pisywanych ówcześnie do pism codziennych i miesięczników, znaleźć można liczne ślady inspiracji artykułami Mikla-szewskiego i Moldenhawera drukowanymi w „Przeglądzie Sądowym”.

w czasach, gdy do więzień często trafiały dzieci poniżej 14 lat, gdy petersburski senat, którego wykładnia obowiązywała też w Królestwie Polskim, wydał orzeczenie, że nieletni powyżej tej granicy wieku mogą być skazywani na karę do 20 lat robót w kopalniach, zaś przy recydywie mają być traktowani jak dorośli – krytyczne podnoszenie tej problematyki w prasie miało ogromne znaczenie.

na łamach „Przeglądu” zapoczątkował ją wszakże nie Miklaszewski, ale jego rówieśnik Kazi-mierz Gembarzewski, absolwent wydziału Prawa Szkoły Głównej. Został jednak szybko zapo-mniany, bo parę lat później po kilkuletniej pracy w ministerium sprawiedliwości w Petersburgu zmarł w Meranie, jak wielu innych obiecujących młodych ludzi w tym okresie na „chorobę pier-siową”.

Obszerna rozprawa Gembarzewskiego (w oddzielnej odbitce ponad 50 stron) pt.: „O uwzględnieniu małoletniości w prawie karnym” zwracała uwagę na wiele istotnych mankamen-tów w systemie zwalczania przestępczości nieletnich, m.in. na fakt, że obowiązujący wówczas kodeks kar głównych i poprawczych nie dawał możliwości wyboru środka karnego zależnie od stopnia rozeznania nieletniego. Sędziowie postawieni przed alternatywą uwolnienia od odpo-wiedzialności i odesłania dziecka do zdemoralizowanej rodziny, lub też skierowania go do wię-zienia między wytrawnych przestępców – wybierali często drogę nieprzewidzianą w ówczes-nych przepisach prawnych i umieszczali delikwenta w Instytucie Moralnie Zaniedbanych Dzieci na Mokotowie, założonym przez Skarbka, a będącym zakładem prywatnym. Gembarzewski – jak zaświadczają współcześni – wywarł duży wpływ na kształt rozwiązań prawnych w nowym duchu.

Duże zasługi w tym względzie położył też Aleksander Moldenhawer, który w „Przeglądzie” opublikował obszerny artykuł informacyjny „O zakładach dla nieletnich przestępców i dzieci po-trzebujących opieki” (1871), przedstawiający historię i funkcjonowanie tych zakładów w różnych krajach Europy i w Ameryce. na tematy te pisał też ów autor sporo w „Rocznikach Towarzystwa Osad Rolnych i Przytułków Rzemieślniczych”, wydawanych w latach 1872–1878 głównie w celu popularyzowania tej instytucji i pozyskiwania nowych członków dla Towarzystwa.

Trzydziestodwuletni Aleksander Moldenhawer, sędzia karnik, który podobnie jak Miklaszewski miał za sobą studia w Petersburgu, był już wtedy czołowym penitencjarystą. wydał był właśnie ostatnio trzecią część dzieła „O przeprowadzeniu odosobnienia w zakładach karnych”, zawie-rającą spostrzeżenia z najbardziej znanych więzień Europy, których funkcjonowanie gruntownie przestudiował. Był zwolennikiem całkowitego odosobnienia, tzw. Pensylwańskiego, którego uzu-pełnieniem miało być przedterminowe zwalnianie więźniów wykazujących poprawę, a następ-nie otaczanie ich opieką przez patronów (Moldenhawer proponował polską nazwę – opiekun) – członków stowarzyszenia opieki nad zwolnionymi z więzień. Program takiego stowarzyszenia, jego cele i metody przedstawił Moldenhawer w dużej publikacji na łamach „Przeglądu Sądowe-go” (1869); walce o realizację tej idei poświęcił następnie lat niemal 40, nim udało się utworzyć „Patronat”.

stanisław Milewski

187

9–10/2006

PALESTRAprzed laty

rok 1964 (nr 9 i 10)

Wspomnienia pośmiertne

DR ZyGMUnT FEnIcHEL

w dniu 2 czerwca 1964 r. w Izraelu zmarł dr Zygmunt Fenichel.Zmarły po ukończeniu studiów na Uniwersytecie jagiellońskim, rozpoczął siedmioletnią

praktykę adwokacką jako aplikant w krakowskich kancelariach adwokackich, po czym – już jako samodzielny adwokat – zaczął pracować od roku 1926.

w zawodzie swoim wybił się nie tylko jako doskonały znawca prawa cywilnego i prawa pro-cesowego, ale przede wszystkim jako wybitnie twórczy umysł w dziedzinie wiedzy prawniczej.

Od roku 1932, to jest od roku uzyskania prawa wybieralności do władz adwokackich, wybierany był do władz samorządowych Izby Adwokackiej w Krakowie. Po wyzwoleniu był również, w okresie 1946–1951, członkiem naczelnej Rady Adwokackiej w warszawie.

jego kancelaria w Krakowie należała do najpoważniejszych biur adwokackich, była chlu-bą palestry krakowskiej, on sam zaś cieszył się jak najlepszą opinią wytrawnego doradcy i rzecznika w sprawach cywilnych. Piastowane przez niego godności w Radzie Adwokackiej były dowodem uznania i zaufania, jakim darzyli go koledzy.

Przez całe życie Zygmunt Fenichel był namiętnym bibliofilem. Toteż często można go było spotkać w księgarniach, w starych krakowskich antykwariatach, poszukującego źródeł do swych prawniczych opracowań. Rozczytywał się w fachowym piśmiennictwie, a dzięki swej mrówczej pracowitości i fenomenalnej pamięci zdobył tak rozległą wiedzę, że był po prostu jakby żywą encyklopedią prawa.

Ale nie tylko wchłaniał w siebie zdobywane w księgarniach wiadomości. Umiał je prze-twarzać, tłumaczyć na dzisiejszy język, umiał przestarzałym formom nadać nowe, żywe tchnienie, aktualizować treść często już zdezaktualizowanych norm prawnych. Pozostawił ogromną spuściznę, obejmującą niezliczoną ilość monografii, podręczników i komentarzy, wydawanych w postaci książek, broszur i niezliczonych artykułów umieszczanych w prasie zawodowej, a nawet i popularnej.

Główną jednak dziedziną jego aktywności naukowej było prawo pracy, prawo handlowe i procedura cywilna. jego komentarze do prawa pracy, jego kodeks ubezpieczeń społecz-nych, zarys polskiego prawa robotniczego, komentarz do kodeksu handlowego, napisane wspólnie z prof. Tadeuszem Dziurzyńskim, są wybitnymi pracami i mają znaczenie funda-mentalne, studia zaś jego nad polskim prawem prywatnym i procesowym, rozsiane w posta-

188

„Palestra” przed laty PALESTRA

ci niezliczonych artykułów w rozmaitych przedwojennych pismach krakowskich, lwowskich i warszawskich, stanowią zbiór o wyjątkowej, nieprzemijającej wartości prawniczej.

Znalazłszy się po wojnie w Izraelu, nie zaniedbał pracy naukowej i publicystycznej, o czym świadczą liczne artykuły, eseje i rozprawy naukowe, ogłaszane w miejscowych czasopismach fachowych. w roku ubiegłym wydał obszerną monografię pt. „Prawo o pracy w godzinach nadliczbowych i o urlopach”, wydane nakładem wydziału Prawnego Histadrutu.

nie tylko więc w literaturze prawniczej polskiej, ale również – już po wyemigrowaniu – w literaturze izraelskiej dr Zygmunt Fenichel zdobył sobie wybitną i trwałą pozycję.

Dr Tomasz Aschenbrenner

Przegląd ustawodawstwa

2. ŚRODKI PRZEcIwDZIAŁAnIA wADLIwEj PRODUKcjI I KIEROwAnIU DO OBROTU wyROBów ZŁEj jAKOŚcIjuż na podstawie dekretu z dn. 4 marca 1953 r. o wzmożeniu walki z produkcją złej ja-

kości. (Dz.U. nr 16, poz. 83) zostało uznane za przestępstwo świadome wprowadzenie do obrotu, zbywanie lub oddawanie do użytku wyrobów przemysłowych złej jakości. Art. 1 § 1 dekretu stanowi, że sprawcy określonego w tym przepisie przestępstwa podlegają karze więzienia do lat 5 lub karze aresztu. Odpowiedzialność karna została zaostrzona (kara wię-zienia od lat 2 do lat 10) w wypadku, gdy sprawca czynu wyrządzi wielką szkodę interesom obronnym kraju lub interesom w dziedzinie obrotu z zagranicą.

Tej samej dziedziny zwalczania produkcji złej jakości dotyczy uchwała nr 226 Rady Mi-nistrów z dn. 29 lipca 1964 r. w sprawie środków zmierzających do przeciwdziałania wadli-wej produkcji i kierowaniu do obrotu wyrobów złej jakości (M.P. nr 55, poz. 262). Uchwała zobowiązuje właściwe państwowe jednostki organizacyjne, przede wszystkim zjednoczenia ogólnobranżowe, do systematycznego prowadzenia kompleksowych prac nad poprawą jakości produkowanych w danej branży wyrobów oraz nad usunięciem przyczyn produkcji złej jakości. w tym celu mają być stosowane różnorodne środki techniczne i ekonomicz-no-organizacyjne. Obok tego rodzaju środków uchwała wymienia także niektóre środki o charakterze prawnym, mające służyć poprawie produkcji wyrobów przemysłowych. Do środków tych należy zaliczyć:

1) bezwzględne przestrzeganie i kontrolowanie obowiązującej zasady, że za jakość wyrobu – zgodnie z przepisami oraz warunkami technicznymi, recepturą, dokumentacją konstrukcyjną i technologiczną – ponoszą odpowiedzialność kierownicy przedsiębiorstw i spółdzielni (wytwórców wyrobów) oraz kierownicy komórek produkcyjnych i podlegli im pracownicy, w ramach mianowicie swego zakresu działania, posiadanych uprawnień i ustalonego zakresu odpowiedzialności,

2) ustalenie odpowiedzialności dyrektora przedsiębiorstwa produkcyjnego i pracowni-ków kontroli technicznej w przedsiębiorstwie za dopuszczenie do produkcji materiałów (surowców, tworzyw, półwyrobów) nie odpowiadających wymaganiom ustalonym dla da-

189

rok 1964 (nr 9 i 10)9–10/2006

nego wyrobu, za tolerowanie wad i usterek w półwyrobach oraz za dopuszczenie do wy-syłki wyrobów wadliwych,

3) nałożenie obowiązku prowadzenia rejestru, reklamacji w każdym przedsiębiorstwie produkcyjnym, przy czym każda reklamacja, zgłoszona producentowi wyrobu przez bez-pośredniego użytkownika lub przez organizacje handlowe, powinna być wszechstronnie i obiektywnie zbadana pod kątem widzenia zaspokojenia słusznych roszczeń nabywcy, po-prawy jakości wyrobów na przyszłość i wyciągnięcia konsekwencji w stosunku do winnych wyprodukowania i dopuszczenia do obrotu wyrobów złej jakości,

4) ustalenie trybu składania reklamacji i wniosków w sprawie wadliwej lub przestarzałej konstrukcji i receptury oraz reklamacji z tytułu złego wykonania wyrobu (u bezpośredniego sprzedawcy lub u producenta stosownie do obowiązujących warunków dostaw),

5) nałożenie na zjednoczenia przemysłowe obowiązku przeprowadzania systematycz-nej analizy przyczyn i sposobu załatwiania reklamacji dotyczących jakości produkowanych wyrobów oraz strat wynikłych z tego tytułu,

6) określenie dodatkowych obowiązków specjalistycznych jednostek inspekcyjnych (np. PIH), powołanych do kontroli jakości wyrobów w dziedzinie zwalczania wadliwej pro-dukcji,

7) zobowiązanie jednostek handlowych (zbytu, zaopatrzenia) do wycofywania zamó-wień u producentów w wypadkach notorycznie złej jakości wyrobów i odstępowanie od umowy dostawy w sposób i ze skutkami określonymi w ogólnych warunkach dostaw.

Uchwała nr 226 podaje także ważną wskazówkę, a mianowicie tę, że jeżeli przyczyną wadliwej jakości jest norma techniczna (zakładowa, branżowa, Polska norma), to produ-cent obowiązany jest wystąpić we właściwym trybie o jej zmianę lub zniesienie.

190

PALESTRA

OgólnOkrajOwe zasady wykOnywania zawOdu adwOkata we francjikrajOwa rada adwOkacka(cOnseil natiOnal des Barreaux)

UchwAłA o chARAkTERzE noRmATywnym nR 2005–003USTAnAwiAjącA ogóLnokRAjowE zASAdy wykonywAniAzAwodU AdwokATA(déciSion à cARAcTèRE noRmATif n° 2005–003PoRTAnT AdoPTion dU RègLEmEnT inTéRiEUR nATionAL (Rin)dE LA PRofESSion d’AvocAT)

(ARTykUły 21–11 USTAwy z 31 gRUdniA 1971 R. z PóźniEjSzymi zmiAnAmi)

czĘŚĆ Pierwsza: zasady

ARTykUł 1: PodSTAwowE zASAdy wykonywAniA zAwodU AdwokATA(art. 1–i § 3, art. 3 § 2 ustawy; art. 1, 2 i 3 dekretu z 12 lipca 2005;art. 183 dekretu z 27 listopada 1991) 1.1 [zawód wolny i niezależny] zawód adwokata jest zawodem wolnym i niezależnym,

bez względu na sposób prowadzenia praktyki (mode d’exercise).1.2 Adwokat jest członkiem izby adwokackiej (un barreau) kierowanej przez radę adwo-

kacką (conseil de l’Ordre).1.3 [Postępowanie zgodnie z zasadami i ich interpretacja] Adwokat jest zobowiązany

postępować zgodnie z fundamentalnymi zasadami wykonywania zawodu (principes essen-tiels de la profession) w każdej sytuacji.

Adwokat jest zobowiązany wykonywać swoje obowiązki godnie, sumiennie, niezależnie, w sposób prawy i humanitarny, zgodnie ze złożoną przysięgą.

Ponadto, przy wykonywaniu obowiązków, adwokat jest zobowiązany postępować zgod-nie z zasadami honoru, uczciwości, bezinteresowności, koleżeństwa, dyskrecji, umiaru i uprzejmości (de courtoisie).

1 w wersji ustanowionej ustawą nr 2004–130 z 11 lutego 2004 r. o reformie statusu niektórych zawodów sądowych i prawniczych (Dziennik Urzędowy z 12 lutego 2004 r., p. 2847).

adwokatura za granicĄ

191

9–10/2006

Adwokat jest zobowiązany do działania na rzecz klienta w sposób kompetentny, z nale-żytym zaangażowaniem, starannością i rozwagą.

1.4 [Odpowiedzialność dyscyplinarna] zgodnie z art. 183 dekretu z 27 listopada 1991 r. naruszenie którejkolwiek z powyższych zasad, reguł i obowiązków stanowi przewinienie, za które adwokat może zostać pociągnięty do odpowiedzialności dyscyplinarnej.

ARTykUł 1A: wizyTy kURTUAzyjnE (visites De cOUrtOisie)zgodnie z zasadą uprzejmości, adwokat występujący przed sądem, który znajduje

się poza okręgiem jego izby adwokackiej, jest zobowiązany przedstawić się sędziemu przewodniczącemu, oskarżycielowi publicznemu obecnemu na posiedzeniu sądu, dzie-kanowi rady adwokackiej, koledze adwokatowi występującemu w imieniu strony prze-ciwnej.

ARTykUł 2: TAjEmnicA zAwodowA(art. 66–5 ustawy; art. 4 dekretu z 12 lipca 2005;art. 226–13 kodeksu karnego [code Penal])2.1 [zasada] Adwokat jest dla swojego klienta niezbędną osobą zaufania (le confident

nécessaier).Tajemnica zawodowa adwokata jest elementem porządku publicznego. ma ona charak-

ter generalny, absolutny i jest nieograniczona w czasie. z wyjątkiem ścisłych wymagań obrony własnej adwokata przed jakimkolwiek sądem

oraz sytuacji, gdy prawo przewiduje lub zezwala na złożenie oświadczenia lub ujawnienie tajemnicy, adwokatowi nie wolno ujawniać żadnych informacji, bez względu na ich przed-miot, jeśli takie ujawnienie stanowi naruszenie tajemnicy zawodowej.

2.2 [zakres tajemnicy zawodowej] we wszystkich sprawach, bez względu na to, czy dotyczą oskarżenia, czy też obrony, oraz bez względu na to, czy środek przekazu jest mate-rialny, czy też niematerialny (papierowy, faksowy, elektroniczny itp.), tajemnica zawodowa obejmuje:

• porady, których adwokat udziela klientowi albo które są przeznaczone dla klienta;• korespondencję pomiędzy klientem i jego adwokatem, pomiędzy adwokatem i innymi

adwokatami, z wyjątkiem, w tym drugim przypadku, korespondencji zawierającej informa-cje oficjalne/notatki urzędowe (mention officielle);

• zapisy rozmów i wszelkie inne dokumenty znajdujące się w aktach, a także inne infor-macje, o których adwokat dowiedział się w zaufaniu w związku z wykonywaniem praktyki zawodowej;

• dane osobowe klientów i terminarz adwokata;• rozliczenia pieniężne i jakiekolwiek rozporządzenia pieniędzmi podejmowane na

podstawie artykułu 27 § 2 ustawy z 31 grudnia 1971;• informacje żądane przez rewidentów księgowych lub jakąkolwiek osobę trzecią (infor-

macje, które adwokat może przekazać jedynie swojemu klientowi).z wyjątkiem sytuacji określonej w artykule 56-1 kodeksu postępowania karnego2 (code

2 Artykuł 56-1 francuskiego kodeksu postępowania karnego reguluje tryb przeszukania kance-larii lub miejsca zamieszkania adwokata. Przeszukanie może być przeprowadzone wyłącznie przez sędziego lub prokuratora w obecności dziekana rady adwokackiej lub jego przedstawiciela. Artykuł

Ogólnokrajowe zasady wykonywania...

192

PALESTRAkrajowa rada adwokacka

de Procédure Pénale) nie jest dopuszczalne przeglądanie ani zajęcie dokumentów znajdu-jących się w kancelarii (au cabinet) lub miejscu zamieszkania adwokata.

2.3 [struktura zawodowa, sposób prowadzenia praktyki i tajemnica zawodowa] Ad-wokat zobowiąże obsługę swojej kancelarii, a także wszystkie osoby, z którymi współpracuje przy wykonywaniu czynności zawodowych, do zachowania tajemnicy zawodowej. Adwo-kat ponosi odpowiedzialność za wszelkie wypadki niezachowania tajemnicy zawodowej, które nastąpią tą drogą.

w wypadku, gdy adwokat wykonuje zawód wspólnie z innymi adwokatami lub należy do jednostki organizacyjnej, w ramach której adwokaci dysponują wspólnymi środkami (une structure de mise en commun de moyens), obowiązek zachowania tajemnicy zawodo-wej rozciąga się na adwokatów, z którymi adwokat wspólnie wykonuje praktykę, i na tych, wraz z którymi dysponuje wspólnymi środkami.

ARTykUł 2A: TAjEmnicA zAwodowA w odniESiEniU do dochodzEńi śLEdzTw (De l’instrUctiOn)3

(art. 5 dekretu z 12 lipca 2005; art. 11 kodeksu postępowania karnego)Bez uszczerbku dla prawa do obrony adwokat jest zobowiązany do zachowania tajem-

nicy zawodowej w odniesieniu do dochodzeń i śledztw w sprawach karnych. Adwokato-wi nie wolno przekazywać jakichkolwiek dokumentów, dowodów rzeczowych lub listów związanych z prowadzonymi dochodzeniami i śledztwami, z wyjątkiem swojego klienta i w celu jego obrony.

Adwokat może przekazywać kopie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy swo-jemu klientowi albo osobom trzecim z zachowaniem zasad przewidzianych w artykule 114 kodeksu postępowania karnego.

ARTykUł 3: PoUfność – koRESPondEncjA Pomiędzy AdwokATAmi(art. 66–5 ustawy)3.1 [zasady] jakakolwiek wymiana informacji pomiędzy adwokatami, bez względu na

to, czy następuje w formie ustnej, czy pisemnej oraz bez względu na używany środek prze-kazu (papier, faks, środki elektroniczne itp.), jest ze swojej natury poufna.

w żadnym wypadku korespondencja między adwokatami, bez względu na używany środek przekazu, nie może być przedkładana w sądzie, ani jej poufność nie może być uchylona.

3.2 [wyjątki] następująca korespondencja może zawierać informacje służbowe i nie jest objęta obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej w rozumieniu artykułu 66–5 ustawy z 31 grudnia 1971 r.:

• korespondencja, która jest równoznaczna z podejmowanymi czynnościami proceso-wymi;

• korespondencja, która nie odnosi się do żadnych wcześniejszych poufnych oświad-czeń złożonych na piśmie, rozmów lub informacji.

56-1 reguluje także procedurę i sądową kontrolę przypadków zajmowania dokumentów (przyp. mój – A. czachowska).

3 Stadium postępowania karnego, w toku którego sędzia śledczy pod nadzorem izby oskarży-cielskiej prowadzi śledztwo mające na celu zebranie dowodów winy podejrzanego (jerzy Pieńkos, Francusko-Polski leksykon Prawo – ekonomia – Handel, wydawnictwo naukowe Pwn 1995).

193

9–10/2006 Ogólnokrajowe zasady wykonywania...

wyżej wymieniona korespondencja musi być zgodna z fundamentalnymi zasadami wy-konywania zawodu adwokata określonymi w artykule 1.

3.3 [relacje z adwokatami w unii europejskiej] w relacjach z adwokatami, którzy są członkami adwokatur państw członkowskich Unii Europejskiej, adwokat jest zobowiązany stosować się do postanowień artykułu 5.3 kodeksu Etyki Adwokatów Unii Europejskiej, zamieszczonego poniżej w artykule 21.

3.4 [relacje z prawnikami spoza unii europejskiej (les avocats étrangers)] w rela-cjach z adwokatem, który jest członkiem adwokatury państwa niebędącego członkiem Unii Europejskiej, zanim nastąpi wymiana poufnych informacji, adwokat ma obowiązek upewnić się, czy obowiązują tego adwokata normy gwarantujące zachowanie poufności korespondencji, a jeśli takich norm nie ma, powinien zawrzeć umowę zobowiązującą do zachowania poufności lub zwrócić się do swojego klienta z pytaniem, czy akceptuje ryzyko, że informacje, które mają być wymienione, nie będą traktowane jako poufne.

ARTykUł 4: konfLikT inTERESów(art. 7 dekretu z 12 lipca 2005)4.1 [zasady] Adwokat nie może udzielać porad, reprezentować lub bronić klientów w

tej samej sprawie, jeśli istnieje pomiędzy nimi konflikt interesów lub poważne ryzyko zaist-nienia takiego konfliktu, chyba że, w tym drugim wypadku, strony wyrażą zgodę.

o ile strony nie wyrażą zgody na piśmie, w wypadku zaistnienia konfliktu interesów, kiedy istnieje ryzyko naruszenia tajemnicy zawodowej albo ryzyko, że adwokat nie bę-dzie w pełni niezależny, adwokat jest obowiązany powstrzymać się od prowadzenia spraw wszystkich klientów.

Adwokatowi nie wolno przyjąć sprawy nowego klienta, jeśli istnieje ryzyko naruszenia tajemnicy zawodowej poprzez ujawnienie informacji przekazanej adwokatowi przez po-przedniego klienta, a także jeśli znajomość spraw poprzedniego klienta mogłaby przynieść korzyści nowemu klientowi.

Tam, gdzie adwokaci wykonują praktykę jako członkowie grupy (membres d’un groupe-ment d’exercise), powyższe zasady odnoszą się zarówno do grupy jako całości, jak również do każdego członka z osobna. Powyższe zasady odnoszą się także do adwokatów, którzy wykonują praktykę dysponując wspólnymi środkami (mettant en commun des moyens), w każdym wypadku, kiedy istnieje ryzyko naruszenia tajemnicy zawodowej.

Te same zasady stosuje się także w relacjach między adwokatem lub strukturą, w ramach której adwokaci wykonują zawód (structure d’exercise), a adwokatem współpracującym (l’avocat collaborateur), jeśli chodzi o osobistych klientów adwokata współpracującego.

4.2 Definicje[konflikt interesów] konflikt interesów ma miejsce wtedy, gdy:• działając w charakterze doradcy w dniu, kiedy zostaje ustanowiony, adwokat, który

ma obowiązek udzielania swojemu klientowi informacji pełnej, rzetelnej i obiektywnej, nie może wykonywać obowiązków bez narażania na kompromis interesów jednej lub kilku stron albo przez analizowanie przedstawionej sytuacji przy użyciu zalecanych argumentów prawnych, albo poprzez osiągnięcie zamierzonego rezultatu;

• zaangażowanie kilku stron skłoniłoby adwokata działającego w charakterze repre-zentanta lub obrońcy do wybrania innej linii obrony, w szczególności jeśli chodzi o rozwój, używane argumenty i cel obrony, niż ta, którą by wybrał, gdyby działał wyłącznie na rzecz jednej ze stron;

194

PALESTRA

• w chwili zmiany lub rozwoju sytuacji, która była pierwotnie przedstawiona adwokato-wi, uświadamia on sobie istnienie jednego z problemów, o których mowa powyżej.

[ryzyko zaistnienia konfliktu interesów] Poważne ryzyko zaistnienia konfliktu intere-sów istnieje wtedy, gdy adwokat obawia się, że zmiana lub przewidywalny rozwój sytuacji, o której został poinformowany, spowodują zaistnienie problemów, o których mowa powy-żej.

ARTykUł 5: PoSTęPowAniE zgodnE z zASAdą konTRAdykToRyjności(du principle du contradictoire) (art. 16 dekretu z 12 lipca 2005;art. 15 i 16 nowego kodeksu postępowania cywilnego) 5.1 [zasada] Adwokat jest obowiązany postępować zgodnie z wymogami sprawied-

liwego procesu. Adwokat jest obowiązany postępować uczciwie w stosunku do strony przeciwnej. Adwokat jest obowiązany przestrzegać prawa do obrony, jak również zasady kontradyktoryjności.

Adwokaci są obowiązani przekazywać sobie wzajemnie wnioski oparte na faktach, do-wody i argumenty prawne we właściwym czasie i w sposób określony w przepisach proce-duralnych.

Adwokat korespondujący z innym adwokatem za pomocą poczty elektronicznej jest obowiązany korzystać z adresu podanego na dokumentach związanych z praktyką zawo-dową (les documents professionnels) tego adwokata.

5.2 adwokat stosuje się do powyższej zasady w postępowaniu przed:• wszystkimi sądami, włączając sądy, przed którymi udział reprezentanta prawnego nie

jest obligatoryjny i gdzie zasadą jest ustne prowadzenie rozprawy;• komisją Bankową (commission Bancaire),• organami regulującymi działanie Rynków finansowych (Autorité des Marchés Finan-

ciers),• wszelkimi organizacjami lub organami, które sprawują jakąkolwiek władzę sądowni-

czą.5.3 [Postanowienia odnoszące się do postępowań karnych] odnośnie do oskarżenia

przed sądami karnymi, adwokaci stron są zobowiązani przedstawić oskarżycielowi publicz-nemu i adwokatom działającym na rzecz pozostałych stron informację o tym, na które prze-pisy prawne, na jakie fakty i dowody na ich poparcie zamierzają się powołać, najpóźniej na rozprawie (de l’instruction)�, na której zostanie zakończone postępowanie wyjaśniające w danej sprawie.

w postępowaniu karnym, jeśli podejrzany lub oskarżony podnosi zarzut niedopuszczal-ności aktu oskarżenia, jego adwokat jest zobowiązany niezwłocznie powiadomić o tym środku i dowodach na jego poparcie, aby umożliwić drugiej stronie w odpowiednim cza-sie przedstawienie dowodów przeciwnych, z wyjątkiem sytuacji, gdy wyżej wymienione zawiadomienie mogłoby zagrozić podniesionemu środkowi, w tym wypadku stosuje się wyżej wymienioną zasadę ogólną, której musi przestrzegać adwokat działający na rzecz podejrzanego lub oskarżonego.

4 wstępne stadium postępowania sądowego, w toku którego strony zgłaszają swe żądania i wnio-ski, przedstawiają okoliczności faktyczne i dowody na ich poparcie (jerzy Pieńkos, Francusko-Polski leksykon Prawo – ekonomia – Handel, warszawa: wydawnictwo naukowe Pwn 1995).

krajowa rada adwokacka

195

9–10/2006

5.4 [relacje ze stroną przeciwną] Adwokat poproszony o poprowadzenie sprawy prze-ciwko stronie, której adwokatem jest jednocześnie jego znajomy, ma obowiązek wcześniej poinformować o tym tego adwokata o tyle, o ile notyfikacja nie zaszkodzi interesom jego klienta.

Podczas postępowania relacje pomiędzy adwokatem i adwokatem reprezentującym stronę przeciwną muszą opierać się na zasadach uprzejmości, uczciwości i koleżeństwa, które regulują wykonywanie zawodu adwokata.

Adwokat, który wnosi apelację od orzeczenia sądu karnego, jest zobowiązany poin-formować o tym bezpośrednio pozostałych adwokatów działających w sprawie. To samo dotyczy wniosku o stwierdzenie nieważności.

Powyższe zasady stosuje się także do wnoszenia apelacji w sprawach cywilnych, jak rów-nież wnoszenia wszelkich innych środków odwoławczych lub postępowania co do meritum sprawy (de toute voie de recours ou de toute procédure au fond).

5.5 [Przekazywanie dowodów] dowody przekazuje się w oryginale bądź kopii.dowody muszą być ponumerowane, opatrzone pieczęcią adwokata i musi być do nich

dołączona lista datowana i podpisana przez adwokata.dowody muszą być przekazywane według następujących zasad:• jakiekolwiek dowody, które są w języku obcym, muszą być przekazane wraz z wolnym

tłumaczeniem (d’une traduction libre); w wypadku sprzeciwu należy dołączyć tłumaczenie przysięgłe;

• argumenty faktyczne i prawne wymienione wcześniej mogą być przekazane w formie zawiadomienia, wniosku lub prowadzonych przez adwokata akt sprawy;

• orzecznictwo i opinie prawne muszą być przekazane tylko wtedy, gdy nie były opubli-kowane; jeśli były opublikowane, należy podać występującym w sprawie adwokatom pełną informację o źródłach.

dowody mogą być przekazywane w wersji elektronicznej przy wykorzystaniu jakiegokol-wiek środka przystosowanego do przechowywania cyfrowych danych, bądź poprzez pocztę elektroniczną pod warunkiem potwierdzenia przez odbiorcę faktycznego otrzymania tych dowodów.

czĘŚĆ druga: dziaŁalnOŚĆ

ARTykUł 6: PRzEdmioT dziAłALności zAwodowEj AdwokATA(art. 6, 6 bis, 54 do 56 ustawy; art. 8 dekretu z 12 lipca 2005;art. 411 do 417 nowego kodeksu postępowania cywilnego)6.1 [definicja przedmiotu działalności] Rolą adwokata, jako „pomocnika sprawiedli-

wości” (auxiliaire de justice) i podmiotu niezbędnego dla uniwersalnego stosowania prawa, jest działanie w obszarach życia publicznego, ekonomicznego i społecznego, zgodnie z fundamentalnymi zasadami wykonywania zawodu.

Adwokat może współpracować z osobami wykonującymi inne zawody przy wykonywa-niu zleceń wymagających współpracy osób o różnych umiejętnościach oraz tymczasowych, ściśle określonych zleceń, jak również poprzez uczestnictwo w strukturze lub organizacji multidyscyplinarnej.

6.2 [zadania] Adwokat jest obowiązany towarzyszyć swojemu klientowi i reprezento-wać go w sądach, jak również przed administracją publiczną oraz każdym innym organem


196

PALESTRA

władzy publicznej, bez konieczności okazywania pisemnego pełnomocnictwa, z wyjątkiem sytuacji określonych w prawie.

Adwokat udziela swojemu klientowi wszelkiej porady i pomocy, których głównym bądź dodatkowym celem jest stosowanie reguł prawnych i zasad, opracowywanie projektów dokumentów, negocjowanie umów i czuwanie nad ich wykonaniem.

Adwokat może otrzymywać zadania związane z wymiarem sprawiedliwości.Adwokat może działać na rzecz osób fizycznych, jak również osób prawnych działa-

jących w formie lub na rzecz funduszy powierniczych lub funduszy przeznaczonych na konkretny cel.

Adwokat może pełnić funkcję arbitra, eksperta, mediatora, rozjemcy, syndyka, likwidatora ustanowionego wzajemną umową przez strony, a także może być wykonawcą testamentu.

kiedy adwokat działa w charakterze arbitra, jest ponadto zobowiązany upewnić się, że są przestrzegane szczególne procedury wymagane dla postępowania arbitrażowego; jest zobowiązany w szczególności do zachowania terminów określonych przez procedurę, a także do działania zgodnie z zasadą poufności rokowań; adwokat jest zobowiązany zapew-nić obu stronom możliwość przedstawienia swoich argumentów, jest zobowiązany prze-strzegać zasady równości wszystkich stron w postępowaniu, a także zapewnić, że pozostałe osoby stosują się do powyższych reguł.

Przy wykonywaniu powyższych funkcji adwokat jest zobowiązany przestrzegać funda-mentalnych zasad wykonywania zawodu, a w szczególności musi być niezależny.

6.3 [Pełnomocnictwo] niezależnie od powyższego, adwokat może otrzymać pełno-mocnictwo od swojego klienta na zasadach określonych poniżej.

Adwokat jest zobowiązany przedstawić pełnomocnictwo na piśmie z wyjątkiem sytuacji, gdy na podstawie ustawy lub regulacji istnieje domniemanie, że pełnomocnictwo istnieje.

Adwokat może otrzymać pełnomocnictwo do prowadzenia negocjacji, podejmowania czynności i złożenia podpisu w imieniu i na rzecz swojego klienta. Takie pełnomocnictwo musi mieć charakter szczególny, a nie ogólny.

Adwokat może reprezentować swojego klienta w postępowaniu podatkowym.Adwokat może towarzyszyć swojemu klientowi lub reprezentować go na posiedzeniu

zgromadzenia lub innego organu kolegialnego osoby prawnej i jest zobowiązany poinfor-mować o tym, przed rozpoczęciem posiedzenia, adwokata tej osoby prawnej, a gdyby takiego adwokata nie było, jest zobowiązany poinformować prawnego przedstawiciela tej osoby prawnej lub osobę, która zwołała posiedzenie.

Adwokat może przyjąć depozyt lub sekwestr (de séquestre) na podstawie umowy lub orzeczenia sądowego.

Adwokat musi odmówić przyjęcia w depozyt lub sekwestr jakiegokolwiek dokumentu, który jest oczywiście bezprawny lub fałszywy.

Pełnomocnictwo pisemne musi określać naturę, zakres i czas trwania zlecenia, jego warun-ki, środki, jakie mają być użyte w celu jego wykonania, i warunki wynagrodzenia adwokata.

jeśli adwokat jest depozytariuszem lub przymusowo zarządza pieniędzmi, wekslami lub pa-pierami wartościowymi, jest on zobowiązany niezwłocznie zdeponować je na rachunku cARPA5 lub w depozycie u dziekana rady adwokackiej, wraz z kopią umowy o depozyt lub sekwestr.

5 Przypis tłumacza francuskiego: cARPA to system we francji, gdzie dziekan rady adwokackiej deponuje wszystkie fundusze powierzone przez klientów adwokatom z jego izby.


197

9–10/2006

Adwokat musi upewnić się, czy transakcja, dla dokonania której udzielono mu pełno-mocnictwa, jest zgodna z prawem. Adwokat ma obowiązek działać w ramach udzielonego mu pełnomocnictwa, a jeśli będą tego wymagały okoliczności, uzyskać od swojego moco-dawcy rozszerzenie zakresu pełnomocnictwa. jeśli adwokat nie może dokonać czynności, dla której udzielono mu pełnomocnictwa, jest zobowiązany niezwłocznie poinformować o tym swojego mocodawcę.

6.4 [Obowiązki i zakazy związane z pełnomocnictwem] Adwokatowi nie wolno za-wrzeć ugody w imieniu lub na rzecz klienta albo zaciągnąć nieodwołalnego zobowiązania w odpowiedzi na propozycję lub ofertę zawarcia umowy bez uzyskania szczególnego peł-nomocnictwa na piśmie od mocodawcy.

Adwokat może rozporządzać pieniędzmi, wekslami lub papierami wartościowymi mo-codawcy, a także przenieść jego prawo własności tylko, gdy pełnomocnictwo wyraźnie przewiduje taką możliwość, a jeśli nie, po uzyskaniu pełnomocnictwa szczególnego na piśmie od mocodawcy.

Adwokatowi nie wolno działać w charakterze pośrednika ani dokonywać operacji ma-klerskich – jakakolwiek działalność o charakterze komercyjnym jest nie do pogodzenia (incompatible) z wykonywaniem zawodu adwokata. Adwokat może jedynie przyjąć pełno-mocnictwo do zarządu papierami wartościowymi lub nieruchomościami jako tytuł akceso-ryjny i po uprzednim poinformowaniu dziekana rady adwokackiej.

6.5 [szkolenie – nauczanie] Adwokat może organizować szkolenia, uczyć lub brać udział w działalności tego typu.

6.6 usługi prawne świadczone przez internet6.6.1 [usługi świadczone przez internet] Usługami prawnymi świadczonymi przez in-

ternet są indywidualne usługi (service personnalisé) świadczone przy wykorzystaniu elektro-nicznych środków przekazu na rzecz stałego bądź nowego klienta.

Takie usługi mogą być świadczone zgodnie z zaleceniami art. 161 dekretu z 27 listopada 1991 r. imię i nazwisko adwokata musi być podane do wiadomości użytkownika przed zawarciem jakiejkolwiek umowy o świadczenie usług prawniczych.

6.6.2 [Określanie stron] jeśli osoba szukająca pomocy prawnej zwraca się do adwokata przez internet z pytaniem lub prośbą o poradę, adwokat jest odpowiedzialny za sprawdze-nie tożsamości tej osoby i uzyskanie innych informacji o osobie, której udziela odpowiedzi, w celu zapewnienia zachowania tajemnicy zawodowej, uniknięcia konfliktu interesów oraz udzielenia właściwej porady, która będzie dopasowana do sytuacji tej osoby. identyfikacja adwokata, który udziela odpowiedzi, musi być zawsze możliwa.

6.6.3 [kontakt z klientem] Adwokat, który świadczy usługi prawne przez internet, musi mieć w każdej chwili możliwość bezpośredniego i osobistego kontaktu z użytkownikiem internetu, w szczególności jeśli pytanie, które otrzymał, jest mało precyzyjne, w celu zadania dodatkowych pytań lub uczynienia sugestii, które umożliwią udzielenie właściwej porady prawnej.

6.6.4 [Honorarium za usługi prawnika]6.6.4.1 [Prawnik, który tworzy stronę internetową w celu świadczenia pomocy praw-

nej] Adwokat, który zakłada lub prowadzi stronę internetową stworzoną w celu świadcze-nia pomocy prawnej, albo który jest głównym założycielem lub prowadzącym taką stronę, samodzielnie lub z innymi adwokatami, może otrzymywać honorarium od klientów tej strony; w stosownych wypadkach, i o ile możliwa jest identyfikacja klienta, adwokat może otrzymywać zapłatę poprzez jedną z instytucji finansowych, które zajmują się bezpiecznym przekazywaniem środków pieniężnych przez internet.


198

PALESTRA

6.6.4.2 [adwokat figurujący na stronie internetowej, której celem jest świadczenie po-mocy prawnej] Adwokat, który figuruje na stronie internetowej, której celem jest świadcze-nie pomocy prawnej, może być zobowiązany do przekazywania określonej sumy pienięż-nej na pokrycie kosztów funkcjonowania tej strony, z wyłączeniem jakiejkolwiek zapłaty ustanawianej w odniesieniu do honorarium, jakie adwokat otrzymuje od klientów, z który-mi nawiązał kontakt za pośrednictwem tej strony internetowej.

6.6.4.3 [adwokaci, którzy świadczą usługi przez internet] Adwokat, który świadczy usługi prawne dla klientów podmiotu, którego przedmiotem działalności jest przesyłanie danych, jest zobowiązany upewnić się, że mieszczą się one wyłącznie w zakresie udzielania informacji prawnej.

jeśli adwokat udziela porad prawnych w rozumieniu części ii ustawy z 31 grudnia 1971 r. z późniejszymi zmianami, jest zobowiązany do zachowania tajemnicy zawodowej i stoso-wania się do reguł dotyczących konfliktu interesów. może on upoważnić podmiot, który zajmuje się przesyłaniem danych, do zgromadzenia, na jego rzecz, należnych mu honora-riów. opłaty stałe, które zostały ustalone z wyżej wymienionym podmiotem, mogą zostać w tym wypadku potrącone z honorariów adwokata.

w każdym wypadku adwokat, który uczestniczy (participe) w stronie internetowej, fi-guruje na niej lub znajduje się o nim wzmianka w odnośniku (linku), jest zobowiązany sprawdzić, czy zawartość tej strony jest zgodna z fundamentalnymi zasadami wykonywania zawodu adwokata i odpowiednio poinformować o tym radę adwokacką. jeśli jest niezgod-na, adwokat jest zobowiązany zaprzestać świadczenia pomocy.

ARTykUł 7: PRzygoTowywAniE PRojEkTów dokUmEnTów(art. 54, 55 ustawy; art. 9 dekretu z 12 lipca 2005)7.1 [definicja osoby przygotowującej projekty dokumentów] osobą przygotowu-

jącą projekt dokumentu jest adwokat, który przygotowywał dokument samodzielnie lub we współpracy z innym specjalistą, na rzecz jednej lub kilku stron, bez względu na to, czy korzystał z pomocy doradców, i który uzyskał ich podpis na przedmiotowym dokumencie.

z samego faktu przygotowania przez adwokata projektu dokumentu, który został pod-pisany pod jego nieobecność, nie można wnioskować, że jest on osobą przygotowującą projekt dokumentu.

Adwokat może umieścić swoje imię i nazwisko oraz tytuł na dokumencie, który przygo-tował, albo w przygotowanie którego był zaangażowany, jeśli uważa się za autora (l’auteur intellectuel). zamieszczenie takiej wzmianki powoduje automatyczne stosowanie niniej-szych przepisów.

7.2 [Obowiązki osoby przygotowującej projekty dokumentów] Adwokat, który przy-gotowuje projekt dokumentu prawnego, powinien upewnić się, że z punktu widzenia ocze-kiwań stron dokument będzie aktualny i w pełni wystarczający. Adwokat jest zobowiązany odmówić udziału w przygotowywaniu dokumentu lub umowy, jeśli w sposób oczywisty są one sprzeczne z prawem lub mają charakter oszukańczy. Adwokat jest zobowiązany prze-prowadzić formalności wymagane przez prawo lub uregulowania w związku z przygoto-wywanym dokumentem, a także zwrócić się o wcześniejszą zapłatę niezbędnych kosztów, chyba że strony zwolnią adwokata od tych obowiązków.

Adwokat, który przygotowuje projekt dokumentu samodzielnie, musi upewnić się, że równowaga interesów stron została zapewniona. jeśli adwokat został zaangażowany tylko


199

9–10/2006

przez jedną ze stron, powinien poinformować drugą stronę, że ma ona prawo do porady i reprezentacji innego adwokata.

7.3 [spory] Adwokat, który jest jedynym autorem dokumentu podpisanego następnie przez kilka stron, nie może być uważany za adwokata wszystkich stron.

nie jest on jedynym autorem, jeśli strona inna niż ta, którą reprezentował, korzystała z pomocy doradcy prawnego, bez względu na to, czy ten ostatni jest adwokatem, czy nie.

jeśli adwokat był jedynym autorem i działał w charakterze adwokata wszystkich stron, nie może on wszczynać ani uczestniczyć w postępowaniu odnośnie do ważności, wykonal-ności lub interpretacji dokumentu, który przygotował, chyba że spór został wszczęty przez osobę trzecią.

jeśli adwokat był jedynym autorem dokumentu, ale nie jest adwokatem wszystkich stron lub jeśli współdziałał w przygotowaniu dokumentu, ale nie jest jego jedynym autorem, może wszcząć postępowanie lub uczestniczyć w nim w odniesieniu do wykonalności lub interpretacji dokumentu, który przygotował lub pomagał przygotować. może również bro-nić ważności dokumentu.

ARTykUł 8: RELAcjE zE STRoną PRzEciwną(art. 6 Europejskiej konwencji Praw człowieka; art. 17 i 18 dekretu z 12 lipca 2005)8.1 [zasada] każdy ma prawo do porady i obrony przez adwokata.8.2 [Polubowne rozstrzygnięcie sporu] jeśli istnieje szansa na rozwiązanie sporu poza

sądem, jeszcze przed wszczęciem postępowania lub kiedy sprawa zawisła już w sądzie, ad-wokat może kontaktować się lub widywać ze stroną przeciwną tylko za zgodą swojego klienta. w takiej sytuacji musi przypomnieć stronie przeciwnej, że jest uprawniona do korzystania z pomocy adwokata i musi poprosić ją o podanie imienia i nazwiska jej adwokata. Adwokat musi stronić od prezentowania stronie przeciwnej sytuacji w niekorzystnym dla niej świetle i grożenia jej. jakkolwiek może wspomnieć o możliwości wszczęcia postępowania.

Adwokat, który jest reprezentantem swojego klienta, może przedstawić nakaz lub oficjal-ne żądanie stronie przeciwnej swojego klienta.

Adwokat może nawiązać kontakt ze stroną przeciwną jedynie poprzez wysłanie listu, który może być również wysłany pocztą elektroniczną, za uprzednim sprawdzeniem adresu e-mail odbiorcy, przypominając adresatowi listu o jego prawie do korzystania z pomocy adwokata i prosząc o podanie imienia i nazwiska adwokata.

Powyższe reguły mają zastosowanie także do kontaktu telefonicznego. Adwokatowi nie wolno kontaktować się jako pierwszemu.

8.3 [Postępowanie] kiedy postępowanie jest przewidywane lub już trwa, adwokat może jedynie spotkać się ze stroną przeciwną po doradzeniu jej, że skorzystanie z porady adwo-kata jest w jej interesie.

jeśli strona przeciwna poinformowała, że zamierza ustanowić adwokata, musi on być zaproszony do udziału w rozmowach.

w postępowaniu, w którym żaden adwokat nie został ustanowiony, aby reprezentować stronę przeciwną albo w sporze, w którym żaden adwokat nie wystąpił w charakterze repre-zentanta swojego klienta, adwokat może przesyłać stronie przeciwnej jakiekolwiek nakazy lub oficjalne żądania i odpowiadać na te, które strona przeciwna wysyła do niego.

w sytuacji gdy adwokat jest ustanowiony dla reprezentowania strony przeciwnej lub w sporze, w którym adwokat strony przeciwnej nawiązał kontakt, adwokat może korespon-dować jedynie z tym adwokatem.


200

PALESTRA

niemniej jednak, w sprawach, w których prawo lub specjalne procedury tak stanowią, adwokat może wysyłać listy bezpośrednio stronie przeciwnej i są one ważne jako doku-menty proceduralne, pod warunkiem że zostały jednocześnie przesłane adwokatowi strony przeciwnej.

8.4 [negocjacje] Adwokat ustanowiony w związku z prowadzonymi przez klienta nego-cjacjami może prowadzić negocjacje tylko w obecności swojego klienta lub za jego zgodą.

w negocjacjach prowadzonych z osobą, która ustanowiła swojego adwokata, adwokat nie może widywać się z tą osobą bez wcześniejszej zgody swojego kolegi.

ARTykUł 9: zASTąPiEniE AdwokATA dziAłAjącEgo UPRzEdniow dAnEj SPRAwiE(art. 19 dekretu z 12 lipca 2005)9.1 [adwokat ustanowiony w sprawie] Adwokat ustanowiony w sprawie jest zobo-

wiązany sprawdzić, czy jeden lub więcej kolegów nie było wcześniej ustanowionych, aby reprezentować lub bronić klienta w tej samej sprawie.

Przed podjęciem jakichkolwiek czynności adwokat, który zgodził się zastąpić kolegę, musi powiadomić go o tym na piśmie i poprosić o informację odnośnie do jakichkolwiek sum, które mogą być mu należne.

9.2 [wycofanie pełnomocnictwa] Adwokat, któremu cofnięto pełnomocnictwo i który nie ma prawa retencji (droit de rétention), jest zobowiązany natychmiast przekazać wszyst-kie informacje, które są potrzebne dla pełnego zapoznania się ze sprawą.

9.3 Adwokat, który zgodził się zastąpić kolegę, nie może bronić interesów klienta wy-stępując przeciwko swojemu poprzednikowi, chyba że dziekan rady adwokackiej wyrazi zgodę.

nowy adwokat jest zobowiązany dołożyć wszelkich starań, by upewnić się, że jego klient zapłaci należność, jaką jest winien adwokatowi ustanowionemu poprzednio w tej sprawie. jeśli adwokat otrzymuje od klienta honorarium w sytuacji, gdy należność poprzedniego adwokata nie została zapłacona, musi zawiadomić o tym dziekana rady adwokackiej.

Adwokat, który wstępuje w miejsce kolegi, który działa w ramach systemu pomocy praw-nej świadczonej z urzędu, może prosić o zapłatę honorarium tylko w przypadku, gdy jego klient wyraźnie zrzekł się korzystania z pomocy prawnej z urzędu. Adwokat musi uprzednio poinformować swojego klienta o konsekwencjach takiego zrzeczenia.

jest ponadto zobowiązany poinformować o tym, że występuje w sprawie, swojego ko-legę, który był ustanowiony poprzednio, biuro pomocy prawnej z urzędu (le bureau d’aide juridictionnelle) i dziekana rady adwokackiej.

jakiekolwiek problemy dotyczące honorarium adwokata, który był pierwotnie ustano-wiony w sprawie, albo zwrotu akt z dokumentami przez tego adwokata, powinny być prze-kazywane dziekanowi rady adwokackiej.

ARTykUł 10: REkLAmA(art. 15 dekretu z 12 lipca 2005)10.1 [zasady] Reklama, której celem jest popularyzacja zawodu adwokata i adwokatury,

należy do kompetencji organów reprezentujących zawód.Adwokatowi wolno reklamować się, jeśli reklama ma charakter informacji przekazy-

wanej ogółowi społeczeństwa i jest zgodna z fundamentalnymi zasadami wykonywania zawodu.


201

9–10/2006

Reklama obejmuje rozpowszechnianie informacji dotyczących charakteru (la nature) oferowanych usług, z wyłączeniem jakiejkolwiek formy zabiegania o klienta.

Powyższa reklama musi być wiarygodna, nie naruszać tajemnicy zawodowej i musi być zgodna z powagą zawodu (délicatesse). musi być uprzednio przedstawiona radzie adwo-kackiej.

10.2 [niedozwolona reklama] Bez względu na stosowaną formę, zabroniona jest re-klama zawierająca jakiekolwiek wzmianki ocenne (mentions laudatives) lub porównawcze oraz zawierająca jakąkolwiek informację pozwalającą zidentyfikować klientów.

Adwokatowi nie wolno oferować swoich usług konkretnej osobie, która mogłaby być potencjalnym klientem.

10.3 [formy reklamy, które nie są zakazane] następujące formy reklamy nie są zaka-zane:

• organizowanie przez adwokata konferencji, seminariów i kursów doskonalenia zawo-dowego,

• udział adwokata w profesjonalnych targach prawniczych (salon professionnel).10.4 [Papier listowy] Papier listowy adwokata, jak i każdy inny dokument przeznaczony

dla osób trzecich, musi być zgodny z zasadami reklamy osobistej.jedynie imiona i nazwiska adwokatów, którzy wykonują lub wykonywali praktykę zawo-

dową w ramach przedmiotowej kancelarii, mogą być zamieszczone na papierze listowym, w sposób zgodny z jedną z metod przewidzianych przez prawo.

[informacje obowiązkowe] na papierze listowym musi znajdować się adres kancelarii, adres strony internetowej, jeśli kancelaria taką posiada, imię i nazwisko adwokata, informa-cja o izbie, do której adwokat należy, numer telefonu i numer faksu. w stosownym wypad-ku należy umieścić nazwę kancelarii.

kiedy adwokat nie wykonuje praktyki indywidualnie, na papierze listowym należy także wskazać formę wykonywanej praktyki zawodowej: adwokacka spółka cywilna (société civi-le professionnelle), spółka dla wykonywania wolnych zawodów (société d’exercice libéral), spółka udziałowa (société en participation), stowarzyszenie (association).

jednostki organizacyjne, w ramach których adwokaci dysponują wspólnymi środkami, nie mogą używać papieru listowego, który mógłby sprawiać wrażenie, że taka jednostka jest formą wykonywania praktyki zawodowej.

członkostwo w sieci musi być uwidocznione na papierze listowym, zgodnie z postanowie-niami ostatniego paragrafu artykułu 7 ustawy z 31 grudnia 1971 r. z późniejszymi zmianami.

[informacje dozwolone] na papierze listowym mogą znajdować się informacje o:• numerze teleksu, adresie e-mail;• tytułach naukowych (les titres universitaires), uzyskanych dyplomach, posadach na-

uczycieli akademickich we francji i za granicą;• wyróżnienia zawodowe;• regulowanym zawodzie prawniczym, który adwokat wcześniej wykonywał;• tytule (un titre) uregulowanym za granicą, który umożliwia wykonywanie praktyki ad-

wokackiej we francji;• jednej lub kilku specjalizacjach lub certyfikatach specjalizacji w dziedzinie kompetencji

uzyskanych w sposób przewidziany przez prawo. Adwokat, który uzyskał specjalizację, poprze-dza ją słowami „specjalista w ...”. Adwokat, który posiada certyfikat specjalizacji w dziedzinie kompetencji, uczyni jedynie wzmiankę, opisując przedmiot, do którego certyfikat się odnosi;

• dodatkowym biurze i/lub przedstawicielstwie lub filii;


202

PALESTRA

• członkostwie w jednostce organizacyjnej, w ramach której adwokaci dysponują wspólnymi środkami, członkostwie w grupach (zgrupowaniu interesów gospodarczych (groupement d’intérêt économique Gie), europejskim zgrupowaniu interesów gospo-darczych (groupement européen d’intérêt économique Geie)] lub innych jednostkach, z którymi kancelaria jest „organicznie” połączona (des correspondances organiques), pod warunkiem że te informacje odzwierciedlają rzeczywiste ustalenia dotyczące wy-konywania zawodu i znajdują potwierdzenie w umowach przekazanych radzie adwo-kackiej.

Również dozwolone jest:• zamieszczenie przez adwokacką spółkę cywilną nazwy składającej się ze skrótów na-

zwisk wspólników; • zamieszczenie znaku graficznego kancelarii i zawodu (du logo du cabinet, de la pro-

fession) i, pod warunkiem wyrażenia zgody przez radę adwokacką, znaku graficznego izby, do której należy;

• zmieszczenie informacji o certyfikacie „zarządzania jakością”, która może odnosić się jedynie do standardów iSo i przyjętego standardu, zamieszczenie znaku graficznego jednostki certyfikującej (np. kancelaria adwokacka iSo 9001 certyfikowana przez – nazwa akredytowanej jednostki certyfikującej) oraz jej numeru rejestracyjnego.

Powyższe postanowienia stosuje się także do informacji, które mogą lub muszą znajdo-wać się w e-mailach wysyłanych przez adwokatów.

10.5 [wizytówki] wizytówka adwokata może zawierać informacje, które są dopuszczal-ne dla papieru z nagłówkiem oraz informację o funkcjach, które adwokat pełni w ramach jednostki, do której należy.

10.6 [tablice] Tablice muszą być rozsądnych wymiarów i wyglądu, i muszą być umiesz-czone przy wejściu do budynku, w którym znajduje się kancelaria adwokata. Tablice nie mogą zawierać jakichkolwiek innych informacji niż te wymienione w artykule 1 § 4 ustawy z 31 grudnia 1971 r., ze zmianą wprowadzoną ustawą z 31 grudnia 1990 r.

10.7 [zawiadomienia i ogłoszenia] zawiadomienia i ogłoszenia, w tym prasowe, są przeznaczone do rozpowszechniania dokładnych, czysto technicznych informacji, takich jak fakt przeniesienia się adwokata do nowego lokalu, przyjęcia nowego wspólnika, człon-kostwa w dozwolonym ugrupowaniu (la participation à un groupement autorisé), otwarcia dodatkowego biura (l’ouverture d’un bureau secondaire).

10.8 [Broszury] Adwokat może wydać broszurę zawierającą ogólną prezentację jego kancelarii.

każda broszura musi zostać przekazana do rady adwokackiej, zanim zostanie rozpo-wszechniona.

[informacje obowiązkowe] Broszura musi zawierać wszystkie te informacje, które są obowiązkowe dla papieru listowego.

Broszura może zawierać wszystkie te informacje, które są dozwolone dla papieru listowe-go, i każdą informację, która pozwoli określić praktykę kancelarii (de l’activité du cabinet).

[informacje dozwolone] Broszura może w szczególności zawierać informacje o:• stażu wykonywania zawodu przez poszczególnych adwokatów w kancelarii;• organizacji i wewnętrznej strukturze kancelarii;• dziedzinach prawa, w jakich kancelaria prowadzi praktykę; • obsłudze w językach obcych;• sposobie ustalania honorarium;


203

9–10/2006

• osobach wykonujących inny zawód niż adwokat, a które współpracują na stałe z kan-celarią, pod warunkiem że wyrażą zgodę na zamieszczenie informacji o nich w broszurze;

• zaangażowaniu adwokatów w działalność szkoleniową;• biurach i przedstawicielstwach kancelarii, zagranicznych prawnikach, z którymi kan-

celaria współpracuje (des correspondants à l’étranger), pod warunkiem że w tym ostatnim wypadku z każdym z tych prawników zawarto umowę i została ona przekazana radzie adwokackiej.

[informacje niedozwolone] w broszurze informacyjnej nie mogą znajdować się odnie-sienia do:

• imion i nazwisk/nazw klientów (noms de clients), z wyjątkiem sytuacji, gdy broszura zawierająca informację o imieniu i nazwisku/nazwie klienta, który wyraził na to zgodę, może być rozpowszechniana za granicą w krajach, w których takie rozpowszechnianie jest dozwolone;

• działalności, która nie ma związku z wykonywaniem zawodu.Broszura jest drukowana i rozpowszechniana na wyłączną odpowiedzialność autora/au-

torów, którzy powinni być wymienieni.Takie rozpowszechnianie jest dozwolone wobec wszystkich odbiorców (auprès de tout

public). Broszury mogą być rozpowszechniane jedynie przez kancelarię i nie mogą być rozkładane w miejscach publicznych ani przekazywane osobom trzecim w celu ich rozpo-wszechnienia, z wyjątkiem usług świadczonych przez usługodawców pocztowych.

10.9 [certyfikat „zarządzania jakością”] Podawanie do publicznej wiadomości infor-macji o certyfikacie „zarządzania jakością”.

[definicja] zarządzanie jakością i tryb postępowania w procesie certyfikacji dla adwoka-tów we francji muszą spełniać standardy, odpowiadać zasadom i procedurom określonym przez iSo6, z wyłączeniem jakichkolwiek innych standardów gwarantujących jakość, jeśli adwokat rozważa podanie tej informacji do wiadomości publicznej.

[Postępowanie w procesie certyfikacji] Rozpoczęcie postępowania w procesie certy-fikacji musi być zgłoszone radzie adwokackiej według właściwości położenia siedziby kan-celarii lub jednostki, w ramach której wykonywana jest praktyka adwokacka, a tam gdzie właściwe, jej głównej siedziby.

certyfikacja kancelarii może odnosić się wyłącznie do kancelarii indywidualnej lub innej formy wykonywania praktyki, z wyłączeniem jednostek organizacyjnych, w ramach których adwokaci gromadzą wspólne środki, sieci, departamentów lub działów kancelarii.

w celu nadania biegu auditowi certyfikującemu francuscy adwokaci mogą zwracać się do którejkolwiek spośród akredytowanych jednostek certyfikujących w jednym z krajów Unii Europejskiej [na przykład we francji do którejkolwiek jednostki akredytowanej przez francuski komitet Akredytacyjny (cOFrAc)].

jednostka certyfikująca może wyznaczyć tylko jednego biegłego, który odbył specjalne szkolenie określone wspólnie z krajową Radą Adwokacką (conseil national des Barreaux).

Słownictwo określające zakres certyfikacji nie może powodować nieporozumień odnoś-nie do tytułów, dyplomów i regulowanych specjalizacji.

[zamieszczanie informacji o certyfikacie] jeśli jednostka, w ramach której adwokat wykonuje zawód (la structure d’exercise), rozważa wykorzystanie certyfikatu „zarządzania

6 international organization for Standarization.


204

PALESTRA

jakością”, musi przedstawić radzie adwokackiej dowód akredytacji jednostki certyfikującej, dowód otrzymania odpowiedniego dla niej certyfikatu oraz informację o jego zakresie.

informacja o certyfikacie może być zamieszczana na papierze z nagłówkiem, zgodnie z ograniczeniami dotychczas przedstawionymi, na stronie internetowej, w broszurach infor-macyjnych i ogólnie na jakiejkolwiek dokumentacji lub w środkach reklamowych stosowa-nych przez kancelarię.

10.10 [zamieszczenie informacji w spisach profesjonalnych, nie dla celów rekla-mowych] każdy adwokat może zostać zamieszczony w części ogólnej i odpowiednio w częściach specjalistycznych, które są właściwe ze względu na uzyskane przez adwokata specjalizacje.

Adwokat, który posiada certyfikat specjalizacji w dziedzinie prawa, może w części ogól-nej zamieścić opis przedmiotu specjalizacji.

Adwokat lub kancelaria adwokacka mogą zostać zamieszczeni w spisie departamentu (jednostka podziału administracyjnego7), w którym znajduje się główna siedziba adwokata lub kancelarii, jak również w spisie dla departamentu, w którym znajdują się prawidłowo założone dodatkowe biura, przedstawicielstwa lub filie. w przypadku dodatkowych biur należy podać dokładną nazwę, która ma być zamieszczona w spisie, dziekanowi rady ad-wokackiej, w której właściwości znajduje się biuro dodatkowe.

jedynie adwokaci, którzy są członkami izby, w której właściwości znajduje się biuro do-datkowe jednostki, w ramach której wykonują zawód, mogą zostać zamieszczeni zarówno w części ogólnej, jak i w części specjalistycznej spisu właściwego dla siedziby biura dodat-kowego.

informacja, która ma być zamieszczona w spisie, musi być wcześniej podana do wia-domości rady adwokackiej, a jej autorzy są za nią wyłącznie odpowiedzialni i są również zobowiązani upewnić się, że jest ona zgodna z prawdą i fundamentalnymi zasadami wyko-nywania zawodu.

10.11 [internet] Adwokat, który zakłada lub modyfikuje stronę internetową, jest zobo-wiązany poinformować o tym odpowiednio wcześniej radę adwokacką i umożliwić do niej dostęp, podając adres domeny.

informacje obowiązkowe określone w artykule 10-4 muszą zostać zamieszczone na stronie internetowej. informacjami dopuszczalnymi są te wymienione w artykułach 10-4 i 10-8.

na stronie internetowej adwokata nie mogą znajdować się ani być zamieszczane żadne zakładki ani banery reklamowe dla jakichkolwiek produktów lub usług.

na stronie internetowej adwokata nie mogą znajdować się żadne odsyłacze (linki) (de lien hypertexte), które umożliwiają bezpośredni lub pośredni dostęp do stron lub pod-stron internetowych (des sites ou à des pages de sites), których zawartość byłaby sprzecz-na z fundamentalnymi zasadami wykonywania zawodu adwokata. Adwokat ponosi za to pełną odpowiedzialność i jest zobowiązany regularnie odwiedzać strony i podstrony internetowe, do których odsyłacze znajdują się na jego stronie internetowej, i natychmiast podejmować działania w celu usunięcia odsyłaczy, gdyby okazało się, że zawartość tych stron lub podstron jest sprzeczna z fundamentalnymi zasadami wykonywania zawodu adwokata.

7 Przypis tłumacza francuskiego.


205

9–10/2006

Adwokat jest odpowiedzialny za wcześniejsze zgłoszenie radzie adwokackiej każdego odsyłacza, który zamierza utworzyć.

zawartość strony internetowej nie może naruszać tajemnicy zawodowej.musi również odpowiadać godności i honorowi zawodu adwokata.

ARTykUł 11: honoRARiUm – nALEżności – wydATki– SPoSoBy zAPłATy honoRARiów(art. 10 ustawy; art. 10, 11, 12 dekretu z 12 lipca 2005;art. 174 dekretu z 27 listopada 1991)11.1 [ustalanie honorarium] w braku odmiennej umowy między adwokatem i jego

klientem honorarium powinno być ustalane zgodnie ze zwyczajową praktyką, odpowied-nio do sytuacji finansowej klienta, stopnia trudności sprawy, wydatków poniesionych przez adwokata, jego reputacji oraz staranności i działań podjętych w sprawie. Adwokat ustano-wiony w sprawie może prosić klienta o zapłatę honorarium za wykonaną pracę także w przypadku, gdy cofnięto mu pełnomocnictwo przed zakończeniem sprawy.

11.2 [informowanie klienta] Adwokat musi poinformować swojego klienta o sposobie określania honorarium i szacowanych przyszłych kosztach, jak tylko zostanie ustanowiony, a także informować go na bieżąco. w stosownych wypadkach taka informacja powinna znaleźć się w umowie o honorarium.

[składniki wynagrodzenia] wynagrodzenie adwokata powinno opierać się w szczegól-ności na poniższych czynnikach, zgodnie ze zwykłą praktyką:

– czas poświęcony sprawie,– prace badawcze,– natura i stopień skomplikowania sprawy,– waga zagrożonych interesów,– wpływ wydatków i opłat kancelarii, do której adwokat należy,– reputacja, kwalifikacje, staż zawodowy, doświadczenie i specjalizacja adwokata,– korzyści i wynik uzyskany dla klienta poprzez pracę adwokata i świadczone usługi,– sytuacja finansowa klienta.11.3 Sposoby ustalania honorarium[dozwolone sposoby] wysokość honorarium może być określona z góry. Adwokat

może otrzymywać honorarium okresowo, włączając w to formę honorarium określonego z góry.

[niedozwolone sposoby] Adwokatowi nie wolno ustalać honorarium paktem quota litis.Pakt quota litis jest porozumieniem zawartym między adwokatem i jego klientem przed

wydaniem ostatecznego rozstrzygnięcia sądowego w sprawie, zgodnie z którym całkowite wynagrodzenie adwokata jest uzależnione wyłącznie od wyniku sprawy (qui fixe exclu-sivement l’intégralité de ses honoraires en fonction du résultat judiciaire de l’affaire), bez względu na to, czy honorarium jest w pieniądzu, czy też w innych aktywach bądź papierach wartościowych.

Adwokat może otrzymywać honorarium wyłącznie od klienta lub jego przedstawiciela.wynagrodzenie w postaci zlecania nowych spraw jest niedozwolone. (la rémunération

d’apports d’affaires est interdite).11.4 [wpłata tytułem zaliczki] Adwokat, który przyjął sprawę, może poprosić klienta,

aby ten najpierw dokonał wpłaty tytułem zaliczki w celu pokrycia jego wydatków i hono-rarium.


206

PALESTRA

Powyższa zapłata tytułem zaliczki nie może przekraczać uzasadnionej szacunkowej oce-ny przewidywanego honorarium i wydatków związanych ze sprawą.

jeśli zaliczka nie zostanie wpłacona, adwokat może odmówić dalszego prowadzenia sprawy lub wycofać się z niej, zgodnie z zasadami określonymi w artykule 13 dekretu z 12 lipca 2005 r. w tym celu adwokat powinien udzielić klientowi wszelkich potrzebnych informacji.

11.5 dzielenie się honorarium[adwokat współpracujący (Avocat correspondant)] Adwokat, który nie ogranicza się

wyłącznie do zarekomendowania klientowi innego adwokata, ale powierza mu sprawę lub przeprowadza z nim konsultacje, jest osobiście odpowiedzialny za zapłatę temu ad-wokatowi współpracującemu honorarium, wydatków i nakładów za usługi świadczone na jego prośbę. Adwokaci mogą jednak na samym początku poczynić, na piśmie, inne ustalenia.

Ponadto ten pierwszy adwokat może, w każdym czasie, w formie pisemnej, ograniczyć swoje zobowiązanie do wysokości sumy pieniężnej należnej w dacie, od której wyłącza swoją przyszłą odpowiedzialność.

o ile nie zastrzeżono inaczej, postanowienia powyższego paragrafu stosuje się także do relacji pomiędzy adwokatem i każdym innym adwokatem współpracującym, z którym adwokat przeprowadza konsultację lub któremu daje zlecenie.

[wspólne przygotowywanie projektów dokumentów] jeśli chodzi o przygotowywanie projektów dokumentów, kiedy projekt jest przygotowywany wspólnie przez kilku adwoka-tów, za poradę i pomoc każdej z zaangażowanych osób może zapłacić jedynie klient lub osoba trzecia działająca na jego polecenie lub na jego rzecz.

jeśli jest zwyczajowo przyjęte, że honorarium za przygotowanie projektu dokumentu jest płacone jednej z osób, pod warunkiem że dokument wyraźnie tak stanowi i w braku umowy przeciwnej, honorarium dzieli się na równe części przypadające poszczególnym adwokatom zaangażowanym w przygotowywanie projektu.

[zabronione dzielenie się honorarium] Adwokatowi nie wolno dzielić się honorarium, bez względu na jego formę, z osobami fizycznymi lub prawnymi, których przedmiotem działalności nie jest wykonywanie zawodu adwokata.

11.6 [sposoby zapłaty honorarium] zapłata honorarium powinna następować zgodnie z zasadami określonymi w prawie, włączając w to zapłatę gotówką, czekiem, przelewem bankowym, wekslem lub kartą bankową.

Adwokat może przyjąć zapłatę wekslem, który jest zaakceptowany przez trasata będą-cego klientem adwokata.

weksel można indosować na rzecz banku adwokata, wyłącznie dla celów spieniężenia.Adwokat, który posiada niezapłacony weksel, może wszcząć postępowanie przed sądem

handlowym (tribunal de commerce). jeśli jednak dłużne honorarium jest sporne, adwokat musi przekazać sprawę dziekanowi rady adwokackiej w celu oszacowania i złożyć wniosek o zawieszenie postępowania przed sądem handlowym.

11.7 [szczegółowy rachunek końcowy] Adwokat jest zobowiązany przez cały czas pro-wadzić szczegółowe i oddzielne rachunki dla honorariów w każdej sprawie, dla każdej z sum, które otrzymał i na co zostały przeznaczone, z wyjątkiem wypadków ogólnej sumy ustalonej z góry.

Przed ostateczną zapłatą adwokat musi przedstawić klientowi szczegółowy rachunek. Powinny być w nim wyraźnie wyszczególnione wydatki, nakłady i honorarium. Rachunek


207

9–10/2006

musi uwzględniać wszelkie kwoty otrzymane wcześniej przez adwokata tytułem zaliczki lub z jakiegokolwiek innego tytułu.

Adwokat ma obowiązek rachunek sporządzony zgodnie z zasadami określonymi w pa-ragrafie poprzedzającym wydać na żądanie klienta lub dziekana rady adwokackiej, jak również na żądanie sędziego przewodniczącego sądu powszechnego pierwszej/wielkiej8 instancji (tribunal de Grande instance) lub pierwszego prezesa sądu apelacyjnego (cour d’Appel), przed którymi toczy się postępowanie dotyczące honorarium, wydatków i opłat (de taxe).

ARTykUł 12: zASAdy ETyki AdwokAckiEj PRzy SPRzEdAży SądowEj12.1 Adwokat jest zobowiązany sprawdzić tożsamość klienta, czy posiada on zdolność

do czynności prawnych (capacité) i czy jest wypłacalny, a w wypadku osoby prawnej, czy ta osoba rzeczywiście istnieje, zakres przedmiotu działalności tej osoby (objet social) i upraw-nienia jej reprezentanta.

Adwokat nie może składać ofert na rzecz osób, których interesy są sprzeczne.w szczególności adwokat nie może składać ofert o tę samą rzecz na rzecz kilku moco-

dawców.kiedy adwokat działający na czyjąś rzecz składa najkorzystniejszą ofertę, nie może zgo-

dzić się na złożenie jeszcze korzystniejszej oferty o tę samą rzecz w imieniu innej osoby, chyba że ta pierwsza osoba wyrazi pisemną zgodę.

w wypadku sprzedaży w drodze licytacji pozycji, która jest przedmiotem współwłasno-ści, adwokat ma obowiązek poinformować syndyka.

ARTykUł 13: TyTUł AdwokATA honoRowEgo(art. 21 dekretu z 12 lipca 2005; art. 109 i 110 dekretu z 27 listopada 1991)Adwokat honorowy pozostaje zobowiązany do przestrzegania obowiązków wynikają-

cych z przysięgi adwokackiej.13.1 [uzyskanie tytułu] na prośbę strony zainteresowanej rada adwokacka może nadać

tytuł adwokata honorowego adwokatowi, który jest wpisany na listę adwokatów w części odnoszącej się do osób fizycznych i który wykonywał zawód adwokata przez dwadzieścia lat, jako avoue9 lub doradca prawny (de conseil juridique).

w żadnym wypadku tytuł adwokata honorowego nie może być przyznany ani zachowa-ny przez osobę, która naruszyła fundamentalne zasady wykonywania zawodu lub uznano, że je naruszyła.

nie można odmówić nadania tytułu adwokata honorowego ani odebrać go osobie, która taki tytuł już posiada, bez należytego wysłuchania zainteresowanej osoby przez radę ad-wokacką.

jeśli przyczyna, z powodu której adwokatowi odebrano tytuł adwokata honorowego, już nie istnieje, adwokat ten może złożyć nowy wniosek do rady adwokackiej.

8 w zależności od wartości przedmiotu sporu.9 zastępca sądowy strony procesowej w sądzie pierwszej instancji lub apelacyjnym przygotowują-

cy pisma procesowe, lecz niewystępujący przed sądem; od 1972 r. również adwokat (jerzy Pieńkos, Francusko-Polski leksykon Prawo – ekonomia – Handel, zakamycze 2002).


208

PALESTRA

13.2 [Przywileje] Adwokaci honorowi, którzy są członkami izby adwokackiej, są wpisy-wani na specjalną listę adwokatów honorowych tej izby.

Są uprawnieni do noszenia togi w czasie wyborów, na oficjalnych uroczystościach i wy-darzeniach.

Są uprawnieni do brania udziału w zgromadzeniach ogólnych z prawem do głosowania.Są uprawnieni do głosowania w wyborach dziekana i członków rady adwokackiej oraz

członków krajowej Rady Adwokackiej.Adwokaci honorowi mają prawo do korzystania z biblioteki i usług świadczonych przez

radę.Rada może wydać takiemu adwokatowi specjalną legitymację adwokata honorowego.13.3 [działalność i zadania] dziekan rady adwokackiej lub rada adwokacka mogą po-

wierzyć adwokatowi honorowemu wykonanie zadania lub prowadzenie działalności, które są pożyteczne dla administracji adwokatury, interesów jej członków i ogólnie dla interesu zawodu.

Adwokatowi honorowemu nie wolno wykonywać czynności zawodowych, z wyjątkiem udzielania porad prawnych i przygotowywania projektów dokumentów, bez zgody dzieka-na rady adwokackiej.

Adwokatowi honorowemu wolno przyjąć prowadzenie sprawy w sądzie, podjąć się ar-bitrażu, mediacji czy też opracowania ekspertyzy. może być także członkiem komisji admi-nistracyjnej, komisji egzaminacyjnej lub konkursowej.

czĘŚĆ trzecia: wykOnywanie zawOdui fOrMy wykOnywania zawOdu

ARTykUł 14: STATUS AdwokATów, kTóRzy wSPółPRAcUjąnA zASAdziE niEzALEżności i nA zASAdziE zATRUdniEniA(statut de l’avocat collaborateur libéral ou salarié) (art. 18 ustawy PmE z 2 sierpnia 2005;art. 7 ustawy z 31 grudnia 1971; art. 29 i 130 dekretu z 27 listopada 1991)

14.1 [zasady współpracy adwokata niezależnego i współpracy adwokata zatrudnio-nego] współpraca (la collaboration) jest sposobem prowadzenia praktyki adwokackiej, gdzie nie występuje stosunek podporządkowania i zgodnie z którym adwokat poświęca część swojej pracy na rzecz kancelarii złożonej z jednego lub większej liczby adwoka-tów.

Adwokat, który współpracuje na zasadzie niezależności, może ukończyć kształcenie i rozpocząć praktykę oraz stworzyć i rozwijać swoją osobistą klientelę (clièntele personnel-le).

Salariat (le salariat) jest sposobem prowadzenia praktyki adwokackiej, gdzie stosunek pod-porządkowania występuje jedynie w odniesieniu do określania warunków zatrudnienia.

Adwokat zatrudniony nie może mieć swojej osobistej klienteli, z wyjątkiem klientów, którym udziela pomocy prawnej w ramach pomocy sądowej/prawa ubogich (de l’aide juri-dictionnelle) i pełnomocnictw z urzędu (commissions d’office).

do umowy o pracę adwokata zatrudnionego stosuje się przepisy prawa pracy i Poro-zumienia zbiorowego podpisanego 17 lutego 1995 r., dla wszystkich postanowień innych niż te, które zostały wprowadzone prawem z 31 grudnia 1990 r. i dekretem z 27 listopada 1991 r.


209

9–10/2006

14.2 zasady ogólne[zasady sporządzania umów z adwokatem niezależnym i adwokatem zatrudnionym]

w ciągu piętnastu dni od podpisania każda umowa zawarta między adwokatami odnosząca się do adwokata niezależnego lub adwokata zatrudnionego musi być przedstawiona w celu przeanalizowania radzie adwokackiej, do której należy adwokat niezależny lub adwokat zatrudniony.

Tak samo należy postąpić w wypadku dokonania jakichkolwiek zmian w umowie lub zamieszczenia nowych zapisów.

Rada adwokacka może w ciągu miesiąca zwrócić się do adwokatów o wprowadzenie poprawek do umowy, tak aby była ona zgodna z zasadami wykonywania zawodu.

[struktura umowy] Adwokat niezależny lub adwokat zatrudniony muszą mieć możli-wość wykonywania zawodu na zasadach, które zapewnią im:

• możliwość doskonalenia zawodowego, a w szczególności uzyskanie specjalizacji;• tajemnicę zawodową i niezależność zgodnie ze złożoną przysięgą adwokacką;• prawo do proszenia o zwolnienie z wykonania zlecenia, które jest niezgodne z ich

sumieniem;• prawo adwokata niezależnego do tworzenia i rozwijania grupy osobistych klientów

bez konieczności wypłacania kompensaty finansowej.Umowa musi ponadto określać:• okres oraz zasady wykonywania zawodu: długość okresu próbnego, termin zawiado-

mienia w wypadku wypowiedzenia uregulowany poniżej w artykule 14.4 dla adwokata za-trudnionego, sumę wypłacaną adwokatowi zatrudnionemu w związku z odejściem ustaloną w Porozumieniu zbiorowym oraz długość płatnego okresu wypowiedzenia dla adwokata niezależnego (jeden pełny miesiąc w braku korzystniejszej umowy);

• zasady wynagradzania oraz zwrotu wydatków związanych z wykonywaniem zawodu poniesionych za kancelarię;

• zasady płatności w związku z chorobą lub urlopem macierzyńskim adwokata niezależ-nego lub adwokata zatrudnionego.

Umowa nie może zawierać zapisów, które:• uchylają zapisy obowiązkowe;• ograniczają wolność późniejszej zmiany miejsca wykonywania praktyki (de liberté

d’établissement ultérieure);• ograniczają obowiązki zawodowe w zakresie pomocy prawnej udzielanej w ramach

pomocy sądowej/prawa ubogich (de l’aide juridictionnelle) i pełnomocnictw z urzędu (com-missions d’office);

• nakładają na adwokata niezależnego obowiązek ponoszenia nakładów finansowych związanych z rozwijaniem jego osobistej grupy klientów, w okresie pierwszych pięciu lat współpracy;

• stwarzają prawdopodobieństwo podważenia niezależności zawartej w przysiędze ad-wokackiej.

dziekan rady adwokackiej może zaaprobować przedłożone jednocześnie umowy za-warte z adwokatem niezależnym po uzyskaniu całkowitej gwarancji, jeśli chodzi o zasady wykonywania zawodu, gwarancje niezależności i poufności.

w umowie adwokata zatrudnionego musi znaleźć się zapis ustanawiający dziekana rady adwokackiej mediatorem.

Bez względu na termin określony w umowie strony powinny spotkać się, na żądanie


210

PALESTRA

którejkolwiek z nich, przynajmniej raz w roku w celu rozpatrzenia ewentualnych zmian w relacjach między kancelarią a adwokatem niezależnym.

14.3 Umowa[niezależność] kancelaria i adwokat niezależny powinni uzgodnić warunki praktycz-

nej organizacji pracy adwokata współpracującego. Powyższe warunki muszą uwzględniać czas i rzeczywiste środki potrzebne do obsługi osobistych klientów adwokata niezależ-nego.

na takich samych warunkach powinni oni określić podejście prawnicze do spraw prze-kazywanych adwokatowi współpracującemu.

zarówno adwokat niezależny, jak i adwokat zatrudniony ponoszą odpowiedzialność za używane argumenty i udzielone porady.

jeśli argumentacja, której zamierza użyć adwokat, jest sprzeczna z tą, której użyłby jego kolega, adwokat jest zobowiązany poinformować go o tym, zanim podejmie jakiekolwiek działania.

w wypadku gdyby rozbieżność poglądów nadal istniała, adwokat niezależny i adwokat zatrudniony są zobowiązani wycofać się z prowadzenia sprawy zgodnie z zasadami zaufa-nia, uczciwości i dyskrecji.

można umówić się, że na każdym dokumencie, korespondencji, badaniu czy opinii prawnej będą znajdować się dwa podpisy lub pieczątka.

[wycofanie się ze sprawy z powodu przekonań] Adwokat niezależny lub adwokat zatrudniony może poprosić osobę, z którą współpracuje, lub swojego pracodawcę o zwol-nienie ze zlecenia, którego wykonanie stoi w sprzeczności z jego sumieniem albo istnieje prawdopodobieństwo podważenia niezależności.

Prośba o zwolnienie musi być złożona odpowiednio wcześnie, tak aby nie zakłócić biegu sprawy.

nadużycie tego prawa, charakteryzujące się regularnymi odmowami, które nie są zwią-zane ze znaczącą zmianą polityki kancelarii, musi być zgłoszone dziekanowi rady adwoka-ckiej w celu dokonania oceny.

[Osobista klientela] Adwokat niezależny może utworzyć i rozwijać praktykę obsługi klienteli osobistej.

nie wolno mu pomagać ani reprezentować strony, której interesy są sprzeczne z intere-sami klienta kancelarii, z którą współpracuje.

Adwokat, z którym pracuje, jest zobowiązany dostarczyć mu niezbędne, praktyczne środki – zgodnie z przeciętnymi zasadami – wymagane w jego pracy i dla rozwoju jego osobistej klienteli.

Przez pierwszych pięć lat wykonywania zawodu od adwokata niezależnego nie można żądać jakichkolwiek nakładów finansowych na rzecz kosztów związanych z obsługą jego osobistej klienteli.

Adwokat zatrudniony nie może tworzyć ani rozszerzać praktyki związanej z obsługą osobistej klienteli; jest zobowiązany całkowicie poświęcić się prowadzeniu spraw, które zostały mu powierzone podczas i w ramach wykonywania jego umowy o pracę, świadcze-niu pomocy prawnej w ramach pomocy sądowej/prawa ubogich (de l’aide juridictionnelle) i pełnomocnictw z urzędu (commissions d’office).

[szkolenie] Szkolenie zawodowe i nauka zasad etyki adwokata niezależnego lub ad-wokata zatrudnionego to prawo i jednocześnie obowiązek adwokata współpracującego, których kancelaria ma obowiązek przestrzegać.


211

9–10/2006

jeśli chodzi o obowiązek kancelarii umożliwiania adwokatowi niezależnemu doskonale-nia zawodowego, adwokat współpracujący musi mieć wystarczająco dużo czasu, aby mógł uczestniczyć w szkoleniu, które wybrał, i w szczególności, aby mógł wypełnić obowiązek doskonalenia zawodowego poprzez wybranie jednej z aktywności, o których mowa w arty-kule 85 dekretu z 27 listopada 1991 r. z późniejszymi zmianami.

w szczególności w pierwszych latach wykonywania zawodu po złożeniu przysięgi kan-celaria może zapewnić adwokatowi niezależnemu lub adwokatowi zatrudnionemu szkole-nie, którego przedmiot jest związany z materią spraw, które mu powierzyła.

jeśli powyższe szkolenie odbywa się w zgodzie z zasadami określonymi przez uchwały krajowej Rady Adwokackiej podjęte zgodnie z artykułem 85 wyżej wymienionego dekretu z 27 listopada 1991 r., może być ono uznane za odbyte w ramach obowiązkowego usta-wicznego doskonalenia zawodowego.

Adwokat niezależny jest zobowiązany poinformować kancelarię o zamiarze wzięcia udziału w jakimkolwiek szkoleniu zewnętrznym nie później niż na miesiąc przed rozpoczę-ciem tego szkolenia.

[specjalizacja] Adwokat niezależny lub adwokat zatrudniony musi mieć zapewniony wystarczający czas, aby mógł uczestniczyć w szkoleniu, które jest konieczne dla uzyskania specjalizacji.

zgodnie z zasadami ustalonymi w umowie kancelaria jest zobowiązana dołożyć wszel-kich starań, aby przekazywać adwokatowi niezależnemu lub adwokatowi zatrudnionemu sprawy, których przedmiot jest zgodny z zakresem jednej lub kilku specjalizacji, o które adwokat niezależny lub adwokat zatrudniony się stara, jeśli zamierza uzyskać je zgodnie z zasadami określonymi w artykule 88 dekretu z 27 listopada 1991 r.

[Odszkodowanie za szkolenie] od adwokata niezależnego lub adwokata zatrudnione-go, który rozwiązał umowę po odbyciu szkolenia przeprowadzonego poza kancelarią, ale na jej koszt, nie można, co do zasady, żądać zapłaty odszkodowania z tego powodu.

Takie odszkodowanie może być jednak przewidziane w umowie, jeśli szkolenie miało charakter wyjątkowy ze względu na niezwykle długi czas trwania lub koszt. w takim wypadku adwokat niezależny lub adwokat zatrudniony może żądać zmniejsze-nia odszkodowania, jeśli jest wygórowane, albo jego całkowitego zniesienia, jeśli może ono utrudniać jego późniejszą swobodę wyboru miejsca wykonywania zawodu (liberte d’etablissement).

żądanie wypłaty odszkodowania może nastąpić maksymalnie w okresie dwóch lat od zakończenia szkolenia.

retrocesja honorarium oraz wynagrodzenie za pomoc prawną udzieloną w ramach pomocy sądowej/prawa ubogich (de l’aide juridictionnelle) i pełnomocnictw z urzędu (commissions d’office)

adwokat współpracujący na zasadzie niezależności• RetrocesjaRetrocesja honorarium wypłacanego przez kancelarię adwokatowi niezależnemu może

być określona z góry lub częściowo określona z góry, a częściowo zmienna.w czasie pierwszych dwóch lat wykonywania zawodu adwokat niezależny musi otrzy-

mywać retrocesję honorarium, która nie może być niższa niż minimum określone przez radę adwokacką, do której należy.

• wynagrodzenie za pomoc prawną w ramach pomocy sądowej/prawa ubogich (de l’aide juridictionnelle) i pełnomocnictw z urzędu (commissions d’office)


212

PALESTRA

Adwokat niezależny zatrzymuje wynagrodzenie, które jest mu wypłacane za pomoc prawną udzieloną w ramach pomocy sądowej/prawa ubogich i pełnomocnictw z urzędu.

• chorobyw wypadku niedyspozycji adwokata z powodów zdrowotnych w czasie jednego roku

kalendarzowego adwokat niezależny otrzymuje zwyczajną retrocesję honorarium przez maksymalnie dwa miesiące, pomniejszoną o kwoty, które otrzymał z tytułu uczestnictwa w zbiorowym systemie opieki społecznej adwokatury lub z tytułu uczestnictwa w obowiązko-wym systemie indywidualnym.

• macierzyństwoAdwokat niezależna, która jest w ciąży, ma prawo do minimum dwunastotygodniowej

przerwy w pracy w czasie około porodu. Przerwa może być rozdzielona na czas przed i po porodzie, ale musi trwać minimum sześć tygodni po porodzie.

w czasie dwunastotygodniowej przerwy w pracy adwokat niezależna otrzymuje swoją zwyczajną retrocesję honorarium, pomniejszoną o kwoty, które otrzymała z tytułu uczest-nictwa w zbiorowym systemie opieki społecznej adwokatury lub z tytułu uczestnictwa w obowiązkowym systemie indywidualnym.

[adwokat zatrudniony] Układ zbiorowy określa minimalne wynagrodzenie i warunki otrzymywania środków finansowych w związku z nieobecnością spowodowaną chorobą bądź urlopem macierzyńskim.

Umowa może przewidywać, że wynagrodzenie za pomoc prawną świadczoną w ramach pomocy sądowej/prawa ubogich i pełnomocnictw z urzędu będzie wypłacane w pensji dodatkowo, ponad minimum określone w Układzie zbiorowym.

można się umówić, że wynagrodzenie za wizytę adwokata u osoby zatrzymanej, która miała miejsce poza godzinami pracy, adwokat zatrudniony może zatrzymać tytułem zwrotu wydatków poniesionych podczas podróży służbowej.

jeśli nie umówiono się inaczej w umowie o pracę, wynagrodzenie adwokata zatrud-nionego składa się z wynagrodzenia, na które strony się zgodziły w umowie, i tego, które otrzymuje on bezpośrednio w związku ze zleceniami w interesie publicznym.

[swoboda wyboru miejsca wykonywania zawodu po wygaśnięciu umowy] zabro-nione są jakiekolwiek zastrzeżenia, które ograniczają późniejszą swobodę wyboru miejsca wykonywania zawodu (liberte d’etablissement).

w okresie dwóch lat następujących po wygaśnięciu umowy adwokat niezależny lub ad-wokat zatrudniony jest zobowiązany poinformować kancelarię, w której wykonywał zawód, przed udzieleniem pomocy jednemu z klientów tej kancelarii.

Pod pojęciem klienta należy rozumieć osobę, z którą wówczas jako adwokat niezależny lub adwokat zatrudniony nawiązał kontakt w czasie wykonywania umowy.

dawny adwokat niezależny lub adwokat zatrudniony jest zobowiązany powstrzymać się od angażowania w jakiekolwiek działania nieuczciwej konkurencji.

14.4 rozwiązanie umowy[adwokat niezależny] w braku korzystniejszego porozumienia między stronami każda

strona może rozwiązać umowę o współpracy, wręczając drugiej stronie wypowiedzenie z minimum trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia.

jeśli adwokat niezależny pracował dla danej kancelarii przez pięć lat, okres wypowiedze-nia ulega przedłużeniu do pięciu miesięcy.

Powyższe terminy nie są wiążące, jeśli nastąpiło poważne i oczywiste naruszenie zasad wykonywania zawodu.


213

9–10/2006

jeśli rozwiązanie umowy następuje w okresie próbnym, okres wypowiedzenia wynosi osiem dni.

Płatny urlop, który nie mógł być wykorzystany przed wręczeniem zawiadomienia o roz-wiązaniu umowy, może być wykorzystany w okresie wypowiedzenia.

od momentu poinformowania o ciąży i do czasu upływu okresu zawieszenia umowy w związku z urodzeniem dziecka nie można rozwiązać umowy z adwokat niezależną, z wyjąt-kiem sytuacji poważnego naruszenia zasad wykonywania zawodu, niezwiązanego z ciążą.

[adwokat zatrudniony] Prawo dotyczące zwalniania pracowników stosuje się do adwo-kata zatrudnionego w odniesieniu tak do formy, jak i treści.

Układ zbiorowy reguluje zasady odnoszące się do rozwiązania umowy o pracę w spra-wach związanych z okresem wypowiedzenia i odprawą.

[Oficjalny adres po rozwiązaniu umowy] Bez względu na powód rozwiązania umo-wy adwokat niezależny lub adwokat zatrudniony może nadal używać adresu kancelarii, z której odszedł, jako swojego oficjalnego adresu, do czasu poinformowania dziekana rady adwokackiej o nowych ustaleniach związanych z wykonywaniem przez niego zawodu, nie dłużej jednak niż przez trzy miesiące.

Po upływie tego czasu korespondencja wpływająca na dotychczasowy adres powinna być przekazywana tak, jak zwykle, a także nowy adres korespondencyjny i numery telefo-nów powinny być podawane każdemu, kto o nie poprosi.

14.5 [rozwiązywanie sporów] dziekan rady adwokackiej, do której należy adwokat niezależny lub adwokat zatrudniony, jest zobowiązany zajmować się wszelkimi sporami, które wynikły z wykonywania lub rozwiązania umowy o współpracę.

[adwokat niezależny] jeśli dziekan rady adwokackiej działa na podstawie obowiąz-kowej klauzuli mediacyjnej, powinien wysłuchać obu stron, które mają prawo do asysty adwokatów.

dziekan wydaje opinię w ciągu trzech miesięcy od przekazania mu sprawy.jeśli konflikt utrzymuje się w dalszym ciągu, dziekan rady adwokackiej zaleci stronom

poddanie sprawy pod arbitraż.[adwokat zatrudniony] Rozwiązywanie sporów dotyczących umów o pracę regulują

artykuły 142 i następne dekretu z 27 listopada 1991 r. Spory te podlegają właściwości dziekana rady adwokackiej, któremu sprawa została

przekazana przez jedną ze stron.od decyzji dziekana rady adwokackiej przysługuje odwołanie do sądu apelacyjnego,

który orzeka na podstawie artykułów 15/2 i 16 dekretu z 27 listopada 1991 r.dziekan rady adwokackiej jest zobowiązany wydać decyzję w sprawie w ciągu sześciu

miesięcy od momentu jej przekazania, w przeciwnym wypadku sprawa zostanie mu ode-brana i przekazana sądowi apelacyjnemu.

decyzja dziekana rady adwokackiej, w której zarządza on wypłatę sum pieniężnych tytu-łem wynagrodzenia, jest z mocy prawa tymczasowo wykonalna maksymalnie do wysokości dziewięciomiesięcznego wynagrodzenia, obliczonego według średniego wynagrodzenia z ostatnich trzech miesięcy.

Pozostałym decyzjom dziekana klauzulę wykonalności nadaje sędzia przewodniczący w sądzie (tribunal de grande instance), o ile nie zostały przekazane do sądu apelacyjnego.

we wszystkich nagłych wypadkach, na żądanie jednej ze stron, dziekan rady adwoka-ckiej może zarządzić każdy środek, który nie jest przedmiotem poważnego sporu, albo który jest powodem sporu.


214

PALESTRA

Także w sytuacji, kiedy spór jest poważny, może on zawsze zarządzić niezbędne środki zapobiegawcze lub środki, które spowodują, że strony znajdą się w takiej sytuacji, w jakiej były przed zaistnieniem sporu, w celu zapobieżenia grożącej stracie, albo zmienić stan, który jest oczywiście bezprawny.

w sprawach pilnych dziekan jest zobowiązany wydać decyzję w ciągu miesiąca od mo-mentu przekazania mu sprawy, w przeciwnym wypadku sprawa zostanie mu odebrana i przekazana pierwszemu prezesowi sądu apelacyjnego.

ARTykUł 15: dodATkowE BiURA(art. 8–1 i 8–2 ustawy; art. 166 do 169 dekretu z 27 listopada 1991)15.1 [definicja] Biuro dodatkowe (le bureau secondaier) jest stałą, profesjonalną jed-

nostką odrębną od kancelarii głównej (cabinet principal).jednostka utworzona przez spółkę adwokacką, w której zawód wykonują adwokaci z

różnych izb, z dala od jej zarejestrowanego biura i w miejscu, gdzie jest zarejestrowany jeden z jej wspólników, nie jest biurem dodatkowym w rozumieniu artykułu 8–i ustawy z 31 grudnia 1971 r.

15.2 [zasady] jest dozwolone otwieranie jednego lub większej liczby biur dodatkowych we francji i za granicą zgodnie z postanowieniami artykułu 8–ii ustawy z 31 grudnia 1971 r. z późniejszymi zmianami.

Biuro dodatkowe musi spełniać te same warunki, co siedziba wykonywania zawodu (du domicile professionnel) i musi rzeczywiście działać.

15.3 [Otwarcie biura dodatkowego] Adwokat, który zamierza otworzyć biuro dodatko-we, musi zawiadomić o tym swoją radę adwokacką. musi ją także zawiadomić o zamknię-ciu biura dodatkowego.

[Biuro mieszczące się we francji] Adwokat musi uzyskać zgodę rady adwokackiej, w której okręgu zamierza otworzyć biuro dodatkowe.

wniosek musi zawierać wszelkie informacje, które umożliwią radzie adwokackiej spraw-dzenie warunków wykonywania zawodu, a w szczególności nazwiska adwokatów, którzy będą wykonywać praktykę w dodatkowym biurze.

do wniosku muszą być dołączone kopie umów o pracę adwokata zatrudnionego i umów o współpracy z adwokatami, którzy będą wykonywać praktykę w dodatkowym biurze. wniosek powinien być dostarczony za pokwitowaniem odbioru lub wysłany listem za zwrotnym po-twierdzeniem odbioru do rady adwokackiej właściwej ze względu na siedzibę dodatkowego biura oraz do rady adwokackiej tego adwokata, który chce otworzyć dodatkowe biuro.

Rada adwokacka właściwa ze względu na siedzibę dodatkowego biura wydaje decyzję w ciągu trzech miesięcy od otrzymania wniosku. jeśli tego nie uczyni, uznaje się, że wyraziła zgodę. w takim wypadku adwokat jest zobowiązany poinformować radę adwokacką właś-ciwą ze względu na siedzibę biura dodatkowego i swoją radę adwokacką o rzeczywistym otwarciu biura.

Podobnie, adwokat musi informować swoją radę adwokacką o jakiejkolwiek zmianie związanej z wykonywaniem przez niego zawodu w dodatkowym biurze, włączając w to zamknięcie biura dodatkowego i informowanie o każdym problemie, który się pojawi w radzie właściwej dla dodatkowego biura.

[Biuro mieszczące się za granicą]• otwarcie dodatkowego biura w Unii Europejskiej (dyrektywa 98/5/Ec z 16 lutego

1998 r.)


215

9–10/2006

Adwokat, który otwiera dodatkowe biuro w państwie członkowskim Unii Europejskiej, jest zobowiązany zgłosić to macierzystej radzie adwokackiej.

• otwarcie dodatkowego biura poza Unią EuropejskąAdwokat, który zamierza otworzyć dodatkowe biuro w państwie niebędącym członkiem

Unii Europejskiej, musi uzyskać wcześniejszą zgodę swojej macierzystej rady adwokackiej, która podejmuje decyzję w ciągu trzech miesięcy od momentu otrzymania wniosku. jeśli rada nie wyda decyzji w przewidzianym terminie, uznaje się, że zgoda została wydana.

Adwokat jest zobowiązany przekazać radzie adwokackiej wszelkie dokumenty na popar-cie jego wniosku w państwie goszczącym i przedstawić dowód zgody wyrażonej przez właściwy organ w tym państwie i dowód ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obej-mującego działalność za granicą.

15.4 [reklama] Adwokat, który uzyskał zgodę na otwarcie dodatkowego biura, w któ-rym rzeczywiście prowadzi praktykę adwokacką, może zamieścić informację o tym biurze na papierze listowym oraz na każdym innym dozwolonym środku reklamy.

15.5 [składka] Adwokat, który uzyskał zgodę na otwarcie dodatkowego biura we fran-cji, poza okręgiem swojej izby, może być obciążony obowiązkiem płacenia składki na rzecz izby, w której okręgu znajduje się dodatkowe biuro. Powyższa składka jest ustalana corocz-nie przez radę adwokacką tej izby.

15.6 [spory dotyczące honorarium] Spory dotyczące honorariów należą do kompeten-cji dziekana rady adwokackiej, do której należy adwokat.

15.7 [Odpowiedzialność dyscyplinarna] Adwokat odpowiada dyscyplinarnie przed radą, do której należy, za swoją działalność w dodatkowym biurze.

Adwokat, prowadząc praktykę w dodatkowym biurze, jest zobowiązany stosować się do wewnętrznych zasad i regulacji obowiązujących w izbie adwokackiej, w której okręgu znajduje się biuro dodatkowe. Rada może cofnąć zgodę na otwarcie dodatkowego biura. od tej decyzji przysługuje odwołanie zgodnie z postanowieniami artykułu 16 dekretu z 27 listopada 1991 r.

Adwokat, który jest członkiem adwokatury francuskiej, który rozpoczął praktykę w biu-rze dodatkowym w innym państwie będącym członkiem Unii Europejskiej, podlega odpo-wiedzialności dyscyplinarnej przed adwokaturą w państwie goszczącym.

ARTykUł 16: SiEci i innE PoRozUmiEniA mULTidyScyPLinARnE(art. 67 ustawy; art. 111 dekretu z 27 listopada 1991)16.1 [definicja sieci multidyscyplinarnej] Adwokat może być członkiem lub koresponden-

tem (correspondant) sieci multidyscyplinarnej na zasadach ustalonych w niniejszym artykule.Adwokat nie może należeć do struktury lub jednostki, której celem lub rzeczywistym

przedmiotem działalności jest wspólne prowadzenie praktyki przez osoby wykonujące kilka różnych zawodów, ponieważ francuskie prawo zabrania adwokatowi przynależności do takiej struktury lub jednostki.

dla celów niniejszej uchwały sieć multidyscyplinarna oznacza organizację, bez względu na to czy posiada ona strukturę, czy jest formalna, czy też nieformalna, utworzoną w celu prowadzenia stałej działalności, przez jednego lub więcej adwokatów i jednego lub więcej członków innego wolnego zawodu, bez względu na to, czy jest on regulowany. Sieć multi-dyscyplinarna oznacza także przedsięwzięcie mające na celu organizowanie świadczenia dodatkowych usług wspólnie rozwiniętej klienteli.

zgodnie z francuskimi regulacjami odnoszącymi się do wykonywania zawodu adwokata


216

PALESTRA

taka sieć multidyscyplinarna zakłada z definicji wspólną korzyść finansową między jej człon-kami lub korespondentami, którą uznaje się za zaistniałą, jeśli jest spełnione choć jedno z następujących kryteriów:

– wspólne używanie nazwy lub jakiegokolwiek innego znaku odróżniającego, takiego jak znak graficzny (logo) albo układ graficzny (charte graphique);

– publikacja i/lub używanie dokumentów przeznaczonych do publicznego prezento-wania grupy lub któregokolwiek z jej członków i informowanie o multidyscyplinarnych umiejętnościach;

– używanie wspólnych środków, kiedy może ono mieć znaczący wpływ na wykonywanie praktyki zawodowej;

– istnienie znaczącej wspólnej klienteli;– istnieje umowa o technicznej, finansowej lub marketingowej współpracy. Termin „adwokat” oznacza także członka adwokatury zagranicznej lub osobę posiadają-

cą kwalifikacje uznawane za równoznaczne w jej państwie pochodzenia.16.2 [zasady] Adwokat lub jednostka, w ramach której adwokaci prowadzą praktykę,

który/która jest członkiem sieci multidyscyplinarnej, musi upewnić się, że aktywność pro-wadzona przez sieć nie jest sprzeczna z fundamentalnymi zasadami wykonywania zawodu adwokata i właściwymi przepisami. jeśli jest sprzeczna, adwokat musi wycofać się z uczest-nictwa w sieci.

w szczególności, w żadnym wypadku, działanie sieci nie może podważać zasady niezależ-ności adwokata i jest on odpowiedzialny za zapewnienie rzeczywistego stosowania tej zasady.

w szczególności za złamanie zasady niezależności uznaje się sytuację, gdy adwokat, bezpośrednio lub pośrednio:

– godzi się wziąć udział w porozumieniu, na mocy którego ma miejsce rozdział lub podział wyników albo uzgodnienie wynagrodzeń we francji lub za granicą z osobami wy-konującymi inny zawód niż adwokat;

– godzi się być czyimś podwładnym lub osoby wykonujące inny zawód niż adwokat mają hierarchiczną kontrolę nad jego pracą, w szczególności jeśli przedmiot ich działalności ma charakter ekonomiczny.

Adwokat, który jest członkiem sieci multidyscyplinarnej, musi zapewnić, aby we wszystkich wypadkach faktury w szczególności wykazywały koszt usług przez niego świadczonych.

16.3 [tajemnica zawodowa] w każdej chwili, gdy dziekan rady adwokackiej właściwej ze względu na miejsce wykonywania praktyki adwokackiej tego zażąda, adwokaci, którzy są członkami sieci multidyscyplinarnej, muszą być w stanie przedstawić dowód, że organizacja całej sieci nie narusza zasad tajemnicy zawodowej.

16.4 [konflikt interesów] Adwokat, który należy do sieci multidyscyplinarnej, musi upewnić się, że są stosowane właściwe procedury w celu wykrywania i postępowania z sytuacjami konfliktów interesów.

Adwokat, który jest członkiem sieci multidyscyplinarnej, jest zobowiązany stosować się do wszystkich postanowień artykułu 4 niniejszej uchwały odnoszących się do konfliktów interesów.

Postępowanie zgodne z zasadami odnoszącymi się do konfliktów interesów, które jest wymagane od adwokatów, zgodnie z postanowieniami artykułu 4, musi być oceniane nie tylko w odniesieniu do kancelarii adwokackiej, ale do całej sieci.

16.5 [nazwa] Adwokat, który jest członkiem sieci multidyscyplinarnej, musi upewnić się, że nie powoduje on w odbiorze społecznym nieporozumień (de confusion dans l’esprit du


217

9–10/2006

public) odnośnie do wykonywanej przez niego praktyki adwokackiej i praktyki wykonywa-nej przez przedstawicieli innych zawodów, którzy są członkami tej samej sieci.

jeśli adwokat wykonuje praktykę w ramach grupy wspólnie z innymi adwokatami i jed-nocześnie należy do sieci, nadal podlega on przepisom odnoszącym się do używania nazwy tej grupy, a nie sieci.

w celu zapewnienia społeczeństwu pełnej informacji nazwa grupy powinna odróżniać się od nazwy sieci i należy uczynić osobną wzmiankę o członkostwie w sieci.

16.6 [zakres] Adwokat może należeć do sieci multidyscyplinarnej, w której członkami są wyłącznie osoby wykonujące inne regulowane wolne zawody, pod warunkiem że adwo-kat zawsze stosuje się do postanowień niniejszego artykułu.

Adwokat może należeć do sieci multidyscyplinarnej, której członkami nie są wyłącznie osoby wykonujące inne regulowane wolne zawody, pod warunkiem że o swoim zamiarze poinformuje wcześniej radę adwokacką, gdzie jest zarejestrowany. Takie zawiadomienie musi ponadto zawierać informację i dokumenty, o których mowa w artykule 16.8.

Rada adwokacka przedstawia swoje spostrzeżenia w ciągu dwóch miesięcy od momentu otrzymania zawiadomienia.

16.7 [niedopuszczalność łączenia zawodu adwokata z niektórymi innymi zajęciami] Adwokat, który jest członkiem sieci, nie może naruszać postanowień artykułu 111 (a) dekretu numer 91–197 z 27 listopada 1991 r. odnoszącego się do zasady niepołączalności zawodu ad-wokata z jakąkolwiek działalnością natury komercyjnej, bezpośrednio lub przez pośrednika.

kiedy adwokat jest stowarzyszony z krajową lub międzynarodową siecią, która spełnia warunki określone w artykule 16.1 niniejszej uchwały i która nie zajmuje się wyłącznie udzielaniem porad, musi upewnić się, że zanim zacznie świadczyć usługi na rzecz osoby, której księgi rachunkowe są zgodnie z prawem poddawane audytowi lub zatwierdzone przez innego członka sieci działającego w charakterze audytora lub podobnym, że audytor został poinformowany o jego zaangażowaniu, aby mógł działać zgodnie z postanowieniami artykułu L822-11 francuskiego kodeksu handlowego i przepisami wykonawczymi.

To samo dotyczy świadczenia usług osobie, która została poddana audytowi lub która przeprowadza audyt, w rozumieniu i i ii artykułu L.233-3, której księgi rachunkowe zostały potwierdzone przez tego audytora.

16.8 [Przejrzystość] Adwokaci lub kancelaria adwokacka należąca do sieci multidyscy-plinarnej przekazują swojej radzie adwokackiej wszystkie umowy i dokumenty korporacyj-ne, tak aby rada była w posiadaniu, na bieżąco, pełnej, niezbędnej informacji dotyczącej całej prawnej, ekonomicznej i finansowej struktury sieci, bez względu na prawo do niej stosowane i państwo lub państwa, w których działa:

– ogólnej informacji o strukturze sieci ukazującej jej różne jednostki organizacyjne, jak również umowy partnerskie pomiędzy członkami sieci;

– krótkiej informacji umożliwiającej zrozumienie roli, jaką odgrywają poszczególne jed-nostki organizacyjne i umowy, o których mowa powyżej;

– krótkiego opisu wykonywanych zawodów i zajęć członków sieci;– listy członków;– opisu organów sieci mających prawo podejmowania decyzji:• struktura organizacyjna organów podejmujących decyzje, z rozróżnieniem, tam gdzie

stosowne, na poszczególne państwa (jak różne zawody, których przedstawiciele należą do sieci są zorganizowane we francji), międzynarodowa organizacja ze względu na wykonywane zajęcia (jak są zorganizowani adwokaci z różnych państw) i organizacja międzynarodowa;


218

PALESTRA

• dla różnych organów podejmujących decyzje: sposoby ich wybierania, długość kaden-cji i rzeczywiste uprawnienia.

– opisu przyjętej metody podziału wydatków i zysków:• w jaki sposób poszczególni członkowie sieci biorą udział w finansowaniu (bezpośred-

nio lub pośrednio) francuskiej kancelarii (np. fundusze własne, pożyczki, należności za usłu-gi, ponoszenie części wydatków kancelarii), i wzajemnie, w jaki sposób francuska kancelaria wspiera finansowo pozostałych członków sieci;

• jak wspólnicy francuskiej kancelarii biorą udział, bezpośrednio lub pośrednio, w zy-skach innych jednostek adwokackich z sieci (np. udział w zyskach poprzez sieć usługową, wartość akcji, systemy emerytalne, zwłaszcza w formie umów konsultingowych).

– opisu informacji zamieszczanych w bazach danych i procedury dostępu do nich;– opisu środków stosowanych wewnątrz sieci w celu nadzorowania zgodności z zasa-

dami etyki (np. konflikt interesów, ryzyko podważenia niezależności, środki zapobiegające pasywnemu korzystaniu z działalności innych członków);

– dowodów na posiadanie przez wszystkich członków sieci indywidualnych bądź zbio-rowych ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej z wyłączeniem jakiejkolwiek zasadniczej odpowiedzialności solidarnej pomiędzy członkami różnych grup zawodowych.

ARTykUł 17: jEdnoSTki oRgAnizAcyjnE, w RAmAch kTóRych mogąwykonywAć zAwód AdwokAci Będący członkAmi RóżnychizB AdwokAckich (międzyizBowE)(strUctUres D’exercise inter-BArreAUx)17.1 [formy] Adwokaci, którzy są członkami różnych izb adwokackich, mogą wykony-

wać praktykę adwokacką w formie stowarzyszenia (association) lub spółki (société).17.2 [Pełnomocnictwo procesowe] w wypadku jednostki międzyizbowej czynności adwo-

kackie przed danym sądem wykonuje ten adwokat, który jest członkiem izby przy tym sądzie.17.3 [rejestracja] międzyizbową jednostkę wykonywania praktyki adwokackiej reje-

struje się w rejestrze prowadzonym dla tej izby, w której okręgu znajduje się biuro jednostki międzyizbowej, oraz w załączniku do rejestru w każdej z izb, gdzie adwokaci należący do struktury mogą wykonywać czynności adwokackie przed sądem.

17.4 [umowa o pracę] Umowę o pracę adwokata zatrudnionego przekazuje się za po-twierdzeniem odbioru lub przesyła listem za zwrotnym potwierdzeniem odbioru do rady adwokackiej tej izby, w której adwokat zatrudniony jest zarejestrowany, i do rady adwoka-ckiej właściwej ze względu na siedzibę biura.

17.5 [spory] w wypadku zaistnienia konfliktu rada adwokacka tej izby, do której należy adwokat zatrudniony, może wydać decyzję dopiero po otrzymaniu opinii rady adwokackiej właściwej ze względu na siedzibę biura.

17.6 [kontrola kompatybilności] kontrola kompatybilności powinna mieć miejsce w biurze struktury międzyizbowej.

czĘŚĆ czwarta: wsPóŁPraca z OsOBaMiwykOnujĄcyMi inne zawOdy

ARTykUł 18: wSPółPRAcA z oSoBAmi wykonUjącymi innE zAwody18.1 [zasada ogólna] Adwokat prowadzący sprawę, która wymaga wykorzystania różnych


219

9–10/2006

umiejętności poprzez współpracę z osobami, które nie mają statusu adwokata, może w tym celu zawrzeć umowę z tymi osobami i wspólnym klientem, ustalając zasady współpracy.

dla celów niniejszej części określenie „osoba wykonująca inne zawody” oznacza jaką-kolwiek osobę bądź instytucję, która wykonuje inny wolny zawód bez względu na to, czy jest on uregulowany prawnie.

18.2 [etyka] z zastrzeżeniem wzajemności wynikającej ze stosowania przez profesjona-listów poniższych zasad, w swoich relacjach z osobami wykonującymi inne zawody, adwo-kat jest zobowiązany stosować się do zwyczajowych dla jego zawodu zasad koleżeństwa, uczciwości i grzeczności.

Adwokat w szczególności jest zobowiązany unikać krytykowania treści lub jakości usług świadczonych przez osobę wykonującą inny zawód, w obecności wspólnego klienta lub osoby trzeciej, bez wcześniejszego uzyskania stanowiska tej osoby wykonującej inny za-wód.

z tym samym zastrzeżeniem adwokat, który współpracuje z jedną bądź z większą liczbą osób wykonujących inny zawód, poczyni starania, aby te osoby z jego powodu nie popadły w sprzeczność z obowiązującymi je kodeksami etyki, lub aby poprzez działania lub zacho-wanie adwokata stosowanie się do kodeksu etyki było dla nich trudniejsze.

Adwokatowi nie wolno podejmować działań w obszarze, który jest zastrzeżony dla wy-łącznej kompetencji osoby wykonującej inny zawód, zgodnie z regulacjami odnoszącymi się do tego zawodu. Adwokat może jednak koordynować wykonanie zlecenia, zapewniając przy tym taki rozkład pracy, który jest najkorzystniejszy dla klienta, a więc każdą sprawą zajmuje się ten profesjonalista, który ma najlepsze umiejętności w danej dziedzinie.

18.3 [niezależność i zajęcia niepołączalne] Ponieważ przedstawiciele różnych zawodów mogą współpracować wyłącznie ściśle stosując się do zasad niezależności, które stosują się do każdego z przedmiotowych zawodów, adwokat nie może odpowiadać przed innym pro-fesjonalistą za swoje usługi ani godzić się na jakąkolwiek ingerencję dotyczącą organizacji lub działania swojej kancelarii osób wykonujących inny zawód, z którymi współpracuje.

Przed wyrażeniem zgody na uczestnictwo w wykonaniu zlecenia wymagającego współ-działania przedstawicieli różnych zawodów adwokat jest zobowiązany upewnić się, czy zasady jego uczestnictwa nie stanowią zagrożenia dla zasady niezależności ustanowionej przepisami odnoszącymi się do jego zawodu, w związku z innymi osobami zaangażowany-mi i klientem, który dał zlecenie.

Adwokat jest zobowiązany upewnić się, że nie jest bezpośrednio lub pośrednio zaanga-żowany w jakiekolwiek działanie, którego celem jest zalecanie klientom świadczenia usług lub produktów o charakterze komercyjnym oferowanych przez osoby trzecie.

Adwokat jest zobowiązany działać zgodnie z obowiązującymi go regulacjami dotyczą-cymi niepołączalności niektórych zajęć z wykonywaniem zawodu adwokata, jak i zgodnie z tymi regulacjami, które obowiązują osoby wykonujące inne zawody.

18.4 [Poufność korespondencji] Przed przesłaniem korespondencji o charakterze po-ufnym osobie wykonującej inny zawód adwokat uzyska od tej osoby zobowiązanie do za-pewnienia poufności tej korespondencji, która będzie oznaczona jako poufna.

w każdym wypadku adwokat jest zobowiązany przestrzegać zasady poufności kore-spondencji otrzymanej od osoby wykonującej inny zawód, jeśli jest ona wyraźnie oznaczo-na słowem „poufne”.

w konsekwencji adwokatowi nie wolno udostępniać komukolwiek korespondencji otrzymanej od osoby wykonującej inny zawód i działającej w ramach wspólnego zlecenia,


220

PALESTRA

jeśli ta korespondencja została oznaczona przez autora jako poufna. Adwokatowi nie wolno odnosić się do korespondencji poufnej w dokumencie, który nie jest poufny.

Powyższą zasadę stosuje się do korespondencji, jak również do wszelkich dokumentów do niej dołączonych, chyba że wyraźnie zastrzeżono inaczej. zasada ta nie może jednak wykluczać ustnego odniesienia się do informacji lub stanowiska, które nie są poufne, a które były zawarte w przesłanej korespondencji i dokumentach.

18.5 [tajemnica zawodowa] fakt, że adwokat współpracuje przy wykonaniu wspólnego zlecenia z osobami wykonującymi inny zawód, nie może w jakikolwiek sposób powodować naruszenia tajemnicy zawodowej.

w szczególności fakt, że kilku osobom, które są związane tajemnicą zawodową, wiado-me są informacje o charakterze poufnym, nie zwalnia tych osób z obowiązku zachowania tajemnicy wobec osób trzecich.

osoby biorące udział w wykonaniu wspólnego zlecenia mogą przekazywać sobie na-wzajem tylko te informacje, które otrzymały w związku ze wspólnym zleceniem i które są konieczne dla jego wykonania.

jeśli adwokat uważa, że fakt uznania przez klienta pewnej informacji za poufną może zakłócić pomyślne wykonanie wspólnego zlecenia, powinien ocenić w swoim sumieniu, czy w tych okolicznościach powinien nadal być zaangażowany w to zlecenie i, odpowiednio, poinformować o tym klienta.

18.6 [ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej] Adwokat jest zobowiązany upewnić się, że usługi świadczone przez niego w związku z wykonaniem wspólnego zlecenia objęte są jego ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej.

Adwokatowi nie wolno być stroną umowy o wspólne zlecenie, która przewiduje solidar-ną odpowiedzialność. każda osoba biorąca udział we wspólnym zleceniu musi być odpo-wiedzialna osobiście, wyłącznie za swoją pracę, staranność i postępowanie.

Adwokat, przed nawiązaniem współpracy w ramach wspólnego zlecenia, jest zobowią-zany uzyskać od każdej z pozostałych osób współpracujących informację o tym, na jaką kwotę dana osoba jest ubezpieczona i informację o jej firmie ubezpieczeniowej.

18.7 [Przejrzystość wydatków] Adwokat może otrzymywać wynagrodzenie należne jedynie za usługi, które sam świadczy, z wyłączeniem jakiegokolwiek wynagrodzenia zwią-zanego z pracą innych osób zaangażowanych.

w celu zapewnienia transparentności rachunków za usługi świadczone przez różne oso-by biorące udział w wykonaniu wspólnego zlecenia wynagrodzenie każdej z osób musi być wyodrębnione i należy poinformować o nim klienta.

Adwokat nie może działać w charakterze osoby gwarantującej płatność innym zaanga-żowanym osobom ani też odbierać wynagrodzenia na ich rzecz.

czĘŚĆ PiĄta: adwOkaci wsPóŁPracujĄcy z POsŁaMiluB POMagajĄcy senatOrOM

ARTykUł 19(artykuł 20 dekretu z 12 lipca 2005)Adwokat współpracujący z posłem lub pomagający członkowi Senatu nie może wykony-

wać jakiejkolwiek działalności zawodowej na rzecz osób, z którymi nawiązał kontakt przy wykonywaniu tych obowiązków.


221

9–10/2006

czĘŚĆ szósta: relacje MiĘdzy adwOkataMinaleŻĄcyMi dO róŻnycH izB

ARTykUł 20: RozwiązywAniE SPoRów między AdwokATAmiz Różnych izBjeśli sporu, który powstał między adwokatami z różnych izb adwokackich, nie udało

się zakończyć polubownie w postępowaniu przed ich właściwymi dziekanami, ci ostatni zwracają się do dziekana z innej rady adwokackiej.

Spór rozstrzygają wspólnie trzej dziekani lub ich przedstawiciele działający jako komisja.właściwy dziekan jest odpowiedzialny za zapewnienie wykonania rozstrzygnięcia.

ARTykUł 21: kodEkS ETyki AdwokATów Unii EURoPEjSkiEjRada Adwokatur i Stowarzyszeń Prawniczych Unii Europejskiej (conseil des Barreaux de

l’Union européenne) przyjęła w 1998 r. w Strasburgu kodeks etyki, znowelizowany 28 listopa-da 1998 r. w Lyonie i 6 grudnia 2002 r. w dublinie, którego tekst zamieszczony jest poniżej.

kodeks ten stosuje się do adwokatów w Unii Europejskiej, zgodnie z definicją zawartą w dyrektywie nr 77/249 z 22 marca 1977 r.

Adwokaci francuscy obowiązani są stosować się do postanowień tego kodeksu w po-stępowaniach sądowych i przy świadczeniu pomocy prawnej w Unii Europejskiej, z wyłą-czeniem francji, oraz w relacjach z innymi adwokatami z Unii Europejskiej bez względu na to, czy mają one miejsce w granicach Unii Europejskiej, czy poza nimi, pod warunkiem że adwokaci, o których mowa, należą do adwokatur, które oficjalnie zobowiązały się traktować kodeks jako dokument je wiążący.

w tych relacjach zasady określone w artykule 20.5.310 Europejskiego kodeksu Etyki za-mieszczonego poniżej, i które odnoszą się do korespondencji pomiędzy adwokatami, któ-rzy nie są członkami adwokatur tego samego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, znajdują zastosowanie, z wyłączeniem wszystkich pozostałych.

Ta sama zasada znajduje zastosowanie, jeśli następuje wymiana korespondencji pomię-dzy adwokatami, którzy są obywatelami francji, gdy jeden z nich jest członkiem adwokatu-ry francuskiej, a drugi, wyłącznie, członkiem adwokatury innego niż francja państwa Unii Europejskiej.

kodEkS ETyki AdwokATów Unii EURoPEjSkiEj

Kodeks etyki Adwokatów Unii europejskiej stanowi integralną część niniejszej uchwały i został w całości zamieszczony jako dalsza część art. 21. Kodeks etyki Adwokatów Unii eu-ropejskiej został przetłumaczony na język polski przez adw. ewę stawicką i opublikowany w „Palestrze” 2003, nr 3.

przedkład: Agnieszka czachowska

10 Prawdopodobnie błąd w druku francuskiego oryginału. chodzi o artykuł 21.5.3.


222

PALESTRA

ukraińska ustawa O adwOkaturze

wPrOwadzenie

zainteresowanie Ukrainą w naszym kraju wynika z wielu czynników. jest ona dla pol-skich przedsiębiorców dużym rynkiem i źródłem siły roboczej; istnieje niemała liczba mał-żeństw polsko-ukraińskich, stałym problemem jest także przestępczość o charakterze trans-granicznym. Tego typu stosunki i zdarzenia prawne powodują, że zaangażowanym w nie podmiotom niejednokrotnie konieczna jest pomoc adwokata.

z tego też między innymi względu warto przyjrzeć się, jak reguluje pozycję tego zawodu ustawa ukraińska.

już na wstępie zaznaczyć należy, że jest to ustawa stosunkowo, jak na młode państwo ukraińskie, stara. Ukraina odzyskała niepodległość 24 sierpnia 1991 r. (Akt uznania nie-podległości Ukrainy przez Radę najwyższą Ukrainy – odpowiednik naszego parlamentu), ustawa zaś datowana jest na 19 grudnia 1992 roku. oznacza to przede wszystkim nie- przystający do dzisiejszych realiów język prawny ustawy, niekonsekwentne używanie pewnych pojęć, jak np. prowadzenie działalności adwokackiej w formie kolegium, firmy lub kantoru (różnica między tymi pojęciami jest trudna do wskazania), czy też zamęt termino- logiczny związany ze słowem „ob’jednannie”, które występuje raz w znaczeniu ogółu wszystkich adwokatów tworzących adwokaturę, kiedy indziej jako struktura przypomi-nająca izbę adwokacką (stowarzyszenie adwokatów), w innym jeszcze kontekście jako jedna z form wykonywania zawodu adwokata (przeciwieństwo działalności indywidualnej, spółka).

Przede wszystkim jednak zupełnie odmiennie niż w ustawie polskiej scharakteryzo-wane jest pojęcie adwokatury. Ustawa ukraińska w art. 1 określa ją jako „dobrowolne zawodowe obywatelskie zrzeszenie” (nie jest to więc samorząd, do którego przynależ-ność jest obowiązkowa), nie przewiduje jednak dla tego zrzeszenia żadnego kształtu organizacyjnego, nie określa jego organów ani nie nadaje mu osobowości prawnej. z tego też względu adwokatura jest tworem przypominającym raczej społeczność zawodową niż twór prawny ze swoją strukturą, organami i podmiotowością prawną. inaczej niż w ustawie polskiej, adwokatura nie jest powołana do reprezentowania interesu adwokatów, lecz „obywateli Ukrainy, obywateli państw obcych, osób bez obywatelstwa, osób praw-nych oraz udzielania im pomocy prawnej”. Taki stan rzeczy powoduje, że adwokatura ukraińska składa się obecnie z dużej liczby zrzeszeń, izb i towarzystw o statusie zbliżo-nym do polskiej instytucji stowarzyszenia. To one pełnić mają rolę, jaka w Rzeczypospo-litej Polskiej przypisana jest samorządowi adwokackiemu w zakresie reprezentowania przedstawicieli zawodu (art. 19). zadania publiczne polegające na regulowaniu dostępu

223

9–10/2006

do zawodu i do sprawowania sądownictwa dyscyplinarnego ustawa ukraińska powierza kwalifikacyjno-dyscyplinarnym komisjom adwokatury o mieszanym składzie, w który wchodzą adwokaci, sędziowie oraz przedstawiciele administracji rządowej i samorządu terytorialnego.

Ustawie ukraińskiej nieznane jest też pojęcie aplikanta adwokackiego, a uregulowana przez nią instytucja pomocnika adwokata ma inny cel i charakter.

należy wspomnieć, że art. 131 konstytucji ukraińskiej wymienia „zjazd Adwokatów Ukrainy” jako jedno z ciał powołanych do wyznaczania członków najwyższej Rady Spra-wiedliwości – organu pełniącego funkcje zbliżone do polskiej krajowej Rady Sądownictwa, z tym, że zakresem działania obejmującego także prokuratorów i posiadającego pewne kompetencje sądowo-dyscyplinarne. „zjazd Adwokatów Ukrainy” trudno jednak nazwać organem adwokatury, z tego choćby względu, że nie istnieje żaden ogólnokrajowy, obo-wiązkowy rejestr adwokatów, na podstawie którego można by było ustalić osoby uprawnio-ne do wyboru członków owego zjazdu.

obecny status adwokatury ukraińskiej wynika przede wszystkim z sytuacji powstałej po upadku ustroju komunistycznego, w którym adwokaci byli przymusowo zrzeszeni w izbach nadzorowanych przez władze państwowe. odpowiedzią na to było zapewnienie dobro-wolności zrzeszania się, także w przypadku adwokatów. inną ważną przyczyną takiego sta-nu rzeczy jest brak tradycji państwowości ukraińskiej, a co za tym idzie także brak tradycji adwokatury w postaci rodzimej palestry, związanej świadomością wspólnej przynależności do określonej kultury, ustroju i systemu prawnego oraz do szczególnej roli, jaką ma ona do odegrania w ich funkcjonowaniu. w chwili obecnej toczą się dyskusje nad reformą adwo-katury ukraińskiej; mimo tego jednak, iż wielu adwokatów odczuwa potrzebę powołania jednej, wspólnej organizacji zawodowej ukraińskiej palestry, brak jednolitego stanowiska w kwestii stworzenia struktury samorządowej (a więc przymusowej organizacji realizującej zadania publiczne), a także inne problemy, z jakimi boryka się młode państwo ukraińskie, stoją temu na przeszkodzie.

ukraińska ustawa O adwOkaturze(wiadomości Rady najwyższej, 1993, n 9, poz. 62)

ARTykUł 1. AdwokATURA UkRAiny i jEj zAdAniAAdwokatura Ukrainy jest dobrowolnym zawodowym obywatelskim zrzeszeniem, powoła-

nym zgodnie z konstytucją Ukrainy w celu ochrony praw, wolności i reprezentowania ustawo-wych interesów obywateli Ukrainy, obywateli państw obcych, osób bez obywatelstwa, osób prawnych oraz udzielania im innej pomocy prawnej.

ARTykUł 2. AdwokATAdwokatem może być obywatel Ukrainy, który posiada wyższe wykształcenie prawni-

cze, staż pracy w zawodzie prawnika albo pomocnika adwokata nie mniejszy niż 2 lata, złożył egzamin kwalifikacyjny, otrzymał świadectwo prawa do zajmowania się działalnością adwokacką i złożył przysięgę adwokata Ukrainy.

Adwokat nie może pracować w sądzie, prokuraturze, państwowym notariacie, organach spraw wewnętrznych, służbie bezpieczeństwa, organach władzy państwowej. Adwokatem nie może być osoba, która została skazana.

ukraińska ustawa o adwokaturze

224

PALESTRA

ARTykUł 3. PRAwnA REgULAcjA dziAłALności AdwokATURydziałalność adwokatury reguluje się konstytucją Ukrainy, niniejszą ustawą, innymi akta-

mi prawnymi Ukrainy i statutami zrzeszeń adwokackich.

ARTykUł 4. zASAdy i foRmy oRgAnizAcyjnE dziAłALności AdwokATURyAdwokatura Ukrainy realizuje swoją działalność na zasadach zwierzchności ustawy, nie-

zależności, demokratyzmu, humanizmu i poufności. Adwokat ma prawo zajmować się działalnością adwokacką indywidualnie, otworzyć

swoją kancelarię adwokacką1, zrzeszać się z innymi adwokatami w kolegium, firmie adwo-kackiej, kantorze lub w innych zrzeszeniach adwokackich, jakie działają zgodnie z tą ustawą i ze statutami adwokackich zrzeszeń.

zrzeszenia adwokackie działają na zasadach dobrowolności, samorządności, kolegial-ności i jawności. Rejestrację adwokackich zrzeszeń prowadzi się w ministerstwie Spra-wiedliwości Ukrainy w trybie wyznaczonym przez gabinet ministrów Ukrainy. zrzeszenia adwokackie pisemnie powiadamiają miejscowe organy władzy o swojej rejestracji, a adwokaci – o otrzymaniu świadectwa uprawniającego do prowadzenia działalności adwo-kackiej.

Sposób utworzenia, działalności, reorganizacji i likwidacji adwokackich zrzeszeń, struk-tura, liczba zatrudnionych pracowników, funkcje, sposób sporządzania kosztów, prawa i obowiązki organów kierowniczych, sposób ich wybierania i inne sprawy, które należą do ich działalności, regulowane są statutem odpowiedniego stowarzyszenia.

Adwokackie kancelarie, kolegia, firmy, kantory i inne zrzeszenia adwokatów mają oso-bowość prawną. zrzeszenia adwokackie i adwokaci otwierają rozliczeniowo-depozytowe rachunki w bankach na terytorium Ukrainy, a w przewidzianych ustawą przypadkach – tak-że w zagranicznych bankach, posiadają pieczątki i stempel ze swoją nazwą.

ARTykUł 5. RodzAjE AdwokAckiEj dziAłALnościAdwokaci udzielają porad i wyjaśnień w sprawach prawnych, ustnych i pisemnych infor-

macji dotyczących prawa; sporządzają wnioski, skargi i inne dokumenty prawne; poświad-czają kopie dokumentów w sprawach, jakie prowadzą, realizują zastępstwo procesowe w sądzie oraz reprezentację przed innymi organami państwowymi, obywatelami i osobami prawnymi; udzielają pomocy prawnej przedsiębiorstwom, instytucjom, organizacjom; rea-lizują prawne zabezpieczenia przedsiębiorczej i transgranicznej działalności gospodarczej obywateli i osób prawnych, wykonują swoje obowiązki w postępowaniu karnym, w docho-dzeniach i śledztwie wstępnym2.

Adwokat może świadczyć także inne rodzaje pomocy prawnej, przewidzianej ustawa-mi.

ARTykUł 6. UPRAwniEniA zAwodowE AdwokATAw wykonywaniu swojej działalności zawodowej adwokat ma prawo:reprezentować i bronić interesów prawnych obywateli i osób prawnych na mocy ich

1 dosłownie: biuro adwokackie.2 od 2001 r. śledztwo przedsądowe; po ukraińsku wyróżnia się dwie fazy śledztwa: przedsądową

(dawniej: wstępną) i sądową.


225

9–10/2006

upoważnienia przed wszystkimi organami, przedsiębiorstwami, instytucjami i organizacja-mi, do kompetencji których należy rozstrzyganie odpowiednich spraw;

zbierać wiadomości o faktach, jakie mogą być wykorzystane jako dowody w sprawach cywilnych, gospodarczych i karnych oraz sprawach o wykroczenia prawa administracyjne-go, w tym:

żądać i otrzymywać dokumenty albo ich kopie od przedsiębiorstw, instytucji i organiza-cji, zrzeszeń, a od obywateli – za ich zgodą;

zapoznawać się w przedsiębiorstwach, instytucjach i organizacjach z niezbędnymi dla realizacji swoich zadań dokumentami i materiałami, z wyjątkiem tych, których tajemnica chroniona jest ustawą;

otrzymywać pisemne opinie ekspertów w sprawach, w których niezbędna jest wiedza specjalistyczna, przesłuchiwać obywateli;

stosować naukowo-techniczne sposoby zgodnie z obowiązującym prawem;zgłaszać zażalenia i skargi u urzędników i zgodnie z ustawą otrzymywać od nich pisemne

odpowiedzi na te zażalenia i skargi zawierające uzasadnienie;być obecnym przy rozpatrywaniu swoich zażaleń i skarg na posiedzeniach kolegialnych

organów oraz udzielać wyjaśnień odnośnie do treści zażaleń i skarg;wykonywać inne czynności przewidziane prawem.

ARTykUł 7. oBowiązki AdwokATAPrzy realizacji swoich obowiązków zawodowych adwokat zobowiązany jest bezwzględ-

nie sprostać wymogom obowiązującego ustawodawstwa, wykorzystywać wszystkie prze-widziane ustawą możliwości ochrony praw i ustawowych interesów obywateli oraz osób prawnych i nie ma prawa wykorzystywać swoich uprawnień na szkodę osoby, w interesie której przyjął pełnomocnictwo, jak również odmówić przyjętego na siebie obowiązku obro-ny podejrzanego, oskarżonego i podsądnego.

Adwokat nie ma prawa przyjąć pełnomocnictwa dla świadczenia pomocy prawnej w przypadkach, w których świadczy lub wcześniej świadczył pomoc prawną osobom, których interesy są sprzeczne z interesem osoby, która zwraca się z prośbą o prowadzenie sprawy, albo brał udział w charakterze śledczego, osoby przesłuchującej, prokuratora, sę-dziego, sekretarza posiedzenia sądowego, biegłego, specjalisty, przedstawiciela pokrzyw-dzonego, cywilnego powoda, cywilnego pozwanego, świadka, tłumacza, przyzwanego, w wypadkach gdy jest członkiem rodziny osoby, która prowadzi przesłuchanie, śledczego, prokuratora, kogokolwiek ze składu sądu, pokrzywdzonego, cywilnego powoda, a także w innych wypadkach, przewidzianych w artykule 61 kodeksu postępowania karnego Ukrainy.

ARTykUł 8. Pomocnik AdwokATAAdwokat może mieć pomocnika albo kilku pomocników z grona osób, które posiadają

wyższe wykształcenie prawnicze. warunki pracy ustalone są w kontrakcie między adwo-katem (zrzeszeniem adwokackim) a pomocnikiem adwokata z zachowaniem przepisów prawa pracy.

Pomocnik adwokata może wykonywać pełnomocnictwo w sprawach, jakie prowadzi adwokat, z wyjątkiem tych, które należą do procesowych uprawnień tego ostatniego.

nie mogą być pomocnikami adwokata osoby wskazane w części drugiej artykułu 2 tej ustawy.


226

PALESTRA

ARTykUł 9. TAjEmnicA AdwokAckAAdwokat jest zobowiązany do przestrzegania tajemnicy adwokackiej. Przedmiotem ta-

jemnicy adwokackiej są sprawy, w jakich obywatel lub osoba prawna zwróciła się do adwo-kata, treść konsultacji, porad, wyjaśnień i innych informacji, jakie adwokat otrzymał przy wykonywaniu swoich obowiązków zawodowych.

dane ze śledztwa wstępnego, jakie uzyskał adwokat w związku z wykonywaniem swo-ich obowiązków zawodowych, mogą być upowszechnione tylko za zgodą śledczego lub prokuratora. Adwokaci winni upowszechnienia informacji ze śledztwa wstępnego ponoszą odpowiedzialność zgodnie z obowiązującym prawem.

Adwokatom, pomocnikom adwokata, osobom zasiadającym w organach zrzeszeń adwokackich zabrania się upowszechniać informacje stanowiące przedmiot tajem-nicy adwokackiej i wykorzystywać je dla swoich interesów albo w interesach osób trzecich.

ARTykUł 10. gwARAncjE dziAłALności AdwokAckiEjUprawnienia zawodowe, cześć i godność adwokata chroni ustawa. zabrania się jakich-

kolwiek ingerencji w działalność adwokacką, wymagania od adwokata, pomocnika adwo-kata, osób zasiadających w organach zrzeszeń adwokackich i technicznych pracowników zrzeszeń adwokackich tego, co stanowi tajemnicę adwokacką. na okoliczność tych spraw nie mogą być oni przesłuchiwani jako świadkowie.

dokumenty związane z wykonywaniem przez adwokata pełnomocnictwa nie podlegają wglądowi, upowszechnieniu lub konfiskacie bez jego zgody. zabrania się podsłuchiwania rozmów telefonicznych adwokata w związku z operacyjno-dochodzeniową działalnością bez zgody generalnego prokuratora Ukrainy, jego zastępców, prokuratorów republiki krym, obwodów oraz miasta kijowa.

Adwokatowi gwarantuje się równe prawa z innymi uczestnikami postępowania.nie można wnieść podania do organów dochodzeniowych, śledczych i prokuratorów

ani podjąć odrębnej uchwały sądu dotyczącej prawnej pozycji adwokata w sprawie.Postępowanie karne przeciwko adwokatowi może być wszczęte tylko przez generalne-

go prokuratora Ukrainy, jego zastępców, prokuratorów republiki krym, obwodów, miasta kijowa. Adwokata nie można pociągnąć do karnej, materialnej3 i innej odpowiedzialności lub grozić jej zastosowaniem w związku ze świadczeniem pomocy prawnej obywatelom i organizacjom zgodnie z ustawą.

ARTykUł 11. SocjALnE PRAwA AdwokATA i jEgo PomocnikAAdwokat i jego pomocnik korzystają z prawa do urlopu i do ogólnie przysługującego

państwowego prawa do ubezpieczenia.Składki na ogólnie przysługujące państwowe ubezpieczenie socjalne adwokat i jego po-

mocnik opłacają zgodne z przepisami ustawy.Adwokat i jego pomocnik mają prawo do otrzymania wszystkich rodzajów materialnego

zabezpieczenia i świadczeń socjalnych zgodnie z ogólnie obowiązującym prawem do pań-stwowego ubezpieczenia społecznego, stosownie do przepisów ustawy.

3 materialnej = cywilnej.


227

9–10/2006

ARTykUł 12. oPłATA PRAcy AdwokATA i jEgo PomocnikAopłata za czynności adwokata urzeczywistnia się na podstawie umowy między obywa-

telem lub osobą prawną a zrzeszeniem adwokackim lub adwokatem.w razie udziału adwokata w sprawie karnej z urzędu lub w sytuacji zwolnienia obywa-

tela z opłaty za pomoc prawną z powodu jego niezamożności, opłata za pracę adwokata obciąża rachunek państwa w trybie ustalonym przez gabinet ministrów Ukrainy. Sposób wyznaczenia adwokata dla świadczenia pomocy prawnej obywatelom określają ustawy regulujące postępowanie karne.

w razie przedterminowego rozwiązania umowy opłatę adwokata oblicza się według faktycznie wykonanej pracy. w wypadku nienależytego wykonania pełnomocnictwa, na żą-danie obywatela lub osoby prawnej, którzy zawarli umowę z adwokatem lub zrzeszeniem adwokackim, wniesioną opłatę zwraca się im całkowicie lub częściowo, a w razie sporu – na podstawie rozstrzygnięcia sądu.

Sposób wynagrodzenia pracy pomocnika adwokata określa umowa między nim a adwo-katem lub zrzeszeniem adwokackim. Płaca pomocnika adwokata nie może być niższa od najniższej płacy ustanowionej przez państwo.

ARTykUł 13. kwALifikAcyjno-dyScyPLinARnE komiSjEAdwokATURy i ich komPETEncjEdla określenia stopnia zawodowych kompetencji osób, które mają zamiar podejmować

działalność adwokacką, oraz rozstrzygania spraw z zakresu dyscyplinarnej odpowiedzial-ności adwokatów, w Republice krym, obwodach, miastach kijowie i Sewastopolu tworzy się na okres 3 lat kwalifikacyjno-dyscyplinarne komisje adwokatury. komisje te tworzy się w składzie dwóch izb – egzaminacyjnej i dyscyplinarnej.

Tworzenie kwalifikacyjno-dyscyplinarnych komisji adwokatury i organizacyjne zabez-pieczenia ich działalności powierza się Radzie ministrów Republiki krym, radom obwodów oraz kijowskiej i sewastopolskiej miejskiej radzie narodowych deputowanych4.

izba egzaminacyjna konstytuuje się z 11 członków, a w jej skład wchodzi: 4 adwokatów, 4 sędziów i po jednym przedstawicielu z Rady ministrów Republiki krym, z obwodowej, kijowskiej i sewastopolskiej miejskiej rady narodowych deputowanych, wydziału Sprawied-liwości Rady ministrów Republiki krym, kijowskiej i sewastopolskiej miejskiej administracji państwowej oraz oddziału Stowarzyszenia Adwokatów Ukrainy.

orzeczenia dotyczące wydania świadectwa uprawniającego do prowadzenia działalno-ści adwokackiej albo odmowy wydania świadectwa podejmuje się w drodze jawnego gło-sowania większością głosów ogólnej liczby członków izby. osoba, która nie zdała egzaminu kwalifikacyjnego, może złożyć go ponownie w ciągu roku.

izba dyscyplinarna konstytuuje się z 9 członków, a w jej skład wchodzi: 5 adwokatów, 2 sędziów, po jednym przedstawicielu z wydziału Sprawiedliwości Rady ministrów Republiki krym, obwodowej, kijowskiej i sewastopolskiej administracji miejskiej oraz oddziału Sto-warzyszenia Adwokatów Ukrainy. orzeczenia dotyczące pociągnięcia adwokata do odpo-wiedzialności dyscyplinarnej podejmuje się w jawnym głosowaniu dwiema trzecimi głosów ogólnej liczby członków izby.

4 obecnie: kijowska miejska Rada.


228

PALESTRA

w pracy kwalifikacyjno-dyscyplinarnej komisji z prawem głosu doradczego mogą brać udział przedstawiciele nauk prawnych lub posłowie do parlamentu.

orzeczenia dotyczące odmowy wydania świadectwa uprawniającego do podjęcia dzia-łalności adwokackiej albo dotyczące pociągnięcia adwokata do odpowiedzialności dyscy-plinarnej mogą być zaskarżone do naczelnej kwalifikacyjnej komisji Adwokatury.

Sposób organizacji i działalności kwalifikacyjno-dyscyplinarnej komisji wyznacza Regu-lamin, jaki zatwierdza Prezydent Ukrainy.

ARTykUł 14. nAczELnA komiSjA kwALifikAcyjnA AdwokATURynaczelna komisja kwalifikacyjna Adwokatury rozpatruje skargi na orzeczenia kwalifika-

cyjno-dyscyplinarnych komisji. ma ona prawo skasować lub zmienić orzeczenia kwalifika-cyjno-dyscyplinarnych komisji.

naczelna komisja kwalifikacyjna adwokatury konstytuuje się przy gabinecie ministrów Ukrainy. w jej skład wchodzą: po jednym przedstawicielu z każdej kwalifikacyjno-dyscy-plinarnej komisji adwokatury, Sądu najwyższego Ukrainy, ministerstwa Sprawiedliwości Ukrainy, Stowarzyszenia Adwokatów Ukrainy.

Sposób działalności naczelnej komisji kwalifikacyjnej Adwokatury wyznacza Regulamin, jaki zatwierdza Prezydent Ukrainy.

ARTykUł 15. PRzySięgA AdwokATA UkRAinyPrzy wydaniu przez komisję kwalifikacyjno-dyscyplinarną świadectwa uprawniającego

do podjęcia działalności adwokackiej osoba, której wręczono to świadectwo, składa Przy-sięgę Adwokata Ukrainy w następującym brzmieniu:

Przysięgaadwokata ukrainy

ja, ................................................................., biorący na siebie obowiązki adwokata, uroczyście przysięgam:

w swojej działalności zawodowej z najwyższą starannością przestrzegać prawa Ukrainy, aktów prawa międzynarodowego i wolności człowieka, zasad etyki adwokackiej, ze szcze-gólną obywatelską odpowiedzialnością wykonywać powierzone mi obowiązki, być zawsze sprawiedliwym i postępować zgodnie z przyjętymi zasadami, odnosić się z szacunkiem i troską do ludzi, z najwyższą starannością strzec tajemnicy zawodowej, wszędzie i zawsze wypełniać powołanie adwokata, być wiernym przysiędze.

Adwokat ............................ (nazwisko i inicjały)

„....”............................. 19...... roku.

ARTykUł 16. dyScyPLinARnA odPowiEdziALność AdwokATAza naruszenie wymogów tej ustawy, innych aktów prawnych Ukrainy, które regulują

działalność adwokatury, Przysięgi Adwokata Ukrainy, orzeczeniem dyscyplinarnej izby kwalifikacyjno-dyscyplinarnej komisji mogą być zastosowane wobec adwokata następują-ce kary dyscyplinarne:


229

9–10/2006

upomnienie;zawieszenie ważności świadectwa uprawniającego do podjęcia działalności adwokackiej

na okres do roku;anulowanie świadectwa uprawniającego do podjęcia działalności adwokackiej.orzeczenie o zastosowaniu środków dyscyplinarnych może być zaskarżone do naczel-

nej komisji kwalifikacyjnej Adwokatury albo w drodze sądowej.Sprawy odpowiedzialności dyscyplinarnej adwokata – członka zrzeszenia adwokackiego

regulowane są także statutem odpowiedniego zrzeszenia.

ARTykUł 17. zAPRzESTAniE dziAłALności AdwokAckiEjdziałalność adwokacka może być zakończona orzeczeniem kwalifikacyjno-dyscyplinar-

nej komisji adwokatury, a wydane świadectwo anulowane w przypadkach:skazania adwokata za popełnienie przestępstwa – po uprawomocnieniu się wyroku;orzeczenia przez sąd ograniczenia zdolności do czynności prawnych albo uznania ad-

wokata za niepoczytalnego;utraty obywatelstwa Ukrainy;istotnego naruszenia wymogów ustawy i innych aktów prawnych Ukrainy, które regulują

działalność adwokatury, przysięgi Adwokata Ukrainy.

ARTykUł 18. SToSUnki AdwokATURy z miniSTERSTwEm SPRAwiEdLiwości UkRAiny, miEjScowymi oRgAnAmi włAdzy PAńSTwowEj ministerstwo Sprawiedliwości Ukrainy:zabezpiecza konieczne finansowanie wynagrodzenia za pracę adwokatów na koszt pań-

stwa w przypadku uczestnictwa adwokata w sprawie karnej z urzędu i przy zwolnieniu obywatela od opłaty za pomoc prawną;

systematyzuje dane statystyczne dotyczące działalności adwokackiej;popiera działania mające na celu podwyższenie zawodowych kwalifikacji adwokatów.miejscowe organy władzy państwowej w granicach swoich kompetencji popierają roz-

strzygnięcia spraw socjalnych adwokatów i zrzeszeń adwokackich, wynajmują odpowied-nie do pracy pomieszczenia, ustanawiają ulgi za opłatę najmu tych pomieszczeń.

ARTykUł 19. STowARzySzEniA AdwokATówAdwokaci i zrzeszenia adwokackie mogą tworzyć regionalne, ogólnopaństwowe i mię-

dzynarodowe organizacje i stowarzyszenia.organizacje i stowarzyszenia adwokatów reprezentują interesy adwokatów przed orga-

nami państwowymi i stowarzyszeniami obywateli, bronią socjalnych i zawodowych praw adwokatów, prowadzą działalność dydaktyczną i wydawniczą, sprzyjają podwyższeniu zawodowych kwalifikacji adwokatów, mogą stwarzać specjalne fundusze i działać wedle swoich statutów.

Prezydent UkrainyL. krawczuk

m. kijów, 19 grudnia 1992 rokun 2887-Xii

wprowadzenie i przekład: Anna lewandowska


230

PALESTRA

Jacek Czabański

KALifoRnijSKiE PRAwo three strikes and you’re out: PRóbA ocEny (cz. ii)

5. SKuTEczność three strikes

Argumenty prawne niewątpliwie zasługują na staranne rozważenie. jednak nawet ci, którzy właśnie ze względu na ten rodzaj argumentów są przeciwnikami prawa three strikes, zdają sobie sprawę, że najważniejszą kwestią do wyjaśnienia jest skuteczność działania prawa. jeśli three strikes rzeczywiście prowadzi do obniżenia poziomu przestępczości, ar-gumenty czysto prawnej natury zejdą na drugi plan�. jeśli jednak efekt będzie niewielki bądź żaden, argumenty prawne powinny przesądzić o zmianie prawa. Krytycy three strikes jeszcze na etapie wprowadzania nowego prawa przestrzegali przed jego skutkami finan-sowymi: zapełnieniem więzień starzejącymi się kryminalistami, przeludnieniem więzień i koniecznością budowy nowych. w rezultacie rosnące nakłady na więziennictwo miały doprowadzić do ograniczenia innych wydatków i w efekcie do kryzysu budżetowego. zwo-lennicy mówili o korzyściach płynących z uniknięcia kosztów wielu przestępstw, które miały przekraczać koszty izolacji więziennej2.

� Michael Vitiello, three strikes Laws a real or imagined deterrent to Crime?, „Human Rights” 29, Spring 2002, s. 3.

2 Prosecutors, s. 23–24.

prawo za granicą

23�

9–�0/2006

5.1. Przestępczość w KaliforniiKalifornia jest stanem o wielkości populacji zbliżonym do Polski. Liczba osadzonych

w zakładach karnych jest jednak zdecydowanie większa i sięga – w liczbach bezwzględ-nych – �60 tysięcy więźniów, a więc dwukrotnie więcej niż w Polsce. obserwując trendy przestępczości można zauważyć, że współczynnik przestępstw na �00 000 ludności rósł średniorocznie o ok. 3%, a następnie zaczął się gwałtownie obniżać w latach �992–�999 (średni roczny spadek o blisko 8%). Lata 2000–2003 przyniosły ponowny wzrost przestęp-czości, o ok. 2,5% średniorocznie. Pomimo tego spadku współczynnik liczby przestępstw spadł na poziom z początku lat sześćdziesiątych. Populacja więźniów wykazywała zaś trend silnie rosnący od początku opisywanego okresu aż do roku �998 (średniorocznie ponad 8% przyrostu), po którym nastąpił lekki spadek.

warto też przyjrzeć się bliżej, jaki skutek miało prawo three strikes na liczbę więźniów.

LiczbA nowo PRzyjMowAnycH więźniów w KALifoRnii

Przyjęci do więzieniaRazem, w tym:

z tytułu two strikes z tytułu three strikesliczba odsetek liczba odsetek

�994 4� 580 3 632 8,7% �50 0,4%�995 45 459 9 845 2�,7% 862 �,9%�996 46 487 9 369 20,2% � 248 2,7%�997 46 823 8 789 �8,8% � �5� 2,5%�998 46 589 8 968 �9,2% � 046 2,2%�999 42 936 8 500 �9,8% 875 2,0%2000 40 276 7 786 �9,3% 684 �,7%200� 52 464 7 869 �5,0% 493 0,9%2002 53 033 7 469 �4,�% 422 0,8%2003 59 ��6 7 860 �3,3% 40� 0,7%

Łącznie w okresie 1994–2003474 763 80 087 �6,9% 7 332 �,5%

źródło: Prosecutors, s. �6.

wyraźnie większy wpływ miało więc stosowanie zasad two strikes niż three strikes. wi-dać także, że liczba przestępców skazywanych pod rządami prawa three strikes spada po-cząwszy od roku �998. ogólnie rzecz ujmując, poniżej 20% populacji więziennej Kalifornii zostało skazanych w rygorze three strikes i nic nie wskazuje na to, żeby odsetek ten miał się gwałtownie zmienić w najbliższym czasie.

Trendy w poziomie przestępczości oraz liczbie więźniów można łatwo prześledzić na poniższym wykresie.

Kalifornijskie prawo...

232

PALESTRA

wyraźnie widać negatywny związek pomiędzy liczbą przestępstw a liczbą więźniów (współczynnik korelacji –0,67). Liczba przestępstw popełniana przed wprowadzeniem three strikes jest wyraźnie wyższa niż po uchwaleniu nowego prawa. jednak samo takie proste porównanie nie daje wystarczającej odpowiedzi na pytanie o przyczyny spadku przestępczości. Przede wszystkim mogły istnieć inne przyczyny spadku przestępczości, zwłaszcza że ogólnie w uSA w latach dziewięćdziesiątych przestępczość wykazywała trend spadkowy. Tym samym spadek przestępczości w Kalifornii mógł wynikać z przyczyn ogól-niejszych, np. zmian demograficznych lub zmian w poziomie dochodu, wykształcenia czy religijności.

ogólnie rzecz ujmując, ustalenie wpływu zmiany prawa na przestępczość nie jest pro-stym zagadnieniem i wymaga stosowania zaawansowanych technik ekonometrycznych. Tłumaczy to, dlaczego do tej pory przeprowadzono tylko kilka badań empirycznych wpły-wu three strikes na przestępczość. Poniżej znajduje się krytyczne omówienie badań ze wskazaniem na ich ograniczenia.

5.2. Badania poświęcone skuteczności three strikesbadanie zimringa i in.3 polegało na porównaniu danych sprzed i po wprowadzeniu pra-

wa, podobnie jak dane podawane przez jonesa4. z kolei Marvell i Moody5 przeprowadzili badanie dla całego obszaru uSA, bez uwzględniania jednak stopnia, w jakim przepisy są faktycznie stosowane. najpełniejszą pracą empiryczną poświęconą efektom „three strikes

3 franklin E. zimring, Gordon Hawkins i Sam Kamin, op.cit.4 jones, op.cit. 5 Thomas b. Marvell i carlisle E. Moody, the Lethal effects of three-strikes Laws, „journal of Legal

Studies” 30, 200�.

Jacek Czabański

LiczbA więźniów i PRzESTęPczość w KALifoRnii

233

9–�0/2006 Kalifornijskie prawo...

and you’re out” jest jak do tej pory praca joanny Shepherd6. Ponadto warta zauważenia jest niepublikowana jeszcze praca Hellanda i Tabarroka7.

5.2.1. Franklin E. Zimring, Gordon Hawkins i Sam Kamin:Punishment and Democracy�

Książka zimringa i pozostałych pod podanym tytułem ukazała się w 200� r. i stanowi roz-szerzoną wersję raportu, który ukazał się pod tytułem Crime and Punishment in California: the impact of three strikes and you’re out w �999 r. Autorzy prezentują historię uchwalenia nowego prawa oraz omawiają argumenty prawne przemawiające przeciwko jego stosowa-niu. Dokonują również próby oceny efektywności działania three strikes.

na początku autorzy stwierdzają, że nie zauważono radykalnego zwiększenia populacji więziennej od czasu uchwalenia three strikes, tj. po roku �994 – przeciwnie, tempo wzrostu populacji więziennej było takie jak uprzednio. Tym samym, stwierdza zimring i in., ewentu-alny efekt nowego prawa polegać raczej mógłby na odstraszaniu niż na izolacji szczególnie groźnych przestępców w stopniu większym niż uprzednio9. zauważyli również, że trend spadkowy przestępczości rozpoczął się już na rok przed uchwaleniem three strikes, a więc nie nowe prawo jest jego przyczyną. Ponadto trendy przestępczości dla całego obszaru uSA były zbliżone do tych w Kalifornii, mimo że w innych stanach nie wprowadzono nowego prawa, a jeżeli nawet, to nie miało ono takiego zasięgu jak w Kalifornii�0. w efekcie autorzy doszli do wniosku, że aczkolwiek istnieje możliwość, że three strikes wywiera pewien skutek odstraszający, jednak jego wielkość jest w najlepszym przypadku nieznaczna��.

badaniu zimringa można postawić wiele zarzutów metodologicznych. Po pierwsze, pod-stawowym narzędziem powinna być analiza regresji, która pozwala na ocenę wpływu wielu potencjalnych czynników na ogólny efekt�2. Takiej analizy jednak nie przeprowadzono. Po drugie, autorzy założyli, że osobami, które mogą być odstraszone, są wyłącznie przestępcy zastanawiający się nad popełnieniem swojego drugiego lub trzeciego przestępstwa. jednak stojąc w obliczu surowszych kar za działalność przestępczą, już popełnienie pierwszego przestępstwa jest mniej opłacalne, albowiem kontynuacja działalności przestępczej jest nieopłacalna, a tym samym mniej opłaca się inwestowanie w poznawanie środowiska prze-stępczego i techniki popełniania przestępstwa, jeśli wiedza może zostać wykorzystana tylko raz. Po trzecie, autorzy korzystali z próby, która została pobrana od miesiąca do roku po działaniu nowego prawa, tym samym uniemożliwiając wychwycenie efektów, które poja-wiają się z opóźnieniem�3. Po czwarte, poprzez taki dobór próby zupełnie wykluczona zo-stała możliwość uwzględnienia efektu izolacji: three strikes zaostrza kary dla recydywistów, lecz i bez tego prawa przestępcy ci byliby skazani na surowe kary. innymi słowy, dopiero po

6 Shepherd, op.cit.7 Eric Helland, Alexander Tabarrok, does three strike deter? a non-Parametric estimation, dostęp-

na na mason.gmu.edu/~atabarro/ThreeStrikes.pdf8 franklin E. zimring, Gordon Hawkins i Sam Kamin, Punishment and democracy: three strikes and

you’re out in California, oxford university Press, 200�.9 ibidem, s. 94.�0 ibidem, s. 88–89.�� ibidem, s. �05.�2 Shepherd, s. �6�.�3 Patrz Erler i janiskee, s. 43.

234

PALESTRA

kilku latach mogą pojawić się pierwsze efekty izolacji tej określonej grupy przestępców, to jest po takim czasie, po którym zostaliby zwolnieni z więzienia, gdyby nie działanie three strikes�4.

ostatecznie uznać należy, że wnioski zimringa i in. co do wpływu three strikes na prze-stępczość wyciągnięte zostały pochopnie, bez dostatecznego uzasadnienia statystycznego.

5.2.2. Thomas Marvell i Carl Moody: Lethal Effects of Three StrikesTo badanie zostało przeprowadzone przy użyciu danych z poziomu stanu przy uży-

ciu szeregów czasowych. Autorzy zwrócili uwagę na fakt, że przestępcy, którzy za trzecie przestępstwo będą skazani w rygorze three strikes na bardzo surową karę, nie będą mieć motywu do wyboru czynu mniej szkodliwego społecznie i mogą zdecydować się na za-mordowanie świadka przestępstwa – kara nie będzie wyższa, a zmniejszy się w ten sposób ryzyko schwytania i skazania�5. jest to więc problem odstraszania krańcowego, o którym mowa była już wyżej. Przeprowadzona analiza dla stanów, które wprowadziły prawo typu three strikes w porównaniu z tymi, które go nie wprowadziły, prowadzi autorów do wnio-sku, że aczkolwiek nie można wykluczyć pewnego efektu odstraszania oraz efektu izolacji, zwłaszcza tego odsuniętego w czasie, skutkiem three strikes będzie wzrost liczby zabójstw o ok. �0–�2% w krótkim i 23–29% w długim okresie, co przekłada się na około 3300 zabójstw rocznie więcej�6.

badanie Marvella i Moody’ego charakteryzuje jednak zasadniczy błąd w doborze próby. jak już wspomniano wcześniej, ok. 90% orzeczeń, które zapadają w rygorze prawa typu three strikes, ma miejsce w Kalifornii. innymi słowy, inne stany, które wprowadziły prawo tego typu, albo nie stosują go w praktyce, albo też ich przepisy mają zdecydowanie węższy zakres. Tym samym brak odstraszania zauważony przez autorów był spowodowany tym, że three strikes nie odstraszało, ponieważ nie było stosowane, lub też było stosowane w wąskim zakresie. wreszcie, badanie nie pozwalało na kontrolę problemu równoczesności, tj. możliwości, że prawo three strikes wprowadzano chętnie właśnie w tych stanach, które miały wysoki lub rosnący poziom przestępczości – bez wzięcia tego faktu pod uwagę, a patrząc na rezultaty analizy można uznać, że wynikiem prawa typu three strikes jest wyższy lub rosnący poziom przestępczości, podczas gdy była to właśnie przyczyna wprowadzenia nowego prawa�7. Po zmianie specyfikacji ekonometrycznej okazuje się, że badanie Marvella i Moody’ego nie wy-kazuje już związku pomiędzy liczbą zabójstw a wprowadzeniem three strikes�8.

5.2.3. Joanna Shepherd: Full Deterrent Effect of Three Strikes Legislationw tym najrzetelniej opartym o solidne podstawy statystyczne badaniu autorka słusznie

zauważyła, że efekt odstraszający nowego prawa polega nie tylko na tym, że przestępcy boją się popełnić swoje trzecie (lub drugie) przestępstwo, ale również i na tym, że wejście

�4 Patrz Linda beres i Thomas Griffith, did „three strikes” Cause the recent drop in California Crime? an analysis of the California attorney General’s report, „Loyola Los Angeles Law Review”, 32 (�998), s. ��7.

�5 Marvell i Moody, s. �07.�6 ibidem, s. �08.�7 Shepherd, s. �6�.�8 Shepherd, s. �70.

Jacek Czabański

235

9–�0/2006

na drogę przestępstwa staje się coraz kosztowniejsze, a więc ludzie będą mniej skłonni do popełniania nawet swojego pierwszego przestępstwa. jest tak, gdyż wejście na drogę prze-stępstwa wiąże się z inwestycjami w specyficzny dla działalności przestępczej kapitał ludzki: umiejętności i znajomości, które nie mogą zostać wykorzystane w działalności legalnej. jeżeli przestępca z góry założy, że popełni tylko jedno przestępstwo, to inwestycje te, nie rozkładając się na wiele kolejnych przestępstw, staną się bardzo drogie.

Autorka dowiodła również, że fakt ograniczenia przestępczości w jednym hrabstwie nie powoduje wzrostu przestępczości w drugim hrabstwie, a więc nie mamy do czynienia z efektem „wypychania” przestępczości z miejsca, gdzie stosowane są surowe kary, w inne miejsca. wreszcie, autorka zwróciła uwagę na fakt, że aczkolwiek liczba przestępstw podle-gających three strikes spadła, to jednak nastąpił pewien wzrost liczby kradzieży, co oznacza, że do pewnego stopnia przestępcy przerzucili się z aktywności narażonej na surowe kary na aktywność mniej ryzykowną. ogólny efekt jest jednak pozytywny i według oszacowań au-torki doprowadził do zmniejszenia się – tylko w ciągu dwóch pierwszych lat obowiązywania – liczby przestępstw w Kalifornii o: osiem zabójstw, 3952 napaści z bronią w ręku, �0 672 rozboje oraz 384 488 kradzieży z włamaniem, przy – jak już wspomniano – wzroście liczby kradzieży o �7 700�9. używając oszacowań kosztów społecznych powodowanych przez te przestępstwa20, autorka obliczyła łączne korzyści z wprowadzenia nowego prawa na 889 milionów dolarów (w okresie dwóch lat)2�. Trudno natomiast oszacować koszty związane z nowym prawem – dłuższy czas uwięzienia przestępców jest oczywiście dodatkowym kosz-tem, ale wyłącznie pod warunkiem, że i na starych zasadach szybko nie trafiliby z powrotem do więzienia. zwolennicy three strikes często posługują się metaforą obrotowych drzwi (revolving door): przestępcy ledwo wyjdą, a zaraz wracają do więzienia, a ich krótki pobyt na wolności służy wyłącznie popełnianiu nowych przestępstw22.

zarzuty wobec analizy Shepherd formułowane są dość ogólnie i kierowane przeciwko ekonomicznemu podejściu do przestępczości w ogóle23. Kwestionowane jest więc zało-żenie o racjonalności (choćby ograniczonej) sprawców, a w szczególności założenie, że przestępcy potrafią ocenić ryzyko i rozmiar grożącej im kary, jak również że wiedzą, za które przestępstwa mogą zostać surowo ukarani24. Kwestionowany jest również wniosek o odstraszającym wpływie three strikes na liczbę zabójstw25: zabójstwa zagrożone są karą

�9 Autorka badała wyłącznie wpływ odstraszania, z pominięciem efektu izolacji, to jest nie uwzględ-niła redukcji liczby przestępstw o te, które mogliby popełnić skazani przestępcy, gdyby na skutek ła-godniejszych kar szybciej znaleźli się na wolności.

20 Patrz Ted R. Miller, Mark A. cohen i brian wiersema, Victim Costs and Consequences: a new Look, national institute of justice, �996 oraz Mark A. cohen, Ted R. Miller i Shelli b. Rossman, the Costs and Consequences of Violent Behavior in the united states (w:) Albert Reiss, jr. i jeffrey Roth (red.) understanding and Preventing Violence, �994.

2� zważywszy na to, że szacunki kosztów przestępczości nie obejmują wszystkich rzeczywistych kosztów (np. lęku przed przestępczością), faktyczne korzyści są dużo wyższe. Ponadto korzyści odno-szą się wyłącznie do zwiększenia surowości prawa ponad poziom obowiązujący poprzednio.

22 jones, s. 23.23 Patrz Michael Vitiello, California’s three strikes and We’re out: Was Judicial activism California’s

Best hope? „university of california Davis Law Review” 37, April, 2004, s. �088–�095.24 Patrz jednak relację prokuratora z wykładów w więzieniach na temat three strikes: jones, s. 24.25 Vitiello, s. �094.


236

PALESTRA

śmierci (lub dożywotniego pozbawienia wolności), a więc dalsze zaostrzenie kar nie po-winno wpłynąć na stopień odstraszania od przestępstwa, które już jest najwyższą karą za-grożone. wniosek ten – aczkolwiek na pozór przekonujący – nie bierze jednak pod uwagę dwóch kwestii: po pierwsze, zagrożenie wysoką karą to jedna sprawa, a faktyczne orzeczni-ctwo to druga. jeżeli faktycznie stosowane kary za zabójstwo są niskie, to ich podwyższenie powinno wywołać dodatkowy efekt odstraszający. Druga kwestia, znacznie ważniejsza, to spostrzeżenie, że wiele spośród zabójstw może zostać popełnionych w trakcie innych prze-stępstw, np. rozboju z bronią w ręku. zmniejszenie się liczby takich przestępstw spowoduje również spadek liczby zabójstw.

5.2.4. Eric Helland, Alexander Tabarrok: Does Three Strike Deter?nieopublikowana jeszcze praca Hellanda i Tabarroka również opiera się na ekonomicz-

nym modelu przestępczości26. Autorzy wybrali jednak inną metodę analizy i postanowili porównać poziom aktywności przestępczej osób (reprezentowanej przez wskaźnik aresz-towań), które zostały zwolnione z więzienia z jednym lub dwoma „razami” na koncie, do tych, którzy zostali zwolnieni z zerem bądź jednym przestępstwem, kwalifikującym się jako strike. w ten sposób autorzy uniknęli porównywania przestępczości sprzed i po wprowa-dzeniu prawa three strikes, a skoncentrowali się na zmianach w aktywności przestępczej w zależności od liczby popełnionych dotychczas przestępstw, które mogły w przypadku ko-lejnego skazania doprowadzić do surowszej kary. badanie to jednak nie uwzględnia efektu odstraszania wywartego na potencjalnych przestępców, to jest osób, które w obawie przed three strikes w ogóle nie zdecydowały się na podjęcie działalności przestępczej27.

w rezultacie analizy autorzy doszli do wniosku, że prawo three strikes prowadzi do obniżenia poziomu aktywności przestępczej o 29 do 48% w odniesieniu do osób, które popełniły już jedno przestępstwo z listy „poważnych” oraz o �2,5% w odniesieniu do osób o dwóch takich przestępstwach.

6. PoDSuMowAniE

three strikes jest prawem, które drakońsko zaostrza kary w odniesieniu do recydywistów. Prawo to jednak nie jest wymierzone wyłącznie przeciwko sprawcom przestępstw z uży-ciem przemocy: w ciągu pierwszych dwóch lat (kwiecień �994 – marzec �996) tylko �4,5% wyroków z zastosowaniem zasady two strikes oraz 25,5 procent typu three strikes zapadało za przestępstwa z użyciem przemocy. Przestępstwa przeciwko mieniu stanowiły 4�,�% wyroków two strikes i 38,8% orzeczeń three strikes, a wyroki za przestępstwa narkotykowe stanowiły odpowiednio 3�,6% i 22%. warto także zauważyć, że blisko 90% wyroków orze-kanych było w myśl reguł two strikes, tak więc myśląc o wpływie prawa typu three strikes and you’re out nie można zapominać o tym, że prawo to – wbrew nazwie – zawiera obliga-toryjne podwyższenie orzekanych kar już za drugie przestępstwo.

three strikes zostało wprowadzone w Kalifornii pod wpływem silnego nacisku społecz-

26 ogólne omówienie tego kierunku, patrz: jacek czabański, ekonomiczne podejście do przestęp-czości, „Edukacja Prawnicza”, 5(7�), 2005.

27 jak pamiętamy, efekt ten został uznany przez Shepherd za znaczny.

Jacek Czabański

237

9–�0/2006

nego. Reguły three strikes budzą wiele kontrowersji i wywołują istotne wątpliwości prawne, z których za bodaj najważniejsze uznać należy wskazane wyżej uzależnienie kary od ko-lejności popełnianych czynów. Słuszność zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności jest dużo bardziej kontrowersyjna – wydaje się bowiem, że legislatura ma prawo do określenia obowiązującej teorii kary, a tym samym jest uprawniona do położenia nacisku – jak w przy-padku wszystkich przepisów poświęconych recydywie – na zagrożenie powodowane przez daną osobę, a mniej na szkodliwość konkretnego czynu.

badania ekonometryczne zasadniczo potwierdzają skuteczność działania three strikes w zakresie redukcji przestępczości, głównie dzięki silnemu efektowi odstraszającemu, jaki to prawo wywarło na grupie potencjalnych przestępców, w tym tych, którzy dopiero myśleli o wejściu na drogę przestępstwa. nie sporządzono jednak do tej pory pełnej analizy kosztów i korzyści z wprowadzenia tego prawa, to jest analizy, która porównuje osiągnięty spadek przestępczości do kosztów z wprowadzenia w życie i stosowania prawa.

niewątpliwie jednak nie sprawdziły się przepowiednie o masowym wzroście liczby więźniów w Kalifornii – spadek przestępczości doprowadził bowiem do zmniejszenia na-pływu nowych skazanych. Liczba więźniów w Kalifornii pozostaje na zbliżonym poziomie od roku �998, a liczba więźniów odsiadujących wyroki zapadłe w ramach three strikes nie przekracza 20%. wydatki na więziennictwo spadły w Kalifornii z poziomu 8,6% budżetu stanowego w roku budżetowym �994–�995 do poziomu 7% budżetu w roku 2003–2004. nie zaistniała również konieczność budowy nowych więzień – plany budowy wszystkich sześciu, które zostały zbudowane po �994 roku, zostały zaaprobowane jeszcze przed wej-ściem w życie prawa „trzy razy i po tobie” 28. Sytuacja ta może jednak ulec zmianie w dłuż-szym czasie, gdyż przez okres 25 lat, począwszy od �994 r., tj. roku uchwalenia nowych zasad, nie zostanie zwolniony żaden z więźniów skazanych w reżimie three strikes, a więc ich liczba będzie niezmiennie rosła.

wedle obecnego stanu wiedzy przyjąć więc można, że three strikes okazało się kontro-wersyjnym, lecz skutecznym narzędziem powstrzymania przestępczości.

28 Prosecutors, s. 28–29.


238

PALESTRA

Marek antoni nowicki

Europejski Trybunał Praw Człowieka– przegląd orzecznictwa

(kwiecień–czerwiec 2006 r.)

Prawo do życia (art. 2)jeśli w państwie istnieją odpowiednie przepisy, gwarantujące wysokie standardy zawo-

dowe personelu medycznego i ochronę życia pacjentów, to wyłącznie błędna ocena per-sonelu medycznego lub niedbała koordynacja w leczeniu pacjenta nie wystarczają, aby można było postawić temu państwu zarzut niedopełnienia obowiązku ochrony życia.

orzeczenie Byrzykowski v. Polska, 27.6.2006 r.,izba (sekcja iV), skarga nr 11562/05, § 104.

Państwa mają obowiązek przyjęcia regulacji zobowiązujących szpitale publiczne i pry-watne do podejmowania odpowiednich środków ochrony życia pacjentów. Musi również istnieć skuteczny niezależny system sądowy, pozwalający ustalić przyczyny śmierci pacjen-tów znajdujących się pod opieką medyczną (w sektorze publicznym i prywatnym) oraz winę osób odpowiedzialnych.


w każdym przypadku śmierci w szpitalu należy szybko ustalać fakty i możliwe błędy w leczeniu, aby można było poinformować o nich personel medyczny danej instytucji, zapobiegając w ten sposób podobnym błędom i przyczyniając się generalnie do poprawy bezpieczeństwa pacjentów służby zdrowia.


Zakaz tortur (art. 3)Skazany na karę dożywotniego więzienia mógł po upływie �5 lat regularnie zwracać się

o warunkowe zwolnienie i korzystał ze związanych z tym gwarancji proceduralnych, nie

prawa czŁowiEKa

239

9–�0/2006

mógł więc twierdzić, iż był pozbawiony wszelkiej nadziei na zamianę kary na taką, która nie byłaby nieodwracalna. w tych okolicznościach, pozbawienie wolności, nawet przez bardzo długi czas, nie stanowi traktowania nieludzkiego ani poniżającego.

orzeczenie Leger v. Francja, 11.4.2006 r.,izba (sekcja ii), skarga nr 19324/02, § 92–93.

Skarżący przez �5 dni przebywał w przeludnionej celi, dysponując powierzchnią osobistą od półtora do pół metra kwadratowego, bez światła naturalnego i często bez świeżego powie-trza. nie miał żadnej możliwości spaceru i, poza krótkimi okresami na wyjście do toalety lub umywalni, nigdy nie opuszczał celi, którą dzielił z kilkoma innymi osobami. nie miał ani swo-jego łóżka, ani koi, musiał spać na drewnianej platformie, wciśnięty między innych więźniów. otrzymywał jedynie jeden posiłek dziennie i na resztę dnia chleb. Przyjmowanie produktów żywnościowych z zewnątrz było zakazane. nie było wody w celi. Mimo upału dostęp do wody pitnej miał jedynie podczas wyjść do toalety lub umywalni. był więc źle odżywiony i cierpiał niewątpliwie na brak wody do picia, chociaż władze miały obowiązek dbania o jego zdrowie i dobro. Traktowanie takie było poniżające z naruszeniem art. 3 Konwencji.

orzeczenie kadikis v. Łotwa (nr 2), 4.5.2006 r.,izba (sekcja iii), skarga nr 62393/00, § 56.

Zakaz niewolnictwa i pracy przymusowej (art. 4)Kryteria służące do wytyczenia granicy pojęcia „praca przymusowa” wskazują na to, co

uważane jest za stan normalności. Praca, która sama w sobie jest normalna, może przestać nią być, jeśli dobór grupy lub jednostek mających ją wykonywać jest dyskryminujący.

orzeczenie Zarb adami v. Malta, 20.6.2006 r.,izba (sekcja iV), skarga nr 17209/02, § 45.

Prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego (art. 5)w pewnych wyjątkowych okolicznościach pozbawienie wolności może być jedynym

środkiem zapewniającym stawienie się oskarżonego przed sądem, biorąc pod uwagę jego osobowość, naturę przestępstwa oraz wysokość zagrożenia karą.

orzeczenie ambruszkiewicz v. Polska, 4.5.2006 r.,izba (sekcja iV), skarga nr 38797/03, § 29.

Argumenty sądu na uzasadnienie stosowania bez wyroku środka wiążącego się z pozba-wieniem wolności muszą jednak mieć poparcie w faktach wskazujących na słuszność ta-kiego podejrzenia. inaczej mówiąc, motywy wskazane przez sąd muszą w okolicznościach konkretnej sprawy być przekonujące i istotne.


jeśli oskarżony jest sądzony z powodu czynów na szkodę osób związanych z wymiarem sprawiedliwości, sąd ma szczególny obowiązek działania w sposób pozwalajacy uniknąć jakichkolwiek oznak stronniczości, w tym ostrożnego podejścia do kwestii stosowania środ-ków wiążących się z pozbawieniem wolności.


Europejski Trybunał Praw Człowieka

240

PALESTRA

Pozbawienie wolności jest usprawiedliwione jedynie wtedy, gdy inne, mniej surowe środki były rozważane, ale zostały uznane za niewystarczające dla ochrony interesu oso-bistego lub publicznego. nie wystarczy zgodność aresztowania z prawem krajowym, musi ono poza tym być konieczne ze względu na okoliczności.


Art. 5 ust. 4obecność podejrzanej na pierwszym posiedzeniu sądu rozpatrującego odwołanie od

postanowienia o tymczasowym aresztowaniu jest wymagana, aby mogła przekazać odpo-wiednie informacje i instrukcje obrońcy, w sytuacji gdy sąd przy stosowaniu tego środka powoływał się na jej charakter, a podejrzana miała zamiar przedstawić argumenty przema-wiające za zwolnieniem ze względu na szczególne warunki przetrzymywania w areszcie. odmowa zgody na udział w posiedzeniu oznaczała w tych okolicznościach pozbawienie skutecznej kontroli sądowej zgodności aresztowania z prawem.

orzeczenie Mamedova v. rosja, 1.6.2006 r.,izba (sekcja i), skarga nr 7064/05, § 91.

Prawo do rzetelnego procesu sądowego (art. 6)wpis sądowy obciążający stronę w postępowaniu cywilnym jest ograniczeniem dotykającym

samej istoty prawa skarżącego dostępu do sądu zagwarantowanego w art. 6 ust. � Konwencji. orzeczenie stankiewicz v. Polska, 6.4.2006 r.,

izba (sekcja i), skarga nr 46917/99, § 59.

wysokość wpisu sądowego oceniana w świetle okoliczności konkretnej sprawy, w tym możliwości skarżących jego wniesienia oraz stadium postępowania, w jakim jest wymagany, ma istotne znaczenie przy ocenie gwarancji prawa dostępu do sądu.

orzeczenie stankiewicz v. Polska, 6.4.2006 r.,izba (sekcja i), skarga nr 46917/99, § 59.

w pewnych sytuacjach kwestie dotyczące kosztów postępowania mogą mieć znaczenie przy ocenie, czy postępowanie w sprawie cywilnej jako całość spełniało wymagania art. 6 ust. � Konwencji.

orzeczenie stankiewicz v. Polska, 6.4.2006 r.,izba (sekcja i), skarga nr 46917/99, § 60.

usprawiedliwiając odmowę wykonania wyroku sądowego przyznającego emeryturę, władze nie mogą powoływać się na brak funduszy. Regulacje prawne dotyczące emerytur mogą ulegać zmianom i wyrok sądu nie może być gwarancją przed takimi zmianami w przy-szłości. należy jednak zagwarantować wykonanie prawomocnego wyroku przyznającego emeryturę za okres, którego dotyczy.

orzeczenie sukhobokov v. rosja, 13.4.2006 r.,izba (sekcja i), skarga nr 75470/01, § 25–26.

Kolejny adwokat z urzędu ustanowiony dla oskarżonego był poinformowany o dacie następnej rozprawy, ale zaniedbano powiadomienia o ustanowieniu go w tym charakterze.

Marek Antoni Nowicki

24�

9–�0/2006

błąd ten spowodował, iż nie stawił się na rozprawie, co doprowadziło do sytuacji, w której na każdej kolejnej rozprawie był on reprezentowany przez różnych substytutów obrońcy z urzędu, nieznających zupełnie akt. Substytuci ci nie domagali się odroczenia rozpraw ani nie żądali przesłuchania świadków obrony, na których wezwanie sąd wcześniej wyraził zgo-dę. oskarżony, który był obecny na wielu rozprawach z wyjątkiem dwóch, nigdy nie poin-formował władz o trudnościach, z jakimi się zetknął w przygotowywaniu swojej obrony, nie nawiązał kontaku ze swoimi adwokatami z urzędu i nie dowiadywał się o przebieg swojego procesu. Sąd przesłuchał wyłącznie świadków oskarżenia. Sama postawa oskarżonego nie mogła jednak zwalniać władz z obowiązku reakcji w celu zagwarantowania skuteczności jego reprezentacji, jeśli – jak w tym przypadku – zaniedbania adwokatów z urzędu były wyraźne. To zobowiązywało władze do interwencji, której nie podjęły. w rezultacie nie zagwarantowały oskarżonemu obrony i skutecznej reprezentacji.

orzeczenie sannino v. Włochy, 27.4.2006 r.,izba (sekcja iii), skarga nr 30961/03, § 50–51.

Kwota wymagana od powoda do zapłaty tytułem wpisu sądowego, obiektywnie bardzo wysoka dla zwykłego obywatela, musi być usprawiedliwiona ze względu na szczególne okoliczności sprawy lub sytuację finansową powoda.

orzeczenie Weissman i inni v. rumunia, 24.5.2006 r., izba (sekcja iii), skarga nr 63945/00, § 39.

uznanie skargi kasacyjnej za niedopuszczalną z uzasadnieniem, iż skarżący „nie sprecy-zował wystarczająco jasno okoliczności faktycznych, na których opierał się sąd apelacyjny”, jest postawą zbyt formalistyczną, która uniemożliwia rozpatrzenie przez sąd kasacyjny za-sadności podnoszonych zarzutów. Takiego ograniczenia dostępu do sądu nie można uznać za proporcjonalne do celu, którym jest zagwarantowanie bezpieczeństwa prawnego i pra-widłowego wymiaru sprawiedliwości.

orzeczenie Liakopoulou v. Grecja, 24.5.2006 r.,izba (sekcja i), skarga nr 20627/04, § 23.

w związku z przewagą aspektów przemawiających za tym, iż polska procedura lustra-cyjna ma konotacje karne oraz ze względu na naturę czynu, w połączeniu z charakterem i surowością kar oskarżenie o współpracę z tajnymi służbami należy uznać za oskarżenie w sprawie karnej w rozumieniu art. 6 Konwencji. w postępowaniu lustracyjnym w Polsce należy więc stosować art. 6 Konwencji w jego części karnej.

decyzja Matyjek v. Polska, podjęta 30 maja, ogłoszona 29.6.2006 r.,izba (sekcja iV), skarga 38184/03

jeśli w grę wchodzi ingerencja w środki utrzymania i indywidualne – ekonomiczne prawo na podstawie przepisów statutu fundacji i jej regulaminów – prawo domagania się odszko-dowania od fundacji można uważać za cywilne dla celów art. 6 ust. � Konwencji.

orzeczenie Woś v. Polska, 8.6.2006 r., izba (sekcja iV), skarga nr 22860/02, § 76.

Gdyby państwo mogło swobodnie i bez kontroli organów nadzorujących stosowanie Konwencji usunąć spod jurysdykcji sądów całe kategorie roszczeń cywilnych lub objąć im-


242

PALESTRA

munitetem od odpowiedzialności cywilnej duże grupy albo kategorie osób, byłoby to nie-zgodne z zasadą rządów prawa w społeczeństwie demokratycznym i podstawową zasadą leżącą u podstaw art. 6 ust. � Konwencji. A wynika z niego, iż każdemu należy umożliwić przedstawienie roszczeń cywilnych do rozstrzygnięcia przez sędziego.

orzeczenie Woś v. Polska, 8.6.2006 r., izba (sekcja iV), skarga nr 22860/02, § 106.

Prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego (art. �)nie można wykluczyć, iż odmowa władz zapewnienia odpowiedniego dostępu do punktu

głosowania osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku, która chce prowadzić ak-tywne życie, może rodzić u niej poczucie poniżenia i dolegliwość wpływające na jej osobistą autonomię i w rezultacie na jakość jej życia prywatnego. Trybunał nie wykluczył, iż w okolicz-nościach takich jak w tej sprawie mógłby istnieć związek między środkami, których domagał się skarżący, oraz jego życiem prywatnym, wystarczający, aby mógł wchodzić w grę art. 8 Kon-wencji. w sprawach, w których wchodzi w grę pozytywny obowiązek państwa zapewnienia w skuteczny sposób poszanowania życia prywatnego, należy zachować właściwą równowagę konkurujących ze sobą interesów jednostki i społeczeństwa jako całości z uwzględnieniem za-kresu swobody państw w tej sferze. w tej sprawie wchodziła w grę nawet szersza swoboda, bo chodziło o problem dotyczący zapewnienia odpowiedniego dostępu osoby niepełnosprawnej do punktu głosowania, który należy rozważać, biorąc pod uwagę ograniczoność środków państwowych. władze krajowe mają lepszą możliwość niż sąd międzynarodowy dokonania takiej oceny. Skarżący nie wykazał również, iż nie mógł wtedy skorzystać z pomocy innych osób. wchodził w grę jeden izolowany incydent na tle istniejących licznych przeszkód, archi-tektonicznych i innych, uniemożliwiających osobom fizycznie niepełnosprawnym rozwijanie ich stosunków z innymi ludźmi i światem zewnętrznym. w tych okolicznościach nie można było uważać, iż państwo w szczególnych okolicznościach tej sprawy nie zapewniło poszano-wania życia prywatnego. Poza tym, nowe prawo z 200� r. zobowiązuje właściwe władze do zapewnienia niepełnosprawnym wyborcom odpowiedniego dostępu do punktów głosowania podczas wyborów. wynika z niego, iż państwo nie było obojętne na ich sytuację.

decyzja Molka v. Polska, 11.4.2006 r.,izba (sekcja iV), skarga nr 56550/00.

na podstawie Konwencji lub jej protokołów nie istnieje prawo do rezygnacji z obywatelstwa. Trybunał nie może jednak wykluczyć, iż arbitralna odmowa uwzględnienia wniosku o zgodę na rezygnację z obywatelstwa może w pewnych bardzo wyjątkowych okolicznościach rodzić problem na tle art. 8 Konwencji, jeśli odmowa taka ma wpływ na życie prywatne jednostki.

orzeczenie riener v. Bułgaria, 23.5.2006 r.,izba (sekcja V), skarga nr 46343/99, § 151.

w społeczeństwie demokratycznym jest miejsce dla służb bezpieczeństwa. Tajną kontro-lę nad obywatelami można jednak tolerować na tyle tylko, na ile ściśle odpowiada wyma-ganiom ochrony instytucji demokratycznych. Przy rozważaniu, jakie są potrzeby ochrony bezpieczeństwa państwa i zwalczania terroryzmu, trzeba uwzględniać wagę ingerencji w prawo do poszanowania życia prywatnego osób objętych tajną kontrolą.

orzeczenie segerstedt-Wiberg i inni v. szwecja, 7.6.2006 r.,izba (sekcja ii), skarga nr 62332/00, § 88.


243

9–�0/2006

System tajnej kontroli mający chronić bezpieczeństwo państwa rodzi ryzyko osłabienia lub nawet zniszczenia demokracji pod hasłami jej obrony, stąd w tego rodzaju sprawach szczególnie ważna jest odpowiednia i skuteczna ochrona przed nadużyciami, w tym zwłasz-cza właściwa kontrola sądowa.

orzeczenie Lupsa v. rumunia, 8.6.2006 r.,izba (sekcja iii), skarga nr 10337/04, § 34.

osoba, wobec której władze podejmują działania ze względów bezpieczeństwa pań-stwa, nie może być pozbawiona gwarancji chroniących ją przed arbitralnością. należy jej umożliwić doprowadzenie do kontroli takiej interwencji przez niezależny i bezstronny or-gan mogący ocenić wszystkie istotne kwestie faktyczne i prawne, ocenić, czy jest zgodna z prawem i ukarać władze za ewentualne nadużycia. Musi to się odbywać w warunkach kontradyktoryjnej procedury umożliwiającej takiej osobie przedstawienie swego punktu widzenia i polemikę z argumentami władz.

orzeczenie Lupsa v. rumunia, 8.6.2006 r.,izba (sekcja iii), skarga nr 10337/04, § 38.

Wolność wypowiedzi (art. 10)nawet jeśli dopuszczalne granice krytyki w stosunku do dziennikarzy są szersze niż wo-

bec osoby prywatnej, nie oznacza jednak, iż muszą tolerować dotyczące ich wypowiedzi wykraczające poza te granice i będące zamachem na ich prawa.

decyzja katamadze v. Gruzja, 1.4.2006 r.,izba (sekcja ii), skarga nr 69857/01.

ochrona dobrego imienia przysługuje również politykom, nawet poza sferą ich życia prywatnego. Trzeba jednak mieć na uwadze interes publiczny w zachowaniu warunków do otwartej dyskusji publicznej o problemach politycznych. Dotyczy to tym bardziej sytuacji, w której polityka krytykuje inny polityk, na dodatek z parlamentarnej trybuny.

decyzja keller v. Węgry, 4.4.2006 r.,izba (sekcja ii), skarga nr 33352/02.

Swobodna debata polityczna ma specjalne znaczenie w społeczeństwie demokratycz-nym, zwłaszcza w kontekście wolnych wyborów.

orzeczenie Malisiewicz-Gąsior v. Polska, 6.4.2006 r., izba (sekcja i), skarga nr 43797/98, § 64.

władze mają obowiązek zachować właściwą równowagę między ochroną swobody wy-powiedzi zagwarantowaną w art. �0 i ochroną dobrego imienia tych, przeciwko którym postawione zostały zarzuty – a więc prawem, które będąc aspektem życia prywatnego jest chronione w art. 8 Konwencji.

orzeczenie Malisiewicz-Gąsior v. Polska, 6.4.2006 r.,izba (sekcja i), skarga nr 43797/98, § 60.

Tylko bardzo poważne względy mogą usprawiedliwiać ograniczenia swobody wypowie-dzi politycznych. zezwolenie na nie w indywidualnych przypadkach wpływałoby niewąt-pliwie negatywnie na ogólny stan poszanowania swobody wypowiedzi w państwie.


244

PALESTRA


wśród czynników wymagających uwzględnienia przy ocenie proporcjonalności ingeren-cji jest również natura i surowość wymierzonej kary.


Skazanie za wypowiedzi w prasie i w radiu podczas kampanii wyborczej do parlamentu zarzucające nadużycie władzy przez jednego z najpotężniejszych polityków kraju musi mieć generalnie zniechęcający wpływ na swobodę wypowiedzi w debacie publicznej.


Generalnie usprawiedliwiona poufność stosunków dyplomatycznych nie może być chro-niona niezależnie od ceny. Tym bardziej że funkcja mediów krytykowania i kontroli obej-muje również politykę zagraniczną.

orzeczenie stoll v. szwajcaria, 25.4.2006 r.,izba (sekcja iV), skarga nr 69698/01, § 52.

nawet jeśli kara wymierzona autorowi nie ogranicza mu możliwości wypowiedzenia się, skazanie jest jednak rodzajem cenzury mającej przekonać go, aby nie wdawał się w tego rodzaju krytykę. w kontekście debaty politycznej rodzi to ryzyko zniechęcenia dziennikarzy do udziału w dyskusji politycznej o kwestiach publicznie ważnych. z tego tylko powodu może utrudniać prasie wykonywanie jej zadania polegającego na informo-waniu i kontroli.

orzeczenie stoll v. szwajcaria, 25.4.2006 r.,izba (sekcja iV), skarga nr 69698/01, § 58.

Prawo do zgromadzania się i stowarzyszania się (art. 11)Państwo musi powstrzymywać się przed ingerencją w prawo do swobody zgromadza-

nia, obejmujące również demonstrację, które może irytować lub obrażać inne osoby. Gdyby każda możliwość napięcia i gwałtownej konfrontacji podczas demonstracji między pozostającymi wobec siebie w opozycji grupami mogła usprawiedliwiać zakaz jej odby-cia, społeczeństwo byłoby pozbawione możliwości wysłuchania różniących się od siebie poglądów.

orzeczenie Öllinger v. austria, 29.6.2006 r.,izba (sekcja i), skarga nr 769900/01, § 36.

w pewnych sytuacjach od państwa można wymagać działań pozytywnych w celu ochro-ny legalnej demonstracji i wymierzonych w kontrdemonstrację.


Artykuł �� Konwencji należy rozważać również w świetle art. �0 (wolność wyrażania opinii). ochrona opinii i swobody wypowiadania ich jest jednym z celów swobody zgro-


245

9–�0/2006

madzania się zapisanych w art. ��. w związku z tym możliwości ograniczania wypowiedzi politycznych lub debaty o kwestiach wzbudzających publiczne zainteresowanie są bardzo ograniczone.


bezwarunkowy zakaz kontrdemonstracji jest środkiem daleko idącym i wymagającym szczególnego uzasadnienia, tym bardziej gdy członek parlamentu chciał w ten sposób wy-razić opinię o problemie dotyczącym interesu publicznego.


Ochrona własności (art. 1 Protokołu nr 1) odmowa wypłaty w terminie przez państwo wynagrodzeń sędziowskich jest niezgodna

z potrzebą zapewnienia, aby sędziowie mogli wykonywać swoje funkcje w sposób nieza-leżny i bezstronny i byli w ten sposób chronieni przed naciskami z zewnątrz w dążeniu do wpływu na ich decyzje i zachowania.

orzeczenie Zubko i inni v. ukraina, 26.4.2006 r.,izba (sekcja V), skargi nr 3955/04, 5622/04, 8538/04 i 11418/04, § 67–69.

Prawo do wolnych wyborów (art. 3 Protokołu nr 1)Żaden z warunków ograniczających czynne i bierne prawo wyborcze nie może oznaczać

ingerencji w swobodę wyboru ciała ustawodawczego w wyborach powszechnych. zmiana organizacji systemu wyborczego dokonana już w wyborach nie może prowadzić do zakwe-stionowania ich wyników. wyjątkiem od tej reguły są sytuacje wynikające z nieodpartej potrzeby porządku demokratycznego.

orzeczenie Lykourezos v. Grecja, 15.6.2006 r.,izba (sekcja i), skarga nr 33554/03, § 52.

Prawa gwarantowane w art. 3 Protokołu nr �, ściśle związane z systemem prawdziwie demokratycznym, byłyby iluzoryczne, gdyby można było ich w każdej chwili arbitralnie pozbawić.

orzeczenie Lykourezos v. Grecja, 15.6.2006 r.,izba (sekcja i), skarga nr 33554/03, § 56.

Prawo do swobodnego poruszania się (art. 2 Protokołu nr 4)interes publiczny w tym, aby zmusić podatnika do zapłaty dużej kwoty tytułem zale-

głego podatku, może być podstawą wprowadzenia odpowiednich ograniczeń. Państwa mają pewną swobodę przy ustalaniu i organizowaniu polityki fiskalnej oraz podejmowaniu działań mających zapewnić płacenie podatków. zasada proporcjonalności wymaga jednak, aby ograniczenie prawa opuszczenia własnego kraju ze względu na niezapłacony dług było usprawiedliwione jedynie przez okres, w którym służy temu celowi, którym jest zmuszenie do zapłaty długu. To oznacza, iż restrykcja taka nie może zmienić się w faktyczną karę za brak możliwości zapłaty. władze nie mogą utrzymywać przez długie okresy ograniczeń swobody poruszania się bez dokonywania okresowej oceny ich zasadności, biorąc pod uwagę podejmowane przez władze skarbowe rozsądne wysiłki w celu wyegzekwowania


246

PALESTRA

długu w inny sposób oraz prawdopodobieństwo obniżenia szans odzyskania pieniędzy w razie wyjazdu dłużnika z kraju.

orzeczenie riener v. Bułgaria, 23.5.2006 r.,izba (sekcja V), skarga nr 46343/99, § 119–122.

Automatyczny charakter zakazu podróżowania jest sprzeczny z obowiązkiem władz na podstawie art. 2 Protokołu nr 4 odpowiedniej troski, aby jakakolwiek ingerencja w prawo opuszczenia swojego kraju była w konkretnych okolicznościach uzasadniona i proporcjo-nalna przez cały okres jej stosowania. Przepisy wchodzące w grę muszą również przewidy-wać odpowiednie gwarancje chroniące przed arbitralnością.

orzeczenie riener v. Bułgaria, 23.5.2006 r.,izba (sekcja V), skarga nr 46343/99, § 128.

Prawo skutecznego środka odwoławczego (art. 13)najlepszym i najskuteczniejszym rozwiązaniem jest zapobieganie naruszeniom za pomo-

cą środka mającego przyspieszyć postępowanie i w ten sposób zapobiec jego przewlekłości. Ma on niekwestionowaną przewagę nad odszkodowaniem, bo zapobiega sukcesywnym naruszeniom w tym samym postępowaniu i nie ogranicza się do naprawienia naruszenia dopiero po fakcie, jak w wypadku środka odszkodowawczego. niektóre państwa, rozumie-jąc doskonalę tę różnicę, opowiedziały się za połączeniem obu typów środka prawnego: przyspieszającego i zapewniającego odszkodowanie.

orzeczenie surmeli v. niemcy, 8.6.2006 r.,Wielka izba, skarga nr 75529/01, § 100.

w świetle stałego wzrostu liczby skarg, w których jedynym lub głównym zarzutem jest brak rozprawy w rozsądnym terminie, Trybunał zwrócił uwagę na istnienie w krajowych porządkach prawnych poważnego zagrożenia dla rządów prawa z powodu nadmiernych opóźnień w spra-wowaniu wymiaru sprawiedliwości, przeciwko którym nie ma środka prawnego. uznał więc, iż oprócz stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. � Konwencji z powodu przewlekłości postępowania konieczne jest badanie takich zarzutów również z punktu widzenia art. �3 Konwencji.

orzeczenie surmeli v. niemcy, 8.6.2006 r.,Wielka izba, skarga nr 75529/01, § 104.

Zakaz dyskryminacji (art. 14)ze względu na potrzebę złagodzenia nierówności finansowych i trudności wynikających

z tradycyjnej roli kobiety, która bez wynagrodzenia opiekowała się w domu rodziną, nie za-rabiając pieniędzy w miejscu pracy, zróżnicowany wiek emerytalny ma korygować powstałe z tego powodu faktyczne nierówności między mężczyznami i kobietami i w rezultacie jest obiektywnie usprawiedliwiony na podstawie art. �4 Konwencji. będzie uzasadniony do cza-su, aż nastąpią takie zmiany społeczne, w których wyniku kobieta nie będzie już wyraźnie pokrzywdzona z powodu krótszego życia zawodowego. ze względu na naturę problemu zmiany muszą być stopniowe. Trudno lub nie można wcale określić konkretnego momentu, od którego wzgląd na niekorzystną sytuację mężczyzn z powodu dłuższego wieku emerytal-nego powinien zacząć przeważać nad potrzebą poprawy niekorzystnej sytuacji kobiet.

orzeczenie stec i inni v. Wielka Brytania, 11.4.2006 r.,Wielka izba, skargi nr 65731/01 i 65900/01, § 61–62.


247

9–�0/2006

z woKandyLuKsEmburga

tomasz tadeusz koncewicz

JurySdyKCJA TryBuNAŁu SPrAWiEdliWOśCi: NiETyPOWA MiędZyNArOdOWA, CZy SZCZEGólNA WSPólNOTOWA?

(…) trybunał sprawiedliwości został wyposażony w kompetencje nieporównywalne z tymi, które są udziałem większości istniejących sądów międzynarodowych�

Specyfika Trybunału Sprawiedliwości wynika z faktu, że funkcjonuje on w diametralnie innym otoczeniu instytucjonalnym2 od znanego większości sądów międzynarodowych, oraz z wyposażenia w kompetencje, które zazwyczaj są podzielone pomiędzy różne sądy3. niektóre z kompetencji Trybunału mają charakter konstytucyjny, inne cywilny, jeszcze inne międzynarodowy. w pewnych okolicznościach Trybunał funkcjonuje także jako sąd admi-nistracyjny. To, co jednak ważne, to fakt, że żadna z powyższych kwalifikacji nie wyczerpuje jurysdykcji Trybunału w pełni. Ta dywersyfikacja jurysdykcji stanowi o jego sile oraz przesą-dza o uprzywilejowanym statusie, skoro oceny jurysdykcyjnej możemy dokonywać z więcej niż jednej perspektywy.

Analizując jurysdykcję Trybunału przez pryzmat dokonanego w orzecznictwie nowa-torskiego zaszeregowania wspólnot Europejskich i prawa przezeń tworzonego, powstaje jednak niebezpieczeństwo utraty z pola widzenia prawnomiędzynarodowych elementów jurysdykcji Trybunału. na wstępie więc chciałbym zlokalizować te właściwości Trybunału, które przesądzają o jego międzynarodowym charakterze4.

R. Plender w swojej analizie, nota bene stanowiącej jedną z nielicznych podjętych

� R. Dehousse, La Cour de justice des Communautés européennes, wyd. 2, Montchrestien �997, s. 20.

2 Pisałem o tym w: sędziowski rząd narzuca swoją wizję, „Rzeczpospolita” z �6 stycznia 2006 r., nr �3, s. c4.

3 zob. szczegółowo j. w. bridge, the Court of Justice of the european Communities and the Pro-spects for international adjudication (w:) M. w. janis, international Courts for twenty–First Century, Martinus nijhoff Publishers, �993, s. 87–89.

4 ogólnie o sądownictwie międzynarodowym zob. w. czapliński, A. wyrozumska, Prawo między-narodowe publiczne. Zagadnienia systemowe, warszawa: c.H. beck �999, s. 466 i n.

248

PALESTRA

prób wskazania i podkreślenia międzynarodowego aspektu Trybunału, wyróżnił dwie części. Można je nazwać odpowiednio instytucjonalną oraz materialnoprawną. w części instytucjonalnej wskazał na przepisy Traktatu, które definiują kompetencje Trybunału, i „wyłuskał” z nich te elementy, które jego zdaniem wskazują na międzynarodową prowe-niencję Trybunału. w części zaś materialnoprawnej zidentyfikował punkty orzecznictwa, gdzie Trybunał kierował się zasadami zaczerpniętymi z prawa międzynarodowego. Taka propozycja podziału ma niewątpliwą zaletę porządkującą. Poniżej koncentruję się na tych elementach, które nazwałem instytucjonalnymi. wieloraki i bezsporny wpływ prawa międzynarodowego na orzecznictwo Trybunału pozostawiam natomiast poza zakresem analizy5.

jeżeli na problem spojrzeć z punktu widzenia formalnego, nie powinno budzić wątpli-wości, że Trybunał Sprawiedliwości jest sądem międzynarodowym. został powołany przez państwa członkowskie w drodze klasycznej umowy międzynarodowej, jaką są Traktaty założycielskie, mimo ich późniejszej ewolucji i konstytucjonalizacji6. zasada jurysdykcji powierzonej była w zamierzeniu państw członkowskich gwarancją, że będzie on funkcjo-nował w ramach szczególnych kompetencji mu przyznanych. jedną z nich jest rozstrzyganie sporów pomiędzy państwami oraz dokonywanie interpretacji Traktatów konstytuujących wspólnoty. od razu jednak trafiamy na odrębności wspólnotowego urządzenia systemu jurysdykcyjnego.

Nietypowa międzynarodowa?

jurysdykcja Trybunału ma charakter obligatoryjny. Przystępując do wspólnoty państwa członkowskie, jako jeden z warunków zawieranego między sobą kontraktu, zgadzają się za-akceptować jego kompetencje do wiążącego rozstrzygania sporów wchodzących w zakres przedmiotowy prawa wspólnotowego. Takie akceptowanie jurysdykcji ma charakter jedno-razowy i nie wymaga dalszego potwierdzania, ilekroć państwo staje przed Trybunałem jako strona. wykonywanie przez Trybunał swoich kompetencji nie jest uzależnione od zgody strony pozwanej. zgoda ta jest domniemana już przy wstępowaniu do wspólnot. obligato-ryjność kompetencji Trybunału jest ściśle powiązana z jej wyłącznością. zgodnie z art. 292 Traktatu państwa członkowskie nie mogą korzystać z innych sposobów rozstrzygania spo-rów niż te przewidziane przez same Traktaty. Trybunał cechę tę podkreślił mocno w opinii �/9� o przystąpieniu do umowy o Europejskim obszarze Gospodarczym7. wyłączność nie oznacza, że państwa członkowskie nie mogą wyrazić zgody na związanie orzeczeniami innego sądu międzynarodowego. To, co Trybunał zakwestionował w opinii, to utworzenie systemu rozstrzygania sporów, który ograniczałby autonomiczną rolę Trybunału w ramach prawa wspólnotowego. opinia �/9� stanowi jasny przykład sytuacji, gdy dyskrecja państw

5 R. Plender, the european Court of Justice as an international tribunal, (�983) cambridge Law journal 279, s. 287 i n.

6 Samo powołanie do życia wspólnot na podstawie klasycznej umowy międzynarodowej nie wy-kluczało późniejszej ewolucji w kierunku ponadnarodowego traktatu konstytucyjnego. Tak j. H. H. weiler (w:) Constitution of europe, oxford university Press, �999, s. 292–293.

7 (�99�) EcR i–6079.

Tomasz Tadeusz Koncewicz

249

9–�0/2006

członkowskich została wykorzystana w sposób niezgodny z prawem wspólnotowym. Pla-nowany w umowie Trybunał Europejskiego Stowarzyszenia wolnego Handlu wprowadzał ograniczenia autonomiczności i wyłączności Trybunału i nie mógł zostać zaakceptowany8. o międzynarodowej funkcji Trybunału przesądza także art. 227 Traktatu, zgodnie z którym państwo członkowskie, które uważa, że inne państwo członkowskie nie wywiązuje się ze zobowiązań traktatowych, może wystąpić do Trybunału ze skargą”. Przed wystąpieniem jednak państwo musi przedstawić sprawę Komisji, która umożliwia zainteresowanym pań-stwom zajęcie stanowiska. następnie Komisja, biorąc pod uwagę stanowiska obu państw, wydaje uzasadnioną opinię w przedmiocie żądań stron. jeżeli natomiast Komisja nie przed-stawi swojej opinii w ciągu trzech miesięcy od dnia przedstawienia jej sprawy, brak taki nie stoi na przeszkodzie przedstawienia sprawy do rozstrzygnięcia przez Trybunał. Podobnie rzecz wygląda, jeżeli Komisja wydaje opinię niekorzystną dla państwa skarżącego. Postę-powanie na podstawie art. 227 Traktatu należy do niezwykle rzadkich9. Do dzisiaj tylko trzykrotnie doszło do bezpośredniej konfrontacji sądowej�0.

zasadne jest więc w tym miejscu postawienie pytania, dlaczego powyżej użyłem kwalifi-kacji „nietypowa”? nawet bowiem jeżeli istnieją elementy wspólne pomiędzy Trybunałem Sprawiedliwości a sądownictwem międzynarodowym, a szczegółowy artykuł definiujący jurysdykcję Trybunału może być uznany za przejaw międzynarodowego rodowodu Try-bunału, to elementy charakterystyczne dla jurysdykcji międzynarodowej nie występują w postaci czystej, a raczej są wymieszane z tymi, które wynikają ze swoistego charakteru Try-bunału jako sądu funkcjonującego w ramach wspólnoty. To wzajemne przenikanie się tych dwóch wpływów chciałbym wyjaśnić na przykładzie art. 226 Traktatu rzymskiego. Artykuł ten przewiduje możliwość wystąpienia przez Komisję ze skargą przeciwko państwu człon-kowskiemu. Evans wskazał, że już sama funkcja Komisji w tym postępowaniu zasługuje na uwagę i jest nietypowa z punktu widzenia standardów prawnomiędzynarodowych, skoro „w tradycyjnie pojmowanym prawie międzynarodowym zapewnienie wykonania zobo-wiązań traktatowych jest kwestią, która podlega rozstrzygnięciu pomiędzy samymi układa-jącymi się państwami”��. Tymczasem na podstawie art. 226 Traktatu wiodącą rolę odgrywa Komisja. na uwagę zasługuje także, jak w postępowaniu na podstawie artykułu 226 inter-pretowane jest pojęcie „sporu”. w przypadku Międzynarodowego Trybunału Sprawiedli-wości (dalej jako MTS) oraz większości sądów międzynarodowych istnienie sporu stanowi konieczny warunek dla wykazania jurysdykcji MTS. Spór musi istnieć nie tylko w czasie wszczęcia postępowania, ale także przez cały czas jego trwania i w chwili wyrokowania. Sąd międzynarodowy nie rozstrzygnie sprawy w sposób merytoryczny, jeżeli w chwili wyroko-

8 interpretując art. 292 Traktatu Trybunał nie jest gotowy na żadne kompromisy. zob. zdecydowany wyrok z 30 maja 2006 r. w sprawie c-459/03, Commission v. ireland, dostępny na www.curia.eu.int.

9 Sprawa c-388/95; skarga belgii została wniesiona w �995 r., natomiast wyrok zapadł dopiero �5 maja 2000 r.; już ta rozciągłość czasowa może świadczyć o tym, że za wszelką cenę dążono do unik-nięcia konieczności wydania wyroku, poprzestając na polubownym załatwieniu sporu.

�0 Pierwsza próba wykorzystania art. 227 miała miejsce dopiero w �977 r., sprawa jednak została wycofana, zanim zapadł wyrok. Art. 227 Traktatu był podstawą wyroku dopiero w sprawie c-388/95, Belgium v. spain. Trzecia sprawa jest obecnie zawisła – sprawa c-�45/04, spain v. united kingdom. Rzecznik generalny przedstawił swoją opinię 6 kwietnia 2006 r. Tekst na www.curia.eu.int.

�� A. c. Evans, the enforcement procedure of article 169 eeC treaty: Commission discretion, (�979) 4 European Law Review 442, s. 443.

Jurysdykcja Trybunału Sprawiedliwości...

250

PALESTRA

wania spór przestał istnieć. Tym samym postępowanie staje się bezprzedmiotowe i nie jest już konieczne wydawanie orzeczenia sądowego. w sprawie northern Cameroons�2 sędzia fitzmaurice w swoim zdaniu odrębnym podkreślił, że „zadaniem sądów nie jest wydawanie orzeczeń in abstracto. Mają chronić rzeczywiste prawa, zapewnić postępowanie zgodne z zobowiązaniami, przyznawać konkretne odszkodowanie, jeżeli wyrządzona została szko-da, i zajmować stanowisko w przedmiocie istniejącej oraz konkretnej sytuacji prawnej”�3 (podkreślenie w oryginale). w sytuacji więc gdy strony stwierdzają, że pomiędzy nimi nie ma sporu, sprawa nie trafia do MTS. jeżeli sprawa została przekazana do rozstrzygnięcia, a dopiero później spór przestał istnieć, stanowi to podstawę do odmowy wydania wyroku�4. inaczej ta kwestia jest traktowana przez Trybunał Sprawiedliwości. w sprawach wszczętych przez Komisję na podstawie art. 226 Traktatu Trybunał może wydać wyrok nawet wówczas, jeżeli uzna, że rozstrzygnięcie może mieć znaczenie dla innych, podobnych spraw, lub gdy wyrok deklaratoryjny stwierdzający naruszenie przez państwa prawa wspólnotowego może mieć znaczenie dla osób, które na jego podstawie chciałyby w przyszłości dochodzić odszkodowania�5. nietypowy prawnomiędzynarodowy charakter jest także dostrzegalny w cytowanym wyżej art. 227 Traktatu. obligatoryjny udział Komisji w postępowaniu po-przedzającym wniesienie skargi podkreśla znaczenie interesu wspólnotowego, obok tego, którego są wyrazicielem państwa: skarżące i pozwane.

o prawdziwie specyficznej roli Trybunału jako szczególnego sądu międzynarodowego decyduje jednak dopiero połączona interpretacja art. 226 i 227 Traktatu. oba artykuły two-rzą system wiążący dla państw członkowskich, w tym sensie, że państwa nie mogą rozstrzy-gania konfliktów przekazywać innym organom i poddawać je alternatywnemu reżimowi. Przypomnieć w tym miejscu należy, że jedną z cech sądowego rozstrzygania sporów w pra-wie międzynarodowym jest z jednej strony niechęć państw do przekazania sporu podmio-towi trzeciemu (sądowi), a z drugiej wynikająca z niej dyskrecjonalność państw przekazania sporu celem niezależnego rozstrzygnięcia. System stworzony przez Traktat rzymski stanowi istotny wyjątek od tradycyjnej zasady przyjętej w prawie międzynarodowym, a mianowicie fakultatywności korzystania z sądu oraz konieczności wykazania istnienia zgody na pod-danie się procedurze i orzeczeniu. Prawo wspólnotowe opiera się na założeniu, że zaak-ceptowanie z góry określonej procedury rozstrzygania sporu oraz poddanie się jurysdykcji ustanowionego w tym celu organu stanowi część praw oraz obowiązków składających się na członkostwo we wspólnocie. jest nie do pomyślenia, aby państwo mogłoby przystąpić do wspólnoty, akceptując zobowiązania związane z członkostwem we wspólnocie bez jednoczesnego wyrażenia zgody, że wszelkie spory związane ze stosowaniem oraz inter-pretacją prawa wspólnotowego będą rozstrzygane przez Trybunał Sprawiedliwości i, od �989 r., Sąd Pierwszej instancji. w tym zakresie Trybunał gotów jest za wszelką cenę chro-nić swój „monopol jurysdykcyjny”�6. Można w tym miejscu mówić o swoistym zjawisku

�2 icj Reports, [�963], �5.�3 ibidem, s. ��7.�4 Dobrego przykładu dostarcza zwłaszcza sprawa tzw. nuclear tests, icj Reports, (�974), s. 253. �5 Sprawa 7/6�, Commission v. italy, (�96�) EcR 3�7 oraz sprawa 26/69 Commission v. France,

(�970) EcR 565. �6 Termin za opinią rzecznika generalnego Poiaresa Maduro w sprawie c-459/03 Commission v.

ireland z dnia �8 stycznia 2006 r. dostępną na www.curia.eu.int.


25�

9–�0/2006

„preempcji”, zgodnie z którym kompetencja wspólnotowa wypiera krajową i zajmuje pola dotąd regulowane przez prawo krajowe. Stworzenie wyczerpującej regulacji wspólnotowej w zakresie organizacji wspólnego rynku oznacza ograniczenie (tylko prawo krajowe zgod-ne ze wspólnotowym może nadal istnieć), a czasami wyłączenie (wówczas gdyby prawo krajowe miałoby być w sprzeczności ze wspólnotowym) kompetencji legislacyjnej państw członkowskich. Moim zdaniem zasada „preempcji” może także wyjaśnić specyfikę systemu ochrony prawnej utworzonego przez Traktaty z perspektywy prawa międzynarodowego. w kontekście systemu jurysdykcyjnego wspólnoty mamy do czynienia z podobnym skut-kiem wyłączającym kompetencję państw członkowskich w zakresie rozstrzygania sporów wynikających ze stosowania i interpretacji prawa wspólnotowego. Swoboda w tym zakresie państw jest ograniczona, skoro muszą korzystać wyłącznie z rozwiązań traktatowych zaak-ceptowanych przez nie wszystkie. Art. 226 jak i 227 odczytywane w świetle art. 292 Trak-tatu wywierają poważne konsekwencje na państwach członkowskich. zakreślają bowiem granice swobody państw i stanowią wyjątek od podstawowej zasady prawa międzynaro-dowego, zgodnie z którą państwa zachowują swobodę wyboru systemu i rozwiązań, które uznają za najbardziej wskazane. Art. 226 i 227 oznaczają przyjęcie scentralizowanego, a nierozproszonego systemu sądowego rozstrzygania sporów. Rzeczywiste funkcjonowanie tej swoistej preempcji w zakresie traktatowego systemu rozstrzygania sporów jest dobrze widoczne w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Commission v. Luxembourg and Belgium�7, w której nastąpiło zderzenie spojrzenia wspólnotowego z międzynarodowym. w tej bowiem sprawie Trybunał podkreślił, że państwa nie mogą traktować jako okolicz-ności egzoneracyjnej faktu niewykonywania przez instytucje swoich własnych zobowiązań traktatowych. zdaniem Trybunału: „Traktat nie jest ograniczony do tworzenia wzajemnych zobowiązań pomiędzy różnymi osobami fizycznymi i prawnymi, do których znajduje on zastosowanie (...) traktat wymaga od państw, że nie będą brać sprawiedliwości18 we własne ręce. dlatego fakt, że rada nie wypełniła swoich zobowiązań, nie może zwalniać powodów od wykonania ich własnych zobowiązań” (podkr. T.T.K.). jeżeli mamy do czynienia z zanie-chaniem po stronie instytucji, lub z naruszeniem ciążącego na niej zobowiązania, otwiera to możliwość do skorzystania ze środków przewidzianych w Traktacie: każdemu państwu przysługiwałaby w takich okolicznościach skarga bezpośrednia przeciwko instytucji�9. w sprawie Commission v. France Trybunał podkreślił, że państwa muszą korzystać z procedur przewidzianych przez prawo wspólnotowe: „w żadnych okolicznościach państwo człon-kowskie nie może w sposób jednostronny i z własnej woli przyjmować aktów prawnych korygujących lub aktów prawnych zmierzających do ochrony handlu i które zmierzają do zapobieżenia naruszeniom przez inne państwa członkowskie przepisów traktatowych”20. jeżeli więc jedno z państw uważa, że działanie innego państwa narusza postanowienia pra-

�7 Sprawy połączone 90 i 9�/63, (�964) EcR �2�7. �8 w tekście wyroku mowa jest, że „(...) the Member States shall not take the law into their own

hands (…)”, najbardziej więc odpowiednim (dosłownym) tłumaczeniem byłoby, że „państwa nie będą brać prawa we własne ręce”. uważam jednak, że przyjęte tłumaczenie i wybór słowa „sprawiedli-wość” lepiej brzmi w języku polskim.

�9 Szerzej na ten temat pisałem już w: Zarzut inadimpleti non est adimplendum w prawie wspólno-towym, „Palestra” 2005, nr 7–8, s. �8�.

20 Sprawa 232/78, (�979) EcR 2729, ust. 9.


252

PALESTRA

wa wspólnotowego, musi skorzystać z możliwości prawnych, jakie daje Traktat. Możliwości są trzy: konflikt zostanie rozstrzygnięty albo na poziomie politycznym (negocjacje z zainte-resowanym państwem), albo zarzuty jednego z państw wobec innego partnera „wspólnoto-wego kontraktu” przekazane zostaną Komisji, która dokona oceny pod kątem zastosowania artykułu 226 Traktatu, albo w końcu w grę wejdzie zastosowanie art. 227 Traktatu. wszystko to oznacza nowe rozłożenie akcentów w prawie międzynarodowym: przejście od fakulta-tywnego do obligatoryjnego systemu rozstrzygania sporów.

Skoro nie klasyczna międzynarodowa, powstaje więc pytanie, jak prawidłowo sklasyfi-kować jurysdykcję Trybunału Sprawiedliwości?

Szczególna wspólnotowa?

Samo uznanie, że Trybunał nie wpisuje się w tradycyjne podziały sądów na międzynaro-dowe, konstytucyjne, administracyjne etc., nie rozwiązuje problemu klasyfikacji. uważam, że Trybunał musi być postrzegany w świetle specyfiki prawa wspólnotowego i porządku prawnego wspólnot, na straży którego stoi. Ta specyfika powinna stać się podstawowym wyznacznikiem dla próby sklasyfikowania Trybunału i jego jurysdykcji. zacząć należy od podkreślenia szczególnego jak na prawo międzynarodowe określenia roli Trybunału w systemie prawa wspólnotowego. Kluczowy jest art. 220 Traktatu definiujący zadanie Try-bunału jako „zapewnienie, że w procesie interpretacji i stosowania Traktatu prawo jest przestrzegane”2�. w ten sposób podkreślona została rola Trybunału jako strażnika prawa wspólnotowego zapewniającego nie tylko przestrzeganie prawa, ale także wzmacnianie i zapewnianie spójnego rozwoju wspólnotowego porządku prawnego. ogólne określenie roli Trybunału musiało od początku mieć pewne znaczenie. Sugestia, aby umieszczenie takiego zapisu w Traktacie determinowało sposób interpretacji przepisów znajdujących się w tej samej części, na początku nieeksponowana, z czasem była wykorzystywana coraz częściej. zakończenie, a może bardziej poprawnie kulminacja, tego procesu nastąpiło w sprawie „Comitology”, gdzie kwestia została postawiona bardzo jednoznacznie w formie pytania: czy interpretacja art. 230 (a więc znajdującego się w tym samym rozdziale Traktatu, co artykuł 220) wykluczająca z zasięgu podmiotowego skargi Parlament Europejski będzie zgodna z rolą powierzoną Trybunałowi w art. 220 Traktatu22?

Takie zdefiniowanie roli Trybunału prowadzi do kolejnego aspektu jurysdykcji Trybunału. Mianowicie, co do zasady jurysdykcja sądów międzynarodowych jest zawsze definiowa-na w sposób niezwykle ostrożny oraz zawężający. Państwa w ten sposób próbują niejako przewidzieć wszystkie opcje i element zaskoczenia zredukować do minimum. inaczej jest w przypadku Trybunału Sprawiedliwości, gdzie środki ochrony prawnej, do rozpoznawania których umocowany jest Trybunał, zostały opisane w sposób rozszerzający i często nie-dookreślony, otwierając tym samym możliwość twórczej interpretacji przy wykorzystaniu akceptowanej w sądownictwie międzynarodowym zasady compétence de la compétence

2� identycznie art. 3� Traktatu EwwiS, który, jako zawarty na czas określony (50 lat), wygasł 22 lipca 2002 r., oraz art. �36 Traktatu Euratomu.

22 zob. opinia rzecznika generalnego Van Gervena w sprawie c–70/88, Parliament v. Council, (�990) EcR i–204�.


253

9–�0/2006

(każdy sąd rozstrzyga samodzielnie wątpliwości co do swojej jurysdykcji). wiele przepisów definiujących jurysdykcję Trybunału ma charakter szkieletowy, np. art. 234 Traktatu nie definiuje, co należy rozumieć pod pojęciem sądy lub trybunały krajowe. jak słusznie więc zauważa Shapiro, jeżeli państwa członkowskie chciały trzymać w szachu powoływany przez siebie Trybunał, to zamierzenia swojego nie zrealizowały w sposób konsekwentny: zapisy w Traktacie zostały sformułowane w sposób otwierający potencjalną możliwość dla Trybunału orzekania wbrew intencjom państw oraz wzmacniania swojej pozycji. Autor podsumowuje, że jurysdykcja Trybunału, wprawdzie międzynarodowa, zawierała od początku elementy nietypowe23, a Trybunał stał się czymś więcej niż państwa planowały.

ważne jednak, że sam art. 220 Traktatu niewiele nam mówi o jurysdykcji Trybunału. w tym celu należy go odczytywać z perspektywy szerszej, podyktowanej wyjątkowością prawa wspólnotowego. zgodnie z definicją Trybunału ze sprawy Van Gend en Loos prawo wspólnotowe zostało uznane za „nowy porządek prawnomiędzynarodowy, na rzecz któ-rego państwa ograniczyły, aczkolwiek w ograniczonym zakresie, swoje suwerenne upraw-nienia i podmiotami którego są nie tylko państwa członkowskie, ale także ich obywatele”. Ten fragment wyroku oznacza, że Trybunał był przekonany, iż prawo wspólnotowe ma charakter oryginalny. Skoro więc sądem prawa wspólnotowego od samego początku jest Trybunał Sprawiedliwości, to także jego jurysdykcja winna być analizowana jako sui generis. Po pierwsze więc specyficzny przedmiot kompetencji Trybunału, skoro większość wyroków dotyczy spraw, które normalnie są rozstrzygane przez sądy krajowe24. Dalej okoliczność, że stronami postępowania przed Trybunałem od początku mogą być jednostki: rozszerzeniu więc ulega „klasyczna” grupa podmiotów, które ex definitione mogą być stronami postępo-wania. Po trzecie, prawo wspólnotowe jest porządkiem dynamicznym, rozwijającym się dzięki instytucjom wyposażonym w autonomiczne kompetencje oraz dzięki państwom, które związane są dążeniem do osiągnięcia jak najściślejszej unii. To wszystko ma też wpływ na sposób wykonywania swoich kompetencji przez sąd. Po czwarte, za sui generis cha-rakterem jurysdykcji Trybunału przemawia wspomniany wcześniej fakt, że jurysdykcja ta ma charakter wielokierunkowy i różnorodny. Trudno znaleźć tę funkcję Trybunału, która jurysdykcję by wyczerpywała. Dodatkowo, funkcje powierzone Trybunałowi decydują o jego wyjątkowości. Przede wszystkim art. 234 Traktatu, który daje Trybunałowi kompeten-cję do wydawania na wniosek sądów lub trybunałów krajowych tzw. orzeczeń wstępnych. z punktu widzenia sądów krajowych Trybunał nie jest sądem międzynarodowym, raczej zbliża się do sądu krajowego, którego jurysdykcja stanowi integralną część krajowego po-rządku prawnego państw członkowskich. Art. 234 Traktatu tworzy bezpośrednie powią-zanie pomiędzy sądami krajowymi a Trybunałem, który w ten sposób staje się sądem bez-pośrednio związanym z krajowymi w celu wspólnego zapewnienia spójnej i niesprzecznej interpretacji prawa wspólnotowego i włączonym w proces rozstrzygania sprawy przez sąd krajowy. internalizacja prawa wspólnotowego stanowiącego integralną część prawa państw członkowskich oznacza, że nie chodzi o, jak to określał jeden z byłych sędziów Trybunału,

23 M. Shapiro, the european Court of Justice (w:) P. craig, G. de burca, (red.) the evolution of eu Law, oxford university Press, s. 329 i n.

24 G. bebr, development of Judicial Control of the european Communities, Martinus nijhoff Pub-lishers, �98�, s. 5.


254

PALESTRA

„sąd obcy”25, czy też o „tych sędziów z Luksemburga”26, ale o sąd uzupełniający klasycznie rozumiany krajowy wymiar sprawiedliwości.

Powyższe uwagi nie wyczerpują zagadnienia27. ich zamiarem jest zasygnalizowanie, że Trybunał jest sądem wyposażonym w jurysdykcję o charakterze szczególnym, która roz-ciąga się nie tylko na państwa członkowskie, ale także na ich obywateli. Ma ona charakter hybrydalny28, ponieważ, w zależności od podstawy prawnej, Trybunał występuje w różnych rolach. funkcję klamry spinającej całość regulacji jurysdykcyjnej spełniają art. 220 i 292 Traktatu. odpowiadając więc na pytanie postawione w tytule przedstawionej analizy, od-powiedź może brzmieć: międzynarodowa jako punkt wyjścia29, wspólnotowa jako punkt docelowy. niektórzy mogą być nieusatysfakcjonowani i uznać ją za asekurancką. jestem jednak zdania, że w przypadku Trybunału powinniśmy przede wszystkim unikać „podej-ścia definicyjnego za wszelką cenę” i raczej w specyfice prawa wspólnotowego i analizie orzecznictwa, owego dynamicznego „law in action”, próbować odnaleźć wyjaśnienie dla szczególnej jurysdykcji wspólnotowego sądu.

25 H. Kutscher, Community Law and the national Judge, (�978) 89 „Law Quaterly Review” 487. 26 ch. Timmermans, the european union’s Judicial system, (2004) 4� „common Market Law Re-

view” 393, s. 398. 27 odsyłam także do A. wyrozumska, Prawo międzynarodowe w systemie prawa wspólnotowego,

(w:) j. Kolasa, A. Kozłowski, (red.), Prawo międzynarodowe publiczne a prawo europejskie, wrocław: wydawnictwo uniwersytetu wrocławskiego 2003.

28 R. Dehousse, op. cit., s. 36. 29 A. wyrozumska podkreśla, że mimo pewnej autonomii oraz orzecznictwa Trybunału prawo

wspólnotowe nadal pozostaje prawem międzynarodowym, op. cit., s. 48 i n.


255

9–�0/2006

Krzysztof J. Stanik, Krzysztof WiniarskiProblematyka cen transferowych. Komentarzczęstochowa 2006, instytut wydawniczy LibRA, s. �69

cenami transferowymi są ceny, po których przedsiębiorstwo przekazuje towary oraz dobra niematerialne lub usługi świadczone przedsiębiorstwom powiązanym (Wytyczne w sprawie cen transferowych oeCd, wydawnictwo KiK/Dom wydawniczy Abc, 2004). Mogą one służyć manipulacjom podatkowym, mającym na celu uniknięcie lub obniżenie zobo-wiązań podatkowych.

Problematykę cen transferowych regulują odnośne przepisy ustaw podatkowych, a w szczególności ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku do-chodowym od osób fizycznych i ustawy o VAT, a nadto, obecnie, ordynacja podatkowa w zakresie ustalania metody szacowania ceny transakcyjnej. Przepisy ustaw podatkowych określają w szczególności, co należy rozumieć przez podmiot powiązany, przy czym należy podkreślić, że ustawodawstwo polskie w zakresie tych regulacji przeszło w latach od wejścia w życie ustaw podatkowych bogatą i wszechstronną ewolucję.

urzędy skarbowe są uprawnione do oceny prawidłowości wyboru i stosowania metody ustalania ceny transakcyjnej między podmiotami powiązanymi, a w przypadku gdy zostały ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, dochody danego podmiotu oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań. w zakresie podatku VAT organy skarbowe są uprawnione do określania wysokości obrotu pomiędzy podmiotami powią-zanymi na podstawie przeciętnych cen stosowanych w danej miejscowości lub na danym rynku w dniu wykonania świadczenia, jeżeli okaże się, że powiązania kontrahentów miały wpływ na ustalenie ceny.

nie trzeba specjalnie wykazywać, że ceny transferowe mają olbrzymie znaczenie w obrocie gospodarczym, zaś podatników szczególnie dotyka szacowanie cen i obrotu przez organ skarbowy, przy czym trzeba podkreślić, że ceny transferowe, z oczywistych względów globalizacji gospodarki i przystąpienia Polski do unii Europejskiej, stanowią wręcz sedno obrotu ponadkrajowego.

Mamy więc do czynienia z problematyką o wielkiej wadze praktycznej. jej odzwiercied-lenie w literaturze jest raczej ubogie. Recenzowana praca stanowi istotny wkład w analizę regulacji prawa podatkowego w przedmiocie cen transferowych, mający wymiar zarówno

256

recenzje PALESTRA

teoretyczny, jak i – przede wszystkim – praktyczny, a więc może służyć za kompendium wiedzy o cenach transferowych dla każdego zainteresowanego nią prawnika praktyka (ad-wokata, radcy prawnego, doradcy podatkowego, sędziego, urzędnika skarbowego).

Autorzy są sędziami sądownictwa administracyjnego. Może stąd, choć na pewno nie tylko dla tego, tak bogato powoływane w opracowaniu orzecznictwo nSA, a także Sn z okresu, gdy ten w sprawach administracyjnych się wypowiadał, odnoszące się do cen trans-ferowych. bogata baza orzecznicza jest ponadto wielkim walorem opracowania. jedna z jej części (ostatnia) zawiera niezwykle interesujący i ważny zbiór niepublikowanych orzeczeń nSA dotyczących cen transferowych, wraz z uzasadnieniami wydanych orzeczeń.

zasadniczym walorem pracy jest jednak to, że poddaje analizowaną instytucję prawa po-datkowego reżymowi uporządkowanej analizy naukowej, wyodrębniając przesłanki stoso-wania art. �� ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, art. 25 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i art. �7 ust. � pkt 3 ustawy o VAT. osobno omówione są: ratio legis przepisów o powiązaniach osobowych i kapitałowych, ciężar dowodu w postępo-waniu podatkowym w sprawach powiązań, metody szacowania podstawy opodatkowania, charakter decyzji podatkowych w sprawach cen transferowych.

Analiza tekstu ustawy oraz jej interpretacji w orzecznictwie sądownictwa administracyj-nego może być skutecznym narzędziem stron postępowania w sprawach podatkowych z zakresu cen transferowych. Autorzy słusznie stwierdzają: „nie kwestionując oczywistych obowiązków organów podatkowych w sferze poszukiwania i gromadzenia dowodów, jak też w pełni opowiadając się za niedopuszczalnością przerzucania tych ciężarów na stronę postępowania, pamiętać trzeba o sytuacji, gdy inicjatywę dowodową strona ta przejmuje. w takich przypadkach logika podpowiada bowiem, że wraz z tą inicjatywą przechodzą na stronę wszelkie konsekwencje, jakie wiążą się z przeprowadzeniem dowodu” .

w kwestii ratio legis analizowanych przepisów Autorzy stoją na dobrze uzasadnionym stanowisku, że te przepisy stanowią odstępstwo od ogólnych zasad ustalania podstawy opodatkowania. charakter taki narzuca obowiązek interpretowania ich „z ostrożnością i powagą”, wedle reguł wykładni językowej, „niemniej z pełną stanowczością”. Autorzy w pełni uzasadniony sposób podnoszą, że przepisy o cenach transferowych chronią ważne interesy podatkowe Państwa, którym praktyki naruszające ustawowe zasady stosowania cen rzetelnych i wiarygodnych w sposób istotny zagrażają.

w sprawie powiązań Autorzy analizują charakter związku, który ma wiązać podatnika i inny podmiot, krajowy bądź zagraniczny. istotą tych powiązań, w relacjach krajowych, jak i zagranicznych, jest relacja podporządkowania jednego podmiotu względem drugiego, bądź kumulacja uprawnień zarządczych bądź kontrolnych w rękach tych samych osób fizycznych czy prawnych. Relacje takie muszą zachodzić „na zewnątrz”, a nie „wewnątrz podmiotu” .

Samo stwierdzenie powiązań określonych podmiotów nie uzasadnia ingerencji władz skarbowych i korekt rozliczeń z fiskusem. Konieczne jest ustalenie związku zachodzącego pomiędzy powiązaniami a przerzuceniem dochodu, względnie zaniżeniem wysokości ob-rotu. Kryterium ingerencji stanowi ustalenie, że przyjęto lub ustalono „warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty”.

Poza powyżej wymienionymi przesłankami, dla ingerencji organów skarbowych w rozli-czeniach z fiskusem, konieczne jest też wystąpienie skutku mającego postać „przerzucenia dochodu”, a w przypadku podatku VAT – „zaniżenia ceny”. Sprowadza się to oczywiście do zaniżenia podstawy opodatkowania. Pojawia się tu niezwykle interesująca kwestia, która w opracowaniu nie uległa osobnemu rozwinięciu, czy owe zaniżenia podstawy opodat-

257

recenzjerecenzje9–�0/2006

kowania winny przybierać, dla zastosowania omawianych instytucji, postać „ nadużyć”? oznaczałoby to konieczność wykazania działań świadomych i zamierzonych. nurt analizy, zarówno prowadzonej przez organy sądowe, jak i Autorów, omija jednak pogłębioną ana-lizę tej kwestii. Poprzestaje się raczej na wymogu, aby „podatnik miał możliwość uzyskania wyższego dochodu” czy sprzedaży opodatkowanej VAT. wprowadzony w 200� r. obo-wiązek prowadzenia przez podatników podatku dochodowego szczególnej dokumentacji podatkowej transakcji prowadzonych z podmiotami powiązanymi nie zwalnia organów podatkowych od obowiązku wykazania, iż w konkretnym przypadku doszło do realizacji przesłanek zastosowania szczególnych metod ustalania podstaw opodatkowania. obowią-zek taki, zdaniem Autorów, spełnia funkcje gwarancyjne (podobnie powołana w opracowa-niu literatura prawa podatkowego).

Możliwe do zastosowania przez organ podatkowy metody szacowania podstaw opo-datkowania (porównywalnej ceny niekontrolowanej, ceny odsprzedaży, rozsądnej marży, zysku transakcyjnego) winny być stosowane zgodnie z art. �22 ordynacji podatkowej, czyli nie dowolnie, lecz dla dokonania ustalenia „najbliższego prawdzie”.

Decyzje organów podatkowych w przedmiocie cen transferowych Autorzy uważają, i słusznie, za mające charakter deklaratoryjny, a więc określające jedynie wymiar zobowią-zania podatkowego w należnej wysokości, a nie tworzące dopiero nowe zobowiązanie podatkowe. Rola sądu administracyjnego sprowadza się, w razie wniesienia skargi przez podatnika, do zbadania, czy ustalenia właściwego organu „odpowiadają normatywnej prze-słance rozstrzygnięcia, są logiczne i przekonywające, mają oparcie w zgromadzonym mate-riale dowodowym oraz są następstwem weryfikacji twierdzeń podnoszonych przez stronę w postępowaniu podatkowym” (wyrok nSA z �3 kwietnia �999 r., i SA/Łd 675/97).

Recenzowana praca jest rzetelnym dziełem prawniczym. Może zainteresować zarówno praktyków, jak i teoretyków prawa, i to różnych dyscyplin. Może służyć za materiał dydak-tyki prawa podatkowego tak dla studentów administracji, jak i prawa. należy oczekiwać jej wzbogacenia, chociażby w aspekcie karnoskarbowej odpowiedzialności za „nadużycie” w rozliczeniach podatkowych, a przede wszystkim większego nakładu. co jednak trze-ba najbardziej podkreślić – dobrze informuje o obowiązującym prawie i jego wykładni w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Marek J. Lubelski

258

PALESTRA

Viii Międzynarodowa Konferencja Naukowa „lwów: miasto – społeczeństwo – kultura”, lwów 1�–20 maja 2006 r.

organizatorem konferencji był wydział Historyczny narodowego uniwersytetu im. iwa-na franki we Lwowie (dalej: Lnuif) oraz Rada Miejska Lwowa. Przedsięwzięcie zorganizo-wane zostało na dużą skalę, co wiązało się również z obchodzonym w tym roku 750-leciem Lwowa (z �256 r. pochodzi pierwsza wzmianka o Lwowie).

w zjeździe udział wzięło niemal stu badaczy przeszłości Lwowa z ukrainy, Polski, nie-miec, Stanów zjednoczonych i Rosji. Dominowali historycy, ale wśród prelegentów byli również prawnicy, medycy, matematycy, politolodzy, filolodzy i inni. wypada zauważyć, że konferencja „Lwów: miasto – społeczeństwo – kultura” jest przedsięwzięciem cyklicznym i odbywa się co dwa lata, raz we Lwowie, raz w Krakowie. iX konferencja... zaplanowana została na wiosnę 2008 r. w Krakowie. organizatorem polskiej odsłony jest od początku wydział Humanistyczny Akademii Pedagogicznej im. Komisji Edukacji narodowej w Kra-kowie.

Konferencję otworzył rektor uniwersytetu Lwowskiego prof. iwan wakarczuk. następnie głos zabrał przedstawiciel władz miejskich, po czym słowo powitalne skierowali do zebra-nych: dziekan wydziału Humanistycznego Akademii Pedagogicznej im. KEn w Krakowie prof. Kazimierz Karolczak oraz dziekan wydziału Historycznego Lnuif docent Roman Szust. wykład rozpoczynający konferencję na temat patrzenia na dzieje Lwowa miał wybit-ny ukraiński historyk prof. jarosław isajewycz.

na konferencji wygłoszono niemal pięćdziesiąt referatów, po których toczyły się intere-sujące dyskusje. Dwa wystąpienia dotyczyły środowiska adwokatów lwowskich przełomu XiX i XX wieku. Dr natalia Mysak z Lnuif mówiła o środowisku adwokatów końca XiX i początku XX w., a dr Adam Redzik na temat miejscowych prawników w okresie między-wojennym.

w ostatnim dniu konferencji miała miejsce interesująca wycieczka po starym Lwowie. organizatorzy zapewnili, że materiały pokonferencyjne zostaną opublikowane jako tom

siódmy serii „Lwów. Miasto, społeczeństwo, kultura”. adam redzik

sympozjaKonfErEncjE

259

9–�0/2006

praKtycznEzagadniEnia prawnE

Prawo cywilne

OdrZuCENiE ZAżAlENiA WNiESiONEGO PrZEZ AdWOKATA, rAdCę PrAWNEGO luB rZECZNiKA PATENTOWEGO BEZ WZyWANiA dO uSuNięCiA BrAKóW FOrMAlNyCH

ustawą z 2 lipca 2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1 wprowadzony został do Kodeksu postępowania cywilnego art. 3701. Zgodnie z tym przepisem, apelację sporządzoną przez ad-wokata, radcę prawnego lub rzecznika patentowego, niespełniającą wymagań określonych w art. 36� § 1 pkt 1–3 i pkt 5 k.p.c., sąd pierwszej instancji odrzuca bez wzywania do usunięcia tych braków, zawiadamiając o tym właściwy organ samorządu zawodowego, do którego należy pełnomocnik. W związku z art. 397 § 2 zd. pierwsze k.p.c., nakazującym odpowiednie stosowanie przepisów o po-stępowaniu apelacyjnym do postępowania toczącego się na skutek zażalenia, powstała wątpliwość, czy na podstawie art. 3701 k.p.c. wchodzi w grę odrzuce-nie – bez wzywania do usunięcia braków – zażalenia wniesionego przez adwo-kata, radcę prawnego lub rzecznika patentowego, jeśli zażalenie to nie zawiera wskazania zaskarżonego postanowienia, wniosku o jego zmianę lub uchylenie albo uzasadnienia (art. 394 § 3 k.p.c.)2.

� Dz.u. nr �72, poz. �804.2 odrębną, dotyczącą postępowania apelacyjnego i zażaleniowego kwestią jest to, czy przewidzia-

ne w art. 370� k.p.c. zawiadomienie właściwego organu samorządu ma być dokonywane – ze względu na treść art. 373 k.p.c. – tylko przez sąd pierwszej instancji, czy też także przez sąd drugiej instancji. Kwestia ta pozostaje poza niniejszymi rozważaniami. na marginesie podnieść jednak należy, że w Sejmie rozpatrywany jest projekt zmian Kodeksu postępowania cywilnego, który przewiduje dodanie do art. 373 k.p.c. zdania drugiego, nakazującego odpowiednie stosowanie art. 370� k.p.c. przez sąd pierwszej instancji (druk sejmowy nr 7�5).

260

PALESTRA

Mimo krótkiego okresu obowiązywania art. 370� k.p.c. kwestia jego stosowania w postępowaniu zażaleniowym była już rozpatrywana przez Sąd najwyższy, jak również podejmowana w literaturze.

najpierw Sąd najwyższy w postanowieniu z �0 listopada 2005 r., iii cz 86/053, wyraził pogląd, że w postępowaniu zażaleniowym nie stosuje się rygorów z art. 370� k.p.c. w uzasadnieniu Sąd najwyższy podkreślił, że przeciwko odpowied-niemu stosowaniu art. 370� k.p.c. do postępowania zażaleniowego przemawia to, że wymagania formalne apelacji i zażalenia ukształtowane zostały autonomicznie i w znacznym stopniu odmiennie (co do apelacji w art. 368 k.p.c., a co do zażalenia w art. 394 § 3 k.p.c.). Skoro odesłanie zawarte w art. 397 § 2 k.p.c. odnosi się do „postępowania zażaleniowego”, to nie można rozciągać go na wymagania formal-ne dotyczące konstrukcji samego zażalenia ani na skutki uchybienia tym wymaga-niom. Miałaby to być wykładnia rozszerzająca, niedopuszczalna tym bardziej, że chodziłoby o stosowanie przepisu bardzo restrykcyjnego, jakim jest art. 370� k.p.c. Sąd najwyższy powołał się także na różnice między apelacją i zażaleniem – w przeciwieństwie do apelacji, która jest środkiem odwoławczym od orzeczeń me-rytorycznych, zażalenie przysługuje na postanowienia i zarządzenia o mniejszym ciężarze gatunkowym, czasami mające charakter dyscyplinująco-porządkowy, zmierzający do zapewnienia sprawnego przebiegu postępowania w sprawie. Stąd konieczność szybkiego i stanowczego reagowania przez sąd odwoławczy, który w postępowaniu zażaleniowym ma możliwość i obowiązek merytorycznego przesą-dzania rozpoznawanych kwestii, z uwzględnieniem nowych faktów i dowodów, bez ograniczeń w tym względzie, obowiązujących w postępowaniu apelacyjnym zgodnie z art. 38� k.p.c. w postępowaniu zażaleniowym chodzi o zapewnienie możliwości orzekania w sposób stanowczy, bez formalizowania, tak aby nie rzuto-wało ono negatywnie na sprawność postępowania w sprawie.

odmienne stanowisko Sąd najwyższy zajął w uchwale z 22 lutego 2006 r., iii czP 6/064, uznając, że zażalenie sporządzone przez adwokata, radcę prawnego lub rzecznika patentowego, niezawierające wskazania zaskarżonego postanowie-nia, wniosku o jego zmianę lub uchylenie albo uzasadnienia (art. 394 § 3 k.p.c.), podlega odrzuceniu bez wzywania do usunięcia braków (art. 370� k.p.c. w zw. z art. 397 § 2 k.p.c.). w uzasadnieniu Sąd najwyższy podkreślił, że zmiany dokony-wane w ostatnich latach w Kodeksie postępowania cywilnego wskazują, iż ustawo-dawca zwiększa wymagania stawiane adwokatom, radcom prawnym i rzecznikom patentowym, co jest uzasadnione, gdyż chodzi o uczestników procesu, których udział w postępowaniu nosi znamiona funkcji o charakterze publicznym. osoby te są kwalifikowanymi pełnomocnikami procesowymi (art. 87 § � in principio i art. 87� k.p.c.), co pozwala oczekiwać od nich spełniania wysokich standardów zawodowych, wśród których podstawowe polegają na prawidłowym sporządzaniu

3 niepubl.4 Teza publikowana w biul. Sn 2006, nr 2, s. 5.

Karol Weitz

26�

9–�0/2006

pism procesowych i środków odwoławczych (zaskarżenia), terminowym zgłaszaniu twierdzeń, zarzutów i dowodów, uiszczaniu należnych opłat itp. Dokonywanym zmianom przyświeca zamiar usprawnienia i przyspieszenia postępowania, a nie samo tylko zwiększanie formalizmu procesowego, w tym wypadku formalizmu stanowionego ze względu na podmioty czynności procesowych. w tym celu wpro-wadzony został także art. 370� k.p.c. w świetle tego przepisu prawidłowe – od strony formalnej – sporządzenie apelacji jest uznawane za elementarne zadanie warsztatowe zawodowego pełnomocnika, w związku z czym, zdaniem ustawo-dawcy, nie ma powodów, aby – w przeciwieństwie do apelacji wnoszonych przez same strony lub pełnomocników nieprofesjonalnych (art. 370 k.p.c.) – tolerować brak fachowości albo zwykłą niesumienność i wdrażać działania naprawcze, pro-wadzące do przewleczenia postępowania. w ocenie Sądu najwyższego, odpo-wiedź na pytanie, czy art. 370� k.p.c. ma – przez art. 397 § � k.p.c. – zastosowanie do zażalenia, udzielana z tego punktu widzenia, musi być twierdząca, nie budzi bowiem wątpliwości, że sporządzenie zażalenia, środka dużo mniej sformalizo-wanego niż apelacja, a tym bardziej niż skarga kasacyjna lub skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia5, jest zadaniem nieprzekracza-jącym podstawowych umiejętności zawodowego pełnomocnika. Rygoryzm przyję-ty co do apelacji – środka odwoławczego wymagającego wyższych umiejętności i większego nakładu pracy – jest tym bardziej uzasadniony w stosunku do zażalenia. wskazuje na to również proporcja skutków, jakie wiążą się z odrzuceniem obu tych środków odwoławczych. nie budzi też wątpliwości, że stosowanie art. 370� k.p.c. w postępowaniu zażaleniowym przyspiesza tzw. postępowanie międzyinstancyjne w jeszcze większym stopniu niż stosowanie tego przepisu w postępowaniu apela-cyjnym.

w uchwale z 22 lutego 2006 r. Sąd najwyższy podniósł ponadto, że po wprowa-dzeniu do procesu cywilnego systemu apelacyjnego, opartego na apelacji pełnej, nie-mal całkowitemu zatarciu uległy – istniejące w systemie rewizyjnym – różnice między zażaleniem a środkiem odwoławczym przysługującym od orzeczeń co do istoty spra-wy. o ile bowiem rewizja była środkiem kontrolnym, o tyle apelacja – podobnie jak zażalenie – ma charakter merytoryczny. w związku z tym, skoro wśród przepisów dotyczących zażalenia nie ma normy regulującej skutki złożenia zażalenia niespeł-niającego ustanowionych dla niego wymagań, uzasadnione jest odpowiednie stoso-wanie przepisów o postępowaniu apelacyjnym, a wśród nich – w wypadku zażalenia sporządzonego przez adwokata, radcę prawnego lub rzecznika patentowego – tak-że art. 370� k.p.c. Sięgając do odpowiedniego stosowania art. 370� k.p.c. nie moż-na pomijać faktu, że wśród wymagań formalnych stawianych zażaleniu w art. 394 § 3 k.p.c. łatwo znaleźć odpowiedniki wymagań przewidywanych dla apelacji, których niespełnienie powoduje jej odrzucenie a limine; wymaganie wskazania

5 w tym kontekście Sąd najwyższy wskazuje na art. 3984 w zw. z art. 3986 § 2 oraz art. 4245 w zw. z art. 4248 § � k.p.c.

Odrzucenie zażalenia wniesionego...

262

PALESTRA

zaskarżonego postanowienia odpowiada wymaganiu oznaczenia wyroku, od któ-rego apelacja jest wnoszona (art. 368 § � pkt � k.p.c.), wymaganie umieszczenia w zażaleniu wniosku o uchylenie lub zmianę postanowienia jest odpowiednikiem wymagania wniosku o zmianę lub uchylenie zaskarżonego wyroku (art. 368 § � pkt 5 k.p.c.), a wymaganie zwięzłego uzasadnienia stanowi korelat wymagania zwięzłego przedstawienia w apelacji zarzutów i ich uzasadnienia (art. 368 § � pkt 2 i 3 k.p.c.). Różnice istniejące między art. 368 § � pkt �–3 i 5 a art. 394 § 3 k.p.c. dają się łatwo uwzględnić – na podstawie art. 397 § 2 k.p.c. – w ramach formuły odpowiedniego (adaptacyjnego) stosowania art. 370� k.p.c. w postępowaniu wywołanym wniesie-niem zażalenia. za stosowaniem do zażalenia rygorów ustanowionych dla apelacji przemawiają także argumenty systemowe. zgodnie z art. �7 zdanie drugie dawnej ustawy z �3 czerwca �967 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych6, rygor w postaci odrzucenia środka zaskarżenia w razie wniesienia go przez adwokata, rad-cę prawnego lub rzecznika patentowego i nieuiszczenia opłaty w wysokości stałej dotyczył zarówno apelacji, jak i zażalenia. zasada ta została utrzymana, a nawet rozszerzona po wejściu w życie ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych7, zgodnie bowiem z art. �302 § 3 k.p.c., sąd odrzuci bez wezwa-nia o uiszczenie opłaty środki zaskarżenia – w tym apelację i zażalenie – wniesione przez adwokata, radcę prawnego lub rzecznika patentowego, nieopłacone opłatą w wysokości stałej lub stosunkowej obliczonej od wskazanej przez stronę wartości przedmiotu zaskarżenia. Podobieństwo rozwiązań systemowych wspiera więc tezę, że art. 370� k.p.c. ma zastosowanie także do zażalenia, wnoszonego przez adwokata, radcę prawnego lub rzecznika patentowego, które dotknięte jest brakami w zakresie wymagań określonych w art. 394 § 3 k.p.c.

Stanowisko zaprezentowane przez Sąd najwyższy w uchwale z 22 lutego 2006 r. jest zgodne z poglądami większości tych przedstawicieli doktryny, którzy wypowiadali się w rozpatrywanej kwestii. za odpowiednim stosowaniem art. 370� k.p.c. w postępo-waniu zażaleniowym opowiedzieli się S. bellitzay8, j. jankowski9, E. Rudkowska-ząb-czyk�0 i M. wyrwiński��. Krytycznie wobec uchwały wypowiedziała się E. Stawicka�2.

6 Tekst jedn.: Dz.u. z 2002 r. nr 9, poz. 88 ze zm.7 Dz.u. nr �67, poz. �398.8 S. bellitzay, Łatwiej sądom, gorzej pełnomocnikom, „Rzeczpospolita” z 9 marca 2005 r., nr 57,

s. c 4.9 j. jankowski, nowelizacje k.p.c. wprowadzane w 2005 r., warszawa 2005, s. 2�.�0 E. Rudkowska-ząbczyk (w:) E. Marszałkowska-Krześ, i. Gill, j. Łopatowska-Rynkowska, E. Rud-

kowska-ząbczyk, M. Szynal, Ł. błaszczak, nowelizacja kodeksu postępowania cywilnego, red. E. Mar-szałkowska-Krześ, wrocław 2005, s. 2�–22.

�� M. wyrwiński, komentarz do ustawy z 2 lipca 2004 r. o zmianie ustawy – kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Lex/el. 2005, stan prawny na � stycznia 2005 r., uw. 2 do art. 370�.

�2 E. Stawicka, Czy do zażalenia składanego przez fachowego pełnomocnika w którymkolwiek spo-śród postępowań uregulowanych kodeksem postępowania cywilnego stosuje się rygor odrzucenia bez

Karol Weitz

263

9–�0/2006

Pogląd, że art. 370� k.p.c. – na podstawie art. 397 § 2 k.p.c. – ma odpowiednie zastosowanie w postępowaniu zażaleniowym, zasługuje na aprobatę. Argumentacja Sądu najwyższego przedstawiona na rzecz takiego poglądu przekonuje i nie budzi zastrzeżeń. jeśli bowiem uznać, że jednym z celów, jakie towarzyszyły wprowadzeniu art. 370� k.p.c., było dążenie do usprawnienia i przyspieszenia postępowania cywilne-go przez ograniczenie czasu trwania postępowania międzyinstancyjnego, to realizacji tego celu w dużym stopniu służy wykładnia dopuszczająca stosowanie tego przepisu w postępowaniu zażaleniowym. w toku postępowania zażalenie jest tym środkiem, który jest składany znacznie częściej niż apelacja, co wynika z faktu, że przysługuje on od wielu wydawanych w toku postępowania postanowień formalnych, podczas gdy apelacja służy tylko do orzeczeń co do istoty sprawy. Można więc uznać, że stosowanie art. 370� k.p.c. w postępowaniu zażaleniowym bardziej może usprawnić postępowa-nie niż stosowanie tego przepisu w postępowaniu apelacyjnym.

Kończąc, wypada ustosunkować się do jeszcze jednej kwestii. w literaturze wyrażo-no zapatrywanie, że art. 370� k.p.c. narusza art. �76 ust. � i art. �77 Konstytucji�3. za-rzuty te nie mają podstaw. Przepis art. 370� k.p.c. nie narusza zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego, ponieważ nie pozbawia strony uprawnienia do wniesienia środka odwoławczego, ani też nie ustanawia takich warunków formalnych jego wnie-sienia, które czyniłyby tę czynność nadmiernie utrudnioną�4, określa bowiem jedynie sankcję na wypadek, gdy fachowy pełnomocnik sporządzi środek nieodpowiadają-cy rudymentarnym warunkom formalnym. Sankcja ta jest dotkliwa, ale odpowiednia do rodzaju wadliwości środka odwoławczego uzasadniających jej stosowanie, jeśli się weźmie pod uwagę fakt, że dotyczy tylko sytuacji, w której za stronę działa adwokat, radca prawny lub rzecznik patentowy. nie może też być mowy o sprzeczności art. 370� k.p.c. z art. �77 Konstytucji, skoro art. 370� k.p.c. w ogóle nie dotyczy ustanowionego w art. �77 Konstytucji domniemania właściwości sądów powszechnych�5.

karol Weitz

wzywania do usunięcia braków, w wypadku gdy zażalenie to nie zawiera elementów, o których mowa w art. 394 § 3 k.p.c., „Palestra” 2006, nr 5–6, s. 294–295.

�3 A. zieliński, Przepisy o pełnomocnikach procesowych po nowelizacji k.p.c., MoP 2004, nr �7, s. 78�. zarzuty te przytacza E. Stawicka, Czy do zażalenia…, s. 295.

�4 Por. wyrok TK z �3 stycznia 2004 r., SK �0/03, oTK-A 2004, nr �, poz. 2.�5 w tym kontekście niezrozumiałe jest odnoszone do treści art. �77 Konstytucji RP twierdzenie

A. zielińskiego (Przepisy o pełnomocnikach…, s. 78�), że „sprawowanie wymiaru sprawiedliwości polega na merytorycznym rozstrzyganiu sprawy, a nie na odrzucaniu środków odwoławczych z powodu ich bra-ków formalnych, bez uprzedniego wezwania do usunięcia lub poprawienia tych braków”. Twierdzenie to zresztą nie uwzględnia faktu, że – niezależnie od sporów na temat pojęcia wymiaru sprawiedliwości (por. T. Ereciński, j. Gudowski, j. iwulski, komentarz do prawa o ustroju sądów powszechnych i ustawy o krajowej radzie sądownictwa, warszawa 2002, s. �5) – określana tym mianem działalność sądów obej-muje rozpoznawanie i rozstrzyganie spraw na określonych zasadach, na które składają się także reguły dotyczące warunków formalnych środków odwoławczych (czy też szerzej – czynności dokonywanych przez uczestników postępowania sądowego) i skutków niedochowania tych warunków.

Odrzucenie zażalenia wniesionego...

264

PALESTRA

SPóŁKA KAPiTAŁOWA JAKO OrGANiZACJA POżyTKu PuBliCZNEGO

zgodnie z art. 20 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publiczne-go i o wolontariacie� (dalej: uDPPiw) organizacją pożytku publicznego może być organizacja pozarządowa, jeżeli spełnia łącznie wymagania określone w tym prze-pisie. Stosownie zaś do art. 3 ust. 2 uDPPiw: „organizacjami pozarządowymi są, niebędące jednostkami sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, i niedziałające w celu osiągnięcia zysku, osoby prawne lub jednostki nieposiadające osobowości prawnej utworzone na podstawie przepisów ustaw, w tym fundacje i stowarzyszenia, z zastrzeżeniem ust. 4”.

w literaturze przedmiotu od dłuższego czasu toczy się dyskusja co do tego, czy spółka kapitałowa prowadząca działalność społecznie użyteczną w sferze zadań publicznych określonych w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wo-lontariacie i niedziałająca w celu osiągnięcia zysku może nabyć status organizacji pożytku publicznego. istnieje zgoda co do tego, że stosownie do Kodeksu spółek handlowych spółka kapitałowa może być utworzona również w innym celu niż osiągnięcie zysku. z drugiej strony spółki kapitałowe mogą uzyskać osobowość prawną jedynie w wyniku wpisu do rejestru przedsiębiorców, wskutek czego stają się przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (art. 36 pkt 6). zdaniem niektórych autorów, także z punktu widzenia innych przepisów, spółki te powinny być traktowane jako przedsiębiorcy, co wyłącza możliwość uzna-nia ich za organizacje pozarządowe w rozumieniu art. 3 ust. 2 uDPPiw2.

Pogląd taki został wyrażony również w stanowisku Ministra Pracy i Polityki Spo-łecznej z 29 listopada 2005 r. w sprawie uznawania spółek prawa handlowego za organizacje pozarządowe. zdaniem Ministra jednostki wpisane do rejestru przed-siębiorców, tj. prowadzące działalność gospodarczą i potencjalnie generujące zy-ski, nie mogą być w świetle ustawy o działalności pożytku publicznego i wolonta-riacie uznane za organizacje pozarządowe. Dotyczy to również przypadków, gdy podmioty prowadzące niekomercyjną działalność, np. spółki kapitałowe, są reje-strowane w rejestrze przedsiębiorców. Minister zwrócił uwagę, że ustawodawca nie przewidział dla takich spółek innego wpisu do rejestru niż do rejestru przedsię-biorców; uznaje się je za przedsiębiorców również dla potrzeb prawa podatkowe-go i rachunkowego. „w związku z tym, dla jednolitości systemu prawa, powinna ona być uznana również dla potrzeb ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie za podmiot osiągający zyski i jako taka nie powinna posiadać statusu organizacji pozarządowej i związanych z nim przywilejów”.

� Dz.u. nr 96, poz. 873 ze zm.2 H. izdebski, ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, komentarz, warszawa

2003, s. 23; zob. także A. Gnys, spółka to nie organizacja pożytku publicznego, „Rzeczpospolita” z 20 grudnia 2004 r.; D. bugajna-Sporczyk, organizacje pożytku publicznego a przedsiębiorcy, „Prawo Przedsiębiorcy” 2004, nr �0, s. 3�.

roman Trzaskowski

265

9–�0/2006

w doktrynie zdaje się jednakże przeważać stanowisko odmienne, zgodnie z którym spółka kapitałowa może być organizacją pozarządową i organizacją pożyt-ku publicznego3. wskazuje się, że wprawdzie w rozumieniu ustawy o KRS spółka kapitałowa wpisana do rejestru przedsiębiorców staje się przedsiębiorcą, jednakże nie oznacza to, że w każdym wypadku prowadzi ona działalność gospodarczą i jest przedsiębiorcą w myśl art. 43� k.c.4. Ponadto przepisy uDPPiw nie uzależ-niają uznania danego podmiotu za organizację pozarządową od tego, czy jest on, czy też nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności go-spodarczej, ustawy o krajowym rejestrze sądowym oraz innych aktów prawnych5. Ponadto wśród organizacji, którym ustawodawca odmawia statusu organizacji po-żytku publicznego (art. 3 ust. 4 uDPPiw), nie ma spółek kapitałowych (z wyłącze-niem spółek akcyjnych działających na podstawie przepisów o kulturze fizycznej)6. zwraca się również uwagę, że w wielu przepisach rozporządzenia ministra spra-wiedliwości z 2� grudnia 2000 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach, przyjęte jest założenie, że spółki mogą być orga-nizacjami pożytku publicznego (§ 3� pkt � lit. f, § 35 pkt 2 lit. d i pkt 4, § 42 pkt � lit. e, § 50 pkt � lit. f, § 54 pkt 2 lit. d i pkt 4). nie bez znaczenia jest również to, że prowadzenie działalności pożytku publicznego w formie spółki kapitałowej może być celowe choćby z tego względu, że regulacja spółek kapitałowych jest znacznie bardziej precyzyjna niż np. kadłubowa regulacja fundacji7.

Kontrowersje doktrynalne w znacznej mierze wpływały na stanowisko judyka-tury. w praktyce sądów rejestrowych znane były wprawdzie przypadki zarejestro-

3 M. Kaliński, opinia prawna w sprawie możliwości uznania spółek prawa handlowego za orga-nizacje pozarządowe w rozumieniu ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, dostępna pod adresem internetowym www.isp.org.pl/kompas/files/eksp_Kalinski.pdf, s. 5; A. ceglarski, organizacje pożytku publicznego, warszawa 2005, s. 26–28; j. Kopyra, ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, komentarz, warszawa 2005, s. 39–43. Tak też M. Arczewska, P. Stec, Możliwość uznania spółek prawa handlowego za organizacje pozarządowe w świetle przepisów prawa wraz z analizą systemową zasadności uznania takiego rozwiązania, „Trzeci Sektor” 2005, nr 3, s. 94 i n. ci ostatni autorzy postulują jednak de lege ferenda – ze względu na moż-liwe nadużycia – wyłączenie możliwości przyznania spółce kapitałowej statusu organizacji pożytku publicznego. Por. także j. Ruszewski, organizacja pożytku publicznego, PiP 2005, z. 7, s. 88.

4 M. Kaliński, opinia prawna w sprawie możliwości uznania spółek prawa handlowego za organi-zacje pozarządowe w rozumieniu ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, dostępna pod adresem internetowym www.isp.org.pl/kompas/files/eksp_Kalinski.pdf, s. 3–4.

5 j. Kopyra, ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, komentarz, warszawa 2005, s. 39; M. Arczewska, P. Stec, Możliwość uznania spółek prawa handlowego za organizacje poza-rządowe w świetle przepisów prawa wraz z analizą systemową zasadności uznania takiego rozwiązania, „Trzeci Sektor” 2005, nr 3, s. 94.

6 A. ceglarski, organizacje pożytku publicznego, warszawa 2005, s. 26–27; j. Kopyra, ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, komentarz, warszawa 2005, s. 40.

7 jw., s. 43.

Spółka kapitałowa jako organizacja...

266

PALESTRA

wania spółek kapitałowych z ograniczoną odpowiedzialnością, których celem nie jest prowadzenie działalności gospodarczej, jako organizacji pożytku publicznego8, były to jednak dotychczas przypadki wyjątkowe.

w tym kontekście szczególne znaczenie ma stanowisko wyrażone przez Sąd najwyższy w uchwale z �3 stycznia 2006 r. (iii czP �22/05, niepubl.), zgodnie z którą: „Spółka akcyjna, prowadząca działalność społecznie użyteczną w sferze zadań publicznych określonych w ustawie z 24 kwietnia 2003 r. o działalności po-żytku publicznego i o wolontariacie (Dz.u. nr 96, poz. 873) i niedziałająca w celu osiągnięcia zysku, może nabyć status organizacji pożytku publicznego”.

w uzasadnieniu Sąd najwyższy wskazał, że za takim poglądem przemawia wy-kładnia literalna, systemowa i funkcjonalna. jeżeli chodzi o wykładnię literalną, Sąd zwrócił uwagę, że art. 3 ust. 2 uDPPiw nie odwołuje się do pojęcia przedsiębiorcy, nie może mieć zatem decydującego znaczenia fakt, iż w ustawie o KRS spółki pod-legające wpisowi do rejestru przedsiębiorców traktowane są jak przedsiębiorcy. z punktu widzenia art. 3 ust. 2 uDPPiw istotne znaczenie ma tylko to, czy spółka działa w celu osiągnięcia zysku. wniosek ten – zdaniem Sądu – potwierdza brzmie-nie ust. 4 art. 3, który generalnie nie wyłącza spółek akcyjnych z zakresu ustawy, a także przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 2� grudnia 2000 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Kra-jowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach (Dz.u. nr ��7, poz. �237 ze zm.), wprowadzone już po wejściu w życie zasadniczej czę-ści przepisów uDPPiw (§ 50 pkt � lit. f, § 54 pkt 2 lit. d oraz § 54 pkt 4).

w zakresie wykładni systemowej Sąd najwyższy wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 4 uDPPiw, przepisów dotyczących prowadzenia działalności pożytku publicznego nie stosuje się do spółek działających na podstawie przepisów o kulturze fizycznej. Przepis ten byłby zbędny, gdyby zamiarem ustawodawcy było wyłączenie wszyst-kich spółek kapitałowych. Przepis ten nie może być również interpretowany a for-tiori (skoro nawet te spółki, które z mocy ustawy są powołane do realizacji zadań publicznych, nie mogą być organizacjami pożytku publicznego, to tym bardziej możliwość taka powinna być wyłączona w stosunku do spółek, które zadania takie realizują na mocy woli założycieli). u podstaw wyłączenia sportowych spółek ak-cyjnych spod działania uDPPiw leży bowiem założenie, że podmioty te, w odróż-nieniu od tradycyjnej formy klubów sportowych, jakimi są stowarzyszenia, zawsze prowadzą działalność gospodarczą nastawioną na zysk.

zdaniem Sądu, za przyjętym stanowiskiem przemawia również wykładnia ce-lowościowa, gdyż wybór spółki kapitałowej jako formy prowadzenia działalności pożytku publicznego umożliwia poddanie działania organizacji regulacji Kodeksu spółek handlowych. Ponadto, skoro ustawodawca umożliwia ustanowienie spółki kapitałowej w dowolnym celu, to z założenia uznaje, że spółki mogą być dogodną

8 zob. i. walencik, spółka pożytku publicznego, „Rzeczpospolita” z 9 grudnia 2004 r.; tenże, Biznes albo pożytek publiczny, „Rzeczpospolita” z �0 grudnia 2005 r.

roman Trzaskowski

267

9–�0/2006

formą do prowadzenia działalności nie tylko gospodarczej. Sąd zauważył również, że spółka kapitałowa jest popularną formą prowadzenia działalności pożytku pub-licznego w niektórych obcych systemach prawnych (np. węgry, niemcy).

Równocześnie Sąd najwyższy podkreślił wyraźnie, że sam fakt, iż spółka kapi-tałowa niedziałająca w celu zarobkowym może być organizacją pozarządową, nie przesądza, że zawsze może uzyskać status organizacji pożytku publicznego. Możli-wość taka zależy bowiem od spełnienia przesłanek wskazanych w art. 20 uDPPiw. Szczególną uwagę Sąd najwyższy zwrócił na art. 20 pkt 7 lit. b, zgodnie z którym organizacją pożytku publicznego może być organizacja pozarządowa, jeżeli statut lub inne akty wewnętrzne organizacji pozarządowych oraz podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 3, zabraniają przekazywania ich majątku na rzecz ich członków, członków organów lub pracowników oraz ich osób bliskich, na zasadach innych niż w stosunku do osób trzecich, w szczególności jeżeli przekazanie to następuje bezpłatnie lub na preferencyjnych warunkach. w świetle powyższego przepisu spółka kapitałowa będzie mogła być organizacją pożytku publicznego tylko pod warunkiem takiego ukształtowania statutu, które wyłącza możliwość uzyskania przez wspólników jakiejkolwiek korzyści majątkowej z tytułu bycia akcjonariu-szem, przy czym chodzi tu nie tylko o wyłączenie uprawnienia do udziału w zysku, ale także o wyłączenie innych możliwości wzbogacenia akcjonariusza (wspólnika), np. w drodze odpłatnego umorzenia akcji czy udziału w majątku likwidacyjnym.

Argumentacja Sądu najwyższego wydaje się w pełni przekonywająca i mimo że dotyczy wprost jedynie spółek akcyjnych, może być bez zastrzeżeń zastosowana również do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością.

roman trzaskowski

Spółka kapitałowa jako organizacja...

268

PALESTRA

Prawo handlowe

PrZESŁANKi AuTOMATyCZNEGO uMOrZENiA udZiAŁóW W SPóŁCE Z O.O.

umorzenie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością może nastą-pić także bez uchwały zgromadzenia wspólników, w razie ziszczenia się określo-nego umową spółki z o.o. zdarzenia (art. 199 § 4 i 5 k.s.h.). Kluczowe znaczenie ma w tym przypadku prawidłowe sprecyzowanie w umowie spółki owego faktu stanowiącego przesłankę umorzenia, i to zarówno z punktu widzenia czytelności i jednoznaczności zastosowanego opisu „zdarzenia”, jak i jego charakteru, wska-zującego pośrednio także na cel stosowania umorzenia automatycznego.

�. istotą umorzenia udziału jest jego wygaśnięcie, wiążące się z utratą uczest-nictwa wspólnika w spółce, ale niepołączone z rozwiązaniem spółki�. umorzenie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością może przybrać postać umo-rzenia dobrowolnego, dokonywanego za zgodą wspólnika, lub też przymusowego, przeprowadzanego bez takiej zgody, na zasadach określonych umową spółki (art. �99 § � k.s.h.). w obu przypadkach można go dokonać zasadniczo tylko wtedy, gdy przewiduje to umowa spółki z o.o. i została powzięta odpowiedniej treści uchwała wspólników. wyjątkiem od tej ostatniej reguły jest możliwość umorzenia udziału bez podjęcia uchwały przez zgromadzenie wspólników, na skutek wystą-pienia zdarzenia przewidzianego umową spółki (art. �99 § 4 i 5 k.s.h.).

2. instytucja ta, niemająca w przeciwieństwie do powyższych typów umorze-nia, ustalonej w języku prawnym terminologii, określana bywa mianem umorzenia

� T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz (w:) j. P. naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, komentarz do kodeksu spółek handlowych, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pod red. R. Potrzeszcza i T. Siemiątkowskiego, warszawa 200�, s. 332.

269

9–�0/2006

„automatycznego”2 bądź „szczególnego”3. jest ona nowym, nieznanym Kodeksowi handlowemu, rozwiązaniem4, a w związku z tym szeroko dyskutowanym w piś-miennictwie, które sformułowało szeroki katalog zdarzeń, możliwych do wskazania w umowie spółki jako przesłanka umorzenia. Rozbieżności w tej kwestii w istotnym zakresie wyjaśniają rozważania Sądu najwyższego zawarte w uzasadnieniu do wy-roku z �2 maja 2005 r., V cK 562/04 (oSnc 2006, z. 4, poz. 70). Sąd najwyższy przesądził w nim dwie doniosłe kwestie. Po pierwsze wskazał, iż zdarzenie skut-kujące umorzeniem automatycznym „musi być oznaczone dokładnie i w sposób wykluczający czynnik uznania w zakresie jego ustalenia przez zarząd spółki”. Po drugie explicite wykluczył wykorzystywanie instytucji umorzenia przymusowego (i automatycznego) do usunięcia wspólnika z przyczyn objętych hipotezą art. 266 k.s.h., czyli wyłączeniem wspólnika, które może mieć miejsce z „ważnych powo-dów”. odmówił zatem automatycznemu umorzeniu charakteru sankcji za okre-ślone działania lub zaniechania wspólnika.

3. Konstrukcja automatycznego umorzenia udziału determinuje postulat czy-telności i jednoznaczności określenia zdarzenia warunkującego umorzenie. Skoro tryb umorzenia automatycznego jest następstwem samego tylko zdarzenia wska-zanego w umowie spółki, jego sformułowanie i właściwa interpretacja nie mogą nasuwać żadnych wątpliwości. wystąpienie takiego zdarzenia jest bowiem ko-nieczną i jednocześnie wystarczającą przesłanką umorzenia automatycznego, dla którego nie jest wymagana zasadniczo żadna inna czynność, a w szczególności uchwała organu spółki5. umorzenie automatyczne nie podlega także, w przeci-wieństwie do dobrowolnego i przymusowego, których warunkiem jest uchwała wspólników, kontroli udziałowców ani też weryfikacji sądowej. ostatnim momen-

2 za takim nazewnictwem opowiada się większość przedstawicieli piśmiennictwa, zob. A. Kidy-ba, kodeks spółek handlowych, komentarz do art.1–300 k.s.h., t. i, zakamycze 2005, s. 875; K. Ko-paczyńska-Pieczniak, ustanie członkostwa w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, zakamycze 2002, s. 2�7 i n.; R. L. Kwaśnicki (red.), spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, warszawa 2005, s. 50� i n.; M. Rodzynkiewicz, kodeks spółek handlowych, komentarz, warszawa 2005, s. 327 i n.; j. A. Strzępka, E. zielińska (w:) j. A. Strzępka, E. zielińska, w. Popiołek, P. Pinior, H. urbańczyk, kodeks spółek handlowych, komentarz, orzecznictwo, pod red. j. A. Strzępki, warszawa 2003, s. 55� i n.; S. Trojanowski, umorzenie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jako sankcja (w:) kodeks spółek handlowych po pięciu latach, wrocław 2006, s. 605 i n.

3 Tak A. Szajkowski (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, j. Szwaja, kodeks spółek han-dlowych, komentarz do artykułów 151–300, t. ii, warszawa 2002, s. 336–337; oraz A. Kawałko, umo-rzenie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, zakamycze 2006, s. �49 i n.

4 Por. A. Kawałko, umorzenie..., s. �49 i n.5 umorzenie automatyczne może jednak nastąpić bądź z czystego zysku, bądź przez obniżenie

kapitału zakładowego (art. �99 § 7 k.s.h.), a w tym drugim przypadku deklaratywną uchwałę w sprawie obniżenia podejmuje zarząd spółki, który jednakże ma kompetencję następczą, a raczej zobowiąza-nie do podjęcia uchwały o obniżeniu, jeżeli wystąpi przesłanka umorzenia automatycznego; nie ma natomiast uprawnienia do decydowania, czy umorzenie ma nastąpić, zob. A. Kawałko, umorzenie..., s. �53 i cytowana tam literatura.

Przesłankki automatycznego umorzenia...

270

PALESTRA

tem, w którym wspólnicy mają wpływ na jego kształt, jest przyjęcie odpowiednich postanowień umowy spółki. Stąd zdarzenie inicjujące automatyczne umorzenie udziałów powinno zostać określone precyzyjnie oraz tak, aby jego nastąpienie i chwila zajścia nie budziły wątpliwości interpretacyjnych6. Powinno mieć charakter jednostkowy, obiektywnie stwierdzalny, a fakt jego zaistnienia powinien być łatwy do udowodnienia7. innymi słowy, przesłanka umorzenia automatycznego ma być wprost oczywista, a jakakolwiek jej ocena – zbędna i pozbawiona celowości8. nie ma tutaj bowiem miejsca na uznaniowość9.

4. Pod pojęciem przesłanek umorzenia automatycznego należy rozumieć za-równo zdarzenia dotyczące spółki�0, jak i wspólnika��, o ile spełniają powyższy postulat oczywistości i możliwości jednoznacznego, obiektywnego stwierdzenia, zatem nie mają charakteru uznaniowego. Sformułowanie przesłanek umorzenia musi ponadto pozostawać w zgodzie z ustawą, naturą stosunku prawnego spółki z o.o. oraz zasadami współżycia społecznego, a także nie może zmierzać do obej-ścia ustawy (art. 2 k.s.h. w związku z art. 353� k.c. oraz art.58 k.c.)�2. Kumulatywne spełnienie tych kryteriów daje podstawę do ustalenia pewnego katalogu przykła-dowych zdarzeń determinujących umorzenie automatyczne. Po pierwsze należą doń zdarzenia przyszłe i pewne, a więc terminy, upływ określonego czasu (np. udziały wspólnika ulegają umorzeniu po upływie określonego czasu od powstania spółki lub wskutek śmierci wspólnika)�3. Po drugie obejmuje on zdarzenia przy-szłe, ale niepewne (warunki sensu stricto), związane z funkcjonowaniem spółki z o.o. (np. wykazanie straty przez sprawozdania finansowe za kolejne lata obrotowe określonej wysokości, niepowołanie bądź odwołanie określonego wspólnika ze składu zarządu; zmiana przedmiotu działalności spółki, podwyższenie bądź obni-żenie kapitału zakładowego�4). Po trzecie postuluje się zaliczenie doń warunków odnoszących się do osoby wspólnika (np. zajęcie udziałów w trybie egzekucji, ogłoszenie upadłości, ustanie bytu prawnego wspólnika będącego osobą prawną, wyrok karny, utrata uprawnień zawodowych�5).

6 zob. A. opalski, kapitał zakładowy, Zysk, umorzenie, warszawa 2002, s. 304.7 Tak A. Kawałko, umorzenie..., s. �52–�53; podobnie K. Kopaczyńska-Pieczniak, ustanie...,

s. 228.8 S. Trojanowski, umorzenie udziałów..., s. 606.9 Tak też wyrok Sn z �2 maja 2005 r., V cK 562/04, oSnc 2006, nr 4, poz. 70.�0 na konieczność powiązania przesłanek umorzenia wyłącznie z okolicznościami dotyczącymi

spółki wskazują T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz (w:) j. P. naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, komentarz..., s. 335.

�� Tak też A. Kawałko, umorzenie..., s. �53; K. Kopaczyńska-Pieczniak, ustanie..., s. 228.�2 Por. K. Kopaczyńska-Pieczniak, ustanie..., s. 228.�3 zob. A. Kawałko, umorzenie..., s. �52, a także A. Kidyba, kodeks..., s. 875; oraz K. Kopaczyńska-

-Pieczniak, ustanie..., s. 228.�4 zob. A. Szajkowski (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, j. Szwaja, kodeks..., s. 336.�5 Tak A. Kawałko, umorzenie..., s. �54.

Katarzyna Bilewska

27�

9–�0/2006

5. Ta ostatnia grupa potencjalnych zdarzeń stanowiących przesłankę umorzenia automatycznego nasuwa jednak pewne wątpliwości. jak bowiem wyżej wskazano, Sąd najwyższy stanął na stanowisku, iż instytucja umorzenia nie może służyć celom wykluczenia wspólnika ze spółki z przyczyn objętych hipotezą regulacji wyłączenia wspólnika, ponieważ stanowiłoby to obejście art. 266 k.s.h.�6. wyłączenie wspólnika ze spółki z o.o. może natomiast nastąpić z „ważnych przyczyn”, które nie muszą mieć charakteru zawinionego�7 i których różnorodny katalog nie ma charakteru zamknięte-go�8. obejmuje on w szczególności np. działanie na szkodę spółki, podjęcie konkuren-cyjnej wobec niej działalności, ale także niemożność realizowania swoich praw i obo-wiązków wskutek wyjazdu za granicę czy długotrwałej choroby�9. wyłączenie ze swej istoty ma więc charakter sankcji skierowanej przeciwko wspólnikowi, który zasadni-czo, z różnych powodów, narusza swoje podstawowe obowiązki wobec spółki20. Takiej sankcji nie można natomiast wiązać z instytucją automatycznego umorzenia udziału2�, przede wszystkim z uwagi na wykładnię systemową i celowościową, zdeterminowaną istnieniem odrębnej instytucji wyłączenia wspólnika. w konsekwencji przyjmuje się, iż umorzenie automatyczne powinno być albo ściśle związane z funkcjonowaniem spół-ki, albo też chronić interes wspólników objętych umorzeniem22, zmierzając wręcz do przeciwdziałania sytuacjom naruszania uzasadnionych interesów niektórych uczestni-ków spółki z o.o.23 w tym ujęciu ratio legis instytucji umorzenia automatycznego jawi się jako wprost przeciwne do celu, jakiemu służy wyłączenie wspólnika. w konse-kwencji, podzielając pogląd Sądu najwyższego, przy formułowaniu stosownych posta-nowień umowy spółki należy pominąć w katalogu zdarzeń powodujących umorzenie automatyczne takie okoliczności, które dotyczą osoby wspólnika i mogłyby skutkować jego wyłączeniem ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

katarzyna Bilewska

�6 zob. wyrok Sn z �2 maja 2005 r., V cK 562/04, oSnc 2006, z. 4, poz. 70.�7 Tak zgodnie T. Dziurzyński, z. fenichel, M. Honzatko, kodeks handlowy, komentarz (reprint),

Łódź �999, s. 308; A. Kidyba, kodeks..., s. �208; K. Kopaczyńska-Pieczniak, ustanie..., s. �64; T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz (w:) j. P. naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, ko-mentarz..., s. 548; z. j. Roszewski, Zmiany podmiotowe w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, warszawa 2000, s. �33–�35.

�8 zob. np. z. j. Roszewski, Zmiany podmiotowe..., s. �33–�34.�9 Por. A. Kidyba, kodeks..., s. �208.20 Por. A. Szajkowski (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, j. Szwaja, kodeks..., s. 667 i

cytowana tam literatura.2� Do takich wniosków prowadzi wyrok Sn z �2 maja 2005 r., V cK 562/04, oSnc 2006,

z. 4, poz. 70; tak też K. Kopaczyńska-Pieczniak, ustanie..., s. 225–227, a także T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz (w:) j. P. naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, komentarz..., s. 333 i n. odmienny pogląd w piśmiennictwie prezentują np. A. Kawałko, umorzenie..., s. �45 i n.; A. Kidyba, kodeks..., s. 875; M. Rodzynkiewicz, kodeks..., s. 329.

22 zob. wyrok Sn z �2 maja 2005 r., V cK 562/04, oSnc 2006, z. 4, poz. 70.23 A. Szajkowski (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, j. Szwaja, kodeks..., s. 336–337.

Przesłankki automatycznego umorzenia...

272

PALESTRA

Prawo pracyi ubezpieczeń społecznych

PiErWSZE WyPOWiEdZi Sądu NAJWyżSZEGONA TEMAT MOBBiNGu

„Mobbing” jest kolejnym terminem angielskojęzycznym wprowadzonym do polskiego systemu prawnego. Doczekał się on definicji legalnej w art. 943 § 2 Kodeksu pracy, który to przepis wszedł w życie � stycznia 2004 r. według tego przepisu mobbing oznacza działania lub zachowania dotyczące pracownika lub skierowane przeciwko pracownikowi, polegające na uporczywym i długotrwałym nękaniu lub zastraszaniu pracownika, wywołujące u niego zaniżoną ocenę przy-datności zawodowej, powodujące lub mające na celu poniżenie lub ośmieszenie pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu pracowników. w art. 943 § 3 przyznane zostało pracownikowi roszczenie o zadośćuczynienie w razie wy-wołania przez mobbing rozstroju zdrowia, a w § 4 roszczenie o odszkodowanie, w sytuacji gdy pracownik rozwiązał umowę o pracę „wskutek mobbingu”. Przepisy te wprowadzają sankcję za nieprzestrzeganie obowiązku nałożonego w art. 943 § � na pracodawcę. Polega on na przeciwdziałaniu mobbingowi.

Ta nowa regulacja prawna doczekała się już kilku wypowiedzi Sądu najwyższe-go zawartych w jego orzeczeniach.

na wstępie wyłonił się problem międzyczasowy: zdarzeń, do których nowo wprowadzone przepisy mają zastosowanie. w wyroku z 29 czerwca 2005 r. (i PK 290/04) Sąd najwyższy uznał, że naganne zachowania mogą być oceniane jako mobbing wówczas, gdy miały miejsce po � stycznia 2004 r. natomiast w wyroku z �� kwietnia 2006 r. (iPK �69/05) jako wątpliwą określił możliwość odniesienia przepisów o mobbingu do zdarzeń sprzed tej daty. interesujące jest to, że w obu tych sprawach chodziło o zarzuty stawiane pracownikom przez pracodawcę (zo-bowiązanego do przeciwdziałania mobbingowi), a nie odwrotnie. według twier-

273

9–�0/2006

dzeń pracodawców pracownicy ci dopuszczali się mobbingu w stosunku do swych podwładnych i z tego powodu zostali zwolnieni z pracy. w pierwszym ze wspo-mnianych wyroków Sąd najwyższy przyjął, że taka sytuacja może być oceniona jako ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych niezależnie od niemożliwości (z powodu czasu ocenianych zdarzeń) zakwalifikowania jej jako dopuszczenie się mobbingu.

w praktyce odróżnienie mobbingu od dyskryminacji (o której jest mowa w art.��3 i art. �83a k.p.) oraz od naruszenia nakazów równego traktowania i sza-nowania godności pracowników (art. �� i ��2 k.p.) może nastręczać trudności. w wyroku z 6 grudnia 2005 r. (iii PK 94/05) Sąd najwyższy nie uznał za mobbing polecenia nauczycielce prowadzenia zajęć wychowania fizycznego na korytarzu, ponieważ dotyczyło ono wszystkich nauczycieli. Podobnie oceniony został zarzut związany z prowadzeniem tych zajęć zarówno z chłopcami, jak i dziewczynkami. z tej wypowiedzi zdaje się wynikać, że mobbing wiąże się z gorszym traktowaniem pracownika, a równe traktowanie nie nosi cech mobbingu. natomiast w wyroku z 8 grudnia 2005 r. (i PK �03/05) Sąd najwyższy wyraził pogląd, że stosowanie przez pracodawcę mobbingu może polegać na podejmowaniu działań w granicach jego ustawowych uprawnień (wydawaniu poleceń) oraz może dotyczyć wszystkich pracowników (równo). wszystkie przesłanki mobbingu muszą być jednak speł-nione łącznie, a więc działania pracodawcy muszą być jednocześnie uporczywe i długotrwałe oraz polegać na nękaniu lub zastraszaniu pracownika. ocena, czy miało miejsce nękanie lub zastraszanie, powinna być przy tym zobiektywizowana, podobnie jak ma to miejsce przy ocenie naruszenia dóbr osobistych. w tej spra-wie przesłanka długotrwałości działania pracodawcy miała szczególne znaczenie, ponieważ chodziło o pracowników zatrudnionych tylko przez dwa miesiące. zda-niem powodów (pracowników) skutki w sferze osobistych przeżyć osoby poddanej mobbingowi zależne są przede wszystkim od osobistej wrażliwości oraz indywidu-alnych cech takiej osoby, a długotrwałość należy odnieść do okresu zatrudnienia pracownika. jak wynika z przytoczonych wyżej wywodów, Sąd najwyższy nie po-dzielił tego punktu widzenia. nieuwzględnienie zarzutów pracowników wiązało się jednak przede wszystkim z ustaleniem, że działania pracodawcy nie polegały na nękaniu lub zastraszaniu pracowników.

wypowiedzi Sądu najwyższego na temat mobbingu nie są jeszcze ani częste, ani obszerne. Można spodziewać się, że dzieje się tak tylko na początku stosowa-nia nowo wprowadzonej regulacji prawnej. Mobbing cieszy się popularnością w publicystyce, co pozwala sądzić, że zarzuty z nim związane będą coraz częściej pojawiać się w praktyce sądowej, również w orzecznictwie Sądu najwyższego. Po-zwoli to na dokonywanie wykładni nowego pojęcia w odniesieniu do konkretnych stanów faktycznych i pokaże jego użyteczność w zakresie ochrony praw pracowni-czych i przeciwdziałania patologiom w stosunkach pracy.

teresa Flemming-kulesza

Pierwsze wypowiedzi Sądu Najwyższego....

274

PALESTRA

ewa stawicka

Czy sąd ma obowiązek z urzędu brać pod uwagę nieważność czynności prawnej w każdym stanie sprawy i niezależnie od dotrzymania przez strony proceduralnych rygorów zgłaszania dowodów na tę okoliczność?

obowiązującą od co najmniej dziesięciu lat i doskonale znaną wszystkim prak-tykom tendencją ustawodawczą jest postępujące formalizowanie warunków i terminów zgłaszania przez strony dowodów. Projektowana kolejna nowelizacja procedury cywilnej najprawdopodobniej tę tendencję jeszcze pogłębi.

Spośród obecnie obowiązujących przepisów Kodeksu postępowania cywilnego należy zacytować następujące:

• Tyczący Się PoSTęPowAniA APELAcyjnEGo ART. 38�:Art. 381sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je

powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba po-wołania się na nie wynikła później;

• GEnERALniE obowiązujący zAPiS ART. 207 § 3:Art. 207§ 3. stronę reprezentowaną przez adwokata, radcę prawnego, rzecznika paten-

towego lub Prokuratorię Generalną skarbu Państwa przewodniczący może zobo-wiązać do złożenia w wyznaczonym terminie pisma przygotowawczego, w którym strona jest obowiązana do powołania wszystkich twierdzeń, zarzutów i dowodów pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku dalszego postępowania;

• uMiESzczony w części REGuLującEj PoSTęPowAniAw SPRAwAcH GoSPoDARczycH ART. 479�2 § �:

275

9–�0/2006

Art. 47912

§ 1. W pozwie powód jest obowiązany podać wszystkie twierdzenia oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że wykaże, iż ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później;

• SToSowAny w PoSTęPowAniu nAKAzowyM ART. 495 § 3:Art. 495§ 3. okoliczności faktyczne, zarzuty i wnioski dowodowe niezgłoszone w pozwie

albo w piśmie zawierającym zarzuty od nakazu zapłaty mogą być rozpoznawane je-dynie wtedy, gdy strona wykaże, że nie mogła z nich skorzystać wcześniej lub gdy po-trzeba ich powołania wynikła później. Powód może powołać nowe fakty i dowody w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu pisma pozwanego zawierającego zarzuty;

• zAMiESzczony w uREGuLowAniAcH DoTyczącycHPoSTęPowAniA uPRoSzczonEGo ART. 5055 § � i 2:Art. 5055

§ 1. okoliczności faktyczne, zarzuty i wnioski dowodowe niezgłoszone w pozwie, odpowiedzi na pozew, na pierwszym posiedzeniu przeznaczonym na rozprawę lub w sprzeciwie od wyroku zaocznego mogą być rozpoznawane tylko wtedy, gdy stro-na wykaże, że nie mogła ich powołać wcześniej lub gdy potrzeba ich powołania wynikła później.

§ 2. Powód może przytoczyć nowe okoliczności faktyczne i wnioski dowodowe nie później niż w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu pism pozwanego wymie-nionych w paragrafie poprzedzającym.

nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obej-ście ustawy sąd cywilny ma obowiązek wziąć pod uwagę z urzędu w każdym stanie sprawy. nieważność bezwzględna odnosi wszak skutek ex tunc, a podniesienie jej istnienia przez stronę w procesie w żadnym wypadku nie może być oceniane w ka-tegoriach nadużycia prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 Kodeksu cywilnego (tak: wyrok Sn z �0 października 2002 r., V cK 370/02, oSnc 2004, z. 2, poz. 2�).

Sąd najwyższy w uchwale z �7 czerwca 2005 r. (iii czP 26/05, oSnc 2006, z. 4, poz. 63) rozstrzygnął wzajemny stosunek zawartych w procedurze norm o charakterze prekluzyjnym – i nakazu uwzględniania, że czynność prawna będąca przedmiotem sporu była od początku nieważna. Teza orzeczenia brzmi następu-jąco:

„Sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę w każdym stanie sprawy nieważność czynności prawnej (art. 58 § � k.c.), jednak tylko na podstawie materiału zgroma-dzonego zgodnie z regułami wskazanymi w art. 479�2 § � i art. 38� k.p.c.”

Rozstrzygnięcie to (będące odpowiedzią na pytanie prawne jednego z sądów okręgowych) zapadło w sytuacji, gdy w postępowaniu gospodarczym powód do-

Czy sąd ma obowiązek z urzędu...

276

PALESTRA

piero na etapie apelacyjnym podniósł, iż uwzględnione przez sąd pierwszej instan-cji potrącenie wzajemnej wierzytelności dokonane przez pozwanego (które stało się podstawą oddalenia powództwa) stanowiło od początku czynność prawną nie-ważną. Problem polegał jednakże na tym, że dowody na ową nieważność powód po raz pierwszy zgłosił w pisemnej apelacji, materiał zgromadzony w aktach przez pierwszą instancję nie zawierał natomiast samoistnych podstaw do uwzględnienia tej nieważności z urzędu przez skład sądzący.

Sąd najwyższy podkreślił, że art. 38� k.p.c., regulujący tzw. nowość w postępo-waniu apelacyjnym, różni się charakterem od przepisów ustanawiających prekluzję procesową. Można z tego wnosić, że sformułowanie o faktach i dowodach, których potrzeba powołania zaistniała później, ustanawia przesłanki nieco luźniejsze od sztywnych, nieprzywracalnych terminów. niemniej jednak, to na stronie składającej apelację spoczywa obowiązek wywiedzenia, że owa potrzeba pojawiła się później.

Relacjonowany tu pogląd Sn nie doczekał się, jak dotąd, głosów protestu. Prze-ciwnie: komentowane orzeczenie jest już opatrzone aprobującą glosą S. Dalki (PPE 2006, nr �–3, s. 99), a synteza tej samej myśli znakomicie oddana została w arty-kule M. Pełczyńskiego Prekluzja w zgłaszaniu twierdzeń i dowodów w i instancji w postępowaniu zwykłym, w sprawach gospodarczych, nakazowym, upominawczym i uproszczonym (M.Prawn. 2004, nr 7, s. 336):

„Powołane (...) przepisy (art. 207 § 3, 479�2 § �, 479�4 § 2, 479�8 § 3, 493 § � w zw. z 495 § 3, 503 § �, 5055 § � k.p.c.) dotyczą jedynie twierdzeń co do faktów oraz dowodów na poparcie tych twierdzeń. nie dotyczą one w żadnym wypadku argumentacji prawnej budowanej na zgłoszonych przed wystąpieniem prekluzji procesowej twierdzeniach dotyczących faktów. Argumentację prawną (na przykład zarzut nieważności umowy) podnieść można bez względu na upływ terminów, o których mowa w wyżej powołanych przepisach”.

Powracając do zagadnienia różnic w charakterze cytowanych na wstępie prze-pisów – jednoznaczne przyłączanie art. 207 § 3 do grona norm ustanawiających prekluzję wydaje się jednak zabiegiem nazbyt pochopnym. w literaturze zaczęto bowiem zwracać uwagę, że znaczenie tego obostrzenia ciąży raczej ku art. 2�7 § 2 [P. Telenga, komentarz do art. 207 kodeksu postępowania cywilnego (w:) A. jakube-cki (red.), j. bodio, T. Demendecki, o. Marcewicz, P. Telenga, M. P. wójcik, kodeks postępowania cywilnego. Praktyczny komentarz, zakamycze 2005, wyd. ii].

Gdy zaś idzie o możliwe metody wyjścia z impasu w sprawach zbliżonych do procesu, który stał się kanwą omawianego tu orzeczenia, to być może pomocna byłaby nieraz konstrukcja zawieszenia postępowania po uprzednim wytoczeniu osobnego powództwa o ustalenie, że czynność prawna była nieważna [dopusz-czalność ustalania takiej okoliczności w trybie art. �89 k.p.c. wyraźnie aprobuje b. czech (w:) kodeks postępowania cywilnego. komentarz, t. i, pod red. K. Piase-ckiego, wyd. 2, warszawa �999, s. 686 i n.].

wbrew groźnie brzmiącym regułom prekluzyjnym, zawodowemu pełnomocni-kowi pozostaje zatem spore pole manewru.

Ewa Stawicka

277

9–�0/2006

najnowszE orzEcznictwo

Zbigniew strus

Przegląd orzecznictwa Sądu najwyższego – izba cywilna

Prawo materialne

DziEDziczność RoSzczEniA o PRzEKSzTAŁcEniE PRAwA LoKAToRSKiEGo uchwała składu siedmiu sędziów z �3 lipca 2006 r., iii czP 33/06, rozstrzygała zagadnie-

nie prawne przedstawione przez Rzecznika Praw obywatelskich dotyczące dziedziczenia roszczenia członka spółdzielni mieszkaniowej o przekształcenie spółdzielczego lokator-skiego prawa do lokalu w prawo własnościowe. Do 24 kwietnia 200� r. art. 2�9 prawa spół-dzielczego nakładał na spółdzielnię obowiązek przekształcenia spółdzielczego prawa loka-torskiego w prawo własnościowe. orzecznictwo jeszcze w okresie obowiązywania ustawy o spółdzielniach i ich związkach uznawało, że jest to podmiotowe prawo członka spółdzielni, z którego wypływa roszczenie majątkowe. z drugiej strony, art. 22� § � pr. spółdzielczego przewidywał wygaśnięcie prawa lokatorskiego m.in. w razie ustania członkostwa. Konfron-tacja tych przepisów nie ułatwiała uznania dziedziczności roszczenia o przekształcenie. Potwierdza je wymieniona uchwała w sposób nieburzący uprawnienia osób wymienionych w art. 22� § � pr. spółdz., stwierdzając, że: „roszczenie członka spółdzielni mieszkanio-wej o przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu w spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, wynikające z art. 219 § 1 ustawy z 16 września 19�2 r. – Prawo spółdzielcze (dz.u. Nr 30, poz. 210 ze zm.), podlegało dziedziczeniu, jeżeli nie było osób uprawnionych na podstawie art. 221 § 1 tej ustawy”.

ocHRonA LoKAToRówArt. �� ustawy z 2� czerwca 200� r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie

gminy i o zmianie kodeksu cywilnego chroni tę grupę społeczną przed pochopnym wypo-wiadaniem najmu lokalu mieszkalnego – określając podstawę wypowiedzenia. Dotyczy to wszelkich prawnych postaci zajmowania lokalu, a nie tylko najmu w kodeksowym znacze-

278

Najnowsze orzecznictwo PALESTRA

niu. w ust. 2 pkt 2 wypowiedzenie „stosunku prawnego” przewidziane jest na wypadek zwłoki lokatora z zapłatą czynszu lub innych opłat za używanie lokalu co najmniej za trzy pełne okresy płatności, pomimo uprzedzenia go na piśmie o zamiarze wypowiedzenia sto-sunku prawnego i wyznaczenia dodatkowego, miesięcznego terminu do zapłaty zaległych i bieżących należności.

Tak sformułowany przepis budził podwójne wątpliwości Sądu okręgowego: po pierw-sze, czy ma zastosowanie do najmu powstałego przed wejściem w życie ustawy o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie kodeksu cywilnego, a po wtóre, czy przeszkodą wypowiedzenia może być okoliczność, że umowa zawarta na czas ozna-czony nie przewiduje wypowiedzenia.

Twierdzącą uchwałę z 7 czerwca 2006 r., iii CZP 30/06, usprawiedliwia art. 27 ust. � ustawy rozszerzający analogiczne unormowanie zawarte w art. L przepisów wpr. k.c., od-noszące się tylko do określonych umów, tymczasem według art. 2 ust. � pkt � ustawy o ochronie (...) lokatorem w rozumieniu ustawy są również inne osoby niż najemca.

cEnA TowARów i uSŁuGuchwałą z 2� lipca 2006 r., sygn. iii czP 54/06, wyjaśniono, że „Podwyższenie z dniem

1 maja 2004 r. stawek podatku od towarów i usług za roboty budowlane, dokonane ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dz.u. Nr 54, poz. 535 ze zm.), nie uzasadnia – bez zmiany umowy zawartej przed 1 maja 2004 r. – obowiązku zama-wiającego zapłaty wynagrodzenia netto powiększonego o podatek od towarów i usług według podwyższonej stawki”.

Kontekst historyczny i jurydyczny jest dobrze znany i nie wymaga przypomnienia. zna-czenie uchwały polega na wykładni art. 3 ust. � pkt � ustawy z 5 lipca 200� r. o cenach (Dz.u. nr 97, poz. �050 ze zm.) stanowiącego, że cena towaru lub usługi opodatkowanej podat-kiem od towarów i usług obejmuje także kwotę należnego podatku od towarów i usług. zmiana podatku jako czynnika cenotwórczego nie uchyla obowiązku zmiany umowy, jeżeli dostawca chciałby uwolnić się od skutków art. 354 § � k.c. i stratę wynikającą ze wzrostu podatku przerzucić na odbiorcę towarów lub usług.

PRoKuRA uPADŁEGoczy przewidziane w art. �097 § 2 k.c. wygaśnięcie prokury wskutek ogłoszenia upadłości

przedsiębiorcy dotyczy tylko upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego, czy rów-nież upadłości z możliwością zawarcia układu?

czy jest dopuszczalne ustanowienie prokury przez upadłego, co do którego ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu i pozostawieniem mu zarządu własnym mieniem wchodzącym do masy upadłości? obydwa pytania oddają istotę uzasadnionych wątpliwości Sądu okręgowego. uchwała z 2� lipca 2006 r., sygn. iii czP 45/06 stwierdza, że „z chwilą ogłoszenia upadłości prokura wygasa, a nowa nie może być ustanowiona (art. 1097 § 2 k.c.)”. oznacza to, że nawet „łagodna” forma upadłości wyłącza ustanowienie prokury.

PoDziAŁ MASy uPADŁościwykładni art. 342 ust. � pkt � prawa upadłościowego i naprawczego poświęcono uchwa-

łę z 2� lipca 2006 r., iii czP 4�/06. chodziło o kategorię zaspokajania należności zuS z ty-tułu składek powstałych przed ogłoszeniem upadłości. Sąd najwyższy – zapewne uwzględ-niając brzmienie art. 342 § � pkt 2 pr. upadł. i napr. stwierdził, że „Powstałe przed ogło-

279

9–�0/2006

szeniem upadłości należności z tytułu składek na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i chorobowe pracowników nie podlegają zaspokojeniu w kategorii pierwszej (art. 342 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2� lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze, dz.u. Nr 60, poz. 335 ze zm.)”.

oDPowiEDziALność inwESToRA wobEc PoDwyKonAwcyuchwała z 28 czerwca 2006 r., iii czP 36/06, dotyczy nowelizacji przepisów Kodeksu

cywilnego regulujących umowę o roboty budowlane, polegającej na dodaniu art. 647� k.c. ustawą z �4 lutego 2003 r. (Dz.u. z 2003 r. nr 49, poz. 408). Dostrzegana w praktyce pa-tologia życia gospodarczego polegająca na zatrzymywaniu przez generalnego wykonawcę (wykonawcę) wynagrodzenia za roboty wykonane przez podwykonawcę została rozwią-zana w art. 647� § 5 k.c. przez ustanowienie odpowiedzialności inwestora, solidarnie z wykonawcą – wobec podwykonawcy. Dobre chęci ustawodawcy nie mogły kompensować zagrożeń wynikających ze wspomnianego przepisu polegających na tym, że zapłata wy-nagrodzenia przez inwestora za pewne zadanie swojemu kontrahentowi nie powodowała wygaśnięcia jego odpowiedzialności, dopóki podwykonawca nie otrzymał zapłaty.

obszerne wątpliwości Sądu Apelacyjnego dotyczące art. 647� k.c. zostały wyjaśnione w uchwale o następującej treści:

�. Skuteczność zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o wykonanie zadań wchodzących w zakres umowy o roboty budowlane wymaga przedstawienia mu umowy z podwykonawcą lub jej projektu oraz odpowiedniej dokumentacji.

2. zapłata wykonawcy wynagrodzenia nie wyłącza odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy na podstawie art. 647� § 5 k.c.

Sąd najwyższy upatruje w § 2 przepis pozwalający zachować względną równowagę mię-dzy interesem inwestora a podwykonawcy. Przedstawienie umowy lub projektu wraz z odpo-wiednią częścią dokumentacji w celu powiadomienia inwestora o obowiązku wypowiedzenia się w przedmiocie zgody na taką umowę otwiera �4-dniowy okres do udzielenia zgody lub żądania zmian umowy albo sprzeciwienia się jej zawarciu. Pisemna forma wymagana za-równo dla żądania wykonawcy, jak i odpowiedzi gwarantuje rozwagę i świadomość skutków decyzji. w razie nieudzielenia odpowiedzi we wskazanym okresie istnieje domniemanie, że zgoda została wyrażona. bez zgłoszenia żądania odpowiadającego wymaganiom art. 647� § 2 k.c. umowa wykonawcy z podwykonawcą nie powoduje odpowiedzialności inwestora.

oDPowiEDziALność wSPóŁwŁAściciELA z TyTuŁu nAKŁADówuchwała z �0 maja 2006 r., iii czP ��/06, rozstrzyga kolejny wariant wątpliwości co

do charakteru roszczenia (obligacyjne czy realne) o zwrot nakładów dokonanych przez współwłaściciela na nieruchomość wspólną, opowiadając się za wersją obligacyjną: „rosz-czenie o zwrot wartości nakładów poczynionych przez jednego ze współwłaścicieli na nieruchomość wspólną przysługuje przeciwko osobom, które były współwłaścicielami w czasie dokonywania tych nakładów”.

Stanowisko Sądu najwyższego w kwestii: roszczenie obligacyjne czy obligacja realna, nie jest jednolite. na rzecz drugiego wariantu opowiedział się np. Sąd najwyższy w postano-wieniu z �8 marca �999 r., i cKn 928/97, niepubl., natomiast za roszczeniem obligacyjnym opowiedział się w uzasadnieniu postanowienia z 5 grudnia �997 r., i cKn 558/97 (oSnc �998, z. 7–8, poz. ��2). w uchwale z �0 maja br. powołano się na brak wyraźnego roz-strzygnięcia kwestii nakładów w przepisach o współwłasności, sięgając do reguł ogólnych

Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego...

280


– na numerus clausus praw rzeczowych i obligacji realnych, tj. obciążających osoby nie-uczestniczące w czynnościach prawnych lub zdarzeniach kreujących roszczenia. wskazano też, że inne zobowiązania wynikające z umów zawieranych między współwłaścicielami nie przechodzą na nabywcę. Ponadto ważkim argumentem okazało się ryzyko braku wiedzy nabywcy o dokonanych nakładach, niekorzystnie wpływające na bezpieczeństwo obrotu. Sąd najwyższy odniósł się również do uchwały składu siedmiu sędziów z dnia 30 września 2005 r., iii czP 50/05 (oSnc 2006, z. 3, poz. 40), stwierdzającej, że dzierżawca, który ulepszył rzecz dzierżawioną przed jej zbyciem, ma roszczenie o zwrot wartości ulepszeń do nabywcy (art. 676 k.c.).

wSPóŁwŁASność – RozLiczEniASąd okręgowy pytał, czy współwłaściciel będący wyłącznym posiadaczem nieprzynoszą-

cej pożytków części nieruchomości wspólnej jest zobowiązany do rozliczania z pozostałymi współwłaścicielami uzyskanych z tego tytułu korzyści.

niełatwo wyobrazić sobie część nieruchomości, z której nie pobiera się pożytków, a mimo to przynoszącą wymierne korzyści. Taki przypadek zapewne się zdarzył, skoro Sąd najwyższy podjął �0 maja 2006 r. następującą uchwałę, sygn. iii czP 9/06: „Współwłaści-ciel, który z wyłączeniem pozostałych współwłaścicieli korzysta z nieruchomości wspól-nej, jest zobowiązany do rozliczenia uzyskanych z tego tytułu korzyści”.

wSPóŁwŁASność PRzyMuSowA – zniESiEniEPonieważ ustawa o własności lokali narzuca w art. 3 ust. � status prawny współwłasności

nieruchomości wspólnej i zakazuje jej zniesienia, wydawać by się mogło, że niemożliwe jest zniesienie współwłasności, dopóki trwa odrębna własność lokali. Praktyka burzy jed-nak schematy. Takiej wyjątkowej sytuacji dotyczy uchwała z �4 lipca 2006 r., sygn. iii czP 53/06. okazało się, że istniały (a może powstały?) warunki do „podziału” budynku na dwa samodzielne obiekty związane z odrębnymi działkami gruntu. Mimo to, zbywając to mienie właściciel posłużył się formułą wyodrębnienia lokali, wraz z pozostawieniem współwłas-ności nieruchomości wspólnej. Stała się ona jednak nieznośna dla właścicieli lokali, któ-rzy w związku z tym domagali się zniesienia współwłasności. Rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego odnośnie do dopuszczalności takiego sposobu rozwiązania konfliktu osobistego wskazuje uchwała: „Przepis art. 3 ust. 1 zd. 2 ustawy z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (jedn. tekst dz.u. z 2000 r. Nr �0, poz. 903) nie wyłącza dopuszczalności zniesie-nia przez sąd odrębnej własności lokali w postępowaniu o zniesienie współwłasności nieruchomości wspólnej, jeżeli możliwy jest fizyczny podział budynku, w którym usta-nowiono odrębną własność lokali”.

wydaje się, że znosząc taką współwłasność sąd powinien orzec o zniesieniu (ustaniu) odrębnej własności lokali; w przeciwnym razie powstałaby konstrukcja hybrydowa sprzecz-na z art. 3 ust. �.

PoTRącEniE Po zATwiERDzEniu uKŁADu zAwARTEGo w uPADŁościPrzedmiotem wątpliwości Sądu Apelacyjnego w Szczecinie była dopuszczalność złoże-

nia przez wierzyciela oświadczenia o potrąceniu przed wykonaniem układu, ale po upływie terminu określonego w art. 89 ust. 3, tj. nie później niż przy zgłoszeniu wierzytelności. Dru-gie pytanie dotyczyło wykładni art. 50� k.c., a ściśle: możliwości uznania układu zawartego na podstawie wymienionej ustawy za bezpłatne odroczenie wykonania zobowiązania.

28�

9–�0/2006

oto wyjaśniająca je uchwała z 5 lipca 2006 r., iii czP 38/06:„1. Po zakończeniu postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu,

zgodnie z art. 293 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z 2� lutego 2003 r. – Prawo upadłoś-ciowe i naprawcze (dz.u. Nr 60, poz. 535 ze zm.), skuteczne dokonanie przez wierzy-ciela potrącenia wierzytelności układowej z wzajemną wierzytelnością upadłego jest możliwe także wtedy, gdy oświadczenie o potrąceniu nie zostało złożone w terminie określonym w art. �9 ust. 3 ustawy.

2. Artykuł 501 k.c. nie ma zastosowania, gdy odroczenie wykonania zobowiązania zostało przez wierzyciela udzielone w zatwierdzonym przez sąd układzie między upad-łym i wierzycielami”.

oDPowiEDziALność SKARbu PAńSTwA wypełnienie treścią ogólnego art. 4�7� § 4 k.c. jest zadaniem praktyki. Dlatego każ-

de nowe orzeczenie wzbogaca podstawę precyzowania reguł odpowiedzialności Skarbu Państwa. należy odnotować uchwałę z 6 lipca 2006 r., iii czP 37/06, wyjaśniającą, że: „Nieuchwalenie ustawy, o której mowa w art. 12b ust. 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o warunkach wykonywania krajowego drogowego przewozu osób (dz.u. Nr 141, poz. 942 ze zm.), nie uzasadnia odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa za nieuzyskanie przez przewoźnika pełnego zwrotu kosztów przewozu osób uprawnio-nych na podstawie ustawy do przejazdów bezpłatnych lub ulgowych”.

jak wiadomo, koszt ulg w przewozie zwraca przewoźnikowi jednostka, która te ulgi przyznała (np. gmina), a w stosunku do ulg przyznanych w ustawie koszt ten pokrywa organ wskazany przez ustawę. w rozpoznawanej sprawie ustawa określa ulgi, ale nie wskazuje organu odpowiedzialnego za kompensatę. założenia przyświecające cytowa-nej uchwale są prawdopodobnie inne niż w uzasadnieniu wyroku z 24 września 2003 r., i cK �43/03.

zASiEDzEniE Przerwy biegu zasiedzenia dotyczy uchwała z 28 czerwca 2006 r., iii czP 35/06:

„Wszczęcie postępowania o stwierdzenie nabycia przez zasiedzenie własności nieru-chomości przez samoistnego posiadacza udziału nie przerywa biegu zasiedzenia przez pozostałych posiadaczy samoistnych, którzy później niż wnioskodawca nabyli posiada-nie innych udziałów w tej nieruchomości”.

zAwEzwAniE Do uGoDyKierując się m.in. judykatem z odległej przeszłości, praktyka uznawała wezwanie do

zawarcia ugody przed sądem za czynność przerywającą bieg terminu (art. �23 § � pkt � k.c.) również zasiedzenia nieruchomości (art. �75 k.c.). Skąpe orzecznictwo publikowa-ne oraz wprowadzenie postępowania mediacyjnego i określenie jego skutku w art. �23 § � pkt 2 k.c. skłoniło sąd odwoławczy do przedstawienia zagadnienia prawnego w celu potwierdzenia praktyki budzącej przecież wątpliwości w świetle językowej wykładni. odpowiada na nie uchwała z 28 czerwca 2006 r., sygn. iii czP 42/06: „Zawezwanie posiadacza nieruchomości do próby ugodowej na podstawie art. 1�4 i n. k.p.c. w sprawie wydania nieruchomości przerywa bieg terminu zasiedzenia (art. 123 § 12 pkt 1 w zw. z art. 175 k.c.”.

jak widać, treść wezwania może mieć znaczenie dla ustalenia jego skutków.

Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego...

282


i. Proces cywilny

zASTęPSTwo ADwoKATA PRzEz APLiKAnTA Lakoniczna uchwała z 28 czerwca 2006 r., iii czP 27/06: „Aplikant radcowski nie może

zastępować adwokata w postępowaniu cywilnym” zawiera obszerne motywy porządku-jące praktykę odnośnie do zastępstwa wykonywanego przez aplikanta i wykazujące różnice między takim zastępstwem a dalszym pełnomocnictwem, tzw. substytucją.

wyKonAniE obowiązKu zŁoŻEniA oświADczEniADostrzegalny wzrost wrażliwości na tle dóbr osobistych i usuwania skutków ich narusze-

nia przez oświadczenie sprawcy wymagały wyjaśniania zagadnień egzekucji pozostających przedtem w cieniu. należy do nich wątpliwość, na jakiej podstawie wymusza się złożenie oświadczenia przynoszącego satysfakcję pokrzywdzonemu: art. �049 czy �050 k.p.c.? Dru-ga kwestia dotyczyła związania organu egzekucyjnego (sądu) sposobem wskazanym przez wierzyciela.

uchwała z 28 czerwca 2006 r., iii czP 23/06, odpowiada na te wątpliwości w następu-jący sposób: „1. Obowiązek usunięcia skutków naruszenia dóbr osobistych, polegają-cy na złożeniu przez dłużnika oświadczenia odpowiedniej treści w formie ogłoszenia, podlega egzekucji na podstawie art. 1049 k.p.c.

3. Sąd jako organ egzekucyjny jest związany wnioskiem wierzyciela co do wskazane-go sposobu egzekucji”.

nie trzeba przypominać, że ów wniosek determinowany jest w znacznej mierze treścią orzeczenia, które znowu zależy od żądania pozwu.

283

9–�0/2006

Zbigniew szonert

Przegląd orzecznictwa naczelnego Sądu Administracyjnego

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 27 października 2005 r., sygn. akt ii OSK 1016/05

zagadnienie prawne:Późniejsze ustalenie osoby ojca, po zaprzeczeniu ojcostwa lub unieważnieniu uzna-

nia, może być uwzględnione przy określaniu obywatelstwa dziecka, na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim (dz.u. z 2000 r. Nr 2�, poz. 353 ze zm.), tylko wówczas gdy nastąpiło to przed upływem roku od dnia urodze-nia się dziecka.

z uzasadnienia wyroku:zaskarżonym wyrokiem z 8 lutego 2005 r. wojewódzki Sąd Administracyjny w war-

szawie uwzględnił skargę Kingi D. i uchylił decyzję Prezesa urzędu do Spraw Repatriacji i cudzoziemców z 3 grudnia 2003 r. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję wojewody L. z �6 października 2003 r. odmawiającą stwierdzenia posiadania obywatelstwa polskiego przez małoletnią Kingę D.

w uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

w dniu �7 lipca �99� r. przebywająca w Polsce obywatelka ukrainy Aleksandra P. uro-dziła córkę Kingę. w tym czasie mężem Aleksandry P. był obywatel ukraiński wiktor P. przebywający na terenie ukrainy. urząd Stanu cywilnego w b.-P. w dniu �9 lipca �99� r. sporządził akt urodzenia (...), w którym jako ojciec dziecka został wpisany obywatel ukra-iny wiktor P. w dniu 28 sierpnia �99� r. nastąpiło rozwiązanie małżeństwa Aleksandry P i wiktora P. wyrokiem (...) Sądu Rejonowego miasta S. na ukrainie z 2 lipca �997 r. zostało zaprzeczone, iż wiktor P. jest ojcem Kingi P. z kolei wyrokiem Sądu Rejonowego w ch. z 5 lutego 200� r. ustalono, że ojcem dziecka jest obywatel polski Artur D. Decyzją z �6 października 2003 r. wojewoda L. odmówił stwierdzenia posiadania obywatelstwa pol-

284


skiego przez małoletnią Kingę D. z faktu, że Kinga D. urodziła się w dniu �7 lipca �99� r., zaś ustalenie, że jej ojcem jest obywatel polski, miało miejsce dopiero w dniu 5 lutego 200� r., wynika zdaniem organu wniosek, że uchybiono rocznemu terminowi przewidzianemu w art. 7 ust. � ustawy z �5 lutego �962 r. o obywatelstwie polskim (Dz.u. nr �0, poz. 49 ze zm.). organ drugiej instancji nie uwzględnił odwołania skarżącej, przyjmując, że do stanu faktycznego sprawy nie ma zastosowania przepis art. 7 ust. � ustawy z �5 lutego �962 r., gdyż przekroczono termin roczny biegnący od dnia urodzenia się dziecka.

w sprawie nie ma również zastosowania art. 7 ust. 2 powołanej ustawy, ponieważ wyni-kające z orzeczenia sądu zaprzeczenie ojcostwa w stosunku do wiktora P. nie spowodowało zmiany obywatelstwa małoletniej Kingi D., a umożliwiło jedynie sądowe ustalenie ojcostwa. Przepis art. 7 ust. 2 ustawy z �5 lutego �962 r. o obywatelstwie polskim odnosi się wyłącznie do możliwości utraty obywatelstwa przez dziecko, którego matka nie jest obywatelką pol-ską, a sąd wyrokiem zaprzeczył ojcostwo mężczyzny, który jest obywatelem polskim.

w ocenie sądu i instancji stanowisko zajęte przez organy administracyjne nie jest trafne, ponieważ tak ważnej sprawy, jaką jest obywatelstwo człowieka, nie można oprzeć tylko na wykładni językowej art. 7 ustawy z �5 lutego �962 r., lecz należy także zastosować wykładnię funkcjonalną całej instytucji prawnej nabycia obywatelstwa przez dziecko. zdaniem sądu użyte w art. 7 ust. 2 ustawy z �5 lutego �962 r. o obywatelstwie polskim sformułowanie „zmiany w ustaleniu osoby ojca” należy rozumieć jako wszystkie zmiany w prawach stanu dziecka. Art. 7 ust. 2 powołanej ustawy należy interpretować mając na uwadze interes dziecka, nakazujący uwzględnianie przy określaniu jego obywatelstwa zmian w ustaleniu osoby ojca, a zatem zmian, w wyniku których nastąpiło zaprzeczenie ojcostwa oraz uznanie bądź ustalenie ojcostwa dziecka. zmiany te wywołują skutek od daty urodzenia się dziecka. ratio legis powołanego uregulowania jest więc uwzględnienie dalszej zmiany w prawach dziecka, to jest zaistniałej na skutek orzeczenia ustalającego ojcostwo. w skardze kasacyjnej wniesionej przez organ wskazano jako podstawę kasacyjną naruszenie przepisu art. 7 ust. 2 ustawy z �5 lutego �962 r. o obywatelstwie polskim.

naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna ma usprawiedliwio-ne podstawy. w bezspornym stanie faktycznym sprawy ustalonym przez organy administracji i przyjętym przez Sąd problem prawny sprowadzał się do oceny, czy stosownie do przepi-sów ustawy z �5 lutego �962 r. o obywatelstwie polskim (Dz.u. z 2000 r. nr 28, poz. 353 ze zm.) zwanej dalej ustawą, skarżąca nabyła przez urodzenie obywatelstwo polskie. wykład-nia tych przepisów, a zwłaszcza przepisów art. 7 ustawy przyjęta przez Sąd nie jest prawidło-wa. nabycie przez dziecko obywatelstwa polskiego przez urodzenie jest następstwem oby-watelstwa rodziców w chwili urodzenia dziecka (art. 4 i 6 ustawy). odstępstwa od tej zasady, dopuszczające uwzględnienie przy określeniu obywatelstwa dziecka zmian w ustaleniu osoby lub obywatelstwa rodziców, zostały określone w art. 7 ustawy. Po pierwsze, dotyczą one zmian w ustaleniu osoby albo obywatelstwa jednego lub obojga rodziców, jeżeli zmiany te nastąpiły przed upływem roku od dnia urodzenia się dziecka (art. 7 ust. � ustawy). Po drugie dotyczą one zmian w ustaleniu osoby ojca wynikających z wyroku zaprzeczającego ojcostwo lub unie-ważniającego uznanie dziecka, jeżeli zmiany te nastąpiły przed uzyskaniem przez dziecko pełnoletności, z tym że w przypadku, gdy dziecko ukończyło szesnaście lat, konieczna jest zgoda dziecka na zmianę obywatelstwa (art. 7 ust. 2 ustawy). w okolicznościach rozpozna-wanej sprawy nie budzi żadnych wątpliwości, iż skarżąca w chwili urodzenia nie mogła nabyć obywatelstwa polskiego przez urodzenie, ponieważ ani matka, ani ojciec nie byli obywatela-mi polskimi. zaprzeczenie ojcostwa w stosunku do męża matki skarżącej nie spowodowało i nie mogło spowodować zmiany w określeniu obywatelstwa skarżącej, a w szczególności

285

9–�0/2006

nabycia przez skarżącą obywatelstwa polskiego przez urodzenie, ponieważ matka nie miała obywatelstwa polskiego. Tak więc przepis art. 7 ust. 2 ustawy w ogóle nie miał zastosowania do skarżącej w zakresie określenia jej obywatelstwa, ponieważ przepis ten odnosi się do takich sytuacji, gdy w wyniku zaprzeczenia ojcostwa lub unieważnienia uznania następuje zmiana w ustaleniu osoby ojca dziecka powodująca zmianę obywatelstwa dziecka. Taka sytuacja ma miejsce wówczas, gdy dziecko nabyło obywatelstwo polskie przez urodzenie, ponieważ oj-ciec był obywatelem polskim, a następnie na skutek zaprzeczenia ojcostwa lub unieważnienia uznania następuje zmiana w określeniu obywatelstwa dziecka, ponieważ żadne z rodziców nie jest obywatelem polskim. Późniejsze ustalenie osoby ojca, po zaprzeczeniu ojcostwa lub unieważnieniu uznania, może być uwzględnione przy określaniu obywatelstwa dziecka, tylko wówczas, gdy nastąpiło to przed upływem roku od dnia urodzenia się dziecka na podstawie art. 7 ust. � ustawy.

należy mieć na uwadze, że ustawa o obywatelstwie polskim określa nabycie obywatel-stwa polskiego i nie reguluje kwestii nabycia i utraty obywatelstwa innego państwa. oznacza to, że jeżeli dziecko przez urodzenie w chwili urodzenia nie nabyło obywatelstwa polskie-go, to z reguły nabyło obywatelstwo innego państwa i późniejsze zdarzenia mogą powodo-wać zmiany w określeniu obywatelstwa dziecka w ograniczonym zakresie w przypadkach wskazanych w ustawie o obywatelstwie polskim.

nie jest więc trafne założenie przyjęte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że dobro dziecka przemawia za tym, ażeby zmiany w ustaleniu osoby ojca w każdym czasie powodo-wały zmiany co do określenia obywatelstwa dziecka. należy podzielić stanowisko organu, iż skarżąca nie nabyła obywatelstwa polskiego przez urodzenie, a wobec tego nie było podstaw do stwierdzenia posiadania obywatelstwa polskiego. z przytoczonych względów zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 7 ust. � i ust. 2 ustawy o obywatelstwie polskim, a w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw do stwierdzenia, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa. Skoro zaś spełnione są przesłanki określone w art. �88 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. nr �53, poz. �270 ze zm.) – naczelny Sąd Administracyjny uchy-lił zaskarżony wyrok i oddalił skargę.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2005 r., sygn. akt FSK 2326/05

zagadnienie prawne:Sąd nie mógł przekroczyć granic swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w ak-

tach sprawy i tym samym naruszyć art. 2 Konstytucji. Brak jest bowiem normatywnego ujęcia zasady swobodnej oceny dowodów w postępowaniu sądów administracyjnych, a więc zasady, którą sąd musiałby się kierować podczas kontroli legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych, w tym podatkowych. Zadaniem sądu administracyjnego jest bowiem ustalenie, czy materiał dowodowy, zgromadzony w postępowaniu podatko-wym, oceniony został przez organy podatkowe zgodnie z przepisami tego postępo-wania. Sąd obowiązany jest zatem zbadać, czy swobodna ocena dowodów nie została przekroczona w postępowaniu podatkowym przez organy podatkowe.

z uzasadnienia wyroku:zaskarżonym wyrokiem z 6 kwietnia 2004 roku wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwi-

cach, w sprawie o sygnaturze i SA/Ka 6�3/03, oddalił skargę spółki „o.” Spółka z ograniczoną

Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu...

286


odpowiedzialnością w cz. na decyzję izby Skarbowej w K. ośrodek zamiejscowy w cz., w przedmiocie określenia wysokości podatku dochodowego od osób prawnych za 2000 rok.

zaskarżoną do sądu administracyjnego decyzją organ podatkowy ii instancji utrzymał w mocy decyzję Dyrektora urzędu Kontroli Skarbowej w K. określającą skarżącej zobo-wiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za 2000 rok, zaległość podatkową oraz odsetki za zwłokę.

w rozpoznawanej sprawie organy podatkowe stanęły na stanowisku, iż skarżąca w ze-znaniu o wysokości dochodu (straty) osiągniętego w 2000 roku wykazała w zaniżonej wy-sokości dochód podlegający opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych, co spowodowane zostało zawyżeniem kosztów uzyskania przychodów. Do zawyżenia, w ocenie organów podatkowych, doszło między innymi w wyniku zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków udokumentowanych fakturami za świadczone usługi w zakresie doradztwa.

w ocenie organów podatkowych, poniesienie przez skarżącą opisanych powyżej kosz-tów można było uznać, gdyż nie wykazują one żadnego związku z uzyskanym przez spółkę przychodem. organy podatkowe zastosowały zatem przepis art. �5 ust. � ustawy z �5 lutego �992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.u. z �993 r. nr �06, poz. 482 ze zm.) (dalej ustawa podatkowa), zgodnie z którym kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. �6 ust. � tej ustawy. Stwierdziły one także, że na podatniku ciąży obowiązek wykazania, że istnieje związek przyczynowo-skutkowy poniesionych kosztów z uzyskanym przychodem.

w rozpoznawanej sprawie, w ocenie organów podatkowych, skarżąca takiego związku nie wykazała.

wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w zaskarżonym wyroku uznał, iż zaskar-żona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego, a w rozpoznawanej sprawie nie doszło do uchybień przepisów prawa procesowego.

Sąd stwierdził nadto, iż to na podatniku ciąży obowiązek udowodnienia, iż zlecono i wykonano usługi mające na celu osiągnięcie przychodu, i tym samym istnieje związek przy-czynowo-skutkowy pomiędzy poniesionym nakładem a uzyskanym przychodem.

w skardze kasacyjnej do naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 sierpnia 2004 r. peł-nomocnik skarżącej zaskarżył powyższy wyrok w całości.

Rozpoznając niniejszą skargę, naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skar-ga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

w pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutu uchybienia przez sąd art. 2 Konsty-tucji Rzeczpospolitej poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. nie jest on zasadny. w analizowanym stanie faktycznym sąd administracyjny i instancji nie prze-prowadzał dowodów uzupełniających z dokumentów. w związku z tym nie mógł stosować odpowiednio przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących dowodów oraz ich oceny. Sąd ten nie mógł przekroczyć granic swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w aktach sprawy i tym samym naruszyć art. 2 Konstytucji także z innego powodu. brak jest bowiem normatywnego ujęcia zasady swobodnej oceny dowodów w postępowaniu sądowoadmi-nistracyjnym, a więc zasady, którą sąd musiałby się kierować podczas kontroli legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych, w tym podatkowych.

zadaniem sądu administracyjnego jest bowiem ustalenie, czy materiał dowodowy zgro-madzony w postępowaniu podatkowym oceniony został przez organy podatkowe zgodnie z przepisami tego postępowania. Sąd obowiązany jest zatem zbadać, czy swobodna ocena

287

9–�0/2006

dowodów nie została przekroczona w postępowaniu podatkowym przez organy podatko-we. Takiego zarzutu w sposób skuteczny nie sformułowano w skardze kasacyjnej, wobec czego nie podlega on rozpatrzeniu przez naczelny Sąd Administracyjny.

wojewódzki Sąd Administracyjny, którego orzeczenie zaskarżono, dokonał kontroli za-skarżonych decyzji pod względem ich zgodności z prawem. z treści skargi kasacyjnej nie wynika, by skarżąca kwestionowała ten fakt.

czym innym jest natomiast zakwestionowanie, w całości lub w części, treści rozstrzyg-nięcia, jakie znalazło się w zaskarżonym w skardze kasacyjnej wyroku. Sąd naruszył prze-pisy postępowania, gdyż nie zastosował się do dyspozycji art. �45 § � pkt � lit. „c” Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Sąd administracyjny orzekający w badanej sprawie oddalił skargę, mimo iż naruszone zostały przez organy, które wydały zaskarżone decyzje, przepisy postępowania w sposób, jaki mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd orzekający w tej sprawie nie dostrzegł bowiem, iż naruszone zostały przepisy art. �22, art. �87 oraz art. �9� ordynacji podatkowej. niewłaściwe zastosowanie tych przepisów postępowania spowodowało, iż na podstawie przeprowadzonego postępowania podatko-wego nie można było wydać decyzji odmawiającej zaliczenia do kosztów uzyskania przy-chodów wydatków poniesionych przez skarżącą spółkę na nabycie od spółki „S.” usług doradczych. Przede wszystkim nie można zgodzić się z konstatacją sądu, iż na podatniku spoczywa ciężar udowodnienia tego, że poniesione przez niego wydatki można zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów. Tymczasem konsekwencją tej konstatacji jest uznanie przez sąd, że podatnik nie uczynił tego, a więc organy nie mogły uznać przedmiotowych wydatków za koszty uzyskania przychodów. jest to stanowisko błędne.

zwrócić należy uwagę, iż obowiązek udowodnienia wszystkich istotnych dla rozstrzyg-nięcia sprawy faktów spoczywa na organie podatkowym. Ta reguła postępowania podatko-wego wynika z treści art. �22 ordynacji podatkowej.

w konsekwencji organ podatkowy musi zabiegać o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orze-czenie. natomiast treść art. �87 § � ordynacji podatkowej wskazuje na inicjatywę orga-nu podatkowego w zakresie zbierania dowodów. jeżeli zatem, zdaniem organu, materiał przedstawiony przez skarżącą spółkę świadczący o zasadności zaliczenia do kosztów uzy-skania przychodów był niewystarczający, powinien zwrócić się o jego uzupełnienie lub wskazanie dowodów przemawiających za argumentacją strony.

organy podatkowe formułując tezę o braku związku pomiędzy dokonywanymi wydatkami a osiągniętym przychodem powinny udowodnić brak tego związku. obowiązane są one przy tym wskazać na konkretne środki i źródła dowodowe, które zawierały informacje przemawiające za takim stanowiskiem i podlegające ocenie organów. organy obowiązane były wreszcie wskazać, jakimi kryteriami kierowały się dokonując oceny dowodów, tak by można skontrolować, czy ocena ta mieściła się w granicach oceny swobodnej, czy też granice te przekroczyła.

odnosząc się natomiast do zarzutów skargi kasacyjnej w przedmiocie naruszenia przez wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach norm prawa materialnego, należy zwrócić uwagę, iż orzekanie w tym zakresie jest przedwczesne. Rozpoznanie zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie lub jego błędną wy-kładnię będzie bowiem celowe dopiero wówczas, gdy ustalony przez organy stan faktyczny nie będzie nasuwał zastrzeżeń i nie będzie objęty zarzutami kasacyjnymi. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. �85 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono natomiast o uchyleniu zaskarżonego wyroku.

Przegląd orzecznictwa Naczelnego Sądu...

288

Glosy PALESTRA

GlOSA dO WyrOKu Sądu NAJWyżSZEGO Z 7 liSTOPAdA 2005 r.

V KK 59/051

Teza glosowanego wyroku brzmi: Kwestia usprawiedliwionej nieobecności oskarżo-nego na rozprawie głównej mieści się w zakresie kontroli instancyjnej sądu rozpoznającego apela-cję od wyroku zaocznego także wówczas, gdy od tego wyroku nie został uwzględniony sprzeciw.

warto bliżej zająć się cytowanym orzeczeniem już choćby z tego powodu, że w swoich konsekwencjach prowadzi do możliwości dwukrotnego podnoszenia tego samego zarzutu stawianego danemu rozstrzygnięciu. zgodnie z twierdzeniem Sądu najwyższego nie ma przeszkód, aby oskarżony, mimo nieuwzględnienia usprawiedliwienia jego nieobecności na rozprawie podniesionego w sprzeciwie od wyroku zaocznego, okoliczność tę powoływał także w apelacji od tego wyroku, tym razem jako zarzut niedopuszczalności procedowania pod jego nieobecność, a w konsekwencji zarzut niedopuszczalności wydania wyroku zaocznego. bez zna-czenia przy tym jest, zdaniem Sądu najwyższego, fakt, iż problem usprawiedliwie-nia nieobecności oskarżonego na rozprawie był rozpoznawany w ramach kontroli odwoławczej w następstwie zażalenia na nieuwzględnienie sprzeciwu. co więcej, jak wynika już tylko z uzasadnienia glosowanego orzeczenia, stwierdzenie przez sąd odwoławczy, że rzeczywiście nieobecność oskarżonego na rozprawie była następstwem okoliczności usprawiedliwionych, uruchamiać powinno działanie art. 440 k.p.k. zdaniem bowiem Sądu najwyższego „wydaje się nie budzić wątpli-wości, że utrzymanie w mocy wyroku zaocznego, wydanego sprzecznie z zakazem prowadzenia postępowania bez udziału oskarżonego, w sposób rażący naruszałoby poczucie sprawiedliwości, jako godzące w prawo do obrony”. Konstrukcja ta – ze wszech miar korzystna dla oskarżonego – godna wydaje się jednak bliższej analizy.

� oSnKw 2005, z. �, poz. 8.

gLosy

289

9–�0/2006

w ostateczności prowadzi przecież po pierwsze do dublowania orzekania przez sądy odwoławcze w przedmiocie zasadności tego samego zarzutu, po drugie do poszerzenia kręgu przyczyn odwoławczych obligujących do uchylenia wyroku za-ocznego.

jednym z głównych argumentów na uzasadnienie cytowanej tezy stało się dla Sądu najwyższego założenie, iż właśnie nieusprawiedliwione niestawiennictwo oskarżonego na rozprawie w postępowaniu uproszczonym staje się warunkiem dopuszczalności wydania wyroku zaocznego. Tymczasem do stanowiska takiego nie uprawnia ani wykładnia literalna, ani też systemowa. zgodnie z brzmieniem art. 479 k.p.k. sąd może wydać wyrok zaoczny wówczas, gdy nie stawił się na rozprawę oskarżony „któremu doręczono wezwanie” ani jego obrońca. z punktu widzenia tej normy nie ma zatem znaczenia, czy niestwiennictwo oskarżonego miało charakter usprawiedliwiony, czy też nie. istotne pozostaje jedynie to, czy do-szło do skutecznego doręczenia oskarżonemu wezwania na rozprawę. owszem, Kodeks postępowania karnego przewiduje w art. 480, że wówczas gdy oskarżony „usprawiedliwiwszy swe niestawiennictwo wnosi o odroczenie rozprawy” nie jest możliwe jej prowadzenie, a tym samym nie jest możliwe wyrokowanie zaoczne. z normy tej nie sposób jednak logicznie wyprowadzić wniosku, iż podobnie nie jest możliwe prowadzenie rozprawy i wyrokowanie zaoczne, w sytuacji gdy oskarżony nie informuje sądu o zamiarze swojego stawiennictwa bądź niestawiennictwa i nie wnosi o odroczenie rozprawy. w kontekście tu omawianym przywołać na-leży wreszcie i art. 482 k.p.k. zgodnie z tym przepisem oskarżony może wnieść sprzeciw od wyroku zaocznego, usprawiedliwiając w nim swoją nieobecność na rozprawie. uznając nieobecność oskarżonego na rozprawie za usprawiedliwioną, sąd sprzeciw uwzględnia, co powoduje ponowne rozpoznanie sprawy. uprzednio jednak wydany wyrok zaoczny straci moc nie w chwili uwzględnienia sprzeciwu, ale dopiero w chwili rozpoczęcia nowej rozprawy i to o tyle tylko, o ile stawi się oskarżony lub jego obrońca. a contrario ponowne niestawiennictwo oskarżonego i jego obrońcy na rozprawie powoduje, że wyrok zaoczny zachowuje swoją moc pomimo tego, iż jak stwierdził sąd w następstwie przyjęcia sprzeciwu faktycznie do jego wydania doszło w sytuacji, gdy nieobecność oskarżonego na rozprawie była usprawiedliwiona.

już więc w powyższym kontekście teza Sądu najwyższego budzić winna wąt-pliwości. wszak z punktu widzenia warunków dopuszczalności wydania wyro-ku zaocznego rzecz nie w tym, czy nieobecność oskarżonego na rozprawie była usprawiedliwiona, czy też nie, ale w tym, czy doszło do doręczenia oskarżonemu wezwania. nie bardzo więc wiadomo, dlaczego zdaniem Sądu najwyższego sąd odwoławczy miałby zajmować się kwestią usprawiedliwionej bądź nie nieobecno-ści oskarżonego jako jednego z warunków zgodnego z przepisami prawa proceso-wego wyrokowania zaocznego.

Sedno pojawiającego się na tle niniejszego wyroku problemu tkwi jednak gdzie indziej. Dotyka ono przede wszystkim problemu konkurencyjności przewidzia-

Glosa do wyroku...

290

Glosy PALESTRA

nych przez ustawodawcę środków zaskarżania wyroku zaocznego, tj. sprzeciwu i apelacji. Sąd najwyższy dostrzegł oczywiście ten problem. uznał jednak, iż skoro „nie można przyjąć, by wybór jednego z tych środków powodował automatycznie (tj. już w chwili wyboru) utratę drugiego, to nie sposób twierdzić, by sam tylko fakt wykorzystania sprzeciwu mógł w jakikolwiek sposób ograniczyć zakres zaskarżenia i rozpoznania wniesionego następnie środka odwoławczego, bez wyraźnej do tego re-gulacji ustawowej”. warto w tym miejscu przypomnieć, że nieco wcześniej nie miał Sąd najwyższy wątpliwości, iż sprzeciw i apelacja to jednak środki wzajemnie się wykluczające, i jedynie „ostrożność procesowa” – warunkowana możliwością nie-przyjęcia lub nieuwzględnienia sprzeciwu – może uzasadniać równoczesne składa-nie przez oskarżonego sprzeciwu i zapowiedzi apelacji (tj. wniosku o uzasadnienie wyroku). uwzględnienie jednak pierwszego oczywiście wyklucza sięganie do dru-giego z tych środków2. oczywiste jest, iż sprzeciw i apelacja to jakościowo zupełnie odmienne środki wzruszania rozstrzygnięcia. Pierwszy z nich zmierza do obalenia wyroku i do spowodowania ponownego rozpoznania sprawy wyłącznie w związku z uprzednią usprawiedliwioną nieobecnością oskarżonego. Drugi natomiast ma spowodować merytoryczną kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia w kontekście podniesionych przez skarżącego uchybień. Glosowana teza Sądu najwyższego prowadzi w konsekwencji do tego, że oskarżony, którego niestawiennictwo na rozprawie zostało uznane prawomocnie – przez sądy rozpoznające sprzeciw od wyroku zaocznego oraz zażalenie na odmowę uwzględnienia sprzeciwu – za nie-usprawiedliwione, będzie mógł podnosić raz jeszcze tę okoliczność w apelacji. w konsekwencji więc zarzut, który został już prawomocnie rozpatrzony i to przez sądy dwóch instancji, mógłby stać się po raz kolejny przedmiotem rozstrzygania. z twierdzeniem tym zgodzić się nie sposób. nie ma przy tym potrzeby, aby usta-wodawca tworzył szczegółowe reguły wykluczania zarzutów dopuszczalnych do podnoszenia w apelacji. wystarczy sięgnąć do pojęcia prawomocności3. odmowa uwzględnienia przez sąd orzekający sprzeciwu od wyroku zaocznego oznacza ni mniej, ni więcej tylko stwierdzenie, że nieobecność oskarżonego na rozprawie była nieusprawiedliwiona. na postanowienie to przysługuje oskarżonemu zażalenie. utrzymanie w mocy przez sąd odwoławczy zaskarżonego postanowienia prowadzi formalnie do uprawomocnienia się decyzji w przedmiocie odmowy uwzględnienia sprzeciwu, materialnie oznacza zaś ostateczne rozstrzygnięcia w przedmiocie nie-usprawiedliwienia nieobecności oskarżonego na rozprawie. oczywiście z punktu widzenia całego procesu orzekanie w przedmiocie zasadności sprzeciwu ma cha-rakter jedynie incydentalny i służy do rozstrzygnięcia jednego tylko jego aspektu, jakim jest kwestia oceny przyczyn niestawiennictwa oskarżonego na rozprawę. nie

2 zob. uzasadnienie uchwały Sn z 25 lutego 2005 r., i KzP 37/04.3 bliżej o prawomocności, w tym o prawomocności w znaczeniu formalnym i materialnym, zob.:

S. waltoś, Proces karny. Zarys systemu, warszawa 2005, s. 6�; T. Grzegorczyk, j. Tylman, Polskie postę-powania karne, warszawa �999, s. �80.

29�

9–�0/2006

ma jednak żadnych powodów, ani tym bardziej żadnych kodeksowych przesłanek, aby takie rozstrzygnięcie pozbawiać waloru prawomocności. wręcz przeciwnie, wydaje się, że właśnie po to ustawodawca wprowadza postępowania incydental-ne, aby odciążyć późniejszy proces od spraw i kwestii nimi załatwianych.

na koniec jeszcze przywołać trzeba treść art. 447 § 3 k.p.k., stosownie do której w apelacji można podnosić zarzuty, które nie stanowiły lub nie mogły stanowić przedmiotu zażalenia. i do tego przepisu odniósł się w uzasadnieniu swego roz-strzygnięcia Sąd najwyższy, stwierdzając, że: „negatywne rozstrzygnięcie sprzeciwu nie należy do kategorii orzeczeń nim objętych, bowiem przede wszystkim nie rzutuje ono na samą treść zaskarżonego apelacją wyroku zaocznego”. na pewno zgodzić się należy, że rozstrzygnięcie sprzeciwu od wyroku zaocznego nie rzutuje na treść zaskarżonego apelacją wyroku. Rzecz w tym, że to przecież zdaniem Sądu naj-wyższego okoliczności objęte rozstrzygnięciem sprzeciwu rzutują na samą dopusz-czalność wydania wyroku zaocznego. Trudno natomiast nie zauważyć, że jeżeli coś rzutuje na samą dopuszczalność danego rozstrzygnięcia, to co najmniej warunkuje jego treść. innymi słowy, przytoczony argument Sądu najwyższego wydaje się nie-zrozumiały. oczywiście zgodzić się wypada, że literalnie rzecz biorąc, sprzeciw nie jest zażaleniem i dlatego nie mieści się wprost w treści art. 447 § 3 k.p.k. Po pierw-sze jednak – biorąc pod uwagę funkcje sprzeciwu od wyroku zaocznego – zasadną wydaje się tu wykładnia per analogiam. Po drugie zaś, nie można tracić z pola widzenia zażalenia na rozstrzygnięcie sprzeciwu. Do tej bowiem sytuacji art. 447 § 3 stosuje się już przecież wprost. To zaś oznacza, że jeżeli problem usprawied-liwienia nieobecności oskarżonego na rozprawie zaocznej został rozpoznany w wyniku wniesienia zażalenia na odmowę uwzględnienia sprzeciwu, to w świetle art. 447 § 3 k.p.k. nie może stać się on ponownie przedmiotem zarzutu apelacji.

Reasumując, glosowana teza, mimo że tak w swych konsekwencjach dla oskar-żonego korzystna, na aprobatę nie zasługuje. brak jest bowiem w obecnie obo-wiązujących regulacjach dostatecznego uzasadnienia słuszności podniesionych w niej racji.

dobrosława szumiło-kulczycka

Glosa do wyroku...

292

Glosy PALESTRA

Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 20 lipca 2005 r.

i KZP 1�/051

fragment uzasadnienia glosowanej uchwały brzmi:1. Przedmiotem pytania prawnego może być nie tylko przepis ustawy, ale także przepis rozporzą-dzenia, ratyfikowanej umowy międzynarodowej i aktu prawa miejscowego.

�. bez najmniejszego ryzyka przesady wolno stwierdzić, że komentowane orzeczenie dotyka zagadnienia zupełnie fundamentalnego dla instytucji tzw. py-tań prawnych (art. 44� k.p.k.2). chodzi mianowicie o niezwykle doniosłe pytanie, jakiego rodzaju akty normatywne mogą być przedmiotem pytania prawnego for-mułowanego przez sąd odwoławczy w trybie art. 44� § �. Pytanie jest doniosłe, bowiem od udzielonej odpowiedzi zależą aż dwie sprawy: 1mo – zakres przed-miotowy tzw. pytania prawnego (czyli co może być przedmiotem p y t a n i a i – w konsekwencji – co może być przedmiotem w y k ł a d n i Sądu najwyższego dokonywanej na skutek skierowania pytania prawnego) oraz 2do – dopuszczalność pytania prawnego (wykroczenie poza zakres przedmiotowy instytucji określonej w art. 44� § �, tj. objęcie przez sąd odwoławczy pytaniem aktu prawnego, któ-ry nie może być przedmiotem zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni aktu normatywnego, przesądzi o konieczności wydania przez Sąd naj-wyższy postanowienia o odmowie podjęcia uchwały w danej sprawie). jak więc widać, kwestia ta stanowi w istocie nerw urządzenia procesowego, jakim jest tzw. konkretne pytanie prawne do Sądu najwyższego. na dobrą sprawę już ta okolicz-ność sama w sobie byłaby dostatecznym powodem do poświęcenia baczniejszej uwagi uchwale Sądu najwyższego z 20 lipca 2005 r. Gdy jednak do tego dodamy

� oSnKw 2005, z. 9, poz. 74, s. � i n.2 Artykuły powoływane w tekście bez bliższego oznaczenia są jednostkami redakcyjnymi Kodeksu

postępowania karnego.

293

9–�0/2006

to, że komentowana wypowiedź Sądu najwyższego stanowi absolutne novum w judykaturze, gdyż nigdy wcześniej Sąd najwyższy tymi kwestiami tak komplekso-wo i wprost się nie zajmował (po prostu przechodząc do porządku dziennego nad tym problemem3), oraz to, że w piśmiennictwie temat ten – jeżeli już się w ogóle gdziekolwiek pojawiał – był traktowany marginalnie4, to dłużej uzasadniać celowo-ści bliższej analizy uchwały z 20 lipca 2005 r. doprawdy nie trzeba.

2. uważny czytelnik z miejsca zwróci uwagę, że zamiast tezy ogłoszonej w urzę-dowym zbiorze orzecznictwa Sądu najwyższego powyżej publikujemy tezę „au-torską” (zredagowaną wiernie w oparciu o tekst uzasadnienia), której w oficjalnym zbiorze nie umieszczono. w paru słowach wypada uzasadnić przyczyny takiego zabiegu. Generalnie rzecz biorąc, tezy orzeczeń publikowanych w zbiorze urzędo-wym orzecznictwa w pełni odzwierciedlają najistotniejszy problem(-y), którym(-i) Sąd zajmował się w danym judykacie. zdarza się jednak czasami również i tak, że występuje w konkretnej sprawie także inne zagadnienie prawne (często równie ważne jak zagadnienie „tezowane”), które nie „wchodzi” już do publikowanych tez(y), pozostaje jakoś „zakamuflowane” w wywodzie uzasadnienia. z taką sytua-cją mamy do czynienia właśnie w wypadku komentowanej uchwały. otóż wydaje się, że waga i wartość glosowanego judykatu polega nie na tym (czy też: nie tylko na tym), że Sąd najwyższy dokonał w nim interpretacji dość niejasnego sformuło-wania użytego w (nieobowiązującym już zresztą) zarządzeniu Ministra Sprawied-liwości z 30 września �997 r. – stanowisko to zasługuje zresztą na pełną aprobatę i nie wymaga ani słowa komentarza – lecz przede wszystkim na tym, że jest to, jak już zasygnalizowaliśmy na wstępie, pierwsza ogłoszona drukiem wypowiedź Sądu najwyższego, w której zajmuje się on wprost i w miarę szczegółowo kwestią

3 Por. np. wszystkie uchwały Sądu najwyższego cytowane przez R. A. Stefańskiego (instytucja pytań prawnych do sądu najwyższego w sprawach karnych, Kraków 200�, s. 269), tj. uchwały z 30 listopa-da �986 r., sygn. Vi KzP �2/86, oSnKw �986, z. �2, poz. 9�; z 30 maja �989 r., sygn. Vi KzP 4/89, oSnKw �989, z. 5–6, poz. 37 i z �7 listopada �997 r., sygn. i KzP �6/97, oSnKw �997, z. ��–�2, poz. 95. we wszystkich tych judykatach interpretował Sąd przepisy rozporządzeń, w żadnym jednak nie padło słowo na temat tego, czy zakres przedmiotowy instytucji pytań prawnych jest w istocie na tyle pojemny, by mógł objąć również akt podstawowy. zob. jednak uchwałę z �9 lutego 2003 r., sygn. i KzP 47/02, oSnKw 2003, z. 3–4, poz. 23, w której Sąd najwyższy odniósł się wprost do kwestii wy-kładni art. 44� § �, stwierdzając (nietrafnie jednak), że „wprawdzie przepis art. 44� § � k.p.k. dotyczy wykładni ustawy, to odnosi się to także do umowy międzynarodowej”.

4 Por. przede wszystkim: R. A. Stefański, jw., s. 268–269, ale również stanowisko j. bratoszewskie-go, działalność uchwałodawcza sądu najwyższego. Wybrane problemy (w:) T. nowak (red.), nowe prawo karne procesowe. Zagadnienia wybrane. księga ku czci Profesora Wiesława daszkiewicza, Po-znań �999, s. �87 i S. włodyki, Przesłanki dopuszczalności pytań prawnych do sądu najwyższego, „nowe Prawo” �97�, z. 2, s. �76. Por. także wypowiedź L. K. Paprzyckiego, Przedstawianie zagadnień prawnych sądowi najwyższemu, trybunałowi konstytucyjnemu i europejskiemu trybunałowi spra-wiedliwości – problematyka kompetencji w postępowaniu karnym (w:) Współczesne problemy procesu karnego i jego efektywności. księga Pamiątkowa Profesora andrzeja Bulsiewicza pod red. A. Marka, Toruń 2004, s. 304–305.

Glosa do uchwały...

294

Glosy PALESTRA

zakresu przedmiotowego pytań prawnych kierowanych przez sądy odwoławcze w trybie art. 44� § � k.p.k. w kontekście użytego w tym przepisie sformułowania „zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni u s t a w y ”.

3. czy zatem ma rację Sąd najwyższy, gdy twierdzi, że „przedmiotem pytania prawnego może być nie tylko przepis ustawy, ale także przepis rozporządzenia, ratyfikowanej umowy międzynarodowej i aktu prawa miejscowego”? Trzeba przy-znać, że komentator znajduje się tu w pewnym kłopocie. chciałby się bowiem przychylić do tego stanowiska, trudno przecież zaprzeczyć, że – biorąc pod uwagę choćby funkcje, jakie ma spełniać instytucja pytań prawnych kierowanych przez sądy odwoławcze – byłoby zapewne rzeczą ze wszech miar pożądaną, gdyby sąd ad quem mógł poprosić Sąd najwyższy n i e t y l k o o wykładnię ustawy, ale r ó w n i e ż o wykładnię aktów normatywnych takich jak rozporządzenie czy – tym bardziej – ratyfikowana umowa międzynarodowa. jednym słowem byłoby dobrze, gdyby zręby normatywne art. 44� § � były możliwie najpojemniejsze. jak być powinno (de lege ferenda), to wszakże jedna sprawa, jak jest – to rzecz zupeł-nie inna.

Szkopuł bowiem w tym, że brzmienie kodeksu jest tu niestety nieubłagane i nakazuje odrzucić stanowisko Sądu najwyższego (celowościowo – powtórzmy raz jeszcze – bez wątpienia słuszne!) jako nieznajdujące jakiegokolwiek oparcia w brzmieniu ustawy. ustawa procesowa nie pozostawia tu żadnego marginesu na wątpliwości interpretacyjne: sąd odwoławczy może odroczyć rozpoznanie sprawy i przekazać Sądowi najwyższemu tylko zagadnienie prawne wymagające zasadni-czej wykładni – verba legis – u s t a w y. bez całkowicie arbitralnego łamania sensu zwrotów używanych na obszarze całego ustawodawstwa5 nie sposób uznać, że u s t a w ą jest także r a t y f i k o w a n a u m o w a m i ę d z y n a r o d o w a6, że u s t a w ą jest także r o z p o r z ą d z e n i e, że – wreszcie – u s t a w ą jest także a k t p r a w a m i e j s c o w e g o. nie sądzimy, by trzeba było się nad tym zagadnieniem dłużej rozwodzić, tak jasno jawi się tu oczywisty wniosek wykładni gramatycznej.

To samo dotyczy zresztą ewentualnego objęcia pytaniem prawnym formuło-wanym na podstawie art. 44� § � obcego aktu normatywnego. Ponieważ – jak wskazaliśmy powyżej – ustawodawca nie operuje zwrotem „ustawa” w znaczeniu „prawo” czy „akt normatywny” (to wymagałoby wyraźnej interwencji ustawodaw-cy w postaci szczególnej definicji kodeksowej, por. przypis nr 4), lecz odwołuje się

5 Gdy ustawodawcy zależy na tym, by zwrot „ustawa” miał znacznie pojemniejsze znaczenie, to wprost nadaje mu właśnie takie odmienne znaczenie na gruncie danej gałęzi prawa czy ustawy. Por. w tym względzie nieobowiązujący już art. Xi Przepisów wprowadzających kodeks postępowania cywilnego, wedle którego „ustawą w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego jest k a ż d y obowiązujący przepis prawa”.

6 Tak, błędnie, Sąd najwyższy w cytowanej już uchwale i KzP 47/02, zob. jednak aprobatę dla tego stanowiska P. Hofmańskiego (red.), E. Sadzik i K. zgryzka, kodeks postępowania karnego. komentarz, t. ii, warszawa 2004, s. 652.

295

9–�0/2006

w tym zakresie do krajowej systematyki źródeł prawnych; ponieważ chodzi mu w tym przepisie o akt prawny określany w polskim systemie prawnym mianem ustawy, to nie może być przedmiotem pytania prawnego jakikolwiek obcy akt nor-matywny, choćby był to akt funkcjonalnie (co zresztą też nie jest łatwe do ustalenia, zważywszy na różnice istniejące pomiędzy poszczególnymi systemami prawnymi) odpowiadający polskiej ustawie.

Dodajmy w tym miejscu tylko jedno: wiadomo, jakie znaczenie przypisuje się wykładni językowej w procesie dekodowania właściwej treści normy prawnej. opinio communis jest takie, że – w zasadzie – od wyników wykładni językowej interpretatorowi nie wolno odstąpić, a jeśli już, to tylko w zupełnie wyjątkowych sytuacjach. zresztą, nie szukając zbyt daleko: sam Sąd najwyższy w glosowanym judykacie stwierdza, jakże słusznie, że „od wykładni językowej wolno odstąpić tylko wtedy, gdy przemawiają za tym ważne racje, zwłaszcza aksjologiczne, odwo-łujące się do wartości konstytucyjnych”. i dalej w wywodzie uzasadnienia opisuje Sąd w sposób generalizujący niektóre „zwiastuny normatywne”, które mogłyby ewentualnie prowadzić interpretatora do refleksji nad rozważeniem odstąpienia od rezultatów wykładni językowej. Gdy jednak zastosujemy t e w ł a ś n i e kry-teria do wyniku prawidłowo przeprowadzonej wykładni przepisu art. 44� § �, to okazuje się, że ów rezultat ani nie jest „w oczywistym konflikcie ze znaczeniem innych norm systemu”, ani też nie prowadzi do „rażąco niesprawiedliwych roz-strzygnięć”.

4. Przyjrzyjmy się więc obecnie bliżej argumentom natury konstytucyjnej (art. 87 Konstytucji), do których odwołuje się Sąd najwyższy, zresztą w ślad za autorem znakomitej (i jedynej) w polskim piśmiennictwie karnoprocesowym monografii poświęconej instytucji pytań prawnych w sprawach karnych7. Stwierdza Sąd w uzasadnieniu uchwały, że „mając na uwadze treść art. 44� § � (mowa w nim o do-konywaniu «zasadniczej wykładni ustawy») oraz konstytucyjnie określony system źródeł powszechnie obowiązującego prawa (…) trzeba przyjąć, że przedmiotem pytania prawnego może być nie tylko przepis ustawy, ale także przepis rozporzą-dzenia, ratyfikowanej umowy międzynarodowej i aktu prawa miejscowego”. otóż odwołanie się do Konstytucji prowadzi do wniosków diametralnie odwrotnych niż te, które zaprezentowano w powołanej monografii i które – właśnie za nią – stały się udziałem najwyższej instancji sądowej. Konstytucja nie mówi przecież, że źródłami powszechnie obowiązującego prawa w Rzeczypospolitej są „ustawy, w tym (podkr. – a.B.): ratyfikowane umowy międzynarodowe i rozporządzenia”, tylko wyraźnie stwierdza, że na zbiór źródeł powszechnie obowiązującego prawa składają się (rzecz jasna odrębnie!) (a) Konstytucja, (b) ustawy, (c) ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz (d) rozporządzenia (także akty prawa miejscowe-go są źródłem powszechnie obowiązującego prawa – jednakże tylko na obszarze

7 jw., s. 268.


296

Glosy PALESTRA

działania organów, które je ustanowiły, por. art. 87 ust. 2). wszystko to upoważnia do następującego wniosku: skoro przedmiotem pytania prawnego kierowanego do najwyższej instancji sądowej może być tylko ustawa, a w świetle Konstytucji pojęcie to nie zawiera w sobie ani ratyfikowanych ustaw międzynarodowych, ani rozporządzeń, ani aktów prawa miejscowego, to oznacza to tyle, że te akty norma-tywne nie mogą być przedmiotem pytania prawnego formułowanego na podstawie art. 44� § �.

5. Powyższe uwagi nie wyczerpują jednakże problematyki „konstytucyjnej” zagadnienia. Rzecz bowiem w tym, że argument „wiążący” przepis art. 44� § � z konstytucyjnie określonymi źródłami powszechnie obowiązującego prawa nie jest nośny z jeszcze jednego powodu. chodzi bowiem o to, że znaku równości pomiędzy ustawą a innymi (wszelkimi) aktami normatywnymi zaliczanymi do źró-deł powszechnie obowiązującego prawa nie można postawić również dlatego, że Konstytucja zna instytucję pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego (art. �93) i także w kontekście tej właśnie instytucji w sposób nader wyraźny różnicuje po-szczególne źródła powszechnie obowiązującego prawa. z jednej strony bowiem mówi się w ustawie zasadniczej (art. �93, zob. zresztą także ustawę o Trybunale Konstytucyjnym z �997 r. i jej – jednobrzmiący – art. 3) o Konstytucji, ratyfikowa-nych umowach międzynarodowych lub ustawach, z drugiej – o „aktach norma-tywnych”.

nie może zatem być żadnych wątpliwości co do tego, że przedmiotem kon-kretnego pytania prawnego kierowanego przez sąd do Trybunału Konstytucyjnego (i n a c z e j niż na gruncie „klasycznego” konkretnego pytania prawnego kiero-wanego do Sądu najwyższego przez sąd odwoławczy w trybie art. 44� § �) może być z a r ó w n o ustawa, jak i umowa międzynarodowa czy rozporządzenie („akt normatywny”). Analogicznie rzecz się zresztą ma na gruncie ustawy procesowej cy-wilnej (art. 390 k.p.c.) oraz instytucji konkretnych i abstrakcyjnych pytań prawnych do Sądu najwyższego (zob. art. 59 i 60 § � ustawy o Sądzie najwyższym z 2002 r.): zarówno w Kodeksie postępowania cywilnego, jak i w ustawie o Sądzie najwyż-szym ustawodawca operuje takimi pojemnymi sformułowaniami, jak „zagadnienie p r a w n e budzące poważne wątpliwości” (k.p.c.), „poważne wątpliwości co do wykładni p r a w a ” (konkretne pytanie prawne w art. 59 ustawy o Sn) czy „roz-bieżności w wykładni p r a w a” (abstrakcyjne pytanie prawne do Sądu najwyższe-go, art. 69 § � ustawy o Sn). jest kwestią bezsporną, że w spójnym systemie praw-nym co innego znaczy co innego. Stanowisko prezentowane w niniejszej glosie nabiera ostrości, gdy zestawimy treść art. 44� § � z art. 59 ustawy o Sądzie najwyż-szym. jeżeli w art. 59 ustawy dopatrywać się lex specialis w stosunku do art. 44� § � (a tak właśnie trzeba pojmować relację pomiędzy tymi przepisami, z których drugi normuje generalnie cały obszar postępowania karnego, pierwszy – szczególny wy-cinek etapu jurysdykcyjnego tego postępowania, jakim jest postępowanie przed najwyższą instancją sądową), to widzimy wyraźnie, że Sąd najwyższy rozpoznając kasację może zadać powiększonemu składowi tego sądu pytanie prawne dotyczą-

297

9–�0/2006

ce każdego aktu normatywnego (dotyczące, jak mówi ustawa, „wykładni prawa”), natomiast „zwykłemu” sądowi odwoławczemu w postępowaniu karnym wolno jest formułować wyłącznie pytanie prawne dotyczące „wykładni ustawy”. zestawienie treści art. 44� § � i art. 59 dowodzi zresztą dobitnie, jak potrzebna jest nowelizacja art. 44� § � w interesującym nas zakresie.

6. w kilku słowach wypada odnieść się w tej glosie także do tych argumentów, które co prawda nie pojawiły się w uzasadnieniu uchwały z 20 lipca 2005 r., jednak są podnoszone przez tych autorów, którzy zaliczają się do zwolenników8 „szerokiej wykładni” art. 44� § � (stanowisko to dominuje w doktrynie).

Pierwszy z nich zaprezentował ponad trzydzieści lat temu (jeszcze na gruncie art. 390 § � k.p.k. z �969 r.) S. włodyka9; był to zresztą jedyny argument zaprezen-towany przez tego autora na rzecz pojemnej interpretacji konstrukcji tego przepisu (czy stosowania tego przepisu na zasadzie analogii do innych aktów normatyw-nych). jego zdaniem wprowadzanie do ustawy karnej procesowej ograniczenia przedmiotowego w postaci „zacieśnienia dopuszczalności pytań prawnych do wątpliwości dotyczących wyłącznie przepisów ustawowych” jakoby „nie mia-łoby żadnego realnego sensu ze względu na to, iż w postępowaniu tym wątpli-wość stanowiąca ewentualną podstawę do wystąpienia z pytaniem prawnym do Sądu najwyższego może dotyczyć tylko przepisu o randze ustawy”. Konkludował S. włodyka w związku z tym, że „gdyby ten (…) argument uznać za decydujący, to należałoby generalnie, tj. dla wszystkich postępowań (w tym karnego – przyp. a. B.), przyjąć, że przedmiotem pytania prawnego może być każdy przepis praw-ny, budzący – z punktu widzenia danej sprawy – poważne wątpliwości, a nie tyl-ko przepis ustawowy”. Trudno jednak argument tamten uznać za przekonujący: słuszna skądinąd – w każdym razie jak na owe czasy (�97� r.), gdy nikt jeszcze nie dopuszczał zapewne myśli, że kiedykolwiek polskiemu sędziemu przyjdzie przy orzekaniu stosować bezpośrednio przepisy umowy międzynarodowej – konsta-tacja autora, iż „w zasadzie całość zagadnień zarówno materialnych, jak i proce-sowych w dziedzinie prawa karnego jest regulowana przepisami ustawowymi”, musiała prowadzić do wręcz odwrotnego wniosku: z pewną trafną intuicją prawną („prawo karne zakorzenione jest głównie w aktach o randze ustawy i to te akty musi najczęściej wykładać sąd karny”) w pełni harmonizuje rezultat wykładni językowej art. 390 § � k.p.k. z �969 r. (i art. 44� § �). w zasadzie nie wiadomo również, dlaczego „wprowadzanie (…) ograniczenia (zacieśnienie dopuszczalności pytań prawnych do przepisów ustawowych) nie miałoby – jak utrzymuje S. włodyka – żadnego realnego sensu”. znowu, jeśli gros przepisów, które muszą stosować

8 należy do nich również L. K. Paprzycki, który – nie podając wszak żadnych argumentów prze-mawiających za tym poglądem – uważa za „bezsporne”, że „przedmiotem zagadnienia prawnego może być wykładnia każdej normy prawnej mającej zastosowanie w postępowaniu sądowym (…)” (Przedstawianie zagadnień prawnych…, s. 304–305).

9 Aprobata dla tego stanowiska R. A. Stefańskiego, jw., s. 269.


298

Glosy PALESTRA

sądy karne, to właśnie przepisy ustawowe, to nie ma przecież nic dziwnego w tym, że art. 440 § � został tak zbudowany, by uprawniał sąd odwoławczy tylko do formułowania pytań prawnych obejmujących swym zakresem akty normatywne o randze ustawy.

z kolei zdaniem R. A. Stefańskiego, za „poddaniem wykładni (w trybie art. 44� § �) ratyfikowanych umów międzynarodowych przemawia fakt, że po ich ogłosze-niu stanowią one część krajowego porządku prawnego i są bezpośrednio stoso-wane, jeżeli ich stosowanie nie jest uzależnione od wydania ustawy”. Także i ten argument nie przekonuje, bo to, że jest umowa międzynarodowa „bezpośrednio stosowana”, że jest ona „częścią krajowego porządku prawnego”, że, wreszcie, jest (niekiedy) ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 9� ust. 2 Konstytucji), w niczym nie zmienia faktu, że umowa międzynarodowa nie jest usta-wą i – w związku z tym – nie podlega wykładni w trybie art. 44� § �.

w końcu j. bratoszewski�0 prezentuje argument odwołujący się do praktyki, twierdzi bowiem, że „w praktyce uchwałodawczej – mimo zróżnicowania termino-logicznego w obu tych przepisach (chodzi o przepis art. �7 ust. � ustawy o Sądzie najwyższym z �984 r.– przyp. a. B.) («ustawa» – «przepisy prawne») – Sąd najwyż-szy rozumiał pojęcie ustawy szeroko, obejmując nim również akty «podustawowe» wydane z upoważnienia ustawy”. Rzecz jasna argument taki może przekonywać tylko wtedy, gdy w owej „praktyce” przedstawiono jakiekolwiek argumenty prze-mawiające za analogicznym stosowaniem art. 44� § � do aktów innych niż ustawy, oraz – po wtóre – gdy przykłady z praktyki zostały celnie dobrane. oba przykłady zaprezentowane przez j. bratoszewskiego wcale jednak nie potwierdzają jego tezy, że Sąd najwyższy jest zwolennikiem poglądu, wedle którego ustawą (w rozumie-niu art. 44� § �) jest także rozporządzenie. w uchwale dotyczącej pojęcia środka odurzającego w rozumieniu art. �6� k.k. z �969 r.�� Sąd najwyższy orzekał n i e w związku z k o n k r e t n y m pytaniem prawnym skierowanym przez sąd od-woławczy w trybie art. 390 § � k.p.k. z �969 r. (odpowiednik art. 44� § �), lecz w związku z w n i o s k i e m Prokuratora Generalnego (złożonym w oparciu o art. 29 ust. 2 ustawy o Sądzie najwyższym z �962 r.) o podjęcie uchwały mającej na celu – verba legis – „wyjaśnienie p r z e p i s ó w p r a w n y c h, które budzą wątpliwości albo których stosowanie wywołało rozbieżność w orzecznictwie”. jak więc widzimy, kwestia interpretacji art. 390 § � k.p.k. z �969 r. w ogóle się w tej uchwale nie mogła pojawić, a przepis art. 29 ust. � ustawy z roku �962 r. pozwalał Sądowi najwyższemu na wyjaśnienie „przepisów prawnych”. Lege non distingu-ente – także przepisów rozporządzenia. w drugiej z cytowanych przez j. brato-szewskiego uchwał�2 także nie znajdujemy żadnych argumentów dotyczących wykładni art. 44� § �. w sprawie tej chodziło – znów – o zupełnie inną kwestię.

�0 jw. �� uchwała Sądu najwyższego z �5 lutego �973 r., Vi KzP 78/72, oSnKw �973, z. 5, poz. 57.�2 uchwała Sądu najwyższego z 22 lutego �992 r., i KzP 20/9�, oSnKw �992, z. 5–6, poz. 33.

299

9–�0/2006

co prawda tu pytanie prawne zostało skierowane w trybie art. 390 § � k.p.k. przez sąd odwoławczy i jego przedmiotem w istocie była treść rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 20 lutego �99� r. w sprawie opłat za czynności adwokackie w postępowaniu przed organami wymiaru sprawiedliwości, to jednak sąd odwo-ławczy kierujący pytanie prawne do Sądu najwyższego miał przede wszystkim – jak wynika z motywów pisemnych powołanej uchwały – „wątpliwości co do l e g a l n o ś c i § 2� ust. 5 rozporządzenia”�3, a nie wątpliwości dotyczące w y -k ł a d n i tego rozporządzenia czy jego przepisów. nie wdając się w szczegóły wolno zasygnalizować tu tylko, że podobnie jak nie może być przedmiotem pyta-nia prawnego kwestia z g o d n o ś c i ustawy z Konstytucją�4, tak samo nie może być przedmiotem pytania prawnego z g o d n o ś ć ( l e g a l n o ś ć ) podustawo-wego aktu normatywnego z aktem ustawowym (niezależnie, rzecz jasna, od pod-noszonych w tym tekście wątpliwości co do tego, czy przedmiotem zagadnienia prawnego przedstawianego do rozstrzygnięcia Sądowi najwyższemu może być inny podstawowy akt prawny). Do „praktyki” odwołuje się w swej argumentacji również R. A. Stefański. Stwierdzając, że „przedmiotem pytania prawnego może być każdy przepis budzący poważne wątpliwości w związku z konkretną sprawą, mający znaczenie dla ustalania ewentualnej odpowiedzialności karnej osoby, a nie tylko przepis ustawowy”�5, wskazuje R. A. Stefański na uchwałę i KzP 20/94 z 3� sierpnia �994 r.�6. i tu jednak nie tylko że nie ma żadnego śladu wskazującego na to, by Sąd najwyższy odniósł się do interesującej nas kwestii, ale kwestia wykładni przepisu z aktu innego niż ustawa nie pojawia się w ogóle: ani w pytaniu prawnym, ani w uzasadnieniu uchwały.

7. Komentowane orzeczenie idzie jednak dalej, niżby to wynikało z publiko-wanej tu tezy uchwały. Sąd najwyższy nie poprzestaje bowiem na uznaniu, że w trybie art. 44� § � wolno sądowi odwoławczemu przekazać zagadnienie prawne dotyczące zasadniczej wykładni wszelkich aktów normatywnych zaliczonych przez ustawę zasadniczą do źródeł powszechnie obowiązującego prawa. Przedmiotem wykładni może być – zdaniem Sądu najwyższego – również zarządzenie ministra (w tym przypadku chodzi o zarządzenie Ministra Sprawiedliwości z 30 września �997 r. w sprawie określenia wysokości, szczegółowych zasad przyznawania i wy-płaty oraz zwrotu pomocy finansowej przysługującej funkcjonariuszom Służby więziennej na uzyskanie lokalu mieszkalnego), a zatem – w świetle Konstytucji – akt normatywny, który ma wyłącznie charakter wewnętrzny i obowiązuje tylko jednostki organizacyjne podległe organowi wydającemu ten akt. jest tak dlatego, że

�3 z aprobatą z. Dody i j. Grajewskiego, Węzłowe problemy postępowania karnego w świetle orzecznictwa sądu najwyższego za lata 1991–1994, cz. i, „Przegląd Sądowy” �996, z. 5, s. 3�.

�4 Postanowienie Sądu najwyższego z 7 czerwca 2002 r., sygn. i KzP �7/02, oSnKw 2002, z. 7–8, poz. 62.

�5 jw., s. 269, przypis 644.�6 oSnKw �994, z. 9–�0, poz. 58.


300

Glosy PALESTRA

– jak czytamy w uzasadnieniu glosowanej uchwały – zarządzenie „wydane zostało na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie i jego treść pozostawała w ści-słym związku merytorycznym z treścią ustawy, a więc poniekąd jako akt wykonaw-czy uzupełniało ono treść regulacji ustawowej”. znajdujemy w tym stanowisku wy-raźne echo poglądu R. A. Stefańskiego, który utrzymuje, że rozporządzenie może być przedmiotem pytania prawnego dlatego, że „służy prawidłowemu wykonaniu ustawy [a] treść rozporządzenia pozostaje w ścisłym związku merytorycznym z treś-cią ustawy”. Pomijając w tym miejscu całą dość powikłaną problematykę charakte-ru prawnego zarządzeń organów władzy wykonawczej wydanych przed wejściem w życie Konstytucji, wypada stwierdzić, co następuje. zaprezentowany argument Sądu najwyższego prowadzi już do pełnej dekonstrukcji struktury normatywnej art. 44� § � w interesującym nas zakresie. okazuje się bowiem, że sformułowanie („wykładnia ustawy”), którym prawodawca posłużył się w tym przepisie, nie ma, na dobrą sprawę, większego znaczenia przy jego interpretacji. „ustawą” mogą być bowiem nie tylko ustawy, ale także wszystkie inne akty normatywne będące źródła-mi powszechnie obowiązującego prawa o r a z inne akty normatywne, gdy tylko w jakimkolwiek stopniu uzupełniają treść regulacji ustawowej i „pozostają z nią w ścisłym związku merytorycznym”. i z tym argumentem zgodzić się nie można, głównie z powodów zaprezentowanych już obszerniej w pkt 3 niniejszej glosy.

8. i wreszcie mała, choć dość istotna dygresja historycznoprawna. jak wiadomo, historycznym wzorcem współczesnej konstrukcji instytucji konkretnego pytania prawnego (art. 44� § �) jest art. 5�3 ustawy procesowej z roku �928 (numeracja tekstu pierwotnego), który miał – w każdym razie w interesującym nas fragmencie – analogiczne brzmienie jak późniejszy art. 390 § � i obecny art. 44� § � („jeśli przy rozpoznawaniu sprawy wyniknie kwestja, wymagająca wykładni ustawy, Sąd najwyższy może odroczyć wyrokowanie i przekazać zespołowi wzmocnionemu rozstrzygnięcie wynikłej kwestii”, art. 5�6 Projektu ustawy postępowania karnego przyjętego przez Komisję Kodyfikacyjną RP w dniu 26 kwietnia �926 r.�7). w uza-sadnieniu projektu�8 czytamy zaś, że po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiocie kwestii wymagającej wykładni ustawy Sąd najwyższy wyda postanowienie, którego treścią będzie „ustalenie zasadniczej tezy, w y j a ś n i a j ą c e j u s t a w ę”. nic zatem nie wskazuje na to, by intencją przedwojennych projektodawców polskiej ustawy procesowej było otworzenie Sądowi najwyższemu drogi do wyjaśniania innych aktów normatywnych niż ustawa.

9. Pora na krótkie podsumowanie tych rozważań. Glosowana uchwała stanowi znakomity przykład (jakże częstej w naszym ustawodawstwie) sytuacji, gdy ramy przepisu okazują się (z różnych zresztą przyczyn) zbyt wąskie dla nietypowych

�7 komisja kodyfikacyjna rzeczypospolitej Polskiej. sekcja postępowania karnego. Projekt ustawy postępowania karnego przyjęty przez komisję kodyfikacyjną rP w dniu 28 kwietnia 1926 z uzasadnie-niem, t. i, b. d. i m. w., s. 76.

�8 jw., t. ii, z. ii, s. 648.

30�

9–�0/2006

sytuacji, które niesie ze sobą praktyka sądowa. Rodzi się wówczas dylemat, który musi rozstrzygnąć sąd: czy stosować przepis przy zachowaniu pełnej wierności dla litery prawa, czy też – ulegając pokusie prawotwórstwa – odejść od wykładni prze-pisu i iść po linii judge-made law. Sąd najwyższy uległ tej pokusie i w uchwale z 20 lipca 2005 r. poszedł tą drugą drogą. o ile doraźnie tego typu wykładnia prawa być może jest korzystna (tym bardziej gdy idzie w kierunku zasługującym na aprobatę), o tyle per saldo prowadzi ona jednak do niebezpiecznego i niepożądanego „roz-luzowania” sytemu normatywnego, do sytuacji, w których na plan dalszy schodzi brzmienie ustawy, a o wszystkim decyduje interpretator, który pomija literę prawa, nadając przepisowi taką treść, jaką aktualnie uważa za pożądaną�9. Dlatego też – nie akceptując interpretacji art. 44� § � zaprezentowanej przez najwyższą instan-cję sądową w komentowanym judykacie – opowiadamy się tu za bardzo szybką nowelizacją tego przepisu, która umożliwi poddanie kognicji Sądu najwyższego w trybie art. 44� § � nie tylko przepisów ustawy, ale także wszelkich innych aktów normatywnych, których interpretacji musi dokonywać sąd karny. Aby osiągnąć ten cel, wystarczy jeden prosty zabieg. w treści art. 44� § � należy po prostu zamienić słowo „ustawy” na zwrot „aktu normatywnego”.

antoni Bojańczyk

�9 oczywiście, gdy na rzecz całą spojrzymy z punktu widzenia kierunku wykładni przyjętej przez Sąd najwyższy w glosowanej uchwale, to trudno zaprzeczyć, że nie idzie ona wcale w kierunku an-tygwarancyjnym z punktu widzenia interesów oskarżonego. Ale stwierdzenie tego faktu nie otwiera jeszcze drogi do odrywania się od brzmienia samego przepisu ustawy.


302

Glosy PALESTRA

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 6 stycznia 2005 r.

iii CK 129/04�

Teza glosowanego wyroku brzmi:1. Zgodnie z art. 143 k.c., społeczno-gospodar-czego przeznaczenia gruntu nie wyznacza spo-sób, w jaki z gruntu dotychczas korzystano, ale sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie zgodnie z przepisami prawa i planem zagospo-darowania przestrzennego może zgodnie ze swo-ją wolą z gruntu korzystać. Wymieniony przepis traktuje zatem o społeczno-gospodarczym prze-znaczeniu gruntu w rozumieniu abstrakcyjnym, co oznacza, że odwołanie się do społeczno-go-spodarczego przeznaczenia nieruchomości na-leży rozumieć jako wskazanie na uprawnienie właściciela do nieskrępowanego korzystania z tej nieruchomości w zakresie – a więc także na wyso-kość i głębokość – z reguły dostępnym (potencjal-nie możliwym do wykorzystania) właścicielowi, w granicach zakreślonych przez prawo.2. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzen-nego ustala dopuszczalne sposoby i warunki za-gospodarowania nieruchomości, nie przesądza natomiast, że żaden ze sposobów zagospodaro-wania danej nieruchomości nie może kolidować z innym przewidzianym planem sposobem jej zagospodarowania (że wszystkie przewidziane w

� „Prokuratura i Prawo” 2005, nr 7–8.

303

9–�0/2006

planie sposoby zagospodarowania mogą współ-istnieć), a w konsekwencji – nie przesądza, że skoro dany sposób zagospodarowania nierucho-mości przewidziany jest planem, to nie może sta-nowić on naruszenia prawa własności.3. uregulowanie zawarte w art. 320 k.p.c., dopusz-czalne do zastosowania w sprawach o ochronę własności, nie wyłącza a limine stosowania art. 5 k.c., dającego pozwanemu silniejszą ochronę.

Glosowany wyrok zasługuje na uwagę ze względu na to, iż Sn – oceniając przedstawiony stan faktyczny i związane z nim konkretne rozstrzygnięcie praw-ne – wypowiedział się również na tematy bardziej ogólne, dotyczące konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego i możliwości oddalenia roszczeń właściciela na podstawie art. 5 k.c.

w rozpatrywanej przez Sn sprawie właściciel nieruchomości wystąpił przeciw-ko Przedsiębiorstwu wodociągów i Kanalizacji S.A. o usunięcie przewodów wo-dociągowych biegnących przez należące do powoda działki. z ustaleń faktycznych dokonanych przez sąd pierwszej instancji wynika, iż sporne magistrale wodocią-gowe wybudowane zostały przez poprzednika prawnego pozwanego – Miejskie Przedsiębiorstwo wodociągów i Kanalizacji w Krakowie – w czasach, gdy grun-ty, należące obecnie do powoda, były własnością Skarbu Państwa. Magistrale te zaopatrują w wodę znaczną część Krakowa, która to może być zasilana innymi przewodami jedynie chwilowo. z ustaleń sądu wynika także, iż przedmiotowe magistrale mogłyby zostać zlikwidowane, gdyby stronie pozwanej udało się wybu-dować w okolicy miejsca sporu magistralę zastępczą. jej wykonanie zostało jednak wstrzymane z inicjatywy powoda.

Sąd okręgowy uwzględnił żądanie powoda w znacznej części i nakazał, aby po-zwany przywrócił stan poprzedni działek. Sąd Apelacyjny natomiast zmienił zaskar-żony wyrok i oddalił powództwo. zdaniem sądu drugiej instancji, umieszczenie ma-gistral wodociągowych na działkach powoda nie narusza społeczno-gospodarczego przeznaczenia gruntu (art. �43 k.c.) i nie uzasadnia roszczenia z art. 222 § 2 k.c. Ponadto, nawet w przypadku odrzucenia powyższego poglądu, powództwo nale-żało – zdaniem sądu – oddalić na podstawie art. 5 k.c. Sąd Apelacyjny uznał więc, iż przepis ten może być stosowany dla oceny roszczenia negatoryjnego. właściciel działek, przez które biegły sporne przewody wodociągowe, powyższego poglądu nie podzielił, zarzucając w kasacji m.in. naruszenie art. 5 k.c. Mimo obszernych uwag na temat tego, czy zgłoszenie roszczenia negatoryjnego (a także windykacyjnego) może stanowić nadużycie prawa podmiotowego, z wywodów Sn nie wynika jednoznacz-nie, czy Sąd ten dopatrzył się naruszenia art. 5 k.c. w rozstrzygnięciu Sądu Apelacyj-nego. Sn mógł powstrzymać się od jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie wobec stwierdzenia nieprawidłowości w zastosowaniu i interpretacji innych przepisów pra-wa materialnego i procesowego. nie rozstrzygając więc kategorycznie kwestii, czy

Glosa do wyroku...

304

Glosy PALESTRA

podstawą decyzji było także stwierdzenie naruszenia art. 5 k.c., Sn uchylił wyrok Sądu Apelacyjnego i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

na początku zaznaczyć należy, iż stanowisko Sn wyrażone w glosowanym orzeczeniu zasługuje na częściową aprobatę. w szczególności za właściwą należy uznać przedstawioną przez Sn interpretację społeczno-gospodarczego przezna-czenia prawa. Sąd Apelacyjny w oczywisty sposób dokonał błędnej wykładni art. �43 k.c. i choćby z tego względu słuszne jest rozstrzygnięcie Sn, polegające na uchyleniu wyroku sądu drugiej instancji.

inaczej przedstawia się ocena części wywodów Sądu odnoszących się do art. 5 k.c. w tej materii nasuwa się szereg uwag krytycznych, wymagających bliższego omówienia. zanim zostaną one przedstawione, konieczne jest uczynienie ważne-go zastrzeżenia: sam postulat powściągliwego stosowania konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego jest ze wszech miar słuszny. nie wszystkie jednak argumenty przywoływane na jego obronę zasługują na aprobatę.

Rozważania dotyczące stosowania art. 5 k.c. w sprawach dotyczących wykony-wania prawa własności Sn rozpoczął od omówienia kwestii ogólnych. na początku słusznie skrytykowano pogląd wyrażony w kasacji, zgodnie z którym przepis ten nie może być przywoływany w sprawach o ochronę własności. na aprobatę zasłu-guje również zaprezentowane w końcowej części rozważań stanowisko, zgodnie z którym art. 320 k.p.c. nie wyłącza a limine stosowania art. 5 k.c. w sprawach o ochronę własności.

Rozwijając pierwszą kwestię, Sn słusznie wskazał, iż z art. 5 k.c. nie wynika, by jego stosowanie było w określonym rodzaju spraw cywilnych wyłączone. zdaniem Sn, nadużycie prawa podmiotowego ma miejsce w każdym przypadku, w którym wykonywanie prawa – w świetle okoliczności rozpatrywanego stanu faktycznego i przy uwzględnieniu treści konkretnej normy prawnej włącznie z jej celem – pozosta-je w sprzeczności z zasadami, do których odsyła art. 5 k.c. w orzecznictwie Sn i dok-trynie wielokrotnie wyrażano przekonanie, iż przepis ten pozwala na ocenę wykony-wania wszelkich praw podmiotowych, nie zaś jakiejś szczególnej ich kategorii2.

w dalszej kolejności Sn poddaje analizie kwestię, czy wniesienie powództwa windykacyjnego może stanowić nadużycie prawa. wobec przedstawionych wyżej uwag, z dużym zdziwieniem przyjąć należy wyrażony w glosowanym orzeczeniu pogląd, zgodnie z którym zastosowanie art. 5 k.c. – jako podstawy oddalenia po-wództwa windykacyjnego – jest co do zasady niedopuszczalne3. jak się wydaje, zasada jest zgoła przeciwna.

2 Por.: T. justyński, nadużycie prawa w polskim prawie cywilnym, Kantor wydawniczy zakamycze 2000, s. 69, oraz wyrok Sn z 3 października 2000 r., sygn. akt: i cKn 287/00 (oSnc 200�, z. 3, poz. 43).

3 w orzecznictwie wyrażane jest niekiedy także stanowisko dalej idące. w wyroku z 27 maja �999 r., sygn. akt: ii cKn 337/98 (oSnc �999, z. �2, poz. 2�4), Sn stwierdził, iż w wyniku zastosowania art. 5 k.c. nie może w ogóle dojść do oddalenia powództwa windykacyjnego, gdyż prowadziłoby to do trwałego pozbawienia właściciela jego uprawnienia do wyłącznego korzystania z budynku.

305

9–�0/2006

z całą pewnością wystąpienie z roszczeniem windykacyjnym jest wykonywa-niem prawa podmiotowego i z tego też względu podlega ocenie z punktu widzenia zasad i wartości, do których odsyła art. 5 k.c. Sposób ujęcia omawianego zagadnie-nia ma przy tym charakter zasadniczy i nie chodzi tu o różnicę o czysto formalnym charakterze. otóż na podstawie lektury glosowanego orzeczenia dojść można do przekonania, iż konstrukcja nadużycia prawa podmiotowego rządzi się innymi za-sadami w odniesieniu do prawa własności, innymi zaś w stosunku do praw o od-miennym charakterze. Dualizm ten nie wynika jednak ani z brzmienia art. 5 k.c., ani też z jego wykładni. jak się wydaje, nie ma żadnego uzasadnienia dla klasyfiko-wania praw podmiotowych i różnych sposobów ich wykonywania w zależności od stopnia obowiązywania art. 5 k.c. Podkreślanie, iż w stosunku do niektórych praw podmiotowych przepis ten może znaleźć zastosowanie tylko wyjątkowo, stwarza wrażenie, iż przy ocenie wykonywania innych praw żadne szczególne wymagania nie obowiązują.

jak już wskazano, za błędne należy uznać przekonanie, jakoby istniała pew-na grupa praw podmiotowych, których wykonywanie co do zasady nie podlega ocenie z punktu widzenia art. 5 k.c. zupełnie zaś innym zagadnieniem jest to, czy konstrukcja nadużycia prawa podmiotowego jest przy rozpoznawaniu powódz-twa windykacyjnego często stosowana. za utrwalony w orzecznictwie Sn należy uznać pogląd, zgodnie z którym oddalenie tego roszczenia na podstawie art. 5 k.c. wystąpi niezmiernie rzadko4. nie wynika to jednak z osobliwego charakteru prawa własności, ale z samej istoty konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego, która ukształtowana została w ten sposób, by ingerować w stosunki prawne w szcze-gólnych okolicznościach. Konstrukcja ta znajduje zastosowanie wyjątkowo, bez względu na to, z jakim prawem podmiotowym mamy do czynienia.

Krytycznie należy odnieść się także do tej części glosowanego orzeczenia, w której Sn ocenia, czy art. 5 k.c. może być stosowany wobec roszczeń negatoryjnych. Tym samym przechodzimy do meritum, czyli oceny, czy w analizowanym przypadku do-szło do nadużycia prawa podmiotowego i naruszenia przywołanego przepisu.

nawiązując do argumentów przedstawionych wcześniej, pogląd, zgodnie z któ-rym należy bardziej liberalnie traktować możliwość oddalenia powództwa negato-ryjnego z powołaniem się na art. 5 k.c., budzi tyle samo zastrzeżeń co przekonanie, iż powództwo windykacyjne – co do zasady – nie może być oddalone na podsta-wie tegoż przepisu. Podobnie jak w przypadku powództwa windykacyjnego, wy-stąpienie z roszczeniem negatoryjnym jest wykonywaniem prawa podmiotowego, podlegającym – co do zasady – dyspozycji art. 5 k.c. o bardziej liberalnym, czy też rygorystycznym stanowisku, zakładanym a priori, w oderwaniu od okoliczności danego przypadku, nie może być mowy.

Mimo iż – jak to wyraził Sn – do oceny powództwa negatoryjnego dokonywa-

4 wyrok Sn z 3 października 2000 r., sygn. akt: i cKn 287/00 (oSnc 200�, z. 3, poz. 43), z 22 listopada �994 r., sygn. akt: ii cRn �27/94 (Lex nr 82293).

Glosa do wyroku...

306

Glosy PALESTRA

nej przez pryzmat art. 5 k.c. należy podejść bardziej liberalnie, wiele argumentów przemawia wciąż – zdaniem Sądu – za zachowaniem w tej materii szczególnej ostrożności. wynika to przede wszystkim – jak wskazano w orzeczeniu – z tego, iż oddalenie roszczenia negatoryjnego zdaje się stwarzać stan trwały, podczas gdy przez zastosowanie art. 5 k.c. prawo podmiotowe może zostać pozbawione ochro-ny jedynie przez pewien czas. Pogląd ten jest przywoływany niezwykle często i – jak się wydaje – należałoby wreszcie zaprzestać jego mechanicznego powtarza-nia. już w treści komentowanego orzeczenia odnaleźć można ważki argument przemawiający przeciwko wyżej przytoczonej tezie.

jak słusznie bowiem wskazał Sn, właściciel, którego powództwo negatoryjne zostało oddalone z powołaniem się na art. 5 k.c., będzie mógł skorzystać z ochrony przysługu-jącej na podstawie art. 222 § 2 k.c. dopiero w razie zmiany okoliczności faktycznych sprawy. w przeciwnym razie narazi się na zarzut res iudicata. Sąd z całą pewnością nie będzie zajmować się żądaniem powoda, które w tych samych okolicznościach zostało już zgłoszone i rozpatrzone. w przypadku gdy stan faktyczny sprawy nie ulegnie zmia-nie, oddalenie na podstawie art. 5 k.c. powództwa negatoryjnego powodować będzie trwałą niemożność powołania się na art. 222 § 2 k.c. Dojdzie zatem do usankcjonowa-nia naruszenia prawa własności. Sytuacja przedstawia się jeszcze bardziej drastycznie w przypadku powództwa windykacyjnego. jeśli bowiem okoliczności sprawy nie ulegną zmianie, skutkiem oddalenia tego roszczenia z powołaniem się na art. 5 k.c. będzie pozbawienie ochrony prawa własności, wyrażające się w tym, iż rzecz będąca przed-miotem prawa w ogóle nie znajdzie się we władaniu właściciela.

Dlatego też pewnym mitem towarzyszącym refleksji o nadużyciu prawa pod-miotowego jest pogląd, zgodnie z którym w wyniku zastosowania art. 5 k.c. nie może powstać żaden stan trwały. Kwestia ta zależy od rozwoju okoliczności fak-tycznych sprawy.

Krytykując stanowisko wyrażone w glosowanym orzeczeniu w odniesieniu do art. 5 k.c., należy wspomnieć także o innej kwestii. Skoro Sn nawołuje do tak ostroż-nego stosowania omawianego przepisu przy ocenie roszczeń negatoryjnych, z dużym zdziwieniem należy przyjąć fakt, iż Sąd ten nie wskazał – jako jednej z okoliczności de-cydujących o możliwości powołania się na zarzut nadużycia prawa – postawy pozwa-nego. jak wynika z ustaleń faktycznych, poczynionych przez sąd pierwszej instancji, sporne magistrale wodne mogłyby zostać zlikwidowane, gdyby stronie pozwanej udało się wybudować w okolicy miejsca sporu magistralę zastępczą. zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, stosowanie art. 5 k.c. nie może usunąć skutków niestaranne-go działania strony pozwanej, wobec której powód wykonuje swe prawo5. należałoby więc ustalić, czy pozwany, będący przecież profesjonalistą, prowadził swoje sprawy w sposób staranny i zapobiegliwy. z tego też względu powinno się zbadać, w jakich okolicznościach budowa magistral zastępczych została wstrzymana.

5 wyrok Sn z 24 kwietnia �997 r., sygn. akt: ii cKn ��8/97 (oSP �998, nr �, poz. 3), z glosą A. Szpunara (tamże).

307

9–�0/2006

jak wynika z ustaleń faktycznych sądu pierwszej instancji, sytuacja ta nastąpiła z inicjatywy powoda. w tym też miejscu możemy przejść do oceny postępowania właściciela z punktu widzenia zasad współżycia społecznego.

w doktrynie pojęcie to jest szeroko dyskutowane6. nie wgłębiając się w szczegó-łowe rozważania i pozostawiając na uboczu spór między zwolennikami zapatrywań normatywnych i sytuacjonistycznych, należy przyłączyć się do dominującego w tej materii poglądu, zgodnie z którym zasady współżycia społecznego odsyłają do ocen o charakterze moralnym i słusznościowym7. Tak więc należy zastanowić się, czy po-stępowanie powoda zasługuje na aprobatę z punktu widzenia uznawanych zasad i wartości. oceniając to postępowanie, wyróżnić należy dwa aspekty sprawy.

najprawdopodobniej wstrzymanie budowy pozwalającej na stworzenie zastęp-czego systemu zasilania w wodę, a następnie wytoczenie powództwa o usunięcie przewodów wodociągowych, które – gdyby nie wstrzymanie budowy – mogłyby zostać bez większych przeszkód usunięte, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. na podstawie ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie nie można jednak jednoznacznie rozstrzygnąć tej kwestii.

jak się wydaje, nawet jeśli sąd uznałby, iż wstrzymanie budowy było w danych okolicznościach uzasadnione, nie przesądza to jeszcze o wyniku sporu. należy bowiem uwzględnić drugi aspekt sprawy, czyli konsekwencje żądania powoda, i ocenić, czy w zaistniałych okolicznościach żądanie to nie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. w analizowanym przypadku wykonywanie prawa podmiotowego, polegające na zgłoszeniu powództwa negatoryjnego, w oczywisty sposób nie zasługuje na aprobatę moralną. uwzględnienie roszczenia właściciela prowadziłoby do rozstrzygnięcia głęboko niesłusznego.

zdaniem Sn, nagłe pozbawienie wody kilku dzielnic Krakowa jest ważkim argu-mentem przemawiającym za tym, iż żądanie właściciela stanowi nadużycie prawa podmiotowego. Sąd ten jednak szybko łagodzi skutki powyższego stwierdzenia, dodając, iż na podstawie art. 5 k.c. prawo podmiotowe może zostać pozbawione ochrony jedynie przez pewien czas. nie sposób więc oprzeć się wrażeniu, iż me-chaniczne nawoływanie do ostrożności i umiaru w sięganiu do art. 5 k.c. prowadzi niekiedy do zakwestionowania zasadności stosowania konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego w sprawach, w których wykonywaniu prawa towarzyszy oczywiste i rażące naruszenie zasad współżycia społecznego.

anna Zbiegień

6 M. Safjan, klauzule generalne w prawie cywilnym (przyczynek do dyskusji), „Państwo i Prawo” �990, nr ��, oraz z. Radwański, M. zieliński, uwagi de lege ferenda o klauzulach generalnych w prawie prywatnym, „Przegląd Legislacyjny” 200�, nr 2.

7 Podobnie w orzecznictwie, zob. dla przykładu: wyrok Sn z 6 października �998 r., sygn. akt: ii cKn 29�/98 („Rejent” �999, nr 5).

Glosa do wyroku...

308

Glosy PALESTRA

Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 23 września 2005 r.

i ACa 554/05Teza glosowanego wyroku brzmi:Szczególna więź rodziców z dzieckiem, przysłu-gująca zarówno dziecku, jak i rodzicom w prawid-łowo funkcjonującej rodzinie, zasługuje na status dobra osobistego, podlegającego ochronie praw-nej przewidzianej w art. 24 § 1 k.c.

i

Glosowany wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku� odnosi się do problematyki ochrony dóbr osobistych. zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie powszechnie akceptowany jest pogląd wyłączający możliwość wynagrodzenia rodzinie zmarłe-go cierpień psychicznych doznanych wskutek śmierci osoby bliskiej. Tymczasem Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyraził przeciwny pogląd, uznając, iż więzi rodzinne pomiędzy rodzicami i dziećmi mieszczą się w katalogu dóbr osobistych podlegają-cych ochronie prawnej.

zarówno sformułowana teza orzeczenia, jak i zawarte w uzasadnieniu wyro-ku motywy takiego stanowiska zasługują na pełną aprobatę. Glosowany wyrok stanowi bez wątpienia istotną nowość w orzecznictwie z zakresu ochrony dóbr osobistych. z tego względu wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku zasługuje na szczególną uwagę i wnikliwą analizę.

ii

w omawianej sprawie powodowie domagali się zasądzenia od pozwanego Skarbu Państwa na rzecz każdego z nich po �50 000 zł tytułem zadośćuczynienia

� niepubl.

309

9–�0/2006

i po �00 000 zł odszkodowania. Swoje roszczenia powodowie wywodzili z faktu tragicznej śmierci ich trzynastoletniego syna, który zginął wskutek pobicia przez policjanta w czasie nieuzasadnionej interwencji policji wobec grupy kibiców. Po-wodowie twierdzili, iż na skutek działań funkcjonariuszy policji utracili dziecko, co było dla nich największą życiową tragedią. zdaniem powodów, w ten sposób zostało naruszone ich dobro osobiste w postaci więzi z dzieckiem. w następstwie tego zdarzenia powodowie doznali silnego rozstroju nerwowego i przez wiele mie-sięcy korzystali z pomocy lekarskiej.

Sąd okręgowy w Gdańsku, uwzględniając częściowo zgłoszone powództwo, za-sądził od pozwanego Skarbu Państwa po �50 000 zł na rzecz każdego z powodów. wskazana kwota obejmowała odszkodowanie z tytułu znacznego pogorszenia sy-tuacji życiowej powodów w związku z tragiczną śmiercią ich dziecka (5000 zł) oraz zadośćuczynienie za naruszenie ich dóbr osobistych w postaci więzi rodziców z dzieckiem (�45 000 zł).

Apelację od tego wyroku w części odnoszącej się do zasądzonego na rzecz po-wodów zadośćuczynienia złożył pozwany, który – powołując się na liczne wy-powiedzi doktryny i orzecznictwa – zakwestionował możliwość kreowania dobra osobistego w postaci więzi rodzinnych. wywód apelacji sprowadzał się do tezy, iż prawo polskie nie przewiduje zadośćuczynienia jako wynagrodzenia szkody nie-majątkowej, polegającej na cierpieniach psychicznych wywołanych śmiercią osoby bliskiej.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku oddalił apelację pozwanego, dokonując jedynie sprostowania określenia stationes fisci pozwanego Skarbu Państwa. Sąd ten – po-dzielając w całości stanowisko Sądu okręgowego w zakresie wykładni przepisu art. 23 k.c. – stwierdził, iż dopuszczalne jest uznanie za dobro osobiste wartości niematerialnej w postaci szczególnej więzi uczuciowej i emocjonalnej pomiędzy rodzicami i dziećmi. jest to więź szczególna i niezwykle cenna, przysługująca oboj-gu rodzicom i każdemu z nich z osobna wobec dziecka, nawiązująca się, w wielu przypadkach, już w momencie poczęcia, a niewątpliwie od momentu urodzenia dziecka, i przechodząca w coraz to nowe jakości wraz z rozwojem dziecka i jego dorastaniem. Prawidłowo ukształtowana więź uczuciowa jest nie tylko dobrem osobistym rodziców, ale także dobrem osobistym dziecka, które ma prawo do łącz-ności z rodzicami, do poczucia wspólnoty z nimi, a także do uzyskania od nich ochrony i wsparcia w trudnych sytuacjach życiowych. Podobnie rodzice, w miarę dorastania dziecka, mogą oczekiwać od niego pomocy i zrozumienia. jest to szcze-gólne dobro przysługujące zarówno rodzicom, jak i dziecku.

zdaniem Sądu, nie sposób jednak twierdzić, iż każdy człowiek, który jest biolo-gicznym rodzicem, posiada dobro osobiste ujmowane jako więź uczuciowa z dzie-ckiem. To samo dotyczy relacji dziecka z rodzicami. w związku z tym ustalenie, czy tego rodzaju dobro osobiste przysługuje konkretnym osobom, wymaga wyjaśnienia istniejących pomiędzy nimi relacji uczuciowych i emocjonalnych.

Sąd Apelacyjny podkreślił, iż niezasadne byłoby rozszerzanie zakresu dóbr

Glosa do wyroku...

3�0

Glosy PALESTRA

osobistych na wszelkie więzi uczuciowe łączące ludzi. jednakże szczególna więź rodziców z dzieckiem, przysługująca zarówno dziecku, jak i rodzicom w prawid-łowo funkcjonującej rodzinie, zasługuje na status dobra osobistego, podlegającego ochronie prawnej przewidzianej w art. 24 § � k.c.

iii

w prawie polskim powszechnie akceptowany jest pogląd o wielości dóbr oso-bistych człowieka, postrzeganych jako zewnętrzny przejaw jego praw osobistych2. otwarty katalog dóbr osobistych jest stale poszerzany dzięki twórczej wykładni doktryny i judykatury. wzrastające uznanie dla istoty ludzkiej jest przede wszystkim wyrazem zachodzących przemian społeczno-gospodarczych, a rosnąca potrzeba prawnej ochrony dóbr osobistych stanowi najczęściej odpowiedź na mnożące się zagrożenia wywołane dynamicznym rozwojem nauki i techniki3.

na tym tle powstaje pytanie o możliwość wyodrębnienia dobra osobistego w postaci szczególnej więzi uczuciowej i emocjonalnej pomiędzy rodzicami i dzie-ckiem. na tak postawione pytanie zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie okresu powojennego udzielano jednoznacznie odpowiedzi przeczącej. Argumentów uza-sadniających takie zapatrywanie można jedynie częściowo poszukiwać na gruncie normatywnym, albowiem głównym czynnikiem determinującym ówczesne poj-mowanie systemu ochrony dóbr osobistych była doktryna socjalistycznego państwa ludowego. Aby zatem objaśnić istotę tego problemu, należy na wstępie przybliżyć w zarysie ewolucję omawianej koncepcji w ujęciu historycznym.

Przepis art. �66 k.z. przewidywał, iż w razie śmierci poszkodowanego sąd może przyznać najbliższym członkom rodziny zmarłego stosowną sumę pieniężną tytu-łem zadośćuczynienia za doznaną przez nich krzywdę. Przyjmowano wówczas powszechnie, iż krzywda obejmuje cierpienia psychiczne wywołane utratą osoby bliskiej. wykładnia tego przepisu w praktyce nie stwarzała większych trudności, a sądy na jego podstawie przyznawały poszkodowanym znaczne sumy zadośćuczy-nienia4.

w orzecznictwie okresu powojennego zakwestionowano „burżuazyjne” roz-wiązania dawnego prawa, uznając za sprzeczne z zasadami współżycia społecz-nego przyznanie na podstawie przepisu art. �66 k.z. zadośćuczynienia za krzywdę

2 Tak w doktrynie z. Radwański, Prawo cywilne. Część ogólna, warszawa �996, s. �36; odmiennie A. Kopff, koncepcja praw do intymności i prywatności życia osobistego (zagadnienia konstrukcyjne), Sc �972, t. XX, s. 7; A. cisek, dobra osobiste i ich niemajątkowa ochrona w kodeksie cywilnym, wrocław �989, s. 60.

3 Tak trafnie z. Radwański, op. cit., s. �36.4 zob. A. Szpunar, odszkodowanie za szkodę majątkową. szkoda na mieniu i osobie, bydgoszcz

�998, s. �82.

3��

9–�0/2006

na rzecz członka rodziny osoby zmarłej. Stanowisko judykatury spotkało się ze zdecydowaną krytyką ze strony przedstawicieli doktryny5, co ostatecznie dopro-wadziło do pewnego złagodzenia rygoryzmu ustalonej zasady. w konsekwencji Sąd najwyższy przyjął pogląd, iż żądanie zadośćuczynienia na podstawie przepisu art. �66 k.z. nie może być uwzględnione, gdy krzywda polega wyłącznie na cier-pieniu z powodu utraty osoby bliskiej, natomiast nie łączy się z pogorszeniem sytu-acji życiowej uprawnionego. Przyjęta zasada uznawała mieszany charakter takiego zadośćuczynienia, obejmującego zarówno elementy majątkowe, jak i niemajątko-we. należy przy tym zwrócić uwagę, iż przedstawiona koncepcja stanowiła próbę znalezienia kompromisu pomiędzy rozwiązaniami dawnego prawa oraz pozosta-jącymi z nimi w sprzeczności założeniami doktryny socjalizmu ludowego.

Przepis art. �66 k.z. stanowił niewątpliwie pierwowzór obowiązującego obecnie przepisu art. 446 § 3 k.c. w toku prac kodyfikacyjnych przeważył jednak pogląd, iż należy wykluczyć możliwość przyznania zadośćuczynienia na rzecz najbliższych członków rodziny z tytułu śmierci osoby bliskiej. Pewien wpływ na ukształtowanie się takiej koncepcji miały regulacje przyjęte w innych systemach prawnych6. jed-nakże decydujące znaczenie miało ugruntowanie się w świadomości społecznej zasady, że śmierć osoby bliskiej nie powinna być źródłem korzyści pieniężnych. Panowała jednak zgoda co do tego, że najbliższym członkom rodziny zmarłego należy przyznać prawo do odszkodowania rozumianego jako wynagrodzenie róż-nych szkód majątkowych, trudnych do uchwycenia lub wyliczenia7.

Przepis art. 446 § 3 k.c. przewiduje możliwość przyznania najbliższym człon-kom rodziny zmarłego stosownego odszkodowania, jeżeli wskutek jego śmierci nastąpiło znaczne pogorszenie ich sytuacji życiowej. Przepis ten, pomimo zwięzłej redakcji, wywołuje liczne wątpliwości interpretacyjne i jest rozmaicie stosowany w praktyce orzeczniczej. na tle omawianego przepisu zasadniczo wykształciły się dwa rozbieżne stanowiska. część doktryny i orzecznictwa opowiada się za miesza-nym charakterem takiego odszkodowania, które powinno obejmować zarówno uszczerbki o charakterze majątkowym, jak i niemajątkowym8. jednakże dominu-jący pogląd zakłada, iż odszkodowanie na podstawie przepisu art. 446 § 3 k.c. obejmuje wyłącznie szeroko rozumianą szkodę majątkową9.

5 zob. zwłaszcza z. Radwański, Zadośćuczynienie pieniężne za szkodę niemajątkową, Poznań �956, s. �80.

6 Prawo niemieckie i austriackie nie przywidywały takiej możliwości; inaczej w prawie szwajcar-skim.

7 zob. szerzej na ten temat A. Szpunar, op. cit., s. �83.8 zob. orz. Sn z 8 lipca �974 r., i cR 36�/74, oSP �975, nr 9, poz. 204; orz. Sn z 27 listopada

�974 r., ii cR 658/74, niepubl.; orz. Sn z 24 sierpnia �977 r., iV cR 300/77, niepubl.; orz. Sn z 30 listopada �977 r., iV cR 458/77, niepubl.; orz. Sn z 9 marca �983 r., i cR 489/82, niepubl.

9 zob. orz. Sn z �4 marca �969 r., i cR 536/68, niepubl.; orz. Sn z 22 sierpnia �974 r., ii cR 4�6/74, niepubl.; orz. Sn z 9 października �974 r., i cR 496/74, niepubl.; orz. Sn z 8 listopada �977 r., iV cR 4�9/77, niepubl.

Glosa do wyroku...

3�2

Glosy PALESTRA

Spór dotyczący zakresu szkody podlegającej naprawieniu na podstawie prze-pisu art. 446 § 3 k.c. ma de facto charakter iluzoryczny. Kontrowersje dotyczą-ce odszkodowania w razie śmierci osoby bliskiej są nie tyle wynikiem odmiennej wykładni przepisu art. 446 § 3 k.c., ile raczej przejawem poszukiwania ochrony prawnej szczególnych więzi uczuciowych występujących w ramach rodziny. nie sposób bowiem nie dostrzec, iż w praktyce orzeczniczej przepis art. 446 § 3 k.c. był najczęściej interpretowany rozszerzająco, ilekroć pojawiały się przeszkody, aby w ramach ustaleń odnoszących się do uszczerbków ściśle majątkowych uwzględnić całość szkód doznanych przez pośrednio poszkodowanego�0. w takich przypad-kach przepis art. 446 § 3 k.c. stanowił pewnego rodzaju „furtkę” umożliwiającą objęcie ochroną prawną szerszej sfery interesów rodziny zmarłego.

wraz z nowelizacją przepisu art. 448 k.c. rozszerzone zostały możliwości mająt-kowej ochrony dóbr osobistych��. Dotychczas jednak judykatura nie korzystała z tej możliwości w kontekście wynagrodzenia uszczerbków niemajątkowych spowo-dowanych śmiercią osoby bliskiej. w tej sytuacji pozostaje rozważyć, czy aktualna regulacja prawna w zakresie ochrony dóbr osobistych rzeczywiście pozwala udzie-lić rodzinie zmarłego takiej ochrony z tytułu cierpień psychicznych doznanych wskutek śmierci osoby bliskiej.

Do wyodrębnienia prawa podmiotowego konieczne jest przede wszystkim usta-lenie, iż określona sfera aktywności życiowej człowieka stanowi przejaw jego sa-morealizacji jako istoty ludzkiej. chodzi zatem o pewne wysoko cenione wartości, które w sposób nierozerwalny związane są z istotą każdego człowieka. Ponadto niezbędną przesłanką do uznania określonej wartości za dobro osobiste jest stan zagrożenia i wynikająca stąd potrzeba ochrony. Typizacja konkretnego dobra oso-bistego będzie więc możliwa dopiero w razie stwierdzenia, choćby hipotetycznie, realnej groźby jego naruszenia.

zgodnie z przepisem art. �8 Konstytucji, małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. Powszechnie przyjmuje się jednak, iż żaden z przepisów Konstytucji nie stwarza podstaw do wyprowadzania z niego roszczeń o charakterze cywilnoprawnym. Konstytucja jest ustawą zasadniczą, a jej dyrektywy doznają konkretyzacji w ustawodawstwie „zwykłym” i dopiero te ostatnie nor-my prawa stanowionego są podstawą rozstrzygania sporów sądowych. Dopiero te przepisy stwarzają materialnoprawne podstawy do urzeczywistnienia zagwaran-towanych konstytucyjnie praw jednostki ludzkiej do ochrony jej dóbr osobistych. Rzecz tylko w tym, żeby w konkretnych okolicznościach były one prawidłowo wy-kładane i stosowane, w zgodzie z priorytetami ustanowionymi w Konstytucji�2.

�0 Tak w. czachórski (w:) system prawa cywilnego, wrocław �98�, t. iii, cz. i, s. 678. �� zob. ustawę z 23 sierpnia �996 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny (Dz.u. z �996 r. nr ��4,

poz. 542 ze zm.).�2 zob. orz. Sn z 7 listopada 2002 r., V cKn �493/00, niepubl.

3�3

9–�0/2006

wśród podstawowych aktów prawnych stanowiących konkretyzację gwaran-cji określonych przepisem art. �8 Konstytucji należy wymienić przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, Kodeksu karnego oraz ustawy z 7 stycznia �993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży�3. nie ulega jednak wątpliwości, iż przepisy te nie wyczerpują całości problematyki dotyczącej ochrony takich wartości jak rodzina, małżeństwo czy rodzicielstwo. co więcej, analiza obowiązującej regulacji prawnej w tym zakre-sie uzasadnia stwierdzenie, iż stopień skonkretyzowania w ustawodawstwie „zwy-kłym” dyrektywy określonej przepisem art. �8 Konstytucji jest nieadekwatny do skali występujących w tej sferze zagrożeń. Między innymi z tego właśnie względu zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie wysuwane są w ostatnim okresie różne koncepcje zmierzające do zwiększenia ochrony tej sfery aktywności życiowej czło-wieka w ramach ogólnego systemu ochrony dóbr osobistych�4.

Prokreacja w sensie biologicznym stanowi jedną z podstawowych funkcji ży-ciowych człowieka, jednakże zdolność kierowania swoim postępowaniem i po-dejmowania określonych decyzji związanych z założeniem rodziny i posiadaniem potomstwa stanowi jeden z najbardziej doniosłych przejawów samorealizacji istoty ludzkiej. Szczególna więź łącząca rodziców z dzieckiem stanowi najwyższą formę więzi uczuciowej pomiędzy ludźmi. Dziecko uosabia bowiem często cel życia ro-dziców, decyduje o ich poczuciu realizacji w życiu rodzinnym, a także przesądza o subiektywnie odczuwanym szczęściu. z związku z tym uzasadnione jest stwierdze-nie, iż szczególna więź emocjonalna pomiędzy rodzicami i dzieckiem pozostaje pod ochroną prawa cywilnego w rozumieniu przepisu art. 23 k.c.

na przestrzeni ostatnich lat otwarty katalog dóbr osobistych, przykładowo wy-mienionych w przepisie art. 23 k.c., znacznie się poszerzył przede wszystkim dzięki twórczej roli judykatury. obecnie powszechnie akceptowany jest pogląd uznający za dobro osobiste prawo do kultu pamięci po osobie zmarłej�5. Skoro więc ak-ceptuje się istnienie dobra osobistego w postaci prawa kultywowania pamięci po osobie zmarłej, to tym bardziej uzasadnione jest wyodrębnienie dobra osobistego w postaci więzi z osobą żyjącą, której skala natężenia emocjonalnego jest niepo-równywalnie wyższa.

Przepis art. 23 k.c. w praktyce jest interpretowany stosunkowo szeroko. Przy-kładowo wystarczy wskazać, iż w orzecznictwie Sądu najwyższego akceptowana jest koncepcja dopuszczająca realizację na drodze cywilnoprawnej ochrony takich

�3 Dz.u. z 2003 r. nr �7, poz. 78 ze zm. �4 zob. orz. Sn z 2� listopada 2003 r., V cK �6/03, oSn 2004, nr 6, poz. �04 z aprobującymi glo-

sami T. justyńskiego, PiP 2004, nr 9, s. �22 i M. nestorowicza, oSP 2004, nr �0, poz. �25; zob. rów-nież T. justyński, Wrongful conception w prawie polskim, PS 2005, nr �, s. 34; M. Kowalski, koncepcja prawa do planowania rodziny w systemie dóbr osobistych, PS 2003, nr 5, s. 54.

�5 zob. M. Safjan, kodeks cywilny. komentarz, warszawa �997, t. i, s. 72; orz. SA w Łodzi z 5 maja �992 r., i Acr �40/92, oSA �993, nr 4, poz. 30; orz. Sn z �9 stycznia �98� r., iii cRn 204/80, niepubl.

Glosa do wyroku...

3�4

Glosy PALESTRA

wartości jak poczucie przynależności do określonej płci�6, prawo do spokojnego korzystania z mieszkania�7, czy wreszcie prawo do nieskażonego środowiska bio-logicznego i do zaspokojenia uczuć estetycznych pięknem przyrody�8. natomiast w najnowszym orzecznictwie Sądu najwyższego znalazł także aprobatę pogląd, iż tradycja rodzinna – rozumiana jako dziedzictwo, spuścizna, utożsamianie się z dokonaniami i wartościami reprezentowanymi przez przodków – jest dobrem osobistym, podlegającym ochronie na podstawie przepisów art. 23 i 24 k.c.�9. Tak szerokie rozumienie dóbr osobistych dodatkowo przemawia za uznaniem szcze-gólnej więzi emocjonalnej rodziców z dzieckiem za dobro osobiste. natomiast odmienne stanowisko byłoby całkowicie sprzeczne z ogólną hierarchią wartości prawnie chronionych.

Przedstawione argumenty przemawiają za przyjęciem, iż szczególna więź ro-dziców z dzieckiem, przysługująca zarówno dziecku, jak i rodzicom w prawidłowo funkcjonującej rodzinie, zasługuje na status dobra osobistego, podlegającego ochro-nie na podstawie przepisu art. 24 § � k.c. o istnieniu takiego dobra decydować będą zawsze okoliczności konkretnego przypadku, przy czym jego ustalenie nie zależy od istnienia określonych powiązań biologicznych pomiędzy rodzicami i dzieckiem.

należy zatem stwierdzić, iż szczególne więzi emocjonalne występujące w ra-mach prawidłowo funkcjonującej rodziny zasługują na ochronę prawną na pod-stawie ogólnych przepisów prawa cywilnego. Można mieć jednak uzasadnione wątpliwości co do celowości konstruowania odrębnego prawa osobistego w posta-ci szczególnej więzi emocjonalnej rodziców z dzieckiem. w obrębie rodziny wy-stępuje bowiem wiele różnych, często bardzo specyficznych powiązań emocjonal-nych, którym nie sposób odmówić doniosłości prawnej (np. relacje pomiędzy ro-dzeństwem, w szczególności bliźniaczym). z związku z tym błędne pod względem aksjologicznym byłoby różnicowanie takich więzi rodzinnych w świetle przepisu art. 23 k.c. Moim zdaniem, najbardziej poprawna pod względem jurydycznym jest koncepcja jednego dobra osobistego w postaci prawa do niezakłóconego życia rodzinnego, obejmującego szeroko rozumiane więzi rodzinne pomiędzy małżon-kami, rodzicami i dziećmi, czy wreszcie pomiędzy samym rodzeństwem.

iV

Przedstawiona analiza wskazuje na potrzebę i zarazem możliwość wyodrębnie-nia w systemie dóbr osobistych prawa do niezakłóconego życia rodzinnego.

�6 zob. orz. Sn z 22 marca �99� r., iii cRn 28/9�, PS �99�, nr 5–6, s. ��8. �7 zob. orz. Sn z 25 kwietnia �985 r., iV cR �22/85, oSn �986, nr 6, poz. 98.�8 zob. orz. Sn z �0 lipca �975 r., i cR 356/75, oSPiKA �976, nr �2, poz. 232; orz. Sn z 2 kwietnia

�98� r., i cR 80/8�, oSn �98�, nr �2, poz. 24�.�9 zob. orz. Sn z 28 lutego 2003 r., V cK 308/02, oSn 2004, nr 5, poz. 82.

3�5

9–�0/2006

Kodeks cywilny określa jedynie podstawowe wartości podlegające ochronie w systemie dóbr osobistych. Aktualnie powszechnie akceptowany jest pogląd o po-trzebie ochrony takich wartości jak wizerunek człowieka, jego głos, stan cywilny, poczucie przynależności do określonej płci, a nawet możność korzystania z walo-rów nieskażonego środowiska naturalnego. Pod względem hierarchii ogólnie ce-nionych wartości szczególne więzi emocjonalne występujące w ramach prawidło-wo funkcjonującej rodziny niewątpliwie odgrywają doniosłą rolę w życiu każdego człowieka. Stwierdzenie to jest szczególnie aktualne w odniesieniu do więzi po-między rodzicami i dzieckiem. Tego rodzaju relacje obejmują bowiem najbardziej intymną sferę kontaktów międzyludzkich i jako takie bez wątpienia mieszczą się w katalogu dóbr osobistych człowieka, podlegających ochronie prawnej na podsta-wie ogólnych przepisów prawa cywilnego.

Glosowany wyrok stanowi przykład twórczej wykładni przepisów regulujących ochronę dóbr osobistych człowieka. Pozostaje zatem mieć nadzieję, iż stanowisko Sądu Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w tym wyroku spotka się z szeroką aprobatą.

Marek kowalski

Glosa do wyroku...

3�6

Glosy PALESTRA

Glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 czerwca 2005 r.

i OPS 2/051

Teza glowanego wyroku brzmi:ustalenie, iż administrator danych osobowych realizuje cel prawnie usprawiedliwiony, nie może przesądzić o dopuszczalności przetwarzania da-nych osobowych (udostępniania tych danych in-nemu podmiotowi) bez zgody osoby, której dane dotyczą. Konieczne jest dokonanie oceny, czy jest to niezbędne dla realizacji tego celu, a co najważ-niejsze, dokonanie wyważenia interesów admini-stratora danych i osoby, której dane dotyczą, przy uwzględnieniu celu ustawy o ochronie danych osobowych, którym jest ochrona prywatności w rozumieniu art. 47 Konstytucji rP. (...)realizacja prawnie usprawiedliwionego celu przez administratora danych w żadnym razie nie może naruszać praw i wolności osoby, której dane dotyczą.

w glosowanym orzeczeniu naczelny Sąd Administracyjny podjął ważny i kon-trowersyjny problem wzajemnych relacji prawa do ochrony danych osobowych oraz prawa wierzyciela do cesji wierzytelności przysługującej przeciwko dłużniko-wi będącemu konsumentem, z którą związane jest udostępnianie danych osobo-wych dłużnika.

naczelny Sąd Administracyjny rozpatrywał skargę kasacyjną od wyroku wo-jewódzkiego Sądu Administracyjnego w warszawie z �� marca 2004 r., ii SA 27�7/03, wydanego w sprawie ze skargi operatora telekomunikacyjnego na de-

� Publikowana: „Prokuratura i Prawo” 2005, z. ��, s. 45; LEX, poz. �57, poz. �67.

3�7

9–�0/2006

cyzję Generalnego inspektora ochrony Danych osobowych. zaskarżonym wy-rokiem wSA utrzymał w mocy decyzję GioDo, nakazując skarżącemu nieudo-stępnianie danych osobowych abonenta, przetwarzanych w związku z przelewem wierzytelności.

Stan faktyczny, którego orzeczenie dotyczy, był następujący: w �999 r. została zawarta umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych między abonentem a operatorem. umowa ta została rozwiązana w lipcu 2000 r. wobec nieuregulowania przez abonenta należności za świadczone usługi. w niemal dwa lata później, w czerwcu 2002 r., operator telekomunikacyjny zawarł umowę ze spółką prowadzą-cą działalność windykacyjną, w wykonaniu której dokonał przelewu wierzytelności byłego abonenta. Przelew dotyczył konkretnej wierzytelności, umowa zawierała zatem dane osobowe dłużnika. Doszło więc do udostępnienia (przetworzenia) danych osobowych w rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych2.

Generalny inspektor Danych osobowych, po uzyskaniu od Prezesa urzędu ochrony Konkurencji i Konsumentów informacji, że w jego opinii cesja wierzytel-ności abonenta, będącego konsumentem, jest dopuszczalna tylko za zgodą konsu-menta, „w przeciwnym razie przyjęcie dopuszczalności takiej cesji na podstawie art. 385� § � k.c. spełnia ogólne przesłanki niedozwolonego postanowienia umow-nego” (cyt. za uzasadnieniem wyroku nSA), przyjął, że zgodnie z art. 23 ust. � pkt � u.o.d.o. przetwarzanie danych, a więc także ich udostępnianie, jest dopuszczalne gdy osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę. w rozważanej sytuacji nie zaszły natomiast przesłanki wymienione w art. 23 ust. � pkt 2–5 u.o.d.o., umoż-liwiające przetwarzanie danych bez takiej zgody. Generalny inspektor stwierdził również, że udostępnienie przez operatora telekomunikacyjnego danych osobo-wych abonenta w związku z przelaniem wierzytelności wobec tego abonenta bez jego zgody było niedopuszczalne, bowiem przyjęło charakter niedozwolonego postanowienia umownego, o którym mowa w art. 3853 pkt 5 k.c., te zaś – zgodnie z art. 385� § � k.c. – nie są dla konsumenta wiążące.

Po złożeniu przez operatora wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy GioDo podtrzymał swoją decyzję i argumentację, wywodząc, że podstawy udostępnienia danych nie może stanowić art. 23 ust. � pkt 5, bowiem takie przetworzenie (prze-kazanie ich w wyniku przelewu wierzytelności) i wykonywanie praw wierzyciela przez nabywcę (spółkę windykacyjną) spowodowało, że „rażącemu pogorszeniu uległa jego sytuacja prawna” (cyt. za uzasadnieniem glosowanego wyroku nSA).

wojewódzki Sąd Administracyjny w warszawie oddalił skargę operatora na po-wyższą decyzję, podzielając poglądy zawarte w decyzji GioDo, w szczególności co do oceny legalności przetwarzania danych osobowych i kompetencji organu oraz sądu administracyjnego do takiej oceny. wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 509 k.c. regulujący instytucję przelewu wierzytelności nie zawie-

2 ustawa z 29 sierpnia �997 r. (Dz.u. z 2002 r. nr �0�, poz. 926 z późn. zm.), dalej: u.o.d.o.

Glosa do wyroku...

3�8

Glosy PALESTRA

ra dyspozycji co do dopuszczalności przetwarzania danych osobowych i nie może być samoistną podstawą ich przekazania, zgodnie z art. 23 ust. � pkt 5 u.o.d.o. zauważył ponadto, że umowa o przelew wierzytelności może – co prawda – słu-żyć do wypełniania prawnie usprawiedliwionych celów administratora, ale taki przelew bez zgody dłużnika w przypadku umów konsumenckich jest sprzeczny z ustawą, mianowicie z art. 3853 pkt 5 k.c., który stanowi, że niedozwolonym po-stanowieniem umownym jest takie, które pozwala kontrahentowi konsumenta na przeniesienie praw i obowiązków z umowy bez zgody konsumenta.

w skardze kasacyjnej od tego wyroku operator podniósł zarzuty naruszenia art. 23 ust. � pkt 2 i 5 u.o.d.o. poprzez przyjęcie, że art. 509 k.c. nie jest przepisem prawa zezwalającym na przetwarzanie danych oraz poprzez akceptację poglądu, że ad-ministrator poprzez przetwarzanie danych w prawnie usprawiedliwionym celu na-ruszył prawa i wolności osoby, której dane dotyczą. zarzucił także naruszenie art. �8 ust. � u.o.d.o., polegające na przyjęciu, że GioDo miał prawo wydać decyzję nakazującą uzyskiwanie zgody abonenta na przelew wierzytelności w sytuacji, gdy wykraczało to poza kompetencje tego organu, bowiem wkraczało w sferę stosun-ków cywilnoprawnych.

Rozpoznając skargę kasacyjną, skład orzekający nSA przedstawił do rozstrzyg-nięcia przez skład siedmiu sędziów nSA zagadnienie prawne, czy w przypadku przetwarzania danych osobowych abonenta, będącego stroną umowy o świadcze-nie usług telekomunikacyjnych, w związku z zawartą umową o przelew wierzytel-ności, można dokonywać oceny legalności podstawy przetwarzania danych osobo-wych w oparciu o regulacje zawarte w art. 385� pkt � k.c. w związku z art. 3853 pkt 5 k.c. naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, na podstawie art. �87 § 3 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi3, przejął sprawę do rozpoznania.

jak skonstatował nSA, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota sporu prawnego dotyczy tego, czy przepisy art. 23 ust. � pkt 2 i 5 u.o.d.o. pozwalały skarżącemu – jako administratorowi danych – na ich przetwarzanie poprzez udo-stępnienie innemu podmiotowi bez zgody osoby, której te dane dotyczą.

naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 23 ust. � pkt 5 u.o.d.o. daje pod-stawę do udostępnienia danych osobowych przez administratora w związku z prze-lewem wierzytelności na osobę trzecią. Przesłanką dopuszczalności takiego prze-twarzania danych abonenta nie może być natomiast, zdaniem nSA, art. 23 ust. � pkt 2 u.o.d.o. Sąd podkreślił, że ustalenie, iż administrator danych osobowych rea-lizuje cel prawnie usprawiedliwiony, nie może przesądzić o dopuszczalności prze-twarzania danych osobowych – udostępniania ich innemu podmiotowi – bez zgo-dy osoby, której dane dotyczą. Konieczne jest bowiem dokonanie oceny, czy jest to niezbędne dla realizacji tego celu, a co najważniejsze, dokonanie wyważenia

3 ustawa z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. nr �53, poz. �270 z późn. zm.).

3�9

9–�0/2006

interesów administratora danych i osoby, której dane dotyczą, przy uwzględnieniu celu u.o.d.o., którym jest ochrona prywatności w rozumieniu art. 47 Konstytucji.

Sąd stwierdził, iż przy ocenie prawnie usprawiedliwionego celu możliwe jest, rów-nież w sprawie administracyjnej, dokonywanie oceny znaczenia i skutków umowy o charakterze cywilnoprawnym dla potrzeb rozstrzygnięcia administracyjnego, jeśli prawo administracyjne odsyła do prawa cywilnego, albowiem prawnie usprawiedli-wiony cel, o którym mowa w art. 23 ust. � pkt 5 u.o.d.o., może być oparty także na przepisach prawa cywilnego. Tym bardziej że za taki prawnie usprawiedliwiony cel już sama u.o.d.o. uznaje dochodzenie roszczeń z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej (art. 23 ust. 4 pkt 2). Dokonując tej oceny nSA przyjął, że stanowi-sko sądu i instancji co do oceny prawnej dopuszczalności udostępniania danych w związku z przelewem wierzytelności konsumenckiej jest zbyt kategoryczne i narusza art. 23 ust. � pkt 5 u.o.d.o. w związku z art. 509 i 3853 pkt 5 k.c.

Glosowane orzeczenie godne jest uwagi ze względu na to, iż dotyka problematyki rodzącej wiele kontrowersji. naszym zdaniem, wyrażone w nim konstatacje nSA za-sługują na aprobatę. Dopuszczalność przetwarzania danych osobowych dokonywa-nego w związku z przelewem wierzytelności wzbudza bowiem szereg wątpliwości. Możemy tu mówić o istnieniu wspólnego obszaru dla dwóch odrębnych reżimów prawnych – prawa cywilnego i publicznoprawnej ochrony podmiotu danych oso-bowych statuowanej przez u.o.d.o. z każdym konsumentem związane są bowiem ściśle jego dane osobowe, do których – w przypadkach oznaczonych prawem – sto-suje się przepisy u.o.d.o., przy czym dane te jednocześnie identyfikują go w obrocie prawnym, odbywającym się na zasadach wyznaczanych przez k.c.

Przed dokonaniem analizy glosowanego orzeczenia przypomnieć należy, że u.o.d.o. określa zasady postępowania przy przetwarzaniu danych osobowych oraz prawa osób fizycznych, których dane osobowe są lub mogą być przetwarzane w zbiorach danych (art. 2 ust. � u.o.d.o.). zgodnie z definicją ustawową, przetwarza-nie danych to „jakiekolwiek operacje wykonywane na danych osobowych takie jak zbieranie, utrwalenie, przechowywanie, opracowywanie, zmienianie, udostępnia-nie i usuwanie, a zwłaszcza te, które wykonuje się w systemach informatycznych” (art. 7 pkt 2 u.o.d.o.). jak stanowi art. � ust. 2 u.o.d.o., przetwarzanie danych oso-bowych może mieć miejsce ze względu na dobro publiczne, dobro osoby, której dane dotyczą, lub dobro osób trzecich, w zakresie i trybie określonym ustawą. Sama u.o.d.o. w art. 23 ust. � formułuje pięć niezależnych, równoprawnych wzglę-dem siebie materialnych przesłanek dopuszczalności przetwarzania danych oso-bowych, które mają charakter generalny i odnoszą się do wszelkich form przetwa-rzania danych4. obecnie – po nowelizacji u.o.d.o. z 22 stycznia 2004 r.5 – na mocy

4 j. barta, P. fajgielski, R. Markiewicz, ochrona danych osobowych. komentarz, zakamycze 2004, s. 472.

5 ustawa z 22 stycznia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie danych osobowych oraz ustawy o wy-nagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe (Dz.u. nr 33, poz. 285).

Glosa do wyroku...

320

Glosy PALESTRA

tego przepisu przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy: osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę, chyba że chodzi o usunięcie dotyczących jej danych (pkt �); jest to niezbędne dla zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa (pkt 2); jest to konieczne do realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną, lub gdy jest to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie osoby, której dane dotyczą (pkt 3); jest niezbędne do wykonania określonych prawem zadań realizowanych dla dobra publicznego (pkt 4); jest to niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów realizowanych przez administratorów danych albo odbiorców danych, a przetwarzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą (pkt 5), przy czym za ów prawnie usprawiedliwiony cel uważa się w szczególności marketing bezpośredni własnych produktów lub usług administrato-ra danych (art. 23 ust. 4 pkt � u.o.d.o.) oraz dochodzenie roszczeń z tytułu prowa-dzonej działalności gospodarczej (art. 23 ust. 4 pkt 2 u.o.d.o.). Przed nowelizacją punkty 2, 3 i 5 ustępu � art. 23 u.o.d.o. miały odmienne brzmienie. Przetwarzanie danych było dopuszczalne: w myśl pkt 2 – gdy zezwalały na to przepisy prawa, zgodnie z pkt 3 – kiedy było to konieczne do realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczyły, była jej stroną, lub gdy było to niezbędne do podjęcia koniecz-nych działań przed zawarciem umowy, natomiast zgodnie z pkt 5 – kiedy było to niezbędne do wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów administratorów danych, o których stanowił art. 3 ust. 2 u.o.d.o. w poprzednim brzmieniu6, lub osób trzecich, którym były przekazywane te dane – a przetwarzanie danych nie naruszało praw i wolności osoby, której dane dotyczą.

zdaniem nSA, przesłanka dopuszczalności przetwarzania danych osobowych, o której mowa w art. 23 ust. � pkt 2 u.o.d.o., odnosi się do takich przypadków, gdy przepis prawa powszechnie obowiązującego określa uprawnienie lub obowią-zek, których spełnienie nie jest możliwe bez udostępnienia danych osobowych. natomiast przesłanka, o której mowa w art. 23 ust. � pkt 5, odnosi się wprost do administratora danych osobowych albo odbiorcy danych, którzy – aby zrealizować prawnie dopuszczalne cele – muszą udostępnić dane osobowe, pod warunkiem że nie naruszy to praw i wolności osoby, której dane dotyczą. jak stwierdził sąd: „już samo użycie określenia «jeżeli jest to niezbędne» wskazuje, że stosowanie tych przepisów wymaga nie tylko wskazania, że chodzi o realizowanie uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów prawa lub prawnie usprawiedliwionego celu, ale także dokonanie oceny, czy dla realizacji tego konieczne jest (jest nie-zbędne) przekazanie danych, pomimo że brak jest na to zgody osoby, której dane dotyczą. ocena ta to wyważenie racji i interesów z jednej strony osoby, której dane

6 Przed nowelizacją u.o.d.o. z 22 stycznia 2004 r. art. 3 ust. 2 miał brzmienie: „ustawę stosuje się również do osób fizycznych i prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, które przetwarzają dane w związku z działalnością zarobkową, zawodową lub dla realizacji celów statutowych”.

32�

9–�0/2006

dotyczą, mającej objęty ochroną prawną interes, aby jej dane nie były przetwa-rzane bez jej zgody, a z drugiej strony administratora danych, który ma także ob-jęty ochroną prawną interes, polegający na tym, że ma prawo realizować prawnie usprawiedliwione cele i uprawnienia, co w przypadku administratora danych, bę-dącego wierzycielem, obejmuje jego prawo do uzyskania należnego świadczenia od dłużnika”.

Ta konkluzja sądu jest w pełni usprawiedliwiona w kontekście rozważanego sta-nu faktycznego – trudno bowiem wyobrazić sobie dokonanie cesji wierzytelności bez równoczesnego przekazania danych określających osobę dłużnika. w tym przypadku rozszczepienie czynności prawnej poprzez wyodrębnienie jej substratu publicznoprawnego w postaci ochrony danych osobowych dłużnika-konsumenta oraz cywilnoprawnego, to jest kwestii dopuszczalności i skuteczności przelewu wierzytelności przez wierzyciela, będącego jednocześnie administratorem danych, nie może być aprobowane.

Sąd uznał, że w rozważanym przypadku przesłankę dopuszczalności przetwarza-nia danych osobowych stanowi art. 23 ust. � pkt 5 w związku z art. 23 ust. 4 pkt 2 u.o.d.o., nie podzielił zaś poglądu skarżącego, że taką przesłanką może być także art. 23 ust. � pkt 2 u.o.d.o. jednak naszym zdaniem należy przyjrzeć się bliżej tak-że temu unormowaniu. Trudno bowiem, w naszym przekonaniu, wyabstrahować zakresy tych dwu przesłanek. zgodnie z art. 23 ust. � pkt 2 przetwarzanie danych osobowych dopuszczalne jest, gdy jest to niezbędne dla zrealizowania uprawnie-nia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa, zaś w myśl art. 23 ust. � pkt 5 – gdy jest to niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów realizowanych przez administratorów danych albo odbiorców, a przetwa-rzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą.

naszym zdaniem zakres pierwszej z wymienionych przesłanek może należeć do zakresu drugiej, przy czym zakresy te co najmniej się krzyżują. ustawodawca w art. 23 ust. � pkt 5 u.o.d.o. posłużył się pojęciem „prawnie usprawiedliwionego celu”. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane w ustawie, przyjmuje się natomiast, iż za realizację „prawnie usprawiedliwionego celu” uważa się działalność, która nie jest w jakiejkolwiek mierze niezgodna z prawem, z zasadami współżycia społecz-nego czy dobrymi obyczajami7. wątpliwości nie ulega zatem, że „wypełnieniem prawnie usprawiedliwionego celu”, o którym mowa w art. 23 ust. � pkt 5 u.o.d.o., jest także „zrealizowanie uprawnienia lub spełnienie obowiązku wynikającego z przepisu prawa”, o których stanowi art. 23 ust. � pkt 2 u.o.d.o., w tym również z przepisów prawa cywilnego. Sam ustawodawca w art. 23 ust. 4 pkt 2 u.o.d.o. jako jeden z przypadków prawnie usprawiedliwionego celu wskazał zresztą „dochodze-nie roszczeń z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej”, co trudno uznać za

7 j. barta, P. fajgielski, R. Markiewicz, op. cit., s. 5�3.

Glosa do wyroku...

322

Glosy PALESTRA

kategorię inną niż zrealizowanie swojego uprawnienia w rozumieniu art. 23 ust. � pkt 2 u.o.d.o.

Powyższe stwierdzenie nie prowadzi jednak do wniosku, że nSA w glosowanym orzeczeniu niezasadnie przyjął spełnienie przesłanki z art. 23 ust. � pkt 5 u.o.d.o. w naszej ocenie sam ustawodawca nie określił w sposób wystarczający kryteriów pozwalających na rozróżnienie dwu analizowanych wyżej przesłanek dopuszczal-ności przetwarzania danych osobowych, co wywołuje możliwość różnorodnej ich interpretacji, a w konsekwencji rozbieżności w praktyce. Taki stan rzeczy nie służy pewności obrotu prawnego.

obie wskazane przesłanki z art. 23 ust. � u.o.d.o. odwołują się do kryterium „niezbędności” przetwarzania danych osobowych. Stąd nSA słusznie zauważył, iż dopuszczalność przetwarzania danych osobowych w konkretnym przypadku za każdym razem wymaga wyważenia racji i interesów osoby, której dane dotyczą, oraz racji i interesów administratora danych.

naszym zdaniem należy jednak zauważyć, że art. 23 ust. � pkt 5 u.o.d.o. wy-znacza dodatkowe kryterium dopuszczalności przetwarzania danych osobowych, niezależnie od wskazanych ogólnie w art. � ust. 2 u.o.d.o. („przetwarzanie danych osobowych może mieć miejsce ze względu na dobro publiczne, dobro osoby, któ-rej dane dotyczą, lub dobro osób trzecich w zakresie i trybie określonym ustawą”). zgodnie z art. 23 ust. � pkt 5 przetwarzanie jest dopuszczalne, o ile „nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą”. otwarta pozostaje jednak kwestia, o jakie prawa i wolności może tu chodzić; czy owo „nienaruszanie” odnosi się kumulatywnie do wszystkich praw i wolności, czy tylko do niektórych – kształtują-cych informacyjną sferę jednostki. nie ulega jednak wątpliwości, że sformułowanie „prawa i wolności” wywołuje ścisłe skojarzenia z materią konstytucyjną, a anali-za postanowień Konstytucji prowadzi do wniosku, że chodzi tu o respektowanie zwłaszcza prawa do prywatności (art. 47 Konstytucji) i prawa do ochrony danych osobowych (art. 5� Konstytucji), a obok nich także wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się (art. 49 Konstytucji) czy wolność sumienia i wyznania (art. 53 Konstytucji)8. w naszej ocenie, odwoływanie się przez ustawodawcę do kryterium nienaruszania praw i wolności jest niefortunne o tyle, że trudno precyzyjnie okre-ślić przedmiotowy zakres art. 23 ust. � pkt 5 u.o.d.o. uważamy, że przy realizacji prawnie usprawiedliwionego celu na naruszenie narażone są raczej dobra osobiste jednostki9, a nie jej prawa i wolności�0.

8 ibidem, s. 5�7.9 Kryterium naruszenia dóbr osobistych u.o.d.o. posługuje się zresztą, nakazując – zgodnie z posta-

nowieniem art. 30 pkt 4 – administratorowi danych odmówić udostępnienia danych osobowych, jeżeli spowodowałoby to istotne naruszenie dóbr osobistych osób, których dane dotyczą, lub innych osób.

�0 j. barta, P. fajgielski i R. Markiewicz zwracają uwagę na to, że niektóre zagraniczne ustawodaw-stwa nie uzależniają przetwarzania danych osobowych od nienaruszania ogólnikowo ujętych praw i wolności, ale stanowią wprost i wyłącznie o poszanowaniu życia prywatnego, tak jak np. ustawa austriacka, czy też – jak ustawa francuska – o przetwarzaniu danych przy poszanowaniu życia prywat-

323

9–�0/2006

w analizowanej sytuacji sąd i instancji uznał, iż można wprawdzie stwierdzić, że zarówno umowa o przelew wierzytelności, jak i działalność windykacyjna mogą powodować powstanie prawnie usprawiedliwionego celu administratora. nie może jednak nastąpić pogorszenie sytuacji osoby, której dane dotyczą. wątpliwo-ści co do dopuszczalności przetwarzania danych w związku z przelewem wierzy-telności konsumenckich powstały na tle wykładni dwóch – wspomnianych na wstę-pie – przepisów Kodeksu cywilnego. Pierwszym z nich jest art. 509 k.c., na mocy którego wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. wraz z wierzytelnością przechodzą na nabywcę wszelkie związane z nią prawa, w szczególności roszczenie o zaległe odsetki. Drugi natomiast to art. 3853 pkt 5 k.c., zgodnie z którym: „w razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności (...) zezwalają kontrahentowi konsumenta na przeniesienie praw i przekazanie obo-wiązków wynikających z umowy bez zgody konsumenta”. Dowodząc niedopusz-czalności przelewu wierzytelności konsumenckiej, sądy i GioDo wskazywały na „pogorszenie sytuacji” konsumenta, nie precyzując jednak, na czym konkretnie to pogorszenie jego sytuacji miałoby polegać, skoro z istoty przelewu – jak każdego przeniesienia praw – wynika, że zbywca przenieść może tyle, ile sam ma (nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet), a co za tym idzie, nabywca wierzytel-ności nie może domagać się od dłużnika-konsumenta więcej, niż domagałby się pierwotny wierzyciel.

Pogorszenie sytuacji konsumenta nie jest jednak przesłanką, która na mocy u.o.d.o. czyniłaby przetwarzanie danych osobowych niedopuszczalne. zgodnie z postanowieniem art. 23 ust. � pkt 5 u.o.d.o. zarówno w obecnym, jak i w poprzed-nim brzmieniu, kryterium dopuszczalności przetwarzania danych, gdy jest to nie-zbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów podmiotów wskaza-nych w tym przepisie, jest to, że „przetwarzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą”. jest oczywiste, że tego kryterium w żaden sposób nie można uznać za tożsame z „niepogarszaniem sytuacji właściciela danych – konsumenta”. czym innym jest bowiem naruszanie praw i wolności jednostki, czym innym po-garszanie jej sytuacji. obydwa te pojęcia zdają się odnosić do różnych płaszczyzn funkcjonowania jednostki w obrocie prawnym.

Sąd naszym zdaniem słusznie zauważył, że ocena, czy doszło do naruszenia praw i wolności osoby, której dane dotyczą, musi być dokonywana w momencie przetwarzania danych, w analizowanym przypadku – w chwili przelewu wierzytel-ności, nie zaś przez pryzmat działań podejmowanych po zawarciu umowy przez nabywcę wierzytelności.

w naszej ocenie glosowane orzeczenie zasługuje na aprobatę również z tego

nego oraz wolności indywidualnych i publicznych. zob. j. barta, P. fajgielski, R. Markiewicz, op. cit., s. 5�8.

Glosa do wyroku...

324

Glosy PALESTRA

względu, że odrywa ono analizę omawianych kwestii prawnych od obiegowej opi-nii o działalności firm windykacyjnych i kładzie kres ze wszech miar wadliwej – na-szym zdaniem – praktyce zastępowania cywilnoprawnej ochrony przysługującej dłużnikom przez środki w postaci postępowania przed organem ochrony danych osobowych, a następnie sądem administracyjnym. jesteśmy zdania, że dotychcza-sowa praktyka oceny dopuszczalności przetwarzania danych osobowych w związ-ku z cesją wierzytelności konsumenckich stawała się głównie pretekstem do próby oceny legalności i prawidłowości działania firm windykacyjnych, które niekiedy dopuszczają się nadużyć, w tym w zakresie naruszania dóbr osobistych dłużników. Trudno jednak uznać, że skuteczną metodą zwalczania takich nieprawidłowości są działania administracyjne, oparte na założeniu, że firmom tym nie wolno nabywać wierzytelności konsumenckich. założenie takie jest bowiem nieuprawnione, zaś środki, jakimi dysponują GioDo i sądy administracyjne, nie są adekwatne.

anna Młynarska-sobaczewska, Marlena sakowska-Baryła

325

9–�0/2006

z PRAc PREzyDiuM nAczELnEj RADy ADwoKAcKiEj

Posiedzenie Prezydium nRA w dniu 4 lipca 2006 r. rozpoczęło się od referatów opiekunów izb adwokackich dotyczących spraw wynikłych z protokołów nade-słanych przez oRA, a następnie wynikłych ze zgromadzeń izb adwokackich w Szczecinie, wrocławiu, częstochowie i w Łodzi.

na zgromadzeniu izby Łódzkiej odznaka „Adwokatura zasłużonym” wręczona zo-stała: adw. adw. S. byczko i j. Skrzydło za ich szczególnie aktywną rolę w opracowaniu skargi konstytucyjnej w sprawie p. o a. oraz za wybitne wystąpienia przed Trybunałem Konstytucyjnym. (wystąpienia te zostały opublikowane w numerze 5–6/2006).

Prezes adw. St. Rymar złożył obszerne sprawozdanie ze swych działań podjętych od ostatniego posiedzenia Prezydium. Prezes uczestniczył w spotkaniu Konwentu Prezesów zawodów zaufania Publicznego, na którym uchwalono stanowisko, iż reprezentowane przez Konwent samorządy dobrze sprawują pieczę nad należy-tym wykonywaniem zawodu przez zrzeszone w nich osoby, w interesie społecz-nym. zebrani na Konwencie wyrazili sprzeciw przeciwko planom ograniczenia samorządności zawodowej, także przez zapowiadane zmiany w Konstytucji RP, jako zagrożeń dla demokratycznej i obywatelskiej Rzeczypospolitej Polskiej. Pre-zes zreferował treść rozmowy z wicepremierem panem Romanem Giertychem w przedmiocie powyższego stanowiska Konwentu.

Prezes poinformował o uczestnictwie w zgromadzeniu ogólnym Sędziów Sądu najwyższego, w którym m.in. wziął udział Prezydent RP prof. Lech Kaczyński.

zreferował ponadto swój udział w uroczystości zakończenia roku akademickie-go na wydziale Prawa uw i w wyższej Szkole im. Koźmińskiego.

wiceprezes nRA adw. j. Agacka-indecka złożyła sprawozdanie ze swego udziału w pracach sejmowych komisji nadzwyczajnych ds. kodyfikacji prawa cywilnego i karnego.

KroniKa adwoKatury

326

Kronika adwokatury PALESTRA

«

na wstępie posiedzenia Prezydium nRA z 25 lipca 2006 r. zajęto się oceną egzaminów państwowych na aplikację adwokacką. obszernie przedyskutowano przebieg egzaminu w jednej z izb, w której wystąpiły nieprawidłowości. Podjęto środki zmierzające do wyeliminowania tych uchybień.

Prezes nRA adw. St. Rymar poinformował zebranych o przebiegu wizyty człon-ków Prezydium w dniu �7 lipca 2006 r. u Prezydenta Rzeczypospolitej pana prof. Lecha Kaczyńskiego. Przebiegła w dobrej atmosferze, z dużym zainteresowaniem prasy (konferencja prasowa po zakończeniu spotkania). informacja o tej wizycie została zamieszczona w poprzednim numerze.

wiceprezes nRA adw. j. Agacka-indecka złożyła sprawozdanie z udziału w po-siedzeniach Komisji Sprawiedliwości i Praw człowieka, na której omawiano zmia-ny w ustawie p. o a., a nadto o udziale w Komisjach ds. nowelizacji k.p.c. i k.p.k.

zastępca Sekretarza Prezydium adw. K. boszko zrelacjonował niewłaściwe praktyki Komisji ds. postępowań dyscyplinarnych w Rządowym centrum Legis-lacyjnym. zaproszenia na posiedzenia Komisji przychodzą z reguły po terminach ustalonych na spotkania. Prezydium wyraziło sprzeciw w piśmie do Ministra Spra-wiedliwości.

Trwają rozmowy z firmami PR, które mogłyby ewentualnie zająć się kształtowa-niem właściwego wizerunku adwokatury w odbiorze społecznym.

Prezes nRA adw. St. Rymar zgłosił konieczność zainteresowania wszystkich oRA problematyką związaną z nowo przyjętymi aplikantami, aby nie zostawić młodych ludzi bez niezbędnej pomocy. omówiono kwestie dotyczące przedłużenia waż-ności legitymacji adwokackich.

Delegowano przedstawicieli Prezydium na kongresy międzynarodowe i krajowe.

«

na wstępie posiedzenia Prezydium nRA z 22 sierpnia 2006 r. Prezes adw. St. Rymar złożył sprawozdanie z podjętych działań od ostatniego Prezydium. wraz z adw. St. Mikke, Redaktorem naczelnym „Palestry” złożyli od adwokatury wieniec w dniu 3� lipca 2006 r. przed pomnikiem Powstańców warszawy. Prezes spotkał się z wiceprezesem Krajowej Rady Radców Prawnych panem Marianem bobrowi-czem, dla ustalenia wspólnych poczynań przeciwdziałających projektom odebra-nia adwokaturze i radcom prawnym sądownictwa dyscyplinarnego.

Sekretarz Prezydium adw. A. Siemiński podniósł zagadnienia nurtujące izbę warszawską. w dyskusji wskazano na wiele problemów, z którymi spotka się nie-bawem adwokatura, jak choćby izba warszawska, a wynikających z ogromnego napływu aplikantów. Trzeba tej ciągle wzrastającej liczbie aplikantów zorganizować szkolenia, pokonać brak sal, uruchomić nowych wykładowców i wreszcie zaradzić brakowi patronów.

327

Kronika adwokatury9–�0/2006

Adw. j. Kuczyński – wicedziekan oRA w warszawie, zaproszony na posiedze-nie Prezydium nRA, poruszył ciągle aktualny temat sądownictwa dyscyplinarnego. Adw. j. Kuczyński stwierdził, iż część środowiska adwokackiego stoi na stanowisku zachowania dotychczasowego modelu sądownictwa, ale jest też część członków izby warszawskiej, że jakieś zmiany w tym modelu powinny zaistnieć. choćby takie, żeby zorganizować większe sądy dyscyplinarne każdy, dla kilku izb.

Prezes adw. St. Rymar poinformował zebranych o zbliżającej się iV edycji kon-kursu o nagrodę im. E. wende i konieczności zgłoszenia przez nRA kandydatów do nagrody.

w toku dalszych obrad podnoszono niezmiennie niezadowalający stan przy-noszącego straty Domu Pracy Twórczej Adwokatury w Grzegorzewicach. jak do-tychczas wszelkie plany zmierzające do samofinansowania się „Grzegorzewic” nie przyniosły rezultatów.

andrzej Bąkowski

list Prezesa NrA adw. Stanisława rymara do Przewodniczącego KrJ

Prezes naczelnej Rady Adwokackiej adw. Stanisław Rymar skierował w dniu 7 lipca 2006 r. do sędziego Sn Stanisława Dąbrowskiego, Przewodniczącego Kra-jowej Rady Sądownictwa, list następującej treści:

szanowny Panie sędzio, adwokatura, która na mocy dekretu naczelnika Państwa z 24 grudnia 1918 r. zo-

stała zorganizowana jako samorząd zawodowy, z perspektywy 88 lat w pełni może docenić zalety, jakie dla państwa i dla ludzi potrzebujących pomocy prawnej ma ta forma zorganizowania społeczeństwa obywatelskiego.

nie do zastąpienia przez urzędników jest to wszystko, co wymaga wiedzy i do-świadczenia płynącego z wykonywania określonego zawodu.

Z tych względów pozwalam sobie na ręce Pana Przewodniczącego skierować to wystąpienie, będące wynikiem dyskusji, jaka miała miejsce w czasie obrad Prezy-dium nra w dniu 4 lipca br.

Jesteśmy pełni uznania dla krajowej rady sądownictwa w reprezentowaniu sę-dziów w celu zapewnienia niezbędnej w demokratycznym państwie prawa nieza-leżności zawodu sędziego i jego wysokiego poziomu zawodowego.

adwokaci dobrze znają ogromne trudności związane z funkcjonowaniem sądów, a mające swoje źródło w przekazywaniu do rozstrzygnięcia sądowego spraw, które do tej pory nigdy nie były w sądach. Wielokrotnie, od szeregu lat zwracaliśmy na to uwagę władz państwowych.

Z tym większym uznaniem obserwujemy pracę sędziów.niezależna, w obecnym kształcie krajowa rada sądownictwa, jest niezbędna

328

Kronika adwokatury PALESTRA

polskiej demokracji i dla budowania zaufania społeczeństwa do wymiaru sprawied-liwości.

uważamy, że spór o kształt i miejsce instytucji wymiaru sprawiedliwości, samo-rządów zawodowych, odpowiedzialności dyscyplinarnej przedstawicieli poszcze-gólnych zawodów prawniczych jest potrzebny – pod warunkiem że polega na wy-mianie argumentów, nie inwektyw.

Pragnę zapewnić, że w pełni popieram Pana stanowisko i argumentację, zawarte w wywiadzie Pana sędziego w „rzeczpospolitej” z 1 lipca br.

Z wyrazami szacunkustanisław rymar

Przewodniczący Krajowej Rady Sądownictwa SSn Stanisław Dąbrowski w od-powiedzi na list zaprosił Prezesa nRA adw. Stanisława Rymara na posiedzenie KRS w listopadzie 2006 r.

329

9–�0/2006

varia

XXViii Mistrzostwa Polski Adwokatóww Tenisie Ziemnym, Ostróda 15–17 czerwca 2006 r.

Tegoroczne – już XXViii – Mistrzostwa Polski Adwokatów w tenisie ziemnym od-były się na malowniczo położonych kortach tenisowych Klubu Sportowego Sokół w ostródzie oraz na kortach centrum Sportu i Rekreacji w ostródzie.

Podczas Mistrzostw dopisała zarówno pogoda, jak i frekwencja, gdyż w sporto-wych zmaganiach udział wzięła rekordowa liczba około 70 zawodników, którzy rywalizowali w różnych kategoriach wiekowych w grze pojedynczej i podwójnej.

Tradycyjnie jak co roku odbył się także turniej Dzieci i Młodzieży oraz Turniej Rodzinny o Puchar im. Adw. janusza flaszy.

wyniKi TuRniEju PAń:Gra pojedyncza: i miejsce – adw. jolanta Szymanek-Deresz (warszawa) ii miejsce –apl. adw. joanna Lewicka (Łódź) iii–iV miejsce – adw. Danuta ciszak, apl. adw. urszula Kopeć

(obie z olsztyna)Gra podwójna: i miejsce – Danuta ciszak/urszula Kopeć (olsztyn) ii miejsce – jolanta Szymanek-Deresz/Monika Kobylińska (war-

szawa/olsztyn) iii–iV miejsce – Helena Rymar/Klaudia Podzielny (warszawa/

Szczecin), Agnieszka zakrzewska/joanna Lewicka (warszawa/Łódź)

wyniKi TuRniEju PAnów:w kategorii do 39 lat: i miejsce – Mateusz Szymański (wrocław) ii miejsce – Maciej Szermach (wrocław) iii–iV miejsce – Łukasz jura (warszawa), Przemysław no-

wakowski (Łódź)w kategorii 40–49 lat: i miejsce – Grzegorz Żochowski (warszawa) ii miejsce – Aleksander Kappes (Łódź)

330

Varia PALESTRA

iii–iV miejsce – Andrzej jemielita (olsztyn), cezary wtu-lich (Płock)

w kategorii 50–59 lat: i miejsce – Robert zając (Katowice ) ii miejsce – Maciej Żbikowski (warszawa) iii–iV miejsce – Marek Szczygielski (Płock), joachim Ras-

sek (Katowice)w kategorii lat 60+: i miejsce – Andrzej Dąbrowski (Katowice) ii miejsce – jarosław Kossowski (Kielce) iii–iV miejsce – Krzysztof Malinowski (Katowice), Antoni

zakrzewski (warszawa)Gra podwójna: i miejsce w turnieju otwartym w grze deblowej – Mateusz

Szymański/janusz Kruczek (wrocław/Gdańsk), ii miejsce – Łukasz jura/janusz Lassota (warszawa/Rze-

szów), iii–iV miejsce Andrzej Szydziński/Paweł Dowgwiłłowicz

(olsztyn), wojciech Krzysztoporski/Andrzej Pasierski (wrocław)

i miejsce w Turnieju Pocieszenia Panów zajął Maciej Łuczak (Poznań)i miejsce w Turnieju Pocieszenia Pań zajęła Agnieszka zakrzewska (warszawa)Turniej rodzinny wygrali Marek i Łukasz bołkowscy (Gdańsk).Turniej dzieci i Młodzieży wygrała joanna wasilewska.

w punktacji generalnej zwyciężyła warszawa – 278 pkt przed olsztynem – �94 pkt i Łodzią – �80 pkt.

najliczniej reprezentowana w Mistrzostwach była rodzina urbaniaków z ostro-wa wielkopolskiego.

zwycięzcy Mistrzostw uhonorowani zostali pucharami oraz nagrodami rzeczo-wymi ufundowanymi przez Polskie wydawnictwa Profesjonalne sp. z o.o. – głów-nego sponsora Mistrzostw, wszyscy zaś uczestnicy otrzymali dyplomy, a wszystkie Panie nagrody rzeczowe od firmy jubirex.

Tegoroczne Mistrzostwa zgromadziły adwokatów i aplikantów adwokackich z ca-łej Polski, którzy oprócz zmagań na korcie brali udział wraz z osobami towarzyszący-mi w szeregu imprez zorganizowanych przez Komitet organizacyjny Mistrzostw.

Pierwszego dnia Mistrzostw wszyscy uczestnicy wraz z osobami towarzyszącymi wzięli udział w rejsie po jeziorze Drwęckim.

Szczególnym uznaniem uczestników cieszył się koncert zespołu „czerwony Tu-lipan”, jaki miał miejsce na zamku w ostródzie w drugim dniu Mistrzostw.

uroczysty bal na zakończenie Mistrzostw odbył się w sobotę �7 czerwca 2006 r. w Park Hotelu w ostródzie.

następne Mistrzostwa Polski Adwokatów w tenisie ziemnym odbędą się za rok we wrocławiu.

33�

Varia9–�0/2006

Komitet organizacyjny dziękuje wszystkim Sponsorom, tj. naczelnej Radzie Adwokackiej, okręgowej Radzie Adwokackiej w olsztynie, okręgowej izbie Rad-ców Prawnych w olsztynie, urzędowi Miasta ostróda, Polskim wydawnictwom Profesjonalnym sp. z o.o., browarowi Kormoran, jubirex s.j., Renault – Alcar sp. z o.o., bankowi ochrony środowiska S.A., Ergo Hestia, Park Hotel w ostródzie, P.H. Euro-Pak, Rast sp. z o.o oraz Grupie DbK za ufundowanie nagród oraz sponsoro-wanie poszczególnych imprez.

andrzej szydziński, urszula kopeć

X Mistrzostwa Polski Prawnikóww Tenisie Ziemnym

w dniach �2–�4 maja 2006 r. na kortach im. jadwigi jędrzejowskiej w Katowi-cach odbyła się kolejna, tym razem jubileuszowa edycja X Mistrzostw Polski Praw-ników w Tenisie ziemnym organizowanych przez zrzeszenie Prawników Polskich – oddział w Katowicach i Sąd Apelacyjny w Katowicach.

Honorowy patronat nad imprezą objęli Prezes Sądu Apelacyjnego bogumiła ustja-nicz i Prezes zrzeszenia Prawników Polskich oddział w Katowicach Andrzej josse.

uczestnicy w liczbie 5� reprezentowali wszystkie zawody prawnicze, a wśród ośmiu pań dwie prawniczki reprezentowały Trybunał Praw człowieka w Strasburgu.

Po raz pierwszy w Turnieju uczestniczył Roman Prystrom – radca prawny z jeleniej Góry. w latach 60. i 70. był zawodnikiem pierwszoligowej Gwardii wrocław, indy-widualnie klasyfikowanym na listach PzT w pierwszej dziesiątce Polski, dwukrotnym Mistrzem Turnieju Pocieszenia w Międzynarodowych Mistrzostwach Polski w Kato-wicach (�965 i �967 rok). zawodnik spotykający się przez 25 lat z najlepszymi rakie-tami wschodniej Europy, m.in. z Tiriacem, Mrichem, Mozerem, Stroblem, jaworskim.

332

Varia PALESTRA

zwyciężał z takimi asami polskiego tenisa jak Piątek, fibak, Dobrowolski, Maniewski. Autor pięknie wydanej publikacji „50 lat jeleniogórskiego tenisa”, w której zawarł opisy i wyniki meczów wszystkich zawodników pięćdziesięciolecia Polski.

A oto wyniki w poszczególnych grupach wiekowych i sportowych:

GRA PojEDynczA PAńi. joanna Kotarska, ii. Anita Hawranek, iii. Aleksandra Kurnik, iii. Katarzyna wnuk-czerniej

GRA PojEDynczA PAnów – i GRuPA wiEKowAi. Krzysztof Długi, ii. Adam Malinowski, iii. Rafał jurowski, iii. Maciej czajkow-ski

GRA PojEDynczA PAnów – ii GRuPA wiEKowAi. janusz święcicki, ii. jerzy Piwko, iii. Mirosław Sokólski, iii. Marek Krypner

GRA PojEDynczA PAnów – iii GRuPA wiEKowAi. Roman Prystrom, ii. Robert zając, iii. joachim Rassek, iii. zygmunt wnuk

GRA PoDwójnA PAnów – i GRuPA wiEKowAi. Krzysztof Długi – Przemysław nowakowski, ii. filip Szulc – Maciej czajkowski, iii. Adam Malinowski – Łukasz Gajos, iii. Rafał jurowski – Krzysztof Mika

GRA PoDwójnA PAnów – ii GRuPA wiEKowAi. janusz święcicki – Roman Prystrom, ii. zygmunt wnuk – Robert zając, iii. Mirosław Sokólski – Sławomir Leśniewski, iii. bogdan buczyło – jerzy Piwko

GRA PociESzEniA PAnówi. Marcin Rogowski, ii. Marcin Kwiecień

GRA MiESzAnAi. Aleksandra Kurnik – Przemysław nowakowski, ii. joanna Kotarska – joachim Rassek, iii. Anita Hawranek – Adam Malinowski, iii. Katarzyna wnuk-czerniej – Krystian Mularczyk

Turniej przebiegał pod znakiem zaciętej rywalizacji we wszystkich kategoriach wiekowych. niezwykle atrakcyjne zarówno od strony sportowej, jak i estetycz-nej były dla obserwatorów gry mieszane. Sprawny przebieg Turnieju był zasługą przede wszystkim Dyrektora Sportowego Karola zarzeckiego. jak co roku Turniej swoją obecnością uświetnili oficjele, wśród których, obok patronów Turnieju, goś-cili Prezesi Sądów okręgowych, Dziekan okręgowej izby Radców Prawnych oraz przedstawiciele sponsorów.

Podczas uroczystości zamknięcia imprezy wręczone zostały okolicznościowe puchary i dyplomy, a także cenne nagrody rzeczowe.

okolicznościowe puchary ufundowali i wręczali Prezes Sądu Apelacyjnego, Pre-zes zrzeszenia Prawników Polskich – oddział w Katowicach, Prezesi Sądów okrę-gowych, Prokurator Apelacyjny w Katowicach, Dziekan okręgowej izby Radców Prawnych w Katowicach.

Główny sponsor Turnieju firma Lexis nexis ufundowała programy prawnicze Lex

333

Varia9–�0/2006

Polonica Maxima i Prima, a dla każdego z uczestników okolicznościową koszulkę sportową. Słowa podziękowania należą się również pozostałym sponsorom: okrę-gowej izbie Radców Prawnych, okręgowej Radzie notarialnej, firmie noMA 2 i Toyota, a także właścicielowi kortów Michałowi Domogale.

Dyrektor obiektu Pan jerzy wójcik zadbał o dobrą jakość kortów i zaplecze gastronomiczne. Miłym akcentem uroczystości było uhonorowanie wieloletniego Prezesa zPP – oddział w Katowicach Andrzeja josse okolicznościową statuetką za wspieranie i pomoc w organizacji turniejów począwszy od i edycji.

Do zobaczenia w kolejnej edycji Turnieju – maj 2007.ryszard kurnik

System elektronicznej wokandy w Sądzie Okręgowym we Wrocławiu

Rzecznik prasowy So we wrocławiu s.s.o. Małgorzata Lamparska nadesłała in-formację o uruchomieniu we wrocławskim Sądzie okręgowym systemu elektro-nicznej wokandy (e-wokanda) pozwalającego stronom i pełnomocnikom proceso-wym na śledzenie w internecie on-line toku konkretnej sprawy.

„nowy moduł serwisu internetowego wrocławskiego Sądu dostępny jest pod adresem http://www.wroclaw.so.gov.pl/iwokanda/index.php i został uruchomio-ny �6 sierpnia 2006 roku. System pozwala nie tylko na śledzenie terminów danej sprawy, ale nawet na zamówienie przysłania przypomnienia o rozprawie pocztą elektroniczną na podany adres e-mail. będzie to więc z pewnością wielkie ułatwie-nie dla stron, pełnomocników, a również dla samych dziennikarzy.

Moduł e-wokanda jest częścią Systemu Wspomagania Organizacji rozpraw (SWOr), stworzonego w ramach projektu «Sąd XXi wieku» zatwierdzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości. System działa już dziś we wrocławskim Sądzie i jest ogromnym ułatwieniem w pracy sędziów oraz pracowników Sądu. internetowy portal iudex umożliwia bowiem rezerwację sal rozpraw on-line, wgląd na listę bie-głych i tłumaczy przysięgłych, dostęp do statystyk, orzecznictwa Sądu okręgowego oraz kalkulatorów opłat i bazy adresowej sądów i instytucji państwowych wraz z ich właściwością. Dzięki uruchomionemu ostatnio nowemu modułowi SwoR pod nazwą «kalendarz biegłego» każdy z biegłych może wpisać dni, w czasie których pozostaje w dyspozycji Sądu, oraz wolne i zajęte terminy. Sędziowie mogą sprawdzać obciążenie konkretnego biegłego zleconymi przez różne sądy opiniami oraz terminowość ich sporządzania, dzięki czemu mogą racjonalnie zlecać spo-rządzenie opinii tym biegłym, którzy szybciej będą mogli je wykonać. wrocławski moduł «kalendarz biegłego» będzie najprawdopodobniej wzorcem dla podobnych rozwiązań w innych polskich sądach.

Trzeba w tym miejscu zaznaczyć, że wrocławski Sąd, a szczególnie jego wydzia-ły gospodarcze od kilku lat wdrażają nowoczesne rozwiązania informatyczne do

334

Varia PALESTRA

swojej pracy, a z naszych doświadczeń korzystają bardzo często inne sądy w Polsce oraz Ministerstwo Sprawiedliwości.

w maju 2006 r. na seminarium na temat innowacyjnych technologii w sądow-nictwie zaprezentowaliśmy je prezesom wszystkich sądów okręgowych w Polsce – relację z tego wydarzenia znaleźć można na naszej stronie internetowej http://www.wroclaw.so.gov.pl/ogloszenia2.php?id=27”.

uroczystości w Piotrkowie Trybunalskim

w dniu 23 września 2006 r. w Piotrkowie Tybunalskim z udziałem Metropolity Krakowskiego ks. kardynała Stanisława Dziwisza odbyły się uroczystości dziękczyn-ne za akt koronacji wizerunku Matki boskiej Trybunalskiej dokonanej przez ojca świętego benedykta XVi podczas Mszy św. na pl. Piłsudskiego w warszawie.

Pierwsza data historyczna związana z obrazem dotyczy ofiarowania go w �580 r. Trybunałowi Koronnemu, czyli najwyższemu sądowi ówczesnej Rzeczpospolitej, ustanowionemu dwa lata wcześniej w Piotrkowie przez króla Stefana batorego.

w tym czasie miejscem przebywania obrazu był piotrkowski kościół farny pod wezwaniem św. jakuba, ale na czas posiedzeń Trybunału (to jest od jesieni do wiosny każdego roku) przenoszono go do kaplicy sądowej mieszczącej się w nieist-niejącym dziś ratuszu. odbywało się to w podniosłej atmosferze. Po nabożeństwie w kościele farnym i po uroczystym Veni Creator ruszała do ratusza procesja, w której brali udział wszyscy deputaci razem z sędziami i tymi, którzy mieli sprawy w sądzie, a także cały garnizon wojskowy dany do ochrony Trybunału. obraz Matki bożej, niesiony pod baldachimem, otaczały tłumy wiernych śpiewając „Pod Twoją obronę...”. Podczas sesji Trybunału codziennie odprawiano Mszę św. w intencji sprawiedliwych wyroków i przed wizerunkiem Matki bożej czytano rotę przysięgi. jak skomentowano później: „wolni ludzie w wolnym kraju pragnęli sprawować sprawiedliwe sądy za przyczyną Matki bożej, by być wiernymi sentencji zamiesz-czonej w sali obrad: sądźcie sprawiedliwie, bo i Ja sądził będę wasze uczynki. Po zakończeniu kadencji obraz równie uroczyście powracał do fary, gdzie specjalnym nabożeństwem zamykano kolejną sesję Trybunału. Do Matki bożej Trybunalskiej modlili się wszyscy: sędziowie, pokrzywdzeni, skazańcy i zwykli mieszkańcy Piotr- kowa. Tak było przez ponad dwa wieki. w �792 roku, tuż przed zatwierdzeniem drugiego rozbioru Polski, zaborca zniósł Trybunał w Piotrkowie. (...)

w sanktuarium piotrkowskim znajduje się m.in. ołtarz patrona prawników, św. iwona, z obrazem tegoż świętego (pędzla XVii-wiecznego malarza czechowicza), który w przedrozbiorowej rzeczywistości pozostawał pod szczególną opieką ów-czesnego Trybunału Koronnego.

ks. aleksander Jacyniak sJ

335

Varia9–�0/2006

Kres przygody z Wiechertem

Ernst wiechert (�887–�950) to prozaik i poeta niemiecki urodzony w leśniczów-ce Piersławek (gmina Piecki koło Mrągowa). Życie zamknął 37 latami twórczości, podczas których opublikował: �3 powieści, około 50 nowel i opowiadań, cztery sztuki teatralne, wydał też wspomnienia, 40 bajek, sześć publicznych przemówień. w �938 roku był więźniem obozu koncentracyjnego buchenwald jako więzień 7�88. w �948 roku opuścił niemcy – zawiedziony w nadziejach na religijno-mo-ralną odnowę narodu niemieckiego i przeniósł się do Szwajcarii.

Do książek wiecherta sięgnąłem, gdy osiedliłem się na Mazurach (�976 rok). wynika z nich kult prostego, skromnego życia w bliskich stosunkach z naturą, opartego na zasadach miłości chrześcijańskiej. wśród nich jest pierwsza literacka relacja na temat hitlerowskich obozów koncentracyjnych („Las umarłych”). niepo-wtarzalną książką są „Dzieci jerominów”, którą masowo zabierali ze sobą Mazurzy, wyjeżdżając w latach siedemdziesiątych do Rfn.

będąc aplikantem adwokackim i adwokatem, wkrótce zacząłem też poznawać mi-łośników twórczości wiecherta. byłem częstym gościem walentyny i Marii Derma-ckich, które urządziły w swoim domu w Pieckach prywatne muzeum pisarza i którym podarowałem olejny portret wiecherta namalowany przez artystę plastyka Eugeniusza ozgę ze Szczytna. Przekonałem się, że grono miłośników twórczości pisarza jest duże i rozsiani są oni po warmii i Mazurach. Poznałem janinę brodę (Sędańsk), Krystynę Koło-dziejczak (Sawica), wiktora Marka Leyka (Szczytno), Leona Żura (Giżycko), Grzegorza jasińskiego (olsztyn), Ryszarda bitowta (Mrągowo), Tadeusza willana (Krutynia), inge-borg Szwarc (Łupowo), franciszka Kiwickiego (jedwabno), Henryka Satera (Piersławek), diakona jana Rosłana (ostróda). z nimi właśnie zorganizowałem w dniu �8 maja �987 roku w Szczytnie, w �00. rocznicę urodzin E. wiecherta, seminarium popularnonau-kowe. Referaty wówczas wygłosili: diakon jan Rosłan, wiesław Pływaczewski, doc. zygmunt Lietz i wiesław cieślak. były też komunikaty Ryszarda bitowta i Genowefy Łukasiak. Seminarium było połączone z wystawą książek wiecherta, a po południu jego uczestnicy udali się autokarem do Piersławka.

Po wejściu w życie ustawy z 7 kwietnia �989 roku – Prawo o stowarzyszeniach powstała możliwość powołania do życia Mazurskiego Stowarzyszenia Miłośników Twórczości Ernsta wiecherta. najwięcej członków-założycieli jest z olsztyna. Są to: Tadeusz ostojski, Hieronim Skurpski, janusz jasiński, adwokat Rajmund Żuk, sędzia dr Elżbieta budna. Stowarzyszenie istniało do 2002 roku.

w dniu 27 czerwca �997 roku ustanowiłem fundację Ernsta wiecherta. zaprze-stała ona jednak wkrótce działalności.

Moja przygoda z wiechertem dobiegła końca. z Gdańska i na odległość trudno kontrolować wydarzenia. w Pieckach działa obecnie Międzynarodowe Stowarzy-szenie Miłośników Twórczości E. wiecherta. z całego serca życzę mu powodzenia.

Jacek trawczyński

336

PALESTRA

miEjscE w historii

Marek sołtysik

Niewygodny Ostap Ortwin

Trzydziestotrzyletni Stanisław brzozowski, do dziś nie wiadomo, w jakim stopniu ofiara spisku ochrany, w r. �9�0 dogorywał na gruźlicę, która objęła i kości. w liście z florencji – gdzie dzięki wsparciu ortwina leczył się na koszt lwowskiego adwokata Rafała bubera – pisał: „nikt nie może mieć pojęcia, ile moralnie zawdzięczam ja ostapowi ortwinowi, nie mówiąc już o materialnych względach. w każdym razie ja w polskiej literaturze jestem jego utworem. właściwie to jest pierwszy, może jedyny mój przyjaciel”�.

ostap ortwin wchodził wtedy w trzydziesty piąty rok życia i potężny, piękny, groźny, o dudniącym głosie, był we Lwowie literackim główną postacią. List brzozowskiego dotyczył nie tylko twórczości, lecz także kwestii prawnych. Głośna sprawa brzozowskiego przed są-dem partyjnym okazała się żenującą pokazówką podłych metod stosowanych w polityce… tym razem nie przez rosyjską ochranę – lecz przez polskich socjalnych demokratów!

w lutym �909 r. w sali związku Stowarzyszeń Robotniczych w Krakowie poszły nawet w ruch pięści – tak byli rozwścieczeni ci, którzy oczekiwali publicznego dobicia ofiary. oto skrzętnie skorzystano z „rewelacyjnych kajetów” Michaiła bakaja, pupila rewolucjonistów, do niedawna etatowego agenta moskiewskiej tajnej policji. na sporządzonej przez bakaja liście konfidentów ochrany, opublikowanej w krakowskim „naprzodzie”, figurowało m.in. nazwisko sympatyka socjalistów – uwaga, niepartyjnego! – Stanisława brzozowskiego. Re-daktor Emil Haecker dołączył do niesprawdzonej listy napastliwy komentarz „Szpieg”.

Mowa obrończa ostapa ortwina – niepraktykującego już adwokata – odebrała szanse na łatwą wygraną zarówno oskarżycielom, jak i publice, łasej na ludzkie mięso. ortwinowi na sali strącono okulary.

wrócił do Lwowa, do żony, Róży z frenklów, oczekującej w wytwornym mieszkaniu przy ul. Lenartowicza. otoczony pięknem, znawca sztuki, erudyta i poliglota, wielbiciel wagnera i ibsena, natchniony „narodzinami tragedii” nietzschego, był doskonałym interpretatorem dramatów wyspiańskiego. współcześni czuli się wyróżnieni, kiedy dostrzegał ich utwory. od literatury żądał całkowitego zaangażowania, heroizmu, najwyższego poziomu świado-mości moralnej i narodowej.

� Do małżonków walentyny i Edmunda Szalitów, obok Żeromskiego, rodziny nałkowskich, ort-wina, irzykowskiego, orkana, jednych z nielicznych osób wierzących w jego niewinność (Stanisław brzozowski, Listy, oprac. Mieczysław Sroka, Kraków �970).

337

9–�0/2006

Pochodził z zasymilowanej rodziny żydowskiej i nazywał się oskar Katzenellenbogen. urodził się 23 listopada �876 r. w Tłumaczu w województwie stanisławowskim. (Rodzice – matka, Maria jadwiga, także z Katzenellenbogenów, ojciec, Henryk, inżynier dyrektor cukrowni – po latach przyjmą chrzest). w �894 r. zdał z odznaczeniem egzamin dojrza-łości. opuścił Tłumacz, „kilka sarmackich postaci wyrzuconych świeżo na ląd galicyjski z pogromu uczestników powstania. (…) z poziomu tego otoczenia trzeba się było przebić, wywalczyć, dźwigać i wspinać na coraz wyższe szczeble kultury duchowej”2.

oczytany, wstąpił na wydział Prawa i umiejętności Politycznych na uniwersytecie im. jana Kazimierza we Lwowie. Pod opieką filozofa, prof. Kazimierza Twardowskiego, przygotował i wygłosił referat „czy nieletni przestępcy mogą być bezkarni z powodu słabej woli”.

Ambicje pisarskie realizował w związku naukowo-Literackim i w Kółku Literackim czytel-ni Akademickiej przy ujK. Sympatyzującemu z lewicą – jakoś mu nie przeszkadzało, że wśród 250 uczestników i organizatorów spotkań w czytelni Akademickiej przeważali sympatycy narodowej demokracji. Dawał tam sobie radę – potomek starej rodziny Katzenellenbogenów, spokrewnionej z Karolem Marksem.

na wszelki wypadek ćwiczył i w Kółku Szermierczym. Przyjaźnił się z Leopoldem Staffem (który także studiował prawo), ze Stanisławem Anto-

nim Meullerem (potem adwokatem i autorem powieści henryk Flis). „Działaniem bezpo-średnim” określił Tymon Terlecki3 tę rzadko spotykaną formę twórczości, jaką uprawiał ort-win. Staff, który nazwał go „wielkim zapładniaczem”4, wspominał: „Przykuwał namiętnością i logiką, którą się odznaczał w dyskusjach, mocą basowego głosu, pięknością czarnowłosej głowy o rysach wyrazistych, o barwie ciemnej, niby przez wichry stepowe opalonej”.

na rok akademicki �896/�897 przeniósł się do wiednia. Tam pogłębiał studia prawnicze u profesora Pfaffa i wysyłał recenzje do warszawskiego „Echa Muzycznego, Teatralnego i Artystycznego”. wrócił. Działał, wygłaszał odczyty, manifesty artystyczne. Rezerwował rodowe nazwisko dla późniejszej kariery prawniczej. jego dwa opowiadania – podpisane ostap ortwin – ukazały się w krakowskim „Życiu”.

w r. �898 ukończył studia i z tytułem doktora praw odbywał roczną praktykę w Sądzie Krajowym Lwowa. od r. �900 – w kancelarii adwokackiej u krewnego w ottyni. w lipcu tegoż roku rozpoczął praktykę adwokacką w kancelarii stryja, Leona Katzenellenbogena w Stanisławowie. w grudniu powrócił do Lwowa, gdzie kontynuował praktykę w kancelarii adwokackiej Maksymiliana bodeka.

Adwokatura i poezja – trudne do pogodzenia. wyjściem bocznym do świata sztuki był teatr. Konsultował się z nim – jako znawcą dramatu – dyrektor lwowskiego Teatru, Tadeusz Pawlikowski.

ortwin okrzepł. jako krytyk, publikujący w cenionych periodykach, w r. �904 rozstał się ostatecznie z praktyką adwokacką. we wrześniu �905 r. objął kierownictwo literackie Księgarni Polskiej bernarda Połonieckiego. Korzyść właściciela i krytyka była obopólna. nie-bawem w lwowskiej kancelarii St. Grzesika i L. Kolischera (jako Katzenellenbogen) podpisał z Połonieckim umowę o współwłasności wydawnictwa.

2 ostap ortwin, Wspomnienia, „nowe czasy” �936, nr 2.3 Tymon Terlecki, Ludzie i książki, Londyn �960.4 irena Maciejewska, Leopold staff. Lwowski okres twórczości, warszawa �965.


338

PALESTRA

o pióro lwowskiego krytyka trzeba już było zabiegać. Stanisław brzozowski przyciągnął go jednak jako recenzenta do „Głosu”, organu PPS-D. ortwin publikował także w „jednoś-ci” – piśmie poświęconym szerzeniu polskiej myśli wśród Żydów. był rzecznikiem całkowitej asymilacji Żydów. Profesor jadwiga czachowska, w ramach prac ibL-u, pierwsza zbadała w Lwowskiej Państwowej bibliotece naukowej zawartość archiwum ortwina. wyniki badań5 rzucają istotne punkty świetlne na życie krytyka.

uczona natrafiła na ulotkę wydaną tuż po wybuchu i wojny światowej przez Stowa-rzyszenie Polskiej Młodzieży Akademickiej wyznania Mojżeszowego „wyzwolenie”, która wzywała młodzież żydowską do udziału w walce zbrojnej za ojczyznę. „ułożyłem w �9�4 r. ortwin” – to odręczny zapisek.

Doprowadził do rozkwitu oficynę Połonieckiego. Teraz wydawano nie tylko rzeczy chod-liwe, ale utwory Staffa, Kasprowicza, brzozowskiego, Muellera i – uwaga – eksperymentalną „Pałubę” Karola irzykowskiego. na egzemplarzu powieści, której wydania nie zaryzykował-by żaden inny wydawca, autor napisał dedykację dla ortwina: „Akuszerowi Pałuby”. Staff i ortwin stworzyli ponadto bibliotekę „Symposion” – ambitną serię dzieł z zakresu filozofii, kultury i sztuki.

Luty �9�3: Księgarnia Połonieckiego już sławna – a tu ostap ortwin występuje do wspól-nika o zwrot wniesionego przez siebie kapitału i uregulowanie należności za pracę. nagła decyzja zaskoczyła wydawcę, sprawa została oddana do sądu i w wyniku postępowania załatwiona polubownie. Połoniecki spłacał ortwina ratami do r. �9�8. Dlaczego krytyk wycofał się z przedsięwzięcia? oto wymarzył sobie spółkę wydawniczą „Ateneum”. Szukał kapitału u potężnych wydawców. wyłącznie napoleon Telz, właściciel Drukarni narodowej w Krakowie, zgodził się na tzw. cichego wspólnika. A więc jest „Ateneum”! ortwin będzie wydawał najwybitniejszą prozę świata! zawarł szereg umów z tłumaczami...

wybuch wielkiej wojny światowej pokrzyżował plany. Powołany do wojska austriackie-go, zaczął służbę od szeregowca w 55. pułku piechoty, potem był praktykantem w sądzie polowym ck komendy wojskowej Lwów w morawskiej ostrawie i we Lwowie. Kurował się w lecznicy wojskowej w zakopanem. od lipca �9�9 r. był kapitanem, a wkrótce majorem w Sądzie wojskowym we Lwowie. w stopniu majora został przeniesiony do rezerwy w maju �922 r.

w �92� r. bruno Schulz gorąco dziękował ortwinowi za rekomendację u wilama Ho-rzycy, który umożliwił mu pokazanie rysunków władysławowi Skoczylasowi6. w �935 r. Schulz – już okrzyknięty objawieniem literackim – napisze do ortwina: „czy przypomina Pan sobie, że przed �5 laty był w. Szan. Pan tym, który mnie odkrył jako malarza? było to u p. Dra Romana Aleksandrowicza [lwowskiego adwokata i konesera sztuki]. Dzięki reko-mendacji w. Szan. Pana poznałem wtedy Karola irzykowskiego”7. Kto wie, czy gdyby nie zachęta ortwina, Schulz ośmieliłby się wyjść na świat ze swoją prozą i z ekstatyczno-bluź-nierczą teką grafik „Xięga bałwochwalcza”?

w utworzonym w �920 r. związku zawodowym Literatów Polskich został ortwin wice-prezesem, a następnie prezesem oddziału lwowskiego. w lokalu związku przy ul. ossoliń-

5 jadwiga czachowska, ostap ortwin. szkic biograficzny w antologii: ostap ortwin, o Wyspiań-skim, warszawa �969.

6 Bruno schulz. księga Listów w opracowaniu jerzego ficowskiego, Kraków �975.7 Tamże.

Marek Sołtysik

339

9–�0/2006

skich �� odbywał codziennie konsultacje literackie. za jego kadencji urządzono ponad 200 „Poniedziałków dyskusyjnych”, gromadzących lwowską elitę intelektualną!

nawet w r.�923, kiedy pracował na intratnej posadzie w zarządzie lwowskich Targów wschodnich i miał dochody z odziedziczonej kamienicy przy ulicy okólskiego 4, nie usta-wał jako niezłomny krytyk. wywołał burzę, publikując ocenę tomiku wierszy „niebieskie migdały” Marii Pawlikowskiej-jasnorzewskiej. Doceniając talent poetycki uwidoczniony we fragmentach, odmówił wartości książce zagłaskiwanej przez tłumy recenzentów…

Siostra poetki, Magdalena Samozwaniec, nadmienia wprawdzie, że Pawlikowska-jas-norzewska „mimo zachwytów Mamy i Tatki [wojciechostwa Kossaków] bardzo niepewna swego talentu, waha się, czy ma go wydać. oto co pisze w jednym ze swoich listów do męża [jana Pawlikowskiego]: «z wydaniem moich wierszy wstrzymam się jeszcze, bowiem wydają mi się głupie do łez»”8.

Ha, a więc głos ortwina nie był odosobniony!Starzał się, czarna gęsta czupryna zaczęła siwieć, ruchy jego nabrały rozwagi, ale jako

badacz literatury pozostał prężny, obojętny wobec miernoty, bezlitosny w wykrytych przy-padkach hucpy. Toteż, trzęsącego literackim Lwowem, wręcz się go bali koniunkturalni przedstawiciele awangardy.

� września �939 r. wybuch ii wojny światowej i pierwsze naloty na Lwów. �7 września naloty ustały ze znanych powodów politycznych. Lwów, obroniony przed atakiem nazistów, poddał się Armii czerwonej. niebawem, � listopada, dekretem Rady najwyższej zSRR oku-powane przez Sowietów tereny Polski zostały włączone do zSRR. zagarnięte. Pokazowe represje, oskarżenia na podstawie donosów – wyroki przed Trybunałem wojskowym. bez możliwości obrony. język urzędowy – ukraiński.

niemal wszyscy pisarze „bieżeńcy” – uciekinierzy z Polski napadniętej przez hitlerowskie niemcy – oraz ci, którzy nie uciekli ze Lwowa, zmienili lokal. czyli zgłosili akces do członko-stwa w nowym: w związku Pisarzy zachodniej ukrainy. Skupiał on członków, bez względu na język, w którym pisali. (niektórzy wspominając dodają „w tym także pisarzy polskich”, co o tyle mija się z prawdą, że na mocy dekretu władz sowieckich z 29 listopada �939 r. wszyst-kich stałych mieszkańców Lwowa uznano za obywateli radzieckich). związkowi przydzie-lono pałac przy ul. Kopernika 42, odebrany hrabiom bielskim. Klub w pięknych, ciepłych salach, bufet, możliwości wydawania czasopisma w języku polskim – z potworniejącym w tle cieniem wandy wasilewskiej, jej w dziwnych okolicznościach zabitego męża Mariana bogatki i z groźnym echem słów jej przyszłego męża, prezentującego się z rewolwerem u pasa, dramaturga oleksandra Kornijczuka, którego ideologiczny wykład dla społeczności uniwersyteckiej zapamiętał świadek wydarzeń9: „Mówiąc o przyszłości Lwowa i metodach, jakie będą stosowane dla przyspieszenia przemian, dodał: «i pamiętajcie, że my nie jeste-śmy wegetarianie». zapamiętałem to zdanie, dobrze oddawało istotę rzeczy”.

Działali, redagowali po polsku „czerwony Sztandar”; wkrótce dostaną w nagrodę organ wasilewskiej „nowe widnokręgi”, redaktor Adam ważyk odrzuci opowiadanie brunona Schulza.

Do ludożerców nie przystał ostap ortwin. Progów znacjonalizowanego pałacu nie prze-

8 Magdalena Samozwaniec, Zalotnica niebieska, Kraków �973.9 Kazimierz Żygulski, Jestem z lwowskiego etapu…, warszawa �994.


340

PALESTRA

kroczył. A było to na trasie jego codziennych spacerów z domu do nieopalanego lokalu zzLP na ossolińskich. Tam – jako Polak – trwał na posterunku do dnia likwidacji biura.

Dla większości polskich pisarzy, którzy wybrali obcy pałac, ortwin był chodzącym wy-rzutem sumienia. władze go miały za wroga. Ale jeszcze jesienią �939, gdy we Lwowie roiło się od „bieżeńców”, podpis urzędującego ortwina coś znaczył. Aplikant adwokacki z Krakowa, początkujący wówczas pisarz, Henryk Vogler, był jednym z tych, którzy pierwsze kroki skierowali do prezesa ortwina, pomoc od niego otrzymali, po czym… zostali wciąg-nięci przez światła ogrzewanego pałacu związku Pisarzy zachodniej ukrainy. wspomina�0: „ściskałem dłonie naszych bardziej i mniej znanych pisarzy, którzy gorliwie współpracowali przy budowie podstaw nowej organizacji życia literackiego. znajdowali się wśród nich i ci, którzy później w powojennej Polsce, mieli być czynni zarówno jako twórcy, jak i zawodowi funkcyjni działacze literatury. oczywiście, nie miałem dostępu do zawiłego wewnętrznego mechanizmu działalności związkowej, nie miałem nawet wówczas pojęcia o istnieniu ta-kiego mechanizmu, jego skomplikowanej aparatury, jego widocznych lub ukrytych trybów i sprężyn, o całej misternej sieci rozgrywek i politycznej ich konieczności. w ten system miałem wejść dopiero po wojnie”.

ostap ortwin w ten system nie wszedł. odizolował się. ze świadomością, że teraz nie jest w Polsce – owdowiały od czerwca �940 r., przybity stratą siostrzeńca, lotnika, który zginął w obronie Londynu – oddał się pracy nad teorią poezji. zbliżał się do katolicyzmu. Sporadycznie przyjmował paru przyjaciół.

Kiedy 22 czerwca �94� r. ze Lwowa uciekli Sowieci i wkroczyli hitlerowcy, a polsko- -ukraińska hybryda literacka z pałacu wydartego bielskim rozpierzchła się z zachowaniem prawideł strategii, ostap ortwin zachował godność wolnego człowieka. odrzucał propozy-cje sprawiedliwych, którzy chcieli mu dać schronienie. 28 marca �942 roku przyjął chrzest w kościele św. Marii Magdaleny. Rodzice chrzestni – Anna Ludwika czerny i filozof Roman ingarden.

od dawna usilnie poszukiwany przez okupanta, nie dał się schwytać… ponieważ się nie ukrywał. wiosną �942 roku aresztowany, został podczas śledztwa zastrzelony przez oficera gestapo. Póki żył, nie opuścił głowy.

zgrzyt paznokcia – i na szlachetnym wizerunku tworzy się rysa. świetny nowelista Adolf Rudnicki (jako jeden z „bieżeńców” włączony przez ortwina na listę pisarzy w potrzebie, dla których sam prezes kołatał o datki) w swoim opowiadaniu Wielki stefan konecki�� zrobił z ostapa ortwina postać dwuznaczną moralnie. Perfidia autora polega na tym, że opisując (fałszywie) sytuację zaistniałą w rzeczywistości, jedynie tytułowemu bohaterowi zmienia nazwisko – ale tak, żeby każdy wtajemniczony mógł się domyślić. nazwy ulic i lwowskich instytucji autor pozostawia bez zmian.

w literackim portrecie ostapa ortwina Adolf Rudnicki umieścił passus, na który nie ma zgody. nie zadrżała mu ręka, gdy pisał o ortwinie: „przez całe życie był pisarzem prawi-cy (wierutne kłamstwo!). w ostatnich latach przed wrześniem endecy szaleli na ulicach Lwowa, ale Koneckiemu (ortwinowi) kłaniali się w pas (…). nic dziwnego – występował głównie przeciw komunistom i lewicowcom, którzy w swych korespondencjach do war-

�0 Henryk Vogler, autoportret z pamięci, część ii, Kraków �979.�� Pierwodruk w zbiorze szekspir, warszawa �948. (w następnych latach liczne wznowienia w

różnych tomach opowiadań autora, m.in. w zbiorze sto jeden, tom ii, Kraków–wrocław �985).

Marek Sołtysik

34�

9–�0/2006

szawskich pism nazywali go jawnie faszystą. Tak, ale czynili to nawet z pewną sympatią; było to przed wojną (…)”.

Tu i dalej w tekście nastąpiło kompletne materii pomieszanie. faszysta! Dla faszystów ist-niała kwestia żydowska, dla ostapa ortwina – nie! nie istniała ona dla niego – propagatora asymilacji jeszcze w czasach przedpogromowych w Galicji!

Adolf Rudnicki wydał opowiadanie w latach, kiedy czyjeś prawo do istnienia w polskim życiu literackim zależało głównie od decyzji niedawnych działaczy związku Pisarzy zachod-niej ukrainy. czyżby musiał zbrukać pamięć nieugiętego, żeby nie zostać pominiętym?

A może powyższe dywagacje to nieporozumienie, wręcz naruszenie praw beletrysty? nie. Hasło w Polskim Słowniku biograficznym�2 rozwiewa wątpliwości: „Sylwetka Katzel-lenbogena jest pierwowzorem postaci tytułowej opowiadania Wielki stefan konecki Adolfa Rudnickiego”!

Rok �948 nie sprzyjał w Polsce odważnym. w Londynie z podłym w wymowie tekstem Rudnickiego polemizował redaktor Korczyński�3, ale do kogo nad wisłą mógł dotrzeć głos prawdy? Leopold Staff, który stracił swoje miejsce we Lwowie i w oficjalnej literaturze, wie-dział, że nikt nie wydrukuje jego protestu. Dopiero kiedy Tuwim pomógł mu się urządzić w warszawie i powrócić do literackiego obiegu, Staff �5 marca �955 roku napisał, nie do gazety, lecz do zaufanego Alfreda woycickiego, nazywając opowiadanie Rudnickiego „nie-godnym oszkalowaniem” przyjaciela�4.

�2 Hasło „oskar Katzenellenbogen” opracował Artur Hutnikiewicz.�3 A. Korczyński, rozprawa nad życiem i śmiercią ostapa ortwina, „wiadomości”, Londyn �949,

nr 39.�4 Leopold staff i tadeusz Pawlikowski. Listy i dedykacje. opracowała jadwiga czachowska. „Pa-

miętnik Literacki” �968, zeszyt �.


342

Szpalty pamięci PALESTRA

szpaLty pamiĘci

8 lipca 2006 r. odszedł nagle adwokat bohdan oziemski. zmógł go atak serca. nic nie zapowiadało tej śmierci. Parę tygodni przed tamtym dniem widzia-łem się z bohdanem, dość długo rozmawialiśmy, wy-glądał dobrze i krzepko, jak zawsze, typ angielskiego dżentelmena. Sylwetka jego osadziła mi się dobrze w pamięci... Dopiero co przeszedł na pełną emeryturę.

bohdan oziemski pochodził z inteligenckiej, patriotycznej, ceniącej wartości kulturalne, trady-cyjnej rodziny. Matura w �944 roku w Liceum św. Stanisława Kostki w warszawie, później studia na wydziale Prawa uniwersytetu warszawskiego. Pra-ca administracyjna w Polskim Radio, Mostostalu, Państwowym wydawnictwie Technicznym, aplika-cja sądowa. od �957 roku bohdan był już adwokatem w zespole Adwokackim nr 2 w warszawie, któremu pozostał wierny prawie do śmierci. Rzadko się zda-rza taka stałość miejsca pracy, ale to dobrze świadczy o atmosferze panującej w tym zespole.

świetny cywilista, przyjmował również obrony karne i prowadził je z dużym powodzeniem. Radca Prawny w Kurii Metropolitalnej w warszawie (m.in. obsłu-ga prawna kolekcji obrazów daru Porczyńskich dla Muzeum Archidiecezjalnego). A zatem bardzo ciekawa, wszechstronna praca i potem równie wszechstronna praktyka adwokacka. unikał zamykania się w ciasnych horyzontach monotema-tycznych.

z powodzeniem można też powiedzieć, że był urodzonym samorządowcem:

Adw. Bohdan Oziemski (1925–2006)

343

Szpalty pamięci9–�0/2006

kierownik zespołu, skarbnik okręgo-wej Rady Adwokackiej w warszawie, powszechnie lubiany i szanowany. człowiek zasad. wreszcie wielo-kadencyjny Sędzia Dyscyplinarny. najpierw członek Komisji Dyscypli-narnej z czasu „ głębokiego” PRL-u. Potem ciągle wybierany Sędzia wyż-szego Sądu Dyscyplinarnego. wielo-krotnie miałem wielką przyjemność ze spotkań na tej płaszczyźnie pracy samorządowej z bohdanem oziem-skim. ceniłem sobie jego wysoką kompetencję w kompletach sądzą-cych sprawy dyscyplinarne. Posiadał gruntowną, nieszablonową znajomość prob-lematyki adwokackiej, co pozwalało na równie kompetentny, wszechstronny ogląd każdej sprawy.

śp. bohdan oziemski był wzorem Sędziego Dyscyplinarnego. opanowany, chłodny, rozważny, umiejący oddzielić zły zamiar od przypadkowości w postępo-waniu obwinionego kolegi. Dobrze z nim się sądziło.

wydaje się, że umiar i humanistyczny rozsądek był dominantą jego charakteru. świetny rozmówca, umiał pięknie, obrazowym językiem opowiadać o urodzie tego świata. zapalony wędrownik – obieżyświat, opowiadał w gronie koleżeńskim o nepalu, który właśnie odwiedził. Plastycznie podnosił niebywały, przedziwny blask tego zakątka globu, skąd tak blisko już było nieba.

To był człowiek wielkiej kultury. jeden z naszych wybitnych kolegów adwokatów nazwał bohdana w liście kondolencyjnym do żony Grażyny „jednym z ostatnich Petroniuszów” i „człowiekiem z klasą o urokliwej osobowości”. Podpisuję się cał-kowicie pod tym stwierdzeniem. bohdan interesował się wieloma dziedzinami życia, polityką i literaturą. zawsze myślał o Polsce i jej dalszych losach. w polu jego zainteresowań stała też sztuka. Sam konserwował, po amatorsku, ale z zaangażo-waniem i pasją, stare obrazy i stare meble. w Kaczkowie, to wieś koło Grzegorze-wic, miał oryginalną chatę, w której odpoczywał i którą latami restaurował. odcho-dząc zostawił syna Rafała, adwokata, i uroczą żonę Grażynę. Panią oziemską zna, bez przesady, cała polska samorządowa adwokatura.

śp. bohdan został doceniony przez środowisko adwokackie naszym najwyż-szym, korporacyjnym odznaczeniem „zasłużony dla Adwokatury”. w jego po-grzebie wzięło udział bardzo liczne grono przyjaciół, koleżanek i kolegów, przed-stawiciele naczelnych organów adwokatury w osobie ich Prezesa adw. Stanisława Rymara i Dziekana okręgowej Rady Adwokackiej adw. jacka Treli. Przemówienie nad grobem zmarłego wygłosił niezwykle wzruszony Prezes wSD adwokat jan

344


ciećwierz, z którym bohdan pozostawał w przyjacielskich relacjach. Pochylił się Sztandar Adwokatury Polskiej niesiony przez poczet sztandarowy młodzieży ad-wokackiej.

Tych kilka słów, dobrych wspomnień, nie pożegnania, ponieważ wedle mojej wiary świat żywych i umarłych jest jednością, z założenia nie ma być laurką. śp. bohdan oziemski tego by nie zniósł. był zbyt naturalny.

Takim Go zachowajmy w pamięci.

andrzej Bąkowski

Adw. Tadeusz Brodniewicz (191�–2006)

w dniu �5 marca 2006 r. łódzka adwokatura straci-ła Kolegę Adwokata Tadeusza brodniewicza, wspania-łego człowieka, wielkiego patriotę, wybitnego prawni-ka i adwokata, działacza samorządu adwokackiego.

Adwokat Tadeusz brodniewicz urodził się w �9�8 r. w Sierakowie n. wartą. Po ukończeniu gimnazjum w �936 r. został przyjęty do Szkoły Podchorążych Pie-choty w Komorowie.

w marcu �939 r. w ramach częściowej mobilizacji iii rocznika Szkoły Podchorążych skierowany został do 35. p.p. w brześciu nad bugiem. z pułkiem tym począt-kowo jako adiutant dowódcy ii batalionu, a następnie jako dowódca plutonu, od � września �939 r. bezpo-średnio uczestniczył w wojnie obronnej w okolicach chojnic, Tucholi, w walkach nad bzurą, w Puszczy Kampinoskiej i w obronie war-szawy.

w końcowych dniach walk w warszawie przydzielony został do 6�. p.p. jako dowódca plutonu.

26 września �939 r. został poważnie ranny i umieszczony w szpitalu im. św. jana bożego w warszawie. na początku października �939 r., aby uniknąć umieszczenia w obozie jeńców wojennych – mimo niezagojonych ran – ucieka ze szpitala. udaje się do Poznania, a następnie do rodzinnego Sierakowa, gdzie został aresztowany jako oficer

345


polski. z aresztu zbiegł do tzw. Generalnej Guberni i zamieszkał w Milanówku. wiosną �940 r. po nawiązaniu kontaktów z oficerami Szkoły Podchorążych zaczął działalność konspiracyjną najpierw w związku walki zbrojnej, a następnie w AK. Aresztowany ponownie przy przekraczaniu granicy Generalnej Guberni, kolejny raz ucieka do war-szawy. nadal działa w AK, szkoląc żołnierzy tej organizacji zbrojnej.

w okresie poprzedzającym Powstanie warszawskie jako oficer kompanii AK „Le-war” wchodzi w skład Viii zgrupowania AK. w Powstaniu warszawskim walczy w okolicach ulic Tamki, Traugutta i Kościoła św. Krzyża. w końcowej fazie Powstania dowodzi różnymi większymi oddziałami AK. Awansuje do stopnia porucznika.

Po upadku Powstania dostaje się do niewoli i umieszczony zostaje w obozie w Lamsdorf a później w oflagu ii D w Gross born, skąd w styczniu �945 r. nastąpiła piesza ewakuacja do obozu w Sand bostel. Po wyzwoleniu obozu przez wojsko brytyjskie przebywa w różnych szpitalach na terenie niemiec. Do kraju wraca 23 marca �946 r. i zaraz rozpoczyna studia prawnicze na uŁ. Po ukończeniu studiów w latach �950–�953 odbył aplikację adwokacką i złożył egzamin adwokacki z wy-nikiem bardzo dobrym. zawód adwokata rozpoczyna wykonywać 8 maja �953 r., przez trzy lata w zespole Adwokackim nr 2 w Łodzi, a następnie w zespole Adwo-kackim nr 9 w Łodzi.

był bardzo wszechstronnym i cenionym adwokatem. Do �964 r. zawód łączy z pełnieniem obowiązków radcy prawnego w różnych jednostkach gospodarki. zawsze cieszył się dużym uznaniem i sympatią.

w ciągu kilku kadencji, zgłaszany zawsze z sali, wybierany był w skład okręgo-wej Rady Adwokackiej w Łodzi, w której pełnił funkcje przewodniczącego komisji szkolenia aplikantów adwokackich, a także Rzecznika Dyscyplinarnego oRA. był wychowawcą i nauczycielem wielu młodych adwokatów. zawsze służył im pomo-cą w trudnych życiowych sytuacjach i przy rozwiązywaniu pierwszych problemów zawodowych. był surowym, ale sprawiedliwym nauczycielem i sam był przykła-dem mądrego, uczciwego, serdecznego i prawego człowieka. Przez wiele lat był wizytatorem centralnego zespołu wizytatorów nRA.

jako członek związku inwalidów wojennych pełnił szereg różnych funkcji w zarządzie wojewódzkim związku w Łodzi.

Po zaprzestaniu wykonywania zawodu adwokata w �988 r. wraz z żoną czasowo zamieszkał w wiedniu, gdzie mieszka jego córka Małgorzata, pracownik naukowy jednego z konserwatoriów na terenie Austrii.

w wiedniu utrzymywał aktywne kontakty z miejscową Polonią oraz z polskim kościołem. opracowywał różne publikacje o tematyce prawniczej i wojennej, drukując je zarówno w „Palestrze”, jak i w czasopisma kombatanckich. cały czas zachował wyłącznie obywatelstwo polskie.

często odwiedzał Łódź i warszawę. utrzymywał stałe kontakty z członkami izby Łódzkiej i okręgową Radą Adwokacką w Łodzi. zawsze był dobrze zorientowany w aktualnych problemach adwokatury i izby Łódzkiej.

był zamiłowanym turystą. Do końca uprawiał pływanie i narciarstwo biegowe.

346


odszedł od nas �5 marca 2006 r. Pochowany został 24 marca 2006 r. obok swej żony zofii na cmentarzu Hietzinger friedhof w wiedniu.

za udział w wojnie �939–�945 i w Powstaniu warszawskim, a także z tytułu wzorowego wykonywania zawodu adwokata i udziału w samorządzie adwokackim oraz w związku inwalidów wojennych odznaczony był:

– jako oficer 35. p.p. wP – Krzyżem Srebrnym orderu wojennego Virtuti Militari,– Krzyżem Kawalerskim orderu odrodzenia Polski, Medalem zwycięstwa i

wolności, odznaką Grunwaldzką, Medalem za warszawę, Krzyżem Partyzanckim, Medalem za udział w wojnie obronnej �939 r., warszawskim Krzyżem Powstań-czym, odznaką Komitetu Międzyśrodowiskowego AK, odznaką zasłużonego Działacza związku inwalidów wojennych, Medalem „Pro Memoria”, i w �999 r. – odznaką Adwokatura zasłużonym.

Adwokat Tadeusz brodniewicz – zawsze serdeczny, pogodny i uczynny, naj-lepszy mąż, ojciec i kolega – na długo zostanie w pamięci przyjaciół i wszystkich, którzy Go znali.

ryszard kenner

Adw. Józef dambek (1916–2001)

A był to niezwykły człowiek. Dzisiaj takie szlachetne postacie rzadko się spotyka.Adwokat józef Dambek pochodził z wielodzietnej ubogiej rodziny z Pomorza. był

osobą wyjątkowo szlachetną, można powiedzieć, że był arystokratą wnętrza i ducha.urodził się �4 marca �9�6 roku w Starym Targu na Pomorzu, a zmarł 6 grudnia

200� r. w Krotoszynie.w okresie przed ii wojną światową był nauczycielem w Seminarium ojców

franciszkanów w Kobylinie. w czasie wojny został aresztowany przez okupanta niemieckiego. Przetrzymywany był w poznańskim ratuszu. czasami wspominał tamte czasy.

z tych wspomnień wynikało, że został zwolniony przez pomyłkę na skutek biu-rokratycznego chaosu. Razem z nim przetrzymywany był też profesor winiarski. Profesor podtrzymywał ich na duchu, opowiadając anegdoty, czy też nucąc różne-go rodzaju ludowe piosenki i przyśpiewki.

bardzo musiały się one podobać Mecenasowi, bo później, przy okazji różnych uro-czystości, sam śpiewał i opowiadał jednocześnie anegdoty. Styl jego był niedościgniony w tej materii. Mówił i wesoło, i poważnie, tak, że nikt z nim nie mógł się równać.

347


Skończył wydział Prawa na uniwersytecie Poznańskim. Po wojnie złożył egza-min sędziowski z oceną celującą i został sędzią w Sądzie Grodzkim w odolanowie, a następnie w ostrowie wlkp.

Po kilku latach przeprowadził się do Krotoszyna i podjął pracę jako radca praw-ny, a następnie został wpisany na listę adwokatów i został członkiem zespołu Ad-wokackiego w Krotoszynie.

w wyniku reformy administracyjnej w �975 r. Sąd Powiatowy w Krotoszynie został zlikwidowany i nastąpiła też likwidacja zespołu Adwokackiego. Adwokat Dambek został członkiem zespołu Adwokackiego nr 2 w jarocinie, ale urzędował w utworzonym Punkcie Pomocy Prawnej w Krotoszynie.

w �982 r. został reaktywowany Sąd Rejonowy w Krotoszynie oraz zespół Adwo-kacki w Krotoszynie, którego głównym organizatorem, a następnie Kierownikiem został adw. józef Dambek, który funkcję tę pełnił do czasu przejścia na emeryturę.

józef Dambek uwielbiał przyrodę i naturę. idąc z domu do zespołu Adwoka-ckiego musiał przejść przez park i zdarzało się, że siadał na ławce i gaworzył sobie znanym językiem z ptakami. uważał, że wszystko jest przez Pana boga stworzone i ma swój określony cel. Skoro wszystko Pan bóg stworzył, to należy pielęgnować i dbać o rozwój darowanych dobroci.

zespół Adwokacki miał swoją siedzibę w Sądzie Rejonowym na poddaszu. członkowie zespołu Adwokackiego po pewnym czasie stwierdzili, że w jego po-mieszczeniach zadomowiły się myszki. okazało się, że józef Dambek dokarmiał je, przynosząc pożywienie z domu. Myszki miały się dobrze i chyba były dobrze najedzone, a wszyscy potwierdzali opinię, że józiu kocha przyrodę i wszystkie stwory żyjące na tym świecie.

bardzo lubił przemawiać na wszelkiego rodzaju uroczystościach jak imieni-ny, spotkania towarzyskie, pożegnania, świętowanie awansów oraz na pogrze-bach.

był bardzo pogodny, a na jego obliczu ciągle gościł uśmiech oraz zadowolenie.Sam był bardzo skromny i rozumiał ludzką biedę. nie znosił konfliktów i smut-

nej atmosfery, nie zabiegał o majątek, jak również nikomu majątku nie zazdrościł. Życie w gronie rodziny i towarzyskie było dla niego najważniejsze. Dobór człon-ków zespołu Adwokackiego był przeprowadzany również pod kątem przydatności adwokata w uroczystościach i spotkaniach towarzyskich.

w latach osiemdziesiątych był w Krotoszynie piękny zwyczaj, że imieniny każdego pracownika Sądu i Prokuratury obchodzono przy kawie i ciastkach. Po spotkaniach tych nikt niczego sobie nie obiecywał, nie było też mowy o sprawach zawodowych.

józef uczył też początkujących adwokatów, aby przy pierwszym kontakcie z klientem dawać do zrozumienia, że tutaj urzędują adwokaci uczciwi i pozapro-cesowo nie załatwiają żadnych spraw. To stanowisko szybko się rozniosło wśród społeczności i adwokaci mieli komfortową sytuację, że nie muszą nikomu nic obie-cywać, aby załatwić sprawę.

Adwokat józef Dambek miał troje dzieci: dwóch synów i córkę. Dzieciom dał

348


wybór, czy mają pozostać w Polsce, czy osiedlić się za granicą. Dwaj synowie wy-jechali z Polski; jeden przebywa w Kanadzie, a drugi w Stanach zjednoczonych. córka jest lekarzem i mieszka w obornikach wlkp.

bardzo kochał rodzinę i dbał o nią. cieszył się bardzo, gdy wnuczka skończyła wydział Prawa na uAM i będzie kontynuować rodzinne tradycje.

w sprawach zawodowych był dla każdego życzliwy i przyjazny. Potrafił inteli-gentnie i dowcipnie skomentować każdą sytuację. czynił to z wysoką klasą.

Do dziś powtarzane są jego dowcipy sytuacyjne.Autorzy wspomnień corocznie przybywali na imieniny józefa. na ostatnich imie-

ninach autor wspomnień zapytał mecenasa „ile ma lat”, bo tak dobrze wyglądał. A on odpowiedział: „85”, a po chwili dodał: „bozia dała”.

był bardzo religijny i pobożny, działał w Akcji Katolickiej i uważał, że jego zada-niem jest również ochrona wiary katolickiej i ochrona Kościoła.

Skromność i uczciwość naszego józia przejawiała się na każdym kroku. Pogrzeb śp. józefa odbył się w Kobylinie, gdzie również jest pochowana jego

żona, Maria, która zmarła po nim.ostatnia jego droga była taka jak jego życie, spokojna, skromna, bez pośpiechu,

refleksyjna. z odejściem naszego józefa odeszła pewna epoka, której teraz brak. obecni młodzi adepci dużo tracą nie mając kontaktu z tak wspaniałymi, dobrymi i szlachetnymi ludźmi.

henryk kotoński, Włodzimierz rose

349

listy do redakcji9–�0/2006

Krótko o nadużyciu

w ostatnim numerze „Palestry” (7–8/2006) dr Adam Redzik, recenzując na-grodzoną ostatnio Książkę ks. prof. franciszka Longchamps de bérier, nadużycie prawa w świetle rzymskiego prawa prywatnego, dodatkowo dużo miejsca poświę-cił relacjonowaniu mojej z nią polemiki� oraz interwencji2 prof. Tomasza Giaro. Ta ostatnia wymiana uwag polemicznych zrelacjonowana została w sposób nader specyficzny, co zmusiło mnie do niniejszej reakcji.

fakt uwzględnienia dyskusji, która wywiązała się między mną i prof. Giaro wokół Książki, nie byłby niczym dziwnym, gdyby nie to, że dr Redzik sam przyznaje, że jest świadom, iż będę replikować (258). co więcej, w czerwcu br., a więc zanim tekst dr. Redzika został opublikowany, moja Replika już zdążyła się ukazać3. w tych okolicz-nościach pojawia się pytanie o cel relacjonowania dyskusji bez uwzględnienia bieżą-cego jej stanu. oczywiście dr Redzik mógł chcieć się włączyć w tę dyskusję, jednak jest to mało prawdopodobne, gdyż poczynione przezeń uwagi nie wniosły do niej nic nowego i mają jedynie charakter relacji nie wolnej od stwierdzeń wątpliwych.

wystarczy wskazać następujący passus dotyczący moich poglądów: „Pisze (Stępkowski – przyp. A. S.), że obok nadużycia prawa istniało obejście prawa, które odnosi się do prawa przedmiotowego (s. 262). Poglądy w tej kwestii są w rzeczywi-stości dość kontrowersyjne, co podnosi przytoczony niżej adwersarz Polemisty – t. Giaro (s. 288)” (Recenzja, 256). z przytoczonego stwierdzenia wynika, że dla dr. Redzika skonstatowanie – wydawałoby się, faktu oczywistego – istnienia kategorii

� A. Stępkowski, Wokół problematyki nadużycia prawa podmiotowego. Polemika z tezami książki Franciszka Longchamps de Bérier „nadużycie prawa w świetle rzymskiego prawa prywatnego”, Mo-nografie fundacji na Rzecz nauki Polskiej, wrocław 2004, s. 330, „zeszyty Prawnicze uKSw” 5.� (2005), s. 255–274.

2 T. Giaro, rzymski zakaz nadużycia praw podmiotowych w świetle nowej jurysprudencji pojęcio-wej, „zeszyty Prawnicze uKSw” 6.� (2006), s. 279–300.

3 A. Stępkowski, nadużycie prawa podmiotowego w świetle jurysprudencji kulturowej, „zeszyty Prawnicze uKSw” 6.2 (2006), s. �89–2�9.

350

listy do redakcji PALESTRA

„obejścia prawa przedmiotowego”, lub po prostu „obejścia ustawy”, jest poglądem kontrowersyjnym (!). co więcej, to stwierdzenie bezpodstawnie przypisano prof. Giaro, który nie tylko znakomicie zna stosowne teksty źródłowe4, ale niewątpliwie świadom jest tego, do jakich zachowań odnosi się dyspozycja art. 58 § � k.c.

wywody tego typu nie wymagałyby jednak reakcji, gdyby nie zniekształcenia treści mojego tekstu, których przy okazji się dopuszczono. Szereg spośród nich je-stem wprawdzie gotów uznać za nieporozumienia i nieścisłości, jednak nie wszyst-kie. niniejszym chciałbym zwrócić uwagę jedynie na te, które muszą wywoływać istotne nieporozumienia co do mojego tekstu i jego charakteru.

zacznę od głównego zarzutu, który, choć ujęty najczęściej w formę pytań retorycz-nych, w nader czytelny sposób przebija z tekstu dr. Redzika. Stwierdza on zatem – su-gerując jednocześnie nie do końca czyste intencje po mojej stronie – że „Polemista domaga się czegoś, co autor wykluczył we Wstępie (do swej Książki – przyp. A.S.), a mia-nowicie patrzenia przez pryzmat dzisiejszej cywilistyki na konstrukcje prawa rzymskiego” (Recenzja, 256). Relacjonującemu chodzi o poczynioną przez Autora Książki nastę-pującą uwagę terminologiczną: „współczesne rozważania prywatnoprawne dotyczące koncepcji czy teorii nadużycia prawa opierają się na pojęciu prawa podmiotowego. W badaniach nad prawem rzymskim nie sposób go odpowiedzialnie stosować z oczywi-stych racji historycznych. Będzie więc dalej mowa o korzystaniu z własnego prawa czy wykonywaniu uprawnień” (Książka, s. �6, Recenzja, 255). na innym miejscu dr Redzik przypisuje mi zarzut, że tytuł rozprawy jest „nieadekwatny do zawartości, gdyż brak jest «dookreślnika» nadużywanego prawa, bo tylko o prawo podmiotowe mogło chodzić autorowi na gruncie prawa prywatnego” (Recenzja, 256).

Dla każdego, kto przeczytał tekst mojej polemiki, będzie jasne, że odnosząc się do tytułu Książki nie czyniłem zarzutu, który mi przypisano. wspomniany brak „dookreślnika” nie mógł być powodem zarzutu „nieadekwatności”, bowiem dość powszechnie się go pomija również w cywilistyce, czego przykładem niech będzie tytuł monografii T. justyńskiego5. Stylistyczne uproszczenia nie powinny mieć jed-nak wpływu na merytoryczną treść wywodów i stąd wzięła się moja porządkująca uwaga, że Autorowi mogło chodzić tylko o nadużycie prawa podmiotowego. Pod-noszone przeze mnie trudności nie polegały bowiem na używaniu lub nieużywaniu określonego związku frazeologicznego, a tego właśnie dotyczyło poczynione we wstępie do Książki zastrzeżenie Autora. Mówiąc o „nadużyciu prawa” posługujemy się pojęciem, którego nie znali starożytni Rzymianie. na próżno szukać bowiem w rzymskich tekstach źródłowych określenia „abusus iuris” lub innego podobnego. Pojęcie „nadużycia prawa” – co staram się wyjaśnić we wspomnianej Replice do tekstu prof. Giaro – powstało dopiero jako konsekwencja posługiwania się kate-gorią „prawa podmiotowego”, czego Rzymianie, jak wiadomo, nie czynili. zatem pisząc o „nadużyciu prawa” w nieunikniony sposób, bez konieczności stosowania

4 Por. przykładowo: Paulus D. �,3,29; ulpian D. �,3,30.5 Por. T. justyński, nadużycie prawa w polskim prawie cywilnym, Kraków (zakamycze) 2000.

35�


jakichkolwiek „dookreślników”, ustawiamy problem w kontekście kategorii „prawa podmiotowego”. Samo pojęcie „nadużycia prawa” ma swoją określoną tożsamość ideową. z tego też powodu zastrzeżenia Autora o unikaniu sformułowania „pra-wo podmiotowe” w niczym nie zmieniają wymowy terminu „nadużycie prawa”. zresztą sam Autor – jak podkreśliłem to w polemice i co przemilczał dr Redzik – sytuuje swe rozważania w kontekście nowoczesnych regulacji kodeksowych do-tyczących właśnie „nadużycia prawa podmiotowego”. co więcej, regulacje te wy-szczególniono poprzez umieszczenie ich również w indeksie tekstów źródłowych. w tym kontekście zapewnienia, że przypisuję Autorowi intencje, od których Ten wyraźnie się odżegnywał, są mało przekonujące. odżegnano się bowiem jedynie od określonego związku frazeologicznego, którego unikanie w polemice odnoto-wałem (Polemika, 258).

warto przy tym podkreślić, że chociaż pojęcie „nadużycia prawa” było Rzymia-nom nieznane, to w oczywisty sposób odnosili się oni z dezaprobatą do sytuacji faktycznych, które współczesny prawnik określiłby mianem „nadużycia prawa pod-miotowego”, choć oni sami kategoryzowali takie stany faktyczne w inny sposób. i to właśnie te inne sposoby kategoryzacji, ze względu na swą odmienność, wydają się najciekawsze w całym zagadnieniu. o wszystkim tym starałem się szerzej napisać we wspomnianej Replice i osoby zainteresowane odsyłam do tego właśnie tekstu.

z powodów, o których była mowa, podkreśliłem w polemice, że na jej gruncie można „zaobserwować daleko idące uwarunkowania ideologiczne terminologii i całych konstrukcji, którymi prawnicy się posługują” (Polemika, 274). Działając w określonych historycznie i kulturowo warunkach, operujemy bowiem terminologią, która – niezależnie czy tego chcemy, czy nie chcemy – jest uwarunkowana ideo-logicznie i wraz ze zmianą tych uwarunkowań zmienia się terminologia prawna, którą się posługujemy. Tymczasem dr Redzik instrumentalnie zacytował fragment napisanego przeze mnie zdania, wprowadzając w błąd czytelników „Palestry”, jakobym w podsumowaniu czynił właśnie Autorowi zarzut daleko idącego uwa-runkowania ideologicznego (Recenzja, 257). Moja uwaga była natomiast ogólną konstatacją odnoszącą się do realiów pracy każdego prawnika, w każdym czasie.

jakby tego było mało, treść mojej polemiki wprost określona została przez dr. Re-dzika jako „atak pod adresem franciszka Longchamps de bérier” (Recenzja, 257). nie ukrywam, że uznaję tę uwagę za gołosłowne pomówienie! wymowny jest przy tym fakt, że dr Redzik, który punkt po punkcie prezentował moją polemikę, przemilczał akurat ten punkt, w którym wskazuję na rozważania Autora stanowią-ce w moim przeświadczeniu niewątpliwy i istotny wkład do doktryny (Polemika, 272–273). czy można uznać to przemilczenie za przypadek?

Kończąc już, chciałbym dla porządku zaznaczyć, że publikację mojej polemiki poprzedziła recenzja redakcyjna zakończona pozytywną rekomendacją. ufam, że powyższe wyjaśnienia położą kres tendencyjnemu prezentowaniu mojego tekstu jako personalnego ataku.

dr aleksander stępkowski

352


O nadużyciu raz jeszcze

Quidquid agis, prudenter agas et respice finem

w zamieszczonym wyżej liście do redakcji „Palestry” dr Stępkowski odniósł się do recenzji książki ks. prof. franciszka Longchamps de bérier mojego autorstwa, w której zamieściłem krótką relację z polemiki zaistniałej pomiędzy Autorem listu a prof. Giaro. owa relacja została według dr. Stępkowskiego napisana w sposób „nader specyficzny”, zawiera „celowe przemilczenia” i „wątpliwe stwierdzenia”.

Dr Stępkowski stawia mi kilka zarzutów. jeden z nich dotyczy kwestii rozgrani-czenia „nadużycia prawa” od „obejścia prawa”. Dr Stępkowski pisze, że „dla dr. Redzika skonstatowanie – wydawałoby się, faktu oczywistego – istnienia kategorii «obejścia prawa przedmiotowego», lub po prostu «obejścia ustawy», jest poglądem kontrowersyjnym (!)”. nic podobnego. Rzeczą bezsporną jest fakt istnienia obydwu instytucji, a podnoszenie przez Polemistę tak oczywistego faktu, bez refleksji nad ogólnym sensem zastosowanego przeze mnie skrótu, jest zastanawiające. To nie fakt istnienia kategorii „obejścia prawa przedmiotowego” jest kontrowersyjny, ale konkretne stwierdzenia Polemisty oraz zakres pojęcia, szczególnie w odniesieniu do prawa rzymskiego, co podniósł prof. Giaro, chcąc uświadomić Polemiście wąt-pliwość co do przyjętych dogmatów�. nieścisłość wynikła natomiast z konieczności skrócenia tekstu. Mimo to dla znającego Książkę oraz obydwa teksty (Polemikę i interwencję), a więc bez wątpienia dla dr. Stępkowskiego, to oczywiste niedomó-wienie powinno być zrozumiałe.

inny poważny zarzut, czy też grupę zarzutów, określić można jako brak zrozu-mienia tekstu Polemiki i błędną interpretację zawartych w niej stwierdzeń. i tak, po pierwsze, Polemiście nie chodziło o zakwestionowanie tytułu; jego uwagi były jedynie „porządkujące”, czy też uzupełniające, gdyż „autorowi mogło chodzić tylko o nadużycie prawa podmiotowego”. Pojawia się więc pytanie, czy były one po-trzebne? – adversus solem ne loquitor. Po drugie, uwaga [dotycząca daleko idących

� Prof. T. Giaro pisze: „innym dogmatem cywilistycznym nieco przecenianym przez Polemistę jest ostra cezura między nadużyciem prawa, łączącym się ponoć nieuchronnie ze szkodą innego pod-miotu, który w związku z tym decyduje o sięgnięciu do środków procesowych, a obejściem prawa, na które sąd reagowałby zawsze z urzędu (263). Poglądy w tej kwestii są jednak podzielone już w ramach macierzystej katedry uniwersyteckiej Polemisty, której kierownik Hubert izdebski trafnie podnosi trud-ności dokładnego rozgraniczenia między nadużyciem a obejściem prawa, twierdząc, że pewne dzia-łania będące dla Rzymian obejściem ustawy aktualnie uznalibyśmy za nadużycie prawa [H. izdebski, Nadużycie prawa. konferencja WPia, (w:) nadużycie prawa, red. H. izdebski, A. Stępkowski, warszawa 2003, s. �3, �7]. wbrew Polemiście, który kategorycznie klasyfikuje nadużycie instytucji adopcji jako obejście prawa (265), dopatrywałbym się zatem wraz z Autorem i ustaloną doktryną romanistyczną raczej nadużycia prawa co najmniej w przypadkach obłożonej przez Paulusa absolutnym zakazem ad-opcji czasowej i ponownej (D. �,7,34; D. �,7,37,�)” [A. bürge, recenzja z: c. Russo Ruggeri, La ‘datio in adoptionem’, „Gnomon” 72 (2000), s. 622]. T. Giaro, rzymski zakaz nadużycia praw podmiotowych w świetle nowej jurysprudencji pojęciowej, „zeszyty Prawnicze uKSw” 6.� (2006), s. 279-300.

353


uwarunkowań ideologicznych terminologii i całych konstrukcji – a.r.] jest ogólną konstatacją odnoszącą się do realiów pracy każdego prawnika w każdym czasie. w praktyce umieszczenie tych „ogólnych rozważań” w konkretnej Polemice ma zawsze jednoznaczny wydźwięk. Po trzecie, autor recenzji ma nie do końca jasne intencje i błędnie odczytuje cel Polemiki, jako atak personalny w stosunku do autora książki. Proponuję pozostawić to ocenie czytelnika Polemiki. Po czwarte, „celowo” przemilczano punkt Polemiki, w którym dr stępkowski „wskazuje na rozważania autora stanowiące […] niewątpliwy i istotny wkład do doktryny”. owe „przemil-czenie” jest jedynie konsekwencją przyjętej formy recenzji oraz brakiem miejsca na pisanie rzeczy bezspornych. Po piąte, w końcu, zarzut „patrzenia na prawo rzymskie przez pryzmat współczesnej cywilistyki” wynika z zacytowanego fragmentu wstępu do książki. jest to stwierdzenie nieprawdziwe i wprowadzające czytelnika w błąd, a zacytowany fragment nie jest jedynym, w związku z czym zachęcam do ponownej lektury wstępu.

Dr Stępkowski podważa też celowość relacjonowania dyskusji bez uwzględnienia bieżącego jej stanu. Sugeruje umyślne pominięcie odpowiedzi na interwencję prof. Giaro, która – według zapewnień dr. Stępkowskiego – ukazała się w czerwcu br. „za-nim tekst dr. Redzika został opublikowany”. Pragnę więc poinformować Adwersarza, że tekst mojej recenzji powstawał przez kilka miesięcy – w początkowej wersji jako refleksje po lekturze książki, które sukcesywnie uzupełniałem relacją z Polemiki. był on znacznie obszerniejszy od wersji opublikowanej. Tuż przed skierowaniem tekstu recenzji do druku, co miało miejsce w czerwcu, replika dr. Stępkowskiego nie była jeszcze opublikowana. nawet w dniu przekazania do druku niniejszej odpowiedzi, tj. 4 września br., na stronie internetowej wydziału Prawa uKSw brak jest informacji o ukazaniu się „zeszytów Prawniczych uKSw”, nr 6.2. (2006)2.

zamiast komentarza do pozostałych zarzutów przytoczę zdanie, które wyraża starą prawdę – qui nimium probat, nihil probat.

dr adam redzik

2 w bn i buw w dniu 4 września br. wspomniany numer „zeszytów Prawniczych uKSw” nie był dostępny. zatem, mimo iż miałem informacje o zapowiedziach dr. Stępkowskiego opublikowania odpowiedzi na interwencję prof. Giaro, to nie mogłem jej uwzględnić.

redakcja „Palestry” powyższymi tekstami zamyka dyskusję między tymi autorami.

354


świadectwo iPN

uprzejmie proszę o zamieszczenie w „Palestrze” informacji o tym, że zostałem uznany za pokrzywdzonego w rozumieniu ustawy o instytucie Pamięci narodowej (zaświadczenie nr 4533/05, wystawione przez oddziałowe biuro udostępniania i Archiwizacji Dokumentów iPn w warszawie).

Przez dwadzieścia przeszło lat byłem kierownikiem zespołu nr 23 i przez po-nad dwadzieścia pięć lat radcą prawnym Ambasady Austrii. Działałem w kilku stowarzyszeniach i utrzymywałem łączność z moimi towarzyszami z AK obwodu lwowskiego „Rysy”. zamieszczenie mojego nazwiska w wiadomej liście było dla mnie wielkim przeżyciem; trwa to do dzisiaj.

uwzględnienie mojej prośby oszczędziłoby mi wielu przykrych sytuacji. Do par-tii, zbowiD-u nie należałem; moją działalność w AK, jako czynnego żołnierza, dowódcy drużyny, udało mi się utrzymać do chwili obecnej, w tajemnicy, dzięki czemu przetrwałem.

wyrażam zgodę na wgląd do moich akt osobowych w oRA.

dr Zbigniew Womaczka

355

Table of ConTenTs

Zbigniew Banaszczyk, Ph. D., advocate, the Warsaw University (Warszawa)Liability for damage caused by a judgment that was not passed at the proper time(article 4171§3 c.c.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Hieronim Krzysztof Ostrowski, post-graduate student for Ph. D. at the Warsaw University (Warszawa)Seller’s claims on goods returned from discharged claims of his customers and alsocaused by discrepancy of goods vs. contract terms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Tadeusz Zembrzuski, post-graduate student for Ph. D. at the Warsaw University (Warszawa)Unappealable judicial decisions on complaints related to infringement of litigant party’sright so as to examine its case in legal proceedings without unnecessary delay . . 27

Marcin Białecki, assistant, UKSW, advocate’s trainee, the Łódź Bar Council (Łódź)Practical aspects of mediation as alternative form to decide disputes on familyquarrels – Comparative legal study. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

Hanna Kuczyńska, assistant, INP PAN, prosecutor’s trainee (Warszawa)Selected issues on transference of convicted offenders considering the SupremeCourt’s judicial decisions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Bogumił Zygmont, advocate’s trainee, post-graduate student for Ph. D. at the War-szawa UniversityFree appraisal-of-evidence principle in inspection proceedings . . . . . . . . . . . . . 68

Jerzy Kulesza, Ph. D., public prosecutor at IPN (Warszawa)The communist state employee as subject of communist crime . . . . . . . . . . . . . 84

PoInTs of VIeWShare-holding rights in associations of capital vs. joint property of spouses

Katarzyna Bilewska, advocate, Ph. D., lecturer at the Warsaw University (War-szawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Share-holding right in an association of capital as subject of joint property of spouses – Selected issuesPaweł Zdanikowski, assessor, assistant at KUL (Lublin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

CRIMe DeTeCTIon anD RelaTeD sCIenCesLech Skuza, post-graduate student for Ph. D. at the Jagiellonian University (Kraków)

Is it the golden era dusk of DNA? Part I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

ToDaY & ToMMoRoW of THe baRAndrzej Michałowski, advocate (Warszawa)

On several ways out at a situation that has no way out. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118Andrzej Zwara, advocate (Gdańsk)

The Polish Bar decisions expected at the earliest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

WITH no GoWnStanisław Mikke, advocate (Warsaw)

Corporate psychopaths . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

356

Table of contents

WHaT sQUeaKs In THe leGIslaTIon?Marian Filar, Prof., Ph. D. habilitated, the UMK (Toruń)

Creative contribution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

afTeR ReaDInGAndrzej Bąkowski, advocate (Warszawa)

Budionny’s cavalry in Poland of 1920, at “The Journal” by Isaac Babel. . . . . . . . 134

aT eURoPe’s soURCes of laWWitold Wołodkiewicz, advocate Prof., Ph. D. habilitated, the Warszawa University

(Warszawa)Notes on the bill’s margin, the so-called inspection law, resolved by the Seym ofPoland dated July 21, 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

TRIals of aRTIsTsMarek Sołtysik (Kraków)

Przybyszewski’s photo as if it were moved over (Part 2). The chain of suicides . . 145

lVoV’s annIVeRsaRIes Kazimierz Karolczak, Ph. D. habilitated, Prof. at the Pedagogical Academy KEN

Pedagogical Academy in Cracow (Kraków)Lvov in the Polish memory. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Adam Redzik, Ph. D. (Warszawa)From the Lvov Bar history . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Marian Mudryj, Ph. D., Assistant Professor at the Ivan Franko National University of L’viv (Lvov), translation by Adam Redzik, Ph. D. (Warszawa)Lvov history, i.e. the city at shadow of frontiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

YesTeRDaY anD ToDaYPiotr Wiatrowski, Ph. D., lecturer, the Economic Academy in Kraków (Kraków)

Corruption phenomenon and penalization according to its historical context(Part II) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

HIsToRY of leGal PeRIoDICal PRessStanisław Milewski (Warszawa)

The outcome of the Main School (Part 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

“PalesTRa” YeaRs aGo1964, No.9 and 10. Memories after Doctor Zygmunt Fenichel’s death. The Magazi-

ne of Legal Publications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

THe baR abRoaDThe normative resolution, No. 2005-003 that lays down countrywide rules how to

perform the profession of advocate in FranceTranslation by Agnieszka Czachowska, advocate’s trainee (Warszawa). . . . . . . . 190

357

Table of contents

The Ukrainian Bar lawElaboration and translation by Anna Lewandowska, post-graduate student forPh. D. at the UMCS (Lublin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

THe laW abRoaDJacek Czabański, post-graduate student for Ph. D. at the Torino University (Torino,

Italy), assistant at the Institute of Civil Jurisdiction (Warszawa)Californian law of three strikes and you’re out: An attempt of assessment,Part II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

HUMan RIGHTsMarek Antoni Nowicki, advocate (Warszawa), Chairman of the Helsinki Foundation

of Human RightsThe European Court of Human Rights – Jurisdiction Review (April–June 2006). . 238

fRoM THe lUXeMbURG Case-lIsTTomasz Tadeusz Koncewicz, Ph. D., advocate, lecturer at the European Law Center,

University of Gdańsk (Wrocław–Gdańsk)Jurisdiction of the European Court of Justice (ECJ): is it non-typical internationalone or specific one for the Community?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

ReVIeWsKrzysztof J. Stanik, Krzysztof Winiarski. Issues of transfer prices. Comments

Elaborated by Marek J. Lubelski, advocate, Ph. D. habilitated, Prof. at the AndrzejFrycz Modrzewski Krakow University College (Kraków) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

sYMPosIa, ConfeRenCes Lvov: City – Society – Culture. The VIIIth International Scientific Conference on the

history of Lvov, at Lvov, May 18-20, 2006Elaborated by Adam Redzik, Ph. D. (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

IssUes aT JURIsPRUDenCeTHE CIVIL LAWThe dismissal of complaint lodged by advocate, law adviser or patent attorney wit-

hout any summons to clear away its lack of formElaborated by Karol Weitz, Ph. D., lecturer at the Warszawa University, the Officeof Studies and Analyses at the Supreme Court (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Association of capital as the public benefit organizationElaborated by Roman Trzaskowski, Ph. D. lecturer, UKSW, the Office of Studiesand Analyses at the Supreme Court (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

THE COMMERCIAL LAWCircumstances of automatic amortization of shares in limited liability company

Elaborated by Katarzyna Bilewska, advocate, Ph.D., lecturer at the WarszawaUniversity (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

358

Table of contents

THE LABOR AND INSURANCE LAWS First comments of the Supreme Court on mobbing issues

Elaborated by Teresa Flemming-Kulesza, the Supreme Court judge (Warszawa) 272

leGal QUesTIons anD ansWeRsHas the court a legal duty to consider legal action invalidity at every state of case

proceedings and irrespective of the parties in litigation to keep procedural rigors related to the evidence lodging concerning the related circumstance?Elaborated by Ewa Stawicka, advocate (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

ReCenT JURIsDICTIonZbigniew Strus, the Supreme Court judge (Warszawa)

Review of the Supreme Court Jurisdiction – Civil Chamber . . . . . . . . . . . . . . . . 277Zbigniew Szonert, Ph. D., judge (retired) of the Supreme Administrative Court (War-

szawa)Review of the Supreme Administrative Court Jurisdiction . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

GlossesGloss to judgment of the Supreme Court dated November 7, 2005, V KK 59/05

Elaborated by Dobrosława Szumiło-Kulczycka, advocate, Ph. D., lecturer at theJagiellonian University (Kraków) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

Gloss to resolution of the Supreme Court dated July 20, 2005, I KZP 18/05Elaborated Antoni Bojańczyk, Ph. D., lecturer at the UKSW (Warszawa) . . . . . . 292

Gloss to judgment of the Supreme Court dated January 6, 2005, III CK 129/04Elaborated by Anna Zbiegień, post-graduate student for Ph. D. at the WarszawaUniversity (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

Gloss to judgment of the Court of Appeal in Gdańsk dated September 23, 2005, I ACa 554/05Elaborated by Marek Kowalski, advocate (Gdańsk) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

Gloss to judgment of the Supreme Administrative Court dated June 6, 2005, I OPS 2/05Elaborated by Anna Młynarska-Robaczewska, advocate, Ph. D., lecturer at the Łódź University (Łódź) and Marlena Sakowska-Baryła, advocate, legal adviser’strainee (Łódź) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

THe baR CHRonICleFrom the works of the Polish Bar Council Presidium. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325Letter of Mr. Stanisław Rymar, Chairman of the Polish Bar, to Chairman of the Natio-

nal Judicial Council . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

VaRIaXXVIIIth Poland’s Lawn Tennis Championships of Advocates, Ostróda 2006

Elaborated by Andrzej Szydziński, advocate (Olsztyn) and Urszula Kopeć,advocate’s trainee (Olsztyn) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

359

Table des matières

XXth Poland’s Lawn Tennis Championships of LawyerElaborated by Ryszard Kurnik, director of the Court of Appeal in Katowice (Kato-wice) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331Electronic cause-list system at the Regional Court in Wrocław . . . . . . . . . . . . . . 333

Celebration in Piotrków TrybunalskiElaborated by father Aleksander Jacyniak, SJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

The end of adventure with Mr. WiechertElaborated by Jacek Trawczyński, advocate, Ph. D. (Gdańsk) . . . . . . . . . . . . . . . 335

PlaCe In HIsToRYMarek Sołtysik (Kraków)

Inconvenient Ostap Ortwin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

ColUMns of MeMoRYBohdan Oziemski, advocate (1925–2006)

Elaborated by Andrzej Bąkowski, advocate (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342Tadeusz Brodniewicz, advocate (1918–2006)

Elaborated by Ryszard Kenner, advocate (Łódź) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344Józef Dambek, advocate (1916–2001)

Elaborated by Henryk Kotoński, advocate (Krotoszyn); Włodzimierz Rose, advo-cate (Krotoszyn) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

leTTeRs To eDIToR The abuse, in short

Aleksander Stępkowski, Ph. D., lecturer at the Warszawa University (Warszawa) 349On the abuse, once again

Adam Redzik, Ph. D. (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352The IPN certificate

Zbigniew Womaczka, advocate, Ph. D. (Warszawa). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 Table of contents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355Table des matières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

Table Des MaTIeRes

Zbigniew Banaszczyk, avocat, docteur, Université de Varsovie (Varsovie)Responsabilité du sinistre causé par l’inobservance des délais de rendre le jugement (art. 417 § 3 du c.c.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Hieronim Krzysztof Ostrowski, candidat au doctorat de l’Université de Varsovie (Varsovie)Créances en recours du vendeur résultant de la satisfaction des prétentions del’acquéreur à titre de la non-conformité de la marchandise au contrat . . . . . . . . 19

360

Table des matières

Tadeusz Zembrzuski, candidat au doctorat de l’Université de Varsovie (Varsovie)Inattacabilité des jugements relatifs à la lésion du droit de la partie à connaître del’affaire sans retard injustifié, dans une procédure judiciaire. . . . . . . . . . . . . . . . 27

Marcin Białecki, assistant, UKSW, avocat stagiaire au Conseil de l’Ordre des Avocats de District de Łódź (Łódź)Les aspects pratiques de la médiation en tant que forme alternative de trancherun litige dans les affaires familiales – analyse comparative de droit . . . . . . . . . . . 38

Hanna Kuczyńska, assistante, de l’INP PAN (Institut des Sciences de Droit de l’Académie des Sciences Polonaises), procureur stagiaire (Varsovie)Problèmes choisis de la transmission des condamnés sur le fond de la jurispruden-ce de la Cour Suprême . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Bogumił Zygmont, avocat stagiaire, candidat au doctorat de l’Université de Varso-viePrincipe de la libre appréciation des preuves dans la procédure de «lustra-tion» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

Jerzy Kulesza, docteur, procureur de l’IPN (Institut de la Mémoire Nationale) (Var-sovie)Fonctionnaire de l’état communiste en tant que sujet des crimes communistes . 84

PoInTs De VUeDroit de participation dans des sociétés de capitaux et les biens de la communauté

Katarzyna Bilewska, avocat, docteur, maître de conférences de l’Université deVarsovie (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Droit de participation dans une société de capitaux en tant qu’objet des biens de la communauté – problèmes choisisPaweł Zdanikowski, juge assesseur, assistant de l’Université Catholique de Lublin(Lublin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

CRIMInalIsTIQUe eT DIsCIPlInes VoIsInesLech Skuza, candidat au doctorat de l’Université Jagellon (Cracovie)

Est-ce une éclipse de l’ère d’or de ADN?, partie I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

le baRReaU aUJoUD’HUI eT DeMaInAndrzej Michałowski, avocat (Varsovie)

Quelques issues dans les situations sans issue. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118Andrzej Zwara, avocat (Gdańsk)

Les plus proches décisions du barreau polonais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

sans ToGeStanisław Mikke, avocat (Varsovie)

Psychopathes institutionnels. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

QU’esT-Ce QU’Il Y a De noUVeaU Dans le DRoIT?Marian Filar, professeur habilité, Université Nicolas Copernic (Toruń)

Apport créatif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

361

Table des matières

aPRes la leCTUReAndrzej Bąkowski, avocat (Varsovie)

Armée Montée de Budionny en Pologne en 1920 dans le « Journal» d’Isaak Babel 134

a la soURCe DU DRoIT De l’eURoPeWitold Wołodkiewicz, avocat, professeur habilité, Université de Varsovie (Varso-

vie)Notes en marge de la loi votée par la Diète le 21 juillet 2006 (la loi dite de lustra-tion) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

les PRoCes aRTIsTIQUesMarek Sołtysik, (Cracovie)

Une photo de Przybyszewski agitée (2). Une chaîne de suicides . . . . . . . . . . . . 145

annIVeRsaIRes De lWoWKazimierz Karolczak, docteur habilité, professeur de l’Académie Pédagogique KEN

de Cracovie (Cracovie)Mémoire polonaise de Lwow . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Adam Redzik, docteur (Varsovie)De l’histoire du barreau de Lwow . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Marian Mudryj, docteur, agrégé, Université National de Lwow Iwan Franko (Lwow), traduit par: Adam Redzik, docteur (Varsovie)Histoires de Lwow c’est-à-dire la ville à l’ombre des frontières . . . . . . . . . . . . . 166

HIeR eT aUJoURD’HUIPiotr Wiatrowski, docteur, maître de conferences, Académie Economique de Cra-

covie (Cracovie)Le phénomène de la corruption et sa pénalisation dans la conception historique,partie II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

HIsToIRe Des HebDoMaDaIRes JURIDIQUesStanisław Milewski, (Warszawa)

Glanure après l’Ecole Centrale (2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

„PalesTRa” Il Y a Des anneesL’An 1964, numéro 9 et 10. Article nécrologique consacré au docteur Zygmunt Fe-

nichel; Revue de la législation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

le baRReaU a l’eTRanGeRRésolution à caractère normatif numéro 2005-003 établissant les principes nationa-

les de l’exercice du métier d’avocat en Francetraduit par: Agnieszka Czachowska, avocat stagiaire (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . 190

La loi ukrainienne sur le barreauredigé et traduit par: Anna Lewandowska, candidate au doctorat de l’UniversitéMarie-Curie Skłodowska (Lublin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

362

Table des matières

DRoIT a l’eTRanGeRJacek Czabański, candidat au doctorat , Université de Turin (Turin), maître de con-

férences de l’Institut de l’Administration de la Justice (Varsovie)Le droit californien three strikes and you’re out: Essai d’appréciation, partie II . . 230

DRoITs De l’HoMMeMarek Antoni Nowicki, avocat, (Varsovie), Président de la Fondation des Droits de

l’Homme à Helsinki, Cour Européenne des Droits de l’Homme – revue de la jurisprudence (avril–juin2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

DeVanT les TRIbUnaUX DU lUXeMboURGTomasz Tadeusz Koncewicz, avocat, docteur, maître de conférences du Centre de

Droit Européen de l’Université de Gdańsk (Wrocław–Gdańsk) Juridiction de la Cour de Justice: atypique internationale ou particulière commu-nautaire? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

CRITIQUesKrzysztof J. Stanik, Krzysztof Winiarski, Problème des prix de transfert. Commentaire

par Marek J. Lubelski, avocat, docteur habilité, professeur d’Ecole Supérieure deCracovie A. Frycz Modrzewski (Cracovie). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

sYMPosIUMs, ConfeRenCesLwow ville – société – culture. VIIIe Conférence Scientifique Internationale dédiée

à l’histoire de Lwow, Lwow 18–20 mai 2006par Adam Redzik, docteur (Varsovie). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

PRobleMes PRaTIQUes DU DRoITDROIT CIVILRejet d’un recours introduit par l’avocat, conseiller juridique ou agent en brevet sans

demander d’éliminer les défaut de forme.par Karol Weitz, docteur, maître de conférences de l’Université de Varsovie, Bu-reau d’Etudes et d’Analyses de la Cour Suprême (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Société de capitaux en tant qu’organisation de profit publicpar Roman Trzaskowski, docteur, maîtres de conférences de L’Ukraine, Bureaud’Etudes et d’Analyses de la Cour Suprême (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

DRoIT CoMMeRCIalPrémices de l’acquittement automatique des parts dans une société à responsabilité

limitéepar Katarzyna Bilewska, avocate, maître de conferences de l’Université de Var-sovie (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

DRoIT DU TRaVaIl eT Des assURanCes soCIalesPremiers propos de la Cour Suprême au sujet du mobbing

par Teresa Flemming-Kulesza, juge à la Cour Suprême (Varsovie) . . . . . . . . . . . 272

363

Table des matières

QUesTIons eT RePonses JURIDIQUesLe tribunal est-il obligé d’office de prendre en considération la nullité d’un acte ju-

ridique dans tout état de l’affaire et indépendamment de l’observation, par les parties, des conditions de forme de la présentation des preuves à cette circon-stance? par Ewa Stawicka, avocat (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

la PlUs ReCenTe JURIsPRUDenCeZbigniew Strus, juge à la Cour Suprême (Varsovie)

Revue de la jurisprudence de la Cour Suprême – Chambre Civile . . . . . . . . . . . 277Zbigniew Szonert, docteur, juge à la Cour Suprême d’Administration, retraité (Var-

sovie)Revue de la jurisprudence de la Cour Suprême d’Administration . . . . . . . . . . . . 283

GlosesGlose à la décision de la Cour Suprême du 7 novembre 2005 VKK59/05

par Dobrosława Szumiło-Kulczycka, avocat, docteur, maître de conférences,Université Jagellon (Cracovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

Glose à la décision de la Cour Suprême du 20 juillet 2005 I KZP 18/05par Antoni Bojańczyk, docteur, maître de conférences UKSW (Varsovie) . . . . . . 292

Glose à la décision de la Cour Suprême du 6 janvier 2005, III CK 129/04par Anna Zbiegień, candidate au doctorat de l’Université de Varsovie (Varso-vie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

Glose à la décision de la Cour d’Appel de Gdańsk du 23 septembre 2005, I ACa 554/05par Marek Kowalski, avocat (Gdańsk) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

Glose à la décision de la Cour Suprême d’Administration du 6 juin 2005, I OPS 2/05par Anna Młynarska-Sobaczewska, avocat, docteur, maître de conférences de l’Université de Łódź (Łódź) et Marlena Sakowska-Baryła, docteur, conseiller juri-dique stagiaire (Łódź). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

CHRonIQUe DU baRReaUDes travaux du Bureau de Conseil Suprême de l’ordre des avocats . . . . . . . . . . . . 325Lettre du Président du Conseil Suprême de l’ordre des avocats Stanislaw Rymar au

Président de KRS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

VaRIaXXVIII Championnat National des Avocats au Tennis, Ostróda 2006

par Andrzej Szydziński, avocat (Olsztyn), Urszula Kopeć, avocat stagiaire(Olsztyn) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

XX Championnat National des Juristes au Tennispar Ryszard Kurnik, directeur de la Cour d’Appel de Katowice (Katowice) . . . . 331Système du rôle électronique au Tribunal de Grande Instance de Wrocław . . . . 333

Cérémonies à Piotrków Trybunalskipar Aleksander Jacyniak, prêtre, Societas Jesus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

364

Inhaltsverzeichnis

Fin de l’aventure avec Wiechertpar Jacek Trawczyński, avocat, docteur (Gdańsk). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

PlaCe Dans l’HIsToIRe Marek Sołtysik (Cracovie)

Ostap Ortwin génant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

Colonnes De CoMMeMoRaTIonAvocat Bohdan Oziemski (1925–2006)

par Andrzej Bąkowski, avocat, (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342Avocat Tadeusz Brodniewcz (1918–2006)

par Ryszard Kenner, avocat (Łódź) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344Avocat Józef Dambek (1916–2001)

par Henryk Kotoński, avocat (Krotoszyn), Włodzimierz Rose, avocat (Krotoszyn) . 346

leTTRes a la ReDaCTIonBrièvement sur l’abus

Aleksander Stępkowski, docteur, maître des conférences de l’Université de Var-sovie (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

De l’abus encore une foisAdam Redzik, docteur (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

Certificat de l’IPN (Institut de la Mémoire Nationale)Zbigniew Womaczka, avocat docteur (Varsovie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

Table of contents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355Table des matières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

InHalTsVeRzeICHnIs

Zbigniew Banaszczyk, Dr., Rechtsanwalt (Warszawa)Verantwortung für einen durch eine nicht rechtzeitig erlassene gerichtliche Ent-scheidung entstandenen Schaden (Art. 4171 § 3 des Zivilgesetzbuches) . . . . . . . 9

Hieronim Krzysztof Ostrowski, Doktorand an der Universität Warschau (UW) (War-szawa)Der aus der Befriedigung einer Kundenforderung, wegen einer Unstimmigkeit derWare mit dem Vertrag, resultierende Rückforderungsanspruch des Verkäufers . . 19

Tadeusz Zembrzuski, Doktorand an der Universität Warschau (UW) (Warszawa)Unanfechtbarkeit der Entscheidungen in Sachen Klage auf die Verletzung des Rechts einer Partei auf eine Entscheidung des Falls in einem gerichtlichen Verfah-ren ohne einen unbegründeten Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Marcin Białecki, Assistent an der Kardinal-Stefan-Wyszyński-Universität (UKSW), Rechtsanwaltsreferendar im Bezirksanwaltsrat (ORA) in Lodz (Łódź)

365

Inhaltsverzeichnis

Praktische Aspekte der Mediation als einer alternativen Form der Entscheidung infamilienrechtlichen Streitsachen – rechtsvergleichende Analyse . . . . . . . . . . . . . 38

Hanna Kuczyńska, Assistentin im Institut für Rechtswissenschaften Polnischer Akademie der Wissenschaften (INP PAN), Staatsanwaltsreferendarin (War-szawa)Ausgewählte Probleme der Übermittlung von Verurteilten hinsichtlich der Entschei-dungen des Obersten Gerichtshofes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Bogumił Zygmont, Rechtsanwaltsreferendar, Doktorand an der Universität Warschau (UW)Prinzip einer beliebigen Einschätzung von Beweisen in einem Durchleuchtungs-verfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

Jerzy Kulesza, Dr., Staatsanwalt im Institut für Nationales Gedenken (IPN) (Warsza-wa)Funktionär eines kommunistischen Staates als ein Subjekt kommunistischer Ver-brechen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

GesICHTsPUnKTeBeteiligungsrechte an Kapitalgesellschaften versus Gesamtgut der Ehegatten

Katarzyna Bilewska, Rechtsanwältin, Dr., Adjunkt an der Universität Warschau(UW) (Warszawa). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Beteiligungsrecht an einer Kapitalgesellschaft als ein Objekt des Gesamtguts der Ehegatten – ausgewählte ProblemePaweł Zdanikowski, Gerichtsassessor, Assistent an der Katholischen UniversitätLublin (KUL) (Lublin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

KRIMInalIsTIK UnD äHnlICHe faCHGebIeTeLech Skuza, Doktorand an der Jagielloner-Universität (UJ) (Kraków)

Kommt ein Ende der goldenen Zeiten von DNA? Teil 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

ReCHTsanWalTsCHafT HeUTe UnD MoRGenAndrzej Michałowski, Rechtsanwalt (Warszawa)

Über ein Paar Lösungsvorschläge einer aussichtsloser Situation . . . . . . . . . . . . . 118Andrzej Zwara, Rechtsanwalt (Gdańsk)

Kommende Entscheidungen der polnischen Rechtsanwaltschaft . . . . . . . . . . . . 121

oHne RobeStanisław Mikke, Rechtsanwalt (Warszawa)

Institutionelle Psychopaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

Was GIbT es neUes IM ReCHTMarian Filar, Prof., Dr. habil., Nicolaus-Copernicus-Universität (UMK) (Toruń)

Schöpferischer Beitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

naCH DeR leKTüReAndrzej Bąkowski, Rechtsanwalt (Warszawa)

Budionnys Reiterarmee in Polen 1920 in „Dziennik” von Isaak Babel . . . . . . . . 134

366

Inhaltsverzeichnis

an Den QUellen Des eURoPäIsCHen ReCHTsWitold Wołodkiewicz, Rechtsanwalt, Prof. Dr. habil. an der Universität Warschau

(UW) (Warszawa)Bemerkungen am Rande des am 21. Juli 2006 durch Sejm verabschiedeten Ge-setzes (des sogenannten Durchleuchtungsgesetzes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

KünsTleRIsCHe PRozesseMarek Sołtysik (Kraków)

Przybyszewskis verwackeltes Foto (2). Eine Selbstmordkette . . . . . . . . . . . . . . . 145

leMbeRGeR JaHResTaGeKazimierz Karolczak, Dr. habil., Professor an der KEN-Pädagogischen-Akademie in

Krakau (Kraków) Polnische Erinnerung an Lemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Adam Redzik, Dr. (Warszawa)Aus der Geschichte der Lemberger Rechtsanwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Marian Mudryj, Dr., Dozent an der Lemberger Iwan-Franko-Nationalen Universität, ins Polnische übertragen von Adam Redzik, Dr. (Warszawa)Lembergs Geschichte, eine Stadt im Schatten von Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . 166

GesTeRn UnD HeUTePiotr Wiatrowski, Dr., Adjunkt an der Ökonomischen Akademie in Krakau (Kra-

ków)Erscheinung der Korruption sowie ihre Pönalisierung in einer geschichtlichenZusammenfassung, Teil 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

GesCHICHTe DeR JURIsTIsCHen zeITsCHRIfTenStanisław Milewski (Warszawa)

Ährenlese von Szkoła Główna (2). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

„PalesTRa” VoR JaHRenJahr 1964 Nr. 9 und 10, Erinnerungen Postum, Dr. Zygmunt Fenichel; Durchsicht der

Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

ReCHTsanWalTsCHafT IM aUslanDNormativer Beschluss Nr. 2005-003, der allgemeine, das ganze Land umfassende

Regeln für die Ausübung des Berufes eines Rechtsanwalts in Frankreich anordnetIns Polnische übertragen von: Agnieszka Czachowska, Rechtsanwaltsreferendarin(Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

Ukrainisches Gesetz über RechtsanwaltschaftErarbeitet und ins Polnische übertragen von: Anna Lewandowska, Doktorandinan der Maria-Skłodowska-Curie-Universität (UMCS) (Lublin) . . . . . . . . . . . . . . . 222

ReCHT IM aUslanDJacek Czabański, Doktorand, Universität Turin (Turin), Assistent im Institut für

Rechtspflege (Instytut wymiaru sprawiedliwości) (Warszawa)

367

Inhaltsverzeichnis

Kalifornisches Recht three strikes and you’re out: Versuch der Einschätzung,Teil 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

MensCHenReCHTeMarek Antoni Nowicki, Rechtsanwalt (Warszawa), Präsident des Helsinki – Komitees

für MenschenrechteEuropäisches Tribunal für Menschenrechte – Durchsicht der Rechtsprechung(April–Juni 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

aUs DeR TeRMInlIsTe Von lUXeMbURG Tomasz Tadeusz Koncewicz, Rechtsanwalt, Dr., Adjunkt am Zentrum für Europäisches

Recht (Centrum prawa europejskiego) an der Universität Danzig (Uniwersytet Gdański) (Wrocław, Gdańsk)Die Jurisdiktion des Tribunals für die Gerechtigkeit: eine untypische internationa-le oder eine besondere gemeinschaftliche? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

RezensIonenKrzysztof J. Stanik, Krzysztof Winiarski, Problematik der Transferpreise. Ein Kommentar

Erarbeitet durch: Marek J. Lubelski, Rechtsanwalt, Dr. habil., Professor an derKrakauer Andrzej-Frycz-Modrzewski-Höhere-Schule (Kraków). . . . . . . . . . . . . . 255

sYMPosIen UnD KonfeRenzenLemberg: die Stadt – die Gesellschaft – die Kultur. VIII. Internationale wissenschaft-

liche Konferenz zur Geschichte Lembergs, Lemberg, 18–20 Mai 2006Erarbeitet durch: Adam Redzik, Dr. (Warszawa). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

PRaKTIsCHe ReCHTsfRaGenZIVILRECHTVerwerfung einer von einem Rechtsanwalt, Rechtsbeirat oder Patentanwalt eingereich-

ten Beschwerde ohne eine Aufforderung zur Beseitigung der formellen MängelErarbeitet durch: Karol Weitz, Dr., Adjunkt an der Universität Warschau (UW),Büro für Studien und Analysen des Obersten Gerichtshofes (Warszawa). . . . . . . 259

Kapitalgesellschaft als eine Organisation öffentlichen NutzensErarbeitet durch: Roman Trzaskowski, Dr., Adjunkt an der Kardinal-Stefan-Wy-szyński-Universität (UKSW), Büro für Studien und Analysen des Obersten Gerichts-hofes (Warszawa). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

HANDELSRECHTVoraussetzungen für eine automatische Kraftloserklärung der Anteile an einer Ge-

sellschaft mit beschränkter HaftungErarbeitet durch: Katarzyna Bilewska, Rechtsanwältin, Dr., Adjunkt an der Uni-versität Warschau (UW) (Warszawa). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

ARBEITSRECHT UND SOZIALVERSICHERUNGSRECHTErste Äußerungen des Obersten Gerichtshofes zum Thema Mobbing

Erarbeitet durch: Teresa Flemming-Kulesza, Richterin des Obersten Gerichtshofes(Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

368

Inhaltsverzeichnis

ReCHTlICHe fRaGen UnD anTWoRTenIst das Gericht verpflichtet die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäfts, in jedem Stand der

Sache und abgesehen von Einhaltung oder nicht Einhaltung der prozeduralen Bedingungen für die Vorlegung von Beweisen für diese Umstände, seitens Parteien, zu berücksichtigen?Erarbeitet durch: Ewa Stawicka, Rechtsanwältin (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . 274

neUsTe ReCHTsPReCHUnGZbigniew Strus, Richter des Obersten Gerichtshofes (Warszawa)

Durchsicht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – Zivilkammer . . . . 277Zbigniew Szonert, Dr., Richter des Obersten Verwaltungsgerichts im Ruhestand

(Warszawa)Durchsicht der Rechtsprechung des Obersten Verwaltungsgerichts. . . . . . . . . . . 283

GlossenGlosse zum Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 7. November 2005, sign. V

KK 59/05Erarbeitet durch: Dobrosława Szumiło-Kulczycka, Rechtsanwältin, Dr., Adjunktan der Jagielloner Universität (UJ) (Kraków) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

Glosse zum Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 20. Juli 2005, sign. I KZP 18/05Erarbeitet durch: Antoni Bojańczyk, Dr., Adjunkt an der Kardinal-Stefan-Wyszyń-ski-Universität (UKSW) (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

Glosse zum Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 6. Januar 2005, sign. III CK 129/04Erarbeitet durch Anna Zbiegeń, Doktorandin an der Universität Warschau (UW),(Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

Glosse zum Beschluss des Verwaltungsgerichts in Danzig vom 23. September 2005, sign. I ACa 554/05Erarbeitet durch: Marek Kowalski, Rechtsanwalt (Gdańsk). . . . . . . . . . . . . . . . . 308

Glosse zum Beschluss des Obersten Verwaltungshofes vom 6. Juni 2005, sign. I OPS 2/05Erarbeitet durch: Anna Młynarska-Sobaczewska, Rechtsanwältin, Dr., Adjunkt an der Universität Lodz (UŁ) und Marlena Sakowska-Baryła, Dr., Rechtsbeiratsrefe-rendarin (Łódź) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

CHRonIK DeR ReCHTsanWalTsCHafT Aus Arbeiten des Präsidiums des Obersten Rechtsanwaltsrates . . . . . . . . . . . . . . . 325Brief des Präsidenten des Obersten Rechtsanwaltsrates (NRA) an den Präsidenten

des Landesgerichtsregisters (KRS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

VaRIaXXVIII. Gemeinpolnische Meisterschaft der Rechtsanwälte im Tennis, Ostróda

2006, Erarbeitet durch: Andrzej Szydziński, Rechtsanwalt (Olsztyn), Urszula Kopeć,Rechtsanwaltsreferendarin (Olsztyn). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

369

Inhaltsverzeichnis

XX. Gemeinpolnische Meisterschaft der Anwälte im Tennis,Erarbeitet durch: Ryszard Kurnik, Präsident des Verwaltungsgerichts in Kattowitz(Katowice) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331System der elektronischen Terminliste im Distriktgericht in Breslau . . . . . . . . . . 333

Festlichkeiten in Piotrków TrybunalskiErarbeitet durch: Priester Aleksander Jacyniak (SJ). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

Ende des Wiechert-AbenteuersErarbeitet durch Jacek Trawczyński, Rechtsanwalt, Dr. (Gdańsk) . . . . . . . . . . . . 335

PlaTz In DeR GesCHICHTeMarek Sołtysik, (Kraków)

Unbequemer Ostap Ortwin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

GeDäCHTnIsbläTTeRRechtsanwalt Bohdan Oziemski (1925–2006)

Erarbeitet durch: Andrzej Bąkowski, Rechtsanwalt (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . 342Rechtsanwalt Tadeusz Brodniewicz (1918-2006)

Erarbeitet durch: Ryszard Kenner, Rechtsanwalt (Łódź). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344Rechtsanwalt Józef Dambek (1916–2001)

Erarbeitet durch: Henryk Kotoński, Rechtsanwalt (Krotoszyn), Włodzimierz Rose,Rechtsanwalt (Krotoszyn) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

bRIefe an ReDaKTIonKurz über Missbrauch

Aleksander Stępkowski, Dr., Adjunkt an der Universität Warschau (UW) (Warsza-wa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

Erneut über Missbrauch Adam Redzik, Dr. (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

Das IPN-ZeugnisZbigniew Womaczka, Rechtsanwalt, Dr. (Warszawa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

Table of contents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355Table des matières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

370

Inhaltsverzeichnis

Centrum Mediacyjne oraz Stały Sąd Polubowny przy Fundacji Adwoka-tury Polskiej i Ośrodku Badawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera jest jednym z najbardziej renomowanych ośrodków mediacyjnych i stałych są-dów polubownych w Polsce, oferującym wysokiej klasy usługi w zakresie profesjonalnego, poufnego, odformalizowanego i szybkiego rozwiązywania sporów cywilnych w drodze mediacji i arbitrażu.

Rosnące zainteresowanie tymi metodami odzwierciedla światowe trendy dotyczące coraz powszechniejszego korzystania z alternatywnych i polu-bownych sposobów rozwiązywania sporów. W Polsce, dodatkowym czyn-nikiem stanowiącym o ich atrakcyjności są dobrze znane praktykom wady prowadzenia postępowań przed sądami państwowymi, takie jak ich długo-trwałość czy stosunkowo wysokie koszty.

Centrum Mediacyjne oraz Stały Sąd Polubowny przy Fundacji Adwo-katury Polskiej i Ośrodku Badawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera to nowoczesna instytucja korzystająca z długich i bogatych doświadczeń pol-skiej palestry. Nasza oferta jest adresowana zarówno do adwokatów jak i radców prawnych, a także do krajowych i zagranicznych przedsiębiorców oraz innych osób zainteresowanych mediacją lub arbitrażem.

Mediacja to znany już od czasów antycznych sposób zapobiegania i roz-wiązywania konfliktów i sporów. Jej celem jest uzgodnienie przez samych zainteresowanych – strony sporu lub ich pełnomocników – satysfakcjonu-jącego ich porozumienia w dobrowolnym, poufnym i niesformalizowanym postępowaniu z udziałem bezstronnego pośrednika – mediatora.

Mediacja – prowadzona w Centrum Mediacyjnym przy Fundacji Adwo-katury Polskiej i Ośrodku Badawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera – jest wielokrotnie tańsza i szybsza od postępowania sądowego. Jej uczestnicy, od początku do końca, zachowują poczucie kontroli i możliwości decydowania o własnych sprawach. Dzięki temu są na ogół zadowoleni, znacznie bardziej niż w sądzie, zarówno z merytorycznego rozwiązania sporu, jak i ze sposo-bu, dzięki któremu zostało ono osiągnięte.

Arbitraż (sądownictwo polubowne) to znana od wielu lat metoda roz-strzygania sporów cywilnych poza sądami państwowymi. Do jego zalet zali-cza się – podobnie jak w przypadku mediacji – szybkość i odformalizowanie postępowania. W porównaniu do sądów powszechnych, sądy polubowne w większym stopniu gwarantują rozpoznanie i rozstrzygnięcie danej sprawy w sposób odpowiadający jej specyfice. Strony mają bowiem wpływ nie tylko na to, kto rozpatrzy ich sprawę, ale też według jakich zasad toczyć się bę-

371

Inhaltsverzeichnisdzie postępowanie. Co więcej, strony mogą również zdecydować, jakie re-guły – wynikające z przepisów prawa lub zasad słuszności – będą podstawą rozstrzygnięcia.

Regulamin Stałego Sądu Polubownego przy Fundacji Adwokatury Pol-skiej i Ośrodku Badawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera umożliwia sprawne prowadzenie postępowań arbitrażowych – na ogół w znacznie krót-szym czasie i przy istotnie niższych kosztach niż przed sądami powszechny-mi i innymi sądami arbitrażowymi. Osoby arbitrów współpracujących z Są-dem gwarantują natomiast m.in. wysoki poziom merytoryczny wydawanych rozstrzygnięć.

Mediacja i arbitraż są prowadzone na podstawie umowy – odpowiednio: umowy o mediację lub zapisu na sąd polubowny. Umowa taka może zostać zawarta przed albo już po wyniknięciu sporu. W tym pierwszym przypadku ma na ogół postać klauzuli kontraktowej w ramach szerszej umowy kszta-łującej treść stosunku prawnego między stronami.

KlAUzUlA ARBitRAżOWA – jeżeli ma przewidywać właściwość Sta-łego Sądu Polubownego przy Fundacji Adwokatury Polskiej i Ośrodku Ba-dawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera – może otrzymać następujące brzmienie:

„Wszelkie spory wynikające z niniejszej umowy, lub w związku z nią, będą rozstrzygane ostatecznie przez Stały Sąd Polubowny przy Fundacji Adwo-katury Polskiej i Ośrodku Badawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera, zgodnie z Regulaminem tego Sądu.”

KlAUzUlA MeDiACyJNA – odpowiednio – może mieć następującą treść:

„Wszelkie spory wynikające z niniejszej umowy, lub w związku z nią, będą przedmiotem mediacji prowadzonej w Centrum Mediacyjnym przy Fundacji Adwokatury Polskiej i Ośrodku Badawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera, zgodnie z Regulaminem tego Centrum.”

interesującym rozwiązaniem jest również klauzula mediacyjno-arbitra-żowa (tzw. umowa med-arb):

„Wszelkie spory wynikające z niniejszej umowy, lub w związku z nią, będą przedmiotem mediacji prowadzonej w Centrum Mediacyjnym przy Fundacji Adwokatury Polskiej i Ośrodku Badawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera, zgodnie z Regulaminem tego Centrum.

Gdyby w terminie 30 dni od wyznaczenia mediatora lub w innym do-datkowym terminie uzgodnionym na piśmie przez strony mediacja nie doprowadziła do zawarcia ugody, spór zostanie ostatecznie rozstrzygnięty przez Stały Sąd Polubowny przy Fundacji Adwokatury Polskiej i Ośrodku Badawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera, zgodnie z Regulaminem tego Sądu.”

372

InhaltsverzeichnisPowyższe klauzule mogą zostać uzupełnione o dodatkowe postanowie-nia określające np. liczbę mediatorów lub arbitrów (warto zauważyć, że je-żeli spór ma zostać rozstrzygnięty przez arbitra jedynego, zamiast zespołu trzech arbitrów, opłata arbitrażowa zostanie zredukowana o połowę i w każdym niemal przypadku będzie zdecydowanie niższa od porównywalnych opłat sądowych), sposób ich wyboru czy język, w którym toczyć będzie się postępowanie.

W celu uzyskania bardziej szczegółowych informacji, zapraszamy do odwiedzenia strony internetowej: polubowny.org lub skontaktowania się z nami w inny sposób.

Centrum Mediacyjne oraz Stały Sąd Polubownyprzy Fundacji Adwokatury Polskieji Ośrodku Badawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera00-536 Warszawa, Al. Ujazdowskie 49tel./fax: 22-621-44-12e-mail: [email protected]

oprac. Rafał Morek,Prezes Centrum Mediacyjnego

oraz Stałego Sądu Polubownego przy Fundacji Adwokatury Polskieji Ośrodku Badawczym Adwokatury im. adw. W. Bayera

PALESTRAW tym numerze między innymi:

ANDRZEJ MICHAŁOWSKIO kilku wyjściach z sytuacji bez wyjścia

ANDRZEJ ZWARANajbliższe decyzje polskiej adwokatury

ZBIGNIEW BANASZCZYKOdpowiedzialność za szkodę wyrządzoną niewydaniem orzeczenia sądowego we właściwym czasie (art. 4171 § 3 k.c.)

MARCIN BIAŁECKIPraktyczne aspekty mediacji jako alternatywnej formy rozstrzygania sporów w sprawach rodzinnych – analiza prawnoporównawcza

HANNA KUCZYŃSKAWybrane problemy przekazywania skazanych

na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego

WITOLD WOŁODKIEWICZUwagi na marginesie ustawy uchwalonej przez Sejm

dnia 21 lipca 2006 r. (tzw. ustawy lustracyjnej)

BOGUMIŁ ZYGMONTZasada swobodnej oceny dowodów

w postępowaniu lustracyjnym

LECH SKUZACzy to zmierzch złotej ery DNA?

PALESTRA

PALE

STRA

9–1

0/ 20

06

ISSN 0031-0344 indeks 36851

P i s m o A d w o k a t u r y P o l s k i e jczasopismo.palestra.pl/upload/14/25/46/1425464000_.pdf3...

Documents

Transcript of P i s m o A d w o k a t u r y P o l s k i e jczasopismo.palestra.pl/upload/14/25/46/1425464000_.pdf3...