Licencja ustawowa z art. 28 ustawy o prawie autorskim i prawach ...

UNIWERSYTET JAGIELLOŃSKI

WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI

INSTYTUT PRAWA WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ

Nr albumu: 1024593

Tomasz Koellner

Licencja ustawowa z art. 28 ustawy o

prawie autorskim i prawach

pokrewnych. Komentarz.

Opiekun pracy magisterskiej:

Prof. dr hab. Ryszard Markiewicz

Kraków, maj 2011

Opracowano zgodnie z Ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r.

(1994 (tekst jedn. Dz. U. 2006, nr 90, poz. 631 z późn. zm.)

2

Spis treści

Wstęp (3)

I. Wprowadzenie (6)

II. Kształtowanie regulacji europejskich dotyczących licencji dla instytucji publicznych (7)

III. Zakres podmiotowy licencji ustawowej z art. 28 pr. aut. (11)

IV. Przesłanka nieodpłatnego charakteru udostępniania utworu w ramach licencji z art. 28 pr. aut. (15)

V. Wymóg korzystania z utworów rozpowszechnionych (20)

VI. Udostępnianie utworów na podstawie art. 28 pkt 1 pr. aut. (24)

VII. Wykonywanie zwielokrotnień utworów na podstawie art. 28 pkt 2 pr. aut.

1. Uwagi ogólne (26)

2. Wybrane zagadnienia z zakresu praktyki implementacji dyrektywy 2001/29/WE w pozostałych państwach członkowskich (30)

3. Cele, dla których instytucje z art. 28 pr. aut. wykonywać mogą kopie utworów (31)

i. Ochrona oraz zachowanie zbiorów (32)

ii. Cel uzupełnienia zbiorów (40)

4. Liczba kopii sporządzanych w ramach art. 28 pkt 2 pr. aut. (45)

5. Brak wymogu niedostępności utworu w handlu (49)

VIII. Udostępnianie zbiorów na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut.

1. Uwagi ogólne (50)

2. Wybrane zagadnienia z zakresu praktyki implementacji art. 5(3) lit. n dyrektywy 2001/29/WE w innych państwach członkowskich (51)

3. Udostępnianie zbiorów (51)

4. Końcówki systemu informatycznego (53)

5. Cele dla których nastąpić może udostępnienie w oparciu o art. 28 pkt 3 pr. aut.

i. Cele poznawcze (63)

ii. Cele badawcze (64)

iii. Kontrola celu korzystania (65)

6. Ilość symultanicznych udostępnień (65)

7. Pojęcie terenu jednostki (67)

8. Wymóg „niepodlegania zasadom zakupu i licencjonowania” z art. 5(3) lit. n dyrektywy 2001/29/WE (69)

IX. Zakończenie (72)

X. Bibliografia (75)

3

Wstęp

Celem niniejszej pracy jest analiza treści normatywnej zawartej w art. 28

ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z 4 lutego 1994 (tekst jedn. Dz. U.

2006, nr 90, poz. 631). Przepis ten statuuje jedną z podstawowych – z punktu widzenia

dostępu społeczeństwa do dóbr kultury – licencji ustawowych, stanowiącą podstawę

normatywną funkcjonowania bibliotek, archiwów oraz szkół, w zakresie, w jakim

działalność tych instytucji wiąże się z wykorzystywaniem chronionych utworów oraz

przedmiotów praw pokrewnych (art. 28 w zw. z art. 100 pr. aut.). Całościowa analiza

działań dozwolonych na gruncie art. 28 pr. aut. nie byłaby oczywiście pełna bez

poddania jej korekcie tzw. trzystopniowego testu (art. 35 pr. aut.). Zgodnie bowiem z

metodą regulacji przyjętą przez polskiego ustawodawcę, żaden z przepisów o

dozwolonym użytku nie stanowi samoistnej podstawy dla rekonstrukcji normy

postępowania. Innymi słowy, nawet, jeżeli dane działanie w pełni mieści się w zakresie

przepisów zawartych w art. 23 – 33[5] pr. aut, może okazać się, że w związku z treścią

art. 35 pr. aut. konieczne będzie uzyskanie zgody podmiotu uprawnionego. Art. 28 pr.

aut. nie stanowi w tym zakresie wyjątku.

Pomimo roli, którą trudno przecenić, regulacja dozwolonego użytku zawarta w

art. 28 pr. aut. nie doczekała się dotąd jakichkolwiek interpretacji w orzecznictwie.

Pogłębionej analizy zakresu omawianej licencji brak również w literaturze przedmiotu.

Choć bowiem pojawiło się kilka artykułów dotyczących licencji dla bibliotek, to wydaje

się, że założeniem żadnego z nich nie było kompleksowe i wyczerpujące opisanie

licencji z art. 28 pr. aut. Brak rozwiniętej doktryny oraz praktyki orzeczniczej czyni art.

4

28 pr. aut. interesującym przedmiotem badawczym. Z drugiej strony powoduje to

nieuniknienie, że stosowanie wskazanych w niniejszej pracy interpretacji wiąże się z

pewnym ryzykiem prawnym.

Wyznaczenie zakresu działań dopuszczalnych w oparciu o tzw. licencję

biblioteczną nie jest zadaniem łatwym, a wypracowanym rozwiązaniom trudno

przypisać walor oczywistości. Wynika to w równym stopniu ze stosunkowo

ogólnikowej redakcji przepisu (korygowanej co więcej w sposób dalece bardziej ogólny

przez art. 35 pr. aut.), jak i zawartych w nim usterek – logicznych, konstrukcyjnych oraz

implementacyjnych.

Problemy w interpretacji art. 28 pr. aut. wynikają w dużej mierze również z

wyzwań współczesności. Charakteryzuje ją dynamiczny rozwój technologii cyfrowego

zapisu i komunikowania na odległość, stwarzający możliwość niespotykanie dotąd

szerokiego dostępu społeczeństwa do dóbr kultury. Rodzi to pytanie, czy regulacja w

obecnym kształcie jest to tych wyzwań adekwatna i pozwala na efektywne

wykorzystywanie możliwości stwarzanych przez nowoczesna technikę.

Uprzedzając dalsze rozważania, należy wskazać, że choć moim zdaniem

odpowiedź na postawione wyżej pytanie powinna być de lege lata twierdząca, niniejsze

opracowanie zawiera także liczne postulaty de lege ferenda. Nowelizacja art. 28 pr. aut.

wydaje się wskazana po pierwsze z uwagi na potrzebę nadania temu przepisowi

bardziej precyzyjnej wymowy, pozwalającej na ograniczenie ryzyka prawnego ,

wiążącego się obecnie z niektórymi sposobami korzystania z przedmiotów praw

wyłącznych przez instytucje publiczne. Po drugie, należy dokonać poszerzenia

katalogu podmiotów uprawnionych do korzystania z przedmiotów praw wyłącznych

na podstawie art. 28 pr. aut., tak, by poza wskazanymi obecnie instytucjami przepis

obejmował również m.in. muzea. Wyłączenie tej instytucji z zakresu regulacji art. 28 pr.

aut. nie znajduje bowiem jakiegokolwiek uzasadnienia. Po trzecie wreszcie,

nowelizacja jest konieczna w związku z niedostosowaniem polskich rozwiązań

prawnych do wiążących przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr

2001/29/WE z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów

prawa autorskiego i praw pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (dalej jako

dyrektywa). Zgodnie z przyjętą przez ustawodawcę unijnego metodą harmonizacji,

dyrektywa ta w ramach regulacji wyjątków od praw wyłącznych wyznaczyła jedynie

5

minimalne granice ochrony praw wyłącznych, pozostawiając ustawodawcom

krajowym daleko posuniętą swobodę w zakresie doboru licencji ustawowych.

Niezależnie od tego, stwierdzić należy, że ustawodawca krajowy, zachowując w

niektórych kwestiach nieuzasadnioną powściągliwość, w innych wykroczył poza

wskazane w akcie granice swobody. Regulacja polska nie pozostawia także wątpliwości

co do jej niezgodności z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/115/WE

w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu

autorskiemu w zakresie własności intelektualnej (stanowi ujednoliconą wersję

dyrektywy nr 92/100 w sprawie najmu i użyczania utworów oraz określonych praw

pokrewnych w zakresie własności intelektualnej).

W związku z zasygnalizowanym wyżej ryzykiem prawnym, wpisanym obecnie w

interpretację art. 28 pr. aut, w ramach pracy przyjęto zasadę, zgodnie z którą w miarę

możliwości wskazywane będą alternatywne interpretacje, cechujące się różnym

natężeniem ryzyka prawnego, przy jednoczesnym wskazaniu interpretacji

preferowanej przez autora.

Analiza art. 28 pr. aut. nie stanowi oczywiście całościowego omówienia

problematyki związanej z działalnością bibliotek i innych instytucji kultury. Z uwagi na

tematykę pracy, należy w tym miejscu jedynie zasygnalizować szczególnie istotną

kwestię tzw. utworów osieroconych, a zatem takich, co do których nie jest w ogóle

możliwe ustalenie podmiotu praw wyłącznych, lub też jest to znacznie utrudnione.

Trafna wydaje się ponadto hipoteza, że działalność bibliotek poza zakresem art. 28 pr.

aut. odbywać się będzie w coraz większej mierze w oparciu o umowy licencyjne

zawierane z podmiotami praw wyłącznych. Najlepiej tendencję tę ilustruje dążenie

instytucji (bibliotek, muzeów, archiwów) do udostępnienia zbiorów (w tym zawartych

w nich utworów chronionych). W dyrektywie przesądzono natomiast (vide motyw 40

preambuły), że licencja ustawowa dla instytucji publicznych nie może obejmować

jakiejkolwiek formy dostarczania treści chronionych za pośrednictwem sieci Internet.

Działanie takie stanowi to natomiast niewątpliwie atrakcyjną perspektywę rozwoju

działalności bibliotek, która z pewnością będzie eksploatowana. Dowodu na poparcie

powyższego twierdzenia dostarcza choćby projekt internetowej biblioteki wirtualnej

„Europeana1”, realizowany w ramach inicjatywy i20102. W jej systemie już obecnie

1 http://www.europeana.eu/portal/index.html

6

znajduje się znaczna liczba przedmiotów chronionych prawami wyłącznymi.

Udostępnianie tych materiałów odbywa się w oparciu o indywidualne, odpłatne

umowy licencyjne. Zagadnienie tzw. licencji bibliotecznej stanowi zatem jedynie

niewielki wycinek szerokiego zagadnienia autorsko prawnych aspektów działalności

bibliotek i innych instytucji ochrony dziedzictwa kulturowego.

I. Wprowadzenie

1. Regulację dozwolonego użytku publicznego w zakresie związanym z zadaniami

realizowanymi przez biblioteki ustawodawca zawarł w art. 28 Ustawy o prawie

autorskim i prawach pokrewnych. Przepis ten odnosi się wprost do wszelkich

kategorii utworów w rozumieniu art. 1 pr. aut. oraz odpowiednio do przedmiotów

praw pokrewnych (art. 28 w zw. z art. 100 pr. aut.)

2. Przepis w jego obecnym brzmieniu ustalony został ustawą o zmianie ustawy o

prawie autorskim i prawach pokrewnych z 1 kwietnia 2004 r. (Dz. U. 2004 Nr 91

poz. 869), uchwaloną przede wszystkim z uwagi na konieczność implementacji do

prawa polskiego postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr

2001/29/WE z 22 maja 2002 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów

prawa autorskiego i praw pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (dalej

także jako „dyrektywa”, „dyrektywa nr 2001/29/WE”).

3. W pierwotnym brzmieniu art. 28 pr. aut. ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych z 1994 r. zamykał się dwóch punktach, które stanowiły podstawę dla

bibliotek, archiwów i szkół do:

Nieodpłatnego udostępniania opublikowanych egzemplarzy utworów w

zakresie ich celów statutowych (pkt 1), oraz

Sporządzania lub zlecania sporządzenia kopii pojedynczych egzemplarzy

utworów opublikowanych w celu uzupełnienia i ochrony własnych zbiorów oraz

ich nieodpłatnego udostępniania (pkt 2).

2 http://ec.europa.eu/information_society/eeurope/i2010/index_en.htm

7

II. Kształtowanie regulacji europejskich dotyczących licencji dla instytucji

publicznych

4. Z uwagi na zakres niniejszego opracowania, podstawowe znaczenie przypisać

należy następującym postanowieniom dyrektywy nr 2001/29/WE, wyznaczającym

granice

Art. 5(2) lit. c3, wyznaczający granice dopuszczalności wprowadzania do prawa

krajowego wyjątków od praw wyłącznych na rzecz instytucji publicznych, takich

jak biblioteki, muzea, instytucje edukacyjne, w zakresie dokonywania

zwielokrotnień przedmiotów praw wyłącznych;

Art. 5(3) lit. n4, wyznaczający granice dopuszczalności wprowadzenia nowej

formy udostępniania utworów przez ww. instytucje, polegającej na ich

udostępnianiu wersji cyfrowej, poprzez terminale znajdujące się na ich terenie;

Art. 5(5)5, zgodnie z którym wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 i

4 powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które

nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego

ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów

podmiotów praw autorskich.

5. Poza wskazanymi wyżej przepisami, istotne znaczenie dla wytyczenia zakresu

działań dopuszczalnych na gruncie art. 28 przypisać należy również motywowi 40

preambuły dyrektywy6. Motywy zawarte w preambule wiążą zresztą także

ustawodawcę, zawierając wytyczne co do sposobu implementacji dyrektywy. Choć 3 Art. 5(2) „Państwa Członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2, w następujących przypadkach: (...)

c) w odniesieniu do szczególnych czynności zwielokrotniania dokonywanym przez ogólnodostępne biblioteki, instytucji edukacyjnej lub muzea, lub przez archiwa, które nie są skierowane na osiągnięcie bezpośredniej lub pośredniej korzyści gospodarczej lub handlowej; (...)” 4 Art. 5(3) „Państwa Członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do praw określonych w art. 2 i 3 w następujących przypadkach: (…)

n) korzystania poprzez udostępnienia lub podanie do wiadomości, w celu badań i prywatnych studiów, indywidualnym postronnym osobom z dzieł lub innych przedmiotów objętych ochroną, które nie podlegają zasadom zakupu lub licencji, znajdujących się w zbiorach instytucji określonych w ust. 2 lit. c), przy użyciu wyposażonych terminali w pomieszczeniach wymienionych instytucji; (…)” 5 Art. 5(5) „wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 i 4 powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich.” 6 Motyw 40 „Państwa Członkowskie mogą uwzględnić wyjątek lub ograniczenie na rzecz niektórych instytucji non-profit, takich jak ogólnodostępne biblioteki lub inne instytucje o podobnym charakterze, jak również archiwa. Jednakże powinno to być ograniczone do niektórych szczególnych przypadków objętych prawem do zwielokrotniania. Taki wyjątek lub ograniczenie nie powinien pokrywać korzystania w ramach dostarczania przez Internet utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną. Niniejsza dyrektywa nie powinna naruszać możliwości Państw Członkowskich do odstąpienia od wyłącznego prawa do publicznego użyczania, zgodnie z art. 5 dyrektywy 92/100/EWG. Stosowne jest promowanie specjalnych umów lub licencji, bez wprowadzania nierówności, wspierających takie instytucje i rozpowszechnianie celów, które realizują.”

8

bowiem preambuła nie ma charakteru normatywnego, to stanowi ona wyraz celów

przyświecających dyrektywie. Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, organy krajowe (w tym sądy) powinny

interpretować treść dyrektywy, a także przepisy prawa krajowego stanowiące jej

implementację, zgodnie z jej celem7.

6. Należy w tym miejscu dokonać zwięzłego omówienia przepisów dyrektywy oraz ich

kształtowania w procesie uchwalenia dyrektywy nr 2001/29/WE. Rozważania te

stanowią istotny punkt odniesienia dla interpretacji obowiązujących przepisów.

7. Wprowadzenie ograniczeń w zakresie wyłącznego prawa zwielokrotniania

utworów, jak również w zakresie wyłącznego prawa do rozpowszechniania

utworów, miało na gruncie dyrektywy charakter opcjonalny. Ustawodawca

europejski pozostawił zasadniczo dobór licencji ustawowych w rękach

ustawodawcy krajowego. Decyzję tą określa się obrazowo jako „cherry picking".

Opcjonalny charakter na gruncie dyrektywy miały także licencje dla instytucji

publicznych, w tym bibliotek. Konsekwentnie ustawodawcy krajowemu

pozostawiono także szeroką swobodę w zakresie sposobu implementacji

poszczególnych rodzajów licencji określonych w art. 5 dyrektywy8.

8. Ustawodawca europejski zrezygnował z pełnej harmonizacji w zakresie większości

wyjątków, uzasadniając to, po pierwsze, ograniczonym wpływem niektórych

wyjątków na Rynek Wewnętrzny, po drugie – znacznymi różnicami występującymi

w tradycji prawnej Państw Członkowskich9.

9. W praktyce okazało się, że dyrektywa została implementowana przez państwa

członkowskie w sposób bardzo zróżnicowany – zarówno co do doboru pozycji z

katalogu zawartego w art. 5, jak i zakresu poszczególnych wyjątków. Należy

wskazać, że w toku procesu uchwalania dyrektywy pojawiały się głosy za pełniejszą

harmonizacją wyjątków od praw wyłącznych. Za przykład posłużyć może

stanowisko Komisji Środowiska, Zdrowia i Ochrony Konsumentów. Komisja ta w

opinii sformułowanej dla Komisji Prawnej i Praw Obywateli, postulowała, by

7 Por. Wyrok Trybunału z 10 kwietnia 1984 r. (C-14/83) Sabine von Colson i Elisabeth Kamann p. Land

Nordrhein‑Westfalen, 8 Por. L. Guibault, Why Cherry Picking Never Leads to Harmonisation. The Case of Limitations on Copyright under Directive2001/29/EC, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 1 (2) 2010, s. 58 9 Por. motyw (41) Dyrektywy,

9

wprowadzenie wyjątków, m.in. w zakresie prawa do zwielokrotniania, miało

charakter obowiązkowy10. Propozycja ta nie została jednak zaakceptowana przez

Parlament Europejski. Także obecnie pojawiają się liczne oceny, wedle których

przyjęta w dyrektywie metoda harmonizacji (być może należy mówić wręcz o

odstąpieniu od harmonizacji w zakresie licencji ustawowych) nie przyniosła

oczekiwanych skutków, czego konsekwencją jest znaczny stopień niepewności

prawnej11. Uważam, że należy w pełni podzielić pogląd, iż wskazana byłaby głębsza

harmonizacja, pozwalając na pełniejszą realizację strategii Wspólnoty. Chodzi tu

przede wszystkim o strategię „Digital Agenda for Europe”, w ramach której zawarto

m.in. plan budowy ogólnoeuropejskiej sieci bibliotek cyfrowych Europeana,

pozwalającej na dostęp typu one stop shop do wszystkich zbiorów zawartych w

instytucjach kulturalnych Europy12. Obecny brak harmonizacji w zakresie licencji

dla instytucji publicznych zdecydowanie cel ten utrudnia, w szczególności z uwagi

na zróżnicowanie w zakresie dopuszczalności retrodigitalizacji zbiorów, w zakresie,

w jakim podlegają one ochronie prawnoautorskiej.

10. Zauważyć należy, że poza wspomnianymi wyżej rozbieżnościami co do pożądanego

zakresu harmonizacji, w toku procedury pierwszego czytania w ramach komisji

parlamentarnych pojawiły się istotne rozbieżności co do pożądanego kształtu

licencji ustawowej dla instytucji publicznych. W opinii Komisji Środowiska, Zdrowia

i Ochrony Konsumentów proponowano, po pierwsze, by wymóg charakteru non-

profit danej instytucji odnosić jedynie do głównego zakresu realizowanych działań.

Po drugie, uznano, że licencja powinna dotyczyć jedynie instytucji wskazanych

przez organy Państw Członkowskich. Stanowisko zawiera także postulat

ograniczenia prawa do zwielokrotniania w ten sposób, by zezwolić jedynie na

wykonywanie zwielokrotnień dla celów archiwizacji oraz zachowania przedmiotów

praw wyłącznych13.

10 Por. Opinion for the Committee on Legal Affairs and Citizens' Rights on the proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society (COM(97)0628 - C4-0079/98 - 97/0359(COD)) (Barzanti report), Committee on the Environment, Public Health and Consumer Protection, Draftsman: Mr Phillip Whitehead, Amendment 19 oraz motywy (in fine); 11 Por. L. Guibault, Why Cherry Picking Never Leads to Harmonisation. The Case of Limitations on Copyright under Directive2001/29/EC, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 1 (2) 2010, s. 56 12 Por. i2010: Digital Libraries, European Communities 2006; 13 Idem;

10

11. Inaczej do projektu Komisji Europejskiej odniosła się parlamentarna Komisja ds.

Młodzieży, Kultury, Nauki, Mediów i Sportu. Zaproponowała ona, po pierwsze,

zastąpienie ogólnego wymogu „ogólnej dostępności” (odnoszącego się do

charakteru instytucji) zawartego w propozycji Komisji, przykładowym katalogiem,

zawierającym biblioteki publiczne i naukowe oraz archiwa. W opinii zawarto także

propozycję wprowadzenia otwartego katalogu celów, dla których mogłoby nastąpić

zwielokrotnienie, zawierającego m.in. zwielokrotnienia dokonywane dla celów

zachowania (preservation) i ochrony (conservation).

12. Ostatecznie Parlament w zakresie licencji dla bibliotek wprowadził daleko idące

zmiany do projektu Komisji14. Po pierwsze, poprawką nr 38 postulowano dodanie

do art. 5(2) lit. c wyczerpującego katalogu celów, dla realizacji których utwór może

zostać zwielokrotniony. Katalog zawierał dwa cele: dokumentację oraz zachowanie

(conservation). Po drugie, zasugerowano zastąpienie ogólnego wymogu by

zwielokrotnień dokonywały instytucje ogólnodostępne, otwartym katalogiem

instytucji, wśród których przykładowo wskazano biblioteki, archiwa, instytucje

edukacyjne oraz kulturalne. Należy zauważyć, że zrezygnowano jednocześnie z

przesłanki ogólnodostępnego charakteru instytucji dokonującej zwielokrotnienia w

ramach omawianej licencji ustawowej15.

13. W stanowisku z dnia 27 lipca 2000 r., Rada Unii Europejskiej uznała ograniczenia w

zakresie dokonywanych zwielokrotnień ze względu na cel (dokumentacja i

zachowanie) za zbyt sztywne, twierdząc, że należy dopuścić wykonywanie

zwielokrotnień także w innych celach, jeżeli tylko nie są dokonywane dla

osiągnięcia jakiejkolwiek korzyści ekonomicznej czy handlowej16. Jednocześnie

Rada, w przeciwieństwie do stanowiska przedstawionego przez Komisję,

opowiedziała się za zamkniętym katalogiem instytucji mogących dokonywać

zwielokrotnień w ramach omawianej licencji ustawowej17. Należy wskazać, w toku

obrad Rady Unii Europejskiej, kumulując wnioski Państw Członkowskich, do

14 Por. Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society; 15 Por. Report on the proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society (COM(97)0628 - C4-0079/98 - 97/0359(COD)), Amendment nr 38; 16 Por. Common position adopted by the Council with a view to the adoption of a Directive of the European Parliament and of the Council on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society - Draft statement of the Council's reasons, pkt. 25; 17 Idem, pkt. 26;

11

projektu wprowadzono propozycję wyjątku od prawa wyłącznego w zakresie

rozpowszechniania utworu poprzez jego udostępnianie za pośrednictwem

terminali (art. 5 (3) lit. n)18. Zgodnie z propozycją Rady, udostępnianie takie miało

dotyczyć przedmiotów praw wyłącznych znajdujących się w zbiorach

enumeratywnie wymienionych rodzajów instytucji (identycznych jak w przypadku

licencji dotyczącej zwielokrotniania utworów), być zawężone do celu prywatnych

studiów (private study) oraz celów badawczych, a także następować jedynie w

oparciu o terminale fizycznie zlokalizowane w budynkach powyższych instytucji19.

14. W toku obrad Rady Unii Europejskiej, kumulując wnioski Państw Członkowskich,

do projektu wprowadzono także propozycję wyjątku od prawa wyłącznego w

zakresie rozpowszechniania utworu poprzez jego udostępnianie za pośrednictwem

terminali (art. 5(3) lit. n)20. Zgodnie z propozycją Rady, udostępnianie takie miało

dotyczyć przedmiotów praw wyłącznych znajdujących się w kolekcjach

enumeratywnie wymienionych rodzajów instytucji (identycznych jak w przypadku

licencji dotyczącej zwielokrotniania utworów), być zawężone do celu prywatnych

studiów (private study) oraz celów badawczych, a także następować jedynie w

oparciu o terminale fizycznie zlokalizowane w budynkach powyższych instytucji21.

15. Projekt w wersji zmienionej przez Radę przedstawiono Parlamentowi do drugiego

czytania. Parlament nie wprowadził poprawek w zakresie przedstawionych przez

Radę propozycji dotyczących m.in. bibliotek. Poprawki naniesione przez Parlament

zostały wówczas w całości zaakceptowane przez Radę. Tym samym dyrektywa

została przyjęta.

III. Zakres podmiotowy licencji ustawowej z art. 28 pr. aut.

16. Jak wskazano już wyżej – w części poświęconej dyrektywie, ustawodawca

europejski, mimo głosów postulujących zawarcie w art. 5(2) lit. c otwartego

katalogu podmiotów mogących korzystać z tej licencji, zdecydował się, za głosem

Rady, na wprowadzenie katalogu o charakterze zamkniętym. Zgodnie z

ostatecznym brzmieniem art. 5(2) lit. c, zwielokrotnienia (przepis zawiera

18 Idem, pkt. 35; 19 Idem, s. 27; 20 Idem, pkt. 35; 21 Idem, s. 27;

12

odesłanie do katalogu podmiotów z art. 5(2) lit c) mogą być dokonywane przez

ogólnodostępne biblioteki, instytucje edukacyjne, muzea lub archiwa. Zdecydowano

się zatem na regulację bardziej w tym względzie restrykcyjną.

17. Praktyka państw członkowskich ukazuje znaczne zróżnicowanie w zakresie

kształtowania katalogu podmiotowego w toku implementacji art. 5(2) lit. c do

systemów prawa krajowego. Niektóre państwa powtórzyły w pełni sformułowanie

zawarte w dyrektywie (por. art. 9(1)d prawa autorskiego Malty, art. 50(3) prawa

autorskiego Słowenii). Inne państwa zdecydowały się na dookreślenie instytucji

uprawnionych na korzystania z utworów na podstawie omawianej licencji,

zawężając tym samym jej zakres (por. art. 75. 2 prawa autorskiego Portugalii).

Kolejną metodą zawężenia zakresu podmiotowego było przekazanie kompetencji

do wskazywania podmiotów uprawnionych (oczywiście jedynie w zakresie

dopuszczonym przez dyrektywę) odpowiednim agencjom rządowym (art. 59(2)

irlandzkiego prawa autorskiego, art. 16 szwedzkiego prawa autorskiego). Polska,

wraz ze Słowacją, Grecją oraz Francją znalazła się w grupie państw, które w

katalogu podmiotów pominęły całkowicie niektóre z kategorii instytucji

wskazanych w dyrektywie (w przypadku Polski – muzea)22. Działanie takie

zasługuje na negatywną ocenę.

18. Ustawodawca krajowy, implementując dyrektywę w 2004 roku, nie zdecydował się

na jakąkolwiek modyfikację katalogu podmiotów uprawnionych do korzystania z

chronionych utworów na podstawie art. 28 pr. aut. Pozostał zatem katalog

pierwotny, znacznie węższy od zaproponowanego w ramach dyrektywy, a

zawierający jedynie biblioteki, archiwa i szkoły.

19. Różnica względem dyrektywy polega, po pierwsze, na posłużeniu się przez

ustawodawcę określeniem „szkoły” w miejsce wskazanego w dyrektywie, znacznie

szerszego określenia „instytucje edukacyjne”, po drugie natomiast – na pominięciu

w ramach katalogu ustawowego muzeów.

20. Dyrektywa nie wprowadziła w zakresie wyjątków zasady pełnej harmonizacji,

pozwalając na znaczne zróżnicowanie katalogu oraz zakresu licencji ustawowych,

włącznie z możliwością pominięcia większości z nich przez ustawodawcę

22 Por. U. Gasser, S. Ernst, EUCD Best Practice Guide: Implementing the EU Copyright Law Directive in the Digital Age, University of St. Gallen Law School Law and Economics Research Paper Series, 2006, s. 16;

13

krajowego, sposób implementacji art. 5(2) lit. c dyrektywy w ramach art. 28 pr. aut.

uznać należy w tym aspekcie za poprawny.

21. Pomimo zgodności z dyrektywą, należy w mojej opinii zdecydowanie negatywnie

odnieść się do tak znacznego zawężenia katalogu podmiotowego. Wypada przy tym

zaznaczyć, że kwestia jego zawartości nie była przedmiotem jakichkolwiek

postulatów zgłoszonych w toku prac parlamentarnych nad nowelizacją. Zjawisko

takie nie jest zresztą odosobnione. W literaturze wskazuje się bowiem, że skutkiem

przyjętej w dyrektywie metody harmonizacji była zauważalna tendencja państw do

utrzymywania zastanych rozwiązań krajowych23.

22. Wątpliwości budzi w szczególności pominięcie muzeów, pełniących istotną rolę w

ochronie dziedzictwa narodowego, w tym także tego nowszego, które chronione

jest przez prawo autorskie. Powołać można przykładowo potrzebę dokonywania

zwielokrotnień w celach konserwatorskich, katalogowania zbiorów, etc. Należy

moim zdaniem ocenić, że pominięcie muzeów w katalogu z art. 28 pr. aut. stanowi

przeoczenie ustawodawcy. Może również wynikać z założenia, że w zbiorach

muzealnych nie znajdują się obiekty objęte ochroną prawnoautorską. Założenie to

jest oczywiście błędne. Jako postulat de lege ferenda należy zatem postulować

uzupełnienie katalogu o muzea.

23. Na dezaprobatę zasługuje również zawężenie dopuszczalności dokonywania

zwielokrotnień przez instytucje edukacyjne jedynie do szkół. Za szkoły uznać

należy podmioty określone w ten sposób w ustawie o systemie oświaty z dnia 7

września 1991 (Dz. U. 2004, nr 256, poz. 2572 ze zm.), w ustawie o szkolnictwie

wyższym z dnia 27 lipca 2005 roku (Dz. U. nr 164, poz. 1365 ze zm.)24, a także inne

instytucje, nazwane szkołami przez ustawy szczególne – wskazać można tu

przykładowo Krajową Szkołę Administracji Publicznej, utworzoną ustawą z dnia 15

lipca 1991 roku (Dz. U. 1991, nr 63, poz. 266). Z uwagi na obowiązywanie zasady

zgodnie z którą exceptiones non sunt extendae, niedopuszczalne wydaje się objęcie

na gruncie art. 28 pr. aut. określeniem szkoła także innych instytucji określonych w

23 Por. L. Guibault, Why Cherry Picking Never Leads to Harmonisation. The Case of Limitations on Copyright under Directive2001/29/EC, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law 1 (2) 2010, s. 58; 24 S. Stanisławska-Kloc – Udostępnianie kolekcji cyfrowych utworów fotograficznych i filmowych. Wybrane zagadnienia z zakresu prawa autorskiego [w:] Zbiory fotograficzne i filmowe w Internecie. Aspekty prawne i technologiczne, Gdańsk 2010, s. 58;

14

ustawie o systemie oświaty, a zatem przedszkoli, placówek oświatowo-

wychowawczych, placówek artystycznych, placówek kształcenia ustawicznego,

młodzieżowych ośrodków wychowawczych, czy domów kultury, a także jednostek

określonych w ustawach odrębnych, które realizują funkcje edukacyjne, lecz nie

zostały określone jako szkoły. Wskazać można tu choćby Polską Akademię Nauk czy

Polski Instytut Spraw Międzynarodowych, prowadzący działalność edukacyjną w

ramach Akademii Dyplomatycznej MSZ. Argumentem przemawiającym przeciwko

objęciem art. 28 pr. aut. także powyższych instytucji jest fakt, że wprowadzenie

wyjątku dla powyższych instytucji miało charakter fakultatywny. Brak tym samym

podstaw dla rozszerzającej wykładni prowspólnotowej, skoro sama dyrektywa nie

wyznaczyła pożądanego zakresu omawianej licencji ustawowej. W przeciwieństwie

do muzeów, ewentualne negatywne konsekwencje wąskiego ujęcia instytucji

edukacyjnej kompensowane mogą być poprzez możliwość organizowania w ramach

powyższych jednostek biblioteki (art. 10 pr. bibl.).

24. Archiwa, o których mowa w art. 28 pr. aut., to jednostki określone w ustawie o

narodowym zasobie archiwalnym z 14 lipca 1983 roku (Dz. U. 2006, nr 97, poz. 673

ze zm.).

25. Z kolei za biblioteki w rozumieniu art. 28 pr. aut. uznawać należy podmioty

spełniające cechy wskazane w ustawie o bibliotekach z dnia 27 czerwca 1997 roku

(Dz. U. 197, nr 85, poz. 539 ze zm.) – dalej jako „pr. bibl.”. Mogą to być zarówno

jednostki samodzielne, jak i komórki wchodzące w skład innych jednostek (art. 10

pr. bibl.), organizowane przez organy administracji publicznej (naczelne i centralne

organy administracji państwowej wojewodów, gminy, związki komunalne) oraz

inne podmioty – osoby fizyczne, prawne, a także jednostki nieposiadające

osobowości prawnej (art. 9 pr. bibl.). Kategorię szczególną stanowi Biblioteka

Narodowa, powołana na mocy art. 16 pr. bibl, stanowiąca centralną bibliotekę

państwa i wyposażona przez tę ustawę w osobowość prawną.

26. Dalszą analizę poprzedzić należy zastrzeżeniem, że niniejsza praca dotyczy przede

wszystkim działalności bibliotek, a jedynie pobocznie porusza zagadnienia

specyficzne dla pozostałych grup podmiotów, zatem archiwów oraz szkół.

15

IV. Przesłanka nieodpłatnego charakteru udostępniania utworu w ramach

licencji z art. 28 pr. aut.

27. Wprowadzenie przez ustawodawcę przesłanki nieodpłatności udostępnienia

przedmiotów praw wyłącznych w ramach art. 28 pkt 1 pr. aut. nastąpiło już w

ramach pierwotnego tekstu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z

1994 r.

28. Przesłanka ta może być rozumiana w dwojaki sposób. Po pierwsze tak, że

nieodpłatny charakter ma udostępnianie utworów czytelnikom. Po drugie, że na

biblioteki nie nałożono obowiązku przekazywania na rzecz autorów

wynagrodzenia z tytułu korzystania z ich utworów25.

29. Jeżeli chodzi o pierwszą z interpretacji, w literaturze uznaje się, że w związku z

omawianą przesłanką niedopuszczalne jest pobieranie przez podmioty uprawnione

wynagrodzenia z tytułu udostępniania zbiorów. Przesłanka ta nie oznacza jednak,

że odbiorca nie może być zobowiązany do uiszczenia jakichkolwiek opłat w

związku z udostępnieniem zbioru. Wskazać należy przede wszystkim szczególne

sytuacje wymienione w art. 14 ust. 2 pr. bibl., zgodnie z którym biblioteki mogą

pobierać opłaty za (i) usługi informacyjne, bibliograficzne, za wypożyczenia

międzybiblioteczne (ii) wypożyczenia materiałów audiowizualnych, (iii) jako

kaucje za wypożyczone materiały biblioteczne, za niezwrócenie w terminie

materiałów bibliotecznych, a także za ich zniszczenie lub niezwrócenie w ogóle.

Ustawodawca zastrzegł jednocześnie w art. 14 ust. 3 pr. bibl., że opłata w

odniesieniu do czynności z pkt (i) oraz (ii) nie może przekraczać kosztów

wykonania usługi. Należy twierdzić, że pobieranie powyższych opłat nie

przełamuje zasady nieodpłatności o której mowa w art. 28 pkt 1 pr. aut. Powyższe

opłaty nie są bowiem w istocie opłatami wymaganymi za tytułu udostępnienia

materiałów bibliotecznych, ale z tytułu dodatkowych usług z tym wypożyczeniem

związanych, a wymagających poniesienia przez bibliotekę kosztów w związku np. z

zakupem tonera, papieru, innych nośników, etc.), bądź też za szkodę wyrządzoną

bibliotece w związku uszczerbkiem zbiorów. Interpretacja taka pozostaje w zgodzie

z motywem 11 dyrektywy w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych

25 Por. S. Stanisławska-Kloc, Udostępnianie kolekcji cyfrowych utworów fotograficznych i filmowych. Wybrane zagadnienia z zakresu prawa autorskiego [w:] Zbiory fotograficzne i filmowe w Internecie. Aspekty prawne i technologiczne, Gdańsk 2010, s. 58;

16

praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej

(2006/115/WE). Zgodnie z nim, „w przypadku pobierania przy użyczeniu przez

instytucję dostępną dla publiczności opłaty, której wartość nie przekracza kwoty

niezbędnej dla pokrycia kosztów obsługi instytucji, nie mamy do czynienia z

wykorzystaniem w celach bezpośrednio lub pośrednio gospodarczych lub handlowych

w rozumieniu niniejszej dyrektywy”.

30. Przyjęcie powyższego poglądu nie stanowi jednak całościowego rozwiązania

problemu. W kontekście przesłanki nieodpłatności należy bowiem podnieść, że

ustawodawca europejski w art. 5(2) lit. c dyrektywy wprowadził wymóg, by

wskazane w przepisie podmioty, a zatem biblioteki, archiwa, muzea oraz instytucje

edukacyjne nie były ukierunkowane na osiągnięcie bezpośredniej lub choćby

pośredniej korzyści majątkowej lub handlowej. W dyrektywie kwestię

niekomercyjnego charakteru wypożyczenia ujęto zatem od strony podmiotowej, a

zatem inaczej niż ustawodawca krajowy, który nieodpłatny charakter powiązał z

czynnością udostępnienia zbiorów, nie zaś z profilem instytucji. Przesłanka zawarta

w dyrektywie odwołuje się nie do działań instytucji, ale do instytucji per se,

wymagając by były to instytucje typu non-profit. Potwierdzeniem tego stanowiska

jest brzmienie motywu nr 40 do dyrektywy, dotyczącego omawianej licencji,

zgodnie z którym państwa członkowskie mogą uwzględnić wyjątek lub ograniczenie

na rzeczy niektórych instytucji non-profit (…)”.

31. Pomimo wcześniejszego w stosunku do dyrektywy wprowadzenia przez

ustawodawcę krajowego przesłanki nieodpłatności udostępniania, można

twierdzić, że w przesłance tej należy w założeniu ustawodawcy krajowego

doszukiwać się właśnie odpowiednika powyższego wymogu płynącego z dyrektywy

informacyjnej. Nie jednak budzi jednak wątpliwości, że znaczenie tych pojęć

pokrywa się jedynie w pewnym zakresie. By zilustrować powyższe twierdzenie,

wskazać można na kilka zależności. Po pierwsze, nawet odpłatny charakter

wypożyczenia nie musi wcale przesądzać o komercyjnym charakterze instytucji

Będzie tak wówczas, gdy opłaty z tytułu udostępniania zbiorów i ogół płynących z

tego dla instytucji korzyści wystarcza jedynie na pokrycie kosztów związanych z jej

funkcjonowaniem. Po drugie, nawet wówczas gdy instytucja nie pobiera opłat z

17

tytułu udostępniania zbiorów, nie można wykluczyć, że jest ona ukierunkowana na

osiągnięcie zysku.

32. Nieodpłatne udostępnianie zbiorów może bowiem występować także obok innych,

komercyjnych elementów oferty biblioteki. W związku z niedopuszczalnością

osiągania korzyści gospodarczej lub handlowej należy wykluczyć m.in. możliwość

prowadzenia przez biblioteki komercyjnej działalności reklamowej (np. poprzez

wynajmowanie powierzchni reklamowych w pomieszczeniach bibliotecznych,

świadczenie komercyjnych usług, np. bibliograficznych, informacyjnych, etc.).

Czerpanie korzyści z tych usług może co najwyżej pokrywać koszty działalności

instytucji.

33. Pojawiać się może wątpliwość, czy w sytuacji gdy biblioteka nie posiada odrębnej

podmiotowości prawnej, a zatem działa w obrębie innej jednostki organizacyjnej,

wymóg charakteru non-profit odnosić należy do samej tylko biblioteki, czy też do

całej tej jednostki. Pomimo pewnych wątpliwości, należy opowiedzieć się za

pierwszym ze wskazanych rozwiązań. W przeciwnym wypadku należałoby

twierdzić, że niedopuszczalne jest korzystanie z licencji określonej w art. 28 pkt 1

pr. aut. przez biblioteki organizowane m.in. przez szkoły i uczelnie niepubliczne.

Taki rezultat wykładni byłby nie do zaakceptowania. Wskazane wyżej wątpliwości

wynikają z tego, że dyrektywie wskazano, iż korzyści uzyskiwane przez instytucje o

których mowa w art. 28 pr. aut. nie mogą mieć również charakteru pośredniego.

Takiego natomiast pośredniego uzyskiwania korzyści można dopatrywać się w

sytuacji, gdy np. biblioteka wchodząca w skład innej jednostki (komercyjnej)

stanowi w istocie element jej oferty rynkowej, (jest tak np. w przypadku

wspomnianych szkół prywatnych), z drugiej strony partycypując w korzyściach

ekonomicznych uzyskiwanych przez tę jednostkę. Jak zasygnalizowałem już wyżej,

jest to moim zdaniem nazbyt daleko posunięta interpretacja i należy się od niej

zdystansować.

34. W związku z tym, że zawarta w art. 28 pkt 1 pr. aut. przesłanka nieodpłatności nie

pokrywa się z przesłanką wskazaną w dyrektywie, co w pewnym zakresie

powoduje obniżenie standardu ochrony przyznanej podmiotowi praw wyłącznych,

rozstrzygnięcie zgodne z dyrektywą oprzeć należy – drogą wykładni

prowspólnotowej – na art. 35 pr. aut., uznając, że udostępnianie przedmiotów praw

18

wyłącznych przez instytucje komercyjne każdorazowo narusza słuszny interes

twórcy.

35. Co więcej, należy zaznaczyć, że dyrektywa odnosi powyższe ograniczenie do

każdego z pól eksploatacji wskazanych w art. 28 pr. aut – zwielokrotniania i

udostępniania (art. 5(2) lit. c) oraz udostępniania za pośrednictwem terminali

(poprzez odesłanie do art. 5(2) lit. c zawarte w art. 5(3) lit. n). Wymóg charakteru

non-profit odnosić należy zatem nie tylko do art. 28 pkt 1 pr. aut., ale także do pkt 2

oraz 3 tego przepisu. Należy tym samym rozciągnąć – w oparciu o art. 35 pr. aut. –

wymóg nieodpłatności w rozumieniu przyjętym w powyższych akapitach także na

dokonywanie zwielokrotnień oraz udostępnianie zbiorów poprzez terminale,

pomimo tego, że ustawodawca przesłankę tę w pkt 2 oraz 3 niesłusznie pominął w

toku implementacji dyrektywy. Jako postulat de lege ferenda wskazać należy

zastąpienie wymogu nieodpłatności udostępniania wskazanym w dyrektywie

kryterium podmiotowym. Kryterium to przyjęto w wielu państwach członkowskich.

Przykładowo, § 52b niemieckiej ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych

(Urheberrechtsgesetz – dalej: „UrhG”). Zgodnie z nim, „dozwolone jest udostępnianie

opublikowanych prac ze zbiorów publicznie dostępnych bibliotek, muzeów i

archiwów, które nie prowadzą działalności gospodarczej lub nastawionej na zysk

(…)26”. Podobny sposób regulacji omawianej przesłanki przyjęto w ustawodawstwie

holenderskim (art. 16n ustawy holenderskiej) oraz – w zakresie udostępniania – w

art. 37 hiszpańskiej ustawy o własności intelektualnej (Ley de propiedad

intelectual)27.

36. Jak wskazano wyżej, nieodpłatność może być rozpatrywana także jako brak

obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz autorów. Rozwiązanie to może być

kwestionowane, ponieważ jest niezgodne z ustawową konstrukcją dozwolonego

użytku, przyjętą w prawie polskim.

26 § 52b UrhG: „Zulässig ist, veröffentlichte Werke aus dem Bestand öffentlich zugänglicher Bibliotheken, Museen oder Archive, die keinen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlichen oder Erwerbszweck verfolgen, ausschließlich in den Räumen der jeweiligen Einrichtung an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen zur Forschung und für private Studien zugänglich zu machen, soweit dem keine vertraglichen Regelungen entgegenstehen. Es dürfen grundsätzlich nicht mehr Exemplare eines Werkes an den eingerichteten elektronischen Leseplätzen gleichzeitig zugänglich gemacht werden, als der Bestand der Einrichtung umfasst. Für die Zugänglichmachung ist eine angemessene Vergütung zu zahlen. Der Anspruch kann nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden.”; 27 Art.37 ust. 2: “Asimismo, los museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas de titularidad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural, científico o educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones docentes integradas en el sistema educativo español, no precisarán autorización de los titulares de los derechos ni les satisfarán remuneración por los préstamos que realicen.”;

19

37. Utożsamianie przesłanki nieodpłatności zawartej w art. 28 pkt 1 pr. aut. z brakiem

obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz podmiotów praw wyłącznych może być

niecelowe w świetle przyjętej przez ustawodawcę krajowego metody regulacji. W

art. 34 pr. aut. przesądzono, że poza wypadkami wskazanymi w ustawie twórcy nie

przysługuje prawo do wynagrodzenia. Przyjęcie takiego znaczenia28 przesłanki

nieodpłatności w ramach art. 28 pkt 1 pr. aut. stanowiłoby częściowo superfluum.

Ujęcie takie budzi również wątpliwości w świetle braku objęcia zakresem

omawianej przesłanki również pkt 2 oraz 3 omawianego przepisu.

38. Podsumowując, należy generalnie należy przyjąć, że wszystkie formy korzystania z

utworów na podstawie art. 28 pr. aut. mają charakter nieodpłatny, czyli nie wiążą

się z pobieraniem opłat od użytkowników ani zapłatą wynagrodzenia na rzecz

podmiotów uprawnionych z tytułu praw autorskich. W aspekcie braku obowiązku

uiszczenia opłaty a rzecz twórcy nie wynika to z art. 28 pr. aut., ale z art. 34 tej

ustawy.

39. Na marginesie powyższych rozważań dotyczących nieodpłatnego charakteru

licencji art. 28 pkt 1 pr. aut. należy zauważyć, że pozbawienie przez ustawodawcę

krajowego twórcy prawa do wynagrodzenia z tytułu korzystania z utworów na

podstawie powyższej postaci dozwolonego pozostaje w sprzeczności z dyrektywą

2006/115/WE. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 lit a tej dyrektywy, „wyłączne prawo

zezwalania lub zakazywania najmu i użyczenia przysługuje (…) twórcy w odniesieniu

do oryginału i egzemplarzy powielonych jego utworu”. Z kolei wedle art. 6, „państwa

członkowskie mogą ustanowić odstępstwa od wyłącznego prawa przewidzianego w

art. 1 w zakresie publicznego użyczenia, o ile przynajmniej twórcy otrzymają

wynagrodzenie za takie użyczenie. Państwa członkowskie mają swobodę przy

ustalaniu wynagrodzenia, biorąc pod uwagę swoje cele promocji i kultury”.

Dyrektywa wprowadza ponadto możliwość zwolnienia określonych kategorii

instytucji z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz twórców (art. 6 ust. 3

dyrektywy). Z przyjętej przez ustawodawcę krajowego konstrukcji (art. 28 w zw. z

art. 34 pr. aut.) wynika, że od opłaty wynagrodzenia z tytułu użyczania utworów

(art. 28 pkt 1 pr. aut) zwolnione są wszelkie instytucje należące do kategorii

28 Wydaje się, że w praktyce nadanie nieodpłatnego charakteru udostępnianiu utworów o którym mowa w art. 28 pkt 1 pr. aut. służyło głównie temu, aby nie nakładać na biblioteki obowiązku odprowadzania tzw. tantiem bibliotecznych;

20

bibliotek, archiwów i szkół. Należy wskazać, że tożsame regulacje, przyjęte przez

inne państwa członkowskie uznane zostały za naruszające przepisy dyrektywy.

Wskazać należy m.in. wyrok ETS z 6 lipca 2006 r. (C-53/05), zapadły na skutek

skargi Komisji Europejskiej z 2 września 2005 r. Trybunał stwierdził, że poprzez

wyłączenie (na podstawie obecnego art. 6 ust. 3 dyrektywy) wszelkich kategorii

instytucji trudniących się publicznym użyczaniem przedmiotów praw wyłącznych

spod obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz twórców, Republika Portugalii

naruszyła płynące z dyrektywy obowiązki. Trybunał uzasadnił29, że art.

upoważnienie ustawodawcy do wyłączenia spod obowiązku zapłaty wynagrodzenia

pewnych kategorii instytucji nie może prowadzić do całkowitej derogacji tego

obowiązku. Analogiczne zarzuty Komisja sformułowała wobec ustawodawstw

Irlandii, Hiszpanii i Włoch30. Należy przy tym wskazać, że o ile ustawodawca

hiszpański sformułował w prawie autorskim wyłączenie od obowiązku uiszczania

opłat na rzecz pewnych kategorii podmiotów (muzeów, archiwów, bibliotek,

centrów dokumentacji, bibliotek)31, to w prawie polskim wprost zignorowano

statuowany w dyrektywie wymóg, ustanawiając ogólnie nieodpłatną licencję na

rzecz podmiotów wskazanych w art. 28 pr. aut. Podobnie uczynił ustawodawca

włoski, co również zostało zakwestionowane przez Komisję.

40. Na tle prezentowanych wyżej obserwacji polskie ustawodawstwo pozostaje w dość

ewidentnej sprzeczności z prawem Unii Europejskiej. Zasadne jest zatem

podniesienie w tym miejscu postulatu nowelizacji przepisów poprzez przyznanie

twórcom prawa do wynagrodzenia oraz sformułowanie katalogu instytucji

zwolnionych od obowiązku jego uiszczania.

V. Wymóg korzystania z utworów rozpowszechnionych

41. Art. 28 pkt 1 pr. aut. (podobnie jak pkt 2 tego przepisu), zawiera wymóg, zgodnie z

którym utwór, jeszcze przed jego udostępnieniem w ramach działalności bibliotek,

szkół i archiwów, powinien uzyskać status utworu rozpowszechnionego. Omawiana

przesłanka dodana została nowelizacją ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku,

zastępując jednocześnie dotychczasowy wymóg, by utwór przed jego

29 Por. punkt 22 uzasadnienia; 30D. Sokołowska, Wynagradzanie twórców z tytułu udostępniania utworów przez biblioteki, PPH 2007, nr 2, s. 39; 31 Idem, s. 40;

21

udostępnieniem został opublikowany. Zmiana ta, będąca efektem poprawek

zgłoszonych w toku procedury ustawodawczej przez Senat32, stanowi istotne

rozszerzenie zakresu licencji ustawowej z art. 28 pr. aut. Należy bowiem zauważyć,

że o ile każdy utwór opublikowany jest utworem rozpowszechnionym, to już nie

każdy utwór rozpowszechniony jest utworem opublikowanym. Rozpowszechnienie

jest zatem pojęciem szerszym, nadrzędnym nad pojęciem publikacji33. Zarówno

opublikowanie utworu, jak i jego rozpowszechnienie, to terminy zdefiniowane

przez ustawodawcę.

42. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 pr. aut. utworem opublikowanym jest utwór, który za

zezwoleniem twórcy został zwielokrotniony i którego egzemplarze zostały

następnie udostępnione publicznie. Nie podejmując w tym miejscu szczegółowej

analizy ustawowej definicji publikacji utworu (w związku z jedynie historycznym

jej znaczeniem na gruncie art. 28 pr. aut.), wskazać można, że w zakresie przesłanki

„publicznego udostępnienia” egzemplarzy przyjmuje się, że chodzi nie tylko o ich o

sprzedaż, ale także wynajem, wypożyczenie34, czy też użyczenie. W literaturze

przedmiotu występuje pogląd, zgodnie z którym, z uwagi na użycie określenia

„egzemplarze” w liczbie mnogiej, zwielokrotnienie powinno nastąpić w więcej niż

jednym egzemplarzu35. Twierdzenie to wydaje się wymagać pewnej korekty, w

szczególności wobec reprezentującej drugą skrajność definicji publikacji zawartej

w Konwencji Berneńskiej, zgodnie z którą opublikowany jest tylko taki utwór,

którego egzemplarze udostępniono w takiej liczbie, która odpowiada racjonalnym

potrzebom odbiorców36. Rozsądne w tym kontekście, a także z uwagi na funkcję

przepisu, wydaje się przyjęcie, że należy w tej mierze badać zwyczaje obowiązujące

na rynku, przede wszystkim minimalną ilość egzemplarzy występujących w

praktyce wydawniczej, obejmującej m.in. małe objętościowo wydania nakładem

własnym autora. Pogląd ten jest jednak dyskusyjny.

43. Definicję rozpowszechnienia (a nie „rozpowszechniania”) utworu rekonstruować

należy w oparciu o art. 6 ust. 1 pkt 3 pr. aut. Za rozpowszechnienie należy zatem

32 Druk sejmowy nr 2682; 33 Por. M. Czajkowska-Dąbrowska [w:] J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, 2005, wyd. IV., komentarz do art. 6, s. 157; 34 Idem, s. 159; 35 Idem; 36 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 150 i 151;

22

uznać jakąkolwiek formę publicznego udostępnienia utworu za zgodą twórcy (lub

przez samego twórcę). Podstawową różnicą w stosunku wymogu opublikowania, a

w konsekwencji także do poprzednio obowiązującej normy z art. 28 pr. aut., jest

brak wymogu sporządzenia egzemplarzy utworu oraz ich udostępnienia

publiczności. Do rozpowszechnienia utworu dochodzi zatem - obok ich publikacji,

stanowiącej każdorazowo rozpowszechnienie - także wówczas, gdy udostępnienie

nie polega na przeniesieniu władztwa nad egzemplarzem, a przyjmuje inną formę,

np. publicznego odczytu, emisji radiowej lub telewizyjnej, a także – co istotne –

publicznego udostępnienia utworu w taki sposób, by każdy mógł mieć do niego

dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym (art. 50 pkt 3 in fine)37. W związku

z ostatnio wskazanym przypadkiem, za udostępniony uznać należy każdy utwór,

który został wprowadzony przez twórcę lub za jego zgodą do publicznie dostępnej

sieci Internet, np. w postaci e-book’u. Nawiązując z kolei do przesłanki publicznego

charakteru udostępnienia utworu, wskazać należy, że jej znaczenie nie zostało

przesądzone przez ustawodawcę. W literaturze prezentowany jest pogląd, zgodnie

z którym przez udostępnienie publiczne rozumieć należy taką prezentację jego

treści, która stwarza możliwość zapoznania się z nim nieoznaczonej z góry liczbie

osób38. Uważam, że trafniejszym jest jednak twierdzić, że kryterium zawężenia

kręgu osób (w związku z którym to zawężeniem nie dojdzie do rozpowszechnienia z

uwagi na brak publicznego charakteru udostępnienia utworu) jest w pierwszym

rzędzie nie jego liczebność (z góry ustalona), lecz określony ex ante – imiennie bądź

wedle innych kryteriów – charakter. Uznać należy ponadto, że do

rozpowszechnienia nie dochodzi również wówczas, gdy krąg osób nie został

wprawdzie zdefiniowany imiennie, lecz cechuje go ustalony skład osobowy. Ujęcie

takie lepiej oddaje istotę prawa do decydowania o pierwszym udostępnieniu

utworu publiczności, któremu podporządkowany jest wymóg rozpowszechnienia

utworu – zatem kontroli przez autora kiedy, przez kogo i w jakich warunkach ma

dojść do pierwszego udostępnienia utworu publiczności39. Z uwagi na cel

przesłanki, konieczne jest również przyjęcie pewnego kryterium korygującego.

Utworzona w powyższy sposób bądź zastana zbiorowość nie powinna być

37 Idem; 38 Idem, s. 244; 39 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska,, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 106;

23

nadmiernie liczebna. Granica wydaje się trudna do zdefiniowania, jednak przyjąć

należy, że tworzy ją stan faktyczny uzasadniający twierdzenie, że pomimo ściśle

określonej grupy adresatów, jest ona tak liczebna, że prezentacja faktycznie ma

charakter powszechny (hipotetyczna sytuacja stworzenia listy adresatów

obejmującej wszystkich mieszkańców gminy, etc.). Tym samym za utwór

rozpowszechniony nie może być uznany taki, który został np. zaprezentowany

podczas prywatnego odczytu dla imiennie określonej grupy osób (np. gości

zaproszonych wedle wcześniej ustalonej listy, etc.), a także utwór zaprezentowany

np. w czasie lekcji, w ramach grupy ćwiczeniowej w szkole wyższej, w ramach

specjalnego pokazu przedpremierowego dla oznaczonych gości (np. dziennikarzy,

członków jury), etc.

44. Wybór kryterium rozpowszechnienia lub publikacji ma niebagatelne znaczenie z

punktu widzenia działalności bibliotek, w szczególności o tych charakterze

naukowym. Na gruncie uprzednio obowiązującego stanu prawnego za utwory

opublikowane nie można było zdecydowanie uznać tych, które zostały jedynie

przekazane bibliotece w formie manuskryptu, czy maszynopisu, nie będąc

wcześniej za zgodą twórcy (lub przez samego twórcę) zwielokrotnione i

wprowadzone do obrotu, a jedynie udostępnione w inny sposób – na przykład

podczas wystawienia lub odczytu. Dotyczy to m.in. niepublikowanych prac

doktorskich przekazywanych bibliotekom w ramach realizacji §7. 2.

Rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z 15 stycznia 2004 r. w

sprawie szczegółowego trybu przeprowadzania czynności w przewodach

doktorskim i habilitacyjnym oraz w postępowaniu o nadanie tytułu profesora (Dz.

U. 2005, nr 15, poz. 128). Utwory te nie mogły być zatem przedmiotem

udostępniania przez biblioteki w ramach art. 28 pr. aut., co zasługuje na oczywiście

negatywną ocenę – w szczególności w świetle faktu, że badania prowadzone w

ramach ww. prac prowadzone są częstokroć z zaangażowaniem środków

publicznych. Obecnie przyjmuje się przy tym, że przekazanie pracy bibliotece w

celu jej wyłożenia stanowi jednocześnie zgodę twórcy na jej publiczne

udostępnienie (w związku z czym utwór zyskuje status utworu

rozpowszechnionego w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 3 pr. aut40). Ponadto w

odniesieniu do utworów, które nie były wcześniej rozpowszechnione należy 40 Idem;

24

przyjąć41, że przekazanie przez twórcę egzemplarza utworu do zbiorów

bibliotecznych zawiera w sobie dorozumiane upoważnienie dla biblioteki do

podjęcia decyzji o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności - art. 16 pkt 4 pr.

aut. Takie same skutki należy wiązać – zarówno na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 3 jak i

art. 16 pkt 4 pr. aut. – z przekazaniem egzemplarza bibliotece przez osobę

uprawnioną do wykonywania autorskich praw osobistych zmarłego twórcy (art. 78

ust. 3 pr. aut).

45. Zastąpienie przesłanki opublikowania przesłanką rozpowszechnienia zasługuje

zatem na pełną aprobatę. Sprzyja szerszemu udostępnieniu publiczności prac

naukowych, co wydaje się uzasadnione, prace te bowiem, choć często

niepublikowane, tworzone są w oparciu o pozyskane środki publiczne. Ponadto

zastąpienie publikacji wymogiem rozpowszechnienia może mieć znaczenie w

kontekście udostępniania cyfrowych wersji utworów, których nośniki materialne

nigdy nie były wprowadzane do obrotu. Otwiera to drogę m.in. do prowadzenia

przez biblioteki i archiwa działalności określanej popularnie jako web-harvesting42.

Polega ona na magazynowaniu (zwielokrotnianiu) zasobów sieciowych,

udostępnionych przez ich autorów publiczności. Stanowi to metodę ochrony

istotnego – i coraz istotniejszego – fragmentu dorobku kulturowego, który powstaje

w ramach sieci Internet oraz zawartych w tej sieci informacji. Rodzimym –

stosunkowo dotąd skromnym – przykładem działalności polegającej na archiwizacji

zasobów sieciowych jest Archiwum Internetu tworzone obecnie przez Narodowe

Archiwum Cyfrowe43. Inny, imponujący swym bogactwem treści, przykład stanowi

amerykańska organizacja Internet Archive44

VI. Udostępnianie utworów na podstawie art. 28 pkt 1 pr. aut.

46. Zakres licencji ustawowej z art. 28 pkt 1 pr. aut. obejmuje udostępnianie

egzemplarzy utworów. W związku z omówioną już wyżej przesłanką nieodpłatności

41 Tak tez J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 151; 42 Por. np. http://www.nationallibrary.fi/publishers/deposit/webharvesting.html; 43 http://www.nac.gov.pl/archiwum_internetu; 44 http://www.archive.org/about/about.php;

25

(która obowiązuje niezależnie od rekonstruowanej w oparciu o art. 35 pr. aut.

wymogu niekomercyjnego charakteru instytucji udostępniających), z szerokiego

katalogu czynności odpowiadających użyczeniu egzemplarzy, jak wprowadzenie do

obrotu, najem czy użyczenie, wykluczyć należy wszelkie czynności

charakteryzujące się odpłatnością. Zasadniczo uznać zatem należy, że poza

zakresem omówionej licencji znajdują się wszelkie stosunki prawne o charakterze

wzajemnym, w rozumieniu art. 487 §2 Kodeksu cywilnego, choć pojęcie

odpłatności i pojęcie wzajemnego charakteru nie mogą być na gruncie prawa

cywilnego utożsamiane.

47. Spośród sposobów opisanych w art. 50 pr. aut., udostępnianie zdaje się odpowiadać

umowie użyczenia, treściowo zgodnej również z art. 6 ust. 1 pkt 8 pr. aut.,

aczkolwiek należy podkreślić, iż w art. 28 pkt 1 pr. aut. ustawodawca tym terminem

się nie posłużył.

48. Praktyka bibliotek wskazuje postaci, jakie przyjmuje omawiane udostępnianie

egzemplarzy utworów. Może to być zatem podstawowy sposób działania bibliotek –

udostępnianie egzemplarzy utworów na miejscu w czytelniach oraz ich

wypożyczanie „na zewnątrz” (do domu). Innym sposobem udostępniania, który

zdaje się mieścić w ramach art. 28 pkt 1 pr. aut. jest stanowiąca swoistą

podkategorię udostępniania utworu „na zewnątrz” praktyka tradycyjnych

wypożyczeń międzybibliotecznych45. W odniesieniu do tych ostatnich, wskazać

należy, że rozwój technologii cyfrowego komunikowania na odległość stwarza

niewątpliwie oczekiwanie, że dotychczasowe – praco oraz kosztochłonne

wypożyczenia tradycyjne – zastąpione zostaną poprzez instytucję wypożyczeń

wirtualnych. Należy ocenić, że jeżeli w ogóle można opowiedzieć się za

dopuszczalnością takiego rozwiązania (możliwość taka omówiona zostanie w

dalszej części pracy), to za podstawę dopuszczalności takiego działania

zdecydowanie nie można uznać art. 28 pkt 1 pr. aut. Twierdzenie takie zachowuje

aktualność nawet wobec poczynienia przez bibliotekę wypożyczającą starań, które

gwarantują, że przedmiot praw wyłącznych nie będzie wykorzystywany podczas

trwania jego wypożyczenia. Wedle bowiem przeważającego i uzasadnionego

stanowiska, za egzemplarz utworu uznaje się jedynie utwór zawarty na nośniku

45 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 129;

26

materialnym, jakim jest m.in. papier, płyta CD/DVD, inny rodzaj pamięci cyfrowej

(pamięć dyskowa), etc. W przypadku udostępniania zasobów w ramach cyfrowych

wypożyczeń bibliotecznych następuje natomiast oderwanie utworu od jego

nośnika. Innymi słowy, nośnik zostaje przy udostępniającym, a utwór – w sposób

swoisty dla cyfrowych metod komunikowania – przepływa do adresata. Nie można

tym samym uznać, że następuje udostępnienie egzemplarza utworu (art. 50 pkt 2

pr. aut). Następuje w tej sytuacji udostępnienie samego utworu – w taki sposób, by

każdy miał do niego dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym lub

ewentualnie przesłanie utworu na adres odbiorcy (co mieści się w zakresie art. 50

pkt 3 pr. aut.). Tymczasem art. 28 pkt 1 pr. aut. w sposób bardzo wyraźny wymaga

udostępniania nie samego utworu, ale jego egzemplarzy. Powyższa ocena nie

wyklucza oczywiście udostępniania utworów w wersji cyfrowej poprzez tradycyjną

wysyłkę utworu zapisanego na nośniku danych. Z tym tylko zastrzeżeniem, że

nośnik taki powinien albo (i) stanowić oryginalny egzemplarzy nabyty przez

bibliotekę, albo też (ii) stanowić kopię – tradycyjnego egzemplarza lub egzemplarza

cyfrowego (znajdującego się np. w pamięci dyskowej serwera) – sporządzoną w

ramach licencji z art. 28 pkt 2 pr. aut. Uprzedzając nieco rozważania dotyczące

dopuszczalności zwielokrotniania utworów w ramach art. 28 pkt 2 pr. aut.,

zasygnalizować należy, że w drugim (ii) przypadku sporządzenie nośnika może

zatem okazać się problematyczne. Powyższa licencja nie przewiduje bowiem

możliwości sporządzenia odrębnych egzemplarzy w celu realizacji wypożyczeń

międzybibliotecznych. Rozwiązanie takie może być kwestionowane, ponieważ w

wypadku wykluczenia możliwości organizowania systemu cyfrowych wypożyczeń

międzybibliotecznych może prowadzić w ogóle do uniemożliwienia

międzybibliotecznego wypożyczenia zasobów posiadanych przez bibliotekę

wyłącznie w wersji cyfrowej.

VII. Wykonywanie zwielokrotnień utworów na podstawie art. 28 pkt 2 pr.

aut.

1. Uwagi ogólne

49. Do zwielokrotniania przedmiotów praw wyłącznych w działalności bibliotek,

ewentualnie również archiwów, dochodzić będzie z pewnością w związku z

27

prowadzonymi przez te podmioty projektów polegających na udostępnianiu

zasobów – w tym zasobów chronionych – w ramach sieci Internet (np. w ramach

wspomnianego projektu Europeana). Wówczas zwielokrotnianie poszczególnych

pozycji w ramach zbiorów oparte zostanie z na umowie licencyjnej.

50. Niezależnie od tego, na gruncie obowiązującego stanu prawnego nie zachodzi

wątpliwość, że podmioty określone w art. 28 pr. aut., a zatem biblioteki, archiwa i

szkoły, mogą sporządzać egzemplarze utworów.

51. Instytucje te nie są obowiązane do samodzielnego wykonywania zwielokrotnień

utworów w ramach licencji z art. 28 pkt 2 pr. aut. i mogą sporządzenie ich

powierzyć osobom trzecim. Z punktu widzenia konstrukcyjnego nie jest do końca

jasne, jaki charakter prawny ma wspomniane uprawnienie. Analizując jego treść,

wydaje się, że odpowiada ono uprawnieniu do udzielania sublicencji (art. 67 ust. 3

pr. aut.), a zatem do upoważniania innej osoby do korzystania z utworu w ramach

uzyskanej licencji. Jest to zatem korzystanie w ramach odrębnego stosunku

licencyjnego, którego granice wyznacza pierwotny licencjobiorca, lecz które nie

mogą wykraczać poza ramy przysługujących mu uprawnień. Należy przy tym

zauważyć, ze udzielenie sublicencji wymaga co do zasady zgody podmiotu

uprawnionego z tytułu praw wyłącznych.

52. Można argumentować, że upoważnienie wskazane w art. 28 pkt 2 pr. aut. stanowi

właśnie postać sublicencji. Sublicencja ta ma charakter umowny, gdyż jej źródłem

jest umowa licencyjna zawarta pomiędzy pierwotnie upoważnionym (biblioteką,

archiwum lub szkołą) – dla porządku określanym tu licencjobiorcą ustawowym – a

osobą trzecią. Z punktu widzenia prawa cywilnego, będzie to zwykle umowa u

dzieło połączona ze stosowną klauzulą licencyjną, kreującą niezależny stosunek

licencyjny46. W stosunku tym biblioteka będzie licencjodawcą, wykonawca

natomiast – licencjobiorcą. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że licencjobiorca działa

każdorazowo na rzecz biblioteki.

53. W stosunku do sublicencji, o której mowa w art. 67 ust. 3 pr. aut. zachodzą trzy

wyraźne różnice. Pierwsza wynika ze źródła uprawnień licencjobiorcy ustawowego.

Jest to, zgodnie z konstrukcją dozwolonego użytku, upoważnienie wynikające dla

46 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska, wyd. II, Warszawa, 2010;

28

określonych pomiotów z mocy samego prawa (ex lege), w przeciwieństwie do

stanowiącego regułę źródła uprawnień licencyjnych, jakim jest umowa. Druga

różnica polega na odmiennej podstawie samego upoważnienia do udzielania

sublicencji. W przypadku licencji, mającej swe źródło w umowie, uprawnienie takie

powinno wyraźnie wynikać z umowy. W omawianym natomiast przypadku

uprawnienie to wynika z treści art. 28 pkt 2 pr. aut. Pewnej analogii do typowych

umów licencyjnych doszukiwać się można w tym, że również w przypadku licencji

ustawowych udzielenie sublicencji możliwe jest jedynie wówczas, gdy przepis

ustawy tak stanowi. Analizując przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych, wydaje się, że takie upoważnienie zostało przez ustawodawcę zwarte

wyłącznie w omawianym art. 28 pkt 2 pr. aut. Należy jednak uznać, że

upoważnienie takie zostało implicite przyznane także w zakresie licencji z art. 23

pr. aut., stanowiącej podstawę dla dozwolonego użytku osobistego. Skoro bowiem

w art. 211 ustawodawca zobowiązał podmioty prowadzące działalność gospodarczą

w zakresie zwielokrotniania utworów dla własnego użytku osobistego osób

trzecich do odprowadzania z tego tytułu wynagrodzenia (w wysokości do 1-3%

wpływów) na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub

prawami pokrewnymi, to musiał również przewidzieć dla tych podmiotów

stosowne upoważnienie. Trzecia z kolei różnica w stosunku do typowej sublicencji

wynika z faktu, że licencjobiorca ustawowy został istotnie ograniczony w zakresie

treści udzielanej sublicencji. Nie jest bowiem dopuszczalne udzielenie przez

licencjobiorcę ustawowego podmiotom trzecim upoważnienia do wykonywania

pełni uprawnień przysługujących mu na podstawie art. 28 pkt 1-3 pr. aut. Zgodnie z

art. 28 pkt 2 pr. aut., musi on bowiem ograniczyć się w tym zakresie do udzielenia

licencji na wykonanie zwielokrotnień. Ostatnia różnica może mieć jednak charakter

pozorny, bowiem także w przypadku umów licencyjnych możliwe jest ograniczenie

zakresu upoważnienia do udzielania sublicencji w stosunku do poszczególnych pól

eksploatacji, którymi dysponuje licencjodawca, a także wprowadzić ograniczenia w

zakresie korzystania z utworu w obrębie jednego pola. Za interpretacja taką

przemawia wykładnia a maiori ad minus art. 67 ust. 3 pr. aut.

54. Dostrzegając powyższe różnice, można przyjąć, że nie istnieją istotne

uwarunkowania konstrukcyjne, które stanowiłyby przeciwwskazanie dla uznania

upoważnienia z art. 28 pkt 2 za upoważnienie do udzielania sublicencji. W układzie

29

takim biblioteka, archiwum lub szkoła pełni funkcję licencjodawcy, podczas gdy

wykonawca jest licencjobiorcą. Konsekwencją jest stosowanie do tego rodzaju

umów, zawieranych przez licencjobiorcę ustawowego z podmiotami trzecimi

przepisów dotyczących sublicencji.

55. Możliwość udzielania sublicencji na wykonywanie zwielokrotnień przedmiotów

praw wyłącznych ma doniosłe znaczenie, w szczególności z punktu widzenia

niewielkich bibliotek (osiedlowych, szkolnych, miejskich, wiejskich, etc.), które nie

dysponują kosztownymi rozwiązaniami technicznymi pozwalającymi na uzyskanie

właściwych parametrów technicznych kopii. Wydaje się przy tym, że w przypadku

tego rodzaju niewielkich podmiotów największą rolę odgrywać może wykonywanie

zwielokrotnień w celu uzupełnienia własnych zbiorów. Można wyróżnić tu kilka

sytuacji faktycznych.

56. Po pierwsze, możliwa jest zatem sytuacja, w której biblioteka zleca wytworzenie

kopii utworu znajdującego się w jej zbiorach podmiotowi zewnętrznemu, celem

zachowania, ochrony lub uzupełnienia własnych zbiorów. Podmiotem takim może

być wyspecjalizowana firma wykonująca kopie (cyfrowe lub analogowe), a nawet

odpowiednio przygotowany punkt kserograficzny. Należy również rozważyć

dopuszczalność sytuacji, w której biblioteka zleca innej bibliotece, dysponującej

wspomnianymi rozwiązaniami technicznymi wykonanie kopii analogowej lub

cyfrowej. Wydaje się, że nie istnieją argumenty przemawiające przeciwko

dopuszczalności tego rozwiązania. W takiej sytuacji biblioteka wykonująca kopię na

zlecenie nie działa na podstawie własnej licencji ustawowej z art. 28 pkt 2 pr. aut.

(bowiem sporządzanie egzemplarzy dla innych podmiotów nie mieści się

zdecydowanie w zakresie celów, dla których wykonuje się zwielokrotnienie), ale na

podstawie omówionego wyżej stosunku sublicencji. Działa zatem w obrębie licencji

ustawowej przysługującej bibliotece, na rzecz której kopia jest sporządzana. Nie ma

– jak się wydaje – również przeszkód, by kopię dla biblioteki wykonali jej

użytkownicy.

30

2. Wybrane zagadnienia z zakresu praktyki implementacji dyrektywy

2001/29/WE w pozostałych państwach członkowskich

57. Jak wielokrotnie zaznaczono już wyżej, dyrektywa 2001/29/WE nie dokonała

jedynie częściowej harmonizacji w zakresie wyjątków od praw wyłącznych.

Odwołanie do samego tekstu dyrektywy nie pozwala zatem na wysuwanie

szczegółowych wniosków co do charakteru ustawodawstw państw członkowskich i

może służyć zasadniczo jedynie wyznaczeniu minimalnego poziomu ochrony w

tych państwach (innymi słowy - maksymalnych odstępstw od monopolu

autorskiego).

58. Praktyka państw członkowskich w zakresie kształtowania licencji na wykonywanie

zwielokrotnień przedmiotów praw wyłącznych przez podmioty uprawnione, o

których mowa w art. 5(2) lit. c dyrektywy jest zróżnicowana. Jak wskazano już

wcześniej, przepisy krajowe z reguły zezwalają na wykonywanie kopii w celu

zachowania, archiwizacji i wymiany istniejących kopii. W ramach pierwszego z

wymienionych celów pojawiają się pewne zawężenia – przykładowo w Belgii i

Luxemburgu47. Z uwagi na perspektywę przyjętą w ramach pracy, szczególnie

interesujące wydają się ograniczenia w zakresie wykonywania kopii cyfrowych.

Wskazać należy przede wszystkim art. 47(2) ustawy austriackiej. Zgodnie z nim,

choć kopie analogowe mogą być wykonywane bez szczególnych ograniczeń,

wykonanie kopii cyfrowej nastąpić może jedynie w sytuacji, gdy egzemplarz

macierzysty znajduje się w zbiorach instytucji (jest to częsty wymóg w praktyce

państw członkowskich)48. Innym przykładem restrykcyjnego podejścia jest art. 20

ustawy estońskiej – zgodnie z nim, prawo do wykonywania zwielokrotnień

ogranicza się do pojedynczej kopii utworu, ponadto istnieje zasadniczo wymóg, by

utwór ten zawarty był w zbiorach. Podobne ograniczenie zawarte jest w art. 22 i 23

ustawy greckiej, art. 19 i 23 ustawy łotewskiej. Niezwykle restrykcyjna jest w tym

względzie ustawa włoska, która w art. 68(1) wyraźnie wyklucza możliwość

sporządzania kopii cyfrowych. Czyni to ponadto ustawa litewska, która zezwala

47 L. Guibault, G. Westkamp, T. Rieber-Mohn, B. Hugenholz, M. van Eechoud, N. Helberger, L. Steijger, M. Rossini, N. Dufft, P. Bohn, Study on the implementation and effect in Member States' laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2007, s. 26; 48 Idem, s. 22;

31

jedynie na wykonywanie kopii reprograficznych (np. kserokopii)49. Co do

ustawodawstw przewidujących możliwość sporządzenia pojedynczej tylko kopii w

ramach realizacji celu zachowania zbiorów, wskazać należy, że ograniczenie to –

jako nadmiernie restrykcyjne – jest powszechnie krytykowane. Nie pozwala

bowiem na właściwą realizację celu zachowania zbiorów, w szczególności w

świetle konieczności dokonywania konwersji formatów (format shiffting)50. W

ramach tego samego raportu postuluje się, by w takim wypadku dalsze

zwielokrotnienia następowały w oparciu o licencje pozyskane od podmiotów praw

wyłącznych, jeśli jest to konieczne dla realizacji celu zachowania. intelektualnej. W

mojej ocenie rekomendacją dalece bardziej celową byłoby rozszerzenie zakresu

licencji ustawowej w ten sposób, by pozwalała na sporządzanie większej ilości

kopii w celu zachowania i ochrony zbiorów.

59. Odchodząc w tym miejscu od problematyki harmonizacji, wskazać należy na sposób

uregulowania omawianego zagadnienia w prawie Stanów Zjednoczonych Ameryki.

Zgodnie z sec. 108 Copyright Act z 1976 r. (znowelizowaną przez Digital Millenium

Copyright Act w 1998 r.) biblioteki i archiwa uprawnione są do wykonania jednej

kopii każdego utworu, za wyjątkiem sytuacji, gdy do zwielokrotnienia dochodzi w

ramach celu zachowania lub zastąpienia zbiorów. Wówczas powyższe instytucje

upoważnione są do wykonania trzech kopii (stanowiło to odbicie zastanej praktyki

sporządzania trzech kopii w postaci mikrofilmowej)51. Na marginesie wskazać

można, że przed wprowadzeniem Digital Millenium Copyright Act dopuszczalne

było jedynie sporządzanie kopii reprograficznej (facsimile form)52. Sec. 108 nie

pozwala zatem na jakąkolwiek formę digitalizacji zbiorów.

3. Cele, dla których instytucje z art. 28 pr. aut. wykonywać mogą kopie

utworów

60. Art. 28 pkt 2 pr. aut. zawiera katalog celów, dla których realizacji instytucje objęte

omawianą licencją upoważnione są do wykonywania kopii przedmiotów praw

49 Idem, s. 23; 50 M. Ricolfi, L. Brindley, C. Dillman, T. Koskinen-Olsson, T. Bainton, A. Bergman-Tahon, J.F. Debarnot, M. Diocartez, O. Stokkmo, Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works - Selected Implementation Issues, 2007, s. 3; 51 http://www.copyright.gov/title17/circ92.pdf; 52 Section 108 Study Group Report , s. 19;

32

wyłącznych. Wyliczenie z art. 28 pkt 2 pr. aut. ma charakter taksatywny, tym samym

dopuszczalność dokonywania zwielokrotnień zależy od możliwości

przyporządkowania danego działania – w drodze wykładni – do którejś z trzech

kategorii celów: zachowania, ochrony lub uzupełnienia własnych zbiorów.

61. Powtórzyć w tym miejscu należy, że polski ustawodawca, decydując się na

kazuistyczne wyliczenie celów, nie przyjął w omawianym zakresie metody regulacji

odwzorowującej metodę zawartą w dyrektywie 2001/29/WE. Jej art. 5(2) lit. c nie

zawiera bowiem jakiegokolwiek katalogu celów wykonywania zwielokrotnień

przez uprawnione instytucje, mając charakter blankietowy53, korygowany przez

trzystopniowy test z art. 5(5) dyrektywy. Zawężenie tego rodzaju nie jest specyfiką

wyłącznie polskiego ustawodawstwa. Technika taka obrana została przez

większość państw członkowskich. Regułą było zawężenie licencji do celów

zachowania i zastąpienia (preservation and replacement) zbiorów54.

62. Poniżej kolejno omówiony zostanie zakres wskazanych wyżej celów.

Ochrona oraz zachowanie zbiorów

63. Na wstępie stwierdzić należy, że ustalenie relacji pomiędzy celem ochrony i celem

zachowania zbiorów i rozgraniczenie tych celów napotyka pewne trudności

interpretacyjne55. Wyrazy te w języku potocznym mają bowiem zbliżone znaczenie i

mogą być wręcz traktowane jako synonimy. Także sięgając do bogatego

piśmiennictwa zagranicznego poświęconego tematyce bibliotekoznawstwa i

archiwistyki trudno znaleźć łatwe kryterium rozgraniczenia zastosowanych przez

polskiego ustawodawcę pojęć. Przykładowo, w nauce amerykańskiej przeciwstawia

się grupę działań określanych jako preservation, która zdaje się odpowiadać

znaczeniowo obu powyższym sformułowaniom, pojęciu conservation – przy czym

pierwszy termin odnosi się do działań polegających na minimalizacji negatywnego

wpływu chemicznych i fizycznych czynników w celu minimalizowania utraty

informacji oraz wydłużenia żywotności dziedzictwa kulturowego, drugi zaś – do

53 Por. S. Bechtold [w:] T. Dreier, P.B. Hugenholtz (red.) Concise European Copyright Law, Kluwer Law International, 2006, s. 376; 54 Por. U. Gasser, S. Ernst, EUCD Best Practice Guide: Implementing the EU Copyright Law Directive in the Digital Age, University of St. Gallen Law School Law and Economics Research Paper Series, 2006, s. 16; 55 Por. tez. B. Jewuła, S. Stanisławska-Kloc, Prawo autorskie a działalność bibliotek, Prace z prawa własności intelektualnej, rok 2008, z. 102 , s. 132 i n.;

33

procesów przywracających wtórnie jego pierwotną postać56. Trudno zatem

doszukiwać się tu płaszczyzny rozróżnienia terminów ochrona i zachowanie. W

braku definicji legalnej tego pojęcia, jak również jego definicji w językach

prawniczym i specjalistycznym, kryterium rozgraniczenia pojęć poszukiwać należy

w języku potocznym57. W „Słowniku języka polskiego PWN” ochrona definiowana

jest jako „zabezpieczenie przed czymś niekorzystnym, złym lub niebezpiecznym”58.

Z kolei zachowanie to tyle co „dochowanie czegoś w niezmienionym stanie mimo

upływu czasu lub niesprzyjających okoliczności” bądź – co wydaje się mieć większy

sens normatywny – „pozostanie w posiadaniu czegoś”59.

64. Mając na uwadze powyższe sformułowania zawarte w „Słowniku języka polskiego

PWN”, a także generalny zakaz wykładni homonimicznej, można argumentować –

choć nie kategorycznie – że przesłankę ochrony zbiorów należy wiązać z jakością

ich utrzymania, a zatem z postulatem zachowania zbiorów w stanie

niepogorszonym przez wytężoną eksploatację oraz upływ czasu. Z powyższego

wywodzić można konsekwentnie, że dążeniem ustawodawcy nie jest jedynie

zachowanie zawartości informacyjnej zbiorów, ale również utrzymanie w ich

ramach oryginalnych egzemplarzy przedmiotów praw wyłącznych.

65. Z kolei przesłankę zachowania odnosić można nie tyle do jakości, co do

kompletności posiadanych zbiorów. Zachowanie to rozumiane może być jako

przeciwdziałanie uszczupleniu zbiorów polegającym na (i) utracie

(zagubieniu/zniszczeniu) zawartych w tych zbiorach kompletnych pozycji lub ich

fragmentów oraz (ii) utracie samej tylko czytelności poszczególnych pozycji lub ich

fragmentów (bowiem utrata czytelności utożsamiana być może w skutkach z utratą

pozycji). W drugim przypadku szczególnie wyraźnie zarysowuje się związek

pomiędzy ochroną oraz zachowaniem zbiorów – stopniowe bowiem pogorszenie

jakości tych zbiorów prowadzi powoli, acz nieuchronnie, do utraty ich czytelności.

Cel zachowania zbiorów ukierunkowany jest zatem nie tyle na ich należytą

kondycję, ale na ich zachowanie w pełnym – przede wszystkim w sensie

informacyjnym – niepomniejszonym stanie, zatem na zachowanie ciągłości

56 Por. http://www.archivists.org/glossary/term_details.asp?DefinitionKey=78; 57 Por. L. Morawski, Zasady Wykładni Prawa, Toruń 2006, s. 90; 58 http://sjp.pwn.pl/szukaj/ochrona; 59 http://sjp.pwn.pl/szukaj/zachowanie;

34

zbiorów. Celem tego rodzaju działań jest dążenie do uniknięcia zjawiska, które

określa się w literaturze przedmiotu jako „20-wieczną czarną dziurę” („20th

century black-hole”60), a które polega na całkowitym zatraceniu pewnych

elementów dziedzictwa kulturowego. Ponieważ oba powyższe cele te są

funkcjonalnie głęboko powiązane i wzajemnie się warunkują, zasadne wydaje się

ich łączne ujęcie.

66. Zarówno papier, jak i inne media analogowe – taśma magnetyczna, płyty winylowe,

klisza, etc. podlegają negatywnemu wpływowi otoczenia. W kontekście działalności

bibliotek wskazać należy przede wszystkim powszechny problem tzw.

zakwaszonego papieru. Wedle badań przeprowadzonych w Stanach Zjednoczonych,

około 40% zbiorów jest już obecnie tak słaby, że należałoby w ogóle wycofać je z

udostępniania publiczności61. Z kolei badania przeprowadzone przez specjalistów z

Wydziału chemii Uniwersytetu Jagiellońskiego wraz z pracownikami Biblioteki

Jagiellońskiej na zbiorach pochodzących z lat 1938–2001 wskazują, że problem

zakwaszonego papieru dotyka 1,5 miliona książek (około 83% zbiorów)62. Należy

nadmienić, że problem zakwaszonego papieru w mniejszym stopniu dotyczy

pozycji wydanych po 1985 roku, natomiast w największym stopniu dotyka pozycji

wydanych po 1850 roku63. Związane jest to z niezwykle rozpowszechnioną w tym

przedziale czasowym technologią produkcji papieru charakteryzującego się

wysokim współczynnikiem pH. Zagrożone jest tym samym dziedzictwo około 185

lat działalności twórczej człowieka. Proces degradacji papieru na drodze tzw.

hydrolizy kwasowej następuje niezależnie od jego eksploatacji, choć eksploatacja

proces ten zdecydowanie przyspiesza. Poza zakwaszeniem, papier ulega ponadto

degradacji pod wpływem czynników naturalnych, tj. tlenu, ozonu, wilgoci, smogu,

światła oraz ciepła. Poza czynnikami naturalnymi, do erozji zbiorów przyczynia się

także niszczycielska działalność człowieka, która polega przede wszystkim na

ślinieniu rogów kart, niefachowym wykonywaniu kopii, zaginaniu rogów kart,

60 A. Lucas-Schloetter, Digital Libraries and Copyright Issues: Digitization of Contents and the Economic Rights of the Authors [w:] I. Iglezakis, T-E. Synodinou, S. Kapidakis (red), E-Publishing and Digital Libraries: Legal and Organizational Issues, 2011; 61 Por. Z. Harnicki, Informacje Biblioteki Głównej Politechniki Warszawskiej, Nr 1, luty 2004; 62 Por. A. Barański, K. Frankowicz, Z. Harnicki, Z. Koziński, T. Łojewski, Acidic books in libraries. How to count them?, Cultural Heritage Research: a Pan-European Challenge, Cracow, 16-18.05.2002 – Conference Proceedings, R. Kozłowski (red.), Cultural Heritage Research: a Pan-European Challenge, Cracow, 16-18.05.2002 – Conference Proceedings, Ed. R. Kozłowski, EC 2003; 63 Idem;

35

pisaniu i rysowaniu po kartach, etc64. Proces stopniowego niszczenia, przede

wszystkim wskutek eksploatacji, dotyka także kaset magnetofonowych oraz taśmy

filmowej czy kliszy fotograficznej.

67. Pewne istotne zagrożenia wiążą się również z przechowywaniem utworów w

formacie cyfrowym. Dotychczas stosowane rozwiązania techniczne podatne są

bowiem na awarie (np. pamięć dyskowa serwerów) oraz uszkodzenia mechaniczne

lub chemiczne (np. nośniki typu CD/DVD). Nie można również całkowicie pomijać

zagrożenia wynikającego z przypadkowych działań człowieka – nadpisania lub

usunięcia zbiorów.

68. W związku z powyższym nie budzi zasadniczo wątpliwości potrzeba wykonywania

kopii archiwalnych zbiorów bibliotecznych, zarówno tych, które mają postać

cyfrową (utwory przednio zcyfryzowane oraz born-digital), jak i tradycyjnych,

analogowych.

69. Art. 28 pkt 2 pr. aut. nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń co do metody

wykonywania zwielokrotnień. Lege non distinguente, należy zatem twierdzić, że

mogą to być kopie zarówno cyfrowe, jak i analogowe65. Jakiekolwiek ograniczenia w

tym zakresie nie wypływają również z dyrektywy 2001/29/WE. W ramach celu

ochrony oraz zachowania zbiorów, dopuszczalna jest zatem ich digitalizacja.

70. Należy zauważyć, że to właśnie technika cyfrowa w najlepszy sposób realizuje cele

ochrony oraz zachowania zbiorów – pozwala bowiem, po pierwsze, na

wykonywanie nieograniczonej ilości wiernych, nie podlegających zniekształceniom

kopii zbiorów, co jest istotne w świetle faktu, że także nośniki danych cyfrowych

podlegać mogą stopniowemu zużyciu mechanicznemu. Po drugie, w

przeciwieństwie do papieru czy taśmy, stopniowe zużycie nośnika zasadniczo nie

prowadzi do zniekształcenia lub zatarcia zawartej na nim treści. Nośnik cyfrowy

pozwala zatem na nieograniczone w czasie przechowywanie zbiorów w stanie

niepogorszonym, czego nie może zapewnić żaden nośnik analogowy. Ocena taka

została wyrażona przez Komisję Europejską w przywoływanych już Zaleceniach w

sprawie udostępniania w Internecie dorobku kulturowego oraz w sprawie ochrony

zasobów cyfrowych z dnia 24 sierpnia 2006 r. W zaleceniach Komisja stwierdziła, 64 J. Wasilewska, Chora książka, http://www.kul.pl/chora-ksiazka-starzenie-sie-papierow,art_10735.html; 65 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska,, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 178;

36

że cyfryzacja jest w niektórych przypadkach jedynym sposobem zapewnienia

dostępu do zasobów kultury przyszłym pokoleniom (punkt 6). Tezę tę potwierdziła

powołana w ramach inicjatywy i2010 Grupa Ekspercka ds. europejskich bibliotek

cyfrowych w ramach raportu dotyczącego cyfrowego zachowania (digital

preservation), dzieł osieroconych oraz dzieł out-of-print66. W literaturze

specjalistycznej wskazuje się, że rozwój technologii cyfrowych spowodował, że

pasywne dotąd podejście do celu zachowania i ochrony zbiorów, skoncentrowane

na właściwym ich przechowywaniu, zastąpione zostało podejściem dalece bardziej

aktywnym (cyfryzacja, migracja formatów)67. W związku z tym na marginesie

wskazać można, że w ramach wieloletniego programu rządowego na lata 2000 –

2008: „Kwaśny papier. Ratowanie w skali masowej zagrożonych polskich zasobów

bibliotecznych i archiwalnych”, nie przewidziano celu cyfryzacji zasobów

bibliotecznych, a zdecydowano się na technikę mikrofilmowania (cel C-1)68.

71. Mając na względzie powyższe wyjaśnienia, należy podzielić pogląd, zgodnie z

którym dopuszczalna jest retrodigitalizacja zbiorów w szerokim zakresie. Oznacza

to w konsekwencji możliwość prowadzenia stopniowej, masowej digitalizacji

całości zbiorów bibliotecznych w oparciu o art. 28 pkt 2 pr. aut.69. Działanie takie w

pełni wpisuje się bowiem w cel ochrony i zachowania zbiorów. Ponieważ przesłanki

te nie zostały zmienione w związku z implementacją dyrektywy 2001/29/WE ,

można uznać, że digitalizacja w omawianym zakresie dopuszczalna była również

przed nowelizacją z 2004 r. Należy ponadto powtórzyć, że możliwość sporządzania

kopii w szerokim zakresie nie przesądza zakresu dopuszczalnego ich

wykorzystania (w ramach art. 28 pkt 1 i 3 pr. aut).

72. W związku z tym, że ustawodawca dookreślił pojęcie zbiorów, wymagając, by były

to zbiory własne instytucji dokonującej zwielokrotnienia, należy wskazać, że na

66 M. Ricolfi, L. Brindley, C. Dillman, T. Koskinen-Olsson, T. Bainton, A. Bergman-Tahon, J.F. Debarnot, M. Diocartez, O. Stokkmo, Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works - Selected Implementation Issues, 2007, s. 3; 67 S. Korres, E. Kokotsaki, Preservation of Cultural and Scientific Heritage by Means of Digital Libraries [w:] I. Iglezakis, T-E. Synodinou, S. Kapidakis (red), E-Publishing and Digital Libraries: Legal and Organizational Issues, 2011, s. 462; 68 Kalendarium i założenia realizacyjne wieloletniego programu rządowego na lata 2000-2008: „Kwaśny papier. Ratowanie w skali masowej zagrożonych polskich zasobów bibliotecznych i archiwalnych", adacta.archiwa.net/file/kpapier.pdf; 69 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska,, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 178, a także S. Stanisławska-Kloc, B. Jewuła – Prawo autorskie a działalność bibliotek (licencja dla bibliotek z art. 28 ust. pr. aut. i pr. pokr.), Prace z prawa własności intelektualnej, rok 2008, z. 102, s. 136;

37

gruncie prawa polskiego – podobnie zresztą jak w przypadku większości

ustawodawstw zagranicznych – dopuszczalne jest wykonywanie w celu zachowania

jedynie elementów włączonych wcześniej do zbiorów. Niezależnie od tego, jak

wskazano w części poświęconej uzupełnieniu zbiorów, moim zdaniem

dopuszczalne jest sporządzenie kilku kopii (w tym kopii cyfrowej) – celem

zachowania zbiorów – już na etapie uzupełniania zbiorów. Uznać należy wówczas,

że skopiowany utwór znajduje się w zbiorach już od chwili sporządzenia pierwszej

kopii. Nie ma przy tym znaczenia, czy kopia jest wykonywana jest dokładnie z

egzemplarza zawartego w zbiorach – chodzi jedynie o to, by w zbiorach tych

zawarty był taki sam utwór.

73. Wątpliwość powstawać może w sytuacji, gdy biblioteka, archiwum lub szkoła

dysponowała pierwotnie oryginalnym egzemplarzem lub sporządzoną zgodnie z

prawem kopią – lecz pozycja ta została skradziona bądź w inny sposób utracona. W

takim przypadku można argumentować, że wykonanie kopii utworu, np. w ramach

wypożyczenia międzybibliotecznego, nawet jeśli oryginał dostępny jest na rynku

pierwotnym (w normalnych warunkach argumentować należy przeciwko takiemu

rozwiązaniu, o czym niżej), mieści się w zakresie celu zachowania zbiorów; tym

samym jest dopuszczalne na gruncie art. 28 ust. 2 pr. aut. Twierdzenie takie jest

uzasadnione w świetle przyjętej definicji zachowania zbiorów jako „pozostania w

ich posiadaniu”. Niezależnie od powyższego, wydaje się, że postępowanie takie

można również objąć celem uzupełnienia zbiorów (nie stoi temu na przeszkodzie

również art. 35 pr. aut.). W tej sytuacji dochodzi zatem do krzyżowania zakresu

wskazanych powyżej celów, tj. uzupełnienia i zachowania. Dodajmy, że

ustawodawca polski nie wprowadził wymogu, by podlegający zwielokrotnieniu

przedmiot praw wyłącznych znajdował się w zbiorach instytucji dokonującej

zwielokrotnienia.

74. Trzeba także zgodzić się z prezentowanym w piśmiennictwie stanowiskiem, wedle

którego w ramach działań podejmowanych dla zachowania zbiorów mieści się

dokonywanie zwielokrotnień przedmiotów praw wyłącznych w celu zapewnienia

zgodności formatu z nowoczesnymi technologiami odczytu. Teza powyższa dotyczy

przede wszystkim egzemplarzy cyfrowych. Należy zauważyć, że samo

utrzymywanie zbiorów w stanie niepogorszonym przez upływ czasu i eksploatację

38

nie będzie właściwie realizować celu zachowania zbiorów w perspektywie

długookresowej (a z całą pewnością taką perspektywę należy przyjmować

analizując działalność takich instytucji, jak biblioteki i archiwa), jeżeli w dłuższym

okresie czasu, na skutek rozwoju technologicznego – skutkującego zanikaniem

technologii dawnych – całkowicie uniemożliwiony lub istotnie utrudniony będzie

ich odczyt. Powyższy problem dostrzeżony został w toku prac „Grupy mędrców z

Sages” (Comité des Sages)70. W opracowanym przez grupę raporcie pod tytułem

„Nowy renesans” zauważono, że „przedmioty cyfrowe są w istocie bardziej zagrożone,

niż to się wydaje. Są funkcjonalne i mają znaczenie jedynie w określonych

środowiskach sprzętu i oprogramowania. Gdy te środowiska ulegają zmianie,

materiały cyfrowe szybko „starzeją się”, stając się bezużyteczne, a z czasem – zostają

utracone [tłum. TK]71”. W związku z powyższym zagrożeniem, Grupa podkreśliła

konieczność zawarcia w regulacjach krajowych upoważnienia dla „instytucji

dziedzictwa kulturowego odpowiedzialnym za ochronę materiałów do tworzenia

kopii przedmiotów praw wyłącznych oraz dokonywanie konwersji plików w celach

archiwalnych72”. Proponowane w niniejszej pracy rozwiązanie realizuje powyższy

postulat.

75. W regulacjach wewnętrznych wielu państw, w tym również państw Unii

Europejskiej, explicite dopuszczono wykonywanie kopii dla celu określanego jako

zastąpienie (ang. replacement). W przypadku niektórych regulacji uznaje się, że

chodzi tu o zastąpienie utraconych lub zniszczonych egzemplarzy (np. art. 31

ustawy Słowackiej, art. 21 ustawy litewskiej, art. 20 ustawy estońskiej). W opozycji

należy wskazać przykład uregulowania zawartego w sec. 108 amerykańskiego

Copyright Act z 1976 r. Przydaje ono pojęciu zastąpienie szersze znaczenie,

odnosząc je również do sytuacji, gdy kopia sporządzona w określonym formacie

staje się zbędna („the existing format in which the work is stored has become

obsolete”). Wskazuje się, że także ten rodzaj zastąpienia mieści się istocie w ramach

celu zachowania zbiorów, skoro techniczna bezużyteczność (technical obsolence)

stanowi jeden z typowych przykładów wymagających interwencji w celu

70 Grupa powołana została w 2010 r. przez wiceprzewodniczącą Komisji Europejskiej, Neelie Kroes oraz Komisarz Androullę Vassiliou, odpowiedzialną za edukację i kulturę; 71 E. Niggeman, J. De Decker, M. Lévy, The New Renaissance - Report of the Comité des Sages, Reflection Group on Bringing Europe’s Cultural Heritage Online, s. 16; 72 Nowy renesans - Sprawozdanie „Comité des Sages” (streszczenie – tylko ono dostępne jest obecnie w języku polskim), s. 3;

39

zachowania faktycznej dostępności zbiorów73. Termin obsolence jest przy tym

interpretowany ściśle – jako stan, w którym urządzenie niezbędne do odtwarzania

danego formatu nie jest już dłużej produkowane lub nie jest w normalnych

warunkach handlowych dostępne na rynku. Rozwiązanie to w jego restrykcyjnym

kształcie poddawane jest krytyce74. Na krytykę zasługuje moim zdaniem również

stawiany przez sec. 108(c) wymóg, by wykonanie konwersji poprzedziło badanie,

czy na rynku nie są dostępne – w odpowiedniej cenie – utwory we właściwym z

punktu widzenia wymiany formacie (wymóg ten dotyczy naturalnie jedynie

utworów opublikowanych)75.

76. Utrzymywanie archaicznego formatu zapisu jest ponadto nie do pogodzenia z

funkcją pełnioną przez biblioteki oraz archiwa, jaką jest umożliwianie zapoznania

się szerokiemu kręgowi odbiorców z dorobkiem kulturalnym i naukowym (m.in. w

ramach działalności bibliotek, o której mowa art. 28 pkt 1 pr. aut. Wypożyczanie

utworów następować może – i następuje – również na innych niż papier nośnikach,

w tym na nośnikach cyfrowych). Za swoisty punkt odniesienia czynionej

interpretacji należy przyjmować technologie powszechnie dostępne, nie zaś

specjalistyczne bądź niszowe. Przykładem są płyty winylowe: choć technologia ta

nie jest w zaniku, a przeciwnie – przeżywa obecnie swój renesans wśród

koneserów muzyki, to jednak ma dziś charakter niszowy (niezależnie od tego, płyta

winylowa z całą pewnością nie może być uznana za właściwy środek ochrony

zbiorów fonograficznych, w szczególności z uwagi na fakt, że ulega ona szybkiemu

zużyciu pod wpływem eksploatacji). W ramach realizacji celu zachowania zbiorów

możliwe jest zatem jej przekształcenie na inny format powszechnie dostępny, na

przykład audio CD, bądź inną postać cyfrowej kompresji dźwięku. Niezależnie od

powyższego, z uwagi na realizację celu zachowania i ochrony należy dopuścić także

konwersję formatów na takie, które sprzyjają bezstratnemu i bezpiecznemu

przechowywaniu zbiorów. Tego rodzaju przekształcenie nie powinno następować z

jednoczesnym wycofywaniem (eliminacją) egzemplarzy sporządzonych wcześniej –

co nie dotyczy oryginału. Rodzi to oczywiście także ograniczenia natury

73 A. Lucas-Schloetter, Digital Libraries and Copyright Issues: Digitization of Contents and the Economic Rights of the Authors [w:] I. Iglezakis, T-E. Synodinou, S. Kapidakis (red), E-Publishing and Digital Libraries: Legal and Organizational Issues, 2011, s. 163; 74 Idem; 75 The Section 108 Study Group Report, 2008, s. 18;

40

eksploatacyjnej. Nie należy bowiem w związku z konwersją formatów dopuścić do

wzrostu całościowej liczby symultanicznie wykorzystywanych egzemplarzy

utworów chronionych. Konkludując, należy twierdzić, że dopuszczalne powinno

być takie przekształcanie zbiorów w taki sposób, by ich format odpowiadał

wiodącej technologii zapisu.

Cel uzupełnienia zbiorów

77. Interpretacja przesłanki celu uzupełnienia zbiorów, a w konsekwencji wyznaczenie

zakresu licencji z art. 28 pkt 2 pr. aut., może być przedmiotem kontrowersji o

dużym znaczeniu praktycznym. Wobec tego, że przesłanka celu, jakim jest

uzupełnienie zbiorów, nie pełni w przepisie art. 28 pkt 2 pr. aut. roli klauzuli

generalnej, może to skutkować przyjęciem oceny, że przepis w jego obecnym,

nieprecyzyjnym brzmieniu, jest przejawem niezręczności redakcyjnej. Stan

niezupełności zbiorów, jakiemu odpowiada potrzeba ich uzupełnienia, rozumieć

można bowiem dwojako. W szerszym ujęciu, owa niezupełność to nieprzystawanie

zbiorów biblioteki do ogółu istniejących publikacji, zarówno na rynku, jak i poza

nim, W ujęciu węższym określenie to rozumiane być może jako brak elementu

zgromadzonej w ramach zbioru pozycji (np. brak poszczególnych tomów

encyklopedii, brak poszczególnych wydań czasopisma, etc.).

78. Odnosząc się początkowo do drugiej z przedstawionych interpretacji

(reprezentowanej w doktrynie prawa autorskiego) zauważyć należy, że jej przyjęcie

rodzić może daleko idące i niekorzystne – w świetle istoty działalności instytucji

ochrony dziedzictwa kulturowego – konsekwencje praktyczne. Konsekwentne

odwoływanie się do tej konstrukcji prowadzi bowiem do niemożności uzupełnienia

zbiorów o publikacje, które wprawdzie nie stanowią brakujących elementów

pozycji zawartych w zbiorach (w zbiorach dana pozycja w ogóle się nie znajduje),

ale są niedostępne w handlu. Taka interpretacja byłaby trudna do pogodzenia z rolą

bibliotek, które powinny dbać o zachowanie oaz oferować powszechny dostęp także

do publikacji, które z różnych względów niedostępne są w obrocie. Dla realizacji

tego celu konieczne może być w pewnych sytuacjach (zwłaszcza w przypadku

pozycji niedostępnych w obrocie wtórnym, co może się zdarzyć) wykonanie

własnej kopii przez bibliotekę. Kolejny, niezwykle istotny, problem takiej

41

interpretacji wiąże się z tym, że jej przyjęcie całkowicie uniemożliwia realizację

omawianych już wyżej działań typu „web harvesting”. Z założenia bowiem materiały

pozyskiwane w sieci przez powstające archiwa cyfrowe nie stanowią brakującego

elementu poszczególnych pozycji istniejących już w ramach zbiorów. Powyższe

czyni wąską interpretację co do zasady trudną do zaakceptowania.

79. Odwołując się do wykładni celowościowej wydaje się zatem, że uzupełnienie

zbiorów o którym mowa w art. 28 pkt 2 pr. aut. interpretować należy szeroko, mając

na uwadze ogół istniejących publikacji, także tych, które dostępne są na rynku, nie

zaś jedynie brakujące elementy w ramach pozycji zawartych w zbiorach biblioteki.

Uprzedzając zarzuty, które postawić można tak szerokiej wykładni, należy

jednocześnie podkreślić, że nie uprawnia ona bibliotek, archiwów i szkół do

dokonywania kopii utworów, których egzemplarze dostępne są aktualnie w handlu

(w obiegu pierwotnym). Jak już bowiem wcześniej wskazano, przepis art. 28 pkt 2

pr. aut. nie stanowi wystarczającej podstawy do rekonstrukcji normy wyznaczającej

zakres dozwolonego użytku. Zakres ten należy każdorazowo ustalać z

uwzględnieniem klauzuli generalnej zawartej w art. 35 pr. aut.

80. Należy, według mnie, uznać, że dokonywanie zwielokrotnień utworów dostępnych

na rynku pierwotnym, mieszcząc się w przesłankach art. 28 pkt 2 pr. aut.,

stanowiłoby jednocześnie naruszenie słusznych interesów podmiotu praw

wyłącznych. W przeciwieństwie bowiem do sytuacji, gdy utwór zwielokrotniany

jest w celu zachowania bądź ochrony zbiorów, działanie takie nie bazuje na

zakupionym przez bibliotekę oryginalnym egzemplarzu utworu i faktycznie

zmierza do pomnożenia ilości egzemplarzy dostępnych w obrocie bibliotecznym.

Wydaje się, że problem uwidacznia się zwłaszcza w przypadku egzemplarzy

cyfrowych, które wobec faktu, że pozbawione są w dużej mierze wad kopii

analogowej (należy tu wskazać choćby cechy estetyczne wykonanej kopii), mogłyby

narażać podmiot praw wyłącznych na nierówną konkurencję (stanowiąc

rzeczywistą alternatywę dla zakupu publikacji na rynku). Inną zdecydowanie ocenę

odnieść należy do publikacji, których nakład został wyczerpany, zwłaszcza w

sytuacji, gdy ich wznowienie lub dodruk nie jest planowany (tzw. utwory out-of-

print), a tym samym niemożliwe jest zdobycie egzemplarza na rynku pierwotnym.

Należy w takiej sytuacji uznać, że możliwość dokonania kopii nie stanowi dla

42

podmiotu praw wyłącznych jakiejkolwiek rzeczywistej konkurencji, i tym samym

nie godzi w jego uzasadniony interes ekonomiczny. Uwagę powyższa zachowuje

aktualność także w przypadku, gdy wydania oryginalne wprawdzie są dostępne w

handlu, jednak jest to handel wtórny (antykwariaty, aukcje internetowe, etc.). Także

wówczas bowiem omawiane działanie nie stanowi jakiejkolwiek konkurencji dla

podmiotu praw wyłącznych, skoro nie wprowadza on na rynek nowych

egzemplarzy.

81. W pełni dopuszczalne jest zatem uzupełnianie zbioru o pozycje niedostępne w

pierwotnym obiegu handlowym, jeżeli okoliczności wskazują na to, że wznowienia

wydawnicze nie są przewidziane w niedalekiej przyszłości. Uzupełnienie takie

może odbywać się m.in. w oparciu o egzemplarze pozyskane w ramach wypożyczeń

międzybibliotecznych dokonywanych na podstawie art. 28 pkt 1 pr. aut, w tym

egzemplarze cyfrowe. Należy twierdzić, że także biblioteka udostępniająca

egzemplarz innej bibliotece do skopiowania w ramach uzupełnienia zbiorów w

omawianym powyżej przypadku nie narusza klauzuli z art. 35 pr. aut76.

82. Powstaje pytanie, jak postąpić przy ustalaniu niedostępności danej pozycji

wydawniczej w handlu w sytuacji, gdy w ofercie wydawcy nie znajduje się co

prawda wcześniejsze wydanie, ale dostępne są za to wydania nowe. Odpowiedź na

powyższe pytanie nie jest łatwa, jednocześnie z uwagi na swą pojemność, art. 35 pr.

aut. stwarza możliwość przyjęcia rozmaitych interpretacji. W mojej opinii, ustalając

fakt niedostępności danej pozycji w handlu należy mieć na uwadze ogół edycji, w

zakresie, w jakim zapoznanie się z edycją wcześniejszą stanowi substytut

zapoznania się z pozycją dostępną aktualnie w handlu. Przykładowo, za substytutu

raczej trudno byłoby uznawać podręcznik z zakresu obrotu papierami

wartościowymi sprzed kilkunastu lat i najnowsze wydanie tego podręcznika,

uwzględniające bardzo liczne zmiany stanu prawnego, które nastąpiły na

przestrzeni tych lat. Kontrprzykładem może być np. aktualizacja podręcznika do

nauki prawa cywilnego, który – pomimo ciągłej obecności w obrocie od

kilkudziesięciu lat – niewiele w istocie się zmienił.

76 Por. U. Gasser, S. Ernst, EUCD Best Practice Guide: Implementing the EU Copyright Law Directive in the Digital Age, University of St. Gallen Law School Law and Economics Research Paper Series, 2006, s. 16;

43

83. Należy powtórzyć, że o realizacji celu uzupełnienia zbiorów mówić można również

wówczas, gdy biblioteka wykonuje zwielokrotnienie utworu, który pierwotnie

posiadała (w formie oryginału lub sporządzonej zgodnie z prawem kopii), a który

został przez nią utracony lub zniszczony (kradzież, inne przypadki utraty).

Zachodzi wówczas krzyżowanie się celu uzupełnienia zbiorów oraz celu

zachowania zbiorów. Uważam, że działanie to lepiej jednak wpasowuje się w

realizację celu zachowania zbiorów. Można bowiem argumentować, że uzupełnienie

odnosi się do takich sytuacji, gdy biblioteka nie posiadała pierwotnie danej pozycji.

Jest to jednak dyskusyjne, a ponadto pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia

problemu. Stąd kwestia ta została w tym miejscu jedynie zasygnalizowana.

84. Podsumowując ogół powyższych uwag dotyczących zakresu celów, dla

realizacji których dopuszczalne jest dokonywanie zwielokrotnień

przedmiotów praw wyłącznych w ramach działalności bibliotek, archiwów i

szkół, ocenić należy, że art. 28 pkt 2 pr. aut. pozwala na realizację projektów

masowej digitalizacji, w tym retrodigitalizacji zbiorów. Digitalizacja realizuje

bowiem każdorazowo cel zachowania lub ochrony zbiorów. Moim zdaniem nie

zachodzi tym samym konieczność uzyskiwania licencji na dokonanie cyfryzacji

zbiorów (odrębną kwestią jest oczywiście korzystanie z wykonanych egzemplarzy

cyfrowych). Pomimo, że przepisom brak dostatecznej w tym zakresie jasności,

uznać można, że polska regulacja zasługuje na pozytywną ocenę. Jest tak w

szczególności w świetle jej porównania z ustawodawstwem niektórych państw

członkowskich, które – pozostając w zgodzie z postanowieniami dyrektywy – bądź

to zezwalają jedynie na wykonywanie zwielokrotnień w formie analogowej

(uniemożliwiając tym samym całkowicie przeprowadzanie retrodigitalizacji

zbiorów), bądź umożliwiają dokonywanie zwielokrotnień tylko pewnych kategorii

utworów. Regulacja polska wolna jest od tych ograniczeń.

85. Należy z wykluczyć, by zakresem art. 28 pkt 2 pr. aut. objęte było wykonywanie

przez biblioteki kopii „na żądanie” (np. użytkowników). Uwaga ta dotyczy zarówno

zwielokrotnień utworów dokonywanych na nośnikach analogowych (papier,

taśma), jak i cyfrowych (płyty CD, DVD, nośniki typu „pendrive” oraz podobne).

Działanie takie nie realizuje bowiem żadnego z celów wymienionych przez

ustawodawcę w art. 28 pkt 2 pr. aut. Można jednocześnie twierdzić, że stanowiłoby

44

to naruszenie art. 35 pr. aut. Wykonywanie kopii na zlecenie oznaczałoby bowiem

dla podmiotu praw wyłącznych istotną i nieuzasadnioną z punktu widzenia celów

funkcjonowania bibliotek – oraz samej licencji z art. 28 pr. aut. – konkurencję.

Odnośnie ostatniego twierdzenia, wskazać należy, że na gruncie dyrektywy

2001/29/WE, (zatem z uwzględnieniem art. 5(5) o tożsamej, jak art. 35 pr. aut.

treści) pojawiają się głosy opowiadające się za dopuszczalnością wykonywania

kopii na zlecenie użytkowników77. Dalsze uwagi w tej kwestii wydają się

bezprzedmiotowe w świetle restrykcyjnego brzmienia art. 28 pkt 2 pr. aut.

86. Nadmienić należy, że zwielokrotnień na terenie biblioteki dokonywać może

ulokowany na jej terenie punkt kserograficzny (por. art. 201 pr. aut.). W takiej

sytuacji zwielokrotnienie pozostaje jednak bez związku normatywnego z licencją z

art. 28 pkt 2 pr. aut., znajdując oparcie w art. 23 ustawy, statuującym

dopuszczalność korzystania z przedmiotów praw wyłącznych przez

indywidualnych użytkowników (osoby fizyczne) w ramach użytku osobistego.

Powstać może wątpliwość, czy punkt kserograficzny – wykonujący kopie na

zlecenie użytkowników na podstawie art. 201 pr. aut. – może być organizowany

przez samą bibliotekę, przy koniecznym (vide Nb. 30-35) założeniu, że nie będzie to

działalność nastawiona na zysk. Wydaje się, że nie należy całkowicie wykluczyć

takiej możliwości. Można jednak argumentować, że oferowanie wykonania kopii na

zlecenie użytkownika poprzez punkt kserograficzny, nawet w oparciu o

przysługujące temu użytkownikowi uprawnienia, stanowi wypatrzenie celu licencji

z art. 28 pkt 1 pr. aut. (zwłaszcza wówczas, gdy faktycznie użytkownik może

zamówić wykonanie kopii bezpośrednio w bibliotece, a pozycja zostanie

przekazana do punktu ksero) i tym samym wykracza poza art. 28 pkt 1 w zw. z art.

35 ustawy.

87. Także na podstawie art. 23 pr. aut. dopuszczalne jest wykonywanie kopii przez

samych użytkowników – np. poprzez fotografowanie zbiorów, sporządzanie

odpisów, samodzielnych kserokopii, a także zapis lub wydruk utworów

chronionych w toku korzystania z terminali oferujących dostęp do materiałów w

wersji cyfrowej. Dopuszczalność umożliwienia przez instytucje tego typu działań

omówiony zostanie w części pracy poświęconej art. 28 pkt 3 pr. aut.

77 M. Walter, S. von Lewinsky, European Copyright Law – A Commentary, Oxford University Press, 2010, s. 1030;

45

4. Liczba kopii sporządzanych w ramach art. 28 pkt 2 pr. aut.

88. Na gruncie obowiązującego stanu prawnego zasadniczo nie zachodzą wątpliwości,

że w ramach działalności bibliotek, archiwów oraz szkół dopuszczalne jest w

ramach art. 28 pkt 2 pr. aut. wykonywanie więcej niż jednego egzemplarza utworu.

Wynika to zarówno z literalnej wykładni przepisu, który posługuje się

sformułowaniem „egzemplarzy”, nie zawierając jednocześnie jakichkolwiek

dookreśleń tego terminu. Posiłkowo powołać można także wykładnię historyczną

art. 28 pkt 2 pr. aut. Należy zauważyć, że przed nowelizacją z dnia 20 kwietnia 2004

r. przepis ten zawierał wyraźne ograniczenie liczby wykonywanych egzemplarzy,

które zawierało się w sformułowaniu „pojedynczych egzemplarzy utworów”. Uznać

można, że poza niewątpliwie bardziej restrykcyjnym charakterem poprzedniego

unormowania, mogło ono jednocześnie budzić bardzo poważne wątpliwości

interpretacyjne. Na gruncie wykładni literalnej można bowiem takiemu

sformułowaniu przypisywać dwojakie znaczenie. Po pierwsze, twierdzić można, że

zestawienie ujętego w liczbie mnogiej określenia „pojedynczych” z ujętym w liczbie

mnogiej określeniem „egzemplarzy” sugeruje, że dopuszczalne jest sporządzanie

większej niż jeden liczby egzemplarzy tego samego przedmiotu praw wyłącznych,

jeśli tylko będą to egzemplarze nieliczne. Posługując się dyrektywą języka

potocznego, można przyjąć, że określenie „pojedynczych” niesie z sobą w tym

rejestrze takie właśnie znaczenie. Z drugiej strony, twierdzić można również, że

mnogie ujęcie określenia „pojedynczych” rozumieć należy jako możliwość

wykonania po jednym egzemplarzu każdego ze zwielokrotnianych utworów. Mając

świadomość historycznego jedynie znaczenia przepisu w tym brzmieniu, uznać

należy, że wolą ustawodawcy, pomijając całą niezręczność redakcyjną, było

dopuszczenie sporządzenia jednego tylko egzemplarza każdego przedmiotu praw

wyłącznych. Pomimo braku wyraźnego odniesienia się do omawianej kwestii, za

interpretacją taką zdaje się opowiadać także E. Traple78.

89. W wyniku nowelizacji art. 28 pkt 2 pr. aut. usunięto określenie pojedynczych. O ile

zatem na gruncie wykładni literalnej nadal powstawać może pewna wątpliwość, czy

dopuszczalne jest sporządzenie po jednym egzemplarzu każdej pozycji w ramach

zbiorów, czy też ustawa dopuszcza sporządzenie wielu egzemplarzy (ustawa

78 Por. E. Traple [w:] J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie

autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2005, wyd. IV., komentarz do art. 28;

46

posługuje się określeniem egzemplarzy rozpowszechnionych utworów), to taka

wątpliwość ustępuje świetle wykładni historycznej przepisu. W usunięciu

określenia pojedynczych dopatrywać się bowiem należy zamierzonego działania

ustawodawcy. Ograniczenie takie uznano za nazbyt restrykcyjne. Brak ograniczenia

do sporządzenia pojedynczego egzemplarza każdego przedmiotu praw wyłącznych

należącego do zbiorów nie oznacza jednak wcale, że prawo autorskie nie

przewiduje w tej mierze jakichkolwiek restrykcji. Zakres każdej licencji ustawowej

należy bowiem wyznaczać z uwzględnieniem art. 35 pr. aut., zgodnie z którym

dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu bądź

godzić w słuszne interesy twórcy. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że o ile

utwory nie są zwielokrotniane w wielu egzemplarzach celem łącznego korzystania

z tych egzemplarzy przez bibliotekę (np. poprzez ich jednoczesne wypożyczanie),

trudno raczej twierdzić, by takie działanie mogło w sposób znaczący naruszać

reguły normalnej eksploatacji utworu bądź słuszne interesy twórcy. Przyjmuje się

bowiem, że w zakresie normalnego korzystania z utworu mieszczą się wszelkie

formy korzystania, które nie powodują, że „dzieło nie może być dalej

eksploatowane, albo nie w takich rozmiarach, jakich w zwykłych warunkach

należałoby się spodziewać”79.

90. W odniesieniu do powyższego można by było uznać, że sam fakt posiadania przez

bibliotekę, archiwum lub szkołę wielu egzemplarzy tego samego utworu pozostaje

praktycznie bez znaczenia z punktu widzenia obrotu, w szczególności wobec ska li

rynkowej dystrybucji utworów. Nawiązując do innego rozumienia powyższej

przesłanki, zgodnie z którym sformułowanie „normalność” korzystania rozumieć

należy jako „nienadmierność” (np. wobec potrzeb), standardowość, działalność w

granicach przyjmowanych norm80, ograniczenia wydają się na gruncie tej

przesłanki nieco bardziej uzasadnione. Odnosząc się z kolei do przesłanki

niegodzenia w słuszny interes twórcy, trudno twierdzić, że sam fakt posiadania

licznych egzemplarzy zwielokrotnionego utworu godził w słuszny interes twórcy,

bowiem sporządzone kopie nie stanowią dla niego konkurencji rynkowej poprzez

sam faktu ich sporządzenia. Twierdzenie to można jednak łatwo zakwestionować

79 Idem. Komentarz do art. 35; 80 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska,, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 141;

47

argumentując, że interes objawia się w nabyciu przez bibliotekę większej ilości

egzemplarzy. Formy naruszenia interesu autora można doszukiwać się zatem w

hipotetycznej sytuacji, gdy biblioteka realizując nadprzeciętnie wysoki standard

ochrony zbiorów dokonuje licznych zwielokrotnień, zamiast zakupić egzemplarze

od autora bądź wydawcy. Uznać należy w każdym wypadku, że strata ma dla twórcy

charakter marginalny, co nie pozostaje bez znaczenia dla wyważenia kolidujących

dóbr.

91. W związku z wątpliwościami interpretacyjnymi, które rodzi art. 35 pr. aut.,

bezpieczną interpretacją jest uznanie dopuszczalności sporządzania takiej ilości

egzemplarzy, jaka we właściwy sposób realizuje cel publiczny, dla którego

zwielokrotnienie jest dopuszczone na gruncie art. 28 pkt 2 pr. aut. i dla którego jest

wykonywane. Wynika to z uznania, że ocena kryterium „niesłuszności” naruszenia

interesów powinna być dokonywana poprzez wyważenie dwóch czynników: zatem,

z jednej strony, szkody, jaką działanie wyrządza twórcy (ta jest – jak wskazano

wyżej – ograniczona), z drugiej zaś – realizacji celu, dla którego licencja została

ustanowiona81. Należy przy tym zauważyć, że dyrektywa płynąca z takiej

interpretacji powinna zostać odrębnie określona w stosunku do poszczególnych

celów, dla których dokonywane może być zwielokrotnienie: z jednej zatem strony

ich zachowania i ochrony zbiorów z drugiej zaś ich uzupełnienia. Nastąpi to poniżej.

92. W odniesieniu do pierwszej grupy celów, uznać należy, że liczba sporządzonych

egzemplarzy powinna pozwalać na racjonalnie bezpieczne i długookresowe

(wieczyste) przechowywanie utworu w stanie niepogorszonym istotnie przez ich

eksploatację w ramach działalności bibliotecznej (zakwaszenie, rozdarcia, awarie

systemów dyskowych, etc.). Zabezpieczenie i ochrona zbiorów polega bowiem

zwykle na ich przechowywaniu w odpowiednio przygotowywanych magazynach.

Uwaga powyższa dotyczy z natury rzeczy zwielokrotnień dokonywanych przez

instytucje w formie analogowej (kserokopie, wydruki). Należy zauważyć, że

znaczenie ilości wykonanych zwielokrotnień może mieć szczególne znaczenie w

przypadku digitalizacji utworów, a zatem ich przechowywaniu w formie cyfrowej.

W kontekście celu zachowania i ochrony, z uwagi na specyfikę tego rodzaju

egzemplarzy (podatność nośników na uszkodzenia, przypadkowe usunięcie, etc.),

81 Idem, s. 139;

48

dla właściwego zabezpieczenia tak utworzonych zbiorów cyfrowych celowe wydaje

się utworzenie kilku kopii egzemplarza – np. jednej w repozytorium głównym i

nawet kilku w repozytoriach zapasowych. Działanie tego rodzaju trudno określić

mianem nadmiernej zapobiegliwości i wydaje się być dopuszczalne. Jednocześnie

warto powtórzyć, że za dopuszczalne uznać należy także wytworzenie egzemplarzy

w ramach konwersji formatów, jednak powinno się to wiązać ze stopniowym

wycofywaniem kopii, w celu których zastąpienia dokonano konwersji (poza

oryginałem).

93. Natomiast wątpliwości może budzić dopuszczalność uznania realizacji celu

zachowania poprzez sporządzenie więcej niż jednego egzemplarza i następnie

udostępnianie tych egzemplarzy (celem rozłożenia zużycia na więcej niż jeden

egzemplarz). Na pewno nie mogłoby się to odbywać poprzez udostępnianie

symultaniczne, bowiem prowadziło by wtedy to do zwiększenia ilości egzemplarzy

w obrocie bibliotecznym. W każdym razie uznać należy, że problem związku

pomiędzy celem wykonania utworów a sposobem ich dalszej eksploatacji rozważać

należy z perspektywy przepisów dotyczących eksploatacji. W tym przypadku

będzie to art. 28 pkt 1 pr. aut. Choć nie zawiera on ograniczenia, zgodnie z którym

udostępniany może być jedynie oryginał bądź kopia, z jednoczesnym wyłączeniem

udostępniania oryginału, to ograniczenie takie należy wywodzić z art. 35 pr. aut.

94. Odnosząc się z kolei celu uzupełnienia zbiorów, należy zauważyć, że choć cel ten

realizowany jest dostatecznie poprzez wytworzenie pojedynczego egzemplarza, to

tak restrykcyjne podejście nie jest zasadne wobec dopuszczalności późniejszego

dokonania zwielokrotnień w ramach ochrony i zachowania zbiorów. Można bowiem

argumentować, że o ile identyczny z punktu widzenia prawnego skutek (tj.

powstanie większej ilości zwielokrotnień) może zostać przez podmiot wytworzony

w ramach innego, zgodnego z prawem działania, to nie można tym samym

twierdzić, by dochodziło do naruszenia słusznych interesów twórcy bądź

normalnego korzystania z utworu. Znaczenie praktyczne powyższego stwierdzenia

uwidacznia się wówczas, gdy zastosowana technika zwielokrotnienia pozwala na

uzyskanie lepszych rezultatów w ramach zwielokrotnienia oryginału (nie

należącego w tym przypadku do zbiorów), aniżeli w ramach powielenia jego kopii.

49

Nie ma zatem jakiejkolwiek wagi w sytuacji sporządzenia pierwotnie kopii

cyfrowej.

5. Brak wymogu niedostępności utworu w handlu

95. Do historycznych już przesłanek należy zaliczyć wymóg niedostępności

egzemplarzy utworu w handlu (wyczerpania nakładu). Eliminacja powyższej

przesłanki nowelizacją ustawy z 20 kwietnia 2004 r. w znacznym stopniu rozszerza

zakres licencji z art. 28 pkt 2 pr. aut. Przedmiotem zwielokrotnienia mogą być

obecnie – obok utworów których nakład został wyczerpany – także utwory

dostępne aktualnie w sprzedaży. Z uwagi na swój historyczny już charakter

przesłanka ta nie wymaga szerszego omówienia. Podkreślić wyraźnie należy, że

wymóg niedostępności w handlu, w odniesieniu do dozwolonego użytku

polegającego na zwielokrotnianiu utworów, nie został wprowadzony w dyrektywie

2001/29/WE. Niezależnie od tego, pojawiają się twierdzenia, wedle których w

niektórych sytuacjach dokonywanie zwielokrotnień utworów w celu ochrony i

zachowania zbiorów uzasadnione jest jedynie w sytuacji handlowej niedostępności

przedmiotów praw wyłącznych w jakimkolwiek formacie, za wyjątkiem programów

zachowania realizowanych przez biblioteki narodowe82. Wynika to z przyjętych

założeń z zakresu polityki własności intelektualnej. Moim zdaniem twierdzenie

takie jest zbyt restrykcyjne i stanowi wyraz niewłaściwego wyważenia interesów z

jednej strony podmiotów praw wyłącznych, z drugiej – instytucji dziedzictwa

kulturowego. Pewne ograniczenia, wynikające z uwzględnienia zasad

komercyjnego udostępniania utworów na rynku, zostały wprowadzone przez

ustawodawcę krajowego, ale jedynie w przypadku dozwolonego użytku

polegającego na udostępnianiu utworów w wewnętrznych sieciach komputerowych

(art. 5(3) lit. n dyrektywy 2001/29/WE, którego implementację do prawa

polskiego ma stanowić art. 28 pkt 3 pr. aut.). Charakter tych ograniczeń jest

dyskusyjny i omówiony zostanie w dalszej części pracy.

82 Por. M. Ricolfi, L. Brindley, C. Dillman, T. Koskinen-Olsson, T. Bainton, A. Bergman-Tahon, J.F. Debarnot, M. Diocartez, O. Stokkmo, Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works - Selected Implementation Issues, 2007, s. 4;

50

VIII. Udostępnianie zbiorów na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut.

1. Uwagi ogólne

96. Licencja z art. 28 pkt 3 pr. aut. została wprowadzona przez polskiego ustawodawcę

również w ramach implementacji dyrektywy 2001/29/WE. Można stwierdzić, że

uzupełnienie katalogu dopuszczalnych form korzystania z utworów w ramach art.

28 pr. aut. o tę właśnie licencję miało charakter wiodący w ramach nowelizacji tego

przepisu, bowiem jako jedyna zmiana znalazło wyraz już na etapie projektu Rady

Ministrów83. W projekcie zaproponowano następujące brzmienie pkt 3: „(…)

udostępniać zbiory dla celów badawczych lub poznawczych za pośrednictwem

końcówek systemu informatycznego (terminali) znajdujących się na terenie tych

jednostek [bibliotek, archiwów, szkół- przyp.], jednak nie, choćby pośrednio, w

celach gospodarczych”. Swój ostateczny kształt przepis osiągnął w wyniku

poprawek wniesionych do projektu po pierwszym czytaniu, polegających na

zastąpieniu sformułowania „jednak nie, choćby pośrednio, w celach gospodarczych”

przesłanką „nieodpłatności” 84, zawartą już wcześniej w art. 28 pr. aut.

97. Zestawiając przepis art. 28 pkt 3 pr. aut. z art. 5(3) lit c. dyrektywy 2001/29/WE

należy uznać, że implementacja dokonana przez ustawodawcę krajowego była

stosunkowo mało precyzyjna. Może to być między innymi wynikiem uderzająco

nieprawidłowego tłumaczenia dyrektywy na język polski. Wskazać trzeba po

pierwsze, że w ramach nowelizacji z 2004 roku pominięto, po pierwsze,

przesłankę, zgodnie z którą terminal ma być terminalem „dedykowanym”.

Przesłanka ta wysłowiona została wyraźnie w angielskim tekście dyrektywy. W

tłumaczeniu ujęto ją poprzez określenie, że chodzi o terminale wyposażone. W

określeniu wyposażone zastosowanym w stosunku do terminali trudno dopatrywać

się sensu normatywnego. Być może stąd wynika pominięcie tej przesłanki przez

polskiego ustawodawcę. Defektami tłumaczenie nie sposób uzasadniać natomiast

innej wady implementowanego przepisu, a mianowicie zastąpienia zawartego w

dyrektywie (zarówno w wersji polskiej, jak i angielskiej) sformułowania „w celu

(…) prywatnych studiów” (ang. for the purpose of (…) private study”)

83 Druk sejmowy nr 2465; 84 Druk sejmowy nr 2572-A;

51

sformułowaniem „w celach poznawczych”. Pomimo takiego sformułowania

przepisu, uznać należy, że obydwie wady mogą – a nawet powinny – być

korygowane w drodze wykładni prodyrekywalnej. Powyższe przesłanki zostaną

omówione w dalszym toku wywodu.

2. Wybrane zagadnienia z zakresu praktyki implementacji art. 5(3) lit. n

dyrektywy 2001/29/WE w innych państwach członkowskich

98. W literaturze prawnoporównawczej wskazuje się, że większość państw

członkowskich, która zdecydowała się implementować art. 5(3) lit. n dyrektywy

(jak wskazano wyżej, było to opcjonalne), uczyniła to poprzez jego literalną

transpozycję. Było tak w przypadku Belgii, Cypru, Węgier, Włoch, Litwy,

Luksemburga, Malty, Holandii, Portugalii oraz Słowacji85. Kilka z państw

członkowskich w ogóle nie zdecydowało się na wprowadzenie wyjątku. Należy do

nich m.in. Słowenia, Szwecja, Wielka Brytania, Francja, Grecja, Łotwa, Cypr, Czechy

i Austria86.

3. Udostępnianie zbiorów

99. Zawartemu w omawianym przepisie określeniu „udostępniać” zasadniczo nadać

należy inny sens, aniżeli omówionemu wyżej udostępnianiu przedmiotów praw

wyłącznych w ramach art. 28 pkt 1 pr. aut. O ile bowiem w przypadku licencji z pkt

1 istotą udostępnienia jest przekazanie podmiotowi zainteresowanemu władztwa

nad materialnym nośnikiem (egzemplarzem) utworu, to w przypadku pkt 3 zakres

licencji obejmuje umożliwienie korzystania z utworu bez pośrednictwa tego

nośnika. Określenie udostępniać zawarte w pkt 3, pomimo posłużenia się

pojedynczym zwrotem, ma o tyle szerszy zakres, że obejmuje potencjalnie kilka pól

eksploatacji. Tak zresztą kwestię oznaczenia pól eksploatacji ujęto w dyrektywie ,

wskazując, że dozwolone jest zarówno udostępnianie, jak i podawanie do

wiadomości (ang. odpowiednio making availible oraz communication to the public).

85 L. Guibault, G. Westkamp, T. Rieber-Mohn, B. Hugenholz, M. van Eechoud, N. Helberger, L. Steijger, M. Rossini, N. Dufft, P. Bohn, Study on the implementation and effect in Member States' laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2007, s. 45; 86 Idem, s. 46;

52

Zależnie od charakterystyki wykorzystywanego przez instytucję systemu

teleinformatycznego, pole eksploatacji na którym może odbywać się korzystanie z

przedmiotów praw wyłącznych na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut. określić można

albo jako publiczne wyświetlanie, publiczne odtwarzanie, albo jako publiczne

udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w

miejscu i czasie przez siebie wybranym. Wydaje się, że eksploatacja następować

będzie przede wszystkim na polu udostępnienia utworu w taki sposób, by każdy

miał do niego dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym. W praktyce stosuje

się bowiem obsługiwane przez użytkownika końcowego systemy wyszukiwawcze,

umożliwiające dostęp do wybranych pozycji w ramach zbiorów. To zatem sam

użytkownik inicjuje uruchomienie danego zasobu, a instytucja uprawniona na

podstawie licencji jedynie stwarza mu taką możliwość, w sposób zorganizowany

umieszczając zbiory na swoich serwerach87. Zupełnie wyjątkowo udostępnianie w

ramach art. 28 pkt 3 pr. aut. może przybrać formę wyświetlenia lub odtworzenia.

Będzie tak wówczas, gdy system zaprojektowany będzie w ten sposób, że

uruchomienie zasobu nastąpi np. na żądanie użytkownika zgłoszone pracownikowi

biblioteki. Choć jest to rozwiązanie prawnie w pełni dopuszczalne, to jednak

wydaje się być raczej nieprzydatne88.

100. Uznać należy, w zgodzie z piśmiennictwem zagranicznym, że w ramach

udostępniania o którym mowa w art. 28 pkt 3 pr. aut., zawiera się jedynie taka

forma korzystania z przedmiotu praw wyłącznych, która co prawda obejmuje tzw.

sukcesywną publiczność89, jednak jednocześnie z przedmiotem praw pokrewnych w

ramach terminalu zapoznawać powinna się jedna tylko osoba. Wykluczone jest tym

samym organizowanie na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut. publicznych pokazów

przedmiotów praw wyłącznych90. Terminale powinny być zatem np. wyposażone w

słuchawki, jeśli mają umożliwiać odtwarzanie dźwięku objętego prawami

87 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer Polska,, wyd. II, Warszawa, 2010, s. 117; 88 Por. M. Walter, S. von Lewinsky, European Copyright Law – A Commentary, Oxford University Press, 2010, s. 1057; 89 Por. Wyrok ETS C-306/05 z dnia 7 grudnia 2006 r. w sprawie Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) przeciwko Raphael Hoteles SA; 90 Por. S. Bechtold [w:] T. Dreier, P.B. Hugenholtz (red.) Concise European Copyright Law, Kluwer Law International, 2006, s. 381;

53

wyłącznymi91. Zasadne jest również rozważenie instalacji stosownych przegród,

oddzielających terminale.

4. Końcówki systemu informatycznego

101. Udostępnianie zbiorów na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut. może odbywać się

jedynie za pośrednictwem końcówek systemu informatycznego (terminali). Pojęcia

powyższe, stanowiące wolą ustawodawcy równoważniki, nie posiadają definicji

legalnej. Są to pojęcia o charakterze specjalistycznym, kierując się zatem regułami

prawidłowej wykładni, ich znaczenie powinno się określać w oparciu o definicje

funkcjonujące w języku stosowanym w dziedzinie informatyki. Należy przede

wszystkim zauważyć, że ze względu na postęp technologiczny, bardziej adekwatne

wydaje się posługiwanie pojęciem końcówek systemu informatycznego. Za terminal

uznaje się bowiem – zgodnie z historycznym rodowodem – urządzenie złożone

jedynie z urządzenia (monitora) wyjściowego (np. ekran, dalekopis) oraz

urządzenia wejściowego (np. standardowa klawiatura), które pozbawione jest

oprogramowania, a także zdolności magazynowania oraz przetwarzania danych

oraz komunikowania między terminalami. Urządzenia takie połączone były z

jednostką centralną. W ujęciu historycznym, stosowanie terminali uwarunkowane

było w zasadzie wyłącznie wysokimi kosztami technologii krzemowych, pozwalając

na podłączenie do jednej jednostki centralnej wielu stanowisk roboczych. W

związku z postępem technologicznym, pociągającym za sobą drastyczny spadek cen

jednostek centralnych, wykorzystywanie tak rozumianych terminali zatraciło w

zasadzie sens. Identyczną funkcję spełniają obecnie komputery osobiste połączone

w sieci. Niezależnie od powyższego, także współczesne systemy wykorzystują tzw.

usługi terminalowe, których istota jest podobna do istoty działania dawnych

odpowiedników. Ich działanie polega na przeniesieniu obciążenia obliczeniowego

na serwer i jest uzasadnione np. wówczas, gdy dane działanie wymaga znacznej

mocy obliczeniowej, przekraczającej możliwości komputera osobistego. Usługi te

wykorzystywane są także wówczas, gdy potrzeba wynika ze specyfiki

91 Por. M. Walter, S. von Lewinsky, European Copyright Law – A Commentary, Oxford University Press, 2010, s. 1057;

54

realizowanego zadania (np. system CITRIX, stosowany powszechnie w branży

outsourcingu).

102. Można argumentować, że ustawodawca europejski posłużył się określeniem

terminal w celu ograniczenia funkcjonalności urządzeń poprzez które udostępniane

będą zasoby bibliotek. W związku z powyższym, należy opowiedzieć się za

funkcjonalnym, szerszym ujęciem użytego w art. 28 pkt 3 pr. aut. określenia

terminal. Terminalem jest zatem każde urządzenie (także o szerszym zakresie

możliwości), które poprzez nałożenie ograniczeń funkcjonalnych realizuje i istocie

funkcje terminala. W praktyce będzie to zwykle zwykle standardowy system

komputerowy. Ponadto korzystanie z zasobów nie musi odbywać się w oparciu o

usługę terminalową, a powinno jedynie odzwierciedlać ograniczenia związane ze

specyfiką jej funkcjonowania.

103. Jak wskazano już wyżej, ustawodawca krajowy implementując dyrektywę

2001/29/WE pominął zawarty w niej obligatoryjny wymóg, by urządzenie,

poprzez które upoważnione instytucje udostępniają zbiory miało charakter

urządzenia dedykowanego (dedicated terminal)92. Nie chodzi oczywiście o to, by

urządzenie zostało zaprojektowane dla realizacji licencji z art. 28 pkt 3 pr. aut.

Należy raczej twierdzić, że chodzi o to by urządzenie zostało przygotowane w ten

sposób, by służyć mogło użytkownikowi końcowemu wyłącznie wykorzystywaniu

zbiorów. Nie jest tym samym dopuszczalne umożliwienie użytkownikom

wykonywania na terminalu innych czynności, jak np. korzystanie z Internetu,

klienta pocztowego, edycja tekstów, etc. Nie powinno być tym bardziej możliwe

kopiowanie tekstów w celu następnego ich wklejenia do edytora tekstu. Zaznaczyć

należy, że fakt pominięcia powyższego wymogu przez ustawodawcę krajowego nie

stanowi podstawy dla przyjęcia, że w Polsce wymóg ten nie obowiązuje. Zgodnie z

utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje

się, że w zakresie norm wprowadzonych do prawa krajowego celem implementacji

prawa europejskiego na organach krajowych stosujących prawo spoczywa

obowiązek uznania, że ustawodawca zmierzał do osiągnięcia celu zbieżnego z

celem dyrektywy. Również z orzecznictwa wynika, że granicą wykładni

prodyrekywalnej jest wykładnia contra legem, a celem uzyskania rozwiązania

92 M. Walter, S. von Lewinsky, European Copyright Law – A Commentary, Oxford University Press, 2010, s. 1056;

55

zgodnego z intencją dyrektywy należy uwzględnić całość prawa krajowego (whole

body of rules of national law)93. Niezależnie od indywidualnej oceny tego kierunku

interpretacji prawa krajowego (w świetle utrwalonych w nim reguł wykładni

prawa), interpretacja dokonana przez ETS jest wiążąca. W świetle powyższego,

twierdzić należy, że obowiązek należy rekonstruować w oparciu o art. 35 pr. aut.

104. Jak wskazano już wcześniej, przyjęcie zaproponowanego wyżej ujęcia terminala

nie przekreśla co do zasady dopuszczalności wykonywania przez użytkownika, w

zakresie dozwolonego użytku osobistego (art. 23 pr. aut), zwielokrotnień utworów

na nośniku cyfrowym lub analogowym. Nie stoi to bowiem w sprzeczności z

funkcjami terminala, który może być wyposażone w urządzenia do dokonywania

zapisu na nośnikach zewnętrznych. Niezależnie od powyższego należy zastrzec, że

oceny konkretnych możliwości eksploatacyjnych, stworzonych przez bibliotekę

dokonywać należy z uwzględnieniem art. 35 pr. aut., który prowadzi do istotnego

zawężenia (choć nie całkowitej eliminacji) dopuszczalności udostępniania zasobów

w sposób umożliwiający dokonywanie ich zwielokrotnień.

105. Zwielokrotnianie polegać może w tym przypadku na wykonywaniu wydruków

oraz na zapisie utworów lub ich fragmentów na nośnikach cyfrowych. Wydaje się,

że z uwagi na zróżnicowane cechy tych nośników, należy zróżnicować również

zakres, w jaki dopuszczalne jest umożliwienie zapisu na nich przedmiotów praw

wyłącznych udostępnianych na podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut. Podkreślić należy,

że formułowane ograniczenia nie dotyczą zakresu dozwolonego użytku osobistego

(art. 23 pr. aut), a licencji z art. 28 pkt 3 pr. aut. i wynikają z analizy na gruncie art.

35 pr. aut. W przypadku wydruków zauważyć można, że w istocie pełnią one

funkcję zbliżoną do funkcji kserokopii. Na marginesie należy w tym miejscu

wskazać przykład Finlandii, która implementując przepis wprowadziła w art. 16b

swej ustawy sformułowany explicite wymóg, by system uniemożliwiał dalsze

kopiowanie zbiorów przez użytkowników94.

93 Wyrok ETS w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01 Bernhard Pfeiffer i in. przeciwko Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV; 94 L. Guibault, G. Westkamp, T. Rieber-Mohn, B. Hugenholz, M. van Eechoud, N. Helberger, L. Steijger, M. Rossini, N. Dufft, P. Bohn, Study on the implementation and effect in Member States' laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2007, s. 46;

56

106. Niezależnie od tego, że utrwaloną praktyką jest obecnie wykonywanie

kserokopii całych pozycji wydawniczych, należy twierdzić, że możliwość

dokonywania wydruków w ramach udostępnienia terminala powinna w przypadku

utworów chronionych ograniczyć się do pewnego jedynie fragmentu tych utworów.

Także i w tym przypadku przyjęcie ścisłych kryteriów ilościowych nie wydaje się

możliwe. Celowe wydaje się wprowadzenie ograniczeń ilościowych, pozwalających

na skopiowanie jedynie określonej, niewielkiej części publikacji. Zdając sobie

sprawę z całkowicie arbitralnego, a przez to kontrowersyjnego, charakteru

propozycji – a także podkreślając jej przykładowy charakter, wskazać można

następującą metodę ograniczenia: 3%, lecz nie mniej niż 3 strony i nie więcej niż 10

stron utworu podczas pojedynczej sesji – lecz nie więcej niż 30 stron tygodniowo

dla każdego użytkownika).

107. Uważam, że z uwagi w szczególności na nieporównywalnie większą, aniżeli przy

wykonywaniu kserokopii czy wydrukach, skalę potencjalnego reprodukowania

cyfrowych wersji utworów, możliwość zapisu cyfrowych wersji zbiorów na

nośnikach zewnętrznych (USB, etc.) powinna zostać bardzo istotnie ograniczona, o

ile w ogóle należy ją dopuścić.

108. Dookreślając pojęcie końcówek systemu informatycznego (terminali),

ustawodawca zastrzegł w ramach wyjątku z art. 28 pkt 3 pr. aut, że końcówki te

powinny one być położone na terenie tych jednostek. Na gruncie sformułowania

przepisu zachodzić może wątpliwość co do pożądanego punktu odniesienia zaimka

wskazującego „tych”. Ma to natomiast niezwykle istotne znaczenie praktyczne.

Brzmienie przepisu pozwala argumentować, że właściwym punktem jest cała klasa

podmiotów określonych w art. 28 pr. aut., zatem biblioteki, archiwa i szkoły. Inną

dopuszczalną interpretacją jest związanie omawianej partykuły z konkretnym

podmiotem, który dokonuje udostępnienia w ramach art. 28 pkt 3 pr. aut.

Konsekwencją byłby wymóg tożsamości podmiotu udostępniającego

użytkownikowi zbiory oraz terminal.

109. Celowe jest opowiedzenie się za pierwszym z przytoczonych rozwiązań.

Interpretacja taka zgodna jest z brzmieniem dyrektywy. Zgodnie bowiem z art. 5(3)

lit. n, w ramach której dla określenia instytucji, w których znajdują się

pomieszczenia z terminalami użyto sformułowania „wymienionych”, odsyłając tym

57

samym do kategorii wskazanych w art. 5(2) lit. c. Zauważmy, że gdyby intencją

ustawodawcy europejskiego było zawężenie licencji w ten sposób, że konieczna

byłaby tożsamość podmiotu udostępniającego zbiory i terminal, użyłby

celniejszego określenia, wskazującego na ten wymóg. Określenie „wymienionych”

wskazuje natomiast, że chodzi o ujęcie zbiorcze, odnoszące się nie do konkretnych

podmiotów, ale do ich całych kategorii.

110. W świetle powyższych obserwacji można argumentować, że dopuszczalne jest

udostępnianie przez biblioteki, archiwa i szkoły przedmiotów praw wyłącznych

znajdujących się w ich zbiorach za pośrednictwem jakiegokolwiek terminala .

Terminal ten nie musi zatem być ulokowany na terenie jednostki udostępniającej. Z

pewnymi ograniczeniami, o których mowa dalej, może znajdować się także na

terenie każdej innej jednostki, o której mowa w art. 28 pr. aut.

111. W opisanej powyżej sytuacji podmiotem dokonującym udostępnienia nie będzie

koniecznie instytucja, na której terenie znajduje się terminal. Może nim być także

instytucja, na której serwerze znajdują się udostępniane przez ten terminal zbiory

(zatem miejsce położenia serwera). Oczywiście może również dochodzić do

pokrycia instytucji udostępniającej terminal i zbiory.

112. W zgodzie zaproponowaną powyżej interpretacją pozostaje okoliczność, że w

art. 28 pkt 3 pr. aut. ustawodawca pominął określenie „własnych”, które w ramach

ustępu poprzedzającego dookreśla, jakie zbiory mogą objęte działaniem

uprawnionych podmiotów. Wydaje się, że z przedstawioną różnicą należy –

zgodnie z wykładnią uznającą racjonalność ustawodawcy – wiązać zróżnicowany

sens normatywny. Brak zawarcia w pkt 3 omawianej partykuły wskazywać może,

że wolą ustawodawcy jest, by udostępniane były nie tylko zbiory własnych

instytucji, ale wszelkie zbiory bibliotek, archiwów oraz szkół, a zatem całych klas

instytucji określonych w art. 28 pr. aut. Twierdzenie, że chodzi nie tylko o zbiory

własne, ale o ogół zbiorów wydaje się ponadto uzasadnione z tej przyczyny, że w

przeciwnym wypadku za niedopuszczalne należałoby uznać udostępnianie w

ramach art. 28 pkt 3 pr. aut. jakichkolwiek przedmiotów praw wyłącznych, także

tych uzyskanych w ramach standardowych wypożyczeń międzybibliotecznych, co

jednak wydaje się niecelowe. Należy bowiem zauważyć, że licencja zawarta w pkt 3,

choć strukturalnie różni się od licencji z pkt 1 (na gruncie której nie budzi

58

wątpliwości dopuszczalność wypożyczania także przedmiotów należących do

cudzych zbiorów) brakiem przeniesienia władztwa nad materialnym nośnikiem,

nie niesie z sobą dalszych różnic, które przemawiałyby przeciwko dopuszczalności

udostępnienia w ramach pkt 3 przedmiotów praw wyłącznych uzyskanych w

ramach standardowego wypożyczenia międzybibliotecznego (np. na nośniku CD,

DVD, etc.). Z drugiej strony, należy uznać, że nawet wprowadzenie powyższego

wymogu nie godzi w żadnej mierze w twierdzenie o możliwości udostępniania

przedmiotów praw wyłącznych poprzez terminale innych podmiotów o których

mowa w art. 28 pr. aut. Jak bowiem wskazano, w takim układzie czynność

udostępniania wiązać należy nie z działalnością podmiotu udostępniającego

terminal, ale z działalnością instytucji udostępniającej zbiory. Ta z konieczności

udostępnia własne zbiory. Ograniczenie to powodowałoby ewentualnie jedynie

wykluczenie z udostępniania materiałów wprowadzonych do systemu w ramach

wypożyczenia międzybibliotecznego. Niezależnie od tego wskazać trzeba, że

powyższe obserwacje mają charakter czysto hipotetyczny, bowiem w art. 28 pkt 3

pr. aut. omawiana przesłanka została przez ustawodawcę pominięta.

113. Poza określeniem znaczenia pojęcia „terminal”, dla wyznaczenia zakresu licencji

z art. 28 pkt 3 pr. aut. konieczne jest określenie znaczenia pojęcia system

informatyczny. Ustawa nie zawiera definicji. Jego desygnat ujmować można jako

zespół współpracujących z sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania,

zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie

danych za pośrednictwem właściwego dla danego rodzaju sieci urządzenia

końcowego (w kategorii tej mieści się m.in. omówiony wyżej terminal). Definicja

powyższa jest wynikiem zawężenia, rekonstrukcji definicji systemu

teleinformatycznego zawartej w art. 2 pkt 3 ustawy o świadczeniu usług drogą

elektroniczną (Dz. U. 2002, Nr 144, poz. 1204 ze zm.). W zaproponowanym ujęciu

system informatyczny tym różni się od systemu teleinformatycznego, że w ramach

tego ostatniego dane przesyłane są poprzez sieci telekomunikacyjne.

114. Należy przy tym zauważyć, że składnikami systemu teleinformatycznego są z

reguły odrębne systemy informatyczne. Fakt ich połączenia siecią

teleinformatyczną nie prowadzi zatem do utraty ich samoistnego znaczenia jako

lokalnych sieci informatycznych. Można zatem twierdzić, że wymóg by omówione

59

wyżej terminale były końcówkami systemu informatycznego jest spełniony również

wówczas, gdy system ten połączony jest z innym systemem lub systemami w

ramach sieci teleinformatycznej i korzysta za jej pośrednictwem z zasobów innego

systemu.

115. Zaproponowana powyżej interpretacja wyjątku z art. 28 pkt 3 pr. aut .,

opowiadająca się za dopuszczalnością korzystania ze zbiorów należących do

zasobów biblioteki, archiwum lub szkoły poprzez dedykowany terminal znajdujący

się w budynku innego podmiotu należącego do powyższych kategorii budzić może

istotne wątpliwości w świetle brzmienia motywu nr 40 dyrektywy. Zgodnie z jego

brzmieniem, „Taki wyjątek lub ograniczenie [w odniesieniu do zwielokrotniania –

przypis TK] nie powinien pokrywać korzystania w ramach dostarczenia przez

Internet utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną.” Należy na marginesie

dodać, że wersja angielska posługuje się w miejsce określenia „Internet”

sformułowaniem „on-line”. Ponieważ to drugie określenie odnosi się w

powszechnym rozumieniu do Internetu, z rozróżnieniem tym nie należy wiązać

znaczących konsekwencji.

116. W świetle wskazanego powyżej postanowienia twierdzić można, że na

podstawie art. 28 pkt 3 pr. aut. nie jest dopuszczalne korzystanie z zasobów

należących do zbiorów innej biblioteki, archiwum lub szkoły, jeżeli wiąże się to z

pośrednictwem sieci Internet. Interpretację taką spotkać można w piśmiennictwie

– według S. Bechtolda95, art. 5(3) lit. n nie obejmuje korzystania on-line ze zbiorów

jednej biblioteki w budynkach innej biblioteki. Autor ten nie uzasadnia jednak

swego poglądu. W świetle brzmienia dyrektywy, a także w świetle art. 28 pkt 3 pr.

aut. wydaje się on nieuzasadniony.

117. Dokonując rozstrzygnięcia powyższego problemu, trzeba zwrócić uwagę na

celowościową podstawę omawianego ograniczenia. Należy argumentować, że

celem motywu 40 dyrektywy 2001/29/WE jest wyłączenie możliwości

udostępniania przez podmioty uprawnione zasobów ostatecznym ich

użytkownikom w formie publicznego dostępu on-line. Chodzi zatem o stworzenie

takiej sytuacji, w której utwory dostępne będą jedynie na terenie uprawnionych

95 Por. S. Bechtold [w:] T. Dreier, P.B. Hugenholtz (red.) Concise European Copyright Law, Kluwer Law International, 2006, s. 381;

60

instytucji. Jest to zgodne z założeniami m.in. takich projektów, jak Europeana,

której ideą jest oparcie udostępniania przez Internet przedmiotów praw

wyłącznych na umowach licencyjnych. Niedopuszczalny na gruncie omawianej

licencji ustawowej jest zatem taki sposób udostępniania zasobów, by dostęp do

nich, choćby ograniczony był poprzez zastosowanie indywidualnych haseł

dostępu96, możliwy był w ramach otwartej sieci publicznej, takiej jak Internet.

Należy na marginesie zaznaczyć, że takie właśnie rozumienie Internetu, jako sieci o

immanentnie publicznym charakterze, przyjęła Komisja w Zaleceniu w sprawie

digitalizacji i udostępnienia w Internecie dorobku kulturowego oraz w sprawie

ochrony zasobów cyfrowych97.

118. Zakresem normy wynikającej z motywu 40 nie należy obejmować według mnie

sytuacji, w których dane przesyłane są w obrębie sieci o charakterze

niepublicznym. Dotyczy to również takich przypadków, gdy sieć ta ma charakter

wirtualny (ang. VPN – Virtual Private Network) i korzysta z publicznej

infrastruktury komunikacyjnej (np. Internet). Jak się wydaje, brak bowiem

dostatecznych powodów dla rozróżnienia sytuacji w której transfer danych

następuje po niezależnym łączu od funkcjonalnie identycznej metody

wykorzystania istniejącej infrastruktury sieciowej w sposób odzwierciedlający

warunki niezależnego, fizycznego łącza.

119. Należy zauważyć, że pomiędzy sytuacją gdy użytkownik może uzyskać dostęp

do zasobu z dowolnego wybranego przez siebie komputera, a sytuacją gdy jest to

możliwe jedynie w szczególnych warunkach, za pośrednictwem dedykowanego

terminala znajdującego się na terenie uprawnionej jednostki, występuje daleko

idąca różnica jakościowa.

120. Pod względem funkcjonalnym, przyjęcie dopuszczalności udostępniania

zasobów znajdujących się w zbiorach cyfrowych innych podmiotów uprawnionych

na podstawie art. 28 pr. aut. ma charakter w istocie zbliżony się do instytucji

powszechnych w praktyce bibliotecznej wypożyczeń międzybibliotecznych. Jak

wskazano już wyżej, wypożyczenia te realizowane są na podstawie art. 28 pkt 1 pr.

aut., poprzez fizyczne przesłanie pomiędzy uprawnionymi instytucjami

96 Por. S. Stanisławska-Kloc, B. Jewuła – Prawo autorskie a działalność bibliotek (licencja dla bibliotek z art. 28 ust. pr. aut. i pr. pokr.), Prace z prawa własności intelektualnej, rok 2008, z. 102, s. 138; 97 2006/585/WE;

61

egzemplarza przedmiotu praw wyłącznych (w formie cyfrowej lub analogowej), a

następnie czasowe udostępnienie ich użytkownikom biblioteki, również na

podstawie art. 28 pkt 1 pr. aut. Sporządzanie kopii na nośniku cyfrowym a

następnie jej przesyłanie, jest procesem względnie kosztownym, przede wszystkim

zaś długotrwałym. Ponadto – jak już wyżej wspomniano – zasadnicze wątpliwości

budzić może dopuszczalność sporządzenia dodatkowej kopii przeznaczonej do

wysyłki, co może w praktyce okazać się niezbędne w sytuacji, gdy biblioteka nie

dysponuje pierwotnie odpowiednim nośnikiem masowym (płyta CD lub DVD),

ponieważ zbiory – z przyczyn praktycznych – przechowuje wyłącznie na dyskach

twardych. Działanie takie nie mieści się ramach celów, w których dopuszczalne jest

dokonywanie zwielokrotnień na podstawie art. 28 pkt 2 pr. aut. Należy podnieść

dodatkowo, że o ile w przypadku utworu poddanego cyfryzacji przedmiotem

wypożyczenia mógłby być jego pierwotny, materialny egzemplarz, to w przypadku

utworów typu „born digital”, a zatem takich które do zbiorów weszły już

pierwotnie w formie cyfrowej, byłoby to niemożliwe i faktycznie uniemożliwiałoby

wypożyczenie. Istotnego argumentu na rzecz przedstawionego powyżej stanowiska

doszukiwać się można także w zawartym w art. 5(3) lit. n dyrektywy 2001/29/WE

wymogu, by terminale znajdywały się na terenie objętych licencją ustawową

instytucji. Wyklucza to bowiem udostępnianie zasobów przez ogólnodostępną sieć

Internet98. Z powyższego kryterium wywodzić można dążenie ustawodawcy

europejskiego do zupełnej realizacji dyrektywy płynącej z motywu nr 40. Żaden

inny przepis dyrektywy nie odnosi się bowiem wprost do kwestii udostępniania

przedmiotów praw wyłącznych w sieci Internet. Z drugiej strony, zamierzeniem

ustawodawcy mogło być wywodzenie dalszych ograniczeń z art. 5(5) dyrektywy, co

niejako odpowiada założeniu konstrukcyjnemu przepisów tego aktu dotyczących

wyjątków od praw wyłącznych.

121. Sądzę, że wyłączenie dopuszczalności organizowania jednolitego dostępu do

cyfrowych zbiorów bibliotecznych poprzez dedykowane terminale znajdujące się

na terenie bibliotek, szkół i archiwów stanowiłoby sztuczne i nieproporcjonalne,

zatem niesłuszne, ograniczenie wykorzystania owoców postępu technologicznego.

Należy zauważyć, że ograniczenia wynikające z rozproszonej struktury systemu

98 Por. S. Bechtold [w:] T. Dreier, P.B. Hugenholtz (red.) Concise European Copyright Law, Kluwer Law International, 2006, s. 381;

62

bibliotecznego (w tym konieczność dokonywania standardowych wypożyczeń

międzybibliotecznych) jest raczej wynikiem okoliczności natury faktycznej

(dystans), aniżeli słusznościowej. Trzeba przy tym mieć na uwadze fakt, że

biblioteki publiczne stanowią z punktu widzenia instytucjonalnego jednolitą sieć

organizacyjną (pomimo odrębności prawno-administracyjnej), skierowaną do

tożsamego, szerokiego kręgu adresatów. W ramach założenia o instytucjonalnej

jedności systemu bibliotek publicznych formułować należy postulat równego

dostępu społeczeństwa do ich zasobów. Przyjęta w niniejszej pracy szeroka

interpretacja art. 28 pkt 3 pr. aut. zmierza do realizacji tego postulatu.

122. Interpretacja opowiadająca się za dopuszczalnością międzybibliotecznego

udostępniania zbiorów nie byłaby pełna bez sformułowania pewnych istotnych

zastrzeżeń, znajdujących swe ugruntowanie w art. 35 pr. aut.

123. Po pierwsze, można twierdzić, że na podstawie art. 28 pkt 3 pr. udostępnienia

międzybiblioteczne dopuszczalne są jedynie pomiędzy podmiotami o charakterze

publicznym lub naukowym. Nie jest tym samym możliwe organizowanie systemów

zdalnego udostępniania pomiędzy bibliotekami o charakterze wewnętrznym, np.

tymi, które organizowane są przez zakłady pracy, etc. Cel takiego działania oraz

interes, który to działanie wspiera, nie stanowiłby bowiem w tym przypadku

dostatecznej przeciwwagi dla interesu twórcy.

124. W związku z tym, że art. 28 pkt 3 pr. aut. nie był dotąd poddany analizie

orzeczniczej, wskazać należy na pewne wątpliwości wiążące się z przyjętą powyżej

interpretacją. Wszystkie one dotyczą możliwości pogodzenia proponowanego

rozwiązania, prowadzącego do umożliwienia realizacji przez instytucje ochrony

dziedzictwa kulturowego cyfrowych wypożyczeń międzybibliotecznych, z

klauzulami generalnymi zawartymi w art. 35 pr. aut. Można argumentować, że

nawet system, w którym dostęp w bibliotece macierzystej blokowany jest na czas

trwania wypożyczenia, prowadzić może do naruszenia słusznych interesów

podmiotu praw wyłącznych, bowiem elektroniczne wypożyczenia

międzybiblioteczne wpływać będą na wzmożenie intensywności korzystania z

utworu. Przykładowo, jeżeli skorzystanie z danej pozycji w bibliotece tradycyjnej

następuje średnio raz w miesiącu, to w sytuacji gdy dostęp do niej będą mieli

użytkownicy również innych bibliotek, znacznie tę częstotliwość zwiększy. Z

63

pewnością ryzyko prawne przyjęcia powyższej interpretacji będzie mniejsze w

przypadku utworów niedostępnych w handlu. Wówczas bowiem w ogóle nie

można mówić o tym, że oferta biblioteki konkuruje z ofertą autora, skoro nie jest

on obecny na rynku. W świetle powyższego wyraźnie zaobserwować można, że

ryzyko ma charakter wieloczynnikowy i jest stopniowalne. Innym mechanizmem,

który można zaproponować, jest przykładowo wprowadzenie okresowych pul

wypożyczeń, które ograniczać będą eksploatację utworu w ramach elektronicznych

wypożyczeń międzybibliotecznych do przykładowo 10 wypożyczeń miesięcznie.

Zdając sobie sprawę z tego, że wszelkie ograniczenia wynikające z prawa

autorskiego stanowią w istocie sztuczne bariery, w tym przypadku zapobiegliwość

jest moim zdaniem zbyt daleko posunięta.

125. Omawiana wyżej kwestia nie była dotąd przedmiotem zainteresowania

krajowej doktryny prawa autorskiego. Debata nad dopuszczalnością powyższego

rozwiązania toczy się na Węgrzech. Zdaniem części komentatorów, dopuszczenie

takiej możliwości w prawie krajowym może wykraczać poza upoważnienie

sformułowane w art. 5(3) lit. b, art. 5(2) lit. a i c dyrektywy99.

5. Cele dla których nastąpić może udostępnienie w oparciu o art. 28 pkt 3 pr.

aut.

Cele poznawcze

126. Ustawodawca w ramach implementacji art. 5 (3) lit. n dyrektywy 2001/29/WE

wskazał w sposób wyczerpujący cele dla których powinno odbywać się

udostępnianie zbiorów poprzez końcówki systemu informatycznego znajdujące się

na terenie uprawnionych jednostek. Udostępnianie dopuszczalne jest zatem dla

celów badawczych lub poznawczych. Należy wyrazić ocenę, że katalog zawarty w

art. 28 pkt 3 pr. aut. sformułowany jest w sposób niefortunny. Wątpliwości budzi w

szczególności określenie „dla celów (…) poznawczych”. W Słowniku języka

99 L. Guibault, G. Westkamp, T. Rieber-Mohn, B. Hugenholz, M. van Eechoud, N. Helberger, L. Steijger, M. Rossini, N. Dufft, P. Bohn, Study on the implementation and effect in Member States' laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2007, s. 27 in principio;

64

polskiego wydawnictwa PWN, poznanie definiowane jest jako „zdobywanie wiedzy

o czymś”100. Definicja ta wydaje się być zgodna z funkcją pełnioną przez omawiane

pojęcie w języku potocznym. Z semantycznego ujęcia określenia poznanie wynika,

że jest ono raczej środkiem osiągania zróżnicowanych celów – badawczych,

ekonomicznych, etc., aniżeli celem samym w sobie. Ponieważ rolą zawartego w art.

28 pkt 3 pr. aut. katalogu celów jest zawężenie zakresu dopuszczalnego

udostępniania utworów, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem o zakresie w

zasadzie nieograniczonym, bo odwołującym się do uniwersalnych mechanizmów

ludzkiego rozumowania, wydaje się nieprawidłowe, nadając katalogowi w zasadzie

otwarty charakter. W związku z tym, że art. 28 pkt 3 pr. aut. jest wynikiem

implementacji dyrektywy 2001/29/WE, konieczne jest w tym wypadku odwołanie

się do wykładni prodyrektywalnej przepisu, prowadzącej do zawężenia jego

znaczenie. W art. 5(3) lit. n dyrektywy w miejsce „celu poznawczego” posłużono się

pojęciem „prywatnych studiów” (ang. private studies). Z ujęcia takiego wynika, że cel

wskazany w art. 28 pkt 3 pr. aut. rozumieć należy jako „samokształcenie”. Tym

samym z zakresu dopuszczalnego udostępniania wyłączone jak wydaje się byłoby

m.in. korzystanie dla celów zawodowych, służbowych, etc.

Cele badawcze

127. Z kolei „badanie” definiowane jest w Słowniku języka polskiego PWN jako

„praca zmierzająca do poznania czegoś za pomocą analizy naukowej”. Należy

twierdzić, że zamierzeniem ustawodawcy europejskiego, a w konsekwencji

również krajowego, było zawężenie omawianej licencji do korzystania ze zbiorów

w celu badań wyłącznie o charakterze naukowym. Przyjęcie, że w przepisie chodzi

o badania prowadziłoby w braku bliższego określenia ich charakteru - zgodnie z

obserwacjami przedstawionymi powyżej – do uznania, że licencja ma w zakresie

celów charakter w istocie blankietowy, skoro badania są sposobem poznania, który

może być stosowany dla osiągnięcia każdego celu – zawodowego, służbowego, etc.

100 http://sjp.pwn.pl/szukaj/poznanie;

65

Kontrola celu korzystania

128. Odrębną kwestią jest zagadnienie egzekwowania przez podmioty biblioteki,

archiwa oraz szkoły, by korzystanie odbywało się jedynie da celów wymienionych

w przepisie. Należy wykluczyć, by instytucje te były obowiązane do każdorazowej

weryfikacji celu korzystania z utworu. Formułowanie tak daleko idącego wymogu

rodziłoby bowiem nadmierne problemy praktyczne. W ramach jednostek

specjalistycznych można by postulować, by dostęp do terminali oferowały jedynie

określonym grupom użytkowników, np. pracownikom naukowym, doktorantom,

uczniom szkół, etc. Wydaje się, że metoda taka nie jest możliwa do pogodzenia z

publicznym charakterem systemu bibliotek, które z założenia dostępne są dla

ogółu publiczności. Dostatecznym poziomem zapobiegliwości jest wskazanie przez

podmiot udostępniający, bądź też przez podmiot na którego terenie znajduje się

terminal, celów dla realizacji których zbiory mogą być w omawiany sposób

udostępniane. Informacje takie mogą zostać zawarte np. w regulaminie, choć

wskazane jest umieszczenie ich w bezpośredniej bliskości terminali.

Rekomendować można także wprowadzenie mechanizmu, który uzależniałby

rozpoczęcie sesji od wcześniejszej akceptacji regulaminu przez użytkownika

końcowego. Innym mechanizmem jest podpisanie przez użytkownika stosownego

oświadczenia (deklaracji), że będzie wykorzystywać utwory tylko dla celów

prowadzenia badań lub własnych (prywatnych studiów)101 przy okazji składania

wniosku o wydanie karty bibliotecznej.

6. Ilość symultanicznych udostępnień

129. Należy przyjąć, że system realizujący omawiana formę wypożyczeń powinien

gwarantować, że nie dojdzie w jego ramach do faktycznego pomnożenia ilości

egzemplarzy. Tym samym każdy zasób, choć potencjalnie może być symultanicznie

wykorzystywany przez właściwie nieograniczoną grupę osób, powinien być na czas

wypożyczenia dezaktywowany w systemie biblioteki macierzystej. Oznacza to, że

101 Por. Holyoak, Torremans, Intellectual Property Law, P. Torremans, wyd. 5 Oxford 2008, s. 268, w którym stwierdzono, że bibliotekarz polega na tej deklaracji, jeżeli oświadczenie jest nieprawdziwe, użytkownik ponosi odpowiedzialność z tytułu naruszenia prawa autorskiego. Zasadniczo pogląd ten podzielają też L. Bently, B. Sherman, Intellectual Property Law, wyd. 3, Oxford 2009 , s. 221;

66

nie będzie on mógł być wykorzystywany zarówno przez użytkowników biblioteki

macierzystej, jak i wypożyczany innym bibliotekom.

130. Sporządzenie pojedynczej kopii cyfrowej przez bibliotekę pozwala na

nieograniczoną ilość symultanicznych udostępnień utworów poprzez terminale, o

których mowa w art. 28 pkt 3 pr. aut. Prawdopodobieństwo wystąpienia tego

rodzaju symultanicznych udostępnień wzrasta w świetle przyjęcia proponowanej

w niniejszym opracowaniu koncepcji realizacji w oparciu o art. 28 pkt. 3 pr. aut.

elektronicznych wypożyczeń międzybibliotecznych. Jednocześnie kopia cyfrowa,

podobnie jak kopie analogowe, może być wykorzystywana obok analogowego

oryginału.

131. Należy opowiedzieć się za interpretacją, zgodnie z którą na podstawie art. 28

pkt 3 pr. aut. nie można równocześnie udostępniać większej liczby egzemplarzy,

aniżeli zawierają zbiory danej jednostki. Ilość jednoczesnych udostępnień

egzemplarza cyfrowego powinna z punktu widzenia art. 35 pr. aut. odpowiadać

ilości zakupionych przez bibliotekę egzemplarzy. Należy przy tym w rachunku

uwzględnić zarówno trwające wypożyczenia lokalne (tożsamość podmiotu

udostępniającego zbiory i terminal) oraz zdalne (brak takiej tożsamości). Jest to

interpretacja zgodna z praktyką ustawodawczą przyjętą w niektórych państwach

członkowskich. Przykładowo wskazać należy, że art. 52b UrhG explicite wysławia

normę, zgodnie z którą liczba egzemplarzy udostępnionych równolegle poprzez

terminle nie może przekraczać ilości kopii w zbiorach instytucji102.

132. Powstaje pytanie, czy ocena ta zachowuje aktualność w sytuacji, gdy przedmioty

praw wyłącznych nie są dostępne w handlu (tzw. utwory out-of-print). Wydaje się,

że korzystanie z utworów tego rodzaju należy na gruncie art. 35 pr. aut. poddawać

bardziej liberalnym ocenom, bowiem ich eksploatacja nie stanowi doraźnej

konkurencji z działaniami podmiotów praw wyłącznych. Jednocześnie należy

jednak zważyć, że wytężona eksploatacja utworu może uczynić przyszłe jego

wydanie nieopłacalnym. Sformułowanie dyrektywy właściwego zachowania w tym

względzie nastręcza trudności. Wychodząc z założenia, że w ramach licencji z art.

28 pr. aut. nie należy zasadniczo zwiększać ilości aktywnie wykorzystywanych

egzemplarzy, można przyjmować, że ilość równoczesnych udostępnień powinna

102 A. Dietz, International Copyright and Practice, LexisNexis 2009, s.130;

67

odpowiadać ilości egzemplarzy posiadanych i udostępnianych przez bibliotekę w

formie analogowej lub utworów born digital (w tym drugim przypadku chodzi o

egzemplarze pozyskane na rynku, w drodze darowizny, etc., a nie poprzez

dokonanie zwielokrotnienia). Interpretacją bardziej liberalną, choć obarczoną

przez to większym ryzykiem prawnym, jest przyjęcie, że ilość równoczesnych

udostępnień utworów out-of-print może nieznacznie wykraczać poza ilość

egzemplarzy posiadanych w oryginale przez instytucję.

133. Niezależnie od powyższego, pojawia się wątpliwość, czy w sytuacji, gdy

biblioteka udostępnia przedmioty praw wyłącznych w wersji cyfrowej za

pośrednictwem terminali, to powinna ona jednocześnie wycofać z udostępniania

egzemplarze analogowe, dostępne są na półkach lub w archiwach. Należy uznać, że

stanowi to wymóg zbyt daleko idący, rodząc trudne do przezwyciężenia problemy

techniczne (tj. konieczność zdjęcia pozycji z półki i bieżącego monitorowania

aktualnych udostępnień). Za rozsądną wykładnię art. 28 w zw. z art. 35 pr. aut.

należy uznać taką, która dozwala na udostępnianie utworów w formie analogowej

w dotychczasowym zakresie, niezależnie od faktu ich udostępnienia w formie

cyfrowej. Jest to jednak dyskusyjne.

7. Pojęcie terenu jednostki

134. Ustawodawca zawęził zakres art. 28 pkt 3 pr. aut. poprzez wskazanie, że

terminale, poprzez które udostępniane są przedmioty praw wyłącznych powinny

znajdować się na terenie jednostek. Jak wskazano już wyżej, może pojawiać się

wątpliwość co do punktu odniesienia zaimka „tych”. Można twierdzić, że zaimek ten

wskazuje nie na konkretne instytucje udostępniające, ale na ich klasy, wskazane w

art. 28 pr. aut., zatem ogół bibliotek, archiwów oraz szkół.

135. Poddając ocenie zakres omawianej licencji, analizie poddać należy dodatkowo

elementy powyższej przesłanki, zatem pojęcia jednostki oraz terenu.

136. Odnosząc się do pojęcia jednostki, należy wszystkim wskazać, że zgodnie z art.

10 pr. bibl., „biblioteka może stanowić samodzielną jednostkę organizacyjną albo

wchodzić w skład innej jednostki.”

68

137. Na tle powyższych definicji wyłania się pewien brak synchronizacji. Z jednej

bowiem strony zgodnie z prawem autorskim korzystanie może odbywać się na

terenie jednostek, z drugiej zaś, zgodnie prawem o bibliotekach, biblioteka stanowić

może jedynie część jednostki. Nie sposób oczywiście przyjąć interpretacji, zgodnie z

którą licencją z art. 28 pkt 3 pr. aut. objęte są jedynie biblioteki stanowiące

samodzielną jednostkę organizacyjną, wyposażoną w podmiotowość prawną. W

konsekwencji twierdzić należy, że określenie jednostki użyte w art. 28 pkt 3 pr. aut.

ma zakres szerszy niż określenie użyte w art. 10 pr. bibl. i obejmuje także elementy

jednostek o funkcji ściśle bibliotecznej, pozbawione odrębnej w stosunku do tych

jednostek podmiotowości prawnej w ujęciu prawa cywilnego oraz

administracyjnego. Chodzi tu przede wszystkim o biblioteki działające w ramach

takich jednostek jak szkoły wyższe, jednostki naukowe, oświatowe, samorządowe.

Uznać zatem należy, że w ujęciu podmiotowym zakres sytuacji faktycznych

objętych licencją z art. 28 pkt 3 pr. aut. jest szeroki i obejmuje biblioteki

posiadające odrębną podmiotowość prawną oraz biblioteki nie posiadające

odrębnej podmiotowości prawnej, a jedynie wydzielone organizacyjnie w

wewnętrznej strukturze jednostki w ramach której funkcjonują.

138. Powyższe ujęcie determinuje jednocześnie rozumienie drugiego ze wskazanych

wyżej elementów, zatem terenu. Jeżeli bowiem biblioteki funkcjonować mogą w

ramach innych jednostek i są wówczas pozbawione podmiotowości

cywilnoprawnej, to nie mogą być podmiotem praw rzeczowych: własności lub

użytkowania, a także wierzytelności, w tym przede wszystkim wynikających z

umowy najmu. Powyższe skłania do twierdzenia, że teren jednostki traktować

należy funkcjonalnie, jako obszar wyznaczony, zgodnie z regulacjami o charakterze

wewnętrznym, bądź choćby faktycznie, dla działalności biblioteki. W konsekwencji

terminal, o którym mowa powyżej, znajdować się może – w ujęciu

cywilnoprawnym – na terenie jednostki nie mieszczącej się w katalogu zawartym w

art. 28 pr. aut., o ile tylko działa w pomieszczeniach specjalnie przeznaczonych na

działalność biblioteczną. Wykluczyć jednak należy dopuszczalność umieszczenia

urządzenia w pomieszczeniach o mieszanym zastosowaniu. W takiej sytuacji

odrębność organizacyjna biblioteki nie jest bowiem wyraźnie zarysowana.

69

139. Wskazać należy w tym miejscu, że dyrektywa 2001/29/WE, stanowiąca źródło

niniejszego przepisu, omawiany element określa jako pomieszczenia (premises).

Niemniej należy twierdzić, że terminy te posiadają tożsame znaczenie.

8. Wymóg „niepodlegania zasadom zakupu i licencjonowania” z art. 5(3) lit.

n dyrektywy 2001/29/WE

140. Należy zauważyć, iż w dyrektywie dokonano istotnego z punktu widzenia

podmiotów uprawnionych ograniczenia omawianej formy licencji. W ramach art.

5(3) lit. n dyrektywy zawarto bowiem warunek, by przedmioty praw wyłącznych

udostępniane na podstawie tej formy dozwolonego użytku „nie podlegały zasadom

zakupu lub licencji” (tak stanowi polska wersja językowa dyrektywy). Zwrot

którym posłużono w się w polskim tłumaczeniu stanowi niewątpliwie ujęcie

językowo niezgrabne. Sformułowanie „podlegać zasadom zakupu” nie występuje

bowiem w języku polskim. Jest to skutkiem automatycznego i – jak się zdaje –

pozbawionego refleksji przekładu dyrektywy z języka angielskiego na język polski.

Problemy ze zrozumieniem treści normatywnej art. 5(3) lit. n w polskiej wersji

tekstu dyrektywy wydają się częściowo ustępować w świetle tekstu angielskiego , w

którym posłużono się sformułowaniem „not subject to purchase or licensing terms”,

francuskiego: "qui ne sont pas soumis { des conditions en matière d'achat ou de

licence"; chociaż już nie do końca hiszpańskiego : "que no son objeto de

condiciones de adquisición o de licencia", czy niemieckiego niemieckiego : "für die

keine Regelungen über Verkauf und Lizenzen gelten". Stąd też zauważyć można

pewne zróznicowanie w zakresie sposobu (i co za tym idzie rezulatu)

implementacji dyrektywy.

141. Zdanie, zgodnie z którym utwory „nie podlegają zasadom zakupu lub

licencjonowania” („are not subject to purchase or licensing terms”) może być co do

zasady interpretowany na kilka sposobów.

142. Można po pierwsze twierdzić, że ustwaodawcy wspólnotowemu chodziło o

wyłączenie z zakresu licencji, o której mowa w art. 5(3) lit. n dyrektywy

przdmioitów praw wyłącznych, które znajdują sie w handlu. Innymi słowy – są

dostępne na rynku (można nabyć zawierajace je nośniki), albo też można uzyskać

liecencję na ich wykorzystywanie. Interpretacja ta wiedzie do istotnego zawężenia

70

zakresu licencji z art. 28 pkt 3 pr. aut. Z drugiej strony, należy zauważyć, że

prowadzi ona do konieczności postawienia dalszych pytań, na które trundo znaleźć

jednoznaczną odpowiedź. Przede wszystkim, pojawia się wątpliwość, jaka chwila

byłaby adekwatna dla oceny niedostępności przedmiotów praw wyłącznych w

handlu. Czy będzie to chwila wprowadzania tego przedmiotu do katalogu utworów

udostępnianych? Raczej trunda do zaakceptowania wydaje się tu być interpretacja

nakładająca na powyższe instytucje obowiązek prowadzenia bieżących badań

dostępności rynkowej udostępnianych przedmiotów praw wyłacznych. Należałoby

przyjąć, w takiej sytuacji, że fakt „podlegania zasadom zakupu” odnosi się tylko do

obecności przedmiotów praw wyłącznych na rynku pierwotnym. Tylko wówczas

bowiem działanie instytucji mogłoby naruszać ujęty w kategoriach ekonomicznych

słusznym interes twórcy, stanowiąc konkurencję dla jego oferty (pod uwagę nie

należy brać istniejących planów wydawniczych, a jedynie faktyczną obecność

produktu na rynku).

143. Inną możliwą interpretacją jest uznanie, że chodzi o regulacje umowne zawarte

pomiędzy biblioteką a uprawnionym (wydawcą). Jest to interpretacja szeroko

reprezentowana w literaturze niemieckiej na gruncie implementacji dokonanej w

ramach § 52b UrhG103 . Chodzi tu o umowy na podstawie których wydawca

licencjonuje utwory (pod pojęciem regulacji umownych należy rozumieć

dwustronne regulacje, w tym wynikajaće także z ogólnych warunków,

regulaminów, które mają zastosowanie do tych umów). W interpretacji tej nie

chodzi natomiast o jednostronne oświadczenia umieszczane przez wydawców na

egzemplarzach utworów. Interpretacja ta budzi istotne wątpliwości natury

kontraktowej. Należy bowem zauważyć, że zależnie od źródła, z którego biblioteka

nabędzie egzemplarze przedmiotów praw wyłacznych, różne też mogą być

postanowienia umowy o ich nabycie. O ile zatem przy nabyciu egzemplarzy wprost

od wydawcy klauzula taka może być z łatwością zastrzeżona, wywołując skutek

między stronami stosunku prawnego (zatem między biblioteką i wydawcą), o tyle

więcej komplikacji powstaje w sytuacji nabycia danego utworu w obiegu wtórnym.

Brak tu bowiem możliwości odwołania się przez wydawcę do warunków

pierwotnego wprowadzenia do obrotu, skoro klauzule umów łączących wydawcę z

103 O. Jani [w:] Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, wyd. 3, C. H. Beck, Monachium 2009, s.

781- 782;

71

pierwszym nabywcą wiążą jedynie inter partes. Pewnym rozwiązaniem może być

zobowiążanie dystrybutora, że w klauzulach z nabywcami egzemplarzy

przedmiotów praw wyłacznych (bibliotekami, archiwami, etc.) – znajdą się

odpowiednie postanowienia umowne. Innym – faktycznie stoswoanym –

rozwiązaniem jest również twierdzenie, że wyłączenie nastąpić może nie tylko w

umowie nabycia egzemplarzy, ale także poprzez późniejsze porozumienie.

Wskasuje się, że tego rodzaju umowy zaczęły być z powodzeniem negocjowane

pomiędzy Niemieckim Stowaryszyeniem Bibliotek oraz Stowarzyszeniem

Wydawców Niemieckich104. Funkcją takich porozumień jest to, by w celu

udostępniania przedmiotów praw wyłącznych poprzez terminale – nabyte zostały

od wydawców specjalne ich egzemplarze.

144. Ostatnią interpretacją jest przyjęcie, że chodzi o jednostronne oświadczenia

podmiotów praw wyłącznych, zawarte przykładowo na stonach redakcyjnych

poszczególnych egzemplarzy utworów. Należy przy tym zaznaczyć, że nie chodzi tu

o oświadczenie woli w sensie nadanym temu pojęciu przez prawo cywilne, ale o

inną czynność, z którą prawo wiąże skutki prawne. Rozwiązanie to zdaje się rodzić

najmniej problemów natury konstrukcyjnej. Uważam jednak, że prowadzi ono do

nadmiernego uprzywilejowania wydawców. W takim ujęciu bowiem w wyłacznej

gestii wydawców pozostanie zawarcie na egzemplarzeach przedmiotów praw

wyłącznych stosownych klauzul.

145. Pierwsza z interpretacji wydaje się nie znajdować celowościowego

uzasadnienia, prowadząc w dodatku do wypaczenie sensu regulacji. Oceniając z

kolei interpretację trzecią, twierdzić należy, że prowadzi ona do nadmiernego

uprzywilejowania wydawców kosztem instytucji dziedzictwa kulturowego. Należy

zatem moim zdaniem opowiedzieć się za interpretacją drugą.

146. W polskiej ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych ograniczenie

zawarte w art. 5(3) lit. n in fine dyrektywy nie zostało w ogóle wysłowione. Nie

przesądza to o tym, że Wobec braku wypowiedzi ustawodawcy krajowego , podjąć

należy próbę prodyrekywalnej wykładni licencji statuowanej w art. 28 pkt 3 pr. aut.

104 A. Dietz, International Copyright and Practice, LexisNexis 2009, s.130 in fine;

72

Wykładni takiej należy – w świetle przytoczonego już wyżej orzeczenia ETS

dokonywać w oparciu o ogół uregulowań krajowego (whole body of rules) 105.

147. Ponieważ sam art. 28 pkt 3 pr. aut. nie pozwala na wykładnię zawężającą zakres

licencji do udostępniania przedmiotów praw wyłącznych, w stosunku do których

nie nastąpiło wyłączenie umowne, to taką normę należałoby wyprowadzać z art. 35

pr. aut. Niezależnie od tego, tak daleka interpretacja art. 35 pr. aut. budzi

uzasadnione wątpliwości. Pojawia się bowiem pytanie, czy zawarcie stosownej

klauzuli na stronie tytułowej może prowadzić do odmiennej oceny korzystania

utworów w świetle przesłanek statuowanych w tym przepisie, tj. normalnego

charakteru takiej eksploatacji oraz niegodzenia w słuszne interesy twórcy.

Przesłanki te mają bowiem naturę obiektywną i poddanie ich subiektywnemu

osądowi wydawcy musi budzić istotne wątpliwości. Moim zdaniem brak obecnie

możliwości rekonstrukcji tego wymogu w oparciu o prawo polskie. Za właściwe

rozwiązanie należy tym samym uzupełnienie przepisu art. 28 pr. aut. o omawianą

przesłankę.

IX. Zakończenie

148. Podsumowując przedstawione powyżej rozważania, należy w tym miejscu

wskazać podstawowe konkluzje pracy.

149. Po pierwsze, uznać należy, że prawo polskie zezwala podmiotom takim jak

biblioteki, archiwa i szkoły na prowadzenie pełnej retrodigitalizacji ich zbiorów.

Należy bowiem twierdzić, że działanie to mieści się w ramach celów zachowania

oraz ochrony.

150. Także z uwagi na powyższe cele, za dopuszczalne uznać należy dokonywanie

przez biblioteki, archiwa i szkoły zwielokrotnień przedmiotów praw wyłącznych w

celu zmiany ich formatu na taki, który w najpełniejszy sposób odpowiada

potrzebom długookresowego przechowywania zbiorów w stanie niepogorszonym

przez upływ czasu, a także pozwala na odtwarzanie tych zbiorów w oparciu o

współczesne technologie odczytu.

105 Wyrok ETS w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01 Bernhard Pfeiffer i in. Przeciwko Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV;

73

151. Zdaniem autora niniejszej pracy, na gruncie art. 28 pkt 3 pr. aut. dopuścić

należy realizację przez wskazane w art. 28 pr. aut instytucje o charakterze

publicznym elektronicznych wypożyczeń międzybibliotecznych. Choć przyjęcie

takiej interpretacji wiąże się z pewną dozą ryzyka prawnego (z uwagi na brak

wypowiedzi doktryny oraz orzecznictwa), uważam, że rozwiązanie takie, mieszcząc

się w pełni w zakresie art. 28 pkt 3 pr. aut., nie narusza jednocześnie art. 35 pr. aut.,

ani też postanowień dyrektywy 2001/29/WE. Stanowisko to wymaga niewątpliwie

bieżącej obserwacji tendencji w pozostałych państwach członkowskich.

152. Art. 28 pr. aut. budzi istotne wątpliwości interpretacyjne, co – jak wskazano w

licznych ustępach niniejszej pracy – stanowi o konieczności odwołania się do art.

35 pr. aut., jako normy o funkcji uzupełniającej (gdy przepis ten nie zawiera

ograniczeń obligatoryjnych, których źródłem jest dyrektywa), lub korygującej.

Należy ocenić, że intensywność stosowania art. 35 pr. aut., spowodowana

nadmierną lakonicznością art. 28 pr. aut., skutkuje znacznym, niepożądanym,

natężeniem niepewności prawnej. Natężenie to jest nadmierne zwłaszcza w świetle

obiektywnego i w istocie represyjnego charakteru odpowiedzialności z tytułu

naruszenia majątkowych praw autorskich. Konieczność tak szerokiego czerpania z

instytucji testu trzystopniowego (three-step test) nie jest ponadto swoista dla

kontynentalnego systemu prawa autorskiego, będąc bliższą anglosaskiej doktrynie

fair use. Stanowi to niewątpliwie element szerszej dyskusji o znaczeniu normy

statuowanej w dyrektywie (a której pierwowzorem jest art. 9 ust. Konwencji

Berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych). Zagadnienie to wykracza

jednak poza granice niniejszej pracy.

153. Istotne wątpliwości związane ze stosowaniem przepisu mogą zostać

rozstrzygnięte w orzecznictwie sądów, choć do chwili obecnej – pomimo upływu

wielu lat funkcjonowania – orzecznictwa brak. Niezależnie od tego, za lepsze

rozwiązanie, o charakterze prewencyjnym, nie zaś – jak w przypadku interwencji

sądu – represyjnym, niewątpliwie uznać należy interwencję ustawodawcy,

polegającą na doprecyzowaniu zakresu licencji z art. 28 pr. aut. W tym miejscu

przypomnieć należy, że na konieczność stosowania art. 35 pr. aut. wskazywano

przy omawianiu następujących problemów:

74

Rozciągnięcie wymogu nieodpłatności korzystania z utworu na wykonywanie

zwielokrotnień utworów oraz udostępnianie ich przez terminale (Nb. 35);

Wyłączenie możliwości udostępniania utworów na podstawie art. 28 pkt 1

przez instytucje o charakterze komercyjnym (Nb. 34);

Wyłączenie możliwości wykonywania kopii na zlecenie (Nb. 85);

Wprowadzenie ograniczeń w zakresie ilości sporządzanych egzemplarzy (Nb.

91);

Wprowadzenie ograniczeń w zakresie ilości egzemplarzy udostępnianych

symultanicznie (Nb.93);

Wprowadzenie przesłanki dedykowanego charakteru terminala, o którym

mowa w art. 28 pkt 3 pr. aut (Nb. 103);

Wprowadzenie ograniczeń w zakresie elektronicznych wypożyczeń

międzybibliotecznych (Nb. 122-125);

154. Poza wskazaną wyżej koniecznością ograniczenia niepewności prawnej,

nowelizacja art. 28 pr. aut. niezbędna jest ponadto z tej przyczyny, że nawet

odwołując się do korygującej i uzupełniającej funkcji art. 35 pr. aut., nie sposób w

pełni wyeliminować niezgodności tego przepisu z dyrektywą 2001/29/WE. Chodzi

tu przede wszystkim o problem zawartej w dyrektywie przesłanki „niepodlegania

zasadom zakupu lub licencjonowania” (Nb. 147).

155. Należy podzielić stanowisko, że przyjęty przez ustawodawcę europejskiego

model zbliżania ustawodawstw państw członkowskich okazał się zbyt

powściągliwy. Widać to nie tylko na przykładzie znacznych różnic w zakresie

implementacji art. 5(2) lit. c, 5(3) lit. n w poszczególnych państwach

członkowskich. Wydaje się, że z punktu widzenia jednolitego rynku – którego

budowie służy harmonizacja – wyjątki te mają ograniczone znaczenie.

Ustawodawca europejski przesądził bowiem, że udostępnianie przedmiotów praw

wyłącznych przez sieć Internet odbywać się będzie w oparciu o odpłatne licencje

pozyskane od podmiotów uprawnionych. W świetle tego, zakres art. 28 pr. aut.

stanowi jedynie niewielki wycinek problemu budowy oraz udostępniania zbiorów

75

cyfrowych. Różnicom tym można by przypisać dużo większe znaczenie wówczas,

gdyby postulowaną w niniejszej pracy instytucję elektronicznych wypożyczeń

bibliotecznych rozciągnąć także na publiczne biblioteki innych państw

członkowskich. Uważam, że możliwości takiej nie można a limine odrzucić, choć

niewątpliwie jest to teza bardzo kontrowersyjna.

X. Bibliografia:

1. L. Guibault, Why Cherry Picking Never Leads to Harmonisation. The Case of

Limitations on Copyright under Directive2001/29/EC, Journal of Intellectual

Property, Information Technology and E-Commerce Law 1 (2) 2010;

2. Opinion for the Committee on Legal Affairs and Citizens' Rights on the proposal

for a European Parliament and Council Directive on the harmonisation of certain

aspects of copyright and related rights in the Information Society (COM(97)0628

- C4-0079/98 - 97/0359(COD)) (Barzanti report), Committee on the

Environment, Public Health and Consumer Protection, Draftsman: Mr Phillip

Whitehead;

3. i2010: Digital Libraries brochure, European Communities 2006;

4. Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization

of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society;

5. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Oficyna wydawnicza Wolters Kluwer

Polska, wyd. II, Warszawa 2010;

6. Report on the proposal for a European Parliament and Council Directive on the

harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the

Information Society (COM(97)0628 - C4-0079/98 - 97/0359(COD));

7. Common position adopted by the Council with a view to the adoption of a

Directive of the European Parliament and of the Council on the harmonisation of

certain aspects of copyright and related rights in the Information Society - Draft

statement of the Council's reasons;

76

8. U. Gasser, S. Ernst, EUCD Best Practice Guide: Implementing the EU Copyright

Law Directive in the Digital Age, University of St. Gallen Law School Law and

Economics Research Paper Series, 2006;

9. S. Stanisławska-Kloc – Udostępnianie kolekcji cyfrowych utworów

fotograficznych i filmowych. Wybrane zagadnienia z zakresu prawa autorskiego

[w:] Zbiory fotograficzne i filmowe w Internecie. Aspekty prawne i

technologiczne, Gdańsk 2010;

10. J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple,

Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, wyd. IV, 2005;

11. B. Jewuła, S. Stanisławska-Kloc, Prawo autorskie a działalność bibliotek (licencja

dla bibliotek z art. 28 ust. pr. aut. i pr. pokr.). PIPWI UJ, z. 100, 2007;

12. L. Guibault, G. Westkamp, T. Rieber-Mohn, B. Hugenholz, M. van Eechoud, N.

Helberger, L. Steijger, M. Rossini, N. Dufft, P. Bohn, Study on the implementation

and effect in Member States' laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation

of certain aspects of copyright and related rights in the information society, 2007;

13. M. Ricolfi, L. Brindley, C. Dillman, T. Koskinen-Olsson, T. Bainton, A. Bergman-

Tahon, J.F. Debarnot, M. Diocartez, O. Stokkmo, Report on Digital Preservation,

Orphan Works, and Out-of-Print Works - Selected Implementation Issues, 2007;

14. U. Gasser, S. Ernst, EUCD Best Practice Guide: Implementing the EU Copyright

Law Directive in the Digital Age, University of St. Gallen Law School Law and

Economics Research Paper Series, 2006;

15. . L. Morawski, Zasady Wykładni Prawa, Toruń 2006;

16. I. Iglezakis, T-E. Synodinou, S. Kapidakis (red), E-Publishing and Digital Libraries: Legal

and Organizational Issues, 2011;

17. Z. Harnicki, Informacje Biblioteki Głównej Politechniki Warszawskiej, Nr 1, luty 2004;

18. A. Barański, K. Frankowicz, Z. Harnicki, Z. Koziński, T. Łojewski, Acidic books in libraries.

How to count them?, Cultural Heritage Research: a Pan-European Challenge, Cracow, 16-

18.05.2002 – Conference Proceedings, R. Kozłowski (red.), Cultural Heritage Research: a

Pan-European Challenge, Cracow, 16-18.05.2002 – Conference Proceedings, Ed. R.

Kozłowski, EC 2003;

77

19. J. Wasilewska, Chora książka, http://www.kul.pl/chora-ksiazka-starzenie-sie-

papierow,art_10735.html;

20. Kalendarium i założenia realizacyjne wieloletniego programu rządowego na lata 2000-

2008: „Kwaśny papier. Ratowanie w skali masowej zagrożonych polskich zasobów

bibliotecznych i archiwalnych", adacta.archiwa.net/file/kpapier.pdf;

21. E. Niggeman, J. De Decker, M. Lévy, The New Renaissance - Report of the Comité des

Sages, Reflection Group on Bringing Europe’s Cultural Heritage Online;

22. The Section 108 Study Group Report, 2008;

23. M. Walter, S. von Lewinsky, European Copyright Law – A Commentary, Oxford University

Press, 2010;

24. T. Dreier, P.B. Hugenholtz (red.) Concise European Copyright Law, Kluwer Law

International, 2006;

25. A. Dietz, International Copyright and Practice, LexisNexis 2009;

26. O. Jani (w:) Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, wyd. 3, C.

H. Beck, Monachium 2009;

27. D. Sokołowska, Wynagradzanie twórców z tytułu udostępniania utworów przez

biblioteki, PPH 2007, nr 2, s. 39.

Licencja ustawowa z art. 28 ustawy o prawie autorskim i prawach ...

Documents

Transcript of Licencja ustawowa z art. 28 ustawy o prawie autorskim i prawach ...