LA ACCIÓN DE

AMPARO EN LA

ARGENTINA

D E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O

F R A G M E N T O S D E D E R E C H OA D M I N I S T R A T I V O

1

LA ACCIÓN DE AMPARO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

Una síntesis de su evolución y estado actual

por CARLOS A. VALLEFÍN*

Sumario: I- Trayectoria de la acción amparo en la República Argentina. II- La etapa

jurisprudencial. 1- Antecedentes. 2- Los casos "Siri" y "Kot". 3- El debate por su

reglamentación. III- La etapa legislativa. 1- Los aspectos sustantivos. a) Los casos de

procedencia. 1- El acto lesivo. 2- La autoridad pública. 3- Manifestación de la conducta

cuestionable. 4- Los derechos protegidos. b) Los casos de improcedencia. c) Procedencia e

improcedencia: criterios amplios y restrictivos. 2- Los aspectos procesales. IV- La etapa

constitucional. a) Su caracterización en el art. 43 de la Constitución Nacional. b) Su

caracterización en el art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. c) Las

consecuencias legislativas. V- Algunas conclusiones. VI- Apéndice legislativo.

I- TRAYECTORIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA.

1. Hace algunos años se celebró un congreso de derecho público cuyo tema

principal era el amparo. Asistieron representantes de todos los países de América

Latina y cada uno debía efectuar una breve exposición de la institución en su

país. El texto que sigue reproduce con varias modificaciones nuestra presentación

de entonces. Si bien no sigue el estilo de las clases tal como lo venimos haciendo,

pensamos que es útil como introducción al tema. Por lo demás, la acción de

amparo también es abordada en otras materias de la carrera (Derecho

Constitucional, Derecho Procesal, Derecho Público y Municipal, etc.) de manera

tal que los estudiantes llegan a nuestra asignatura –Derecho Administrativo- con

conocimientos previos sobre la institución.

2. Pocas instituciones ofrecen en el derecho argentino una trayectoria similar a la

del amparo1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo

consagró, abandonando un criterio restrictivo en torno al ámbito de aplicación

del habeas corpus. Luego la ley lo regló tanto en sus aspectos sustanciales como

procesales. Finalmente la Constitución Nacional, tras las reformas introducidas

en 1994, lo estableció expresamente en el artículo 43, fijó sus condiciones de

procedencia e impuso ciertas modalidades para su trámite.

Expresado de otro modo, el desarrollo del amparo de la jurisprudencia a la

Constitución, permite distinguir tres etapas, perfectamente definidas: 1º) Desde

* Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de

La Plata (Argentina). 1 La Argentina es un Estado federal según lo dispone el artículo 1º de la Constitución Nacional. Para la acción de

amparo tanto como para otras garantías (el habeas corpus o el habeas data, por ejemplo) existe una regulación

nacional o federal y otra provincial, local o estadual. Abordaremos aquí sólo el análisis del régimen nacional y el de

una de las provincias –la de Buenos Aires- que ofrece una rica tradición en la materia. Otra provincia, la de Santa

Fe, fue la primera en consagrarlo expresamente en su Constitución de 1921 (artículo 17). Sobre ésta, véase Rafael

Bielsa, El recurso de amparo, Buenos Aires, Depalma, 1965, p. 237 y siguientes.

2

1957-19582 hasta 1965-1966; 2º) Desde 1965-19663 hasta 1994 y 3º) Desde 19944

hasta la actualidad.

El propósito de este trabajo –dirigido a un lector extranjero- consiste,

simplemente, en destacar las notas más relevantes de cada uno de estos periodos

y en formular algunas reflexiones sobre los aspectos más controvertidos de esta

institución.

II- LA ETAPA JURISPRUDENCIAL.

1- Antecedentes.

Como explica Genaro Carrió5, la Corte Suprema, durante casi toda su historia,

aplicó el mismo criterio restrictivo cada vez que le tocó hacerse cargo del

problema. La idea general era, mutatis mutandi, la siguiente: "La protección de

los derechos garantizados por la Constitución corresponde, sin duda, a la Corte,

pero es indispensable que las acciones o recursos llamados a hacer efectiva la

garantía de esos derechos se ejerciten en el modo y términos señalados por las

leyes de forma que son de orden público, y por lo tanto, de estricta observancia y

de cumplimiento ineludible".

La situación se planteó más explícitamente al resolver el caso "Bertotto"6. Con

motivo de la detención postal de varios ejemplares de un periódico, su director y

propietario interpuso un habeas corpus para hacer cesar esa situación. El caso

llega a la Corte y‚ ésta rechazó el recurso. Para hacerlo, razonó así:

"De acuerdo con el artículo 20 de la ley nacional nº 48 y el título IV de la sección II del libro IV del Código de Procedimientos en materia criminal de la Capital, el recurso de amparo de la libertad o de habeas corpus se otorga en favor de toda persona detenida o arrestada sin orden escrita de autoridad competente o restringida en su libertad personal, en las mismas condiciones y aún con toda la amplitud que esta Corte ha reconocido a tal procedimiento tutelar, consideradas las garantías constitucionales que lo informan ("Fallos"

2 Años en los que fueron decididos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respectivamente, los casos "Siri"

y "Kot" que constituyen –como explicaremos infra- los pronunciamientos seminales en la materia. El primero, fue

resuelto el 27 de diciembre de 1957 ("Fallos" 239:459) y el segundo, el 5 de septiembre de 1958 ("Fallos" 241:291). 3 La ley 7166 que reglamentó el amparo en la Provincia de Buenos Aires fue promulgada el 10 de diciembre de

1965 y publicada en el Boletín Oficial el 23 de ese mismo mes y año. El decreto ley 7261 que la modificó en

aspectos relevantes, fue sancionado y promulgado el 30 de diciembre de 1966 y publicado el 11 de enero de 1967.

Estos textos fueron derogados y hoy rige la ley 13.928, con las modificaciones de la ley 14.192. La ley 16.986 que

hizo lo propio en el ámbito nacional, fue sancionada y promulgada el 18 de octubre de 1966 y publicada el 20 del

mismo mes y año. 4 El nuevo texto de la Constitución Nacional fue publicado el 23 de agosto de 1994 y el de la Provincia de Buenos

Aires el 14 de septiembre del mismo año. 5 Recurso de amparo y técnica judicial, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, p. 33 y siguientes que, a nuestro juicio,

constituye la más profunda meditación sobre el tema en nuestro ámbito. En este epígrafe la seguimos casi

textualmente. 6 "Fallos" 168:15.

3

t. 139, pg. 154; t. 151, pg. 211; t. 117, pg. 155); nunca se entendió que alcanzara a la protección de todos los derechos y garantías allí preceptuados o implícitamente consagrados según el principio general del artículo 33. Ni en la letra ni en el espíritu, ni en la tradición constitucional del habeas corpus, se encuentran fundamentos para aplicarlo a la libertad de la propiedad, del comercio, de la industria, de la enseñanza, de transporte de correspondencia, etc.; contra los abusos e infracciones de particulares y funcionarios respecto de esos derechos, las leyes y la jurisprudencia consagran remedios administrativos y judiciales que contemplan las respectivas situaciones sin confundirlas con la del arrestado, impedido de locomoción o de reunirse con fines útiles, etc., que encuadran en los artículos 14, 15, 1 y 33 de la Carta Fundamental".

Esta posición fue reiterada casi sin variantes hasta 1957 en que fue decidido

"Siri". Dos casos anteriores, sin embargo, merecen destacarse.

El primero de ellos fue "San Miguel"7. Aquí también los dueños de un periódico

de la ciudad de Rosario, mediante un habeas corpus reclamaron "el libre ejercicio

de los derechos de usar y disponer de sus bienes, de locomoción, de trabajo, de

contratar y cumplir los contratos, y de publicar sus ideas por la prensa, que

habrían sido vulneradas por la clausura de aquel diario, dispuesta por la

Comisión Bicameral que mencionan".

La mayoría del Tribunal dijo:

"Que es patente la confusión de conceptos institucionales y técnico-jurídico en que incurren los peticionantes cuando pretenden incluidos en el habeas corpus o amparo de la libertad individual, los resguardos legales de protección y garantía de los derechos patrimoniales y personales. El 'recurso de amparo a las garantías constitucionales' que aparece en ciertos estatutos políticos y que alguna vez fuera auspiciado en conferencias, no es el habeas corpus reconocido en el art. 29 de la Const. Nacional8 que mantiene con fidelidad el principio de la anterior en esta delicada materia y que motivara la abundante jurisprudencia establecida con el mismo alcance que hoy se le acuerda y que así resulta de estricta observancia".

La minoría por boca del juez Tomás D. Casares expresó:

7 "Fallos" 216:606, sentenciado el 11 de mayo de 1950.

8 Se refiere al texto de 1949 que hoy no se encuentra vigente. El último párrafo de este artículo disponía: "Todo

habitante podrá interponer por sí y por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de habeas corpus ante la

autoridad judicial competente para que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restricción o

amenaza a la libertad de su persona. El tribunal hará comparecer al recurrente y, comprobada en forma sumaria la

violación, hará cesar inmediatamente la restricción o la amenaza". La regulación actual del hábeas corpus se

encuentra en el artículo 43, última parte, de la Constitución Nacional.

4

"Que respecto a los dos derechos invocados en esta causa, el de trabajar y el de publicar las ideas por medio de la prensa, no hay en la Constitución ni en las leyes procedimiento expresamente relativo a la garantía de su ejercicio". Y agregó: "De ahí que la restricción considerada arbitraria -es decir, causada por acto de quien se sostiene que carece para ello de legítima autoridad-, respecto a un derecho incuestionablemente comprendido entre los que la Constitución reconoce que asisten a los habitantes el país -pues aquí se trata de derechos consignados en su texto-, para cuyo remedio no exista procedimiento especial en la legislación vigente, autorice el recurso al habeas corpus del art. 29, pues ese menoscabo comporta restricción de la libertad de la persona que es titular del derecho en cuestión".

Como se ve, esta disidencia constituye un valioso antecedente para el posterior

desarrollo de la garantía del amparo9.

El segundo de ellos fue "Casa de Cultura"10. La entonces "Junta de la Defensa de

la Democracia" había citado al representante legal de la institución para que

efectuara los descargos y ofreciera la prueba tendiente a desvirtuar la acusación

que se le había formulado. Este consideró que dicha junta constituía una

"comisión especial" dependiente del Poder Ejecutivo y que ello afectaba los

artículos 14, 16, 18, 19, 32, 33 y 95 de la Constitución Nacional. Dedujo entonces

un recurso de amparo. Llegado el caso a la Corte, para mejor proveer requirió

informes a la junta, la que reconoció la existencia del procedimiento y que la

institución investigada había asumido su defensa y ofrecido prueba, que se

hallaba pendiente de producción. Al decidir el caso dijo:

"Que de los términos de este informe y de los propios hechos referidos por el compareciente en sus diversos escritos, no aparece, por ahora, ninguna lesión efectiva de un derecho, derivada del procedimiento impugnado, ni amenaza de lesión inminente insusceptible de reparación oportuna, como resulta de los términos del art. 1º del decreto-ley 18.787/56. No se justifica, en consecuencia, una protección de trámite excepcional".

Como explica Carrió, "el cambio de lenguaje es evidente. Se rechaza el amparo,

no porque tal remedio no se encuentra legalmente reglamentado, sino porque de

los hechos de autos no aparece lesión efectiva a un derecho que no pueda ser

9 Véanse los breves comentarios e interrogantes que formulan Jonathan m. Miller, Maria Angélica Gelli y Susana

Cayuso, en Constitución y poder político, Buenos Aires, Astrea, 1987, tomo I, p. 532 y siguiente. 10

"Fallos" 239:382, resuelto el 18 de diciembre de 1957.

5

reparada por la vía común"11. El camino estaba trazado. Nueve días después la

Corte Suprema decidía el caso "Siri".

2- Los casos "Siri" y "Kot".

Fue en el fallo recaído in re "Siri", sentenciado el 27 de diciembre de 1957, donde

el Alto Tribunal acogió pretorianamente el amparo. Las circunstancias de hecho

constituían la ocasión propicia para consagrar explícitamente la doctrina que con

anterioridad había esbozado. Conviene recordar que el entuerto resuelto se

originó en un pedido de amparo judicial formulado por don Ángel Siri, en su

carácter de director-propietario del diario "Mercedes", a fin de que se dejase sin

efecto la clausura y consigna policial de que el respectivo local era objeto. El

peticionario sostuvo como fundamento que la medida vulneraba la libertad de

imprenta y de trabajo que aseguran los artículos 14, 17 y 18 de la Constitución

Nacional. Durante la tramitación de la causa, y a pesar de los informes requeridos

por el juez a diversas reparticiones oficiales, no se logró establecer ni la autoridad

que había dispuesto la medida ni las causas a que ella obedecía. El juez de

primera instancia denegó dos veces la petición: la primera, por considerar que el

recurso de habeas corpus "sólo protege la libertad física o corporal de las

personas"; la segunda, porque de un informe posterior de la comisaría local se

habría comprobado la cesación de la medida, lo que privaba de "actualidad y

fundamento" al recurso. La Cámara de Apelación de Mercedes confirmó la

resolución, motivo por el cual se dedujo recurso extraordinario contra la

sentencia de la Alzada. Radicada la causa ante la Corte Suprema, se dispuso

requerir informes sobre si subsistía la clausura del diario, a lo que se respondió

afirmativamente por el comisario de la localidad.

Comprobada la existencia y vigencia de la clausura del diario y la ausencia de

orden de autoridad competente que justificara dicha restricción, la Corte12

entendió que el recurrente no había interpuesto recurso de habeas corpus -como

erróneamente lo entendieron los tribunales inferiores- sino que se había limitado

a invocar la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que asegura la

11

Op. cit, p. 40. Uno de sus protagonistas, Alfredo Orgaz, por entonces juez de la Corte Suprema, escribía años

después: "Esta variación del fundamento importaba, desde luego, la expresión de un cambio esencial en la doctrina

del tribunal". Véase Acerca del recurso de amparo, en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", julio-

diciembre de 1961, p. 239. 12

La decisión fue tomada por la mayoría de los integrantes del Tribunal. El juez Herrera suscribió una disidencia

que rescata la jurisprudencia anterior de la Corte a la que antes hemos hecho referencia. "La vía del habeas corpus -

expresó- solamente procede cuando se invoca una restricción ilegal a la libertad corporal de las personas; y que los

demás derechos garantizados por la Constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al remedio

indicado. Es cierto que el recurrente manifiesta que el que ha interpuesto, no es un recurso de habeas corpus; pero

no solamente no concreta de qué acción se trata sino que el trámite impreso a la causa a su pedido y con su

conformidad ha sido el establecido por las leyes procesales para dicho recurso".

6

Constitución Nacional. Y sostuvo luego lo que es de transcripción obligada

porque exhibe, con sencillez, la esencia y filosofía del nuevo remedio:

"Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea reestablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias".

Añadió luego, con cita de Joaquín V. González:

"No son, como puede creerse, las "declaraciones, derechos y garantías", simples formulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina".

Pocos meses después, el 5 de septiembre de 1959, al expedirse en la causa "Kot"

la Corte tuvo ocasión de precisar con mayor rigor los presupuestos sustanciales

del amparo. En la sentencia allí recaída enunció, por primera vez, los caracteres

que debía reunir el acto lesivo de las libertades constitucionales y delimitó

el ámbito de aplicación del amparo frente a los llamados "procedimientos

ordinarios". Importa destacar que el proceso se originó a raíz de un conflicto de

orden laboral, en el que los obreros de un establecimiento textil decidieron

ocuparlo, paralizando las actividades. El socio gerente de la firma, formuló

denuncia por usurpación ante la comisaría de la localidad y reclamó la entrega

del inmueble, iniciándose el correspondiente sumario. Requerido este último por

el juez en lo penal de la ciudad de La Plata, dicho magistrado resolvió -a los pocos

días- sobreseer definitivamente en la causa y no hacer lugar al pedido de

desocupación, fundándose tal medida en que la ocupación por parte del personal

obrero obedecía exclusivamente a la existencia de un conflicto laboral y no tenía

por objeto el despojo de la posesión en los términos del artículo 2351 del Código

Civil entonces vigente. Recurrido dicho pronunciamiento fue confirmado por la

Cámara Tercera de Apelación en lo Penal de La Plata. El mismo día de la

sentencia de la Alzada, aunque antes de dictarse ella, el apoderado de la empresa

se presentó ante dicho Tribunal deduciendo recurso de amparo, el que fue

7

desestimado en la errónea inteligencia de que se había interpuesto un recurso de

habeas corpus. La causa llegó a conocimiento de la Corte Suprema en virtud del

recurso extraordinario deducido contra esta última sentencia.

En primer lugar, el Tribunal precisó que tanto el habeas corpus como el amparo,

no tienen en vista el origen de la restricción ilegítima, a cualquiera de los

derechos fundamentales de la persona humana, sino que atienden a esos

derechos en sí mismos a fin de que sean salvaguardados. Concluyó así que la

Constitución está dirigida irrevocablemente a proteger los derechos individuales

no sólo frente a los actos del Estado -como aconteció en "Siri"- sino también

frente a los ataques de otros individuos13.

Tras ello, perfiló de modo claro los presupuestos y la filosofía de la acción:

"Siempre que aparezcan en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo. Todo lo que puede añadirse es que, en tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia -lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio- a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. Pero, guardadas la ponderación y la prudencia debidas, ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional. De otro modo, habría que concluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantías indispensables para su existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusión no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurídico de la Nación".

13

Debemos consignar también aquí que dos de los jueces, Araoz de Lamadrid y Oyhanarte, votaron en disidencia

pues entendieron que el amparo no podía tutelar los ataques perpetrados por particulares. Expresaron: "...la doctrina

del caso Siri no guarda relación directa ni inmediata con la situación jurídica planteada en autos. Para que pudiera

hacerse extensiva a esta última, habría que modificarle en su esencia y sostener que el amparo no es un medio

defensivo implícito en la Ley Fundamental para la tutela de 'garantías constitucionales', sino una acción sumarísima

creada por los jueces, al margen de toda norma legal autoritativa, con el fin de posibilitar la defensa procesal de

todos los derechos individuales imaginables, incluso los meros derechos privados existentes en el orden de las

relaciones entre particulares como lo son el dominio y sus atributos. He aquí el aspecto central del problema, que

precisa ser subrayado. En el caso Siri se resolvió un conflicto entre la libertad y la autoridad, en amparo de la

primera, cuya custodia esta Corte estimó indeclinable. Mientras tanto, lo que ahora se pide es que el más alto

tribunal de la Argentina inaugure una doctrina y cree una acción que inevitablemente, servirán para que el

enfrentamiento de dos derechos privados sea resuelto en perjuicio de uno de ellos". Y concluyeron: "... semejante

extensión no puede ser judicialmente aceptada sin causar grave daño a principios y preceptos de observancia

ineludible".

8

3- El debate por su reglamentación.

La importante innovación jurisprudencial operada, de algún modo, propició la

promoción -más o menos infundadas- de acciones de esta naturaleza, tanto en

el ámbito federal como en el provincial14. Para detener este fenómeno se

comenzó a insistir en la necesidad de sancionar una ley que la reglara. Esto, para

algunos, detendría cierta tendencia restrictiva que los tribunales comenzaron a

asumir para corregir aquel abuso15. Para otros, favorecería el afianzamiento de la

seguridad jurídica16. Hubo también quienes vieron en ello una actitud

inconveniente17.

Finalmente se optó por el primer camino. Era previsible. Nuestro sistema

jurídico18 se ha fundado más en la actividad del legislador que en la del juez o, en

general, del jurista19. Existe entre nosotros, consciente o inconscientemente, un

rechazo hacia la vida jurisprudencial de ciertas instituciones o principios. Late,

por cierto, la idea de que ello significa una existencia precaria y que sólo la ley les

confiere plenitud. Aunque los frecuentes cambios legislativos desmientan esa

sensación de permanencia, la experiencia institucional del país revela, que la

transformación en ley de los criterios de los tribunales -aun de aquellos

reiterados y pacíficos- es considerada una conquista importante. Así fue recibida

la que reglamentó el amparo.

III- LA ETAPA LEGISLATIVA.

14

Néstor P. Sagüés, Derecho procesal constitucional. Acción de amparo, 2da edición, Buenos Aires, Astrea, 1988,

p. 14. 15

Segundo V. Linares Quintana, La tendencia restrictiva en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema sobre

amparo, en "Jurisprudencia Argentina" 1961-VI-162. 16

Señala Bielsa en op. cit., p. 269: "El recurso de amparo debe establecerse en la ley para la defensa de derechos y

garantías que se consideran constitucionales". Antes, en p. 140 había expresado: "La jurisprudencia no puede crear

recursos por vía de interpretación pues entonces serviría tanto para la seguridad como para la inseguridad. Cuando

ella decide que los derechos adquiridos no pueden ser alterados por leyes que se titulan falsamente de orden público,

o leyes que afectan principios constitucionales, realiza una función de seguridad jurídica. Esto estimula la confianza

en las fuerzas del trabajo, el ahorro, las iniciativas individuales de trascendencia social. La seguridad vale tanto

como la libertad, o más aún, porque la libertad proclamada no tiene virtualidad sin la seguridad de reconocerla y

protegerla". La bastardilla del párrafo final nos pertenece. 17

Genaro Carrió, op. cit., p. 198 y siguientes. 18

Como expresa John H. Merryman: "Existen tres tradiciones jurídicas importantes en el mundo contemporáneo:

derecho civil, común anglosajón y derecho socialista". Y agrega: "Una tradición jurídica, como el término lo indica,

no es un conjunto de normas jurídicas acerca de contratos, de asociaciones y delitos, aunque tales normas serán casi

siempre en cierto sentido un reflejo de esa tradición. Son más bien un conjunto de actitudes profundamente

arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la función del derecho en la

sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico y

acerca del modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse y enseñarse. La tradición jurídica relaciona el

sistema jurídico con la cultura de la cual es una expresión parcial". Véase The civil law tradition. An introduction

to the legal systems of Western Europe and Latin America, 2da. ed., Stanford, Stanford University Press, 1990, p. 1

y 2. La bastardilla nos pertenece. Otro comparatista, René David prefiere hablar de familias de derechos y denomina

a la nuestra, romano-germánica. Véase Les grands systemes de droit contemporains, 10ma ed., París, Dalloz, 1992,

p. 15 y siguientes. 19

José Puig Brutau, La jurisprudencia como fuente del derecho, Barcelona, Bosch, s.d., p. 104.

9

La ley 16.986 en el ámbito nacional y la 7166 en la Provincia de Buenos Aires –y

luego sus sucesoras- cumplieron con aquel cometido20.

Pueden distinguirse en ambos textos dos partes bien definidas. Una primera que

llamaremos sustancial o de fondo que abarca, en ambos casos, los artículos 1 y 2.

La segunda, que denominaremos procesal, comprende el resto del articulado.

1- Los aspectos sustantivos.

Analizaremos aquí los casos de procedencia y de improcedencia y mostraremos

mediante fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cómo han sido

interpretadas algunas de las disposiciones más conflictivas de su regulación.

a) Los casos de procedencia.

El artículo 1º de ambas leyes -reproducido, en buena parte, en el artículo 43 de la

Constitución Nacional, como luego se verá- dispone que será procedente "contra

todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente,

lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los

derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución

Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus".

Un análisis introductorio de esta norma permite distinguir los siguientes temas:

1- El acto lesivo.

La procedencia del amparo requiere, como es natural, la existencia de un acto

lesivo. Este debe interpretarse en el sentido más amplio posible, involucrando

todo hecho positivo o negativo, sin necesidad de hacer la distinción entre acto y

hecho, desde que el término acto comprende -o debe comprender según una

interpretación que reputamos valiosa- los hechos del Estado21.

Pero también la lesión puede provenir de una omisión, esto es, de la pasividad

estatal o, en otros términos, de su inactividad material -cuando incumpla o no

ejecute los objetivos propios en el marco de su competencia- o de su inactividad

formal -cuando no impulse o resuelva las peticiones que se le formulen22.

20

Véase supra nota 3. 21

En este y los demás aspectos que sintetizamos en el texto remitimos, para un mayor desarrollo, a Augusto M.

Morello y Carlos A. Vallefín, El amparo. Régimen procesal, 4da. edición, La Plata, Platense, 2000, p. 18 y

siguientes.

Por ejemplo, sería tan cuestionable mediante esta acción el acto administrativo que dispusiera la cesantía de un

agente estatal que no fuera precedida del sumario administrativo cuando, bajo pena de nulidad, el régimen pertinente

así lo estableciera, como las vías de hecho que le desconocieran su condición, le impidieran ingresar al lugar de

trabajo, etc. 22

El tratamiento de las omisiones y de las facultades del Poder Judicial para remediarlas constituye un tema

conflictivo y que reposa, a veces, en una concepción cerrada del llamado principio de división de poderes. Sin

desconocer la profunda influencia de Montesquieu ni olvidar su enorme significación positiva, su concepción de

10

2- La autoridad pública.

La ley nacional y la bonaerense se diferencian en cuanto al amparo contra actos u

omisiones de particulares. La primera concede la acción contra los

comportamientos provenientes de autoridad pública en tanto que la segunda

remite a lo establecido en el art. 20 de la Constitución local que también se refiere

allí a las personas privadas. En el ámbito federal el denominado amparo contra

particulares, por su parte, cuenta con una regulación autónoma en el Código

Procesal Civil y Comercial23.

Las dificultades suelen presentarse cuando se trata de cuestionar, por ejemplo,

los actos de los concesionarios de los servicios públicos o de personas jurídicas no

estatales24 (colegios o cajas profesionales, etc.) pues, al menos resulta opinable25,

si quedan aprehendidas por el concepto de autoridad pública. La cuestión no es

baladí pues de ello dependerá el régimen al que quede sometida la acción: si la

ley 16.986 o el art. 321 del Código Procesal Civil y Comercial.

3- Manifestación de la conducta cuestionable.

aquél como "boca que pronuncia las palabras de la ley" como afirma Franz Neumann "puede que aun sea, sino el

prevaleciente, al menos un criterio muy dominante en la jurisprudencia y la ciencia política" (El estado democrático

y el estado autoritario, trad. de Mireya Reilly de Fayard, Buenos Aires, Paidós, 1968, p. 140). En este marco, los

jueces argentinos parecen más decididos a hacer cesar a la administración en un comportamiento inconstitucional

que en obligar a hacer tal o cual. Sin embargo, el amparo resulta procedente en ambos supuestos. 23

Este cuerpo en el art. 321 inc. 2º -en el ámbito nacional- y en el 321 inc. 1º -en el de la Provincia de Buenos

Aires- establece que será viable el proceso sumarísimo "cuando se reclamase contra un acto u omisión de un

particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad

manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, siempre

que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión,

por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este código u otras leyes". Como

se advierte, el texto reproduce casi literalmente en su primera parte, la redacción inicial del art. 1º de la ley 16.986,

de donde se sigue que, en cuanto a la conducta cuestionable y a las características que ella debe revestir, le son

aplicables los principios que rigen el amparo contra actos estatales. 24

"La doctrina clásica -explica Enrique Sayagues Laso- sostenía que las personas publicas eran del Estado, creadas

por el Estado y para el Estado. Esto llevaba a una perfecta coincidencia de los conceptos de persona pública y

entidad estatal. En otras palabras: toda entidad estatal era pública y toda persona publica era necesariamente estatal.

Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regulaba por el derecho privado; no podía ser pública.

En definitiva: público y estatal venía a ser la misma cosa". Esta situación se ha transformado y hoy "la distinción

entre las personas públicas y privadas no puede hacerse sobre la base de su calidad estatal o no estatal, sino en razón

del régimen jurídico en que se mueven: si se regulan por el derecho público, en todo o en parte, serán personas

públicas; si exclusivamente por el derecho privado, serán personas privadas" (Tratado de derecho administrativo,

5ta edición, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1987, tomo I, ep. nº 95, p. 175). 25

Por ejemplo, mientras algunos sostienen que "no son actos administrativos las decisiones de las personas públicas

no estatales, aunque en razón de textos legales expresos su régimen jurídico se asemeje al de los actos

administrativos" (Enrique Sayagues Laso, op. cit., ep. nº 266, p. 432) otros consideran que lo son, aunque ello "no

significa necesariamente que se les aplique en forma directa, por ejemplo, la ley de actos y procedimientos

administrativos de la administración pública, pero sí que los conflictos que su emisión plantee deben ser resueltos a

la luz de los principios del derecho administrativo y aplicando en todo caso supletoria o analógicamente, en la

medida que fuere pertinente, las leyes dictadas para la administración pública en caso de falta de solución clara en la

ley específica" (Agustín A. Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Macchi, 1979, tomo III, I-

18).

11

El acto u omisión debe lesionar un derecho constitucional. La lesión -se ha

sostenido con acierto26- incluye la restricción (reducción, disminución o

limitación) y la alteración (cambio, modificación).

Las amenazas, en tanto limitan el íntegro goce de los derechos fundamentales,

son también cuestionables mediante la acción de amparo. Pero parece claro que

no cualquier amenaza dará lugar a ella, sino aquella grave y objetiva, lo que

descarta, v. gr., la fundada en la mera sospecha.

El comportamiento que se controvierte debe, además, afectar al interesado en

forma actual o inminente: el amparo es inviable si al momento de su promoción o

al de dictarse sentencia, la lesión -entendida en sentido amplio- ha cesado.

Debe tratarse también de un actuar manifiestamente ilegal o arbitrario. Lo

manifiesto es algo claro, evidente, palmario, patente, ostensible, un juicio -como

enseña Fiorini- que corresponde a todos sin distinción ni dudas27.

La ilegalidad -continúa- traduce el desconocimiento o mala aplicación de la

norma que legalmente corresponde, en tanto que la arbitrariedad es la

manifestación abierta y caprichosa, sin principios jurídicos28.

En cuanto a este último concepto es de significativa utilidad, la doctrina

elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con motivo del recurso

federal29.

4- Los derechos protegidos.

Como principio, todos los derechos constitucionales están tutelados por la acción

de amparo. Queda excluida la libertad ambulatoria protegida por el habeas

corpus.

La preocupación tuitiva de la ley es bien marcada: se refiere a los derechos

explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional.

El texto también extiende su protección a las garantías. Pero -siguiendo la crítica

de Carlos Sánchez Viamonte- estimamos incorrecta su inclusión. Si una garantía

necesita amparo -expresa- quiere decir que necesita ser garantizada, y eso

26

Néstor P. Sagüés, op. cit., p. 105 y 106. 27

Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan, en "La Ley" 124-1361. 28

Ibidem. 29

Bielsa, en op. cit., p. 270 expresa: "En este punto la jurisprudencia sobre el recurso extraordinario debe ser la

pauta para la admisión del recurso de amparo". El recurso extraordinario –añadimos para la mejor comprensión del

lector- está reglado por el art. 14 de la ley 48 y constituye el instrumento mediante el cual la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ejerce el control de constitucionalidad sobre leyes y actos. Este Tribunal ha elaborado la

denominada doctrina de la arbitrariedad, mediante la cual descalifica las sentencias dictadas por otros tribunales

cuando no satisfacen determinados requisitos de fundamentación y, por tanto, no pueden ser consideradas sentencias

válidas a la luz de la Constitución Nacional. Ello acontece, por ejemplo, cuando la sentencia prescinde de la

consideración de pruebas debidamente aportadas a la causa, omite la aplicación del derecho vigente, no decide

cuestiones oportunamente propuestas, se basa en la mera voluntad de los magistrados que la suscriben, etc.

12

significa caer en el absurdo de una flagrante paradoja. Una garantía no puede ser

garantizada a su vez. No puede haber garantía de garantía30.

b) Los casos de improcedencia.

El artículo 2 de la ley 16.986 establece los supuestos de improcedencia en cinco

incisos. Así, no procede:

a) Cuando "existan recursos o remedios judiciales o administrativos que

permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se

trata"

b) Cuando "el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya

sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970".

c) Cuando "la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la

regularidad, continuidad o eficacia de la prestación de un servicio público, o el

desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado".

d) Cuando "la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una

mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad

de leyes, decretos u ordenanzas".

e) Cuando "la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días

hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse".

La ley que rige en la Provincia de Buenos Aires, en cambio, desconoce alguna de

estas restricciones. En este ámbito el art. 2 establece que la acción de amparo no

será admisible: 1. cuando pudieran utilizarse por la naturaleza del caso los

remedios ordinarios sin daño grave o irreparable; 2. cuando sea procedente la

garantía de habeas corpus; 3. cuando lo que se pretenda sea la mera declaración

de inconstitucionalidad de normas de alcance general y 4. cuando se impugnen

los actos jurisdiccionales emanados de un órgano del Poder Judicial. El art. 5 de

la ley bonaerense tiene una regulación específica del plazo para demandar que se

diferencia, entre otros aspectos, del vigente en el plano federal por su amplitud:

lo duplica. La norma dice en concreto que la acción “deberá deducirse dentro de los

treinta (30) días a partir de la fecha en que el o los afectados hayan tomado

conocimiento del acto u omisión que consideran violatorio del derecho o garantía

conculcada”. Añade que dicho plazo “no será interrumpido por intimaciones

particulares o presentaciones en sede administrativa”. Y finalmente, que en el

supuesto de actos u omisiones lesivas periódicas “el plazo comenzará a computarse

respecto de cada uno de éstos”.

30

El constitucionalismo, sus problemas, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1957, p. 167 y 168.

13

Aquí sólo consideraremos el punto "a". Es que, con fundamento en esta norma,

numerosas acciones son rechazadas. Es el argumento el que se acude -a veces

dogmáticamente y desatendiendo las particulares circunstancias de cada caso-

para decidir su suerte adversa. La jurisprudencia, aunque con altibajos que

desorientan e impiden enunciar un criterio que pueda reputarse consolidado, ha

atenuado la severidad del precepto.

c) Procedencia e improcedencia: criterios amplios y restrictivos.

En el régimen constitucional argentino siempre existirá un remedio judicial o

administrativo a disposición del afectado que permita remover un

comportamiento que lesione los derechos reconocidos por la ley fundamental.

Por ello, en el marco de la regulación del amparo lo que debe llevarse a cabo no

es una operación sobre la existencia sino sobre la efectividad de esas otras

vías31. Lo contrario significaría tanto como afirmar que el legislador ha

reglamentado una figura destinada a no tener una actuación práctica.

Mediante distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia procuraremos mostrar

la interpretación que ha efectuado de estas disposiciones.

En el caso "S.R.L. Promenade c. Municipalidad de San Isidro"32 decidió el punto.

La Corte dijo:

"1º) Que la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, confirmó el fallo de primera instancia que había rechazado el amparo interpuesto contra el decreto municipal nº 317, dictado el 12 de abril de 1976 por el Intendente de la comuna citada, que resolvió paralizar las obras en ejecución en el predio de Avenida del Libertador entre las calles Alvear y Vicente López del mismo partido, hasta tanto se reviesen los antecedentes y circunstancias que dieron origen a la ordenanza 4744/74 (f. 115 y 147 de los autos principales que obran por cuerda). Dedujo la actora recurso extraordinario (ídem, fs. 154), cuya denegación (ídem, fs. 160) da motivo a la presente queja". "2º) Que la sola circunstancia de haberse planteado en sede administrativa un recurso que se encuentra pendiente de decisión, basta en principio para concluir que es improcedente el amparo, pues una demanda de esta naturaleza no puede ser utilizada para sustraer la cuestión debatida, del conocimiento de la autoridad que

31

En este sentido fue pionera la ley 7166 de la Provincia de Buenos Aires que luego modificó –y desvirtuó- el

decreto-ley 7261. En su redacción originaria el art. 1º prescribía que sólo procederá la acción de amparo “cuando no

existan otros procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, que permitan obtener el mismo efecto o,

cuando existiendo, se produjera daño grave e irreparable remitiendo el examen de la cuestión a dichos

procedimientos”. Énfasis final agregado. 32

“Fallos” 295:794. La bastardilla nos pertenece.

14

interviene en ella por recurso del propio interesado (Fallos: 252:301, sus citas y otros)". "3º) Que entablados en el caso recursos de revocatoria y jerárquico contra el acto que se impugna (ver expte. nº 2743, agregado por cuerda), el principio antedicho cobra vigencia al no ser aquél definitivo, conforme lo tuvo presente el a quo -y en los términos de la ley provincial 7261 (art. 2º)-, conclusión cuyo carácter procesal hace que resulte ajena al recurso del art. 14 de la ley 48". "4º) Que no cabe hacer excepción a ello, ya que no se advierte que las actuaciones administrativas hayan sufrido una demora que las desnaturalice como medio idóneo a efectos de asegurar un adecuado contralor del acto que se impugna ("Stantejsky de Heisecke, Maria Elena s/ amparo", 8 de junio de 1976, entre otros). Prueba de lo cual es que obra ya, en dichas actuaciones, un dictamen de la Dirección General de Asuntos Legales de la Municipalidad de San Isidro -de fecha 30 de abril del corriente año- que propicia se revoque el decreto 317/76 a fin de autorizar la prosecución de la obra de que se trata (fs. 41/42 del expte. 2743), lo que es también factor que quita sustento a las alegadas razones de gravedad institucional en que se pretendió fundar la vía de excepción". "Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por el Señor Procurador General, se desestima la queja".

El holding de la decisión se encuentra, indudablemente en el considerando 2º. El

interesado acudió voluntariamente a la vía administrativa y ello revela que la

reputó un remedio idóneo para solucionar la cuestión. Luego, no puede invocar

ni la inexistencia ni la ineficacia de aquélla. Y aunque no figure en la letra de la

sentencia, el tribunal pudo también considerar que quien demandaba era una

persona jurídica, que la cuestión era de exclusiva naturaleza patrimonial y que la

propiedad en el derecho argentino tiene suficientes medios de protección

distintos al amparo.

Puede suponerse entonces que en un caso que comprometiera el ejercicio de

derechos de otra naturaleza, el sentido de la decisión sería diferente. Un supuesto

de estas características fue el decidido por la Corte Suprema in re "José Luciano

Cardone y otros c. Caja Nacional de la Industria, Comercio y Actividades

Civiles"33. El dictamen del Procurador Fiscal expresó:

"La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, confirmó lo resuelto por el inferior a fs. 40/41 vta. (foliatura del principal, a citar en adelante), y, en consecuencia, rechazó a fs. 57/58 vta. la acción de amparo intentada por los actores con el objeto de ser restituidos en el goce de las prestaciones jubilatorias otorgadas

33

“Fallos” 306:740.

15

oportunamente por la Caja Nacional de Previsión para el Personal de la Industria, Comercio y Actividades Civiles." "Tal proceder de la autoridad administrativa, como se reseña en la sentencia de primera instancia de conformidad con lo informado por la Caja a fs. 36/39 y ratificado en la alzada, obedeció al hecho de que las jubilaciones en cuestión fueron otorgadas a los demandantes sobre la base de certificaciones de servicios diferenciales contempladas en los decretos 3.555/72 y 182/74, cuya prestación, como pudo comprobarse posteriormente, no correspondía, al menos en su totalidad, a la realidad de los hechos invocados y que por tanto no daba derecho a los interesados para acogerse a un régimen distinto del que corresponde por servicios comunes". "El a quo entendió que el remedio excepcional del amparo, reglamentado por la ley 16.986, no era pertinente en la especie por existir recursos administrativos y judiciales mediante los cuales los afectados podían solicitar la reparación de sus pretendidos agravios (arts. 13 y 14 de la ley 14.236)". "Interesa notar que de acuerdo a lo manifestado por el representante de la Caja a fs. 68 vta. las peticiones de los accionantes han seguido tramitando paralelamente, por vía administrativa, hallándose algunas de ellas pendientes de apelación ante la Comisión Nacional de Previsión Social, otras fueron transformadas en jubilación por invalidez o en estudio por esa causal". "Es de agregar, por lo demás, que el organismo administrativo de origen, procedió como lo hizo, en ejercicio de las facultades otorgadas por el art. 48 de la ley 18.037 -t. o. 1976-, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio". "Por todo ello, y la doctrina de Fallos: 298:329 y 300:200 que a mi juicio cabe extender al sub lite, opino que corresponde desestimar esta queja interpuesta por la denegatoria de fs. 71 del recurso extraordinario".

La mayoría del Tribunal dijo:

"Que contra el pronunciamiento de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, confirmatorio del fallo de primera instancia que había rechazado la demanda de amparo respecto de las decisiones que suspendieron el pago de las prestaciones jubilatorias, los actores dedujeron el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja". "Que los agravios de los apelantes encuentran debida respuesta en los fundamentos del dictamen del señor Procurador Fiscal, que esta Corte comparte y a los que remite por razones de brevedad". "Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal se desestima la queja".

La disidencia del juez Fayt señaló:

16

"1º) "Que contra el pronunciamiento de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, confirmatorio del fallo de primera instancia que había rechazado la demanda de amparo respecto de las decisiones que suspendieron el pago de las prestaciones jubilatorias, los actores dedujeron el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja". "2º) Que los agravios de los apelantes remiten al examen de cuestiones sustancialmente análogas a las decididas por esta Corte en la causa de Fallos: 305:307, a cuyas consideraciones cabe remitirse por razón de brevedad". "3º) Que no resulta óbice a lo expuesto el hecho de que los demandantes hayan efectuado peticiones en sede administrativa, habida cuenta de que la índole del beneficio cuya suspensión se decretó, imponía evitar toda decisión que, sin una adecuada intervención de los interesados, pudieran incidir en menoscabo de derechos que -aparte de su naturaleza alimentaria- encuentran tutela específica en la Constitución Nacional (art. 14 bis)". "4º) Que el tema vinculado con la competencia del juez de grado para intervenir en la causa fue tratado por la Cámara con fundamentos bastantes que confieren sustento a lo decidido, sin que la apelante los refute en debida forma en el escrito del recurso extraordinario, de modo que los planteos efectuados sólo en la queja no pueden tener acogida (Fallos: 300:522; 302:194, 326, 468)". "Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia. Se admite el recurso de amparo y se dispone que la Caja otorgante levante la suspensión del pago de las prestaciones a su cargo y se atenga a lo aquí resuelto".

La Corte reitera el holding. No interesa -según parece- el núcleo de la cuestión, si

ella puede encontrar repuesta en una instancia previa a la judicial y, entonces,

aplica herméticamente la disposición contenida en el art. 2 inciso "a" de la ley

16.986. Es sólo la disidencia la que explora en la cuestión de fondo y encuentra

que los derechos consagrados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional no

toleran otra tutela específica que la del amparo.

Pero en donde -a nuestro juicio- la Corte, frente a cuestiones análogas, dio un

claro ejemplo de cómo debe funcionar el amparo, fue in re "Flores de Flores c.

Instituto Provincial de Previsión Social"34. El Procurador General de la Nación

dijo:

"El a quo rechazó a fs. 44/48 la acción de amparo deducida por Josefa Flores de Flores que pretendía que se dejase sin efecto la resolución 20/B/1983 del Instituto Provincial de Previsión Social de

34

“Fallos” 306:77.

17

Jujuy, en la que se había resuelto suspender el pago de la pensión civil de la que era beneficiaria, a raíz del fallecimiento del causante, Juan B. Flores". "Contra dicho pronunciamiento, la afectada interpuso el recurso extraordinario de fs. 50/63, cuya denegatoria de fs. 72 dio lugar a esta presentación directa". "El tribunal fundó su decisión en la circunstancia de que el apelante había iniciado, pero no agotado, la vía administrativa a efectos de obtener la reposición de la medida impugnada y que, en tales condiciones, el amparo resultaba improcedente, pues la actora tenía a su alcance procedimientos legales adecuados para la defensa de los derechos que invoca". "Aduce la recurrente que la sentencia es arbitraria pues, habida cuenta de su avanzada edad y del hecho de no contar con otros medios de subsistencia, esta vía excepcional es la única idónea con que cuenta aquélla para obtener la tutela adecuada del derecho que invoca. Expresa asimismo que las razones formales invocadas por los jueces de la causa en sustento de la sentencia, al eludir el tratamiento de la cuestión de fondo en que basa su reclamo, le irroga un agravio de insuficiente reparación ulterior atenta la naturaleza alimentaria del beneficio del que se ve actualmente privada". "A mi modo de ver, asiste razón a la recurrente en punto a la irrazonabilidad de la denegatoria que la agravia, pues encuentro que la naturaleza del derecho que invoca exige una rápida y eficaz solución, accesible sólo a través de la acción de amparo". "Conceptuó por ello, que corresponde hacer lugar a la queja y, sin que ello importe emitir opinión sobre el fondo del asunto, devolver las actuaciones al tribunal de origen para que dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto".

La Corte se limitó a decir:

"Que por los fundamentos del dictamen del Procurador, que esta Corte comparte y a los que se remite por razón de brevedad, corresponde hacer lugar a la queja y declarar procedente el recurso extraordinario contra la sentencia que rechazó la demanda de amparo". "Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expuesto".

Parece claro que la valoración que efectuó el Alto Tribunal sobre la existencia de

otras vías resultó distinta a la de los casos que hemos tratado. Reparó en el

carácter alimentario del derecho en cuestión y en la avanzada edad de la

pensionada. Ignoró que la interesada hubiese iniciado y abandonado el trámite

18

administrativo y que, eventualmente, contra la decisión del Instituto de Previsión

pudieran articularse recursos administrativos y, agotados éstos, acudirse a la vía

judicial. Y concluyó: "la naturaleza del derecho que invoca exige una rápida y

eficaz solución, accesible sólo a través de la acción de amparo".

El desarrollo efectuado hasta aquí muestra la dispar interpretación que ha

merecido el tema y en cuanto el destino de una institución depende de los jueces

encargados de administrarla.

2- Los aspectos procesales.

La segunda parte de la ley, que hemos denominado procesal, comprende el resto

del articulado. Se regla aquí la competencia, la legitimación activa, las

formalidades de la demanda, el ofrecimiento de prueba, el requerimiento del

informe circunstanciado a la autoridad y su contestación, el ofrecimiento y la

producción de la prueba, el plazo para dictar sentencia y sus requisitos, la

autoridad de cosa juzgada que genera, el régimen de imposición de costas, la

recurribilidad de las resoluciones y sentencia, el plazo, la fundamentación y los

efectos de la concesión o denegación de los recursos, la improcedencia de la

recusación sin causa y la imposibilidad de articular cuestiones de competencia,

las excepciones previas e incidentes, las normas supletoriamente aplicables y

el ámbito de aplicación de la ley.

Con pretensión de síntesis, interesa destacar los siguientes aspectos:

a) El amparo es una acción y no un recurso.

b) El régimen actual consagra la bilateralidad del proceso.

c) Es competente para conocer el juez de primera instancia con competencia en el

lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto. Esto no

excluye, claro está , la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación35, cuando se dan los supuestos de los artículos 116 y 117 de la

Constitución Nacional.

d) En principio posee legitimación toda persona que se considere afectada por

una actuación estatal.

e) Rige, acentuadamente, el principio de celeridad. Como consecuencia de ello,

todos los términos son perentorios y se veda la posibilidad de plantear cuestiones

previas, recusaciones, etc.

35

Contrariamente a lo que acontece en el ámbito federal, en la Provincia de Buenos Aires, según la jurisprudencia

de la Suprema Corte, ésta no resulta competente para conocer originariamente en los amparos. El criterio, sin

embargo, es censurable. Su crítica puede consultarse en Carlos A. Vallefín, La acción de amparo y los limites de la

competencia contencioso administrativa en el derecho público provincial, en "Jurisprudencia Argentina" 1988-II-

569.

19

f) Son especialmente admisibles las medidas de no innovar y la suspensión de los

efectos del acto administrativo36.

g) Son recurribles únicamente la sentencia definitiva, la resolución que rechaza in

limine la demanda y las que conceden o deniegan medidas cautelares. El recurso

se concede con ambos efectos.

h) La sentencia contendrá la mención concreta de la autoridad contra la que se

concede el amparo y la determinación precisa de la conducta a cumplir.

i) La sentencia firme deja subsistente el ejercicio de las acciones y recursos que

puedan corresponder a las partes con independencia del amparo.

j) En principio, las costas se imponen al vencido.

Puestos a escoger de este conjunto de principios y disposiciones los de

importancia decisiva, rescataríamos sólo dos. De ellos depende que el amparo

constituya un mecanismo efectivo para la protección de los derechos

constitucionales o una acción más, indiferenciada del numeroso elenco

disponible en los códigos procesales. Nos referimos a la regulación del sistema

cautelar (supra, "f") y al contenido y formas de ejecución de la sentencia (supra,

"h").

Con relación al primero -como se expuso- los jueces se encuentran facultados

para decretar la suspensión de la ejecución del acto administrativo, una medida

de no innovar o cualquier otra, fundada en el poder cautelar genérico. El

principio -como enseña Calamandrei al recordar las palabras de Chiovenda- es

siempre el mismo: "la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón

no debe convertirse en daño para quien tiene razón"37.

Pero estas amplias facultades sufren, en su vida práctica, una fuerte limitación a

raíz del régimen a que se somete su apelación. En efecto, la ley 16.986 (art. 15)

dispone que la concesión o denegación del recurso de apelación contra la

resolución que decreta una medida de esta clase se hará en ambos efectos. Esto

significa que ésta no podrá cumplirse hasta que se pronuncie la cámara o, lo que

es igual, que la apelación tiene efecto suspensivo, expresión que traduce que el

otorgamiento del recurso impide la ejecución de lo decidido, de modo que queda

condicionada a lo que decida la resolución definitiva del tribunal superior (ad

quem)38. La ley bonaerense adopta un sistema mixto, por llamarlo así. La regla es

36

"La suspensión del acto reclamado -explica Ricardo Reimundín- es la medida clásica del juicio de amparo, pero

no es la única medida cautelar que procede, pues el juez siempre podrá, en ejercicio del poder de tutela general de

índole cautelar, disponer cualquier otra medida que resulte compatible con las peculiaridades esenciales del

amparo". Véase Prohibición de innovar como medida cautelar, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 115. 37

Piero Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís

Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 44. 38

Las disposiciones citadas contravienen la teoría imperante sobre estas medidas, cuyas apelaciones se otorgan por

lo común, con efecto devolutivo, fin de no causar gravámenes irreparables. Es lo que dispone el art. 198 del Código

20

que el recurso tiene carácter devolutivo pero excepcionalmente podrá asignársele

efecto suspensivo. Así lo dispone el art. 17 que, en lo pertinente, dice: “El juez

resolverá sobre la concesión del recurso en el día. Concedido el mismo, lo hará

con efecto devolutivo. Con carácter excepcional y fundadamente, atendiendo a

las características particulares del caso, podrá concederlo con efecto suspensivo”.

El segundo aspecto, esto es, el contenido y formas de ejecución de la sentencia39,

constituye sin dudas el punto nuclear del amparo. El tribunal tiene el deber de

señalar la conducta a cumplir con las especificaciones necesarias para su debida

ejecución (art. 12, inc. "b" ley 16.986 y 14, inc. "b" ley bonaerense). Esta norma

otorga un inmenso poder a los jueces que, con elasticidad, pueden adecuar el

contenido de su mandato a las concretas exigencias del caso. El derecho -

permítasenos la expresión, siguiendo las enseñanzas de Benjamin Cardozo- no es

una técnica matemáticamente rigurosa de la que se siga, siempre, el negro o el

blanco, el todo o nada y, por su parte, aquéllos son prudentes creadores antes que

simples y mecánicos aplicadores de las normas. En sus manos, la propia ley

coloca la facultad de emitir decisiones más maleables y, con ello más eficaces,

sobremanera cuando la complejidad del asunto sometido su consideración, no

admite razonablemente una solución drástica e inmediata.

Procesal Civil y Comercial de la Nación y su análogo de la Provincia de Buenos Aires. Un comentario del punto

efectuamos Augusto M. Morello y Carlos A. Vallefín, en Los efectos de la concesión de la apelación contra el auto

que dispone el otorgamiento de una medida cautelar en el proceso de amparo, en "Jurisprudencia Argentina" del

21-4-1993. Algunos tribunales, sin embargo, han declarado inconstitucional la disposición que comentamos. Véase,

Carlos A. Vallefín El recurso de apelación en la acción de amparo y la cuestión de la validez constitucional de los

efectos con que se concede, en “Revista de Derecho Procesal”, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, nº 5, p. 49 y

siguientes.

Con su habitual agudeza dice Carrió: "Todos los recursos de apelación que se interponen contra un pronunciamiento

judicial que haya ordenado cualquiera medida cautelar dirigida a proteger intereses patrimoniales deben concederse

siempre al solo efecto devolutivo (art. 198, in fine, Cod. Procesal Civ. y Com.). La medida se ejecuta de inmediato

(el patrimonio se tutela de inmediato) sujeta, claro está, a ser revocada por el superior si el recurso de apelación

prospera. Por el contrario, tanto la sentencia que hace lugar al amparo como las medidas precautorias que se dicten

durante el trámite del juicio de amparo, no pueden ser ejecutadas de inmediato. Para cumplimentarse deben estar

firmes, ya que con arreglo a lo dispuesto por el art. 15 de la ley 16.986 el recurso de apelación y demás recursos

contra dichas resoluciones deberán "denegarse o concederse en ambos efectos". Mientras el patrimonio halla tutela

inmediata, ello no ocurre con los restantes derechos y libertades constitucionales, comprendidos en la órbita del

amparo". Y concluye: "La consecuencia de todo ello es que la tutela eficaz de un derecho o libertad constitucional

ha quedado supeditada al agotamiento de las dos instancias ordinarias y al de la extraordinaria. En la práctica ello

equivale a agotar un trámite que puede llevar dos años de duración. Esto constituye la negación lisa y llana de una

protección sumaria para esos derechos. La ley nacional de amparo, so capa de regular esta acción, vino a hacerla

irremediablemente ineficaz. No es de extrañar, por lo tanto, que las víctimas de actos lesivos a sus derechos

constitucionales prefieran optar por otras vías de protección de ellos en vez de intentar una acción que se había

tornado incurablemente lenta y, por ende, inepta. A partir de la sanción de la ley 16.986 los litigantes se inclinaron,

explicadamente, a defender sus derechos mediante las acciones ordinarias -v. gr., un juicio de nulidad, si

correspondía- unidas a la petición in limine litis de una medida cautelar -v. gr.: una prohibición de innovar-. Es

sabido que según el Cód. Nac. Proc. Civ. y Com. las apelaciones de las providencias cautelares se conceden al solo

efecto devolutivo. La suma de una acción ordinaria más una medida cautelar resulta ser más rápida y eficaz que

una acción de amparo, toda vez que la tutela alcanzada por aquel medio combinado llegaba mucho antes que la

protección que, según la ley, podía esperarse del amparo". Véase Recurso de amparo y técnica judicial, cit.,

páginas 234, 235 y 223. La bastardilla del párrafo final nos pertenece. 39

Para el desarrollo del tema, remitimos a Augusto M. Morello y Carlos A. Vallefín, El amparo, cit., p. 136 y

siguientes.

21

Como se advierte, entonces, la suma de estas dos facultades -la de la etapa

cautelar y la de ejecución, corregidos en la primera los defectos del sistema

recursivo- hacen del amparo una garantía -al menos en el desarrollo teórico-

rápida y efectiva. El resto, sólo depende de los jueces.

IV- LA ETAPA CONSTITUCIONAL.

El texto constitucional sancionado en 1994 significó la expresa consagración en el

más alto rango jurídico de la acción de amparo. Si ello era necesario, conveniente

o inconveniente es un punto que no discutiremos aquí40. Pero lo que sí nos parece

es que tal hecho denota la creencia, asociada a nuestras prácticas jurídicas, de

que legislar o -valga el neologismo- constitucionalizar una institución garantiza

un mayor grado de eficacia, aunque ello sea frecuentemente desmentido por los

hechos.

En efecto, su artículo 43, párrafo primero, establece: "Toda persona puede

interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro

medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o

de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o

amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías

reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez

podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u

omisión lesiva".

El segundo párrafo añade: "Podrán interponer esta acción contra cualquier

forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al

ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos

de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las

asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que

determinará los requisitos y formas de su organización".

La Provincia de Buenos Aires, no fue ajena a este fenómeno. El art. 20 de su

Constitución establece: "La garantía de amparo podrá ser ejercida por el

Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho,

decisión u omisión, proveniente de autoridad pública o de persona privada, se

lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad

40

Creemos oportunas las palabras que pronunció Benjamín Franklin, en el último discurso de la Convención

Constituyente de 1787: "Confieso que hoy no apruebo del todo esta Constitución, pero no estoy seguro, señor -se

refiere al Presidente de la Convención- de que nunca la apruebe; porque habiendo vivido largo tiempo, he podido

observar que en muchas ocasiones me he visto obligado, debido a una mejor información o a una consideración más

detenida, a cambiar de opinión, aún en asuntos de gran importancia, que un día creí justos y después tuve que

abandonar como erróneos". The autobiography of Benjamin Franklin, 9na. ed., New York, Pocket Books, 1946, p.

378. La realidad político institucional de nuestro país revela que, a veces, la inconveniencia de hoy resulta la

necesidad de mañana.

22

manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos.

El amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudiera utilizare, por

la naturaleza del caso, los remedios ordinarios, sin daño grave o irreparable y

no procediese la garantía de habeas corpus. No procede contra leyes o contra

acto jurisdiccionales emanados del Poder Judicial. La ley regulará el amparo

estableciendo un procedimiento breve y de pronta resolución para el ejercicio de

esta garantía, sin perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite,

mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión

planteada. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la

norma en que se funde el acto u omisión lesivos"

a) Su caracterización en el art. 43 de la Constitución Nacional.

Según se desprende de su propio contenido, merecen destacarse las siguientes

notas:

1) Se trata de una acción de carácter rápido y expedito. No una acción procesal

más sino una especial de trámite urgente.

2) Procede en ausencia de una vía judicial más idónea. Se abandona la exigencia

de las vías previas, esto es, del agotamiento de la vía administrativa.

3) Reproduce el artículo 1º de la ley 16.986 en cuanto autoriza a cuestionar todo

acto u omisión que provoque una lesión, restricción, alteración o amenaza de un

derecho constitucional.

4) Extiende la protección no sólo a los comportamientos emanados de autoridad

pública sino que incluye a los provenientes de los particulares. Esto coloca en

duda la conveniencia de mantener dos regímenes procesales diversos según los

casos (las leyes reglamentarias, 16.986 y el Código Procesal Civil y Comercial).

5) Amplía la tutela pues permite impugnar además de los actos u omisiones

contrarios a la Constitución Nacional, aquellos otros que conculquen un tratado u

una ley.

6) Los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de las normas, con lo que

deroga la prohibición que tenían para hacerlo en el marco de este proceso (art. 2,

inc. "d", ley 16.986). Significa, al tiempo, el reconocimiento de la más poderosa

de las facultades del Poder Judicial que, hasta entonces no contaba con una

norma expresa en la Constitución Nacional sino con el aval de la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia41.

41

A partir de la sentencia dictada en el caso "Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo" ("Fallos"

33:194) en el que sostuvo que "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el

deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concreto que se traen a su

decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y

23

7) Consagra la existencia del amparo colectivo42. Ello permite cuestionar

cualquier forma de discriminación y procurar la tutela de los derechos que

protegen al ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor y aquellos de

incidencia colectiva en general.

8) Amplía la franja de legitimados pues no sólo autoriza a demandar al

afectado43, sino también al Defensor del Pueblo (art. 86, Constitución Nacional) y

a las respectivas asociaciones debidamente registradas.

b) Su caracterización en el art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos

Aires.

1) Delega en la ley su reglamentación pero imponiendo un procedimiento breve y

de pronta resolución. Debe relacionárselo con el art. 15 que, en su actual

redacción, traza el nuevo ideario en materia de tutela judicial, asegurando que las

"causas deberán decidirse en tiempo razonable".

2) Procede siempre que no pudiesen utilizarse otros remedios ordinarios sin daño

grave e irreparable. La expresión parece comprensiva de los mecanismos

administrativos y judiciales y, con ello, más gravosa para el afectado con respecto

al texto nacional44. Sin embargo, exime de su agotamiento en los casos que ello

frustraría una tutela judicial efectiva, en los términos del citado art. 1545.

3) Autoriza a cuestionar todo acto u omisión que provoque una lesión,

restricción, alteración o amenaza de un derecho constitucional.

abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de

los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional". 42

Desde comienzos de la década del ochenta Morello desarrolló propuestas para la defensa de los intereses

colectivos. Escribía entonces: "No serían numerosas ni complicadas las innovaciones que los regímenes procesales

actuales y permanentes -por lo demás, siempre perfectibles no sólo por vía legislativa sino, además, por vía judicial

a través de una interpretación dinámicamente creadora- de las normas con que se ha sistematizado la acción de

amparo en nuestro país, deberían experimentar para encontrarnos frente a una ordenación positiva del amparo

colectivo". Véase su ensayo El amparo colectivo, en "Jurisprudencia Argentina" 1985-II-723 y La justicia entre dos

épocas, La Plata, Platense, 1983, p. 181 a 239 en coautoría con Berizonce, Hitters y Nogueira. 43

Qué debe entenderse por afectado es otro de los puntos polémicos. Como bien dice Sagüés, aquélla "es una

palabra indulgente, que puede abarcar tanto a quienes tengan derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple".

Véase su trabajo Amparo, habeas data y habeas corpus en la reforma constitucional en "La Ley" 1994-D-1151 . La

posición más restringida la encabeza Rodolfo C. Barra y la desarrolla en La acción de amparo en la Constitución

reformada: La legitimación para accionar, en "La Ley" 1994-E-1087. Nosotros, por el contrario, participamos de

un criterio amplio. Véase, Augusto M. Morello y Carlos A. Vallefín, El amparo. Régimen procesal, cit., capítulo

XVII. Consúltese, igualmente, Adolfo A. Rivas, La legitimación en el amparo, en La legitimación. Homenaje al

Profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 359 y siguientes. 44

Naturalmente, en virtud del principio de supremacía (art. 31 de la Ley Fundamental), aquellas disposiciones de

rango inferior que se le opongan, devienen inconstitucionales. Así creemos que lo es, en este aspecto, la

Constitución bonaerense. Véase las consideraciones que formula Ramiro Rosales Cuello, en El rol del amparo en la

Provincia de Buenos Aires (Proyecciones del art. 43 de la Constitución Nacional sobre el art. 20 de la Constitución

Provincial), en "El Derecho" del 18-4-1996. Por el contrario si, como acontece en otras provincias, el régimen local

es más amplio que el nacional, a aquél habrá que ajustarse pues las garantías establecidas en el orden federal

constituyen un piso y no un techo. 45

La norma constitucional reproduce, casi a la letra, el art. 1º de la ley 7166, en su versión originaria. Véase supra

nota 31.

24

4) Extiende la protección no sólo a los comportamientos emanados de autoridad

pública sino que incluye a los provenientes de los particulares.

5) Excluye la protección respecto de las leyes -para cuyo cuestionamiento, otra

norma constitucional, el art. 161 inc. 1º establece un medio específico, la acción

declarativa de inconstitucionalidad- y de los actos jurisdiccionales del Poder

Judicial, no así de los administrativos que éste pudiera dictar.

6) Los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de las normas. Debe

destacarse que, a diferencia de lo establecido por la ley 16.986, la regulación de la

Provincia de Buenos Aires no impedía a los jueces pronunciarse sobre aquélla en

el trámite del amparo. Además, una disposición expresa de la Constitución local -

hoy art. 57, antes art. 44- dispone que "toda ley, decreto u orden contrarios a los

artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos

reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos

permiten o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán

inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces".

7) Consagra la existencia del amparo colectivo. No regla, sin embargo, quiénes se

encuentran legitimados ni determina qué especie de derechos colectivos son

objeto de protección. Esto nos parece preferible frente a la enumeración que

formula la Constitución Nacional.

c) Las consecuencias legislativas.

Naturalmente, las nuevas disposiciones constitucionales repercuten de modo

directo en la legislación46 a la que, además, imponen una nueva filosofía desde la

que debe ser interpretada.

En el desarrollo anterior hemos, en cada caso, señalado brevemente cómo

actuaba la norma constitucional sobre la reglamentaria de la acción de amparo. A

manera de síntesis, el cuadro es el siguiente:

1) Flexibiliza las condiciones de acceso a la vía judicial.

2) Incluye a los particulares como sujetos pasivos de la acción.

3) Faculta a los jueces declarar la inconstitucionalidad de las normas.

4) Amplía la legitimación y el ámbito de los derechos protegidos, consagrando

así un amparo individual y un amparo colectivo.

46

El texto constitucional sancionado en 1994 carece, a diferencia de otros (Alemania, Italia, España) de una norma

expresa que declare derogadas todas las disposiciones que se le opongan. Nos parece, sin embargo, que la misma

solución fluye en nuestro medio por aplicación del principio lex superior. Pero el asunto es, en rigor, más complejo.

Remitimos al lector a Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ra.

edición, Madrid, Civitas, 1983, p. 63 y siguientes y a Luciano Parejo Alfonso, La Constitución y las leyes

preconstitucionales. El problema de la derogación y la llamada inconstitucionalidad sobrevenida, en "Revista de

Administración Publica", Madrid, nº 94, 201 y siguientes.

25

V- ALGUNAS CONCLUSIONES.

Sobre el final y tras describir la singular evolución del amparo en la República

Argentina, se pueden ensayar las siguientes conclusiones:

a) Cada una de las etapas por las que atravesó el amparo coincide con alguna

circunstancia política de relieve: la caída de dos gobiernos constitucionales47 y el

acuerdo entre las dos mayores fuerzas políticas del país48 que permitieron llevar a

cabo la más importante reforma de la Constitución Nacional.

b) En nuestro medio, los criterios jurisprudenciales están sujetos a una suerte de

ratificación legislativa.

c) La experiencia desmiente que una vez objetivados, ello se traduzca en ventajas

significativas para la comunidad: uniformidad de criterios, seguridad jurídica,

justicia de las decisiones, etc.

d) Consagrado como está el amparo en la Constitución es inadmisible que se lo

siga interpretando y aplicando desde la ley. El giro es copernicano y sólo es

consistente verlo desde aquélla.

e) Las nuevas disposiciones constitucionales son operativas y derogan, en cuanto

se opongan, a las normas reglamentarias.

f) En el carácter principal o subsidiario que se le asigne y en la amplitud que se

reconozca a la legitimación, reposa la futura eficacia de la garantía.

47

La "Revolución Libertadora" derrocó 1955 al presidente Juan Domingo Perón. Uno de los jueces que suscribió el

fallo "Siri"' en 1957, describía así la situación del país: "...el mortal agravio para las instituciones y para las

libertades esenciales de las personas, inferido por la dictadura depuesta en septiembre de 1955, constituyó una seria

advertencia para el país y sus juristas de lo que puede significar cualquier teoría absoluta que, de hecho, comporte

una tiranía consentida por los tribunales. Se dieron en esa época casos de notorio desamparo contra violaciones

manifiestas e irritantes de derechos constitucionales: comisiones parlamentarias clausuraban arbitrariamente órganos

opositores de la prensa y disponían la intervención de asociaciones profesionales o culturales; algunos

establecimientos de la industria caían, también sin defensa alguna, bajo la furia de agentes administrativos que

actuaban con móviles políticos; ciudadanos que necesitaban o deseaban viajar al extranjero, veían postergado sine

die y sin explicación alguna el otorgamiento de su pasaporte". Véase Alfredo Orgaz, ob. cit., p. 240 y 241. Cierta o

no la descripción, así sentía los hechos uno de los integrantes de la Corte Suprema.

La "Revolución Argentina" de 1966 coincide con la sanción de la ley 16.986, publicada en el Boletín Oficial del 20

de octubre de aquel año. Es en 1966 también que el legislador de la Provincia de Buenos Aires modifica la ley 7166

introduciéndole los aspectos que hemos criticado en el texto. 48

El 14 de noviembre de 1993 el presidente Carlos S. Menem y el ex presidente Raúl R. Alfonsín, como jefes de sus

respectivos partidos políticos –justicialista y radical, respectivamente- acordaron firmar un acuerdo conocido como

"Pacto de Olivos", con el propósito de impulsar la reforma constitucional. Este acuerdo fue perfeccionado el 13 de

diciembre del mismo año cuando ambos dirigentes suscribieron un acuerdo complementario. Éste constaba de tres

partes fundamentales: a) Un "Núcleo de coincidencias básicas"; b) Un conjunto de temas abiertos al libre debate; y

c) Un conjunto de normas procedimentales. Este documento, se plasmó inmediatamente en un proyecto de ley que

fue aprobado por el Congreso de la Nación. El Senado introdujo sólo una enmienda. La ley llevó el número 24.309.

Los convencionales constituyentes fueron elegidos el 10 de abril de 1994. Iniciaron su labor el 25 de mayo y la

concluyeron el 22 de agosto. Véase Adolfo Gabino Ziulu, Poder constituyente y reforma constitucional, La Plata,

Universidad Católica de La Plata, Cuadernos de Derecho Constitucional y Político, 1995, p 42 y siguientes y

Alberto M. García Lema y Enrique Paixao, Las reformas del sistema institucional El Núcleo de Coincidencias, en

La reforma de la Constitución, A.A.V.V., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 291 y siguientes.

26

g) La historia reciente revela que aquella reglamentación fue corresponsable de

graves desviaciones jurisprudenciales. Sería aconsejable entonces desistir de toda

iniciativa semejante y tolerar, de nuevo, su vida pretoriana.

VI. APÉNDICE LEGISLATIVO.

La regulación legislativa del amparo en la Argentina está contenida en un texto

breve que añadimos para completar la visión del instituto examinado (decreto-ley

16.986).

Artículo 1º — La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que,

en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad

manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional,

con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus.

Artículo 2º — La acción de amparo no será admisible cuando:

a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del

derecho o garantía constitucional de que se trate;

b) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa

aplicación de la Ley Nº 16970;

c) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia

de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;

d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de

prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;

e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el

acto fue ejecutado o debió producirse.

Artículo 3º — Si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin sustanciación,

ordenando el archivo de las actuaciones.

Artículo 4º — Será competente para conocer de la acción de amparo el juez de Primera Instancia con

jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.

Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquéllas

engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción.

Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones

el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso.

Artículo 5º — La acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por

apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en el artículo 1º. Podrá

también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de

personas jurídicas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad

de bien público.

Artículo 6º — La demanda deberá interponerse por escrito y contendrá:

a) El nombre, apellido y domicilios real y constituido del accionante;

b) La individualización, en lo posible, del autor del acto u omisión impugnados;

c) La relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en vías de producir la lesión

del derecho o garantía constitucional;

d) La petición, en términos claros y precisos.

Artículo 7º — Con el escrito de interposición, el accionante acompañará la prueba instrumental de que

disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder, con indicación del lugar en donde se

encuentre.

Indicará, asimismo, los demás medios de prueba de que pretenda valerse.

El número de testigos no podrá exceder de cinco por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos

comparecer a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de

necesidad.

No se admitirá la prueba de absolución de posiciones.

27

Artículo 8º — Cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá la autoridad que corresponda un

informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada, el que deberá

ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad

del proceso.

El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de contestar el informe, en la

forma establecida para el actor.

Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante

a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo.

Artículo 9º — Si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata

producción, fijándose la audiencia respectiva, la que deberá tener lugar dentro del tercer día.

Artículo 10. — Si el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado, se lo tendrá por

desistido, ordenándose el archivo de las actuaciones, con imposición de costas. Si fuere el accionado quien

no concurriere, se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasarán los autos para dictar sentencia.

Artículo 11. — Evacuado el informe a que se refiere el artículo 8 o realizada, en su caso, la audiencia de

prueba, el juez dictará sentencia dentro del tercer día. Si existiera prueba pendiente de producción por

causas ajenas a la diligencia de las partes, el juez podrá ampliar dicho término por igual plazo.

Artículo 12. — La sentencia que admita la acción deberá contener:

a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo;

b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida

ejecución;

c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.

Artículo 13. — La sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción,

alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace

cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan

corresponder a las partes, con independencia del amparo.

Artículo 14. — Las costas se impondrán al vencido. No habrá condena en costas si antes del plazo fijado

para la contestación del informe a que se refiere el artículo 8, cesara el acto u omisión en que se fundó el

amparo.

Artículo 15. — Sólo serán apelables la sentencia definitiva, la s resoluciones previstas en el artículo 3º y

las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. El recurso

deberá interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo

denegarse o concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas. En este último caso se elevará el

expediente al respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de ser concedido.

En caso de que fuera denegado, entenderá dicho Tribunal en el recurso directo que deberá articularse

dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día.

Artículo 16. — Es improcedente la recusación sin causa y no podrán articularse cuestiones de

competencia, excepciones previas, ni incidentes.

Artículo 17. — Son supletorias de las normas precedentes las disposiciones procesales en vigor.

Artículo 18. — Esta ley será de aplicación en la Capital Federal y en el territorio de Tierra del Fuego,

Antártida e Islas del Atlántico Sur.

Asimismo, será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado

mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional.

Artículo 19. — La presente ley comenzará a regir desde el día de su publicación en el Boletín Oficial.

Artículo 20. — Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.