5

Wstęp

Prawne uregulowanie współpracy władz publicznych z sektorem prywatnym podejmowanej w celu jak najefektywniejszej ekonomicznie i sprawnej realizacji zadań spoczywających na władzach krajowych, regionalnych i lokalnych było przedmiotem prac legislacyjnych od początku czwartej kadencji Sejmu. Uchwalona w dniu 28 lipca 2005 roku Ustawa o Partnerstwie Publiczno-Prywat-nym (DzU z dnia 6 września 2005 r. Nr 169 poz. 1420) jest owocem prac nad projektem przyjętym przez Radę Ministrów 5 lipca 2004 roku.

Projekt rządowy, który stał się przedmiotem prac w komisjach parlamentu, poprzedzony był zresztą znacznie obszerniejszym projektem przygotowanym dla Ministerstwa Gospodarki w lutym 2004 roku przy istotnym udziale sektora prywatnego.

W państwach Unii Europejskiej stosujących formułę PPP1 tego rodzaju współpraca nie zawsze jest uwarunkowana ustanowieniem odrębnej regulacji. Jej ramy prawne mogą być tworzone równie efektywnie w drodze nowelizacji szeregu aktów prawnych, regulujących funkcjonowanie finansów i gospodarki publicznej, w tym również określających zasady realizacji zamówień publicznych oraz poszczególnych zadań publicznych.

W Polsce, podobnie jak w Irlandii2 czy Hiszpanii3, zdecydowano się na wprowadzenie odrębnej, zwartej regulacji funkcjonowania PPP, dlatego też niniejsze opracowanie poświęcone rodzimej regulacji nawiązywać będzie również do aktów prawnych przyjętych we wspomnianych państwach – stanowiących zresztą częsty punkt odniesienia w analizach możliwego rozwoju naszego kraju w strukturach europejskich.

PPP jako formuła realizacji zadań publicznych we współpracy z sektorem prywatnym jest przedmio-tem życzliwego zainteresowania Komisji Europejskiej4.

PPP jako współpraca sektora publicznego i prywatnego oparta na kontrakcie prawa cywilnego, modyfikowanym jedynie ze względu na cel i publiczny charakter jednej ze stron przez prawo publiczne, umożliwia realizację przedsięwzięć tradycyjnie zarezerwowanych dla władz publicznych

1 Koncepcja PPP w ujęciu ogólnym omówiona została w broszurze „Partnerstwo Publiczno-Prywatne” wydanej przez UKIE w 2003 roku.

2 Prawo o instytucjach publicznych (porozumienia o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym) Nr 1/20023 Ustawa nr 13/2003 z dnia 23 maja w sprawie uregulowania koncesji na roboty publiczne. W uzasadnieniu-wpro-

wadzeniu do ustawy wskazano, iż na początku XXI wieku powrót do wypróbowanej koncepcji koncesji na roboty budowlane jest wskazany (jeśli nawet nie konieczny), ponieważ umożliwia wkład prywatnych przedsiębiorców w tworzenie infrastruktur i wynagradzanie ich w zrównoważony sposób za to zaangażowanie. Zagadnienia koncesji na roboty budowlane (odpowiadające najpełniej koncepcji PPP) dodano do hiszpańskiego systemu prawa zobowiązań sektora publicznego (Public Sector Contract Law) Królewskim Dekretem Ustawodawczym Public Sector Contract Law) Królewskim Dekretem Ustawodawczym Public Sector Contract Lawz dnia 16 czerwca 2002 roku w oparciu o ich kontraktowy/umowny charakter.

4 W 2004 roku KE wydała Wytyczne dotyczące udanego Partnerstwa Publiczno-Prywatnego (Guidelines for successful public-private partnerships), następnie uzupełniając swe uwagi w tym samym roku w Zielonej Księdze (Green Paper on PPPs and community law on public contracts and concessions). W 2005 roku KE wydała natomiast Zbiór kazusów z zakresu PPP. Dokumenty te znaleźć można na płycie CD poświęconej PPP wydanej przez UKIE, jak również na stronach internetowych Instytutu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego: www.ippp.pl.

6

w warunkach, w których strony umowy PPP uzupełniają się wzajemnie, zajmując się w ramach partnerstwa tą częścią wspólnego zadania, którą wykonają najlepiej. Dzięki podziałowi zadań, odpowiedzialności i ryzyka w ramach PPP osiąga się najbardziej efektywny ekonomicznie sposób tworzenia infrastruktury i dostarczania usług publicznych. Podział zaangażowania dokonywany jest pod kątem tego, która ze stron najsprawniej poradzi sobie z danym zadaniem. Dlatego zależnie od okoliczności konkretnego przypadku współpraca zakłada szerszy lub węższy zakres zaangażowania sektora prywatnego. Partner prywatny może odpowiadać za zaprojektowanie, skonstruowanie infra-struktury służącej wykonaniu zadań publicznych, a często również za sfinansowanie niezbędnych inwestycji. Niekiedy zadanie partnera publicznego może się ograniczać tylko do zarządzania powie-rzoną mu infrastrukturą.

Ze względu na skomplikowaną i wielopłaszczyznową naturę tej współpracy konieczne jest zatem stworzenie dla niej stosownych ram prawnych bez względu na to, czy nastąpi to w drodze jednego aktu prawnego czy w drodze zmian już istniejących regulacji.

Zdaniem Komisji Europejskiej PPP może odegrać szczególnie ważną rolę w rozwoju UE-10, ponie-waż pozwala na efektywniejsze wykorzystanie ograniczonych środków finansowych znajdujących się w jej dyspozycji. PPP może w ocenie Komisji przyczynić się w tych państwach do pozyskania zasobów nieosiągalnych w ramach tradycyjnych form gospodarki finansowej sektora publicznego i to bez potrzeby nadmiernego angażowania środków budżetowych UE i samych państw członkow-skich.

7

Komisja Europejska wobec Partnerstwa Publiczno-Prywatnego

Wedle przyjętej na potrzebę wspomnianych Wytycznych KE definicji, PPP to partnerstwo sektora publicznego i prywatnego, dzięki któremu mogą być realizowane przedsięwzięcia tradycyjnie zare-zerwowane dla sektora publicznego. Partnerzy uzupełniają się wzajemnie, zajmując się w ramach partnerstwa tą częścią wspólnego zadania, którą wykonają najlepiej. Dzięki podziałowi zadań, odpowiedzialności i ryzyka w ramach PPP osiąga się najbardziej efektywny ekonomicznie sposób tworzenia infrastruktury i dostarczania usług publicznych. Co istotne, każda ze stron czerpie ze współpracy korzyści proporcjonalne do swego zaangażowania.

Współpraca władz publicznych z sektorem prywatnym jest zazwyczaj, przynajmniej w fazie począt-kowej, reakcją na narastający niedobór środków finansowych sektora publicznego. Główną zaletą PPP, z perspektywy podmiotów publicznych, jest zatem możliwość osiągnięcia wyższej efektywno-ści w zarządzaniu zgromadzonymi już zasobami (na wzór przedsiębiorstw prywatnych).

W sytuacji nowych państw członkowskich UE zachętą do wdrażania PPP powinny być sukcesy, które ta forma współpracy przyniosła innych państwom, a przede wszystkim możliwość uzyskania dostępu do funduszy sektora prywatnego oraz przerzucenia na partnera części ryzyka związanego ze wspólnym przedsięwzięciem realizowanym w interesie administracji publicznej. W przypadku państw naszego regionu rozwój PPP może być stymulowany ogromnymi potrzebami inwestycyj-nymi związanymi z ochroną środowiska i transportem, odpowiednio do standardów przyjętych w związku ze wstąpieniem do UE. Co więcej, PPP dzięki aktywizacji funduszy prywatnych może pomóc w realizacji kapitałochłonnych inwestycji w sposób, który nie zagrażałby równowadze budżetowej obciążonych transformacją państw, wykorzystując jednocześnie współzaangażowanie inwestycyjne międzynarodowych instytucji finansowych.

Podsumowując przyczyny rozwoju PPP we współczesnym świecie, KE wskazuje na konieczność rozwijania inwestycji infrastrukturalnych, szczególnie w zakresie transportu, energetyki, gospodarki wodno-kanalizacyjnej i telekomunikacji. W wielu przypadkach jedynie nowatorskie podejście do wykonywania zadań publicznych może zaspokoić rosnące potrzeby społeczne, szczególnie w służ-bie zdrowia, edukacji, bezpieczeństwie publicznym (np. więziennictwie) czy mieszkalnictwie. Równie istotna jest konieczność wydajnego/efektywnego zarządzania zasobami publicznymi. Doświadcze-nia prywatyzacyjne wykazały, że sektor prywatny jest w stanie wywiązywać się ze swych zadań w sposób zapewniający oszczędne gospodarowanie posiadanymi zasobami, nawet przy realizacji funkcji tradycyjnie związanych z zadaniami publicznymi. Tak więc PPP, poprzez wykorzystanie potencjału sektora prywatnego przy realizacji zadań publicznych, wpływa na oszczędną gospodarkę zasobami publicznymi.

Jako główną przyczynę rozwoju PPP wskazuje się również potrzebę komercyjnego wykorzystania zasobów publicznych. Dość często potężne nakłady finansowe czynione przez państwo służą pozy-

8

skaniu technologii wykorzystywanych jedynie w wąskim zakresie, nieproporcjonalnym do poczy-nionych nakładów. Współpraca z sektorem prywatnym może pomóc wykorzystać je w wydajniejszy ekonomicznie sposób.

KE, nie przesądzając, w jaki sposób PPP powinno być implementowane do systemów prawych państw członkowskich, podkreśla, iż na etapie jego instytucjonalizacji w poszczególnych państwach członkowskich ważne jest zapewnienie otwartego dostępu do rynku i konkurencji, ochrona interesu publicznego oraz zgodność regulacji z wymogami stawianymi pomocy publicznej. Istotną kwestią poruszaną w dotychczasowych rozważaniach instytucji UE, oprócz kwestii długu publicznego5, jest również stopień, w jakim KE może współfinansować projekty typu PPP.

5 Por. Decyzja Eurostatu na temat długu publicznego (New Decision of Eurostat on deficyt and debt treatment of public-private partnerships) – płyta CD UKIE – PPP, a również strona internetowa ministerstwa infrastruktury: www.mi.gov.pl.

9

Instytucjonalizacja Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w Polsce

Uchwalona 28 lipca 2005 roku Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym (DzU z dnia 6 września 2005 r. Nr 169 poz. 1420), zwana dalej Ustawą, jest owocem trwających od kilku lat prac nad instytucjonalizacją współpracy podmiotów publicznych z sektorem prywatnym, podejmowanej w celu jak najefektywniejszej ekonomicznie i sprawnej realizacji zadań spoczywających na władzach krajowych, regionalnych i lokalnych.

Ustawa w swym ostatecznym kształcie zaproponowanym w pierwszym czytaniu 17 czerwca 2005 roku ma charakter ramowy, regulując jedynie najważniejsze elementy Partnerstwa Publicz-no-Prywatnego. W trakcie prac legislacyjnych trwających od lipca 2004 roku (projekty wpłynęły do sejmu 20 sierpnia 2004 roku) zrezygnowano z pierwotnego zamiaru uchwalenia dwóch aktów – Ustawy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym oraz odrębnej ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym. Zapisy wprowadzające PPP do systemu regulującego realizację poszczególnych zadań publicznych na dotychczasowych zasadach znalazły się w rozdziale 5 UPPP – Zmiany w przepisach obowiązujących (art. 29–45).

Przepisy wprowadzające PPP do prawa już obowiązującego stanowią trzecią część omawianej regulacji, natomiast same zasady i tryb współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego reguluje zaledwie 28 artykułów. Jest to zasadnicza zmiana wobec początkowo 51 artykułów w pier-wotnym projekcie ustawy o PPP skierowanym do Sejmu (licząc bez 31 artykułów wprowadzających, zebranych w odrębnym projekcie ustawy wprowadzającej) czy wobec 77 artykułów projektu regula-cji przyjętego przez ministerstwo gospodarki w lutym 2004 roku.

Ustawa w obecnym, nieco okrojonym kształcie, regulując jedynie ramy Partnerstwa Publiczno--Prywatnego, nie ma już, jak planowano to początkowo, charakteru edukacyjnego (być może, zbyt szczegółowo wyjaśniającego poszczególne aspekty tego rodzaju współpracy). Sam fakt uchwalenia ustawy wydaje się mieć istotne (choć niekiedy podważane) znaczenie psychologiczne, wprost wskazując możliwość nawiązania współpracy między sektorem publicznym a biznesem. Wydaje się jednak, iż w pewnym zakresie ustawodawca zachował zbyt daleko posuniętą powściągliwość.

Jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że PPP jest instrumentem realizacji zadań polityki kreowanej i realizowanej przez władze skłonne wystąpić w roli podmiotu (partnera) publicznego, przykładem niezupełnie uzasadnionych oszczędności legislacyjnych może być rezygnacja z obowiązkowego wpisania tego rodzaju instrumentu w szerszą politykę zaspokajania potrzeb obywateli. Zgodnie z pierwotną redakcją art. 9 projektu (przyjętego w pierwszym czytaniu) minister właściwy do spraw danego działu administracji rządowej, odpowiednio organ wykonawczy jednostki samo-rządu terytorialnego, obowiązany był do sporządzenia projektu długofalowych kierunków i zasad wykonania zadań publicznych, uwzględniającego możliwość wykorzystania PPP. Dokumenty

10

– programy realizacji zadań publicznych – miały określać czas, w jakim obowiązują (min. 10 lat), zasady aktualizacji, diagnozę sytuacji, dziedziny, których dotyczą, plan i harmonogram stosownych działań, formy wykonywania zadań publicznych oraz sposób monitorowania ich wykonania. Plany długofalowych kierunków i zasad polityki publicznej sporządzać miano z uwzględnieniem koncepcji przestrzennego zagospodarowania kraju, planów zagospodarowania przestrzennego oraz strategii rozwoju regionalnego. Plany te podlegać miały ogłoszeniu i upowszechnieniu, co mogło odgrywać istotną rolę w procesie angażowania w realizację tych zadań grup, których interesu dotyczyć miało dane przedsięwzięcie.

Warto podkreślić, iż odrzucone zapisy projektu były już ograniczone w stosunku do projektu z lutego 2004 roku, w którym występowały krytykowane powszechnie Rady Regionalne określające kierunki rozwoju PPP na wyższych poziomach administracji. Aktualnie przed podjęciem decyzji o realizacji określonego przedsięwzięcia w formie PPP, podmiot publiczny zobowiązany jest jedynie sporządzić analizę tego przedsięwzięcia w celu określenia jego efektywności oraz zagrożeń związanych z jego realizacją w tej formie, obejmującą korzyści dla interesu publicznego, uzasadniającą realizację danego zadania w formie PPP. Wyniki analizy, o której mowa w dalszej części niniejszej publikacji, mają szczególne znaczenie na etapie wyboru partnera prywatnego. Wybór ten co do zasady odbywać się będzie w oparciu o zasady ustanowione w ustawie Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 roku (DzU 2004 r. Nr 19 poz. 177) przy uwzględnieniu pewnych modyfikacji uwzględniających specyfikę PPP przewidzianych w UPPP.

W trakcie prac legislacyjnych, uwzględniając opinie o nadmiernym zbiurokratyzowaniu funkcjono-wania PPP, projektodawcy wycofali się z powołania Centrum PPP S.A. (projekt z lutego 2004 roku) czy choćby zakładu budżetowego zajmującego się m.in. upowszechnianiem dobrych praktyk i infor-macji i na temat PPP (projekt z lipca 2004 roku). Nie przesądzając o słuszności tego rozstrzygnię-cia, szczególnie wobec sygnalizowanej w literaturze przedmiotu celowości organizowania ośrodków zajmujących się m.in. upowszechnianiem dobrych praktyk w zakresie PPP, czym mogą zająć się zresztą również organizacje pozarządowe czy komercyjne (również w formule PPP), warto zazna-czyć, iż minister właściwy ds. gospodarki zachował jednak pewną rolę w systemie funkcjonowania Partnerstwa Publiczno-Prywatnego.

11

Partnerstwo Publiczno-Prywatne w świetle ustawy

Przed przytoczeniem poszczególnych zapisów Ustawy warto wskazać, iż istotą PPP (niezależnie od tego, jak została ona uregulowana w krajowym systemie prawnym) jest sprawne wywiązywanie się przez władze z określonych prawem obowiązków wykonywania zadań publicznych (co przekłada się na obowiązek świadczenia usług użyteczności publicznej) we współpracy z partnerem prywatnym. Celem PPP co do zasady jest sprawne wywiązywanie się z określonych zadań, a poszczególne warianty współpracy konstruowane w drodze umów zawieranych między jej stronami są narzędziem w ręku władzy, która za pośrednictwem PPP (lub innych prawnie dopuszczalnych metod) ma wypeł-nić spoczywające na niej obowiązki wobec społeczeństwa.

Tak rozumiana instrumentalność PPP wydaje się znajdować odzwierciedlenie w nazewnictwie stron współpracy – zgodnie z Ustawą wstępują w niej podmiot publiczny (dysponent wdrożenia PPP czy innej formy wykonania przedsięwzięcia, które musi być wykonane) i partner prywatny. Partner prywatny, choć na gruncie cywilnoprawnym równoprawny z podmiotem publicznym, jest zaangażo-wany w wykonywanie zadań spoczywających co do swej istoty na podmiocie publicznym w takim zakresie, w jakim jego uczestnictwo w wykonywaniu zadania publicznego uzasadnione jest korzy-ścią dla interesu publicznego, nawet jeśli sam z faktu uczestnictwa w PPP odnosi korzyść natury ekonomicznej (jako wynagrodzenie za zaangażowanie prywatnych zasobów).

Głównym celem Ustawy jest uregulowanie zasad i trybu współpracy podmiotu publicznego (strony publicznej) i partnera prywatnego w ramach Partnerstwa Publiczno-Prywatnego. PPP w rozumieniu ustawy jest opartą na umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym współpracą podmiotu publicz-nego i partnera prywatnego, służącą realizacji zadania publicznego.

Z brzmienia art. 1 (wbrew poprawkom proponowanym przez Senat po drugim czytaniu ustawy) ostatecznie nie usunięto sformułowania „jeżeli odbywa się na zasadach określonych w ustawie”, co oznacza, iż od momentu wejścia w życie jej zapisów zakończył się okres, w którym za PPP uchodzić mógł każdy wariant współpracy między sektorem publicznym i prywatnym, jeśli tylko dotyczył realizacji zadania publicznego nałożonego na władze przez normy prawne czy decyzje natury poli-tycznej, a jej strony uznały, iż takie określenie może zostać przyjęte.

Dotychczasowa dowolność pozwalała na określanie mianem PPP przedsięwzięć, które w swej istocie polegały w gruncie rzeczy na prywatyzacji mienia publicznego lub organizowaniu spółek kapitałowych o publiczno-prywatnym kapitale (niezależnie od przyjętych proporcji), bez względu na przyjęty model podziału ryzyka i zaangażowania finansowego stron współpracy – najczęściej wspólników. Od czasu wejścia w życie Ustawy dotychczasowa dowolność w nazewnictwie nie ma już uzasadnienia, PPP ogranicza się bowiem do jasno określonej grupy przedsięwzięć funkcjonują-cych na zasadach określonych w Ustawie6.

6 Ustawa polska nie zawiera żadnego odniesienia wobec przedsięwzięć już realizowanych w oparciu o ideę PPP – odmiennie niż ustawa irlandzka, która w rozdziale 5 „Efekty porozumień o Partnerstwie Publiczno-Prywat-nym” wprost stanowi, iż „W przypadkach, gdy porozumienia weszły w życie przed wprowadzeniem niniejszej ustawy i jeżeli to porozumienie mogłoby być uznane za porozumienie o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym w rozumieniu niniejszej ustawy, wówczas porozumienia te mogą być uznawane za skuteczne, tak jakby niniejsza ustawa obowiązywała w dniu ich zawarcia”.

12

Ważnym dla określenia natury podejmowanej współpracy (ustawowym) warunkiem uznania danej formy współpracy między podmiotem publicznym a prywatnym za PPP jest oparcie jej o zapisy umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym (umowa o PPP), zawartej w celu realizacji zadania publicznego. Ustawa przyjęła cywilnoprawny charakter umowy o PPP, ograniczając się jedynie do przykładowego wskazania najważniejszych jej elementów.

Przedmiotem umowy o PPP jest realizacja (za wynagrodzeniem) przez partnera prywatnego umówio-nego przedsięwzięcia (zadania wyznaczonego de facto przez podmiot publiczny) na rzecz podmiotu de facto przez podmiot publiczny) na rzecz podmiotu de factopublicznego (ostatecznie na rzecz społeczeństwa reprezentowanego przez podmiot publiczny).

Cechą charakterystyczną PPP, znajdującą odbicie w zapisach umowy konstruującej tego rodzaju współpracę, jest obowiązek poniesienia w całości lub (przynajmniej) w części nakładów na realiza-cję realizowanego przedsięwzięcia przez partnera prywatnego, samodzielnie lub przy wykorzystaniu zasobów innych podmiotów (np. współpracujących z nim instytucji finansowych).

W zakresie nieuregulowanym zapisami Ustawy do umów o PPP stosuje się zapisy Kodeksu Cywil-nego (KC)7. Szeroki zakres swobody w kształtowaniu treści umów jest koniecznym warunkiem elastycznego podziału zadań i obowiązków między partnerami tak, aby każda ze stron mogła przejąć tę część ryzyka związanego ze wspólnie realizowanym przedsięwzięciem, z którą poradzi sobie najlepiej w niepowtarzalnych (niemożliwych zatem do sztywnego uregulowania w Ustawie) okolicznościach konkretnego przypadku, i tak, aby współpraca przyniosła korzyści dla interesu publicznego przeważające w stosunku do korzyści wynikających z innych sposobów realizacji tego przedsięwzięcia.

Owa „przeważająca korzyść dla interesu publicznego” (ang. value for money), wynikająca z efek-value for money), wynikająca z efek-value for moneytywnego podziału zadań między stronami umowy o PPP, jest istotą PPP i jednocześnie warunkiem realizacji danego zadania publicznego w oparciu o współpracę z sektorem prywatnym. Zgodnie z zapisem art. 3 Ustawy PPP stanowić może sposób realizacji przedsięwzięcia (konkretnego zada-nia publicznego) na zasadach w niej określonych tylko wtedy, gdy przynosi korzyści dla interesu publicznego przeważające w stosunku do korzyści wynikających z innych (tradycyjnych) sposobów realizacji tego przedsięwzięcia. W myśl ustawy korzyścią dla interesu publicznego jest w szcze-gólności oszczędność w wydatkach podmiotu publicznego, podniesienie standardu świadczonych usług lub obniżenie uciążliwości dla otoczenia związanych z jego realizacją.

Kluczowym elementem definicji ustawowej PPP jest pojęcie przedsięwzięcia – przedmiotu umowy o PPP. Wykonanie umowy, a więc realizacja jej przedmiotu, służy wywiązaniu się przez podmiot publiczny z ciążącego na nim zadania publicznego.

W Polsce przed wprowadzeniem Ustawy hasło PPP lansowane było jako forma realizacji inwestycji infrastrukturalnych. Wydaje się jednak, że dla wyjaśnienia istoty PPP warto przyjąć, iż jest to forma

7 Kodeks Cywilny z 23 kwietnia 1964 roku (DzU Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).

13

sprawnego wywiązywania się z zadań publicznych czy też świadczenia usług użyteczności publicz-nej we współpracy z partnerem prywatnym, a sama budowa, ewentualnie rozbudowa czy moder-nizacja infrastruktury jest jedynie konsekwencją lub warunkiem sprawnego wykonywania zadań stawianych władzy publicznej. Inwestycje infrastrukturalne czy działania służące przygotowaniu tych inwestycji są zatem jednym z elementów przedsięwzięcia w znaczeniu przyjętym przez Ustawę. Zgodnie ze słowniczkiem polskiego aktu poświęconego PPP „przedsięwzięcie” – przedmiot umowy o PPP – obejmować może następujące działania partnera prywatnego:

1) zaprojektowanie lub realizacja inwestycji w wykonaniu zadania publicznego, przy czym inwe-stycją w rozumieniu Ustawy jest budowa, rozbudowa, przebudowa lub zarządzanie składnikiem majątkowym, będącym przedmiotem tej inwestycji albo z nią związanym, lub świadczenie powiązanych z nim usług publicznych.

2) świadczenie usług publicznych przez okres powyżej 3 lat, jeżeli obejmuje eksploatację, utrzyma-nie lub zarządzanie niezbędnym do tego składnikiem majątkowym,

3) działanie na rzecz rozwoju gospodarczego i społecznego, w tym rewitalizacji albo zagospoda-rowania miasta lub jego części albo innego obszaru, przeprowadzone na podstawie projektu przedłożonego przez podmiot publiczny lub połączone z jego zaprojektowaniem przez partnera prywatnego, jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego nie będzie mieć formy zapłaty sumy pieniężnej przez podmiot publiczny,

4) przedsięwzięcie pilotażowe, promocyjne, naukowe, edukacyjne lub kulturalne, wspomagające realizację zadań publicznych, jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego będzie pochodziło w przeważającej części ze źródeł innych niż środki podmiotu publicznego.

Zgodnie z zapisami Ustawy PPP jest formą realizacji zadań publicznych, której kształt jest wynikiem realizacji zapisów umowy o PPP określającej wzajemne zobowiązania stron, podjęte w celu realizacji przedmiotu umowy – przedsięwzięcia. Na przedsięwzięcie składać się może szereg poszczególnych działań (również natury inwestycyjnej), jeśli służą one osiągnięciu celu PPP – realizacji zadania publicznego. Na przedsięwzięcie (przedmiot umowy o PPP) składa się zatem realizacja zadania publicznego (przedmiot współpracy opartej o koncepcję PPP)8.

Stosowanie formuły PPP jest dozwolone w zakresie wspierania czy powierzania zadań, o których mowa w ustawie z dnia 24 kwietnia 2003 roku o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (DzU Nr 96, poz. 873 z późn. zm.). W przypadkach współpracy z organizacjami pożytku publicz-nego umowa o wspieranie lub powierzenie zadania publicznego może być zawarta na czas realizacji zadania lub na czas określony.

8 Wydaje się, iż rozróżnienie między przedmiotem PPP jako koncepcji współpracy między partnerami a przed-miotem umowy, którą strony tej współpracy zawierają w celu określenia wzajemnych obowiązków (podziału ryzyka związanego z realizacją zadania), było wyraźniej zarysowane w pierwszej wersji projektu Ustawy z lutego 2004 roku.

14

Na gruncie prawodawstwa irlandzkiego instytucja publiczna może samodzielnie lub we współpracy z inną osobą (w tym z inną instytucją publiczną) zawierać porozumienia (porozumienia o Partner-stwie Publiczno-Prywatnym) z osobą (partnerem) o wypełnianie zadań instytucji publicznej okre-ślonych w porozumieniu. Porozumienie może dotyczyć projektowania i budowy składnika mająt-kowego wraz ze świadczeniem powiązanych usług oraz zapewnieniem finansowania powyższych działań lub budowy składnika majątkowego wraz ze świadczeniem powiązanych usług oraz zapew-nieniem finansowania powyższych działań, ewentualnie w celu projektowania i budowy składnika majątkowego wraz z zapewnieniem finansowania powyższych działań (jeżeli poszczególne działania są wymagane). Ostatecznie porozumienie dotyczyć może również świadczenia usług w zakresie składnika majątkowego minimum przez 5 lat, wraz z zapewnieniem finansowania powyższych usług.

Natomiast kontrakt koncesyjny na prace zgodnie z artykułem 220 (przywołanej regulacji hiszpań-skiej) ma miejsce, gdy administracja publiczna lub organ o prawach instytucji publicznej zleca (przyznaje koncesjonariuszowi) na pewien okres konstrukcję i/lub eksploatację prac (wymienionych w regulacji) na warunkach ogólnych, które są wymagane przy dostarczeniu usług publicznych za opłatą. Podobnie PPP występuje w przypadkach, gdy organ publiczny zleca rozwój usług publicz-nych lub działalności za opłatą, dając koncesjonariuszowi prawo do pobierania wynagrodzenia z tytułu eksploatacji wytworzonej przez niego infrastruktury. Istotne jest to, iż koncesjonariusz podejmie ryzyko i próbę konstrukcji i eksploatacji prac publicznych będących przedmiotem kon-cesji. Koncesjonariusz podejmie wszelkie ryzyka finansowe wynikające z wykonania i eksploatacji na warunkach i w zakresie przewidzianym przez tę ustawę, które w każdym przypadku będą zgodne z różnymi systemami finansowania, regulowanymi przez Ustawę i ze wszelkimi wkładami, których administracja przyznająca koncesję może dostarczyć. Administracja przyznająca koncesję może obarczyć koncesjonariusza odpowiedzialnością stworzenia projektu konstrukcji prac koncesjonariu-sza zgodnie z wymaganiami określonymi w odpowiedniej ekspertyzie (odpowiednim badaniu) lub szkicu, na warunkach określonych w ustawie o koncesjach (PPP). W tym przypadku zatwierdzenie projektu będzie należało do administracji przyznającej koncesję i będzie stanowiło część kontraktu koncesyjnego. Finansowanie prac oraz system wynagrodzenia koncesjonariusza są określone przez organ przyznający koncesję przy uwzględnieniu celu, którym jest stabilność budżetowa, i przy uwzględnieniu kryterium racjonalizacji wydatkowania środków finansowych w ramach danej inwe-stycji w związku z naturą prac i ich znaczeniem dla interesu publicznego.

15

Strony Partnerstwa Publiczno-Prywatnego

Stronami współpracy określanej mianem PPP są co do zasady dwa rodzaje podmiotów. Z jednej strony jest to partner publiczny, czyli najprościej rzecz ujmując, podmiot, na którym spoczywa prawny obowiązek realizacji określonych zadań, wyposażony w kompetencje do podjęcia określo-nych prawem działań służących ich wykonaniu.

Zgodnie ze słowniczkiem zawartym w art. 4 Ustawy w roli podmiotu publicznego występują organy administracji rządowej, jednostki samorządu terytorialnego i ich związki oraz fundusze celowe. W roli podmiotu publicznego wystąpić może również państwowa lub samorządowa instytucja kultury lub państwowa lub samorządowa osoba prawna utworzona na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, banków i spółek handlowych.

Ustawodawca zdecydował, iż w roli podmiotu publicznego występować mogą również państwowe szkoły wyższe, jednostki badawczo-rozwojowe, Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jed-nostki organizacyjne oraz samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej9.

W obecnym stanie prawnym spółka kontrolowana przez podmiot publiczny (np. jednoosobowa spółka Skarbu Państwa lub gminy) nie będzie podmiotem (publicznym) PPP. Spółka tego rodzaju będzie najwyżej elementem współpracy. Zasadniczo spółki celowe powołane na mocy art. 19 Ustawy nie mogą zatem być powoływane przez inne spółki kapitałowe.

Zgodnie z prawodawstwem irlandzkim za instytucję publiczną (mogącą zawrzeć porozumienie typu PPP) uznawana jest każda osoba lub organ wymieniony w liście instytucji publicznych, stanowiącej załącznik do tej ustawy, zmienianej w stosownym trybie zarządzenia przedłożonego obu izbom irlandzkiego parlamentu. Generalnie zatem za instytucję publiczną uznać można nie tylko osobę lub organ, które kiedykolwiek zostały umieszczone na liście instytucji, podobnie jak komisję, instytucję lub inny organ (niebędący przedsiębiorstwem) utworzone na podstawie statutu, ale także (inaczej niż u nas) przedsiębiorstwo, którego wszystkie udziały należą do ministra lub instytucji działającej w jego imieniu, dyrektorów wyznaczonych przez ministra lub przedsiębiorstwo, w którym wszystkie udziały objęte są przez komisję, instytucję lub organ albo przedsiębiorstwo będące instytucją publiczną10.

9 W swej pierwotnej treści (druk sejmowy 3174) katalog ten był skonstruowany w nieco inny sposób. Najistot-niejszą zmianą jest brak w obecnie obowiązującym tekście Ustawy wskazania jako potencjalnych podmiotów publicznych przedsiębiorstw państwowych oraz spółek kapitałowych. W takiej spółce podmiot publiczny wykonuje większość głosów z udziałów lub akcji albo ma głos decydujący przy wyznaczaniu większości składu organu zarządzającego lub nadzorczego. Na uwagę zasługuje fakt, iż ustawodawca nie zdecydował się – tak jak było to również w projekcie z 18 lutego 2004 roku – na dopuszczenie jako partnera publicznego kontrolowanych przez siebie spółek i przedsiębiorstw. Obecnie utworzyć spółkę celową na potrzeby PPP mogą jedynie wspólnicy – partner prywatny i podmiot publiczny wskazany w ustawie.

10 Na liście instytucji znajdują się minister, organ władzy terytorialnej, Komisarz ds. Robót Publicznych Irlandii, Instytucja ds. Dróg Krajowych, Komisja ds. Zdrowia powołana ustawą o zdrowiu, Wschodnia Regionalna Instytucja ds. Zdrowia, uniwersytety w rozumieniu ustawy o uniwersytetach (inne niż Trinity College oraz Uniwersytet w Dublinie), Dubliński Instytut Technologii, politechniki (college w rozumieniu ustawy o Regio-nalnych College’ach Technicznych), służby sądownicze, władze zatoki w rozumieniu ustawy o zatokach.

16

Nie zawsze instytucja publiczna o statucie wskazanym w Ustawie o PPP może występować w roli partnera prywatnego. Ograniczenia te wiążą się z przedmiotem działania danego podmiotu. Przy-kładem tego typu ograniczeń jest zapis art. 43 Ustawy wprowadzający zmiany w ustawie z dnia 11 marca 2004 roku o Agencji Rynku Rolnego i organizacji niektórych rynków rolnych (DzU Nr 42, poz. 386 i Nr 97, poz. 964 oraz z 2005 r. Nr 14, poz. 115 i Nr 132 poz. 1110). Zgodnie z tymi zmianami Agencja Rynku Rolnego nie może realizować zadań na zasadach określonych w Ustawie o PPP, z wyłączeniem inwestycji służących przechowywaniu produktów rolnych i żywnościowych.

Z drugiej strony w roli partnera prywatnego występują podmioty niewyposażone w żaden zakres imperium. Korzystając ze swobody podejmowania wszelkich działań, które nie naruszają prawa (odwrotnie niż partner publiczny, który w ramach swych kompetencji co do zasady podejmuje tylko działania opisane prawem), mogą na mocy kontraktu kształtującego zasady współpracy podjąć się realizacji zadań powierzonych przez partnera publicznego.

Podmioty publiczne mogą zawrzeć umowę lub porozumienie w celu wykonania wspólnego dla nich zadania publicznego w ramach PPP, wyznaczając spośród siebie podmiot publiczny do przeprowa-dzenia analizy zasadności angażowania się w tego typu współpracę czy do zawarcia umowy o PPP w ich imieniu i na ich rzecz.

Zgodnie z Ustawą w roli partnera prywatnego wystąpić mogą zarówno przedsiębiorcy – w rozumie-niu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jak i podmiot zagraniczny, jeżeli jest przed-siębiorcą w rozumieniu prawa kraju rejestracji i spełnia warunki do wykonywania w Rzeczypospoli-tej Polskiej działalności gospodarczej. Zdolność do zawierania umów o PPP jako partner prywatny uzyskały również organizacje pozarządowe oraz kościoły i inne związki wyznaniowe.

Zgodnie z Ustawą podmioty ubiegające się o zawarcie umowy o PPP mogą zawrzeć (między sobą) umowę lub porozumienie w celu wspólnego ubiegania się o zawarcie umowy o PPP. W przypadku zawiązania tego rodzaju konsorcjum uczestniczące w nim podmioty mogą ustanowić pełnomocnika reprezentującego ich interesy na etapie postępowania poprzedzającego zawarcie umowy o PPP lub do jej zawarcia z podmiotem publicznym.

Zakres współpracy między podmiotem publicznym a prywatnym jest ograniczony również pod względem natury ich wzajemnych relacji, w szczególności zasad wynagradzania partnera prywat-nego. Zgodnie z art. 6 ust. 3 Ustawy wynagrodzenie partnera prywatnego może stanowić w całości zapłata sumy pieniężnej ze środków podmiotu publicznego tylko pod warunkiem, że stanowią tak odrębne przepisy. Zasadą jest więc, iż partner prywatny w ramach PPP korzyści z zaangażowania się we współpracę powinien osiągać dzięki opłatom, które pobiera od użytkowników dostarczanych przez siebie usług, a w przypadkach, gdy rozwiązanie takie nie jest możliwe (lub dopuszczalne), o zaangażowaniu się w PPP przesądzać powinna możliwość pobierania pożytków lub innych korzyści z przedsięwzięcia zgodnie z brzmieniem Ustawy, ewentualnie bonus osiągnięty dzięki uzyskiwanym oszczędnościom.

17

Całkowite przejęcie przez partnera publicznego ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia jest wyjąt-kiem od reguły możliwym do zaakceptowania jedynie w przypadku PPP dotyczącego wykonywania zadań publicznych, które w zasadzie nie mogą generować zysku ze swej natury lub ze względów społecznych.

Wynagrodzenie partnera prywatnego z tytułu realizacji zadań publicznych w ramach PPP może w całości stanowić zapłata sumy pieniężnej ze środków podmiotu publicznego odpowiedzialnego za wykonanie danego zadania jedynie na zasadzie wyjątku. Dzieje się tak w przypadku zadania polegającego na utrzymaniu grobów i cmentarzy wojennych na zasadach określonych w ustawie z dnia 28 marca 1993 roku o grobach i cmentarzach wojennych (DzU Nr 39, poz. 311 z późn. zm.). Zgodnie z Ustawą płatność na rzecz podmiotu publicznego we wspomnianej formie wystąpić może również w przypadku PPP dotyczącego realizacji zadań w zakresie budowy i eksploatacji dróg publicznych11. Oprócz wynagrodzenia partner prywatny może w przypadku zawarcia umowy o PPP pobierać opłaty za parkowanie w strefie płatnego parkowania czy opłaty za przejazd przez mosty i tunele zlokalizowane w ciągach dróg publicznych (podobnie jak ewentualne opłaty dodatkowe, karne, za nieuiszczanie należnych opłat).

Zgodnie z ustawą partner prywatny może występować jako zarządca drogi w zakresie pełnienia funkcji inwestora, utrzymania nawierzchni drogi, chodników, drogowych obiektów inżynierskich, urządzeń zabezpieczających ruch i innych urządzeń związanych z drogą, wykonywaniem robót interwencyjnych, utrzymaniowych i zabezpieczających, przeciwdziałaniem niszczeniu dróg i prze-ciwdziałaniem niekorzystnym przeobrażeniom środowiska mogącym powstać czy powstającym w następstwie budowy lub utrzymania dróg, podobnie jak realizacją zadań w zakresie inżynierii ruchu i koordynacji robót w pasie drogowym. Do zadań partnera prywatnego wynagradzanych jedy-nie w formie zapłaty sumy pieniężnej należeć może również dokonywanie okresowych pomiarów ruchu drogowego, utrzymanie zieleni przydrożnej, w tym sadzenie i usuwanie drzew oraz krzewów.

Ustawa wprowadza zapisy (art. 30 ust. 4), zgodnie z którymi w przypadku realizacji PPP partner prywatny może otrzymać w najem, dzierżawę albo użyczenie nieruchomości leżące w pasie dro-gowym w celu wykonywania działalności gospodarczej. W takiej sytuacji prawo do dysponowania pasem drogowym jest wynagrodzeniem w postaci „innej korzyści”.

Ustawa dopuszcza również, aby zapłata sumy pieniężnej nastąpiła ze środków podmiotu publicz-nego odpowiedzialnego za wykonywanie zadań z zakresu rozwoju infrastruktury drogowej na mocy Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o finansowaniu dróg publicznych (DzU Nr 123, poz. 780 z późn. zm.). Analogiczna sytuacja prawna istnieje w przypadku infrastruktury transportu wodnego regulowanego przez ustawę z dnia 21 grudnia 2000 roku o żegludze śródlądowej (DzU z 2001 r. Nr 5, poz. 43 z późn. zm.). Prosta zapłata z budżetu publicznego jako wynagrodzenie partnera pry-watnego dopuszczalna jest również w przypadku PPP dotyczącego realizacji zadań z zakresu zarzą-

11 Na zasadach ustalonych w ustawie z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (DzU z 2004 r. Nr 204, poz. 2086 i Nr 273, poz. 2703).

18

dzania infrastrukturą kolejową o znaczeniu obronnym regulowanych przez ustawę z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (DzU Nr 86, poz. 789 z późn. zm.), podobnie jak w przypadku realizacji zadań z zakresu wykonywania urządzeń wodnych lub ochrony przed powodzią i suszą, uregulowanych w ustawie z dnia 18 lipca 2001 roku Prawo wodne (DzU Nr 115, poz. 1229 z późn. zm.).

Zgodnie z dyspozycją art. 32 Ustawy, wprowadzającej zmiany w ustawie z dnia 30 sierpnia 1991 roku o zakładach opieki zdrowotnej (DzU Nr 91, poz. 408 z późn. zm.) wynagrodzenie partnera prywatnego funkcjonującego w sektorze opieki zdrowotnej regulowanym przez tę ustawę może w całości polegać na zapłacie sumy pieniężnej. Jeśli chodzi o publiczny system opieki zdrowotnej, to ograniczeniem stosowania PPP w tym zakresie jest zapis Ustawy, zgodnie z którym zakładu opieki zdrowotnej nie może utworzyć samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej ani spółka celowa tworzona na podstawie ustawy o PPP.

19

Inne podmioty uczestniczące w Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

W związku z przyjętą na gruncie polskiego prawa umowną koncepcją PPP należy zaznaczyć, że w jego wdrażaniu (wykonanie przedsięwzięcia będącego przedmiotem umowy o PPP) uczestniczą nie tylko strony umowy o PPP. Przekonanie takie uzasadnione jest jedynie przy przyjęciu formalno-prawnego cywilistycznego punktu widzenia.

W rzeczywistości w procesie konstruowania i realizacji każdego przedsięwzięcia w formule PPP bierze udział większa liczba zainteresowanych podmiotów uczestniczących w realizacji zadań powierzonych partnerom na mocy umowy o PPP. Wśród innych podmiotów zaangażowanych w PPP szczególnie istotna rola przypada instytucjom finansowym dostarczającym kapitału niezbędnego do wykonania wspólnego przedsięwzięcia oraz doradcom obsługującym obie strony współpracy.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, iż udanemu wdrożeniu PPP służy włączenie w realizację tego typu przedsięwzięć konsumentów usług świadczonych w ramach współpracy oraz pracowni-ków publicznych uczestniczących w danym przedsięwzięciu.

Ponieważ udane PPP może zaistnieć jedynie w warunkach transparentności życia publicznego, szczególnie finansów publicznych, niezbędne jest zaangażowanie w proces realizacji tego rodzaju przedsięwzięć środków masowego przekazu, organizacji konsumenckich i pracowniczych. Nie bez znaczenia jest również współpraca z organizacjami pozarządowymi działającymi na terenie realizacji partnerstwa. Niedoinformowanie i fałszywe przekonania na temat PPP mogą skutecznie uniemożli-wić realizację nawet najbardziej obiecujących projektów PPP.

21

Przygotowanie Partnerstwa Publiczno-Prywatnego

Ustawa w kształcie uchwalonym przez Sejm zawiera zapisy dotyczące analiz, którym należy poddać pomysły na realizację konkretnego zadania publicznego w formule PPP.

Zgodnie z Ustawą PPP stanowić może sposób realizacji przedsięwzięcia (konkretnego zadania publicznego) na zasadach w niej określonych tylko wtedy, gdy przynosi korzyści dla interesu publicznego przeważające w stosunku do korzyści wynikających z innych (tradycyjnych) sposobów realizacji tego przedsięwzięcia. W myśl ustawy korzyścią dla interesu publicznego jest w szcze-gólności oszczędność w wydatkach podmiotu publicznego, podniesienie standardu świadczonych usług lub obniżenie uciążliwości dla otoczenia, związanych z jego realizacją.

Przyjęta na gruncie ustawy definicja PPP akcentuje znaczenie uzyskania (i wykazania) „korzyści dla interesu publicznego” w przedsięwzięciach tego typu.

Prawidłowo skonstruowany kontrakt powinien zapewniać wzajemne uzupełnianie się stron PPP w tych działaniach, w których są najsprawniejsze. W umowie o PPP dokonuje się zatem takiego podziału zadań, aby poszczególne ryzyka związane z realizacją wspólnego przedsięwzięcia obcią-żały podmiot, który łatwiej może zapobiec pojawieniu się niekorzystnych skutków z nimi związanych, a w przypadku zaistnienia niekorzystnych okoliczności łatwiej poradzi sobie z ich konsekwencjami.

Współpraca oparta o PPP musi zatem być skonstruowana tak, aby dokonany w jej ramach podział zadań, zaangażowania i związanego z nimi ryzyka umożliwiał osiągnięcie celu wyznaczonego przez podmiot publiczny – odpowiedzialny za efekt końcowy współpracy.

Jeśli w wyniku analiz korzyści, jakie przynieść może interesowi publicznemu wykorzystanie do realizacji danego zdania publicznego formuły PPP, okaże się, iż nie są one przeważające w sto-sunku do innych (nieangażujących partnera prywatnego) sposobów realizacji tego przedsięwzięcia, podmiot publiczny nie powinien się angażować w tego typu projekt na zasadach PPP lub jeszcze raz przemyśleć, czy zakładana formuła jego realizacji jest celowa, zanim podjęte zostaną dalsze działania zmierzające do wyłonienia ewentualnego partnera prywatnego12.

Zgodnie z zapisami Ustawy przed podjęciem decyzji o realizacji określonego przedsięwzięcia w ramach PPP podmiot publiczny sporządza analizę tego przedsięwzięcia w celu określenia jego efektywności oraz zagrożeń związanych z jego realizacją w taki sposób, w zakresie ryzyk zwią-zanych z realizacją projektowanego przedsięwzięcia, z uwzględnieniem różnych sposobów ich podziału między podmiot publiczny i partnera prywatnego oraz wpływu na poziom długu publicz-

12 O rodzajach ryzyka związanego z realizacją PPP szerzej w broszurze „Wskazówki Komisji Europwjskiej doty-czące Partnerstwa Publiczno-Prywatnego”, UKIE 2005 r.

22

nego i deficytu sektora finansów publicznych. Nie mniej ważne są analizy ekonomiczno-finansowe i porównawcze.

Jak wspomniano, z Ustawy w kształcie uchwalonym przez Sejm usunięto zapisy dotyczące lokal-nych programów realizacji zadań publicznych określające, w jakim zakresie władze lokalne będą się posługiwać instrumentem PPP. Niemniej jednak właściwy organ (występujący w roli podmiotu publicznego lub też noszący się z takim zamiarem), uchwalając własny budżet (plan finansowy na dany rok), uwzględnia wydatki na spłatę zobowiązań wynikających z umów o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym, podobnie jak skutki zaniechania, okresowego wstrzymania lub ograniczenia zakresu przedsięwzięcia realizowanego w ramach umów o PPP oraz wydatki na odszkodowania dla partnerów prywatnych, wynikające z tego rodzaju umów.

Na najwyższym poziomie planowania budżetowego to ustawa budżetowa określa łączną kwotę, do której wysokości organy administracji rządowej mogą w danym roku zaciągać zobowiązania finan-sowe z tytułu umów o PPP.

Zgodnie z brzmieniem art. 44 Ustawy, wchodzącym w życie z dniem 1 stycznia 2006 roku i mody-fikującym zapisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych, ustawa (odpo-wiednio w jednostkach samorządu terytorialnego – uchwała) budżetowa zawierać będzie, w formie załącznika, wykaz obowiązujących umów o PPP finansowanych z budżetu państwa/jst, zawierający: przedmiot i cel umowy, strony umowy, okres jej wykonywania, łączną kwotę wydatków na wyko-nanie wynikających z niej zobowiązań, w tym łączną kwotę wydatków budżetu oraz łączną kwotę wydatków w poszczególnych latach, w tym łączną kwotę wydatków budżetu w poszczególnych latach.

Zgodnie z zapisami Ustawy, jeżeli analiza przedrealizacyjna wykaże, iż przedsięwzięcie, choćby w części, wymaga finansowania z budżetu państwa, zgodę na realizację tego przedsięwzięcia wyraża minister właściwy do spraw finansów publicznych. Zgodę tego rodzaju wydaje się na wniosek podmiotu publicznego zainteresowanego realizacją zadania publicznego w formule PPP. Wniosek do ministra właściwego do spraw finansów publicznych zawiera określenie podmiotu publicznego, który go składa, podobnie jak określenie przedsięwzięcia, które ma być realizowane w ramach PPP, oraz przewidywaną wysokość środków z budżetu państwa przeznaczonych na jego realizację. We wniosku wskazuje się również przewidywany podział między stronami PPP ryzyk zawiązanych z realizacją przedmiotowego przedsięwzięcia. Minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje zgodę lub odmawia jej wydania w terminie 60 dni od dnia otrzymania wniosku, przy czym rozstrzygnięcie w tym zakresie nie jest decyzją administracyjną, co wydaje się zamykać drogę odwoławczą w trybie Kodeksu Postępowania Administracyjnego podmiotom niezadowolonym z rozstrzygnięć ministra w tym zakresie. W przypadku negatywnej decyzji podmiot publiczny może po zmianie niektórych elementów przedsięwzięcia złożyć wniosek ponownie.

23

Przedmiotem analizy są również aspekty ekonomiczne i finansowe projektowanego przedsięwzięcia, w tym porównanie kosztów realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP z kosztami jego realizacji w inny sposób.

Analiza przedrealizacyjna obejmuje także porównanie korzyści związanych z realizacją przedsię-wzięcia w ramach PPP z korzyściami i zagrożeniami społecznymi związanymi z realizacją przedsię-wzięcia w inny sposób.

O ile poprzednie elementy analizy służą odpowiedzi na pytanie, czy podmiot publiczny powinien (i może) w danym przypadku posługiwać się PPP w realizacji swych zadań, o tyle wymagana ana-liza stanu prawnego składników majątkowych, które mają być przeniesione lub ustanowione przez podmiot publiczny na rzecz partnera prywatnego lub spółki celowej powoływanej w celu realizacji PPP, służą zabezpieczeniu interesu partnera prywatnego i minimalizacji ryzyka prawnego związa-nego z realizacją całego projektu.

Ustawa zawiera stosowną delegację do wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw gospodarki rozporządzenia określa-jącego niezbędne elementy wymaganej analizy przedsięwzięcia, z uwzględnieniem jej przejrzystości i rzetelności. Natomiast minister właściwy do spraw gospodarki w porozumieniu z Prezesem Głów-nego Urzędu Statystycznego oraz ministrem właściwym do spraw finansów publicznych ma określić (również w drodze rozporządzenia) rodzaje ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięć w ramach PPP, ich podział, wpływ na poziom długu publicznego oraz deficytu sektora finansów publicznych, biorąc pod uwagę celowość, rzetelność i przejrzystość w doborze ryzyk13.

W wypadku niewykonania stosownych analiz planowanego przedsięwzięcia PPP, strony umowy konstruującej współpracę w tym zakresie narażają się na jej nieważność, podobnie jak w wypadku zaniechania przez podmiot publiczny obowiązku poinformowania w Biuletynie Zamówień Publicz-nych i Biuletynie Informacji Publicznej o planowanej realizacji określonego przedsięwzięcia na zasadach właściwych dla PPP.

Ustawodawca hiszpański (Rozdział II Konstrukcja prac publicznych będących przedmiotem koncesji Część I. Działania wstępne) zdecydował się na wprowadzenie do systemu PPP instytucji „Analiza

13 Zależność między podziałem ryzyk a istotą przedsięwzięć typu PPP (niezależnie od przyjętej nomenklatury) podkreślona jest również w uzasadnieniu przywołanych norm obowiązujących w tym zakresie w Hiszpanii. „Aby koncesja na prace publiczne zachowała swój charakter, niezwykle ważne jest, aby koncesjonariusz przyjął ryzyko konstrukcji, konserwacji i eksploatacji. Oczywiście przy umowach długoterminowych przyjęcie ryzyka w świetle niemożności przewidywania przyszłości z rozsądnym marginesem błędu nie może przekształcić kontraktu w przedsięwzięcie losowe. Dlatego też, jeżeli chcemy przyciągnąć kapitał i inicjatywę prywatną do inwestycji, które wymagają wysiłku zarówno ze strony sektora publicznego, jak i prywatnego, granice ryzyka powinny być odpowiednio monitorowane. Jednakże trzeba podkreślić, iż przyjęcie ryzyka w »znacznej proporcji« przez koncesjonariusza jest czynnikiem determinującym kontrakt koncesyjny. Ustawa jednoznacz-nie odpowiada potrzebom doktryny i wnioskom Unii Europejskiej opisanym w ich Notyfikacji Objaśniającej 2000/C 121/02, opublikowanej w Oficjalnym Monitorze/Dzienniku Wspólnoty Europejskiej. Dlatego zasada doktryny podziału ryzyka informuje o przepisach dotyczących koncesji na prace publiczne podlegających ustawodawstwu (krajowemu)”.

24

wykonalności”. Podobnie jak w Polsce, przed podjęciem decyzji o wybudowaniu i eksploatacji dróg publicznych na podstawie koncesji odpowiednia instytucja administracji przyznającej koncesję opracuje analizę wykonalności14.

14 Analiza wykonalności będzie zawierać co najmniej dane, analizy, raporty lub badania wynikające z poniższych elementów: a) Cel i uzasadnienie prac oraz określenie ich podstawowych cech, b) Prognoza zapotrzebowania na użytkowanie i społeczny oraz handlowy wpływ prac w ich obszarze wpływu oraz handlowy wpływ na rentowność koncesji, c) Ocena istniejących danych i raportów, które odnoszą się do sektora, terytorium lub planowania miej-skiego, d) Badania wpływu środowiskowego, gdy jest to potrzebne, zgodnie z obowiązującym ustawodawstwem; w pozostałych sytuacjach analiza środowiskowa alternatyw i odpowiednich, koniecznych środków korygu-jących i ochraniających, e) Uzasadnienie wybranych rozwiązań określające (w przypadku dróg lub infrastruktur kolejowych) różne rozważane alternatywy infrastruktur drogowych lub kolejowych, f) Ryzyko operacyjne i technologiczne podczas konstrukcji i eksploatacji prac, g) Koszt mającej zostać wykonaną inwestycji oraz proponowany system finansowania dla danej konstrukcji i umotywowanie jego zasadności.Administracja przyznająca (koncesję) publikuje informacje wynikające z analizy wykonalności na okres jednego miesiąca (okres ten może być rozszerzony o kolejny miesiąc w zależności od stopnia skomplikowania analizy) i przedstawi raport Rządowi Centralnemu, niezależnym wspólnotom oraz instytucjom lokalnym, których to dotyczy, jeśli praca nie jest zawarta w odpowiednim planie rozwoju miejskiego, który powinien być wydany w okresie jednego miesiąca.

25

Umowa

Skonstruowanie PPP w sposób zapewniający jak największą korzyść dla interesu publicznego wymaga elastycznego podejścia do wszelkich ryzyk występujących przy realizacji konkretnego przedsięwzięcia, co jest możliwe jedynie w drodze umowy cywilnoprawnej15.

W zależności od tego, jakie elementy ryzyka związanego z realizacją przedsięwzięcia przeniesione zostaną na partnera prywatnego w drodze umowy, może ona przybrać kształt kontraktów, które kwalifikowane są przez KE w zależności od modelów podziału ryzyka między partnerami jako:

1. Kontrakty

Najluźniejszą formą współpracy w ramach wspólnego wykonywania zadań publicznych przez sektor prywatny i publiczny są kontrakty określające zakres odpowiedzialności każdej ze stron i jej zada-nia. Na mocy tych zobowiązań sektor prywatny może uczestniczyć w bieżącej eksploatacji i zarzą-dzaniu infrastrukturą, która służy świadczeniu danych usług użyteczności publicznej. W uproszcze-niu sprowadza się to do przejęcia przez stronę prywatną odpowiedzialności za określone elementy procesu świadczenia usług bez konieczności dokonywania zmian w zakresie własności wykorzysty-wanej infrastruktury.

a) umowy o świadczenie usług

Umowy tego typu sprawdzają się przy ustanawianiu współpracy, której głównym przedmiotem jest usprawnienie procesu świadczenia usług. Pozwalają one na powierzenie sektorowi prywatnemu odpowiedzialności za dostarczenie nowych urządzeń, ich prawidłową eksploatację (obsługę) czy też ich utrzymanie w należytym stanie.

Usługi sektora prywatnego polegać mogą na wykonaniu prac instalacyjnych, konserwacji i odczycie urządzeń pomiarowych, często połączonym z pobieraniem opłat (szczególnie w zakresie gospodarki wodnej), usuwaniem nieczystości, zbiórką odpadów, zapewnieniu sprawnego taboru transporto-wego lub utrzymywaniu w gotowości (do dyspozycji władz publicznych) najróżniejszych systemów technicznych.

Współpraca tego rodzaju pozwala władzom na szybkie skorzystanie z wiedzy i doświadczenia sek-tora prywatnego oraz umożliwia przerzucenie na stronę prywatną przynajmniej części obowiązków związanych z zatrudnieniem niezbędnego personelu, co przy umiejętnym zaplanowaniu współpracy, zaowocować może redukcją części kosztów, a w konsekwencji – oszczędnościami budżetowymi. Charakterystyczne jest jednak, że w przypadku umów o świadczenie usług odpowiedzialność za

15 Elementy ryzyka „Wskazówki Komisji Europejskiej dotyczące Partnerstwa Publiczno-Prywatnego”, UKIE 2005 r.

26

całościowe zarządzanie przedsięwzięciem oraz wszelkiego rodzaju inwestycje spoczywa na stronie publicznej. Umowy o świadczenie usług pozwalają na osiągnięcie pewnych korzyści, ale nie mogą stanowić podstawy dla przekazania partnerowi prywatnemu całościowego zarządu procesem świad-czenia usług ani też uzdrowić kiepsko zarządzanych przedsiębiorstw (publicznych).

b) kontrakty o zarządzanie i obsługę infrastruktury (Operation and Management Contracts)

Wśród umów zawieranych między sektorem publicznym a przedsiębiorcami można wyróżnić takie, które obejmują zakres współpracy szerszy niż jedynie świadczenie poszczególnych usług. Przed-miotem bardziej kompleksowych umów może być całość procesu świadczenia usług (a nie tylko jego elementy, jak w poprzednim wypadku). Partner prywatny przejmuje wtedy odpowiedzialność za zarządzanie całością przedsięwzięcia, przejmując kontrolę nad procesem świadczenia usług, w tym również eksploatację i obsługę wykorzystywanej do tego infrastruktury.

Owe kompleksowe porozumienia dotyczą nie tylko świadczenia określonych usług, ale również całościowego zarządzania, w tym decydowania o kierunkach rozwoju przedsiębiorstwa, co sprzyja lepszej wydajności, optymalizacji kosztów i wdrażaniu nowych technologii.

Umowy o zarządzanie zawierane są na stosunkowo krótkie okresy (szczególnie w porównaniu z formami angażującymi środki finansowe partnera prywatnego, omawianymi poniżej), choć i tak dłuższe niż umowy o świadczenie usług. Zawsze mogą być one przedłużane stosownie do okolicz-ności.

Za pomocą kontraktów o zarządzanie władze publiczne, zachowując własność infrastruktury, mogą przenieść na partnera prywatnego większość zadań (ryzyka) związanych z procesem świadczenia danych usług. Należy podkreślić, że władze publiczne, zachowując własność infrastruktury zarzą-dzanej przez partnera prywatnego, zachowują również odpowiedzialność za dokonywane wszelkich inwestycji, służących jej rozwojowi.

Kontrakty o zarządzanie są dobre na początek szerszej współpracy. Mogą ponadto pomóc w utrwa-leniu zaufania do współpracy tam, gdzie do tej pory nie ma doświadczeń z zakresu PPP.

Kontrakty o zarządzanie mogą przyczynić się do wzrostu jakości usług świadczonych w ramach PPP. Władze nie powinny jednak wiązać zbyt dużych oczekiwań wobec gruntownej reformy taryf czy zwiększenia zakresu świadczonych usług, jaki mógłby być owocem tego typu współpracy.

c) leasing

Leasing (ewentualnie dzierżawa infrastruktury wykorzystywanej do świadczenia usług publicznych) umożliwia leasingobiorcy (ewentualnie dzierżawcy) przejęcie strumieni finansowych związanych z procesem świadczenia usług (przede wszystkim opłat) w zamian za opłatę ponoszoną na rzecz właściciela infrastruktury. Jest to forma PPP, która pozwala na eksploatowanie przez sektor pry-

27

watny infrastruktury stanowiącej własność publiczną w zamian za odpowiednio skalkulowane (zazwyczaj stałe) opłaty. Sektor prywatny (operator) przejmuje w tym wypadku całość ryzyka związanego z procesem świadczenia usług, szczególnie ryzyko ekonomiczne, ponieważ niezależnie od swych dochodów uiszcza na rzecz strony publicznej stałą opłatę. Strona prywatna, ponosząc odpowiedzialność za odpowiedni standard świadczonych usług, musi we własnym interesie zadbać o dochodowość przedsięwzięcia. To właśnie w zakresie zwiększania efektywności ekonomicznej przedsięwzięcia sektor prywatny może się wykazać największą skutecznością. Omawiana forma PPP może być stosowana tam, gdzie ze względów prawnych lub politycznych prywatyzacja majątku publicznego jest niemożliwa i istnieje potrzeba regulacji procesu świadczenia usług przez władzę publiczną.

Odpowiedzialność za rozbudowę i ulepszanie infrastruktury spoczywa na jej właścicielu, czyli stronie publicznej. W pewnych przypadkach może być jednak przekazana sektorowi prywatnemu. Nie jest wykluczone, że operator infrastruktury we własnym interesie może być zainteresowany polepszeniem jej jakości.

Zawsze jednak w trakcie kontraktów trwających od pięciu do piętnastu lat odpowiedzialność za generalną strategię inwestycyjną i rozwój infrastruktury spoczywa na stronie publicznej.

Omawiany wariant PPP możliwy jest do zastosowania w sektorach, które gwarantują operatorowi określony stały przychód (głównie wodnym i transportowym).

2. BOT i DBFO

W ramach zintegrowanych, scalonych przedsięwzięć typu PPP możliwe jest przekazanie partnerowi prywatnemu odpowiedzialności za projektowanie, konstruowanie oraz bieżące funkcjonowanie (eks-ploatację) wykorzystywanej infrastruktury (czy poszczególnych jej składników). Te ściślejsze formy współpracy z sektorem prywatnym są coraz bardziej popularne i występują pod różnymi nazwami, np. turnkey czy BOT (turnkey czy BOT (turnkey Build-Operate-Transfer). Build-Operate-Transfer). Build-Operate-Transfer

Zaletą zintegrowanych przedsięwzięć typu PPP jest możliwość łącznego przekazania jednemu pod-miotowi odpowiedzialności za poszczególne elementy przedsięwzięcia: projektowanie, prace kon-strukcyjne (budowlane), a także za bieżącą eksploatację wytworzonej infrastruktury, które w innych okolicznościach realizowane są przez niezależne od siebie jednostki organizacyjne.

W realizacji zintegrowanych projektów PPP zazwyczaj powoływane są kapitałowe spółki celowe, w których udziały obejmują dwie strony partnerstwa.

Rozwiązanie takie umożliwia podniesienie wydajności podejmowanych działań. Wpływa na to przede wszystkim możliwość uwzględnienia już na etapie planowania wszelkich elementów, mogą-cych mieć wpływ na wydajność prac wykonawczych (szczególnie rodzaju materiałów, które mają być używane, czy sprzętu stosowanego w procesie konstrukcyjnym).

28

Przedsięwzięcia typu BOT mogą spełnić pokładane w nich nadzieje, jeśli partnera prywatnego wyło-niono w drodze przejrzystej procedury przetargowej, bazującej na konkursie ofert. W takiej sytuacji, odpowiadając w oparciu o specyfikację udostępnioną w dokumentacji przetargowej, oferenci zobowiązani są do przedstawienia łącznej ceny uwzględniającej prace projektowe, budowlane i póź-niejsze świadczenie usług będących przedmiotem przetargu. Dość często od oferentów wymaga się również przedstawienia informacji na temat posiadanych kwalifikacji, aby władze, oprócz ceny, mogły porównać umiejętności przedsiębiorców oraz ich zdolność do przeprowadzenia planowanego przedsięwzięcia.

BOT może przynieść niemałe korzyści, jednak władze powinny z niezwykłą starannością określać swe wymagania dotyczące standardów prac projektowych i budowlanych, a szczególnie jakości usług i produktów dostarczanych obywatelom przez prywatnego operatora. Precyzja taka jest konieczna, ponieważ w przedsięwzięciach BOT władze nie mogą nadzorować procesu świadczenia usług w tradycyjny sposób.

BOT (podobnie jak inne „zintegrowane” projekty) nie zwalnia sektora publicznego z zaangażowania finansowego, szczególnie w zakresie finansowania rozwoju infrastruktury technicznej.

Omawiane formy PPP są długotrwałe (zawierane na okres dłuższy nawet niż dwie dekady), a ich przedmiotem jest projektowanie, konstruowanie oraz eksploatacja największych instalacji – oczysz-czalni ścieków czy infrastruktury transportowej.

BOT wzbogacony o finansowanie (jako DBFO) i projektowanie (design), zachowując wszelkie opisane powyżej zalety związane ze wzrostem efektywności, pozwala na pozyskanie dodatkowych źródeł finansowania, umożliwia przyspieszenie procesów inwestycyjnych i dodatkowe oszczędno-ści. Ponadto prywatne finansowanie pozwala na uniknięcie zawirowań w corocznym budżetowaniu. Na zakończenie należy zaznaczyć, iż uniwersalnym typem przedsięwzięć opartych na PPP są kontrakty typu BOT. Niekiedy nawet pojęcia te są utożsamiane. Reszta wariantów to modyfikacje i wariacje BOT.

3. Koncesje

Współpraca opisywana jako DBFO16, podobnie jak koncesje obejmująca projektowanie, konstruowa-nie, finansowanie oraz obsługę tworzonej infrastruktury, jest środkiem ułatwiającym wykorzystanie zasobów sektora prywatnego dla tworzenia infrastruktury technicznej, służącej społeczeństwu.

W zamian za możliwość długotrwałego (choć ograniczonego w czasie) całościowego zarządzania działalnością przedmiotową, obejmującego również projektowanie i konstruowanie oraz finansowa-nie działalności ustalonej z partnerem publicznym, strona prywatna otrzymuje stosowne wynagro-dzenie.

16 Design-Build-Finance-Operate

29

Przepływy finansowe wynagradzające stronę prywatną mogą pochodzić z budżetu publicznego lub też bezpośrednio od konsumentów usług świadczonych przez prywatnego operatora-inwestora (jak to się dzieje w przypadku koncesji).

Porozumienia te zakładać mogą tworzenie całkowicie nowej infrastruktury lub też modernizację, ulepszanie, rozbudowę już istniejących urządzeń wykorzystywanych w ramach partnerstwa.

Koncesje (porozumienia koncesyjne) obejmują długotrwałą współpracę, trwającą 25–30 lub wię-cej lat. Partner (koncesjonariusz) wybierany jest w ramach konkursu, przy czym przez cały okres współpracy infrastruktura wykorzystywana w ramach współpracy pozostaje własnością strony publicznej. Sektor prywatny odpowiedzialny jest za jej właściwe wykorzystanie, eksploatację, rozwój i przekazanie w należytym stanie.

Przytoczona powyżej klasyfikacja ma jedynie charakter porządkujący. Ze względu na fakt, iż każda z umów PPP jest wynikiem rozeznania konkretnych okoliczności i wyboru rozwiązań optymalizu-jących korzyść dla interesu publicznego z jednej, a wynagrodzenia partnera publicznego z drugiej strony, trudno pokusić się o bardziej stabilny sposób sklasyfikowania umów typu PPP. Niemniej jednak polski ustawodawca, najprawdopodobniej dla podkreślenia cywilnoprawnej genezy relacji konstruujących PPP, zdecydował się na wprowadzenie do ustawy szeregu elementów składających się na zapisy umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym.

Najszerszy (otwarty) katalog zapisów umowy o PPP zawiera art. 18 Ustawy otwierający Rozdział 4 „Umowa o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym oraz realizacja Partnerstwa Publiczno-Prywatnego”, w myśl którego kontrakt tego rodzaju określa w szczególności:

1) cel i przedmiot przedsięwzięcia oraz harmonogram jego realizacji,

2) łączną wartość środków przewidzianych na realizację w całości przedsięwzięcia będącego przedmiotem umowy, niezależnie od źródła ich pochodzenia,

3) zobowiązanie partnera prywatnego do poniesienia w całości albo w części nakładów na realiza-cję przedsięwzięcia lub zapewnienie poniesienia tych nakładów przez osoby trzecie,

4) zobowiązania podmiotu publicznego, w tym wielkość, zasady i terminy wnoszenia wkładu wła-snego, jeżeli wkład taki jest przewidywany, a także zasady dysponowania tym wkładem,

5) normy jakościowe, wymagania i standardy stosowane przy realizacji przedsięwzięcia,

6) uprawnienia podmiotu publicznego w zakresie bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego lub spółkę celową powołaną w celu realizacji PPP oraz zasady okresowego przeprowadzania przez strony wspólnej oceny realizacji przedsięwzięcia wraz z ustaleniami reali-zacyjnymi,

7) czas, na jaki umowa została zawarta, oraz warunki przedłużenia lub skrócenia okresu obowiązy-wania umowy, a także warunki i sposób jej rozwiązania przed upływem terminu, na jaki została zawarta, oraz zasady rozliczeń i odszkodowań w takim przypadku,

30

8) warunki i procedurę zmiany umowy oraz zmiany zakresu przedsięwzięcia, jeżeli taka możliwość była przewidziana w specyfikacji wyboru partnera prywatnego,

9) formy, wysokość, zasady ustalania i przekazywania wynagrodzenia partnera prywatnego,

10) podział ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięcia,

11) zasady i zakres ubezpieczeń realizowanego przedsięwzięcia, a także dodatkowe gwarancje i umowy oraz zobowiązania stron w tym przedmiocie,

12) tryb i zasady rozstrzygania sporów wynikłych na tle umowy,

13) postanowienia dotyczące ewentualnego zawiązania spółki specjalnego przeznaczenia, gdy strony zdecydują się na powołanie tego rodzaju podmiotu.

Praktyka realizacji przedsięwzięć typu PPP wykazuje, iż zazwyczaj wśród zapisów kontraktu znaj-dują się również zapisy dotyczące:

1) określenia podmiotów przejmujących udziały w spółkach operatorskich podczas partnerstwa i po jego zakończeniu,

2) zasad postępowania z pracownikami zaangażowanymi w realizację projektu,

3) sprecyzowania sposobu obliczania „akceptowalnego” zysku z poczynionych przez partnera pry-watnego nakładów,

4) klauzul określających sposób podziału nakładów i przychodów,

5) zasad, na jakich odbywa się obsługa zobowiązań, pojawiających się w trakcie współpracy.

Katalog elementów wskazany w ustawie nie jest zamknięty. Wśród nich na szczególne uwzględ-nienie zasługują zapisy dotyczące kontroli jakości usług świadczonych na rzecz społeczeństwa w ramach PPP i metod eliminacji ewentualnych nieprawidłowości i konfliktów pojawiających się na gruncie interpretacji zapisów umowy17.

Władze proponujące określone warunki współpracy powinny być świadome, iż ostateczny wynik pertraktacji uwzględniać musi również interes strony prywatnej, różnić się więc będzie od pier-wotnych założeń. Co więcej, należy być przygotowanym na to, że ewentualne zmiany będą raczej

17 Zgodnie z Artykułem 221 regulacji hiszpańskiej określono „.Treść kontraktu na prace publiczne”. Jako koniecznie postanowienia kontraktu wskazano obowiązujące przez cały czas trwania koncesji zasady dotyczące:a) wykonywania działań publicznych zgodnie z ich naturą i celem, b) konserwacji infrastruktury, c) adaptacji, zmian i modernizacji infrastruktury w celu lepszego dostosowania ich do technicznych lub funkcjonalnych cech wymaganych dla określonej wizji usług lub wykonywania działalności handlowych, którym mają służyć, d) zamian i gruntownych napraw, które mogą być wymagane w związku z elementami, które zadanie będące przedmiotem koncesji musi obejmować, aby być dostosowanym do usług i działalności mających tam miej-sce, tak aby mogły być one wykonywane zgodnie z wymaganiami finansowymi i komercyjnymi/branżowymi.Za każdym razem, gdy celem kontraktu jest konstrukcja i eksploatacja zadań publicznych, kontrakt zawiera ogólne lub szczegółowe specyfikacje wymagające od koncesjonariusza projektowania, wykonywania, konserwowania, zastępowania i naprawiania wszelkich prac, które są pomocnicze i są związane z główną konstrukcją i są nie-zbędne, by mogła ona spełniać cel, w jakim została wzniesiona i lepiej wspierać funkcjonowanie i eksploatację tak jak do wykonywania wszelkich działań dotyczących środowiska naturalnego przewidzianych prawem.

31

uwzględniać interes partnera prywatnego. Pierwotnie przedstawiane warunki mają być wskazów-kami uświadamiającymi potencjalnym partnerom prywatnym, jakie są oczekiwania władz względem ewentualnego partnerstwa. Zespół musi więc zwrócić szczególną uwagę na to, czy oczekiwania władz i determinujące je warunki partnerstwa zostały wyrażone w jasny i odpowiedni sposób. Spo-sób, w jaki oczekiwania te zostaną określone, może zachęcić bądź zniechęcić partnerów prywatnych do ewentualnej współpracy. Ponadto metoda, za pomocą której zaprezentowane zostaną oczekiwa-nia władz, powinna pozwolić na jasne określenie celów, do których współpraca ma doprowadzić.

Zgodnie z postanowieniami Ustawy strony w umowie konstruującej ich partnerstwo mogą zawrzeć postanowienia, zgodnie z którymi w celu wykonania zobowiązań przyjętych na siebie w umowie o PPP zawiążą spółkę kapitałową. Cel i przedmiot działalności tej spółki nie mogą wykraczać poza zakres określony w zapisach umowy o PPP.

Umowa o PPP w przypadku decyzji o powołaniu przez jej strony spółki celowej może ustalać ter-min i warunki, na jakich podmiot publiczny nabędzie, po zakończeniu wykonywania umowy o PPP, udziały (akcje) swego wspólnika – podmiotu prywatnego. W sytuacji, gdy wspólnikiem spółki celowej jest organ administracji rządowej, wykonuje on prawa z należących do Skarbu Państwa udziałów (akcji) w tej spółce.

W przypadku, gdy jedynym celem kontraktu jest eksploatacja już istniejących konstrukcji, koncesjonariusz będzie podobnie odpowiedzialny za konserwację, zamiany elementów bądź naprawy w konstrukcjach, które są pomocnicze lub związane z główną konstrukcją, chyba że określona klauzula administracyjna koncesji okre-śla inaczej. W przypadku, gdy te pomocnicze i związane konstrukcje mogłyby być przedmiotem eksploatacji i użytku komercyjnego, będą się one odnosić do koncesjonariusza razem z eksploatacją konstrukcji głównej w kształcie określonym przez odpowiednie specyfikacje na bardziej szczegółowych zasadach.

32

Majątek publiczny zaangażowany w przedsięwziecia typu Partnerstwo Publiczno-Prywatne

Z punktu widzenia interesu publicznego jednymi z najistotniejszych postanowień umów konstruują-cych PPP są rozstrzygnięcia dotyczące wkładu majątkowego, który obydwie strony mają wnieść na rzecz współpracy, oraz zasad, na jakich zaangażowany przez stronę publiczną majątek wniesiony i ewentualnie wytworzony w trakcie współpracy powróci do sektora prywatnego.

Zgodnie z przepisami wprowadzającymi Ustawę o PPP (art. 33) nieruchomościami zaangażowa-nymi w PPP mogą być również te znajdujące się w gestii Zasobu Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa18, która może nieodpłatnie przekazać w drodze umowy część swych zasobów na rzecz podmiotów publicznych (z wyłączaniem organów administracji rządowej).

Ustawa (w art. 35) wprowadza wynikające z natury PPP preferencje w uzyskiwaniu prawa do dysponowania nieruchomościami podlegającymi reżimowi ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (DzU z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 z późn. zm.), dalej zwaną UGN, celem zaangażowania ich w przedsięwzięcia typu PPP. Partner prywatny i spółka celowa, utworzona w celu wykonania PPP, mogą uzyskać nieodpłatnie w drodze umowy, w tym również w formie darowizny, nieruchomość jako wkład własny podmiotu publicznego w celu realizowania zadań publicznych w ramach PPP.

Art. 25 Ustawy stanowi jednak, iż po zakończeniu wykonywania umowy partner prywatny lub spółka celowa przekazuje podmiotowi publicznemu składnik majątkowy będący przedmiotem umowy o PPP, w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jego zużycia wskutek prawidłowego używania, chyba że umowa o PPP stanowi inaczej. Zważywszy że PPP to nie prywatyzacja, nie może się ono formalnie zakończyć pozostawaniem własności majątku publicznego w rękach spółki celowej lub partnera prywatnego. Umowa o PPP stanowić może (art. 25 ust. 2 Ustawy), iż przekazanie składnika majątkowego po zakończeniu wykonywania umowy nastąpi na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej utworzonej na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych lub spółki handlowej z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego albo Skarbu Państwa.

Z zapisów Ustawy wynikają zatem mechanizmy stanowiące o charakterze przedsięwzięć typu PPP, odróżniające tego typu współpracę od prywatyzacji – majątek angażowany czy wytwarzany w trak-cie współpracy po zakończeniu tej współpracy wraca (lub przechodzi) do sektora publicznego.

Mimo oparcia PPP na zasadach rynkowych oraz powoływania spółek specjalnego przeznaczenia nie może ono prowadzić do ostatecznego przekazania własności infrastruktury służącej świadczeniu usług użyteczności publicznej partnerowi prywatnemu, nie mówiąc już o swoistej prywatyzacji samych zadań publicznych. Zadania wykonywane w formule PPP i sama infrastruktura zawsze ostatecznie przypisane są do strony publicznej partnerstwa.

18 Funkcjonującej na mocy Ustawy z dnia 19 października 1991 roku o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa (DzU z 2004 r. Nr 208, poz. 2128 i Nr 281, poz. 2772 oraz 2005 r. Nr 132, poz. 1110).

33

PPP nie może być utożsamiane z prywatyzacją również dlatego, iż opiera się na podziale ryzyk, a nie na jednostkowym przekazaniu wszystkich ryzyk związanych z danym przedsięwzięciem na rzecz partnera prywatnego.

PPP z zasady nie może prowadzić do trwałego przeniesienia majątku publicznego na rzecz partnera prywatnego. Majątek ten powierzany jest na rzecz partnera prywatnego jedynie na ściśle określo-nych w umowie warunkach, w ściśle określonym w niej celu.

Zasady te obowiązują również wobec nieruchomości sprzedawanych w trybie bezprzetargowym jako wkład własny podmiotu publicznego w celu realizacji zadań publicznych w ramach PPP (art. 35 ust. 2 Ustawy).

Kolejnymi zapisami Ustawy chroniącymi interes publiczny w zakresie dysponowania majątkiem publicznym w przedsięwzięciach typu PPP są postanowienia art. 35 ust. 3 (wprowadzające zmiany do ustawy o gospodarce nieruchomościami), zgodnie z którymi właściwy (w sprawie zarządu nieruchomościami) organ może udzielić za zgodą, odpowiednio wojewody albo rady lub sejmiku, bonifikaty od ceny ustalonej zgodnie z art. 67 ust. 3 UGN, jeżeli nieruchomość jest sprzedawana partnerowi prywatnemu lub spółce celowej w ramach przekazania wkładu własnego podmiotu publicznego w celu wykonania umowy o PPP. W przypadku takim sprzedaż nieruchomości nastę-puje z zastrzeżeniem prawa odkupu, a wykonanie tego prawa następuje najpóźniej w terminie 6 miesięcy od dnia zakończenia realizacji zadania publicznego przez partnera prywatnego lub spółkę celową (operatorską).

Z chwilą wykonania prawa odkupu partner prywatny lub spółka powołana do realizacji PPP jest zobowiązany przenieść na rzecz podmiotu publicznego własność nieruchomości za zwrotem ustalo-nej ceny, chyba że umowa o PPP inaczej rozstrzyga tę kwestię. Do prawa odkupu stosuje się ogólne postanowienia Kodeksu Cywilnego.

Innym problemem z tymczasowością zarządzania majątkiem publicznym przez partnera prywatnego jest zabezpieczenie interesu publicznego w zakresie prawidłowego zarządzania tymi składnikami, dotyczącymi ich prawidłowej konserwacji, utrzymania jak i wykorzystywania, co bezpośrednio przekłada się na jakość usług świadczonych na rzecz społeczeństwa .

Zamierzając zapewnić sobie odpowiednią stopę zysku, partnerzy prywatni, ograniczając koszty prowadzonej działalności, mogą ulec pokusie ograniczania nakładów bezpośrednio powiązanych z jakością świadczonych usług i nakładami na utrzymanie infrastruktury technicznej, co odbić się może na jakości świadczonych usług, stanie technicznym powierzonej infrastruktury, a nawet bezpieczeństwie konsumentów. Natomiast w przypadku skonstruowania współpracy na zasadach cost plus partner, któremu władze niezależnie od okoliczności zapewniają minimalną stopę zwrotu, cost plus partner, któremu władze niezależnie od okoliczności zapewniają minimalną stopę zwrotu, cost plusmoże nie być odpowiednio zmotywowany do podjęcia wysiłków zmierzających do zracjonalizowania struktury wydatków i ekonomicznej wydajności świadczonych usług.

34

Niezwykle istotne zatem jest odpowiednie sformułowanie zapisów umowy pod kątem zabezpieczenia stanu technicznego infrastruktury zaangażowanej w PPP oraz odpowiednich mechanizmów kontroli realizacji postanowień umowy w zakresie nakładów na konserwację i rozwój infrastruktury, a także jakości usług świadczonych na rzecz społeczeństwa.

Zgodnie z zapisami Ustawy podmiot publiczny, który zawarł umowę o PPP, zobowiązany jest przekazać ministrowi właściwemu do spraw gospodarki, w terminie 14 dni od dnia podpisania tej umowy, szereg informacji na temat jej postanowień. Najważniejsze informacje dotyczą łącznej kwoty wydatków na wykonanie umowy, w tym łącznej kwoty wydatków budżetu. Informacje te dotyczyć mają również łącznej kwoty wydatków na wykonanie umowy w poszczególnych latach, w tym łącz-nej kwoty wydatków budżetu w poszczególnych latach, oraz podziału pomiędzy partnerów ryzyk, związanych z realizacją przedsięwzięcia.

Zgłoszeniu w terminie dwóch tygodni podlegają również zmiany wspomnianych wyżej postanowień umowy. Zakres, formy i zasady sporządzania wymaganych informacji, odpowiednio celowe, rzetelne i przejrzyste, będą określone w rozporządzeniu ministra właściwego do spraw gospodarki wydanym w uzgodnieniu z Prezesem GUS.

Informacje przesyłane do ministerstwa gospodarki wykorzystywane będą do wykonywania zadań ministra właściwego do spraw gospodarki w zakresie ustawy. Zadania te polegają w szczególności na dokonywaniu analiz i ocen funkcjonowania Partnerstwa Publiczno-Prywatnego, ze szczególnym uwzględnieniem stanu i perspektyw zaangażowania finansowego sektora prywatnego. Zadaniem ministra właściwego do spraw gospodarki jest również upowszechnianie przykładowych wzorów umów o PPP.

35

Zasady i tryb wyboru partnera prywatnego

W toku prac nad tworzeniem regulacji prawnych PPP rozważano możliwość stworzenia odrębnego od funkcjonującego już w Polsce systemu udzielania zamówień publicznych trybu wyboru partnera prywatnego.

Za stworzeniem odrębnego systemu wyboru partnera prywatnego przemawia specyfika relacji opartych o PPP. W wypadku klasycznych zamówień publicznych strona publiczna kupuje po prostu określone dobra od strony prywatnej. Relacja ta jest w zasadzie jednorazowa i kończy się z zawar-ciem umowy – udzieleniem zamówienia. Przy relacjach tego rodzaju nie następuje współpraca, czyli partnerstwo dwóch stron wymagające stałej współpracy. W ramach PPP nie kupuje się bowiem określonych nakładów, ale produkt.

Ostatecznie w dbałości o spójność systemu prawa zdecydowano się na oparcie systemu wyboru partnera prywatnego o istniejący już system zamówień publicznych, pozwalając jednak na zastoso-wanie specyficznych kryteriów wyboru strony prywatnej.

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 3 Ustawy, regulującego zasady i tryb wyboru partnera pry-watnego, w działaniach tych podmiot publiczny w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, czyli PZP (DzU Nr 19, poz. 177 z późn. zm.).

Przykładem liberalizacji zapisów PZP jest wyłączenie zastosowania art. 55 PZP ograniczającego udzielanie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem jedynie do określonych w PZP sytuacji. Zapis ten pozwala zatem jako zasadniczy do zawierania umów o PPP (wyłaniania partnera prywat-nego) stosować tryb negocjacji z ogłoszeniem. W trybie tym po publicznym ogłoszeniu o zamówie-niu zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

Wyłączenie stosowania do przedsięwzięć typu PPP zapisów art. 55 PZP wydaje się słusznym roz-wiązaniem wynikającym z dostrzeżenia specyfiki relacji opartych na umowie o PPP. Stosownemu uregulowaniu w umowie o PPP warunków współpracy, wynikających z konkretnego podziału ryzyk dokonanych w ramach konkretnych (niepowtarzalnych co do zasady) okoliczności konkretnych przedsięwzięć, służyć może jedynie prowadzenie negocjacji z potencjalnymi partnerami, którzy zaproponować mogą znane tylko sobie rozwiązania i zasady współpracy, na jakich PPP może przy-nieść korzyści dla interesu publicznego przeważające w stosunku do tradycyjnych form realizacji danego przedsięwzięcia.

Tryb negocjacji z ogłoszeniem jest stosowny do wyłonienia partnera prywatnego również w sytu-acjach, w których podmiot publiczny, znając potrzeby społeczne związane z danym zadaniem

36

publicznym, oczekuje od potencjalnych partnerów przedstawienia innowacyjnych rozwiązań prowa-dzących do osiągnięcia oczekiwanych rezultatów lub w których od partnera prywatnego oczekuje się propozycji efektywnego rozwiązania jakiegoś nie całkiem rozpoznanego problemu społecznego.

Dotychczas (zgodnie z art. 55 PZP) stosowanie negocjacji z ogłoszeniem ograniczone mogło być jedynie do sytuacji, w których w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmie-nione. Podobnie zastosowanie negocjacji możliwe było w wyjątkowych sytuacjach, gdy przedmiot zamówienia stanowiły roboty budowlane lub usługi, których charakter lub związane z nimi ryzyko uniemożliwiały dokonanie ich wyceny. Do sytuacji tego rodzaju należy pozwalająca na stosowanie negocjacji sytuacja (wpisująca się, podobnie jak poprzednie, w specyfikę przedsięwzięć typu PPP), w której nie można z góry określić szczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby umożliwić wybór najkorzystniejszej oferty, lub w której przedmiotem zamówienia są roboty budow-lane prowadzone (zgodnie z UZP – wyłącznie) w celach wdrożenia pewnych innowacji naukowych i badawczych.

Z punktu widzenia rozwoju PPP szczególnie istotne jest zniesienie przez Ustawę o PPP stosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem do zamówienia, którego wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60 000 euro przy spełnieniu odpowiednich przesłanek.

Podobnie korzystną liberalizacją wydaje się zrezygnowanie w przypadku projektów typu PPP z obo-wiązku uzyskania uprzedniej zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wyrażonej w drodze decyzji administracyjnej) na zastosowanie tego podstawowego dla PPP trybu wyboru partnera prywatnego w przedsięwzięciach, których wartość wyrażona w złotych wynosi 10 mln euro dla robót budowlanych i 5 mln euro dla usług.

Innym rozwiązaniem szczególnym na tle zapisów UZP przyjętych przez PPP jest możliwość zastosowania przy wyborze partnera prywatnego kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (wyłą-czająca zastosowanie 91 ust 3 PZP).

Ze względu na długoletni charakter przedsięwzięć typu PPP uzasadniona wydaje się liberalizacja systemu zamówień publicznych polegająca na wyłączeniu stosowania art. 142 ust. 2 PZP. Dzięki temu rozwiązaniu zawarcie umowy o PPP, której przedmiotem jest świadczenie okresowe lub ciągłe, na okres dłuższy niż trzy lata nie wymaga uzyskania zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażonej w formie decyzji administracyjnej i to jeszcze przed wszczęciem postępowania o udziele-nie zamówienia (wybór partnera prywatnego).

W przypadku przedsięwzięć typu PPP na mocy ustawy o PPP wykluczono jednak zastosowanie przesłanek zamówienia z wolnej ręki (w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach

37

z jednym wykonawcą-partnerem), określonych w art. 67 ust. 1 pkt. 6 i 7 PZP, w ramach przedsię-wzięć realizowanych w formule PPP w zakresie, w jakim specyfikacja wyboru partnera prywatnego określa warunki zmiany lub uzupełnienia umowy o PPP.

Zgodnie z art. 144 PZP zakazane jest dokonywanie zmian w zawartej w wyniku udzielenia zamó-wienia umowie (zatem i umowie o PPP) w stosunku do treści oferty, na której podstawie dokonano wyboru wykonawcy (odpowiednio partnera prywatnego), chyba że konieczność wprowadzenia tych zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są konieczne dla zamawiającego. Zgodnie z Ustawą o PPP przywołana norma ustano-wiona przez UZP może znaleźć zastosowanie tylko w zakresie, w jakim specyfikacja wyboru partnera prywatnego określa warunki zmiany lub uzupełnienia umowy o PPP.

Zgodnie z Ustawą o PPP do wyboru podmiotów świadczących na rzecz partnera prywatnego lub powołanej wspólnie spółki celowej usługi, dostawy lub roboty budowlane, związane z przygoto-waniem, zawarciem lub wykonaniem umowy o PPP, stosuje się odpowiednio art. 121 ust. 2 UZP zobowiązujący partnera prywatnego (koncesjonariusza) do stosowania UZP w zakresie postanowień dotyczących ogłoszeń i generalnych zasad postępowania, chyba że jest on zamawiającym w rozu-mieniu UZP.

W celu uwzględnienia interesów partnerów prywatnych angażujących często znaczne zasoby w realizację PPP oraz ze względu na specyfikę tego typu relacji związaną z koniecznością kreatyw-nego rozwiązywania problemów na przestrzeniu wielu lat współpracy, w której partner prywatny często zajmuje się operatorstwem infrastruktury technicznej, ustawodawca, konstruując zapisy ustawy o PPP, zdecydował się na odrębne uregulowanie kwestii rozwiązania współpracy opartej o PPP na zasadach odrębnych, niż dzieje się to w systemie opartym o PZP (art. 145).

Zgodnie z regułami UZP w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykona-nie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. W przypadku skorzystania z tego uprawnienia przez udzielającego (cofa-jącego) zamówienie wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

Rozwiązanie oparte o zapisy UZP nadaje się raczej do umów jednorazowych, w których nie wiążą się ze sobą kwestie projektowania, budowania i często długoletniego zarządzania infrastrukturą. Dla-tego dla ochrony interesu publicznego stosowne było stworzenie rozwiązań zapewniających ochronę interesu ekonomicznego państwa, w tym użytkowników usług dostarczanych w ramach PPP.

W przypadku nieporozumień wynikających ze stosowania umów o PPP zrywanie współpracy, podobnie jak przeciągające się spory sądowe, mogą się znacząco odbić na jakości realizacji zadań publicznych, dlatego najstosowniejszym mechanizmem rozwiązywania tego typu sytuacji jest sąd

38

polubowny (orzekający na gruncie prawa polskiego), a w przypadku wyjątkowym zmiana part-nera prywatnego, dokonana w sposób niewpływający na proces świadczenia usług użyteczności publicznej.

Zgodnie z zapisami ustawy w przypadku wystąpienia okoliczności uniemożliwiających realizację przedsięwzięcia przez dotychczasowego partnera prywatnego podmiot wybrany w trybie właściwym dla wyboru partnera prywatnego może wstąpić w całość albo w część praw i obowiązków dotych-czasowego partnera prywatnego, wynikających z umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym.

Do czasu sukcesji praw partnera prywatnego przez jego zastępcę wyłonionego w normalnym trybie przewidzianym dla wyboru partnera prywatnego, pomiot publiczny może zlecić na okres do roku (ewentualnie dłużej – za zgodą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych) wykonanie obowiązków dotychczasowego partnera w trybie zamówienia z wolnej ręki (udzielając zamówienia po negocja-cjach z jednym tylko podmiotem – art. 66 PZP).

Wstąpienie w całość albo część praw i obowiązków partnera prywatnego staje się skuteczne z chwi-lą uzyskania na podstawie odrębnych przepisów zezwoleń i koncesji Art. 27 ust. 3 przez sukcesora dotychczasowego partnera prywatnego.

Jednym z zapisów ustawy o PPP wprowadzających modyfikację systemu zamówień publicznych zgodnie ze specyfiką PPP jest art. 15. Dotyczy on najważniejszych zmian koniecznych do wyko-nania w dotychczasowym systemie tworzonym przez PZP w zakresie odnoszącym się do kryteriów wyboru ofert, pozwalając na bardziej elastyczne podejście do dominującego na gruncie obecnego systemu kryterium ceny, nie zawsze odzwierciedlającej korzyść dla interesu publicznego tkwiącą w ofercie19. Zgodnie z zapisami ustawy o PPP najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy jest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu przedsięwzięcia. Ocena obejmuje więc m.in. przyjęty w danym przedsięwzięciu podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem pry-watnym oraz terminy i wysokość przewidywanych płatności z tytułu zapłaty sumy pieniężnej lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane.

Jednak w przypadku, gdy wynagrodzenie partnera prywatnego w całości stanowi zapłata sumy pieniężnej ze środków podmiotu publicznego, przepisów szczególnych dotyczących kryteriów oceny ofert nie stosuje się, ponieważ tego typu przedsięwzięcia podobne są w swych założeniach do kla-sycznych zamówień publicznych.

Z natury postępowania konkursowego wynika, iż wybrana może zostać tylko jedna oferta. Istot-nym elementem procedury służącym polepszeniu klimatu między władzami a tymi uczestnikami

19 Więcej o korzyściach z PPP w broszurze „Partnerstwo Publiczno-Prywatne”, UKIE 2003 r.

39

postępowania, którym nie uda się przebrnąć przez sito kwalifikacji, może być spotkanie, na którym zamawiający, czyli podmiot publiczny, przedstawi przegranym motywy swoich decyzji.

Okazanie szacunku, a przede wszystkim okazanie zainteresowania wysiłkami zmierzającymi do nawiązania PPP poczynionymi przez przedsiębiorców jest uzasadnione ze względu na znaczny koszt i nakład pracy niezbędny dla złożenia ofert w ramach omawianego postępowania.

W praktyce państw stosujących PPP pojawia się swoista forma pocieszania oferentów, którzy nie zostali wybrani na partnerów prywatnych, polegająca na wypłacie kwot stanowiących częściowe pokrycie kosztów związanych z przygotowaniem oferty. Takie rozwiązanie stosowane jest zwłaszcza w przypadkach wymagających znacznego nakładu środków na przygotowanie oferty. Podkreślenia wymaga fakt, iż na tego rodzaju rekompensatę (np. w Kanadzie) liczyć mogą jedynie przegrani – ci, których oferta nie została przyjęta. W Polsce przyjęto nieco inną zasadę. Rodzimy ustawo-dawca zdecydował się na rozwiązanie, zgodnie z którym w przypadku przedsięwzięć szczególnie skomplikowanych lub wymagających zastosowania innowacyjnych rozwiązań podmiot publiczny może pokryć wszystkim oferentom na równych warunkach część kosztów przygotowania oferty. O zasadach, na jakich nastąpi owa rekompensata, informuje się w specyfikacji wyboru partnera prywatnego.

Zaletą tego rodzaju rekompensaty jest zwiększenie prawdopodobieństwa otrzymania ofert lepszej jakości, niż miałoby to miejsce bez uruchomienia mechanizmu kompensacji kosztów poniesionych w związku ze składaniem ofert.

Wprowadzenie opcji „kompensacji kosztów zgłoszenia oferty” może przekonać podmioty noszące się z zamiarem zgłoszenia swojej oferty, iż władze publiczne poważnie podchodzą do koncepcji partnerstwa, wykazując szacunek i dbałość o interesy wszystkich uczestników przedsięwzięcia.

Wadą tego rozwiązania może się okazać niezadowolenie opinii publicznej z tego rodzaju rozwiązań (wydatków), ponieważ mechanizm ten może zachęcać do nieuzasadnionego zwiększania kosztów ofert składanych przez nadużywające swych praw podmioty.

Istotnym postanowieniem ustawy o PPP jest wprowadzenie możliwości zgłoszenia do podmiotu publicznego przez podmiot zainteresowany realizacją określonego przedsięwzięcia w ramach PPP stosownego wniosku z propozycją realizacji tego przedsięwzięcia.

Inicjatywa w tym zakresie nie może jednak wpływać na szczególne traktowanie pomysłodawcy współpracy przez podmiot publiczny w toku postępowania o wybór partnera prywatnego. Niestety, ustawa nie zawiera żadnych zapisów dyscyplinujących władze publiczne do podjęcia działań zmie-rzających do nawiązania PPP w przypadku inicjatywy zgłaszanej przez sektor prywatny.